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ALEXANDRE SALIM<br />
MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO<br />
DIREITO PENAL<br />
PARTE ESPECIAL - DOS CRIMES CONTRA<br />
A PESSOA AOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA<br />
6'' edição<br />
revista, ampliada e atualizada<br />
1<br />
<strong>2017</strong><br />
);I EDITORA<br />
f fasPODIVM<br />
www.editorajuspodivm.com.br<br />
coleção . ><br />
~! ~º~r.,~fê,~f \<br />
Coordenação "<br />
Leonardo de Medei~os Garcia .<br />
·. ' 2
EDITORA<br />
JUsPODIVM<br />
www.editorajuspodivm.corn.br<br />
Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 I Fax: {71)<br />
3363-sqso. E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br<br />
Copyright: EdiçõesJusPODIVM<br />
Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José<br />
Henrique Mouta, José Marcelo Vlgliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho,<br />
Roberva! Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches<br />
Cunha.<br />
Diagramação: linotec (www.linotec.com.br)<br />
Capa (AdQPtaçao): Ana Caquetti<br />
Todos os direitos desta edição reservados à EdiçõesJusPODIVM.<br />
É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer<br />
meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM, A<br />
violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem<br />
prejuízo das sanções civis cabíveis.
Coleção <strong>Sinopse</strong>s<br />
para Concursos<br />
A Coleção <strong>Sinopse</strong>s para Concursos tem por finalidade a preparação<br />
para concursos públicos de modo prático, sistematizado e<br />
objetivo.<br />
Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e<br />
chamados professores especializados em preparação de concursos<br />
a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a<br />
aprovação em concursos.<br />
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos<br />
em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os<br />
principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e<br />
livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará<br />
um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas<br />
atuais e entendimentos jurisprudenciais.<br />
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada<br />
para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às<br />
palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização,<br />
mas, sobretudo, a compreensão do que é mais importante dentro<br />
de cada matéria.<br />
Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos<br />
são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a<br />
memorização do leitor.<br />
Contemplamos também questões das pnnc1pais organizadoras<br />
de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como<br />
o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é<br />
fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a<br />
sua abordagem nos concursos .<br />
. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora juspodivm<br />
apresenta.
6 <strong>Direito</strong>- <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que<br />
você consiga a aprovação desejada.<br />
Bons estudos!<br />
Leonardo de Medeiros Garcia<br />
leona rdo@leonardogarcia.com .br<br />
www.leonardogarcia.com.br
Guia de Leitura<br />
da Coleção<br />
A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser<br />
a mais apropriada para a preparação de concursos.<br />
Neste contexto, a Coleção contempla:<br />
• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS<br />
Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os<br />
assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais,<br />
de suma importância para uma boa preparação para as provas.<br />
Homicídio culposo (art. 3<strong>02</strong> do CTB) e lesão corporal culposa (art.<br />
303 do CTB) x perdão judicial. O art. 300 do CTB, que tratava do perdão<br />
judicial, foi vetado pelas seguintes razões: "O artigo trata do perdão judiciat<br />
já consagrado pelo <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>. Deve ser vetado, porém, porque as hipóteses<br />
previstas pelo§ 5ª do art. 121 e§ 8º do artigo 129 do Código <strong>Penal</strong> disciplinam<br />
o instituto de forma mais abrangente." Assim, nada impede a aplicação do<br />
perdão judicial nas hipóteses da legislação de trânsito.<br />
• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS<br />
AÇÃO DIRETA DE INCONSIJTUCIONALIDADE 4424. O Plenário do STF, em<br />
09/<strong>02</strong>/2012, por dez votos a um, "julgou procedente a ação direta para,<br />
dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei<br />
n. 0 1i.340/06, assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso<br />
de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a<br />
mulher no ambiente doméstico". Assim, caso reste na vítima lesão corporal<br />
em face da agressão sofrida no ambiente doméstico, ainda que de natureza<br />
leve, a ação será pública incondicionada.<br />
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a matéria está sumulada:<br />
SÚMULA 542 DO STJ: "A ação penal relativa ao crime de lesão corporal<br />
resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada".
8 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR<br />
As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas<br />
em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las<br />
mais facilmente_<br />
A Lei n." 9.609/98 dispõe sobre a proteção da propriedade<br />
intelectual de programa de computador e define o crime de violação<br />
de direitos de autor de programa de computador (art. 12).<br />
•QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS<br />
Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente<br />
os principais assuntos tratados no livro.<br />
Tipo<br />
objetivo<br />
Elementos objetivo_s _descrltiyos<br />
•QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO<br />
Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"<br />
é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de<br />
concurso do país cobram.o assunto nas provas.<br />
Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FAURGS- 2016--TJ-RS -Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada Incorreta a seguinte<br />
alternatlva: "A qualificadora çlo feminicídio é de caráter objetivo e,_<br />
por isso, pode-se aceitar a sua existência concomitante com as circunstâncias<br />
legais do privltégio".
Sumário<br />
Capítulo 1 > DOS CRIMES CONTRA A PESSOA ........................................... .<br />
i. DOS CRIMES CONTRA A VIDA .••..•.•..•........•.•...•••...................•...............<br />
1.1. HOMICÍDIO ..................................................................................<br />
1. Bem jurídico .........................................................................<br />
2. Sujeitos ...............................................................................<br />
3- Tipo objetivo....................................... ...................<br />
4. Tipo subjetivo .....................................................................<br />
5. Consumação .......................................................................<br />
6. Tentativa .............................................................................<br />
7. Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15<br />
do CP)............................................... ............................<br />
8. Homicídio privilegiado (art. i21, § i 0 ) •••••••••••••••••••••••••••••••••<br />
9. Homicídio qualificado (art. 121, § 20) ... .......................<br />
9.i. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou<br />
por outro motivo torpe (inciso 1) ...............................<br />
9.2. Motivo fútil (inciso 11) ..................................................<br />
9.3. Meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar<br />
perigo comum (inciso 111) ..•.•.............••.••.•.•.•••.•...•.••••.<br />
9.4. Recurso que dificulte ou torne impossível a defesa<br />
do ofendido (inciso IV) ...............................................<br />
9.5. Assegurar a execução, a ocultação, a impunidade<br />
ou vantagem de outro crime (inciso V) .....................<br />
9.6. Feminicídio (inciso VI) .................................................<br />
9.6.1. Alteração legislativa .........................................<br />
9.6.2. Introdução ao tema ..........................................<br />
9.6.3. <strong>Direito</strong>s humanos ..............................................<br />
9.6.4. Feminicídio no Código <strong>Penal</strong> ............................<br />
9.6.5. Violência doméstica e familiar .........................<br />
9.6.6. Menosprezo ou discriminação à condição de<br />
29<br />
32<br />
32<br />
33<br />
33<br />
34<br />
38<br />
41<br />
42<br />
mulher .................................<br />
60<br />
9.6.7. Sujeito passivo................................................. 61<br />
9.6.8. Crime hediondo............................................... 62<br />
9.7. Homicídio funcional (inciso VII).................................. 62<br />
9.7.1. Alteração legislativa........................................ 62<br />
9.7.2. Circunstâncias................................................... 62<br />
9.7.3. Elemento subjetivo........................................... 63<br />
9.7.4. Crime hediondo............................................... 65<br />
9.8. Questões pontuais ...................................................... 65<br />
9.8.1. Homicídio qualificado~privilegiado................... 65<br />
9.8.2. Homicídio qualificado e dolo eventual............ 66<br />
42<br />
43<br />
47<br />
47<br />
50<br />
51<br />
53<br />
55<br />
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56<br />
57<br />
58<br />
59<br />
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1 O DireitO <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcelo André de Azevedo<br />
10. Homicídio culposo (art. 121, § 3°) ....................................... 67<br />
i1. causas de aumento de pena no homicídio culposo (art.<br />
121, § 4°, lª parte)................................................................ 67<br />
12. Causas de aumento de pena no homicídio doloso (art. l<br />
121, § 4º, 2a parte) ...................................'............................ 71<br />
13. Perdão judicial (art. 121, § 5°)............................................. 71<br />
14- Causa de aumento acrescentada pela Lei de Extermínio<br />
de Seres Humanos (art. 121, § 6°)....................................... 74<br />
15. Causa de aumento acrescentada pela Lei n° 13.104, de<br />
09/03/2015 (art. 111. § 7°) .................................................... 75<br />
16. Situações específicas........................................................... 76<br />
17. Distinção······································-·-····--·--···························· 79<br />
1.2. INDUZIMENTO. INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO...................... 79<br />
i. Bem jurídico......................................................................... 80<br />
2. Sujeitos................................................................................ 80<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 80<br />
4. Tipo subjetivo............................................ ......................... 81<br />
5. Consumação e tentativa..................................................... 82<br />
6. Forma majorada.................................................................. 82<br />
7. Situações específicas........................................................... 84<br />
1.3. INFANTICÍDIO................................................. ............................. 85<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 85<br />
2. Sujeitos................................................................................ 85<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 87<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 89<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 89<br />
6. Morte do próprio filho causada por culpa......................... 89<br />
i.4. ABORTO .•.............................•...................................................... 90<br />
1. Bem jurídico................................... ..................................... 91<br />
2. Sujeitos................................................................................ 91<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 92<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 94<br />
5- Consumação e tentativa...................................................... 94<br />
6. Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15).. 94<br />
7. Causas de aumento (majorantes)....................................... 95<br />
8. Aborto legal ou permitido................................................... 97<br />
9. Aborto em caso de anencefalia.......................................... 98<br />
10. Aborto social ou econômico................................................ lOO<br />
2. LESÃO CORPORAL............................................................................... 101<br />
1. Bem jurídico................................................... .................. 1<strong>02</strong><br />
2. Sujeitos......................................................... ...................... 1<strong>02</strong><br />
3. Tipo objetivo................................................. ...................... 103<br />
4- Tipo subjetivo................................................................. 106<br />
5- Consumação e tentativa..................................................... 106<br />
6. Lesão corporal de natureza grave(§ 1°)............................ 107
Sumário 11<br />
7. lesão corporal gravíssima(§ 2°)......................................... 109<br />
8. Lesão corporal seguida de morte(§ 3°)............................. 113<br />
9. Causa de diminuição e de substituição de pena(§§ 4° e 5°). 113<br />
10. Lesão corporal culposa(§ 6°) ............................................. 114<br />
11. lesão corporal majorada(§ 7°) .......................................... 115<br />
12. Perdão judicial(§ 8°)........................................................... 115<br />
13. Violência doméstica e familiar............................................ 116<br />
13.i. Lesão corporal leve qualificada pela violência<br />
doméstica e familiar................................................... 116<br />
13.2. Forma majorada......................................................... 117<br />
14. Causa de aumento de pena acrescentada pela Lei n°<br />
1p42, de 06/07/2015 (art. 129, § 12) .................................. 117<br />
15- Ação penal........................................................................... 118<br />
3. DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE............................................... 120<br />
3.1. PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO................................................... 120<br />
1. Objeto jurídico..................................................................... 120<br />
2. Sujeitos................................................................................ 120<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 121<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 123<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 124<br />
6. Ação penal........................................................................... 125<br />
3.2. PERIGO DE CONTÁGIO OE MOLÉSTIA GRAVE................................... 126<br />
1. Objeto jurídico..................................................................... 126<br />
2. Sujeitos................................................................................ 126<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 126<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 128<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 128<br />
6. Ação penal........................................................................... 129<br />
3.3. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM................................ 129<br />
1. Objeto jurídico..................................................................... 130<br />
2. Sujeitos................................................................................ 130<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 130<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... r32<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 133<br />
6. Forma majorada.................................................................. 133<br />
7. Ação penal........................................................................... 134<br />
3-4· ABANDONO DE INCAPAZ.............................................................. 134<br />
1. Objeto jurídico..................................................................... 134<br />
2. Sujeitos................................................................................ 135<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 135<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 137<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 138<br />
6. Formas qualificadas............................................................. 138<br />
7. Formas majoradas............................................................... 138<br />
8. Ação penal........................................................................... 139
12 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
3.5. EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO............................ 140<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 140<br />
2. Sujeitos ................................................................................ 140<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 141<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 142<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 142<br />
6. Formas qualificadas............................................................. 143<br />
7. Ação penal........................................................................... 143<br />
3.6. OMISSÃO DE SOCORRO................................................................ 144<br />
l. Objeto jurídico..................................................................... 144<br />
2. Tipo objetivo........................................................................ 144<br />
3. Sujeitos ................................................................................ 146<br />
4. Tipo subjetivo ...................................................................... 150<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 150<br />
6. Formas majoradas............................................................... 150<br />
7. Ação penal........................................................................... 151<br />
8. Distinção.............................................................................. 152<br />
3-7- CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR<br />
EMERGENCIAL ............................................................................. 154<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 154<br />
2. Sujeitos................................................................................ 154<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 155<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 156<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 156<br />
6. Forma majorada.................................................................. 156<br />
7. Ação penal........................................................................... 157<br />
8. Pontos relevantes................................................................ 157<br />
3.8. MAUS-TRATOS............................................................................. 158<br />
1. Objeto jurídico..................................................................... 158<br />
2. Sujeitos................................................................................ 159<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 160<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 163<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 163<br />
6. Formas qualificadas............................................................. 164<br />
7. Forma majorada.................................................................. 164<br />
8. Ação penal........................................................................... 165<br />
4- RIXA.................................................................................................. 165<br />
i. Bem jurídico......................................................................... 165<br />
2. Sujeitos................................................................................ 165<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ i66<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 166<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 166<br />
6. Forma qualificada................................................................ i67
Sumário<br />
13<br />
5. CRIMES CONTRA A HONRA •••••••••••••••••••••••••••••••.•••.••••.•••.••..••...•...••••••••<br />
5.i. INTRODUÇÃO ............................................................................. ..<br />
1. Espécies normativas ........................................................... .<br />
2. Objetividade jurídica ....................................................... j .••.<br />
3. Elemento subjetivo especial ........................................... '. .. .<br />
4. Consentimento do ofendido .............................................. .<br />
5. Crimes contra a honra na legislação especial. .................. .<br />
6. Imunidades parlamentares ................................................ .<br />
7. Outras inviolabilidades ...................................................... ..<br />
5.2. CALÚNIA .................................................................................... .<br />
L Bem jurídico ....................................................................... .<br />
2. Sujeitos ............................................................................... .<br />
3. Tipo objetivo ....................................................................... .<br />
4- Calúnia nas modalidades "propalar" e "divulgar" ........... .<br />
5. Calúnia contra os mortos ................................................... .<br />
6. Tipo subjetivo ..................................................................... .<br />
7. Consumação e tentativa ..................................................... .<br />
8. Exceção da verdade ("exceptio veritatis") ........................ .<br />
9. Competência ....................................................................... .<br />
10. Distinção ............................................................................. .<br />
5.3. DIFAMAÇÃO ............................................................................... .<br />
1. Bem jurídico ........................................................................ .<br />
2. Sujeitos ............................................................................... .<br />
3. Tipo objetivo ....................................................................... .<br />
4. Tipo subjetivo ..................................................................... .<br />
5. Consumação e tentativa ..................................................... .<br />
6. Exceção da verdade (art. i39, parágrafo único, do CP) .... .<br />
5.4. INJÚRIA ...................................................................................... .<br />
1. Bem jurídico ........................................•................................<br />
2. Sujeitos ........... ., .................................................................. .<br />
3. Tipo objetivo ....................................................................... .<br />
4- Tipo subjetivo ..................................................................... .<br />
5. Consumação e tentativa ..................................................... .<br />
6. Exceção da verdade ou da notoriedade do fato .............. .<br />
7. Perdão judicial (art. 140, § 1°) ............................................ .<br />
8. Injúria real (art. 140, § 20) ................................................. ..<br />
9. Injúria preconceituosa OU racismo impróprio (art. 140, § 3°).<br />
5.5. DISPOSIÇÕES COMUNS ................................................................ .<br />
i. Causa de aumento (art. i41 do CP) ................................... .<br />
2. Exclusão do crime (art. i42 do CP) .................................... .<br />
3. Retratação (art. 143 do CP) ................................................ .<br />
4. Pedido de explicações ....................................................... .<br />
5. Ação penal (art. 145 do CP) ................................................ .<br />
6. ·CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. •••••••.••••.••••.••.•...•.••.••••••••••.•<br />
6.1. CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. ..................................... .<br />
168<br />
168<br />
168<br />
168<br />
169<br />
170<br />
171<br />
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180<br />
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183<br />
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185<br />
185<br />
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189<br />
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190<br />
190<br />
192<br />
192<br />
192<br />
193<br />
194<br />
195<br />
198<br />
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2<strong>02</strong><br />
206<br />
208<br />
209<br />
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213
14 Direit~ <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6.i.1. Constrangimento ilegal.................................................. 213<br />
1. Objetividade jurídica................................................ 213<br />
2. Sujeitos..................................................................... 214<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 21i;<br />
4. Tipo subjetivo ............................;.·:··························· 21}<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 218<br />
6. Formas majoradas................................................... 219<br />
7. Concurso material obrigatório................................ 220<br />
8. Exclusão da tipicidade (art. 146, § 3°, do CP).......... 220<br />
9. Ação penal............................................................... 221<br />
6.i.2. Ameaça........................................................................... 222<br />
L Objetividade jurídica................................................ 222<br />
2. Sujeitos..................................................................... 222<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 223<br />
4. Tipo subjetivo.......................................................... 225<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 226<br />
6. Ação penal............................................................... 227<br />
6.i.3 Sequestro e cárcere privado........................................... 227<br />
1. Objetividade jurídica.......................... ..................... 227<br />
2. Sujeitos............................................................... 228<br />
3. Tipo objetivo ........................................................... 229<br />
4. Tipo subjetivo.......................................................... 230<br />
5. Consumação e tentativa......................................... 231<br />
6. Formas qualificadas................................... 232<br />
6.1.4. Redução a condição análoga à de escravo.................. 236<br />
1. Objetividade jurídica........................................ 236<br />
2. Sujeitos..................................................................... 238<br />
3. Tipo objetivo........................................................... 238<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 241<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 241<br />
6. Forma majorada ...................................................... 242<br />
7. Concurso material obrigatório................................ 242<br />
8. Ação penal................................................ .............. 242<br />
9. Competência............................................... 242<br />
6.1.5. Tráfico de pessoas....................................... ................. 244<br />
1. Introdução................................................................ 244<br />
2. Tipo objetivo e tipo subjetivo................................. 245<br />
3. Sujeitos..................................................................... 246<br />
4. Bem jurídico............................................................. 246<br />
5. Consumação....................................................... 246<br />
6. Causas de aumento e de diminuição. 247<br />
7. Conflito de leis penais...................................... 247<br />
6.2. CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO................ 249<br />
6.2.1. Violação de domicílio .............................. .............. 249<br />
1. Objetividade jurídica................................................ 250
Sumário 15<br />
2. Sujeitos..................................................................... 250<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 251<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 255<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 255<br />
6. Formas qualificadas................................................. 256<br />
7. Formas majoradas................................................... 257<br />
8. Excludentes da ilicitude........................................... 258<br />
9. Ação penal............................................................... 260<br />
6.3. CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA.......... 261<br />
6.3.r. Violação de correspondência........................................ 261<br />
1. Objetividade jurídica................................................ 261<br />
2. Sujeitos..................................................................... 262<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 263<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 264<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 265<br />
6. Norma penal em branco ao avesso ou invertida... 265<br />
7. Forma majorada...................................................... 265<br />
8. Ação penal............................................................... 265<br />
6.3.2. Sonegação ou destruição de correspondência............. 266<br />
r. Objeto jurídico......................................................... 266<br />
2. Sujeitos..................................................................... 266<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 266<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 266<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 267<br />
6. Forma majorada...................................................... 267<br />
7. Ação penal............................................................... 267<br />
6.3.3. Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica<br />
ou telefônica.................................................................. 267<br />
r. Objeto jurídico......................................................... 267<br />
2. Sujeitos..................................................................... 267<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 267<br />
4. Consumação e tentativa.......................................... 270<br />
5. Forma majorada...................................................... 270<br />
6. Ação penal............................................................... 270<br />
6.3.4. Impedimento de conversação telegráfica ou radioelétrica<br />
ou conversação.................................................. 270<br />
1. Tipo objetivo............................................................ 270<br />
6.3.5. Instalação ou utilização de estação ou aparelho<br />
radioelétrico, sem observância de disposição legal.... 271<br />
1. Tipo objetivo............................................................ 271<br />
2. Consumação e tentativa.......................................... 271<br />
3. forma majorada...................................................... 271<br />
4. Busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal 271<br />
5. Ação penal............................................................... 272
16 <strong>Direito</strong>' <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6. Ausência de concessão, permissão ou autorização<br />
de serviço, de uso de radiofrequência e de<br />
exploração de satélite............................................. 272<br />
7. Forma majorada (art. 151, § 2°, do CP)................... 272<br />
8. Forma qualificada (art. 151, § 3', do CP)................. 273<br />
9. Ação penal (art. 151, § 4°, do CP)............................ 274<br />
6.3.6. Correspondência comercial........................................... 274<br />
1. Objeto jurídico......................................................... 274<br />
2. Sujeitos..................................................................... 274<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 275<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 275<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 275<br />
6. Ação penal............................................................... 276<br />
6.4. DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS.............. 276<br />
6.4.1. Divulgação de segredo.................................................. 276<br />
1. Objeto jurídico ......................................................... 276<br />
2. Objeto material........................................................ 277<br />
3. Sujeitos..................................................................... 277<br />
4. Tipo objetivo............................................................ 278<br />
5. Tipo subjetivo........................................................... 278<br />
6. Consumação e tentativa.......................................... 279<br />
7. Ação penal (art. 153, §§ l' e 2°, do CP)................... 279<br />
8. Modalidade equiparada (art. 153, § 1°·A, do CP)... 279<br />
8.1. Objeto jurídico................................................. 280<br />
8.2. Objeto material................................................ 280<br />
8.3. Sujeitos............................................................ 281<br />
8.4. Tipo objetivo.................................................... 282<br />
8.5. Consumação e tentativa.................................. 282<br />
8.6. Ação penal....................................................... 282<br />
6.4.2. Violação do segredo profissional.................................. 283<br />
1. Objeto jurídico......................................................... 283<br />
2. Sujeitos..................................................................... 283<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 284<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 286<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 287<br />
6. Ação penal............................................................... 288<br />
6.4.3. Invasão de dispositivo informático............................... 288<br />
1. Bem jurídico............................................................. 289<br />
2. Sujeitos..................................................................... 289<br />
3. Tipo objetivo............................................................ 290<br />
4. Tipo subjetivo........................................................... 290<br />
5. Consumação e tentativa.......................................... 291<br />
6. Forma equiparada(§ 1°).......................................... 291<br />
7. Forma majorada(§ 2°)............................................. 292<br />
8. Forma qualificada(§ 3°)........................................... 292
Sumário 17<br />
9. Formas majoradas(§§ 4º e 5°)................................. 293<br />
10. Ação penal............................................................... 293<br />
Capítulo li ~DOS CRIMES CONTRA o PATRIMÔNIO....................................<br />
J95<br />
1. DO FURTO .......................................................................................... 297<br />
1.1. FURTO........................................................................................ 297<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 297<br />
2. Sujeitos................................................................................ 298<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 298<br />
3.1. Núcleo do tipo.................................................... 298<br />
3.2. Coisa............................................................................ 299<br />
3-3- Coisa alheia................................................................. 300<br />
3.4. Coisa móvel................................................................. 301<br />
3-5- Coisa móvel por equiparação.................................... 301<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 303<br />
4.1. Dolo e elemento subjetivo especial........................... 303<br />
4.2. Furto de uso................................................................ 303<br />
5. Consumação........................................................................ 304<br />
6. Tentativa.............................................................................. 306<br />
7. Furto majorado ou furto noturno....................................... 308<br />
8. Furto privilegiado ou mínimo.............................................. 311<br />
9. Furto e princípio da insignificância..................................... 314<br />
10. Furto qualificado.............................................................. 315<br />
10.i. Com destruição ou rompimento de obstáculo à<br />
subtração da coisa .................................................. 316<br />
10.2. Com abuso de confiança........................................ 318<br />
10.3. Mediante fraude......................................................... 319<br />
10.4. Escalada...................................................................... 322<br />
10.5. Destreza...................................................................... 323<br />
l0.6. Emprego de chave falsa............................................. 324<br />
l0.7. Concurso de pessoas.................................................. 325<br />
10.8. Veículo automotor que venha a ser transportado<br />
para outro estado ou exterior................................... 328<br />
10.9. Furto de semovente domesticável de produção....... 329<br />
11. Questões pontuais............................................................... 330<br />
11.L Furto e receptação (art. 180 do CP)........................... 330<br />
11.2. Furto e favorecimento real (art. 349 do CP).............. 331<br />
1r.3. Furto qualificado e princípio da ínsignificância ......... 332<br />
1r.4. Concurso de qualificadoras do art. 155, § 4º ............. 333<br />
1r.5. Concurso de qualificadoras do art. 155, §§ 4º, 5º e<br />
6° ................................................................................. 333<br />
i.2. FURTO DE COISA COMUM............................................................ 334<br />
2. DO ROUBO E DA EXTORSÃO................................................................. 335<br />
2.1. ROUBO....................................................................................... 335
18 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
i. Bem jurídico......................................................................... 336<br />
2. Sujeitos................................................................................ 336<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 337<br />
3.1. Roubo próprio ······························.······························<br />
3.2. Roubo impróprio .............................'............................ 337<br />
338<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 340<br />
5. Consumação ........................................................................ 341<br />
6. Tentativa.............................................................................. 342<br />
7. Roubo majorado ou circunstanciado.................................. 344<br />
7.1. Se a violência ou ameaça é exercida com emprego<br />
de arma ...................................................................... 344<br />
7.2. Se há o concurso de duas ou mais pessoas.............. 348<br />
7.3. Se a vítima está em serviço de transporte de valores<br />
e o agente conhece tal circunstância......................... 350<br />
7.4. Se a subtração for de veículo automotor que venha<br />
a ser transportado para outro Estado ou para<br />
o exterior.................................................................... 350<br />
7.5. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo<br />
sua liberdade.............................................. 351<br />
8. Roubo qualificado(§ 3°)...................................................... 352<br />
8.1. Se resulta lesão corporal grave................................. 352<br />
8.2. Se resulta morte (§ 3°, 2ª parte) - Latrocínio............. 352<br />
2.2. EXTORSÃO................................................................................... 359<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 359<br />
2. Sujeitos................................................................................ 359<br />
3. Elementos do tipo............................................................... 360<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 360<br />
5: consumação e tentativa...................................................... 360<br />
6. Distinção entre extorsão e roubo....................................... 362<br />
7. Extorsão majorada(§ 1°).................................................... 363<br />
8. Extorsão qualificada(§ 2°) .................................................. 364<br />
9. Extorsão mediante restrição da liberdade da vítima<br />
(§3°) .................................................................................... 364<br />
2.3. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. r59) ........................... 366<br />
1. Sujeitos ................................................................................ 366<br />
2. Forma simples (caput)......................................................... 366<br />
3. Consumação e tentativa...................................................... 367<br />
4. Qualificadoras(§§ Iº a 3°) ................................................... 368<br />
5. Delação premiada(§ 4°)...................................................... 369<br />
2.4 EXTORSÃO INDIRETA..................................................................... 370<br />
3. DA USURPAÇÃO.................................................................................. 371<br />
3.r. ALTERAÇÃO DE LIMITES............................................................... 372<br />
p. USURPAÇÃO DE ÁGUAS................................................................ 372<br />
3.3. ESBULHO POSSESSÓRIO............................................................... 372<br />
3.4. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE MARCA EM ANIMAIS..................... 373
Sumário 19<br />
4. DO DANO........................................................................................... 374<br />
4.i. DANO (ART. 163)......................................................................... 374<br />
1. Tipo objetivo........................................................................ 374<br />
2. Tipo subjetivo...................................................................... 374<br />
3. Consumação ........................................................................ 375<br />
4. Forma qualificada................................................................ 375<br />
4.2. INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE<br />
ALHEIA....................................................................................... 376<br />
4-3· DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO. ARQUEOLÓGICO OU HISTÓ-<br />
RICO........................................................................................... 377<br />
4.4. ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO........................ 377<br />
4-S- AÇÃO PENAL (ART. 167) ............................................................... 377<br />
5. DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA ....................•......•••..•••.•.••••...•.•...•....•....•.. 378<br />
S·'- APROPRIAÇÃO INDÉBITA............................................................... 378<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 378<br />
2. Sujeitos................................................................................ 378<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 378<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 379<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 379<br />
6. Apropriação majorada........................................................ 380<br />
7. Apropriação privilegiada..................................................... 380<br />
8. Legislação especial.............................................................. 380<br />
5.2. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA..................................... 381<br />
L Introdução........................................................................... 382<br />
2. Bem jurídico......................................................................... 382<br />
3. Sujeitos................................................................................ 383<br />
4. Tipo objetivo........................................................................ 383<br />
5. Tipo subjetivo...................................................................... 385<br />
6. Consumação........................................................................ 386<br />
7. Princípio da insignificância.................................................. 387<br />
8. Extinção da punibilidade..................................................... 389<br />
9. Perdão judicial ou aplicação da pena de multa................ 394<br />
5.3. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU<br />
FORÇA DA NATUREZA................................................................... 394<br />
5.4. APROPRIAÇÃO DE TESOURO......................................................... 394<br />
5.5. APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA................................................. 394<br />
5.6. APROPRIAÇÃO PRIVILEGIADA (ART. 170)........................................ 395<br />
6. DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES................................................... 396<br />
6.1. ESTELIONATO............................................................................... 396<br />
i. Estelionato simples (art. 171, caput)................................... 397<br />
2. Distinções............................................................................. 400<br />
3. Forma privilegiada(§ 1°)..................................................... 4<strong>02</strong><br />
4. Formas especiais de estelionato(§ 2°)............................... 403<br />
5. Formas majoradas(§§ 3° e 4°)............................................ 407<br />
6. Matéria sumulada ............................................................... 409
20 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6.2. DUPLICATA SIMULADA ................................................................. .<br />
6.3. ABUSO DE INCAPAZES ................................................................. .<br />
6.4. INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO ................................................... .<br />
::~: ~t~:~ ~~~~~SÉ~C·l·O·:::: : :::::::: ::::::::::: :::::::::::::::::::::: :: :::::::<br />
6.7. FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO OE SOCIE·<br />
DADE POR AÇÕES ....................................................................... .<br />
6.8. EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU<br />
"WARRANT" ............................................................................... .<br />
6.9. FRAUDE À EXECUÇÃO ................................................................. .<br />
410<br />
411<br />
411<br />
412<br />
413<br />
7. RECEPTAÇÃO ........•.•..•.......•...••..••.•..•...•..........•••.••••••..••..•....•••............<br />
i. BEM JURÍDICO E SUJEITOS ........•...................................................<br />
416<br />
417<br />
2. TIPO OBJETIVO............................................................................. 417<br />
3. TIPO SUBJETIVO........................................................................... 419<br />
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.......................................................... 419<br />
5. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA(§§ 1° E 2°) ........................................ 420<br />
6. RECEPTAÇÃO CULPOSA(§ 3°)....................................................... 421<br />
7. PERDÃO JUDICIAL E RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA(§ 5°)................... 421<br />
8. FORMA QUALIFICADA(§ 6°) ......................................................... 421<br />
9. RECEPTAÇÃO DE ANIMAL (ART. 180-A DO CP)............................... 422<br />
8. IMUNIDADE PENAL............................................................................. 422<br />
Capítulo Ili ~ DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL................ 425<br />
1. INmODUÇÃO ......•.•.•...•••.•......•......•••.•..••••...•••••••.•..••......•...••••...•.•...•••• 425<br />
2. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL........................................................... 426<br />
L Elementos do tipo (art. i84, caput) .................................... 426<br />
2. Formas qualificadas............................................................. 428<br />
3. Atipicidade........................................................................... 429<br />
4. Ação penal (art. 186) ........................................................... 430<br />
5. Perícia por amostragem...................................................... 430<br />
Capítulo IV> DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO.......... 431<br />
1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO................................... 431<br />
2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO E BOI-<br />
COTAGEM VIOLENTA............................................................................ 434<br />
2.i. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO....... 434<br />
2.2. BOICOTAGEM VIOLENTA................................................................ 435<br />
3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO................................ 436<br />
4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBA-<br />
ÇÃO DA ORDEM.................................................................................. 437
Sumário 21<br />
5. PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO ....•••...........•.•.•.•.. 439<br />
6. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA.<br />
SABOTAGEM....................................................................................... 440<br />
6.L INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU<br />
AGRÍCOLA................................................................................... 440<br />
6.2. SABOTAGEM................................................................................ 441<br />
7. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA............... 442<br />
p. MODALIDADE BÁSICA (ART. 203, CAPUT)....................................... 443<br />
p. MODALIDADES ASSEMELHADAS .................................................... 443<br />
7.3. FORMA MAJORADA...................................................................... 44S<br />
8. FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO.............. 445<br />
9. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA 446<br />
10. ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO........................................... 446<br />
n. ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO<br />
TERRITÓRIO NACIONAL........................................................................ 448<br />
12. QUESTÕES PONTUAIS .•..•••...••...•......•......•.....•..•••.•.•...•••••...••................ 449<br />
Capítulo V. DOS CRIMES CONTRA o SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA<br />
O RESPEITO AOS MORTOS ....•....••...•.......................••.........•••..................... 451<br />
l. DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO................................... 451<br />
Ll. ULTRAJE A CULTO......................................................................... 451<br />
1.2. IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA OU PRÁTICA DE<br />
CULTO RELIGIOSO......................................................................... 452<br />
i.3. VILIPÊNDIO A ATO OU OBJETO DE CULTO RELIGIOSO....................... 4S3<br />
i.4. FORMA MAJORADA E TIPOS CUMULATIVOS.................................... 453<br />
2. DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS................................... 454<br />
2.L IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA FUNERÁRIA......... 454<br />
2.2. VIOLAÇÃO DE SEPULTURA............................................................. 4S5<br />
2.3. DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO OE CADÁVER................. 4SS<br />
2.4. VILIPÊNOIO A CADÁVER................................................................ 4S7<br />
Capítulo VI > DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL........................<br />
l. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL......................................... 460<br />
1.1. ESTUPRO..................................................................................... 460<br />
1. Introdução........................................................................... 460<br />
2. Bem jurídico......................................................................... 461<br />
3. Sujeitos................................................................................ 461<br />
4. Tipo objetivo........................................................................ 462<br />
4.1. Conjunção carnal........................................................ 462<br />
4.2. Ato libidínoso .............................................................. 462<br />
4.3. Constrangimento mediante violência ou grave<br />
ameaça........................................................................ 465<br />
4S9
22 <strong>Direito</strong>. <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
4.4. Crime de ação múltipla (tipo misto).......................... 466<br />
5. Tipo subjetivo...................................................................... 468<br />
6. Consumação e tentativa...................................................... 468<br />
7. Formas qualificadas........................................................ 469<br />
8. Formas majoradas ................................:.............................. 471<br />
9. Crime hediondo .......................................'............................ 472<br />
lo. Ação penal........................................................................... 474<br />
1.2. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE.......................................... 474<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 475<br />
2. Sujeitos................................................................................ 475<br />
3- npo objetivo........................................................................ 475<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 477<br />
5. Consumação ........................................................................ 477<br />
6. Fim de lucro......................................................................... 477<br />
7. Formas majoradas............................................................... 477<br />
8. Ação penal........................................................................... 478<br />
1.3. ASSÉDIO SEXUAL......................................................................... 478<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 478<br />
2. Sujeitos................................................................................ 478<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 479<br />
4_ Tipo subjetivo...................................................................... 480<br />
5. Consumação ........................................................................ 480<br />
6. Formas majoradas............................................................... 481<br />
7. Ação penal........................................................................... 481<br />
2. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL......................................... 482<br />
2.1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL............................................................ 482<br />
1. Alteração legislativa............................................................ 482<br />
2: Bem jurídico......................................................................... 483<br />
3. Sujeitos................................................................................ 483<br />
4. Tipo objetivo........................................................................ 484<br />
4.1. Menor de 14 anos....................................................... 485<br />
4.2. Enfermo ou deficiente mental.................................... 488<br />
4.3. Incapacidade de oferecer resistência........................ 489<br />
5. Tipo Subjetivo...................................................................... 489<br />
6. Consumação e tentativa...................................................... 490<br />
7. Formas qualificadas(§§ 3° e 4°).......................................... 491<br />
8. Formas majoradas............................................................... 491<br />
9. Conflito de leis penais......................................................... 492<br />
9.1. Situação anterior........................................................ 492<br />
9.2. Situação atual ............................................................. 493<br />
10. Hediondez............................................................................ 494<br />
11. Ação penal........................................................................... 495<br />
2.2. CORRUPÇÃO DE MENORES........................................................... 496<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 497<br />
2. Sujeitos................................................................................ 497
Sumário 23<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 497<br />
4. Tipo subjetivo··-··--·-·····-·················-···················--················ 498<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 498<br />
6. Formas majoradas............................................................... 499<br />
7. Distinção ······-···-----························---···········-·············-···---···· 499<br />
8. Ação penal........................................................................... 499<br />
2.3. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU<br />
ADOLESCENTE·········-··--·-----·-··-················-················-····-············· 500<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 500<br />
2. Sujeitos..................... .......................................................... 500<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 500<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 5<strong>02</strong><br />
5_ Consumação e tentativa...................................................... 5<strong>02</strong><br />
6. Formas majoradas............................................................... 5<strong>02</strong><br />
7. Ação penal........................................................................... 5<strong>02</strong><br />
2.4. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OE OUTRA FORMA OE<br />
EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VUL-<br />
NERÁVEL..................................................................................... 503<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 504<br />
2. Sujeitos................................................................................ 504<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 504<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 504<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 505<br />
6. Fim de lucro......................................................................... 505<br />
7. Condutas equiparadas........................................................ 505<br />
8. Efeito da condenação.......................................................... 507<br />
9. Formas majoradas............................................................... 507<br />
10. Ação penal........................................................................... 507<br />
3. AÇÃO PENAL....................................................................................... 508<br />
1. Redação dada pela Lei n° 12.015/09 ................................... 508<br />
2. Legislação anterior.............................................................. 511<br />
3. Conflito de leis penais......................................................... 512<br />
4. DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO<br />
OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL........................................ 514<br />
4.1. MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM···········--············· 514<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 514<br />
2. Sujeitos·········-·····-········---····-··-·················-···························<br />
3. Tipo objetivo........................................................................<br />
514<br />
515<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 515<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 515<br />
6. Formas qualificadas............................................................. 516<br />
7. Fim de lucro......................................................................... 516<br />
8. Forma majorada.................................................................. 517
24 Oireitó <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> Espedal • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
9. Ação penal ...........................................................................<br />
4.2. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLO·<br />
RAÇÃO SEXUAL. ...........................................................................<br />
1. B em 1. IJUn<br />
'd'<br />
ICO ..........................................,..............................<br />
2. Sujeitos ................................................................................<br />
3. Tipo objetivo ........................................................................<br />
4. Tipo subjetivo ......................................................................<br />
5. Consumação e tentativa ......................................................<br />
6. Formas qualificadas .............................................................<br />
7. Fim de lucro ................................................................,........<br />
8. Forma majorada ..................................................................<br />
9. Ação penal ...........................................................................<br />
4.3. CASA DE PROSTITUIÇÃO ...............................................................<br />
1. Bem jurídico .........................................................................<br />
2. Sujeitos ................................................................................<br />
3. Tipo objetivo ........................................................................<br />
4. Tipo subjetivo ......................................................................<br />
5. Consumação e tentativa ......................................................<br />
6. Ação pena! ...........................................................................<br />
4.4. RUFIANISMO ...............................................................................<br />
i. Bem jurídico .........................................................................<br />
2. Sujeitos ................................................................................<br />
3. Tipo objetivo ........................................................................<br />
4. Tipo subjetivo ......................................................................<br />
5. Consumação e tentativa ......................................................<br />
6. Formas qualificadas .............................................................<br />
7. Ação penal ...........................................................................<br />
4.5. TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO<br />
SEXUAL .......................................................................................<br />
1. REVOGAÇÃO ...........................................................................<br />
4.6. TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM OE EXPLORAÇÃO SEXUAL..<br />
1. REVOGAÇÃO ...........................................................................<br />
517<br />
518<br />
518<br />
518<br />
519<br />
519<br />
520<br />
520<br />
520<br />
520<br />
520<br />
521<br />
521<br />
521<br />
521<br />
522<br />
523<br />
523<br />
523<br />
524<br />
524<br />
524<br />
525<br />
525<br />
526<br />
526<br />
527<br />
527<br />
528<br />
528<br />
5. DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR.......................................................... 529<br />
5.1. ATO OBSCENO............................................................................. 529<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 529<br />
2. Sujeitos................................................................................ 529<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 529<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 530<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 531<br />
6. Distinção.............................................................................. 531<br />
7. Ação penal........................................................................... 532<br />
5.2. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO ............................................. e........ 532<br />
L Bem jurídico......................................................................... 532<br />
2. Sujeitos................................................................................ 532<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 533
Sumário 25<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 533<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 533<br />
6. Formas equiparadas........................................................... 534<br />
7. Distinção.............................................................................. 534<br />
8. Ação penal .............:............................................................. 535<br />
Capítulo VII ~ DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA......................................... 537<br />
1. DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO................................................... 538<br />
1.1. BIGAMIA..................................................................................... 538<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 538<br />
2. Sujeitos................................................................................ 538<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 539<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 540<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 540<br />
6. Exclusão da tipicidade......................................................... 540<br />
7. Ação penal........................................................................... 541<br />
1.2. INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO 541<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 542<br />
2. Sujeitos................................................................................ 542<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 542<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 543<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 543<br />
6. Prescrição............................................................................ 543<br />
7. Ação penal e condição para o SEU EXERCÍCIO..................... 544<br />
i.3. CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO ................................... 544<br />
i. Bem jurídico......................................................................... 544<br />
2. Sujeitos................................................................................ 544<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 545<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 545<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 546<br />
6. Ação penal........................................................................... 546<br />
i.4. SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO... 546<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 546<br />
2. Sujeitos................................................................................ 546<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 547<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 547<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 547<br />
6. Distinção.............................................................................. 548<br />
7. Ação penal........................................................................... 548<br />
i.5. SIMULAÇÃO DE CASAMENTO ........................................................ 548<br />
i. Bem jurídico......................................................................... 548<br />
2. Sujeitos................................................................................ 548<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 548<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 549<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 549
26 Direit~ <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6. Ação penal........................................................................... 549<br />
1.6. ADULTÉRIO.................................................................................. 549<br />
1. Revogação ........................................................................... 549<br />
2. DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO....................................... 550<br />
2.L REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE··········'···························· 550<br />
i. Bem jurídico......................................................................... 550<br />
2. Sujeitos ................................................................................ 550<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 550<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 551<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 551<br />
6. Ação penal........................................................................... 551<br />
2.2. PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INEREN-<br />
TE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO...................................... 551<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 552<br />
2. Sujeitos................................................................................ 552<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 552<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 553<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 553<br />
6. Forma privilegiada e perdão judicial ................................. 553<br />
7. Ação penal........................................................................... 554<br />
2.3. SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO........................................... 554<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 554<br />
2. Sujeitos ................................................................................ 554<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 554<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 555<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 555<br />
6. Ação penal........................................................................... 555<br />
3. DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR .••.......••.....••....••••.•.•..... 556<br />
3.1. ABANDONO MATERIAL.................................................................. 556<br />
:r.. Bem jurídico......................................................................... 556<br />
2. Sujeitos................................................................................ 556<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 557<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 558<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 559<br />
6. Forma equiparada............................................................... 559<br />
7. DISTINÇÃO............................................................................. 559<br />
8. Ação penal........................................................................... 560<br />
3.2. ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA ........................... 560<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 560<br />
2. Sujeitos................................................................................ 561<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 561<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 561<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 561<br />
6. Forma qualificada(§ 1°) ...................................................... 562
Sumário 27<br />
7. Forma qualificada(§ 2°) ...................................................... 562<br />
8. Distinção.............................................................................. 562<br />
9. Ação penal........................................................................... 563<br />
3.3. ABANDONO INTELECTUAL............................................................. 563<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 563<br />
2. Sujeitos................................................................................ 563<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 563<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 564<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 564<br />
6. Ação penal........................................................................... 565<br />
3.4. ABANDONO MORAL...................................................................... 565<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 565<br />
2. Sujeitos................................................................................ 565<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 565<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 566<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 566<br />
6. Distinção .............................................................................. 566<br />
7. Ação penal........................................................................... 566<br />
4. DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA .••...••...... 567<br />
4.i. INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO OE<br />
INCAPAZES.................................................................................. 567<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 567<br />
2. Sujeitos................................................................................ 568<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 568<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 568<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 569<br />
6. Ação penal........................................................................... 569<br />
4.2 SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES............................................................ 569<br />
1. Bem jurídico......................................................................... 569<br />
2. Sujeitos................................................................................ 570<br />
3. Tipo objetivo........................................................................ 570<br />
4. Tipo subjetivo...................................................................... 570<br />
5. Consumação e tentativa...................................................... 570<br />
6. Distinção.............................................................................. 571<br />
7. Perdão judicial(§ 2°)........................................................... 571<br />
8. Ação penal........................................................................... 571
Capítulo<br />
Dos crimes<br />
contra a pessoa<br />
Sumário • I. DOS CRIMES CONTRA A VIDA: 1.1 HOMICÍDIO: 1. Bem jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação;<br />
6. Tentativa; 7. Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art.<br />
is do CP); 8. Homicídio privilegiado (art. 121, § 1°); 9. Homicídio<br />
qualificado (art. 121, § 2°); 10. Homicídio culposo (art. i21, § 3°); ii.<br />
causas de aumento de pena no homicídio culposo (art. 121, § 4°, ia<br />
parte); i2. Causas de aumento de pena no homicídio doloso (art.<br />
i21, § 4°, 2ª parte); i3. Perdão judicial (art. i21, § 5°); 14. Causa de<br />
aumento acrescentada pela Lei de Extermínio de Seres Humanos<br />
(art. 121, § 60); i5. Causa de aumento acrescentada pela Lei n°<br />
i3.104, de 09/03/2015; 16. Situações específicas; 17. Distinção - 1.2<br />
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO: 1. Bem jurídico; 2.<br />
Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Forma majorada; 7. Situações específicas - 1.3 INFANTICÍDIO:<br />
1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5.<br />
consumação e tentativa; 6. Morte do próprio filho causada por<br />
culpa - 1.4 ABORTO: i. Bem jurídico; 2. sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4.<br />
Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Desistência voluntária<br />
e arrependimento eficaz (art. 15); 7. Causas de aumento (majorantes);<br />
8. Aborto legal ou permitido; 9. Aborto em caso de anencefalia;<br />
10. Aborto social ou econômico - 2. LESÃO CORPORAL: l. Bem jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Lesão corporal de natureza grave (§ 1°); 7. lesão<br />
corporal gravíssima (§ 2°); 8. lesão corporal seguida de morte (§<br />
30); 9. Causa de diminuição e de substituição de pena (§§ 4º e 50);<br />
10. Lesão corporal culposa(§ 60); 11. Lesão corporal majorada(§<br />
7°); 12. Perdão judicial (§ 80); i3. Violência doméstica e familiar:<br />
13-1. Lesão corporal leve qualificada pela violência doméstica e<br />
familiar; 13.2. Forma majorada; 14. Causa de aumento acrescentada<br />
pela Lei n° 13.142, de 06/07/2015 (art. 129, § 12); 15. Ação penal<br />
- 3. DA PERICUTAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE: 3.1 PERIGO DE CONTÁGIO<br />
VENÉREO: i. Objeto jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal - 3.2 PERIGO DE<br />
CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE: 1. Objeto jurídico; 2. sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal<br />
- 3-3 PERIGO PARA A VIDA ou SAÚDE OE OUTREM: 1. Objeto jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e<br />
tentativa; 6. Forma majorada; 7. Ação penal - 3.4 ABANDONO DE IN~<br />
CAPAZ: i. Objeto jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo
30 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa1im e Marcelo André de Azevedo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas qualificadas; 7.<br />
Formas majoradas; 8. Ação penal - 3.5 EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE<br />
RECÉM-NASCIDO: i. Bem jurídico~ 2. Sujeitos; 3. Ttpo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas qualificadas; 7.<br />
Ação penal - 3.6 OMISSÃO DE SOCORRO: 1. ObJeto jurídico; 2. Tipo<br />
objetivo; 3. Sujeitos; 4. Tipo subjetivo; 5. Consúmação e tentativa;<br />
6. Formas majoradas; 7. Ação penal; 8. Distinção - 3.7 CONDICIONA<br />
MENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL: 1. Bem<br />
jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Forma majorada; 7. Ação penal; 8. Pontos relevantes<br />
- 3.8 MAUS-TRATOS: 1. Objeto jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas<br />
quallficadas; 7. Forma majorada; 8. Ação penal - 4. RIXA i. Bem jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Forma qualificada - 5. CRIMES CONTRA A HONRA: 5.1<br />
INTRODUÇÃO: 1. Espécies normativas; 2. Objetividade jurídica; 3. Elemento<br />
subjetivo especial; 4. Consentimento do ofendido; 5. Crimes<br />
contra a honra na legislação especial; 6. Imunidades parlamentares;<br />
7. Outras inviolabilidades - 5.2 CALÚNIA: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos;<br />
3. Tipo objetivo; 4- Calúnia nas modalidades "propalar" e<br />
"divulgar"; 5. Calúnia contra os mortos; 6. Tipo subjetivo; 7. Consumação<br />
e tentativa; 8. Exceção da verdade ("'exceptio veritatis"); 9.<br />
Competência; 10. Distinção - 5.3 DIFAMAÇÃO: i. Bem jurídico; 2. Su:<br />
jeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Exceção da verdade (art. 139, parágrafo único, do CP) - 5.4<br />
INJÚRIA: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo;<br />
5. Consumação e tentativa; 6. Exceção da verdade ou da notoriedade<br />
do fato; 7. Perdão judicial (art. 140, § 1); 8. Injúria real<br />
(art. 140, § 2°); 9. Injúria preconceituosa / racismo impróprio (art.<br />
140, § 3°); 5.5 DISPOSIÇÕES COMUNS: 1. Causa de aumento (art. 141<br />
do CP); 2. Exclusão do crime (art. 142 do CP); 3. Retratação (art. 143<br />
do CP); 4. Pedido de explicações; 5. Ação penal (art. 145 do CP) - 6.<br />
CRIMES CONlRA A LIBERDADE INDIVIDUAL: 6.1 CRIMES CONTRA A LIBER·<br />
DADE PESSOAL: 6.1.1 CONSTRANGIMENTO ILEGAL: 1. Objetividade jurídica;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e<br />
tentativa; 6. Formas majoradas; 7. Concurso material obrigatório;<br />
8. Exclusão da tipicidade (art. 146, § 3°, do CP); 9. Ação penal; 6.1.2<br />
AMEAÇA: 1. Objetividade jurídica; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4.<br />
Tipo subjetivo; 5- Consumação e tentativa; 6. Ação penal; 6.1.3 SE<br />
QUESmo E CÁRCERE PRIVADO: 1. Objetividade jurídica; 2. Sujeitos; 3.<br />
Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas<br />
qualificadas; 6.1.4 REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO:<br />
1. Objetividade jurídica; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo;<br />
5- Consumação e tentativa; 6. Forma majorada; 7. Concurso<br />
material obrigatório; 8. Ação penal; 9. Competência - 6.1.5. TRÁFICO<br />
DE PESSOAS: 1. Introdução; 2. Tipo objetivo e tipo subjetivo; 3. Sujeitos;<br />
4. Bem jurídico; 5.;Consumação; 6. Causas de aumento e de diminuição;<br />
7. Conflito de leis penais - 6.2. CRIMES CONTRA A INVIOLA<br />
BILIDADE DO DOMICÍLIO: 6.2.1 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: 1. Objetividade<br />
jurídica; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Formas qualificadas; 7. Formas majoradas; 8.<br />
Excludentes da ilicitude; 9. Ação penal - 6.3. CRIMES CONTRA A
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
31<br />
INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDfNCIA: 6.3.1 VIOLAÇÃO OE CORRESPON<br />
DÊNCIA: L Objetividade jurídica; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Norma penal em branco ao<br />
avesso ou invertida; 7. Forma majorada; 8. Ação penal; 6.3.2 SONE·<br />
GAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDfNCIA: 1. Objeto jurídico; 2.<br />
Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Forma majorada; 7. Ação penal; 6.3.3 VIOLAÇÃO DE COM UNI·<br />
CAÇÃO TELEGRÁFICA, RADIOElÉTRICA OU TELEFÔNICA: 1. Objeto jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Consumação e tentativa; 5. Forma<br />
majorada; 6. Ação penal; 6.3.4 IMPEDIMENTO DE CONVERSAÇÃO TELE·<br />
GRÁFICA OU RADIOELÉTRICA OU CONVERSAÇÃO; 1. Tipo objetivo; 6.3.5<br />
INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO DE ESTAÇÃO OU APARELHO RADIOELÉTRICO,<br />
SEM OBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL: 1. Tipo objetivo; 2. Consumação<br />
e tentativa; 3. Forma majorada; 4. Busca e apreensão da estação<br />
ou aparelho ilegal; 5. Ação penal; 6. Ausência de concessão,<br />
permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e<br />
de exploração de satélite; 7. Forma majorada (art. 151, § 2º, do CP);<br />
8. Forma qualificada (art. 151, § 3°, do CP); 9. Ação penal (art. 151,<br />
§ 4°, do CP); 6.3.6 CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL: 1. Objeto jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. consumação e<br />
tentativa; 6. Ação penal - 6.4 DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE<br />
DOS SEGREDOS: 6.4.1 DIVULGAÇÃO DE SEGREDO: 1. Objeto jurídico; 2.<br />
Objeto material; 3. Sujeitos; 4. Tipo objetivo; 5. Tipo subjetivo; 6.<br />
Consumação e tentativa; 7. Ação penal (art. 153, §§ lº e 2°, do CP);<br />
8. Modalidade equiparada (art. 153, § 1°-A, do CP): 8.i. Objeto jurí·<br />
dica; 8.2. Objeto material; 8.3. Sujeitos; 8.4. lípo objetivo; 8.5. Consumação<br />
e tentativa; 8.6. Ação penal; 6.4.2 VIOLAÇÃO DO SEGREDO<br />
PROFISSIONAL: 1. Objeto jurídico: 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal; 6.4.3 INVASÃO<br />
DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo;<br />
4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Forma equiparada(§<br />
10); 7. Forma majorada(§ 2°); 8. Forma qualificada (§ 3°);<br />
9. Formas majoradas (§§ 4° e 5°); 10. Ação penal.
32 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
1. DOS CRIMES CONTRA A VIDA<br />
1.1. HOMICÍDIO<br />
r-i>-<br />
. '. /:·?:''---"'-·.>>~;' .<br />
· Art. 121,~ Mo;it~r algu_épi: Pena .- __ redus;ão,-·de.-seis:a vi_n.te anos.<br />
1<br />
r-<br />
1<br />
FOrhta<br />
privilegia dei<br />
.; - _, - •' -•\<br />
-·._§-1°-S.e_-O:,_agente'tOro_e_te_.;:,o- crime Jm_iJ_e;)ido por<br />
mQtivo d.e,relevante ~alor,social.ou moral, ou<br />
sob-o doín_ínio-de:violenta---emoçào>Jogo em<br />
seguida a injusta pfovocação da vítima, ou jl,!íZ<br />
pode reduzir_ a pen·a de um sexto_ a um terço.<br />
Forma<br />
qualifié"a:ga<br />
§ 2º _se o homicídio é cometido; 1 - mediante<br />
paga oU pÍomessa de recompensa, ou por<br />
o_u~ro motivo torpe; li - por motivo fútil; 111 -<br />
com emprego de veneno, fogo, _explosivo, asfixia,<br />
tortu'ra -0u _Outro meio irJsidioso _ou cruel,<br />
ou,d~ ql!_e po_ssa r~~u_\tar pe_r_igo c9mum; IV- à<br />
traição,: de _ern~P~_çaga, ·:q~,_r_n~~-ia_nte :dissimul;iç~c;i<br />
;~t.t__outr,ç--J-,ecursQ. qu~ __ dificu~e-Qu tome<br />
impos~íy~l a-;_defe?a ;,do,,-oferJ;d__id,Q;_- \{--- para<br />
_ass~gu~r-a ~f{ecução;: a :ocultação;.:a"'Jmpunidade;_o'u"'v~ntá.gem,_.,de<br />
.outrq_ çri_rne;_,VI - -con<br />
. tra_-a_ m_pl!}_e:r.-po_r,,ra:zPes_ Qa:condiçâo: .. de sexo<br />
feminino; ·VII ._.-Çontra-;,autodd_ade-. ou_ agente<br />
descr;ltO--nos .arts.-.142 .e-144--- _da .. .constituição<br />
Fed.eral, integrantes do sistema-,prjslonal e da<br />
Força Nacion~I de Segurança Pública; no exercício<br />
dá-função .ou. em --decorrência dela, ou<br />
contra- seu cônjuge, cómPanh_eiro ou par.ente<br />
consanguíneo até tercelro_ grau, em razão -<br />
dessa condiç,ão: -Pena· - reclusão, -de doie a<br />
trinta anos;<br />
Norma<br />
*~ interpreta- -<br />
tiva<br />
§ 2°-A _Considera-se- que há razões de condição<br />
de sexo feminino quando o crime envolve:<br />
1 - violência dQm~tica e familiar; li ·<br />
menosprezo ou-discriminação à condiçào de<br />
mulher.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 33<br />
1-<br />
~~<br />
1<br />
-',fOrrri~<br />
flltPO$~'~<br />
F~-fh;~<br />
majorada<br />
~-i--~i~~~fflâlftMf~~~~~~t~~;~~i~~j;~ -á-u~ -<br />
· \i,.11\fâ · ~~(§ l~~~~~td'S!-~éi~tf;f ~Aef~_i-~-f_nts~-- :9_e<br />
prQ __ ~~ at:te:: ~µ-;otíif~-~--: º~-- -,se·_~:q __ à.ge ilte<br />
-d_~J~-~~r -· ~ _f --:~_(J_i_~tP:--~_e
34 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
sujeito ativo a pessoa que podia e devia agir para evitar o resultado<br />
(homicídio por omissão, hipótese em que será crime próprio).<br />
Apesar da ausência de relevância prática, cita-se a situação do<br />
homicídio praticado por gêmeos xifópagos {gêmeos que estão ligados<br />
por uma parte do corpo, ou têm uma parte do corpo comum<br />
aos dois). Vejamos algumas possibilidades:<br />
a) os dois concorreram dolosamente para o homicídio: ambos<br />
responderão pelo crime.<br />
b) se apenas um quis praticar o crime, contra a vontade do<br />
outro: não haverá punição. Surgem duas possibilidades: i) o<br />
culpado deve ser absolvido, caso contrário o irmão inocente<br />
seria punido; ii) poderia haver condenação do culpado, mas<br />
sem aplicação da pena, a fim de que o inocente não seja<br />
punido por crime que não praticou, em violação ao princípio<br />
constitucional da intranscendência da pena.<br />
o sujeito passivp também pode ser qualquer pessoa (ser vivo<br />
nascido de mulher).<br />
Se o homicídio for praticado com motivação política e tendo<br />
como vítima o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara<br />
dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal, aplica-se a<br />
Lei n° 7.170/83, art. 29 c/c art. 2° (Lei de Segurança Nacional).<br />
Se a ação de matar for dirigida a gêmeos xifópagos, responderá<br />
o agente por dois homicídios. Se a intenção era atingir apenas<br />
um, em relação a este haverá dolo direto de primeiro grau. Se a<br />
morte do outro for consequência necessária do meio escolhido,<br />
haverá em relação a este outro dolo direto de segundo grau (dolo<br />
de consequências necessárias). Nessa situação, as penas serão somadas,<br />
observando a regra do concurso formal imperfeito (CP, art.<br />
70, caput, 2• parte).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Elementos do tipo penal. Como se trata do primeiro tipo penal<br />
a ser ánalisado neste volume 2 (<strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong>), cumpre repetir o<br />
que já foi explicado no volume 1 (<strong>Parte</strong> Geral) sobre os elementos<br />
do tipo.<br />
O tipo penal possui elementos objetivos (aspectos materiais e<br />
normativos) e elementos subjetivos (dados relacionados à consciência<br />
e vontade do agente).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
35<br />
TiPo<br />
obj1HtvO -[<br />
Tipci<br />
subjetiVo<br />
{<br />
Elé_~eht~s<br />
Dolo<br />
subJet(vo.S;~sj:;e
36 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
se a conduta for dirigida a um morto, será crime impossível por<br />
absoluta impropriedade do objeto material (art. 17).<br />
Ressalte-se, porém, que a i 1 nterrupção da gravidez (que ocorre<br />
antes do início do parto) com a morte do feto configura aborto. Do<br />
início do parto em diante haverá homicídio óu infanticídio (art_ 123).<br />
ABORTO<br />
(antes do início<br />
do parto)<br />
HOMICÍDIO (durante o parto ou logo após, bem como a<br />
qualquer tempo) ou<br />
INFANTICÍDIO (durante o parto ou logo após)<br />
INÍCIO DO PARTO<br />
Obs.: Será homicídio ou infanticídio a ocisão do feto durante o<br />
parto, hipótese chamada de feticídio.<br />
De acordo com parte da doutrina médica, o parto passa por<br />
quatro fases:<br />
1')<br />
período de dilatação: contrações do útero. Em alguns<br />
casos, inicia-se com a ruptura do saco amniótico"<br />
2a) período expulsivo: inicia-se com o colo do útero completamente<br />
dilatado e termina com a expulsão do feto.<br />
3•)<br />
4•)<br />
período de secundamento ou dequitadura: expulsão<br />
da placenta e membranas.<br />
período de Greenberg: primeira hora depois da expulsão<br />
da placenta.<br />
Assim, da primeira fase em diante a morte será considerada<br />
homicídio ou infanticídio. Frise-se, porém, que parte da doutrina<br />
penal sustenta que o parto se inicia com a expulsão do feto. Discordamos<br />
dessa posição. A entender assim, se o médico, por imprudência,<br />
vier a dar causa à morte do feto na primeira fase acima<br />
descrita (dilatação), haverá aborto culposo, e, diante da ausência<br />
de previsão legal da forma culposa, esse fato seria atípico. Somente<br />
haverá punição se causar a morte ou lesão corporal em relação<br />
à mulher.<br />
A prova do 'nascimento com vida' geralmente se dá com a respiração.<br />
Mas, como assevera Hungria, o neonato apneico já possui<br />
vida mesmo antes de respirar. A vida pode manifestar-se com o<br />
movimento circulatório, pulsações do coração e outros sinais. se o<br />
feto 'nascer morto' não será sujeito passivo de homicídio.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 37<br />
Trata-se de um crime comissivo (o tipo descreve uma ação proibida),<br />
de sorte que a conduta de matar consistirá em um fazer.<br />
Entretanto, poderá ocorrer homicídio por omissão, nas hipóteses<br />
do art. 13, § 2°, do CP (omissão relevante). É o caso do salva-vidas<br />
que, percebendo uma pessoa se afogando, nada faz, quando podia<br />
e devia agir para evitar o resultado morte. Nesse caso, o crime será<br />
comissivo por omissão ou omissivo impróprio ou omissivo impuro.<br />
;. Como esse assunto foi cobrado eni concurso?<br />
(FCC - 2011 - TRTt - Técnico Judiciário) "lício tentou suicidar:--se e cortou<br />
os pulsos. Em seguida arrependeu-s_e e chamou uma ambulância. Celsus,<br />
que sabia das intenções suicidas de Tído, impedíu dolosamente que o<br />
socorro chegasse e Tício morreu por hemorragia. Nesse caso, Celsus<br />
responderá por: a) auxílio a suicídio. b) homicídio doloso. e) instigação<br />
a suicídio. d) induzimento a suicídio. e) ~omicídio culposo". Gabarito: B.<br />
O homicídio é um crime de conduta livre, ou seja, o agente<br />
pode utilizar quaisquer meios executórios idôneos. Exemplos:<br />
a) diretos: o próprio agente utiliza o instrumento ofensivo contra<br />
o corpo da vítima (ex.: facadas ou disparos de arma de<br />
fogo);<br />
b) indiretos: o agente provoca um ato inicial, mas não executa<br />
diretamente (ex.: colocar um escorpião na cama da vítima<br />
enquanto esta dorme);<br />
c) materiais: podem ser tísicos, químicos, patogênicos ou patológicos;<br />
d) morais: causam a morte da vítima pela alteração de seu<br />
estado psíquico. Também se aceita a hipótese de matar alguém<br />
por susto. Ex.: assustar uma pessoa cardíaca desejando<br />
que ocorra um enfarto.<br />
Homicídio e error in persona. Se o agente mata a vítima A, imaginando<br />
que matou B, ocorrerá erro sobre a pessoa, devendo responder<br />
como se tivesse matado A. Serão consideradas as condições<br />
ou qualidades pessoais da vítima virtual, nos termos do art.<br />
20, § 3°, do CP.<br />
Homicídio e aberratio ictus. Pode ocorrer também o erro de<br />
execução (art. 73 do CP). Dá-se quando, por acidente ou erro no<br />
uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa<br />
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa.
38 Direi~o Pena! - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Exemplo: A, desejando matar B, por erro de pontaria, vem atingir<br />
e matar e (culposamente), que estava nas proximidades. De<br />
acordo com o art. 73, A responde como se tivesse praticado o crime<br />
contra B, sendo consideradas as condições ou qualidades pessoais<br />
da vítima pretendida. Assim, A responderá apenas por homicídio<br />
doloso consumado, apesar de ter praticado dois delitos: tentativa<br />
de homicídio e homicídio culposo.<br />
Se além da vítima efetiva for também atingida a pessoa que o<br />
agente pretendia ofender, será aplicada a mais grave das penas<br />
cabíveis ou, se idênticas, s0mente uma delas, mas com o aumento,<br />
em qualquer caso, de um sexto até metade (concurso formal próprio<br />
ou perfeito).<br />
Exemplo: A, com intenção de matar B, efetua um disparo de<br />
arma de fogo. Além de atingir e matar B, atinge culposamente o<br />
motorista de um ônibus, provocando um acidente, do qual resulta<br />
a morte de 10 pessoas_ A responde pelo crime de homicídio doloso<br />
consumado, aplicando-se o aumento de 1/6 a 1/2 em relação aos<br />
demais delitos.<br />
Obs.: no seguinte exemplo não se aplica a regra do erro de<br />
execução, uma vez que houve dolo direto e dolo eventual. Veja-se:<br />
A, com intenção de matar B, percebe que poderá atingir também<br />
e. Mesmo ciente que possui péssima pontaria, não deixa de agir,<br />
assumindo o risco de matar e. Além de atingir e matar B, atinge dolosamente<br />
(dolo eventual) C. No caso, A responde pelos dois crimes<br />
de homicídio doloso (concurso formal impróprio ou imperfeito).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
O homicídio simples somente prevê o dolo (animus necandi ou<br />
occidendi) como elemento subjetivo, consistente na consciência e<br />
vontade de matar alguém (dolo direto) ou na simples assunção do<br />
risco de matar (dolo eventual).<br />
No que tange ao dolo, importante destacar a diferença entre<br />
dolo direto de primeiro grau, dolo direto de segundo grau e dolo<br />
eventual.<br />
a) Dolo direto de primeiro grau: o agente tem a consciência<br />
(representação) que sua conduta causará um resultado e a<br />
vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. O dolo<br />
abrange a produção do fim em si. Refere-se ao fim proposto.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 39<br />
Exemplo: A efetua disparo de arma de fogo (conduta consciente<br />
e voluntária) em direção a 8, pretendendo produzir a sua morte<br />
(resultado consciente e voluntário).<br />
1<br />
b) Dolo direto de segundo grau (dolo de consequências necessárias):<br />
previsão dos efeitos colaterais (resultado típico)<br />
como consequência necessária do meio escolhido. o sujeito<br />
prevê o delito como consequência inevitável para atingir outro<br />
fim proposto.<br />
Exemplo: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto), coloca<br />
uma bomba no avião em que ele se encontra, vindo a matar,<br />
além do desafeto (dolo direto de primeiro grau), todos os demais<br />
que estavam a bordo como consequência necessária do meio escolhido<br />
(dolo direto de segundo grau).<br />
c) Dolo eventual (dolo de consequências possíveis): o agente<br />
não quer o resultado, mas, representando como possível<br />
a sua ocorrência, não deixa de agir, assumindo o risco de<br />
produzi-lo. o sujeito pretende praticar uma conduta para<br />
atingir um fim proposto. Entretanto, prevê (representa; está<br />
consciente; antevê) que sua conduta tem a possibilidade<br />
de produzir, além do resultado pretendido, outro resultado.<br />
Mesmo assim, não deixa de agir, assumindo o risco da<br />
produção desse outro resultado. O agente prevê ("efetivo<br />
conhecimento") esse outro resultado como consequência<br />
possível de sua conduta.<br />
Exemplo 1: o autor arremessa um saco de entulho do 10° andar<br />
do seu apartamento visando a acertar a caçamba que se encontra<br />
na rua (fim proposto). Entretanto, prevê que pode atingir o pedestre<br />
que se encontra nas proximidades ('efetiva consciência' da<br />
possibilidade de produzir o resultado), principalmente por saber<br />
que não possui boa pontaria, mas, mesmo assim, não deixa de agir<br />
e pratica o arremesso, assumindo o risco de produzir o resultado,<br />
que realmente ocorre (morte do pedestre). Nesse caso, em relação<br />
à morte da vítima, há dolo eventual.<br />
Exemplo 2: o STJ já decidiu que ocorre dolo eventual na hipótese<br />
do agente que, imprimindo velocidade excessiva a veículo automotor<br />
(165 km/h), trafega em via pública urbana movimentada (Ponte<br />
)Vi) e provoca desastre que ocasiona a morte do condutor de<br />
automóvel que se deslocava em velocidade normal, à sua frente,<br />
abalroando-o pela sua parte traseira (REsp 912.060, j. 14/11/2007).
40 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solím e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANT.E:<br />
Oiscute-s_e se dfrlgií embriagado causando a morte de alguém configura<br />
homicídio culposo (CTB, art. 3<strong>02</strong>) ou· hqmicídio doloso (CP, art. 121). Na<br />
verdade,- coridúzir veícúlo embriagado, bor si só, não Significa que tenha<br />
havido _a assun.ção.-do _risco de matar alguém, o"u Seja, dqlo eventual de<br />
homicídio. O fato deve ser analisado com outras ti_rc:unstândas a fim de<br />
verificar_se a_Conduta_c)o agente configura assunção do risco de produzir<br />
o resultado ou se este foi causado por culpa. Veja-se:'<br />
-+ STJ: "(. .. ) o dolo eventual, na espécie, conforme consta da denúncia,<br />
está arrimado não somente na embriaguez, mas em outras_cohstatações<br />
do inquérito, tais como elevada velocidade do veículo e desrespeito a<br />
sinal vermelho" (STJ, 6• T., HC 356.204, j. 27/09/2016).<br />
~ STF: em caso de morte no trânsito praticada por agente ·embriagado,<br />
o STF desclassificou a imputação de homicídio doloso para culposo na<br />
direção de veículo automotor, sob o argumento de que a aplicação da<br />
teoria da actlo libera in causa somente seria admissível para justificar<br />
a imputação de crime doloso no caso da embriaguez preordenada<br />
quando ficasse comprovado que o agente teria se Inebriado com o<br />
intuito de praticar o ilíclto ou assumir o risco de produzi-lo (HC 107.801,<br />
l 06/09/2011~ -noticiadà no·intormatiVo 639).<br />
O art. 6° .. -dà tei_ n°···i3.281, :de 04/05/16, com vigêílcia a partir do dia<br />
01/11/2016,_ reVogoLfo ari:. 3<strong>02</strong>, § 2ó, do _CTB, o qual dispunha: '"S_e o_agente<br />
conduz veíCulo automotor com capacidade psicomotora-alterada em<br />
razão da influência de_-á/cool ou -de outra súbstânda __ pSicoatfva_--que determl_ne<br />
dependêndQ ou participa, em via, de corrida~ disputa _qu c_ompetição<br />
automob_ilística ou ainda de exibição ou demonstração.de_p~r(da.em manobra<br />
de veículo aut_omotor, não autorizada pf1a-OUtOrif::Í9de é:OniPetentei'<br />
Penas-·redusêfó, de 2-(dois) a 4 (quatro) anos, e·sús-pens:õ
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 41<br />
do tipo subjetivo, que é afastado pela ausência de dolo. Exemplo: o<br />
sujeito, desejando matar um animal, vem a matar uma pessoa imaginando<br />
que seu alvo era o bicho. Ocorre o erro sobre a elementar<br />
alguém (CP, art. 121). Não responderá por homicídio doloso, pois<br />
não possuía consciência e vontade de matar alguém. No entanto,<br />
poderá responder por homicídio culposo caso o erro seja evitável<br />
ou inescusável. Assim, se o erro de tipo for inevitável,, invencível ou<br />
escusável (não podia ser evitado, mesmo que o sujeito tivesse sido<br />
diligente), haverá a exclusão do dolo e da culpa. Caso o erro de<br />
tipo seja evitável, vencível ou inescusável (podia ser evitado pelo<br />
sujeito se ele tivesse maior diligência), haverá a exclusão do dolo,<br />
podendo subsistir o crime culposo.<br />
5. CONSUMAÇÃO<br />
Nos termos do art. 14, 1, do CP, diz-se o crime consumado quando<br />
nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. No<br />
caso do homicídio, consuma-se com a morte de alguém. Trata-se de<br />
um crime material, uma vez que para consumação é necessária a<br />
produção do resultado naturalístico previsto no tipo.<br />
A Lei n° 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos<br />
e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento,<br />
afirma no art. 3° que "A retiro da post mortem de tecidos, órgãos<br />
ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento<br />
deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica ( .. .)". Assim,<br />
entende·se que esse será o momento da morte.<br />
Como se trata de um crime que deixa vestígios, a prova da<br />
morte é realizada por meio de exame de corpo de delito. No caso<br />
do homicídio, a perícia é realizada no cadáver, hipótese em que o<br />
exame será direto.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Se não houver a localização do corpo, admite-se o _exam·e indiret'o. Tecnicamente,<br />
trata.,.se de perícia realizada por meio :de outros elementos,<br />
tais como fotografias e testemunhas. Da análise ·:d~sses,elem·entos,<br />
emite-_se um laudo. Porém, na:prática, em muitos casos não-se elabora<br />
um laudo, sendo o exame .indir_eto -~ produção de outras' provas# como_<br />
a testemunhal. É por isso que o ex;:ime _indireto, na verdade, signifiça<br />
suprir a falta do exame direto com outros elementos cte prova. cón~<br />
forme predomina na jurisprudência,_ esse exame indire:to é admitido
42 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salím e Marcelo André de Azevedo<br />
rii·~.gijíd).~~;i')it.~,l/t~~·e '(t~,.:ho .rnf~fd,i.c).:';ª.. e .·:.. dêntó:: eín.b.o~~ .. ~im,po .. na·i;_t~.:. à·.<br />
'\NJ~.~:~l'~·e.~!íq;tSt·<br />
--có~·prptê:ç~-O:.: go_s ,d~litós .d.e .. r .. esuft~tlê~; r1.~º .s,e_:mq~·t.r~·:·_irílp.r:esC.. in~í~el.<br />
p.~r-~~.5,._óYà ·c,.Orri_P.íc)Va,_ção da-·mat.~ríalidêl.dt: é(o~ê:ri.m.e: .. N.~ ..,caso vêrte-nte,<br />
... e..flJ.:.qu:e. O,~ ..'~ti.):>.9.. si
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 43<br />
pratica uma ação impedindo a produção do resultado, não consumando,<br />
assim, o crime inicialmente pretendido. o sujeito arrepende-se<br />
depois de ergotados os atos executórios. Frise-se que, se ocorrer a<br />
consumação', o arrependimento não será eficaz. Exemplo: o agente,<br />
desejando matar a vítima, ministra veneno na comida dela (esgota<br />
a fase de execução). Em seguida, arrepende-se e entrega o antídoto<br />
à vítima antes dos efeitos letais.<br />
Obs.: o crime impossível (art. 17) é chamado de tentativa inidônea<br />
ou inadequada e a desistência voluntária e o arrependimento<br />
eficaz (art. 15) são chamados de tentativa abandonada.<br />
8. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO (ART. i21, § io)<br />
Trata-se de causa de diminuição de pena. sendo assim, melhor<br />
seria sua denominação como homicídio 'minorado' e não 'privilegiado'.<br />
Isso porque privilegiadora refere-se à circunstância que reduz<br />
a pena cominada em seus limites mínimo e máximo. Ou seja, a<br />
privilegiadora possui pena autônoma (ex.: reclusão de x a y anos).<br />
No caso do § 1', não se trata de pena autônoma, mas apenas de<br />
uma causa de diminuição (minorante) variável de 1/6 a 1/3.<br />
Obs.: como se está diante da 3• fase do critério trifásico de<br />
fixação da pena privativa de liberdade, a incidência da minorante<br />
pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em cc:>n'cú_rso?-<br />
(fCC - 2015 -TJ-GO - Juiz de <strong>Direito</strong>) "O homicídio privilegiado: a) pode<br />
levar a pena abaixo do mínimo legal; b) ~ aquele ~m que o agente<br />
comete.o crime sob o domínio de violentá.emoção, logo em seguida<br />
a injusta agressão da vftinia; c) pode -concorrer-com :as· qualificadoras<br />
subjetivas; d) pode ser identificado pelo juiz na d_edsão_de pronúncia;<br />
e) é crime hediondo, segundo_ pacificado entendí_mento jurisprudencial".<br />
Gabarito: A. - - --<br />
O homicídio privilegiado pode ser reconhecido em três situações:<br />
Relevante valor social. Interesse da coletividade. Exemplo: a<br />
morte do traidor da pátria.<br />
• Relevante valor moral. Interesse particular do agente, mas<br />
apurado de acordo com os princípios morais da sociedade.<br />
Exemplo: matar alguém, com o consentimento deste, agindo
•<br />
44 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
por compaixão, para abreviar sofrimento físico insuportável,<br />
em razão de doença grave (trata-se da denominada eutanásia,<br />
também chamada de homicíd.io piedoso, compassivo,<br />
caritativo ou consensual). 1<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2015 - Promotor de Justiça) "O agente que. para livrar _sua<br />
esposa, deficiente física em fase terminal em razão de doença incurável,<br />
de graves sofrimentos físico e moral, pratica eutanásia com o<br />
consentimento da vítima, deve responder, em tese: a) por homicídio<br />
qualificado pelo feminicídio, pois o consentimento da ofendida nenhuma<br />
consequência gera; b) por homicídio qualificado pelo feminicídio,<br />
agravado pelo fato de ter sido praticado contra pessoa deficiente, já<br />
que o consentimento da ofendida é irrelevante para efeitos penais; e)<br />
por homicídio privilegiado, já que agiu_ por relevante valor social, que<br />
compreende também os interesses coletivos, entre eles os humanitários;<br />
d) por homicídio privilegiado, já que agiu por relevante valor moral,<br />
que compreende também seus interesses individuais, entre eles<br />
a piedade e a paixão; e) por homicídio privilegiado, pois o estado da<br />
_vítima faz com que pratique o crime sob o domínio da violenta -emoção".<br />
Gabarito: D.<br />
(PC-RJ - 2009 - Delegado de Polícia) Foi considerad~ correto a seguinte<br />
alternativa: "O agente que, para livrar um doente, sem possibilidade<br />
de cura, de graves sofrimentos físicos e morais, pratica a eutanásia<br />
com o consentimento da vítima, deve, em tese, responder por homicídio<br />
privilegiado, já que agiu por relevante valor moral, que compreende<br />
também os interesses individuais do agente, entre eles a piedade<br />
e _a compaixão".<br />
• Homicídio emocional (crime de ímpeto). Requisitos:<br />
1°) injusta provocação da vítima. Nessa hipótese a vítima<br />
provoca (estimula, dá causa, origina algo) o agente<br />
injustamente (sem autorização legal, sem justificativa<br />
razoável). Exemplos: risadas com desprezo; ofensas<br />
à honra. É possível que o ato injusto seja dirigido a<br />
um terceiro ou contra um animal, mas na presença de<br />
quem reage (agente). Exemplo: a vítima humilha o filho<br />
do agente na presença dele. Haverá, assim, uma injusta<br />
provocação.<br />
Segundo Hungria, a errônea suposição de uma provocação injusta<br />
(provocação putativa) pode, dadas as circunstâncias, autorizar o
Cap. l • Dos crimes contra a pessoa 45<br />
privilégio da pena diminuída. É reconhecível a provocação m1usta<br />
ainda mesmo num fato culposo, como pisar imprudentemente no<br />
pé de alguém.<br />
Se o ato injusto da vítima for uma agressão, atual ou iminente,<br />
à vida do agente, poderá caracterizar legítima defesa, desde que<br />
preenchidos os requisitos do art. 25 do CP.<br />
2°) domínio de violenta emoção. Emoção significa alteração<br />
mental, em casos de excitação ou depressão. Na hipótese,<br />
o agente fica com sua capacidade de autodeterminação<br />
diminuída em razão de ter sido injustamente<br />
provocado.<br />
Atenção: a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade<br />
(CP, art. 28, 1), mas, como no caso, podem funcionar como causas<br />
de diminuição de pena.<br />
3°) logo em seguida. Requisito relacionado à imediatidade<br />
entre a injusta provocação e a reação. Alguns autores<br />
sustentam que a imediatidade deve estar relacionada<br />
com o momento que o agente toma conhecimento da<br />
injusta provocação e não ao tempo da sua prática.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
o_-:h6:-~'rcí~fio_::e_,~~-éi?'nâ-1--~~ri,;:J}~~e _:_~~{·::-_c9hfúhdi_d_o:·-'_:~c{M;ia:}~ipÓf~~~~<br />
àtf_nuá_~te '.~_e __ ~~iiÇ_a :''s~~ -_~)ri*_~lp-~iâ,_:'a~:;,,y_iÓlen,t~·ú:~rfi.'?:Ça~~;:_-_pro~O:t:~~a<br />
··por_ ât9ini#to~ d(lvftilTl(l~.(CP,._~rt.A5iiUILç); P
46 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
Observações finais:<br />
• <strong>Direito</strong> subjetivo do condenado. Sendo reconhecida uma das<br />
modalidades de homicídio privilegiado, o juiz deve (é um<br />
dever e não uma faculdade) aplicar, a causa de diminuição<br />
de pena.<br />
• Fixação do quantum. O juiz deverá levar em consideração,<br />
para fixar o quantum, a espécie de valor moral ou social e,<br />
na última hipótese (homicídio emociona\), a intensidade da<br />
emoção e o grau da injusta provocação da vítima.<br />
• Premeditação. A terceira hipótese de homicídio privilegiado<br />
(homicídio emociona\) é incompatível com a premeditação,<br />
uma vez que a vontade de matar surge somente após a injusta<br />
provocação e não em momento anterior.<br />
• Homicídio híbrido. Prevalece o entendimento que poderá<br />
haver compatibilidade entre circunstâncias privilegiadoras e<br />
as circunstâncias qualificadoras, desde que estas sejam de<br />
natureza objetiva (incisos Ili e IV do§ 2°) .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 - MP-AL - Promotor de Justiça) "No homicídi.o privilegiado,<br />
o agente comete o crime sob: a) o domínio de violenta ·emoção, lo_go<br />
em seguida a injusta provocação da vítima:·b) a influência de violenta<br />
emoção, provocada por alo injusto d_a vítima. 'c) o doníínio de violenta<br />
emoção, logo ·em seguida a inJusta __ agressão da vítima. d) a influência.<br />
de violenta em·o_ção 1<br />
logo em seguid.à a injusta agressão. da vítima. e)<br />
o ·domínio de violenta emoçao, ainda que tardia: em re~ação à injust,a<br />
agressão da vítima"~ Gabarito: A.<br />
(Magistratura - 2011 -TJDFT) Foram consideradas incorretas as seguintes<br />
alternativas~ ""A causa especial de redução da pena, "sob o domínio<br />
de violenta emoção, logo em seguida à fnjusta provocação da Vítima",<br />
prevista no§ 2°, do artigo 121 .. do. Códigó P~nal, é" a plicável mesnio não<br />
estando o agente completamente dominado pelaemoção"; "Ainda que<br />
o homicídio seja praticado friamente ·dias após a injusta provocação<br />
da vítima, a simples existência da emoção por parte do acusádo, é<br />
bastante para que o mesmo possa ser considerado prívilegíado"~<br />
(CESPE - 2010 - MP-SE - Promotor de Justiça) "Assinale a opção correta<br />
acerca do homicídib privilegiado. a) A natureza jurídica. do instituto é<br />
de circunstância atenuante especial. b) Estando o agente e_m uma das<br />
situações que ensejem o reconhecimento do h.omicídio privilegiado, o<br />
juiz é obrigado a reduzir a pena, mas a lei não determina o pataf11ar
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 47<br />
de redução. e) o releva_nte valor soçial- não enS_ej;:i _ d>tétonfreéiÍherito<br />
do homicídio _privilegiado. d)-A presença de _qualifica_ct_ora~_ irTfp:ede_- o<br />
reconhecimento do- homicídio privil~giado •. e)-A_ vtolerí~-~ -:e;fnoção~ __ p __ ara<br />
ensejar o privilégio\ deve ser dominante dá conduta d_ó-'âg'erlte e ocorrer<br />
logo após injusta p_rovocação da vítima"_._ Gabarito: E.<br />
9. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2°)<br />
9.i. Mediante paga ou promessa de recompensa. ou por outro<br />
motivo torpe (inciso 1)<br />
Mediante paga ou promessa de recompensa. É o chamado homicídio<br />
mercenário. Envolve sempre duas pessoas (quem paga e<br />
quem executa), de sorte que é uma hipótese de concurso necessário<br />
de pessoas ou crime bilateral. O executor também é conhecido<br />
como sicário .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2012 - Promotor .. cte Justiça) .,Agente qu.e •. m~d.i~p.te paga,\ fazendo<br />
uso de revólver- ma:a _~-:vítima e/_ ap~s, _:P~rfl--::~~~-~_8,ur,_~r ª---'._ocultação<br />
e impunidade do:c-rime·:-.com u_rn·a; faca--esqpà'_ftéj~-~i(}\Cadáyer e<br />
espalha as diversa:s part_es __ ctO_ corpo -P._or--l_~_cais-:_erm,_()~ )i_~r,~__ ado§:P~atica_<br />
homicídio: a) trípla1n~nte-;qi.ialificad?; art. 1_:i1;_''§ _:2_~~:{inç,_.-_:l (me_diante<br />
paga), inc. 111 (com: empre&o _d~--_meio cruel) _e inaga) ;e_-_,in_c~ -~-(_para<br />
assegurar a ocultaç_ão e __ impuniç:l_ade d __ e _ou~ró ~rrm,~t-_-~:8_-_.Cá:digo Pe_naL<br />
c) qualificado: art ~-21, § ~~,- iric. l_ (rn~d_(~-?--t_~}_-P_~_ga),.~-J!l~C9PSP:!:SC? rn~t,e_r:,i
48 Direi_to <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• NàtUreza da vO:ntagem. Orientações: 1ª) Segundo Hungria, Ha paga feita<br />
ou recompensa prometida tanto 'pode consistir E\m dinheiro, como<br />
em qualquer vantagem econômica- (aquisição de dlreito patdmonial,<br />
perdão de dívida, promoção de emprego, etc: )". No mesmo sentido:<br />
Fragoso, Bitencourt, Mfrabete e Greco; 2a) a vant,agem pode ter natureza<br />
econômlca ou qualquer outra. Ex.: promessa de casamento, de<br />
emprego ou de favores sexuais etc. Nesse sentido: D_amásio. Nossa ,posição:<br />
a segunda, uma vez que matar alguém para receber vantagem,<br />
qualquer que seja a natureza, configura motivo torpe.<br />
•Comunicabilidade da qualificadora ao mandante. Orientações: 1') não<br />
há comunicabilidade, pois a qualificadora (tipo qualificado) não é uma<br />
elementar, mas sim uma circunstância. de sorte que não se comunica<br />
se de natureza subjetíva, como é o caso. Nesse sentido: Fragoso, Bitencourt,<br />
Greco e Masson. Ainda: STJ, REsp 1.209.852, DJe 2/2/2016; REsP<br />
1171788, j. 16/12/2010; REsp 467810, j. 20/n/2003. i-) há comunicabilidade,<br />
pois as circunstâncias de natureza subjetiva comunicam-se quando<br />
se tratarem de circunstâncias elementares, como é o caso das qualificadoras.<br />
Nesse sentido: "A qualificadora do homicídio mediante paga<br />
.é elementar do tipo penal, estendendo-se também ao mandante do<br />
delito. Assim, n"ão há falar em _exístência de constra'ngimento ilegal na<br />
comunicai;ãô ao"'pcleienté, autór'.intelectual do criíne,-,da' quâlificadbra<br />
prevista no incis'o J_, do§ 2° do art. 121 do Código -<strong>Penal</strong>-.:.. CP~:- (STJ; ~ª<br />
T., HC 291.604, j. 01/10/2015). Essa corrente afirma a eX:istência' de duas<br />
espécies de circunstâncias~ ucircunstâncias não elementares" (aquelas<br />
que não'. possuem pena ·autônoma, como as causas de aumento e<br />
de d_~mínuição),,e :'ci_rcu_nstâncias elementares# (aquelas que P_?ssue_r,n.<br />
p~na ·autônoma:~ C:omo as qu-alificadoras e privllegiadoras)._-:É o posicionamento<br />
deHungria e Mirabete .. Ainda: STF: HC 69940, j. 09/03/199?;<br />
STJ: AgRg no RE.sp 912.491, j, 09/n/2010; HC f33.324,J. 05/10/2010; ÀC .<br />
99.144, j. 04/1'í/20o8; HC 78,643,'í:21/rn/2008. Nossá posição: a prim~ira, ·<br />
Isso porqtJ~e o_ motiv_o do mandante é distinto do -,motivo do exe_tutor.<br />
-O mandante, -inclusive, po'de até,_mesmo r_esponder, pelo inciso_ 1, 'hão<br />
pela cbm-üniéábilidade da qualificad-orá~ _' mas sim -por ·ter agido por<br />
outro ntOtivó iórj)e"(ex.: mandàu matar o pai para- receber a herança).<br />
O inciso 1 prevê a interpretação analógica. Depois de dispor<br />
sobre a fórmula exemplificativa (mediante paga ou promessa de recompensa),<br />
expressa uma fórmula genérica (ou outro motivo torpe).<br />
Motivo torpe é aquele que ofende o sentimento ético e moral<br />
da sociedade. Torpe é o repugnante. ignóbil, asqueroso, vil. Exemplo:<br />
matar o próprio pai para receber herança.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 49<br />
Predomina que a vingança, em algumas circunstâncias, pode ser<br />
considerada torpe, como na hipótese de matar a vítima que meses<br />
antes havia cometido supostos furtos na residência do agente (RT<br />
730/508). STF e STJ possuem o mesmo entendimento. A propósito:<br />
"A verificação se a vingança constitui ou não motivo torpe deve ser<br />
feita com base nas peculiaridades de cada caso concreto, de modo<br />
que não se pode estabelecer um juízo a priori, seja positivo ou<br />
negativo. Conforme ressaltou o Pretório Excelso: 'a vingança, por<br />
si só, não substantiva o motivo torpe; a sua afirmativa, contudo,<br />
não basta para elidir a imputação de torpeza do motivo do crime,<br />
que há de ser aferida à luz do contexto do fato' (HC 83.309/MS, l'<br />
Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 06/<strong>02</strong>/2004). IV - No caso<br />
concreto, entretanto, a circunstância do crime ter sido cometido<br />
em decorrência de abuso sexual sofrido pelo paciente, no passado,<br />
pela vítima do homicídio, afasta, de plano, a apontada torpeza do<br />
motivo" (STJ, HC 126.884, j. 15/09/2009).<br />
-~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-SP - 2009 - Juiz de <strong>Direito</strong>) "Pode constituir exemplo de homicídio<br />
qualificado por motivo torpe o crime praticado a) com o propósito de<br />
vingança. b) por motivação insignificante. e) com extrema crueldade<br />
contra a pessoa da vítima. d) por vários agentes para subtrair bens de<br />
pessoa.idosa''. Gabarito: A.<br />
(CESPE - 2009 - Delegado de Polícia~PA) Foi considerada correta a se<br />
- guinte alternativa: "Com relação ao motivo torpe, a vlnganÇa pode ou<br />
não configurar a qualificadora, a depender da causa que a originou".<br />
O ciúme, pó si só, não configura motivo torpe. Nesse sentido:<br />
STJ, HC 123.918, j. 13/08/2009. Por outro lado, o STJ reconheceu o ciúme<br />
como motivo torpe na seguinte situação: "Correta a incidência<br />
da qualificadora relativa ao motivo torpe, pois o paciente por ciúme<br />
e vingança, ao pensar que a vítima, antiga namorada, mantinha<br />
relacionamento com outro homem, após espancá-la, desferiu-lhe<br />
um tiro" (RHC 7.593, j. 30/06/1998). No sentido de que a competência<br />
é do Tribunal do Júri: "Cabe ao Tribunal do Júri decidir, no caso em<br />
concreto, se o ciúme, pelo inconformismo de estar a vítima se relacionando<br />
amorosamente com a antiga companheira do agravante,<br />
configura ou não a qualificadora de motivo torpe" (STJ, 5• T., AgRg<br />
no AREsp 827875, j. 22/09/2016) .<br />
.De outra parte, de acordo com o Superior Tribunal de justiça, "é<br />
possível a coexistência, no crime de homicídio, da qualificadora do
50 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
motivo torpe, prevista no art. 121, § 2°, 1, do Código <strong>Penal</strong>, com as<br />
atenuantes genéricas inseridas no art. 65, Ili, "a" e "c", do mesmo<br />
dispositivo, podendo, pois, concorrerem no mesmo fato" (AgRg no<br />
Ag 1060113, j. 16/09/2010).<br />
9.2. Motivo fútil (inciso 11)<br />
Motivo fútil é o insignificante, desproporcional, desarrazoado.<br />
Existe uma desproporção do crime com a sua causa moral. Ou seja,<br />
a causa que ensejou a conduta homicida do agente não seria motivo<br />
suficiente para que o homem médio assim agisse. Exemplo:<br />
matar o motoboy que demorou na entrega de uma pizza. Essa causa<br />
é incapaz de gerar no homem médio o impulso para a conduta<br />
homicida.<br />
futilidade direta/imediata e futilidade indireta/mediato: Nucci,<br />
citando Custódio da Silveira, ressalta que para ser fútil o motivo<br />
deve haver a futilidade direta ou imediata. Ex.: o motorista levou<br />
uma 'fechada' e matou o outro. Trata-se de uma futilidade direta.<br />
Por outro lado, na futilidade indireta ou mediara não incidiria a<br />
qualificadora. Ex.: depois da 'fechada', os dois motoristas iniciam<br />
uma discussão, culminando em um homicídio.<br />
Motivo injusto. Não se deve confundir motivo fútil com motivo<br />
injusto. Isso porque todo crime possui motivo injusto, que nem<br />
sempre será fútil.<br />
CiÍíme. Não há consenso doutrinário nem jurisprudencial acerca<br />
da· possibilidade de o ciúme configurar a qualificadora do motivo<br />
fútil. A propósito: 11 0 sentimento de ciúme pode tanto inserir-se na<br />
qualificadora do inciso 1 ou li do § 2°, ou mesmo no privilégio do<br />
§ 1°, ambos do art. 121 do CP, análise feita concretamente, caso a<br />
caso. Polêmica a possibilidade de o ciúme qualificar o crime de<br />
homicídio, é inadmissível que o Tribunal de origem emita qualquer<br />
juízo de valor, na fase do iudicium accusationis, acerca da motivação<br />
do delito expressamente narrada na denúncia" (STJ, 5' T., AgRg<br />
no REsp 1457054, j. 21/06/2016).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Ôi~:érgê~~ia. ,Discute-se se a au~ê_ncia: d_e motivo pode s_er e_qU_rP,arada ao<br />
m~tívoJ_útil. Orientações: lª) predorÍlína na doutriria ,que -a 'ausência de<br />
motivo não é motívO fútil; ,":lesse sentido: Fragoso~ oarTiásio, Bitencourt,
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
Sl<br />
Delmanto, Nucci e Masson>Aindâ: STJ;''a iric1dêrtdia cta•q[i~1ffí~â~ól;J<br />
prevista no art, 121~ § 2°,jocisoJI; _de> Góc;figÔ-_p_en·a_C,'-é.-:;~.a,-~if~:~~aijf,~~-~e -<br />
descabida, porquanto mqtivo fú.til .n'!oys~. tonfu~cte.(:gi\ifí(~~ên"êfa,:.~.!'<br />
motivos, de tal sorte qu_e Se-o_ cri_me,fo~/J),fatiç_a:dOseh1 ne_9_h-~f,11a·ràzãô~<br />
o agente somente -poderá>se_r_ deo_ul)ci~_~o-, p?r-_ h-o_mtéf_dio _simpie-:{'_---Ç~ê:<br />
i52548, j. 22/<strong>02</strong>/2011_). 2a) se:- o motiv_~-_fú_tif-qu~lifíca~ _cóm_ -rn_ai __ ~r raz~?>~<br />
ausência de motívÔ qualificará_. -NesSe-S:entfdo:_-_c"ap,ez_.- -_Nqs~-~- po~iÇã_d:<br />
a primeira, uma vez que _p_ode_;O_,»Esta_do-não descpbrir_-qual o m_otivo<br />
do crime, que sempre exiStírá,-de sorte·--que_a ausênCi~_cte nlotivo óã_o<br />
poderá qualificar o homicídio. -<br />
coexistência entre os motivos torpe e fútil: predomina na doutrina<br />
que o motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil. Nesse<br />
sentido: Fragoso e Bitencourt. Ainda: STJ, REsp 467.739, j. 06/05/2003.<br />
"Racha" no trânsito: "Motivo fútil corresponde a uma reação<br />
desproporcional do agente a uma ação ou omissão da vítima. No<br />
caso de 'racha', tendo em conta que a vítima (acidente automobilístico)<br />
era um terceiro, estranho à disputa, não é possível considerar<br />
a presença da qualificadora de motivo fútil, tendo em vista<br />
que não houve uma reação do agente a uma ação ou omissão da<br />
vítima" (STJ, 6' T., HC 307617, j. 19/04/2016).<br />
9.3. Meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum<br />
(inciso 111)<br />
Meio insidioso é o meio falso, pérfido, desleal, como ocorre<br />
no emprego de veneno. Veneno é qualquer substância que, absorvida<br />
pelo organismo, tem a possibilidade de causar perturbações<br />
funcionais. Em relação ao emprego de veneno (venefício),<br />
somente irá qualificar o homicídio se a vítima desconhecer que<br />
o está ingerindo. Se a vítima for forçada a ingerir o veneno, não<br />
incidirá tal qualificadora, mas poderá configurar outra, como o<br />
meio cruel ou o recurso que torna impossível a defesa da vítima,<br />
dependendo das circunstâncias do caso. Uma substância que não<br />
tem natureza danosa às pessoas pode ser considerada veneno no<br />
caso concreto. Exemplo: injetar glicose em pessoa com diabetes. O<br />
agente deve ter conhecimento de que a substância é danosa no<br />
caso concreto.
52 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CEFET-BA - 2015 - MP-BA - Promotor de Justiça) "Miquelino Boa Morte,<br />
em razão de motivo abjeto, praticou delito de homicídip contra Angelino<br />
Boa Vida. Para tanto, Miquelino mistúrou, na presénça e sob a<br />
ciência de Angelíno, em um recipiente, águà- e substância venenosa,<br />
obrigando, sem possibilidade de reação, sua Vítima a ingerir tal sUbstância,<br />
conduta que ocasionou, após sofrimento do envenenado, o seu<br />
óbito. Miquelino Boa Morte praticou: a) Homicídio duplamente qualificado<br />
por motivo torpe e com emprego de veneno; b) Homicídio duplamente<br />
qualificado por motivo torpe e mediante recurso que tornou<br />
impossível a defesa do ofendido; c) Homicídio duplamente qualificado<br />
por motivo fútil e com emprego de veneno; d) Homicídio duplamente<br />
qualificado por motivo fútil e mediante recurso que tornou impoSsível<br />
a defesa do ofendido; e) As alternativas, 'a', 'b', 'c' e 'd' são incorretas".<br />
Gabarito: E.<br />
(FUNCAB - 2013 - PC-ES - Delegado de Polícia) uAdriana, desejando a<br />
morte de sua amiga Leda, por vingança, mediante ameaça com uma<br />
faca, obrigou-a a i_ngerir "chumblnho", substância utilizada para matar<br />
ratos, a despeito das súplicas da vítima que sabia que a ingestão daquela<br />
substância poderia levá-la a morte. Após a ingestão do veneno,<br />
a vít_ima permaneceu agonizando por duas horas, vindo a óbito. Logo,<br />
Adriana· deve responder pelo crim·e de homicídio doloso: a) simples<br />
consumado. b) qualificado por meio insidioso. c) qualificado por meio<br />
cruel. d) duplamente qualificado por motivo torpe e por meio insidioso.<br />
e) duplamente-qualificado por motivo torpe e por meio cruel".<br />
Gabarito: C.<br />
(CESPE - 2009 - PC-PA - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Para a configuração da qualificadora relativa ao<br />
emprego de veneno, é indiferente o fato de a vítima ingerir a subst~n~<br />
eia à força ousem saber que o está ingerindo".<br />
Meio cruel é aquele doloroso, desumano, despiedoso, como<br />
ocorre na hipótese de emprego de fogo, de asfixia (suspensão da<br />
respiração seguida de morte, que pode ser causada por estrangulação,<br />
afogamento, ação de gases irrespiráveis etc. ) ou de tortura<br />
(intenso sofrimento físico ou mental).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Pode ocórrer que o fim visado seja a tortura (Lei n° 9.455/97, art. i 0 )<br />
e não a morte, embora esta decorra do agfr culposo do _autor (resultado<br />
agravador). Neste caso, trata-se de crime preterdoloso (tori:ura<br />
com resultado morte), devendo ser aplicado o § 3º do art. lº da L~l no
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 53<br />
~0fii(:§~~1rt~~ii~1~~t4~~~i~,itYJ1111~ 1 1~~h\d~:~~t;<br />
cíime. ·d·e· t.çrth[à~zháVerá~ t.e>.~cqff?:.-'~.~ .. J_Ót~~Çp_e·s: p:t{~~a,.f,S/.;d~Y~.~d-b ... :r.e~ponder<br />
pélo delito. de.tortura (sem aquã!íficadoni do'§ ~··do ar!: ío)<br />
em copcu.rs0 com o crime. de ,holl)iSídi0 q~alific~.çlo'Xnão. pela ,qualificadora_<br />
iortúfá,-.mas·slm pelo fim•'\íJsa.dq; qlJ~I Se)ã~:_a- .. íriiÍJUnidi:rde ~ art.<br />
i:i1, §.iº,.V). . -·· ....._, -- . .,,.,,..... ·"·... "......,... ,,,_,_. ,.. .. -- --<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015 - TJ-DFT- Juiz de <strong>Direito</strong>) "Constitui homicídio qualificado<br />
o crime: a) cometido contra deficiente físico; b) praticado com empre~<br />
go de arma de fogo; e) concretizado com o concurso de duas ou mais<br />
pessoas; d) praticado com o emprego de asfixia; e) praticado contra<br />
menor de idade". Gabarito: D.<br />
(TJ-DFT - 2007 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte alternativa:<br />
"A distinção fundamental entre o delito tipificado no art. i21, §<br />
2°, inciso Ili, do Código <strong>Penal</strong> (homicídio qualificado peta tortura) e o<br />
crime de tortura qualificada pela morte (art. 1°, § 3º, da Lei n° 9.455/97),<br />
é que neste último o resultado morte se dá por culpa".<br />
Meio de que possa resultar perigo comum é aquele que expõe<br />
a coletividade a perigo de dano. Trata-se do chamado homicídio<br />
catastrófico. Ex.: o agente, com intenção de matar, explode a residência<br />
da vítima como meio de execução, causando perigo à coletividade.<br />
Observe-se que o meio utilizado causa perigo comum,<br />
tendo como fim a morte de alguém. No entanto, pode ocorrer que<br />
o fim visado seja o perigo comum (CP, arts. 250 a 257) e não a morte,<br />
tendo como resultado agravador (culposo) a morte de alguém.<br />
Nesse caso, aplica-se o art. 258 do CP.<br />
9.4. Recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido<br />
(inciso IV)<br />
Traição (homicidium proditorium) ocorre com a agressão súbita<br />
e sorrateira, atingindo a vítima desprevenida. Para que ocorra a<br />
traição o ofendido não deve ter motivo para desconfiar do ataque.<br />
Assim, se a vítima, por exemplo, for atingida pelas costas logo após<br />
discussão com o agente, em tese não haverá traição, pois o ataque<br />
poderia ter sido previsto .<br />
. Emboscada é a espreita, a tocaia. o agente espera a vítima às<br />
escondidas para atacar.
54 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
A dissimulação se verifica na ocultação da intenção hostil para<br />
que a vítima seja atingida quando estiver desprevenida. Pode ser<br />
moral (falsa mostra de amizade visando à facilidade na execução<br />
do crime) ou material (utilização de disfarce).<br />
o recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima<br />
deve ser alguma situação assemelhada às hipóteses específicas<br />
(traição, emboscada e dissimulação). Ex.: surpresa, como na hipótese<br />
de matar alguém que esteja dormindo em uma praça pública.<br />
É necessário que vítima não tenha motivo para desconfiar do ataque,<br />
e que o agente possua a consciência e a vontade de utilizar<br />
esse modo de execução.<br />
Traição e surpresa_ Na traição, além da agressão súbita e inesperada,<br />
deve haver relação de confiança e lealdade entre o agente<br />
e a vítima. Caso contrário, haverá surpresa, que se caracteriza<br />
apenas pela agressão súbita e inesperada, sem que exista esse<br />
vínculo. Exemplo: matar pessoa dormindo pode ser traição ou surpresa<br />
Se houve a violação da confiança e lealdade, como no caso<br />
de cônjuges, haverá traição. Se o agente vai ao encontro do seu inimigo<br />
e o atinge quando este dormia em um banco da praça, haverá<br />
surpresa. Nesse sentido: Fragoso, Bitencourt e Capez.<br />
Tratando de caso relacionado a homicídio de trânsito e embriaguez,<br />
o Pretório Excelso decidiu que o "dolo eventual não se compatibiliza<br />
com a qualificadora do art. 121, § 20, IV (traição, emboscada,<br />
dissimulação)" (STF, 2• T., HC 111442, j. 28/08/2012). O STJ possui<br />
decisão em sentido contrário (STJ, 5• T., HC 1<strong>2017</strong>5, j. <strong>02</strong>/03/2010).<br />
Atenção: de acordo com o STJ .. üa mera assunção do risco de produzir<br />
a morte de alguém não tem o condão de atrair a incidência da<br />
qualificadora que agrava a pena em razão do modo de execução<br />
da conduta, já que este não é voltado para a obtenção do resultado<br />
morte, mas para alguma outra finalidade, seja ela lícita ou não.<br />
3. Não é admissível que se atribua ao agente tal qualificadora apenas<br />
em decorrência da assunção do risco própria da caracterização<br />
do dolo eventual, sob pena de se abonar a responsabilização<br />
objetiva repudiada no Estado Democrático de <strong>Direito</strong>. 4. Recurso<br />
especial provido para excluir da decisão de pronúncia a qualificadora<br />
prevista no artigo 121, § 2°, inciso IV, do Código <strong>Penal</strong>" (STJ, 5'<br />
T., REsp 1277036, j. <strong>02</strong>/10/2014).<br />
Segundo Hungria, a "superioridade em força" (ex.: o agente é<br />
bem mais forte fisicamente que a vítima) e a "superioridade em
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 55<br />
armas" (ex.: o agente possui uma arma de fogo para atacar e a<br />
vítima um bastão para defender-se) não se referem ao inciso em<br />
questão. Em relação à superioridade em força argumenta que sequer<br />
se pode falar em recurso,! pois se trata de uma condição ou<br />
qualidade pessoal do agente em relação ao ofendido. No mesmo<br />
sentido: Damásio.<br />
Neste inciso IV o agente utiliza um modo insidioso, pois esconde<br />
a sua intenção de atacar. Frise-se que modo insidioso (inciso<br />
IV) é diferente de meio insidioso (inciso Ili). No primeiro a insídia<br />
se encontra no modo em que o delito é executado (ex.: o agente se<br />
escondeu em determinado lugar aguardando a vítima passar para<br />
desferir as facadas; houve emboscada como modo insidioso de execução,<br />
ao passo que a facada foi o meio de execução). No meio insidioso<br />
(inciso Ili) a insídia é o meio de execução (ex.: matar alguém<br />
utilizando veneno; aqui veneno foi o meio de execução).<br />
9.5. Assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem<br />
de outro crime (inciso V)<br />
Para assegurar a execução de outro crime. Trata-se de conexão<br />
teleológica. Ex.: matar o segurança para sequestrar a vítima. Ocorrerá<br />
a qualificadora mesmo que o crime visado reste tentado, ou<br />
mesmo que o agente desista de prosseguir na execução.<br />
se o agente visa à prática de uma contravenção não incide esta<br />
qualificadora, porém poderá haver torpeza ou futilidade, dependendo<br />
do caso.<br />
Entendemos que incidirá a qualificadora mesmo se o outro crime<br />
for impossível. Ex.: o agente matou a vítima A para conseguir<br />
desferir facadas em B, que já estava morto. o autor desconhecia a<br />
morte de B.<br />
Para assegurar a ocultação de outro crime. É uma hipótese de<br />
conexão consequencial. o agente mata a vítima para que o outro<br />
crime por ele anteriormente praticado fique desconhecido. Ex.: o<br />
agente pratica sexo oral (sem deixar vestígios) com uma criança de<br />
6 meses de idade e mata a única testemunha do crime. Observe<br />
-se que o delito (estupro de vulnerável - art. 217-A) será ocultado.<br />
Para assegurar a impunidade de outro crime. Trata-se de uma<br />
forma de conexão consequencial. O agente mata a vítima para que a
56 Dir.eito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
autoria de outro crime por ele anteriormente praticado fique desconhecida.<br />
O outro delito seria conhecido, mas não a autoria. Ex.:<br />
o agente pratica conjunção carnal com uma criança e mata a única<br />
testemunha do crime. Nesse caso, o delito (estupro de vulrierável)<br />
será conhecido (deixa vestígios), mas o agente visa a sua impunidade<br />
(matar para que ninguém saiba sua autoria).<br />
Para assegurar a vantagem de outro crime. Também é uma forma<br />
de conexào consequencial. Ex.: o agente mata o coautor do furto<br />
para ficar com toda a res furtiva.<br />
Obs.: o CP não prevê como qualificadora a conexão ocasional,<br />
que ocorre quando o agente pratica um crime aproveitando-se da<br />
oportunidade criada por outro crime. Ex.: o autor mata a vítima<br />
em virtude de uma discussão sobre futebol. Em seguida. o agente<br />
percebe que o ofendido possui um relógio da marca Rolex e resolve<br />
subtraí-lo. No caso, ele deverá responder por homicídio (sem a<br />
qualificadora do inciso V) em concurso com o furto. Também não<br />
possui previsão como qualificadora a premeditação.<br />
>- Como esse assunto foi cobri!dO em concurso?<br />
(FCC - 2012 - MP-AP - Promotor de justiça) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Em relaç~o ao homicídio, é correto afirmar que<br />
(...) premeditação constitui circunstância qualificadora".<br />
(FCC - 2009 - DPE-MT- Defensor Público) "NÃO se inclui dentre as qualificadoras<br />
do crime de homicídio a (A) premeditação. (B) traição. (C)<br />
surpresa. (D) emboscada. (E) asfixia"_ Gabarito: A. ·<br />
9.6. Feminicídio (inciso VI)<br />
9.6.1. Alteração legislativa<br />
Segundo a Lei n° 13.104, de 09/03/2015 (publicada em 10/03/2015),<br />
considera-se feminicídio o homicídio "contra a mulher por razões<br />
da condição de sexo feminino" (art. 121, § 2°, VI, do CP). Nos termos<br />
do § 20-A, "Considera-se que há razões de condição de sexo feminino<br />
quando o crime envolve: 1 - violência doméstica e familiar; li<br />
- menosprezo ou discriminação à condição de mulher."<br />
Nos termos do § 7°, acrescentado pela nova lei, a pena do feminicídio<br />
é aumentada de 1f3 (um terço) até a metade se o crime for<br />
praticado: 1 - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 57<br />
ao parto; li - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de<br />
60 (sessenta) anos ou com deficiência; Ili - na presença de descendente<br />
ou de ascendente da vítima.<br />
A lei entrou em vigor no dia l0/03/2015. Por se tratar de lei nova<br />
mais severa é irretroativa (CF, art. 5º, XL).<br />
9.6.2. Introdução ao tema<br />
O feminicídio é conhecido como "assassinato de mulher" em<br />
razão da sua condição de mulher ou "homicídio re!acionado a gênero".<br />
O feminicídio tem se demonstrado como o último ato de<br />
dominação e controle da mulher pelo homem.<br />
Ao justificar o PLS 292/2013, a CPMI levantou que "No Brasil, entre<br />
2000 e 2010, 43,7 mil mulheres foram assassinadas, cerca de 41%<br />
delas mortas em suas próprias casas, muitas pelos companheiros<br />
ou ex-companheiros, com quem mantinham ou haviam mantido relações<br />
íntimas de afeto e confiança. Entre 1980 e 2010, dobrou o<br />
índice de assassinatos de mulheres no país, passando de 2,3 assassinatos<br />
por 100 mil mulheres para 4,6 assassinatos por 100 mil<br />
mulheres. Esse número coloca o Brasil na sétima colocação mundial<br />
em assassinatos de mulheres, figurando, assim, dentre os países<br />
mais violentos do mundo nesse aspecto".<br />
Muitas vezes, depois de a mulher já ter passado por humilhação,<br />
aniquilamento de sua dignidade, contínuo sofrimento físico<br />
e moral, o homem protagoniza a barbaridade final com o ato de<br />
ceifar a vida alheia por razões da condição de sexo feminino.<br />
Essa crueldade não se trata de um acontecimento exclusivo da<br />
sociedade brasileira, tanto é que a comunidade internacional revelou<br />
a sua preocupação com o tema. Na 57• Sessão da Comissão<br />
sobre o Status da Mulher da ONU, realizada 15 de março de 2013,<br />
foi acordado entre os países membros a observância da seguinte<br />
recomendação: "Reforçar a legislação nacional, onde apropriado,<br />
para punir assassinatos violentos de mulheres e meninas relacionados<br />
a gênero (gender-related) e integrar mecanismos ou políticas<br />
específicos para prevenir, investigar e erradicar essas deploráveis<br />
formas de violência de gênero". Posteriormente, em abril de<br />
2013, foi aprovado pela Comissão de Prevenção ao Crime e Justiça<br />
Criminal do Escritório da ONU para Drogas e Crime novo documento<br />
(projeto para ser recomendado para adoção pela Assembleia-Geral<br />
da ONU) incentivando os países a combater o feminicídio.
58 Dir_eito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
O legislador pátrio, seguindo as recomendações internacionais<br />
e na busca de maior eficiência na proteção dos direitos fundamentais,<br />
alterou a legislação para inserir no Código <strong>Penal</strong> o ferninicídio<br />
corno qualificadora no art. 121, § 2°, VI. Por sua vez, mantendo uniformidade<br />
com as demais circunstâncias qualificadoras descritas no<br />
art. 121, § 2°, o ferninicídio foi considerado crime hediondo. Conforme<br />
constou na justificação do PLS z92/2013: "A lei deve ser vista, no<br />
entanto, como um ponto de partida, e não de chegada, na luta pela<br />
igualdade de gênero e pela universalização dos direitos humanos".<br />
Com a nova legislação, segundo dados da ONU, o Brasil passa<br />
a ser a 16ª nação latino~americana a instituir lei que classifique<br />
requintes de crueldade no assassinato de mulheres como crime<br />
hediondo. Nadine Gasman, representante da ONU Mulheres Brasil,<br />
ressalta: "a conquista como um marco dentre as atividades alusi·<br />
vas ao Dia Internacional da Mulher no Brasil e na América Latina<br />
e Caribe, considerando que outros 15 países já garantiram a tipifi·<br />
cação do feminicídio em leis nacionais num ciclo iniciado em 2007:<br />
Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Equador,<br />
Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Peru, República<br />
Dominicana e Venezuela".<br />
9.6.3- <strong>Direito</strong>s humanos<br />
Em razão das denúncias dos movimentos feministas em esfera<br />
global, a Comunidade Internacional acabou adotando certas provi·<br />
ciências e efetivamente reconheceu o direito das mulheres corno<br />
direitos humanos. Vejamos alguns instrumentos:<br />
a) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discri~<br />
minação contra a Mulher (CEDAW), de 1979, ou Convenção da<br />
Mulher (Promulgada pelo Decreto n° 89.460, de 20/03/1984);<br />
b) Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de To·<br />
das as Formas de Discriminação contra a Mulher (promulgado<br />
pelo Decreto no 4.316, de 30/07/20<strong>02</strong>);<br />
c) Declaração sobre a Eliminação da Violência contra as Mulhe·<br />
res (Proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas<br />
na sua resolução 48/104, de 20/12/1993).<br />
d) Convenção lnteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a<br />
Violência Contra a Mulher, chamada de "Convenção de Be·<br />
lém do Pará", de 1994 (Promulgada pelo Decreto n' i.973, de<br />
01/08/1996).
Cap. 1 · Dos crimes contra a pessoa 59<br />
9.6.4. Feminicídio no Código <strong>Penal</strong><br />
A qualificadora do homicídio (feminicídio) se dá quando o crime<br />
é "contra a mulher por razões da condição de sexo feminino". A<br />
própria lei definiu que "há razões d~ condição de sexo feminino"<br />
quando o crime envolve: 1 - violência doméstica e familiar; 11 - menosprezo<br />
ou discriminação à condição de mulher.<br />
9.6.5. Violência doméstica e familiar<br />
a) Conceito<br />
Utilizando o art. 5° da lei n° 11.340/06 (lei Maria da Penha),<br />
"configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer<br />
ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte ( ... ): 1 -<br />
no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço<br />
de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,<br />
inclusive as esporadicamente agregadas; li - no âmbito da família,<br />
compreendida como a comunidade formada por indivíduos que<br />
são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por<br />
afinidade ou por vontade expressa; Ili - em qualquer relação íntima<br />
de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a<br />
ofendida, independentemente de coabitação."<br />
Desse modo, é imprescindível que seja uma situação de violência<br />
baseada no gênero. Não basta que seja no âmbito doméstico,<br />
familiar ou em uma relação de afeto.<br />
Exemplo 1 (não configuraria violência baseada em gênero): marido<br />
mata a esposa na própria residência, uma vez que ela se encontra<br />
em situação de dor constante oriunda de doença incurável.<br />
Exemplo 2 (configuraria violência baseada em gênero): marido<br />
mata a esposa na própria residência em razão de não aceitar que<br />
ela trabalhasse fora do lar.<br />
b) Natureza da qualificadora<br />
Existe divergência acerca da natureza da qualificadora:<br />
l' posição: trata-se de qualificadora de natureza subjetiva. Isso<br />
porque o agente mata em razão, pelo motivo ou por causa da condição<br />
de sexo feminino. Ao se adotar esta posição, a qualificadora<br />
passa a ser incompatível com as circunstâncias descritas no art.<br />
121, § 1°, do CP (homicídio privilegiado), as quais também possuem
'<br />
60 Dir7ito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
natureza subjetiva. Com efeito, não há de se falar em feminicídio<br />
·privilegiado (art. 121, § 2°, VI, c/c § io ).<br />
2• posição: como o homicídio envolve um contexto de violê 1<br />
n<br />
cia doméstica e familiar contra a mulher, trata-se de uma situaçao<br />
objetiva (violência de gênero no âmbito da unidade doméstica; no<br />
âmbito da família; em qualquer relação íntima de afeto). Não se<br />
pode confundir o motivo com a "condição de fato, ou seja, com o<br />
contexto objetivo, caracterizador do cenário legal de violência de<br />
gênero, palco em que se desenvolveram os ataques contra a mulher<br />
dramaticamente encerrados com a sua morte" (nesse sentido:<br />
FEMINICÍDIO - considerações iniciais. Centro de Apoio Operacional<br />
Criminal do Ministério Público do Estado de São Paulo. São Paulo, <strong>02</strong><br />
de junho de 2015). Desse modo, seria possível o chamado feminicídio-privílegiado,<br />
uma vez que as circunstâncias objetivas, em tese,<br />
podem se conciliar com as circunstâncias subjetivas do§ 1° do CP.<br />
~·Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FAURGS ~ 2016 - TJ·RS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "A."qualificadora do_ feminicídio é de caráter objetivo<br />
e, por isso,. pode-se·aceitar a sua existência concomitante com as<br />
circunstâncias legais do pdvilégio".<br />
9.6.6. Menosprezo ou discriminação à condição de mulher.<br />
a) Noção<br />
Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando<br />
o crime envolve menosprezo ou discriminação à condição de<br />
mulher.<br />
A nosso sentir, não é necessário que esta situação (menosprezo<br />
ou discriminação à condição de mulher) esteja no contexto de violência<br />
doméstica e familiar.<br />
A própria Lei Maria da Penha dispõe que "O poder público desenvolverá<br />
políticas que visem a garantir os direitos humanos das<br />
mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido<br />
de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação,<br />
exploração, violência, crueldade e opressão" (art. 3º, § 1°). Não<br />
teria sentido o inciso 1 ser cumulado com o li, uma vez que este já<br />
estaria englobado naquele. Desse modo, fora do âmbito doméstico
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 61<br />
e familiar, é possível ocorrer o feminicídio nos casos em que a motivação<br />
seja o menosprezo ou discriminação à condição de mulher.<br />
A primeira hipótese do inciso li é a situação de menosprezo à<br />
condição de mulher (matar em razão de desprezo, desdém, escárnio<br />
etc.). Também prevê o inciso li a discriminação à condição de<br />
mulher. A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de<br />
Discriminação Contra as Mulheres (1979) dispõe em seu art. 10 que<br />
a expressão "discriminação contra a mulher", para os fins da convenção,<br />
significará "toda distinção, exclusão ou restrição baseada<br />
no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular<br />
o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente<br />
de seu estado civil, com base na igualdade do homem e<br />
da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos<br />
campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer<br />
outro campo".<br />
b) Natureza da qualificadora<br />
Trata-se de qualificadora de natureza subjetiva, uma vez que<br />
o sujeito ativo mata motivado pelo menosprezo ou discriminação<br />
à condição de mulher. Ao se adotar esta posição, a qualificadora<br />
passa a ser incompatível com as circunstâncias descritas no art.<br />
121, § 1°, do CP (homicídio privilegiado), as quais também possuem<br />
natureza subjetiva. Com efeito, não há de se falar em feminicídio<br />
-privilegiado (art. 121, § 2°, VI, c/c § 1° ).<br />
9.6.7. Sujeito passivo<br />
o crime é praticado contra a mulher, de modo que o sujeito passivo<br />
é a mulher. É possível que o transexual feminino (aquele que<br />
se submeteu a cirurgia de mudança de sexo) possa figurar como<br />
sujeito passivo. Entendemos que, mesmo sem alterar o registro<br />
civil, o transexual feminino já pode ser considerado mulher para os<br />
fins desta lei, considerando as outras circunstâncias que envolvem<br />
o delito.<br />
Obs.: recorde-se que não basta que o crime seja praticado contra<br />
a mulher, devendo estar presentes as demais exigências típicas:<br />
"por razões da condição de sexo feminino".
62 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE • 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alteJnativa: "O crime de homicídió doloso praticado contra<br />
mulher é hediondo e, por conseguinte, o cu_mprimento da pena privativa<br />
de liberdade iniciar-se-á em regime fechado, em decorrência de<br />
expressa determinação legal".<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-MS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "O feminicídio, previsto no art. i21, § 2°, inciso VI,<br />
do código <strong>Penal</strong>, exige que o crime seja praticado contra a mulher por<br />
razões da condição de sexo feminino envolvendo vio'lência doméstica<br />
ou familiar ou menosprezo ou discriminação à. condição de mulher".<br />
9.6.8. Crime hediondo<br />
Conforme acima exposto, mantendo uniformidade com as de·<br />
mais circunstâncias qualificadoras descritas no art. 121, § 20, o teminicídio<br />
foi considerado crime hediondo. Por se tratar de lei mais<br />
severa, não tem o condão de retroagir.<br />
9.7. Homicídio funcional (inciso VII)<br />
9.7.1. Alteração legislativa<br />
Conforme a Lei no 13.142, de 06/07/2015 (publicada em 07/07/2015),<br />
foi acrescentado novo inciso ao§ 2' do art. 121 do CP, qual seja:<br />
VII - contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e<br />
144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional<br />
e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício<br />
da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,<br />
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau,<br />
em razão dessa condição.<br />
A função pública desempenhada pelos servidores públicos acima<br />
elencados envolve riscos, a justificar uma pena mais elevada,<br />
principalmente por razões de prevenção geral.<br />
9.7.2. ·circunstâncias<br />
Agente das Forças Armadas: constituídas pela Marinha, pelo<br />
Exército e pela Aeronáutica.<br />
Agente da Segurança Pública: polícia federal; polícia rodoviária<br />
federal; polícia ferroviária federal; polícias civis; polícias militares
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 63<br />
e corpos de bombeiros militares. Também abrange as guardas municipais<br />
(art. 144, § 8°, da CF) e os agentes de segurança viária (art.<br />
144, § 10, da CF).<br />
Constam ainda os integrantes do siste~1a prisional e da Força<br />
Nacional de Segurança Pública.<br />
No exercício da função ou em decorrência dela. o crime deve ser<br />
praticado enquanto a vítima estiver exercendo a sua função, ainda<br />
que seja motivado por outras causas. Também configura a qualificadora<br />
se, mesmo fora da função, a vítima for morta em decorrência<br />
dela, ou seja, em razão da função. Exemplo: traficante de drogas,<br />
após ser indiciado, mata um policial civil, o qual estava gozando<br />
férias, motivado pelo trabalho que este desempenhou durante a<br />
investigação. Por outro lado, não basta matar um policial para incidir<br />
a qualificadora, como, por exemplo, não se qualificaria pelo<br />
inciso VII a morte de um policial que, durante suas férias, entrou<br />
em discussão com um terceiro por questão de dívida e, em razão<br />
disso, ocorreu o evento fatal.<br />
Contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até<br />
terceiro grau, em razão dessa condição. Entendemos que abrange<br />
os relacionamentos homoafetivos. Os parentes consanguíneos até<br />
3º grau são os pais, avós, bisavós (ascendentes); filhos, netos, bisnetos<br />
(descendentes); irmãos, tios e sobrinhos (colaterais). A lei<br />
excluiu os parentes por afinidade (sogro, sogra, cunhado etc.). A<br />
vítima morre em razão de ser cônjuge, companheiro ou parente<br />
dos agentes acima descritos. Exemplo: matar o cônjuge de um policial<br />
civil para vingar-se do trabalho que este desempenhou durante<br />
certa investigação.<br />
Sujeito ativo. O tipo não exige nenhuma qualidade especial, de<br />
sorte que pode ser praticado por qualquer pessoa.<br />
Sujeito passivo. São as pessoas acima descritas quando estejam<br />
no exercício da função ou a morte seja em decorrência dela, bem<br />
como seus parentes consanguíneos até o 3º grau, companheiro ou<br />
cônjuge.<br />
9.7.3. Elemento subjetivo<br />
-Morte da vítima no exercício da função. O agente deve ter consciência<br />
de que a vítima é uma das pessoas acima descritas (agentes
64 Di.reito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
de segurança etc.). Além disso, deve ter consciência de que a vítima<br />
está no exercício da função.<br />
Morte da vítima em decorrência da função. A circunstância elementar<br />
"em decorrência da função" indica a necessidade de a morte<br />
ter uma relação com a função pública' da vítima. Assim, deve o<br />
agente ter consciência e vontade de matar alguma das pessoas<br />
indicadas em razão dessa função.<br />
Natureza da qualificadora. 1' posição (majoritária): a qualificadora<br />
revela uma motivação específica do agente, de sorte que se<br />
trata de circunstância subjetiva; 20 posição: trata-se de circunstância<br />
objetiva relacionada com a função pública desempenhada pela vítima,<br />
e não com algum aspecto anímico específico do autor. Assim,<br />
para sua incidência, basta o dolo genérico, ou seja, a consciência e<br />
a vontade de estar matando o ofendido (agente de segurança etc)<br />
que se encontra no exercício da função ou em decorrência dela.<br />
Morte de pan,,nte, cônjuge ou companheiro em razão dessa condição,<br />
o agente deve ter consciência e vontade de matar a vítima<br />
que possui uma relação indireta com a função pública, Verifica-se<br />
nesta hipótese que a vítima não exerce a função pública, mas sim<br />
tem vínculo com um servidor público que a exerce, Por isso afirmamos<br />
que deve existir uma relação indireta.<br />
o que justifica a maior reprovação da conduta é a ofensa à função<br />
pública. Ou seja, a norma buscou a proteção da função pública<br />
e não do agente que a exerce. Por isso descreveu o legislador que<br />
o crime deve ter sido praticado contra alguém que possui uma<br />
relação (direta ou indireta) com determinada função pública. Assim<br />
sendo, é perfeitamente possível que, além dessa qualificadora<br />
do inciso VII, coexista outra circunstância, tanto objetiva quanto<br />
subjetiva.<br />
Exemplo 1: matar delegado de polícia que demorou a ouvir a<br />
testemunha que aguardava na delegacia. Nesse caso, além do inciso<br />
VII, também não se pode olvidar do motivo fútil (uma pessoa<br />
comum não encontraria estímulo para matar alguém por este motivo,<br />
de modo que há uma desproporção entre a causa e a resposta<br />
do agente).<br />
Exemplo 2: imaginemos um policial que, durante um depoimer.to,<br />
passe a insinuar insistentemente que a testemunha também praticou<br />
o crime e que seria melhor confessar. A testemunha, pessoa
-<br />
Cap_ 1 • Dos crimes contra a pessoa 65<br />
honrada e que nunca se viu numa situação de constrangimento<br />
como esta, acaba se abalando psiquicamente e, sob o domínio de<br />
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do policial,<br />
venha a matá-lo. Além do inciso VII do§ 20, é de ser reconhecida a<br />
circunstância subjetiva do § lº do art. 121 do CP.<br />
9.7.4. Crime hediondo<br />
Mantendo a uniformidade com as demais circunstâncias qualificadoras<br />
descritas no art. 121, § 2°, o inciso VII foi considerado crime<br />
hediondo_ Por se tratar de lei mais severa, não tem o condão de<br />
retroagir.<br />
9_8. Questões pontuais<br />
9.8-I. Homicídio qualificado-privilegiado<br />
Apesar da discussão doutrinária, predomina que é possível o<br />
chamado homicídio qualificado-privilegiado (homicídio híbrido).<br />
Trata-se do homicídio praticado nas circunstâncias do § lº e do<br />
§ 20. A matéria demanda ampla discussão, mas prevalece o entendimento<br />
que poderá haver compatibilidade entre circunstâncias privilegiadoras<br />
e circunstâncias qualificadoras, desde que estas sejam<br />
de natureza objetiva (incisos Ili e IV). Nesse sentido: STF, HC 97034, j.<br />
06/04/2010; STJ, 6• T., AgRg nos EDcl no REsp 1200001/SE, j. 27/08/2013.<br />
Nesse caso, "por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão<br />
legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos<br />
denominados crimes hediondos" (STJ, HC 153.728, j. 13/04/2010).<br />
~ Como esse assunto foi -çobrado em concurso?<br />
(FAURGS - 2016 - TJ-RS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Segundo a jurisprudência dominante no Superior<br />
Tribunal de justiça, é ínadmíssív'el o reconhecimento de um crime de<br />
homicídio doloso qualificado privilegiádo".<br />
(FCC - 201~ - TJ·PE - Juiz) Foram consideradas incorretas as seguintes alternativas:<br />
"Compatível O homitídi6 pdvileglado com a qúalificadora do<br />
motivo fútil"; "Incompatível o homl_cídio privilegiado com a qualificadora<br />
do emprego de asfixia".<br />
(MP·SP - 2012 - Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
afirmativa: "'Configufa hipótese de crime de homicídio privilegiado<br />
-Qualíficado o homicídio eutanásico praticado com emprego 'de veneno".
66 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre SoHm e Marcelo André de Azevedo<br />
(FCC- 2009 - MP-CE - Promotor de Justiça) O reconhecimento do homicídio<br />
privilegiado é incompatível com a ~d missão da qualificadora: a) do motivo<br />
fútil. b) do emprego de explosivo. c) do meio cruel. d) do emprego de<br />
veneno. e) da utilização de meio que possa resultar em perigo comum.<br />
Gabarito: A.<br />
9.8-2. Homicídio qualificado e dolo eventual<br />
Dependendo do caso concreto é possível a compatibilidade do<br />
homicídio qualificado com o dolo eventual. Isso pode ocorrer. Para<br />
o Superior Tribunal de justiça, "o fato de o Paciente ter assumido o<br />
risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo<br />
eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado<br />
por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto,<br />
não se confunde com o motivo que ense_iou a condutai não se afigurando,<br />
em princípio, a apontada incompatibilidade" (STJ, HC 118071,<br />
j. 07/12/2010). julgando o AgRg no REsp 1349051/SP (j. 20/08/2013), o<br />
STJ sufragou entendimento no sentido de que "são compatíveis, em<br />
princípio, o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio".<br />
Ainda: "(. .. ) 5. Em que pese a denúncia tenha atribuído a qualificadora<br />
de impossibilidade de defesa da vítima, em referência<br />
ao dolo direto, e ter se utilizado da expressão 'assumiu o risco de<br />
atropelar alguém', em alusão ao dolo eventual, essa Corte possui<br />
entendimento no sentido de que não se revela inepta a denúncia<br />
que atribui ao acusado a prática do delito com dolo direto ou eventual;<br />
seja pela equiparação legal das duas figuras na caracterização<br />
do tipo de ação doloso, seja porque é o elemento subjetivo extraído<br />
das circunstâncias, estas suficientemente descritas na denúncia,<br />
a admitir a defesa no ponto. Inépcia afastada" (STJ, 6• T., RHC 75319,<br />
j. 04/10/2016).<br />
O STF, por sua vez, já decidiu que "Dolo eventual não se compatibiliza<br />
com a qualificadora do art. 121, § 20, IV (traição, emboscada,<br />
dissimulação)" (2' T., HC 111442, j. 28/08/2012).<br />
-.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2011 - QPE-MA - Defensor PúbUco) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Segundo a jurisprudência do-STJ, são absolutamente<br />
incompatíveis o dolo eventual -e as qualificadoras do homi,cídioi
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 67<br />
não sendo, portaóio, penalmente .ti~~.·~·9.rP·e_ou<br />
fútil, se assuma o rísco de produzir o resultado". ·<br />
(PC-MG - 201i _, Détegad_ó de Políci'a) Foi considefadif-'1hcbrfetO:·'ti· seguinte<br />
alternativa:_ "O hornicídío praticado com dolo·.eventua!'_afasta<br />
a incidência das circunstâncias quaUficadbràs,_uma- vez que o ·agente<br />
não quer diretamente o resultado, apenas àssum_e o_ r:is_co de<br />
produzi-lo". ·<br />
(CESPE - 2009 - óPE-PI -e OefeÍlsor-_P_úblico) Foi consldera:da,córreta a<br />
seguinte alternativa: "São compatíveis, em princípio,. o dolo' eve_ntual e<br />
as quaHficadoras do homicídio. É penalmente aceitáVerq·ue, por motivo<br />
torpe, fútil etc., assuma-se o risco de produzir o resultado".<br />
10. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121, § 3°)<br />
Ocorre quando o agente dá causa à morte por: a) imprudência<br />
(agir culposo): é uma atitude precipitada, sem a devida ponderação<br />
ou de forma perigosa; b) negligência (omissão culposa):<br />
inatividade material; ausência de precaução; é o deixar de fazer<br />
algo imposto; c) imperícia (culpa profissionaO: é a inaptidão para o<br />
exercício de arte ou profissão. É necessário que o fato seja praticado<br />
pelo sujeito no exercício de sua atividade profissional.<br />
Imperícia e erro profissional. A imperícia não pode ser confundida<br />
com o erro profissional. Na imperícia, o agente não detém<br />
os conhecimentos específicos que deveria, ao passo que no erro<br />
profissional ele conhece e observa a regra técnica, a qual, em face<br />
da sua constante evolução, mostra-se defasada para a solução do<br />
caso concreto. Ex.: o médico, após empregar os conhecimentos normais<br />
de sua área, não chega a um diagnóstico correto sobre a doença,<br />
não por imperícia, mas sim pela escassez de conhecimentos<br />
da área médica sobre o tratamento do caso.<br />
Trânsito. Se o homicídio culposo ocorrer na direção de veículo<br />
automotor, incide o art. 3<strong>02</strong> da Lei n• 9.503/97 (Código de Trânsito).<br />
11. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NO HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121,<br />
§ 4•, 1• PARTE)<br />
No homicídio culposo, aumenta~se a pena de 1/3 nas seguintes<br />
hipóteses:
68 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salím e Marcelo André de Azevedo<br />
a) se o crime resulta de inobservllncia de regra técnica de profissão,<br />
arte ou ofício<br />
Nesta hipótese o agente está apto para o exercício da atividade<br />
e possui o conhecimento da regra técnica, mas não a observa por<br />
leviandade, de sorte que sua conduta culposa terá um maior grau<br />
de reprovabilidade.<br />
)> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2013-TJ-PE- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
al~ernativa: MCabível a suspensão condicional .do processo no homicí~<br />
dio culposo, se o crime resulta de ino.bservância de regra técnica de<br />
profissão 1<br />
arte ou ofício".<br />
Profissional. Esta majorante, segundo doutrina predominante,<br />
só se aplica ao profissional, que deve ter maior diligência ao exercer<br />
a sua atividade. Assim, o dono da casa (não conhecedor das<br />
regras técnicas) qµe constrói um muro que vem a cair e matar uma<br />
pessoa, responde por homicídio culposo sem a majorante. Nesse<br />
sentido: Fragoso, Bitencourt, Pierangeli, Damásio e Masson.<br />
Segundo também predomina na doutrina, a causa de aumento<br />
(inobservância da regra técnica) não deve ser confundida com a<br />
imperícia, pois nesta o agente não está apto para o exercício da<br />
atividade, já que não possui o conhecimento da regra técnica, ao<br />
passo que na majorante o agente domina a regra técnica. mas<br />
deixá de observá-la. Nesse sentido: Hungria, Bitencourt, Pierangeli<br />
e Capez. Ainda: STF, HC 86969, j. 13/12/2005. Para Nucci, trata-se de<br />
uma majorante desacertada pela confusão com a imperícia, gerando<br />
bis in idem, de sorte que entende ser inaplicável.<br />
)> Como esse assunto foi cobrado em concUrso?<br />
(VUNESP - 2012 - DPE-MS - Defensor Pl'.ibljé:-o) Foi _considerada inéorreta a<br />
seguinte alternativa: "A impe_rícia no homicídio 'Culposo é caracterizada<br />
pela inobservâíliia de regra técrilc~ dé arte 1<br />
prófissão ou ofício,;.<br />
O tipo penal culposo é integrado pela imprudência, negligência<br />
ou imperícia, ao passo que a inobservância de regra técnica é uma<br />
circunstância que não afeta o tipo penal, mas sim a pena, em razão<br />
do maior grau de reprovabilidade da conduta culposa. Por isso<br />
se trata de uma causa de aumento e não de elemento do crime<br />
culposo.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 69<br />
o STF já decidiu também que "a imputação da causa de aumento<br />
de pena por inobservância de regra técnica de profissão, objeto do<br />
disposto no art. 121, § 4°, do Código <strong>Penal</strong>, só é admissível quando<br />
fundada na descrição de fato diverso daquele que constitui o núcleo<br />
da ação culposa" (HC 95078, j. 10/03/2009). Para o STJ, situa-se<br />
"a causa de aumento de pena referente à inobservância de regra<br />
técnica de profissão no campo da culpabilidade, demonstrando<br />
que o comportamento do agente merece uma maior censurabilidade.<br />
De toda sorte, não se pode utilizar do mesmo fato para, a<br />
um só tempo, tipificar a conduta e, ainda, fazer incidir o aumento<br />
de pena, o que consistiria bis in idem" (RHC 22557, j. 17/05/2011). A<br />
propósito: "Se a caracterização da culpa está lastreada na negligência<br />
(omissão no dever de cuidado) e a aplicação da causa de<br />
aumento da inobservância de regra técnica se assenta em outros<br />
fatos (prescrição de medicamento inadequado), inexiste o alegado<br />
bis in idem na incidência da aludida majorante" (STJ, 6• T., REsp<br />
1385814, j. 21/06/2016) .<br />
._<br />
Como esse assunto foi cobrado em.cOncUrso?<br />
(TJ-DFT - 2007 - JÜÍz de <strong>Direito</strong>) Foi ~_Ün_?_ide_r~:da_:- fíl-cót;f{:_t_a _a_ seguínte<br />
alternativa: ~É caso-de aumento--de pena;~-nO:h_o .. mi_cí~i?---culi)oso;·-_se- o<br />
crime resu_lta _de inobseivância-de regra·-t~i:11is_a_;-(le_~_llt,~V~~ãoi-art~- ou<br />
ofício, em que pese _tais __ circuns~â_ncias _s~_- _ciíçun_scre_vaín-- ao __ pr9prio<br />
tipo do .ilfdto penal~-- - - · ,, -- ·<br />
b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima<br />
O agente que causou a situação de perigo culposamente tem<br />
o dever de prestar socorro à vítima, evitando, com isso, um mal<br />
maior. A incidência dessa majorante afasta a caracterização da<br />
omissão de socorro como crime autônomo. Assim, o agente não<br />
responderá por homicídio culposo em concurso com o crime de<br />
omissão de socorro (CP, art. 135), mas sim por homicídio culposo<br />
com o aumento de pena. Há culpa na conduta antecedente e dolo<br />
de perigo em relação à omissão de socorro.<br />
Obs.: Se o agente abandonar o local do fato para evitar sérias<br />
represálias não incidirá a qualificadora.
70 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> Especíal • Alexandre SaJim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• Morte instantâÓea. da. vítima. -e fuga. Surgem duas ori-entaçÕes: 1a)<br />
com a niorte c:lil vítím,a cessa a obrigação do agente de prestar socorro.<br />
Nesse Séntido: Fragoso, Nucci, Datnásio, Bitencourt e Masson;<br />
2a) para caracterização da omissão de ~ocorro baSta. o não Jazer,<br />
porque não. co'mpéte ao agente aquilatar da intensidàde do p'erigo<br />
Qué Corre a vítima ou da gravidade de suas lesões. Nesse sentido:<br />
STF, HC 84380, j. 05/04/2005; STJ,y T., REsp 277403, j. 04/06/20<strong>02</strong>. um<br />
argumento para esse segundo posicionamento s·eria o.:art. 304 do<br />
Código de Trânsito, que pune a omissão· de socorro mesmo que a<br />
vítima tenha morte instantânea. No HC 269.038 (5a T., j. 2/12/20.14,<br />
Informativo 554), o STJ decidiu que "'No homicídio culposo, a morte<br />
instantânea· da vítima não afasta a causa de aumento de perta prevista<br />
no art. 121, § 4°,"do cr·- deixar de prestar imediato socorro à<br />
vítima-, a não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por<br />
qualquer pessoa".<br />
• A vítima é socorrida imediatamente por terceiros. Também há divergência.<br />
Posições: lª) incide a majorante, uma vez que o agente<br />
não pode se' comportar com descaso ou- indiferença. Nesse sentid.o:<br />
Cap_ez; 2.a) .não__ e.st~rá. a víti.~a necessitarido de ... s.o.có·rr:'o, 'dé<br />
sorte: que cessa: a o?riga.çã
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 71<br />
d) foge para evitar prisão em flagrante<br />
A reprovação se dá em razão de o agente tentar se tornar<br />
impune. Se o sujeito foge para evitar represálias não incidirá a<br />
majorante.<br />
l<br />
<strong>Parte</strong> minoritária da doutrina entende que essa majorante é de<br />
duvidosa constitucionalidade, posicionamento ao qual nos filiamos.<br />
Isso porque ninguém pode ser obrigado a aguardar a chegada da<br />
autoridade para ser preso. Seria uma forma de autoincriminação.<br />
Nos termos do art. 8°, 2, g, da Convenção Americana sobre <strong>Direito</strong>s<br />
Humanos, a pessoa tem o "direito de não ser obrigada a depor<br />
contra si mesma, nem a confessar-se culpada".<br />
12. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NO HOMICÍDIO DOLOSO (ART. 121,<br />
§ 4º, 2" PARTE)<br />
No homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é<br />
praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos. A justificativa<br />
da maior reprovação se dá em razão de serem pessoas<br />
vulneráveis. A idade da vítima é verificada no momento da conduta<br />
(tempo do crime).<br />
• como esse àssunto fói cObrado em concurso?<br />
(FCC - 2013 -TJ-PE- juiz de-oireito) Foi Cónsiderada fncórrétà·a_ Segàiílte<br />
72 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
lesionado (forma física) ou quando resulta a morte de algum parente<br />
ou de pessoa com quem mantém laço afetivo (forma moral).<br />
Nesse sentido: "A melhor doutrina, quando a avaliação está voltada<br />
para o sofrimento psicológico do agente, enxerga no § 5º a<br />
exigência de um vínculo, de um laço prévio de conhecimento entre<br />
os envolvidos, para que seja "tão grave" a consequência do crime<br />
ao agente. A interpretação dada, na maior parte das vezes, é no<br />
sentido de que só sofre intensamente o réu que, de forma culposa,<br />
matou alguém conhecido e com quem mantinha laços afetivos" (STJ.<br />
REsp 1455178/DF, 6• T., Dje 06/06/2014).<br />
É importante frisar que a relação de parentesco não é requisito<br />
para concessão ou não do benefício. Sendo assim, pode ocorrer<br />
que um pai mate culposamente a filha e não seja beneficiado com<br />
o perdão. Nesse sentido: STJ. HC 166.792/SP, j. 11/10/2011.<br />
> IMPORTANTE:<br />
Extensão de efeitos. Pode ocorrer que em ·Um único acidente resulte, por<br />
exemplo, .. a morte ... do fHh.o do agente. e.ª .mbrt~ de.tercei,r() de~corihecido.<br />
Nesse caso, discute-se se é possível estender os efeitos·em relação ao<br />
crime pra.tiCadO .contra terceiro. Orientações: ia) n.ão, pois d(;!Ve existiÍ'<br />
vínc~lo:.ªfetivo entre autor.e vítima; ~aso contráriô, .. não ·haverá.a _grave<br />
con.sequênci_.a> Nesse -sentido: .STJ,. REsp 1009822, j .. 26/08/2008; _STF, P.léno:<br />
AÍ> 21i;'j. 27/J.,?./1981; 2. 0 ) pode ser concedido no.-ca~.º d~ .. tiomicídio.;culp_Oso<br />
que .envolva.·. um terceír(). Nesse 'Sentido: .-~Sendo. o p?rdão judicial uma<br />
das 'Causas-de :extiÍlção de punibilidade (,àri:.: 107, ·ind_s9. IX,: .. do. CP), se<br />
ana1is;ido.co'njuntamente com o art. 5i, dO .. (Ódi&o
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 73<br />
3•) Trata-se de sentença condenatória, sem efeito de reincidência,<br />
com base no art. r20 do CP ("sentença que conceder perdão<br />
judicial não será considerada para efeitos de reincidência").<br />
Isso porque não teria sentido o art. 120 se a sentença<br />
não fosse condenatória, uma vez que somente esta tem a<br />
força de gerar reincidência. No sentido de ser condenatória:<br />
STF, RE io4679, j. 22/10/1985. Nossa posição: preferimos o<br />
terceiro posicionamento, mas em concursos públicos é recomendada<br />
a adoção da posição do STJ.<br />
Obs.: existe posicionamento no sentido da possibilidade de<br />
concessão do perdão mesmo sem a instauração da ação penal.<br />
Discordamos, tendo em vista que o perdão judicial é um instituto<br />
relacionado à aplicação da pena, de sorte que deve ser concedido<br />
somente após a instrução processual.<br />
Predomina que se trata de direito subjetivo do réu, desde que<br />
preenchidos os requisitos legais, e não de uma faculdade do juiz.<br />
Nesse sentido: Bitencourt, Nucci e Masson.<br />
Homicídio culposo (art. 3<strong>02</strong> do CTB) e lesão corporal culposa<br />
(art. 303 do CTB) x perdão judicial. O art. 300 do CTB, que tratava do<br />
perdão judicial, foi vetado pelas seguintes razões: "O artigo trata do<br />
perdão judicial, já consagrado pelo <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>. Deve ser vetado,<br />
porém, porque as hipóteses previstas pelo § 5° do art. 121 e § 8º<br />
do artigo 129 do Código <strong>Penal</strong> disciplinam o instituto de forma mais<br />
abrangente." Assim, nada impede a aplicação do perdão judicial<br />
nas hipóteses da legislação de trânsito.<br />
- >- Como esse assunto foi cobrado em concurs_o?<br />
(FGV - 2on - PC-MA-. Delegado de Polícia) "Paulo dirigia seu veículo<br />
em que estavam sua filha.Juliana e .uma amiga desta de·no!íle Janaí~<br />
na. Na ocasião, em· excessiva velocidade, perde ·a direção do'.veícu\o<br />
e invade a mão contrár!a, colidindo com .u_m camin_hã_o--que vinha<br />
em sua mão correta de direção. Do acídente, resultaram as mortes<br />
de Juliana e Janaína, sem que Paulo sofresse qualqüer lesão. Paulo<br />
foi denuncíado-pela prática do injusto-do Art. 3<strong>02</strong>, da Lei n; 9.503/97<br />
(homicídio culposo no trânsito), por _duas vezes, na forma do Art. 70,<br />
do CP (concurso formal). No curso da instrução,, a culpa de Paulo foi<br />
demonstrada,'ficando comprovadá a sua pfimariedade, -bons -antece~<br />
dentes, excelente comportamento so_cial, sendo o fato dos autos um<br />
caso isolado, nunca tendo se envolvido em outro acidente, apesar de<br />
possuir carteira de habilitação há mais de 20 anos. A de_fesa requereu
74 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre SaHm e Marcelo André de Azevedo<br />
ao final a extinção da punibilidade pelo perdão judicial, eis que uma<br />
das vítimas era sua própria filha. Diante desse quadro: a) Paulo não<br />
faz jus ao perdão (Art. io7, IX,. do CP),. eis que tal causa de extinção<br />
da punibilidade não se aplica aos crimes da_ Lei n. 9.503/97, porquanto<br />
o artigo que dispunha de tal regra na referida lei especial foi vetado.<br />
b) Paulo terá direito ao perdão somente com relação à morte cte sua<br />
filha, devendo ser condenado com relação à morte de Janaína. c) Paulo<br />
terá direito ao perdão judicial com relação a ambos os crimes. d) Paulo<br />
.somente terá direito ao perdão se houver a concordância dos pais de<br />
Janaína. e) Paulo não terá direito ao perdão judicial,. sob pena de tal<br />
decisão impedir a reparação civil respectiva": Gabarito: C.<br />
14. CAUSA DE AUMENTO ACRESCENTADA PELA LEI DE EXTERMÍNIO DE SE<br />
RES HUMANOS (ART. 121. § 6°)<br />
A Lei n• 12.720. de 27 de setembro de 2012, incluiu ao art. 121 do<br />
Código <strong>Penal</strong> um § 6•. nos seguintes termos: "A pena é aumentada<br />
de 1/3 (um terço), até a metade se o crime for praticado por milícia<br />
privada. sob o pretexto de prestação de serviço de segurança. ou por<br />
grupo de extermínio". O dispositivo não poderá retroagir em prejuízo<br />
do réu (novatio legis in pejus).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SC - 2013 - Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa; "De acordo com o Código <strong>Penal</strong>, no crime de homicídio<br />
e 1esão corporal., a pena é aumentada de um terço se o crime-for práticado<br />
por milícia privada, sob o pretexto de pre_stação de serviço de<br />
segurança, ou por grupo' de exterínínio"",<br />
Registre-se. em primeiro lugar. que a majorante em análise não<br />
se confunde com o crime de genocídio (previsto na Lei n• 2.889/56),<br />
já que o agente não busca eliminar. total ou parcialmente. grupo<br />
nacional. étnico. racial ou religioso.<br />
A Lei n• 12.720/12 não definiu o que é 'milícia privada' e nem<br />
'grupo de extermínio'. deixando tal tarefa para o intérprete.<br />
A nosso ver. para a configuração do crime de milícia privada,<br />
previsto no art. z88-A do Código <strong>Penal</strong> (delito criado pela Lei n•<br />
12.720/12). é necessário um mínimo de três pessoas. a exemplo do<br />
que ocorre com o delito similar associação criminosa, previsto no<br />
art. 288 do CP. Trata-se de interpretação sistemática, já que os dois
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 75<br />
crimes ofendem a paz pública. Desse modo, para fins da causa de<br />
aumento do homicídio, a interpretação deve ser a mesma.<br />
Milícia privada: caracteriza-se como grupo armado de yês ou<br />
mais pessoas que, diante da omissão do Estado, sobretudo na<br />
área da segurança, ocupa determinado território sob o pretexto<br />
de zelar por aquela comunidade, que depois passa a ser coagida<br />
e extorquida.<br />
Grupo de extermínio: também conhecido como 'esquadrão da<br />
morte', pode ser definido como a associação de três ou mais pessoas<br />
constituída para a prática de mortes generalizadas (eliminação,<br />
extermínio, chacinas), em especial de pessoas apontadas<br />
como responsáveis pelos mais diversos problemas sociais (mendigos,<br />
moradores de rua, egressos do sistema prisional), rotuladas<br />
como perigosas e desviantes.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
O delito de homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo<br />
de extermínio, ainda que cometic(o por·u_m s6 agente, é previsto como<br />
Crime hediondo (a'rt. 1°, 1, da Lei n0.8.072/90).<br />
15. CAUSA DE AUMENTO ACRESCENTADA PELA LEI N° 13.104, DE<br />
09/03/2015 (ART. 121, § 7°)<br />
A pena do feminicídio é aumentada de i/3 (um terço) até a<br />
metade se o crime for praticado: 1 - durante a gestação ou nos 3<br />
(três) meses posteriores ao parto; li - contra pessoa menor de i4<br />
(catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; Ili -<br />
na presença de descendente ou de ascendente da vítima.<br />
Durante a gestação. Em razão da vulnerabilidade da vítima justifica-se<br />
o aumento. o agente deve ter conhecimento dessa situação.<br />
Nos 3 meses posteriores ao parto. A maior reprovação se encontra<br />
em razão das consequências do delito em relação à criança,<br />
a qual não terá a presença da genitora nos seus primeiros meses<br />
de vida extrauterina, inclusive prejudicando a amamentação. Ademais,<br />
durante este período a gestante encontra-se mais fragilizada.<br />
Contra pessoa menor de 14 anos, maior de 60 anos ou com<br />
deficiência. A razão da maior reprovabilidade é a situação de<br />
vulnerabilidade da vítima. Obs.: no § 4° o aumento (em relação
76 D!reito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
ao menor de 14 e ao maior de 60 anos) é de 1/3; já no § 7°, o<br />
aumento é de 1/3 a 1/2.<br />
Na presença de descendente ou ascendente da vítima. Trata<br />
-se de circunstâncias relacionadas às co.nsequências do delito. o<br />
crime, além de afetar o sujeito passivo, traz consequências a terceiro,<br />
como no caso dos ascendentes e descendentes. Estes são<br />
fortemente abalados quando o crime é praticado em sua presença.<br />
E_mbora opiniões em contrário, entendemos que a qualificadora<br />
somente incidirá se o ascendente ou o descendente estiver efetivamente<br />
no local do crime. Não incide se o crime for cometido ainda<br />
que estas pessoas estejam ouvindo por telefone ou assistindo por<br />
meio um sistema de transmissão de vídeo ao vivo.<br />
16. SITUAÇÕES ESPECÍFICAS<br />
Homicídio e crime hediondo: considera-se crime hediondo o homicídio<br />
simples (art. 121, caput) quando praticada em atividade típica<br />
de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente,<br />
bem como o homicídio qualificado (art. 121, § 2°).<br />
> Como esse' assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2013 -TJ-PE ... Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "'O homicídio slmplesl em determinada situação,. pode ser<br />
classificado como crime hediondo''.<br />
Homicídio e crime continuado. De acordo com a Súmula 605 do<br />
STF, "Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida".<br />
No entanto, prevalece que a Súmula está superada, diante da atual<br />
redação dada ao art. 71, par. único, do CP: "Nos crimes dolosos,<br />
contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave<br />
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os<br />
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem<br />
como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só<br />
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,<br />
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75<br />
deste Código".<br />
Atenção: não houve cancelamento expresso da Súmula 605 do<br />
STF, razão pela qual alguns concursos públicos ainda consideram a<br />
sua plena vigência.
-<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
77<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016 -TJ-DFT - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Admite-se continuidade delitiva nos crimes contra<br />
a vida".<br />
Homicídio e aborto: como já mencionado, ocorrerá aborto e não<br />
homicídio se houver a morte do feto na fase intrauterina. Assim,<br />
após o início do parto (rompimento do saco amniótico) ocorrerá<br />
homicídio ou infanticídio.<br />
Homicídio e lesão corporal seguida de morte: no homicídio, o<br />
agente quer o resultado morte (dolo direto) ou assume o risco de<br />
sua produção (dolo eventual). No crime de lesão corporal seguida<br />
de morte (art. 129, § 3•), o agente não quer o resultado morte, nem<br />
assume o risco de produzi-lo.<br />
Homicídio e latrocínio (art. 157, § 3•, in fine): se da violência<br />
praticada no roubo resulta morte, trata-se de latrocínio, previsto<br />
no capítulo referente aos crimes contra o patrimônio. No crime de<br />
latrocínio a finalidade do agente é a subtração da coisa, mesmo<br />
que para isso precise matar. A morte no latrocínio pode se dar por<br />
dolo (direto ou eventual) ou por culpa.<br />
Homicídio e extorsão mediante sequestro qualificada pela morte<br />
(art. 159, § 3•, in fine): se do sequestro resulta morte, o agente<br />
responderá pelo art. 159, § 3•. Neste caso, a finalidade do agente<br />
é o sequestro. A morte pode ser por dolo (direto ou eventual) ou<br />
por culpa.<br />
AIDS (portador do vírus HIV que, tendo ciência da doença, deliberadamente<br />
a oculta de seus parceiros sexuais). Orientações: 1•)<br />
tentativa de homicídio. Nucci: "Quando o agente busca transmitir<br />
o vírus da AIDS, propositadamente, pela via da relação sexual ou<br />
outra admissível (ex.: atirando sangue contaminado sobre a vítima),<br />
deve responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado<br />
(conforme o resultado atingido)". Ainda: STJ, HC 9378, j.<br />
18/10/1999; 2•) lesão corporal gravíssima em razão da enfermidade<br />
incurável (art. 129, § 2•, 11); 3•) perigo de contágio de moléstia grave<br />
(art. 131).
78 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• STF: decidiu que não se trata de tentativa de homicídio, desclassificando<br />
a imputação sem, en.tr_etanto~ vincular o fato a qualquer<br />
outro tipo (1' T., HC 98712, j. 05/10/2010) •.<br />
• STJ: decidiu que "o ato de propagar sínd'rome da imunodeficiência<br />
adquirida não é tratado no Capítulo Ili, Título 1, da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong>,<br />
do Código <strong>Penal</strong> (art. 130_ e seg_uintes), onde não há menção a enfermidades<br />
sem cura. ( ... ) Na hipótese de transmissão dolosa de<br />
dbença incürável, a conduta deverá--será apenada com mais rigor<br />
do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia grave, conforme<br />
previsão clara do art. 129, § 2°, inciso li, do Código <strong>Penal</strong>" (5a<br />
T., HC 160982/DF, j. 17/05/2012).<br />
Eutanásia, ortotanásia e distanásia:<br />
• Eutanásia: matar alguém, com o consentimento deste, agindo<br />
por compaixão, para abreviar sofrimento físico insuportável,<br />
em razão de doença grave. Trata-se de um homicídio<br />
piedoso (c~mpassivo, caritativo ou consensual). Não há autorização<br />
legal, de sorte que o agente pratica o crime de homicídio.<br />
Poderá ser privilegiado pelo relevante valor moral.<br />
É razoável, também, a tese que seria uma causa de exclusão<br />
supra/ego/ da ilicitude.<br />
• Ortotanásia (eutanásia omissiva, terapêutica ou moral): é a<br />
morte pela supressão dos medicamentos ou equipamentos<br />
que mantêm o doente vivo. Nesse caso, o doente se encontra<br />
em processo natural de morte. Orientações: 1') fato<br />
atípico, já que ninguém possui o dever de prolongar inutilmente<br />
a vida; 2') há crime, tendo em vista o dever jurídico<br />
de impedir a morte (art. 13, § 20, a ou b, do CP).<br />
• Distanásia: trata-se de um prolongamento por meios artificiais<br />
do processo de morte, causando sofrimento ao doente.<br />
É a morte lenta e com sofrimento.<br />
Obs.: O Código de Ética Médica, aprovado pela Resolução n°<br />
1931/09, apesar de não tratar de normas penais, prevê, no art.<br />
41, que é vedado ao médico: "Abreviar a vida do paciente, ainda<br />
que a pedido deste ou de seu representante legal". Entretanto,<br />
no parágrafo único, dispõe que: "Nos casos de doença incurável<br />
e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos<br />
disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 79<br />
inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade<br />
expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante<br />
legal".<br />
17. DISTINÇÃO<br />
Genocídio: "Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em<br />
parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar<br />
membros do grupo ( ... ). Será punido: com as penas do art. 121, §<br />
2°, do Código <strong>Penal</strong>, no caso da letra a": art. lº da Lei n° 2.889/56.<br />
Crime militar: arts. 205 (homicídio doloso) e 206 (homicídio culposo)<br />
do CPM (Decreto-Lei n° i.001/69).<br />
Matar Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara<br />
dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal: art. 29 da Lei n°<br />
7.170/83. Nos termos do art. 2° da Lei n° 7.170/83, quando o fato<br />
estiver também previsto como crime no Código <strong>Penal</strong>, no Código<br />
<strong>Penal</strong> Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a<br />
aplicação da referida lei: 1 - a motivação e os objetivos do agente;<br />
li - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no<br />
artigo anterior.<br />
i.2. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO<br />
r<br />
fn:dµzimento~<br />
instigação<br />
'OU ~uxílio<br />
~~ =~a súicídío<br />
1<br />
c..,..
80 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
A vida humana.<br />
2. SUJEITOS<br />
Ativo. Qualquer pessoa<br />
Passivo. Qualquer pessoa, desde que possua capacidade de<br />
resistir à indução ou instigação (pois caso contrário ocorrerá<br />
homicídio).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Suicidar significa eliminar de forma voluntária e direta a própria<br />
vida. Neste crime, a própria vítima realiza o ato material.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
o suicídio não é crime. Todavia, configura delito o induzimento, a instigação<br />
e o auxílio :ao suicídio. Ademais, não se deve confundir o autor<br />
do delito-do art. 122 -c:·om_a figura do partícipe no_ caso de concurso de<br />
pessoas. Como visto no volume 1 (<strong>Parte</strong> ·cera!), partícipe é aquele _que<br />
pratica uma- conduta acessória (induz, instiga ou auxilia) em relação à<br />
conduta principal (coríduta típica e ilícita). Ex.: A induz B a m'atar C, o que<br />
de fato_ocorre_. __ Nesse_e~e __ mplo A se_ria partíci_pe e_Bauto__r. Dife_rente é a<br />
autoria do CriiTie do a:rr: 1:22,---poiS neste caso o pr-óprio ·autor-do delito<br />
é aquele que-induz, instiga ou auxilia outrem a suicidar-se. -No art. 122<br />
ess-âs"s_ã'.o:_-_cOn_dU,taS_-J)rincipais-(pfaticadas pelá autor) e não conduta-s<br />
acessóri.is (rek_u~_adas-p_el,o-,,p-ârtícipe). Nada impede que exista co_n~<br />
-cur.So de-pessoas na-figura do :Partídpe~ EX.: A instiga B a __ índuzir C ,ao<br />
suicídio. ·A_- seHa' partícip~ _f7 ~_:c1ut_or _do delito· do art.-122.<br />
Trata-se de um tipo misto alternativo, bastando que o agente<br />
pratique uma das condutas típicas. Mesmo que venha a praticar<br />
duas ou mais condutas (ex.: induz e auxilia), responderá apenas<br />
por um crime.<br />
Induzir: inspirar, incutir na vítima a vontade não preconce·<br />
bida de suicidar-se. O induzimento deve se dirigir a pessoa(s)<br />
determinada(s). Assim, não comete o crime o escritor de um livro<br />
que induz os leitores ao suicídio.<br />
Instigar: reforçar ou estimular a vontade preconcebida de<br />
suicidar-se. A instigação também deve se dirigir a pessoa(s)
---<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 81<br />
determinada(s). Ex.: determinada pessoa está no terraço de um<br />
prédio pensando em se lançar. O agente que caminhava em via<br />
pública vê a cena e começa a gritar: "pule e acabe logo com isso".<br />
A bessoa, ao escutar a frase, decide-se e pula, vindo a morrer.<br />
Auxiliar: ajudar a vítima a suicidar-se. Ex.: empréstimo da arma.<br />
No entanto, se o agente praticar o ato executório de matar (cooperação<br />
direta) responderá por homicídio. Isso porque, no suicídio, a<br />
própria vítima voluntariamente elimina a sua vida. Nesse sentido,<br />
aquele que empurra a cadeira para que a vítima se enforque não<br />
está auxiliando, mas sim executando um ato de matar.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2010 - MP-SE - Promotor de justiça) "Getúlio, a fim de auferir<br />
o seguro de vida do qual era beneficiárío, induziu Maria a cometer<br />
suicídio, e, ainda, emprestou-lhe um revólver para que consumasse o<br />
crime. Maria efetuou um disparo, com a arma de fogo emprestada, na<br />
região abdominal, mas não faleceu, tendo sofrido lesão corporal de<br />
natureza grave. Em relação a essa situação hipotética,. assinale a opção<br />
correta. a) Como o suicídio não se consumou, a conduta práticada por<br />
Getúlio é considerada atípi_ca. b)_ Apesar de a conduta pr;,itica_da p9r<br />
Getúlio ser típica, pois configura induzimento, instigação ou auxílio ao<br />
suicídio, ele é isento de pena, porque M_aria não faleCeu. e) Getúlio<br />
deve responder por crime de induzimento, instigação ou al}xílio ao<br />
suicídio, por uma única vez, Com pena duplicada pela prática do crime<br />
por motivo egoístico. d) Getúlio deve responder por crime de tesão<br />
corporal grave. e) Por ter induzido e auxiliado Maria a praticar suicídio,<br />
Getúlio deve responder ·por_trime de induzirriento·, Instigação oii auxílio<br />
ao suicídio, por duas vezes em continuidade delitiva, com pena duplí·<br />
cad~ pela prática do crime por motivo egoístico". Gatiarit:: C .<br />
.. IMPORTANTE: Auxílio.-pór ~_mÍ~sã-à_- -O_iveri~riêia<br />
O auxílio _por omissão- é poS_sível, -des·d~_;(tu:i---~ iigehté_-P?~s_ua-o d_éve_r_<br />
jurídico de impediro res911ado:(CP, art: 13, § :z 0 ). Ne~se sentido: Noronha<br />
e Hungria. Em posição contrária/Damásio s_ustenta que nessa<br />
hipótese haverá omissão de socorro (CP, art. i35), tendo em vista que<br />
"prestar auxílio" índica .uma._ ação.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Dolo (direto ou eventual). Não há prev1sao de elemento subjetivo<br />
especial. Também não há previsão de modalidade culposa.
82 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
• l' posição (predominante): consuma-se com a morte da vítima<br />
ou com a produção da lesão corporal grave. Assim, não<br />
existe tentativa de participação e(íl suicídio, uma vez que a<br />
lei exige a produção do resultado morte ou lesão corporal<br />
de natureza grave. Desse modo, a tentativa é inadmissível.<br />
Como bem assevera Damásio, "a simples conduta de instigar,<br />
induzir ou prestar auxílio para que alguém se suicide,<br />
não vindo a ocorrer o resultado morte ou lesão corporal de<br />
natureza grave, não constitui delito" (<strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 2,<br />
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 101).<br />
2° posição: conforme Hungria (Comentários ao Código <strong>Penal</strong>,<br />
vol. V, p. 233-6), consuma-se com a prática da conduta de<br />
induzir, instigar ou prestar auxílio, independentemente da<br />
morte ou lesão corporal de natureza grave. Entretanto, fica<br />
a punição do crime consumado condicionada à ocorrência<br />
da morte ou lesão corporal grave (condição objetiva de punibilidade).<br />
A tentativa é inadmissível.<br />
• 3' posição: Bitencourt (Tratado de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 2, São<br />
Paulo: Saraiva, 2009, p. 111-5) adota posicionamento distinto<br />
dos acima descritos. Segundo o autor, a participação em<br />
suicídio consuma-se tão-somente com a morte da vítima. Se<br />
ocorrer lesão corporal de natureza grave, ocorrerá a tentativa.<br />
Esclarece que "como crime material que é, em tese,<br />
admitiria a tentativa. No entanto, trata-se de uma figura complexa<br />
que prevê no próprio tipo a sua forma tentada, que<br />
poderíamos chamar de tentativa qualificada, na medida em<br />
que a pune se decorrer lesão de natureza grave".<br />
Em resumo: segundo predomina, não existe tentativa de participação<br />
em suicídio, uma vez que a lei exige a produção do resultado<br />
morte ou lesão corporal de natureza grave. Isso porque se está<br />
diante de um crime condicionado.<br />
6. FORMA MAJORADA<br />
A pena é duplicada se o crime é praticado por motivo egoístico,<br />
bem como se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer<br />
causa, a capacidade de resistência.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 83<br />
~ Como esse assunto foi cobradO em concu-rsO?<br />
(VUNESP - 2013 ,- Polícia éivil - SP) "Assinale a alternativa qúe' contém o<br />
crime que tem expressa causa- de,, a_umento_ de _pena-,se praticado por<br />
motivo egoístico; _a) Hof'ni_cídio culpoSo. b} }\borto pÍ'ovocado_ pela gestante<br />
ou com seu consentimento-,; e) lnduzimentq, instigação ou auxílio<br />
ao suicídio. d) Aborto_ provocado por terceiró com consentimento da<br />
gestante. e) Infanticídio"". Gabarito: e.<br />
(CESPE - 2012 - M-PMPI - Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa:. "TratandoMse de ci-im-e -de induzimento, -instigação<br />
ou auxílio ao suicídio, a pena será duplicada se a vítima for menor de<br />
quatorze anos ou incapaz, por qualquer causa, de impor resistência ao<br />
agente".<br />
(CESPE - 2011 - DPEMMA - Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternatíva: "Caso o delito de induzimento, instígação ou auxílio<br />
a suicídio seja praticado por motivo egoístico ou caso seja a vítima menor<br />
ou, ainda, por qualquer causa, seja sua capacidade de resistência<br />
eliminada ou diminuída, a pena será duplicada".<br />
Motivo egoístico: o agente visa a alguma vantagem pessoaL<br />
Ex.: recebimento de herança ou ver-se livre do marido da mulher<br />
amada,<br />
~ IMPORTANTE: VÍtini~ ~enor '- Divergência<br />
Discute-se qual a idade da vítima:<br />
1ª posição: são- os m·enoi-és entre 'í4 e 18 anos~ ao passo que os menoM<br />
res de 14 anos sera o vítimas de homicídio, 'pois-não póssuem capacidade<br />
de resistência (~i_te_nco_urt e Df_m~s_io).<br />
2° posição: deve a vitima ser m~nor d~ i8 anos>e possuir certa capacidade<br />
de entendimento, a ser analisada nÕ cáso conereto.,(Óm base<br />
nesse entendimento, umã pessoa.-_de" li'à.hOf-p:9d-erii:{s-~r:vfti_fn __ á do art.<br />
i22. Conforme __ Fragoso, "haverá h_om_i_cfdip-_qua_ndo a vítiína'nã_o tenha,<br />
em virtude da imaturidade de rnent~, q~alqüer .._capa_cidad_e de resistência<br />
moral, o qü:Ei- deverá ide_n_ti_ficar-se 'em_ pessoa de_ idàde bem reduzida,<br />
a menos que à me'noridade se alie qualqúer anomalia mental".<br />
Capacidade de resistência diminuída: a vítima não possui plena<br />
capacidade de autodeterminação, Ex,: ofendido relativamente embriagado<br />
ou com enfermidade. O agente responderá por homicídio<br />
se a vítima for forçada, por meio de violência ou grave ameaça, a<br />
suicidar-se, ou se não tiver nenhuma capacidade de resistência,<br />
como no caso de certos doentes mentais e crianças.
84 J?ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
7. SITUAÇÕES ESPECÍFICAS<br />
• Duelo à americana: ajuste do suicídio mediante o sorteio de<br />
armas de fogo, sendo que apenas uma arma está municiada.<br />
Cada duelista atira na sua própria cabeça. O sobrevivente<br />
responde pelo art. 122. Atenção: no duelo visto nos filmes<br />
de faroeste, em que um duelista atira no outro, haverá<br />
homicídio.<br />
• Roleta russa: ajuste do suicídio mediante acionamento do<br />
gatilho de uma arma que possui apenas um cartucho notambor,<br />
sendo que o acionamento é revezado pelos participantes.<br />
Os sobreviventes responderão pelo crime do art. 122.<br />
Ressalte-se que se apenas um dos agentes acionar o gatilho<br />
na direção do(s) outros(s), deverá responder por homicídio<br />
consumado ou tentado (dolo eventual).<br />
• Pacto de morte (suicídio a dois ou ambicídio): A e B ajustam<br />
se matar mediante respiração de gás carbônico em sala hermeticamente<br />
fechada. Hipóteses:<br />
i•)<br />
A abre a torneira de gás. A e B sobrevivem: A responde<br />
por tentativa de homicídio, pois praticou o ato executório<br />
de matar. B responderá pelo art. 122, desde que<br />
resulte em A lesão corporal de natureza grave.<br />
2°) A abre a torneira de gás. A morre e B sobrevive: B responderá<br />
pelo art. 122.<br />
3°) A abre a torneira de gás. A sobrevive e B morre: A responde<br />
por homicídio consumado, pois praticou o ato<br />
executório de matar.<br />
4°) A e B abrem a torneira de gás: responderão por homicídio<br />
ou tentativa de homicídio, dependendo do resultado,<br />
tendo em vista que praticaram ato executório de<br />
matar.<br />
5°) Um terceiro abre a torneira de gás: o terceiro responderá<br />
por homicídio ou tentativa de homicídio, dependendo<br />
do resultado, tendo em vista que praticou ato<br />
executório de matar.<br />
Observe-se que, nas hipóteses citadas, aquele que abriu a torneira<br />
responderá por homicídio ou por tentativa de homicídio.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 85<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em tOnc'ufso?<br />
(MP-PB- 2010 -Promotor de Justiça) "Joana e Jasão, namorados, inconforma~os<br />
com o fato de suas famílias não admitirem o s_eu romance,<br />
resolvem fazer um pacto de morte, optando por fazê~lo por asfixia de<br />
gás carbônico. Combinam, então, que jasã_o deve_ abrir o bico de gás,<br />
enquanto Joana se responsabiliza pela vedação total do compartfmen~<br />
to por eles utilizado. A partir de tal caso empírico, analise as assertivas<br />
abaixo, assinalando, em segÜída, a alternativa que sobre elas contém<br />
o devido Julgamento: 1- Se apenas Jàana sobreviver, deverá responder<br />
pelo crime de homicídio qualificado consumado. li - Se ambos sobrevi·<br />
verem, deverão responder por tentativa de homicídio. Ili - Se apenas<br />
Jasão tivesse vedado o compartimento e aberto o bico de gás, res·<br />
ponderia, na hipótese de sobrevivência de ambos, por tentativa de<br />
homicídio, e Joana, nesse caso, responderia unicamente por instigação<br />
a suicídio, desde que ocorresse lesão corporal grave do namorado. a)<br />
Todas as assertivas estão corretas. b) Apenas as assertivas 1 e li estão<br />
corretas. c) Apenas as assertivas 1 e Ili estão corretas. d) Apenas as assertivas<br />
li e llJ estão corretas. e) Não há assertiva correta". Gabarito: A.<br />
(PC·RJ - 2009 - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: HCaio e Tído .. sob juramento, decidiram morrer na mesma<br />
ocasião. Para isso, ambos trancaram-se em um quarto hermeticamente<br />
fechado e Caio abriu a torneira de um botijão de gás; todavia .. apenas<br />
lício morreu. Nessa situação, Caio deverá responder por pàrticípação<br />
em suicídio".<br />
i.3. INFANTICÍDIO<br />
l. BEM JURÍDICO<br />
A vida humana.<br />
2. SUJEITOS<br />
Ativo. A mãe (crime próprio).<br />
Passivo. Nascente (durante o parto) ou neonato (logo após o<br />
parto).
86 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Selim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANTE:<br />
CONCURSO DE PESSOAS - DIVERGttlCIA<br />
Há três oí-i1entações sobre _a matéria: \-<br />
1") É possível, considerando que os dados p,essàais (qualidade de mãe<br />
e estado púerperal) são elementares dQ< crime,. de sorte que se<br />
comunicam ao coautor ou partícipe, desde-que seja de seu conhecimento<br />
(CP, art. 30). Trata-se da posição dominante~<br />
2a) Não é possível, tendo em vista qúe o estado puerperat não é circunstância<br />
pessoal, mas sim personalíssima, de sorte que não se<br />
aplica o art. 30 do CP. Assim, o partícipe .ou o coauto~ responde por<br />
homicídio. Era a posição sustentada por Nélson Hungria, por ele<br />
mesmo abandonada posteriormente.<br />
3ª) o agente responde por infanticídio se for partícipe. Mas se praticar<br />
ato executório responde por homic_ídio.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012- oPE-AC - Defensor Público) #Uma mulher grávida, prestes<br />
a dar à luz, chorava compulsivamente na antessala de cirurgia da<br />
maternidade quando uma enfermeira, condoíd.a. com a situação, perguntou<br />
o motivo -daquele choro. A múlher respondeu-lhe que a gravidez<br />
era espúria e que tinha sido abandonada pf\a família. Após-dar à<br />
luz, sob a influência do estado puerperal, a referida mulher matou o<br />
próprio filho, com o. auxílio da citada enfermeira. As duas sufocaram·<br />
o neonato com almofadas e foram detidas em flagrante. Nessa situa._<br />
ção hipotética: a) a mulher e a enfermeira deverão ser autuadas pelo<br />
crime de infanticídio; a primeira na qualidade de autora e a segunda<br />
· na qualidade de partícipe, conforme prescreve a teoria monista da<br />
ação. b). a mulher .e a enferme"ira, d,everão ser autuadas pel_o ciime<br />
de infanticídio; a primeira º·ª ,qtiálidade de autora e a segunda na<br />
qualidade de coautora,· Visto que o estado puerperal. consíste em<br />
uma elementar nórmativa e se estende à:-·todos os agentes. c) a mulher<br />
deverá ser autuada pelo crime de infanticídio e a enfermeira,<br />
pelo crime de homicídio, já quê o estado puerperal é circunstância<br />
pessoal e não se comunica a t.odos os agentes. d) a mulher e a enfermeira<br />
deverão ser autuadas pelo crime de homicídio, consoante as<br />
determinações legais estabelecidas pelas reformas penais de 1940 e<br />
1984, que rechaçam a compreensão de morte do neonato por honorfs<br />
causae. e) a mulher deverá ser autuada pelo crime de infanticídio e<br />
a enfermeira, pelo crime de homicídio, uma vez que o estado puerperal<br />
é circunstância personalísSima e não se comunica a todos os<br />
agentes". Gabarito: B.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 87<br />
(TJ-MG - 2009 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte alternativa:<br />
"Um\3. mulher, em éstado puerperal, mata, com 3- ajuda dei.<br />
enfermeira, o seu filho que acabara- de nascer. As duas responderão<br />
por infanticídio". ·<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Matar: eliminar a vida do ser humano.<br />
Próprio filho: é o sujeito passivo do delito. Trata-se do filho que<br />
está nascendo ou que acabou de nascer e não de qualquer filho.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
i. Se a mãe mata outra criança imaginando que é o próprio filho, responde<br />
também por infanticídio, Uma vez que não se consideram,<br />
neste caso, as· condições ou-qualidades da vítima, sen_ão as da<br />
pessoa contra quem o agente queria praticar-ó cdme (art. 20, § 3°,<br />
do CP). Nesta hipó1eser_ i_m~giQemos qu_e-::-º :Próprio -_filho_ estivesse<br />
morto- antes meSn:io d_~_ a -~ãé_._:nl-_át_ar,:_ p;JHh __ o: fie:: ?.úir,,~f11-,_P-~nsa~
88 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência<br />
daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de<br />
auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre<br />
infanticídio e homicídio". Porém, existe forte posicionamento no<br />
sentido de que basta a prova do estado puerperal, presumindo-se<br />
a partir dele que a mulher agiu sob a sua influência.<br />
.. Como esse assunto foi cobrcídO em concurso?<br />
· (CESPE - 2011 - DPE·MA - Defensor P,IÍblico) foi co.nsJderada correta a<br />
seguinte _alternativa: "Tratando-se de delito de infanticíd~o,_-díspensa-se<br />
a perícia médic;a caso se comprove que a mãe esteja so.b a influência<br />
do estado puerperat por haver presunção juris tantum dé' que a mulher,<br />
durante ou logo após o pqrto, aja sob a influência desse estado".<br />
Com efeito, não basta a conduta ocorrer no estado puerperal.<br />
Para que haja infanticídio, e não homicídio, a mãe deve matar o<br />
filho sob a influência do estado puerperal, isto é, deve a conduta<br />
ser praticada em razão da perturbação psíquica decorrente do<br />
puerpério (relação de causa e efeito). Atenção: se ocorrer alguma<br />
doença mental, como nos casos de certas psicoses puerperais, a<br />
ponto de eliminar completamente a capacidade de entendimento<br />
da ilicitude do fato ou a capacidade de autodeterminação, a situação<br />
deve ser analisada nos termos do art. 26, caput, do CP, possibilitando,<br />
assim, a isenção de pena.<br />
Durante o parto: só há infanticídio após o início do parto. Antes;<br />
pode ocorrer aborto.<br />
logo após: significa imediatidade. No entanto, deve ser entendido<br />
o período em que durar o estado puerperal, mesmo que decorridos<br />
vários dias após o parto. É claro que com o passar do tempo<br />
se torna difícil a prova do estado puerperal. Se o crime é praticado<br />
durante o parto ou imediatamente após, presume-se (de modo<br />
relativo) que houve o estado puerperal.<br />
Princípio da especialidade: no caso do infanticídio incide o princípio<br />
da especialidade, uma vez que é um crime específico em relação<br />
ao homicídio. Isso porque, além da elementar "matar alguém",<br />
possui outras elementares específicas (influência do estado puerperal<br />
+próprio filho+ durante o parto ou logo após), chamadas de<br />
elementos especializantes.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 89<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Dolo direto ou eventual. Não há necessidade de nenhuma finalidade<br />
especial. O CP de 1890 adotava o sistema psicológico. exigindo<br />
o fim (elemen'to subjetivo especial) "para ocultar desonra própria"<br />
(honoris causa). A legislação vigente abandonou o sistema psicológico<br />
e adotou o sistema frsiopsicológico ou biopsicológico.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se com a morte do nascente ou nascido. A tentativa<br />
é admissível. Se o fato é praticado contra criança morta. haverá<br />
crime impossível (CP. art. 17).<br />
6. MORTE DO PRÓPRIO FILHO CAUSADA POR CULPA<br />
Orientações: 1°) fato atípico. já que não há prev1sao legal da<br />
modalidade culposa (Damásio e Frederico Marques); 2°) responde<br />
por homicídio culposo (Bitencourt. Noronha. Hungria e Mirabete).<br />
Esta última é a nossa posição.<br />
~ Como essé asSunto foi cobràdo em concúrsO?<br />
(VUNESP - 2015 - Tj-Ms- Juiz d-é <strong>Direito</strong>) Foi considerada indorréta a seguinte<br />
alternativa: HA genitora que ·mata o n_eonatO, Sàb o estado -puerperal<br />
e logo após o ·parto, responderá pór homicídio duplaménte.qualificado<br />
pelo recurso que dificultou a defesa da Vítima ·e -por meio insidiosÜ".<br />
(FUNCAB ~· 201.~.- PC-ES. ~Delegado de Polícia)fMaria, q~e estava s0b a<br />
influência_ do estado. Puerpera_l, __ em face de ter _acabado de dar à luz,<br />
estando sbnolehta J>_ela _nY·e_ctícação_--que lhe_ fora ministi-ada, ao révirar<br />
na cama, acabou sufocando seu_-fllho, que .se ,ehcontra_va __ êlo seu lado<br />
na cam_a, niatando·o. logo, Maria: a) cteYeíá- iespondeí Pelà cri_me de<br />
homicídio doloso. b) deverá responder pelo crime de .homicídio culposo.<br />
e) deverá responder pelo crime de infanticídio doloso. d) deverá<br />
responder pelo crime de ir;ifanticí_dio culposo. e) não deVerá respdnder<br />
por crime algum, pois foi_ Um acidente". Gabarito: s.
90 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcelo André de Azevedo<br />
i.4. ABORTO<br />
AbÓM:o<br />
pro"10Cádo··pela<br />
gestante<br />
ou com seu<br />
conSentimétuo<br />
Abórto<br />
provocado<br />
por terceiro<br />
(sem o<br />
consentimeilto<br />
da<br />
gestante)<br />
Aborto<br />
provocado<br />
por terceiro<br />
(com o<br />
consentimento<br />
da<br />
gestante)<br />
Art_._ 124\ Provocar- aborto em si. mesma<br />
ou consentir que_ outrem lh9 prov_oque:<br />
Pena ..:.. detenção, de um a três af!oS.<br />
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento<br />
da gestante: Pena - reclusão, de<br />
três a dez anos.<br />
Art~ 126. Provocar aborto com o consentimento<br />
da gestante: Pena - reclusão, de<br />
um a quatro anos.<br />
Parágrafo único, Aplica-se a pena do artJgo<br />
anterior, se a.gestante não é maior<br />
de quatorze anos,. ou _é.: alienada ._ou<br />
débil mental, ou se o consentime-nto é<br />
obtido' m __ edfante fraurje, _grave, ?me lh_ê ~
Cap. 1 4 Dos crimes contra a pessoa 91<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
A vida humana. Na hipótese de aborto provocado por terceiro,<br />
tutela-se a vida e a incolumidade da gestante .<br />
.... Como esse assunto foi cobr'ado erri concurso?<br />
(FUNCAB - 2012 - PC-RJ - Delegado de Polícia) "Após ter ciência da gravidez<br />
de sua namorada Silmara, Nicanor convence a gestante a abortar,<br />
orientando-a a procurar uma clínica clandestina. Durante o procedimento<br />
abortivo, pratícàdo pelo médico Horácio, Silmara sofre grave<br />
lesão, der:orrente da imperícia do profissional, perdendo" pois, sua<br />
capacidade reprodutiva. Nesse contexto, considerando que a intervenção<br />
cirúrgica não era justificada pelo risco de morte para a gestante ou<br />
em virtude de estupro prévio, Silmara, Nicanor e Horácio responderão,<br />
respectivamente, pelos crimes de: a) consentimento para o aborto (artigo<br />
124, 2ª parte, CP); consentimento para o aborto (artigo 124, 2ª parte,<br />
CP); e aborto praticado por terceiro com consentimento, em concurso<br />
de crimes com o delito de lesão corporal qualificada (artigo 126<br />
c/c artigo r29, § 2°, Ili, ambos do CP). b) consentimento pará. o aborto<br />
(artigo 124., 2a parte, CP); aborto provocado por terceiro com consentimento<br />
especialmente agravado (artigo 126 c/c artigo 127 1 ambos do<br />
CP); e aborto provocado por t~rceiíó co.m conSent_irtlenp1 eSpecialrliénte<br />
agravado (artigO 126 c/c artigo 127 1 _a-mbÓs do CP). c)·consé_ptirílento<br />
para o aborto (artigo 124" 2a parte, CP); consentimento para 'o aboíto<br />
(artigo 124, 2ª parte, CP); e- abprto provocado por terc.eiro çom co.nsentiinento<br />
especiá.lmente agravado (artigo 12_6 c/c artigo _127,-ambos<br />
do CP). d) autoaborto (artigo r24, 1• parte; CP); aborto praticado por<br />
terceiro com consentimento,- erTI concurso _de crim.es __ como delito de<br />
lesão corpo-ral quaiificada (artig.o i26 ç/c artigo 129, § 2 11 , Ili, a,mbos do<br />
CP); e aborto praticado por terc~irC? __ Com co .. ns,entimento; em concu.rso<br />
de crimes com o delito de lesão corporal qualificada. (artig9 126 c/c<br />
artigo 129, § 2°, IH,ambo's do CP/. ~) autoa!)orto (~rtigo 124, ,. parte,<br />
CP); abono provocado porterceíro corh _co'ri-sentimento- esPecicilmente<br />
agravado ·(artigo 126 c/c artigo-:i.'27" ambos do é:P); e aborto-provocado<br />
por terceiro com consentimento -especialmente -agrà•lado ·(artigo 126<br />
c/c artigo r27, ambos do ÇP)". Gâbaritó: e.<br />
2. SUJEITOS<br />
o sujeito ativo é a própria gestante no art. 124, e qualquer pessoa<br />
no aborto provocado por terceiro (arts. 125 e 126).<br />
·Figura como sujeito passivo o produto da concepção (ovo, embrião<br />
ou feto). No caso de gêmeos, se o agente tiver consciência
92 ~ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
dessa situação, haverá concurso formal impróprio de crimes (art.<br />
70, caput, 2• parte, do CP). No caso do art. 125 (aborto provocado<br />
sem consentimento) trata-se de crime de dupla subjetividade passiva,<br />
uma vez que são sujeitos passivos o produto da concepção e<br />
a gestante.<br />
Obs.: existe posicionamento no sentido que o feto não é o sujeito<br />
passivo, mas sim o Estado. Nesse caso, o aborto de gêmeos não<br />
configuraria concurso de crimes. Nesse sentido: Fragoso.<br />
3, TIPO OBJETIVO<br />
a) Provocar aborto em si mesma (art. 124, 1° parte) ou consentir que<br />
outrem lho provoque (art. 124, 2° parte)<br />
Pune-se a gestante que provoca (causa ou promove algo) o<br />
aborto (autoaborto) ou a gestante que consente que terceiro nela<br />
provoque o aborto.<br />
Aborto é a descontinuação da gravidez, da qual resulta a morte<br />
do produto da concepção. Tecnicamente o aborto não é a conduta,<br />
mas sim o resultado da conduta. Assim, o 'abortamento' é a conduta,<br />
e não o 'aborto'.<br />
lnfcio da gravidez. Orientações: io) com a fecundação (constituição<br />
do ovo); 2') com a nidação (implantação do ovo no útero).<br />
Questão: na hipótese de a pílula do dia seguinte agir após a<br />
fecundação, mas antes da nidação, ocorrerá o crime? Posições: P)<br />
haverá o aborto, uma vez que já existe a gravidez com a fecundação,<br />
independentemente de nidação; entretanto, considerando a<br />
autorização estatal, não haverá delito (há um exercício regular de<br />
direito - art. 23, Ili); 2°) não haverá aborto, pois ainda não há gravidez,<br />
que ocorre apenas com a nidação.<br />
Concurso de pessoas: é possível a participação, desde que o<br />
terceiro não provoque o aborto (ex.: namorado induz a gestante a<br />
provocar o autoaborto).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? _<br />
(MP-SP ~ 2011 " Promotor de Justiça) "Aquéle que encciraj~ a gestante<br />
a praticar um ·abOito, acompanhahdo-a à clíniêa méd'icci, mas sem<br />
participar fisiçamente d_as m_anob_ras abortivas,._'respo_nde _po_r: (A) p~rticipação<br />
em abOrto pÍ'óvocado por terceiro, com o consentimento da
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
93<br />
gestante. (B) participação na modalidade própria do abbAb-- i'.onstlósual<br />
ou consentido. (C) participação na modalidade própria do chamado<br />
autoaborto. (D) participação no aborto qualificado, desde que a vítima<br />
venha a sofrer lesãh grave ou morte._ (E)_ participaçã_o,_em __ aborto provocado<br />
por tercejro, sem o consentimento da gestante"'. Gabarito: B.<br />
No que tange à coautoria, prevalece que não cabe, já que somente<br />
a gestante pode ser autora do art. 124 (crime de mão própria).<br />
O terceiro que provoca o aborto é autor do delito descrito<br />
no art. i26. Entretanto, existe posicionamento contrário, afirmando<br />
ser possível a coautoria, só que cada um responderia por tipos distintos.<br />
Ou seja. a gestante pelo art. 124 e o provocador do aborto<br />
pelo art. 126.<br />
Nossa posição: na realidade, o Código <strong>Penal</strong> prevê uma exceção<br />
pluralista à teoria monista ou unitária adotada no concurso de<br />
pessoas. Tanto a gestante quanto o provocador concorrem para<br />
o aborto, só que cada um responde por crime distinto e não pelo<br />
mesmo delito.<br />
b) Provocar o aborto, sem o consentimento da gestante (art. 125)<br />
Trata-se do aborto provocado sem a vontade da gestante. Ex.: o<br />
agente desfere vários socos no ventre da vítima.<br />
A ausência de consentimento é presumida nas hipóteses do par.<br />
único do art. 126: presume-se que não há o consentimento se agestante<br />
não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o<br />
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.<br />
O agente provocador do aborto deve ter ciência dessas qualidades<br />
da vítima ou da forma que o consentimento foi obtido.<br />
e) Provocar aborto com consentimento da gestante (art. 126)<br />
A gestante responde pelo delito do art. 124 e o terceiro provocador<br />
pelo art. 126. Trata-se de uma exceção à teoria monista<br />
do concurso de agentes. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo.<br />
É possível tanto a coautoria (duas pessoas provocam o aborto)<br />
quanto a participação (a pessoa induz outrem a provocar o aborto<br />
consentido).
94 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>~ <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> · Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Trata-se de crime doloso. O dolo consiste na consciência e vontade<br />
de interromper ~· gravidez, causando a morte do produto da<br />
concepção. Admite-se 'o dolo eventual. Não há previsão da modalidade<br />
culposa. O aborto natural e o aborto acidental não configuram<br />
crime.<br />
No caso de a gestante tentar o suicídio e não conseguir, mas<br />
vindo a ocorrer o aborto, responderá por autoaborto em razão do<br />
dolo eventual. Se o feto não morrer, e em sendo adotado o posicionamento<br />
majoritário de entender-se possível crime tentado com<br />
dolo eventual, responderá por tentativa de aborto.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se com a interrupção da gravidez seguida da morte<br />
do produto da concepção (dento ou fora do ventre) em razão do<br />
abortamento. A tentativa é admissível, que pode ocorrer sem a<br />
interrupção da gravidez ou com a interrupção da gravidez e o nascimento<br />
com vida (que persiste no tempo).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Hav'erá aborto consumado nlesmo que o feto nas·ça com vida, mas logo<br />
venha a falecer em razão do abortamento; Ou seja, o feto deve. morrer<br />
em.·razão da conduta abortiva .. Se ocorre a interrupçao-da gravidez e-o<br />
teto-nasce com vida (a conduta:n.ão foi .içlônea·.p~r.a .. rilatár o feto) é"a _-<br />
-.mãe.vem a praticar nova açã,o para matar,,respor:iderá por infandcídio<br />
Ou hOrílicídio. restando a ·téntativa de aborto absotvida.<br />
6. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (ART. 15)<br />
1• situação. A gestante voluntariamente desiste de prosseguir<br />
nas manobras abortivas, ou evita a produção do aborto depois de<br />
cessada a execução. Não responderá por nenhum crime, uma vez<br />
que não se pune a autolesão.<br />
2ª situação. A desistência ou o arrependimento é do provocador<br />
do aborto com o consentimento da gestante. Responderá pelos<br />
atos anteriormente praticados. Entretanto, se causou apenas lesão<br />
corporal leve, e adotado o posicionamento da disponibilidade<br />
relativa do bem jurídico incolumidade pessoal (no caso de lesões
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 95<br />
leves), o agente por nada responderá. Se na execução do aborto<br />
o agente causou lesão corporal grave ou gravíssima, por esta<br />
responderá.<br />
3ª situação. A desistência ou o arrependimento é do provocador<br />
do aborto sem o consentimento da gestante. Responderá pelos<br />
atos anteriormente praticados, inclusive por lesão corporal leve.<br />
7- CAUSAS DE AUMENTO (MAJORANTES)<br />
Conforme o art. 127, as penas cominadas nos arts. 125 e 126 são<br />
aumentadas de um terço se, em consequência do aborto ou dos<br />
meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal<br />
de natureza grave; e são duplicadas se, por qualquer dessas<br />
causas, lhe sobrevém a morte.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
Foram consideradas incorretas as seguintes alternativas:<br />
(MPE-SP - 2015 - Promotor de Justiça),'"Se a mor:t~ da gestante so.brevém<br />
em consequência dos meios inadequados einpre·ga.dos pelo agen~<br />
te para provoca~ o aborto: responderá ~l~.pór:ho.micídi
96 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
de crimes. Neste caso não incidirá a majorante, já que a morte ou<br />
a lesão grave será considerada como crime autônomo.<br />
Obs.: Apesar do posicionamento acima (crime preterdoloso),<br />
Nucci entende que o resultado morte ou lesão corporal grave pode<br />
ser causado também por dolo eventual.'<br />
~ Como eSse assunto foi cobrado em concurSQ?<br />
(FUNCAB - 20-13_ - "PC-E_S - Déleg_a,d? __ : ci,_~J'_ol_íci~) __ "Ahd:~rs~,_n~ _gin_eéologist_a,<br />
foi procurado por Zéfira, que estàva grávida de seu àmante Josenildo.<br />
Zéfira solicitou. que Án_derson interrompesse sua gravi_dez; mediante ã<br />
utilização de uma curetagem, objetivando esconder a' traição. Anderson,<br />
que era inimigo -de Josenildo, efetuou um procedimento cirúrgico<br />
causando a expulsão do embrião e, para se vingar de Josenildo, retirou<br />
os dois ovários de Zéfira. Assim, pode-se afirmar: a) Zéfira deve<br />
responder pelo crime de aborto provocado com o consentimento da<br />
gestante (artigo 124 do CP), em concurso de agentes com Andersen. b)<br />
Andersen -deve responder pelo crime de aborto com o consentimento<br />
da gestante (ai"Ügo 126 ·cto CP) com a causa de aumento de p"ena prevíst_a<br />
_no _artigo_ :1.27. _d_()_ CP. _f) And_~~On _deve _reSpo~_der p_elo_ crime de<br />
aborto com o -:tonserÍtimento da ·gestante (artigo 126 do CP) e lesão<br />
corpora_! gravíssima--(~-e resulia petda bu inutilizaÇãó d_e f_unçao - artigo<br />
129, § 2º, Ili cto• CP), em concur5o formál. d) Andersori deve responder<br />
pe10- érimé Cfe alJàrtí:> com o consentimento _áa gest"á.nt_e (artigo 126 -do<br />
CP) e lesao_ cOíporál gravíSsirria (sé rêsúlfa p'"ercta :-ou in-Utilização de:<br />
função - aftigO 129,. § ~ 0 , 111, do-,CP), em concurso-íliate_ríal. e) Andersen<br />
deve responder pelo crime -_de lesão corporal gravíssima (se resulta<br />
aborto)". Gabarito: e. · . ,<br />
Não se pode confundir com o art. 129, § 2°, V, do CP, em ,que<br />
ocorre o dolo em relação à lesão corporal e a culpa no resultado<br />
agravador (aborto). Se o agente, além do aborto, desejar a morte<br />
ou lesão corporal grave. responderá pelo crime de aborto (sem<br />
o aumento da pena) em concurso com homicídio doloso ou lesão<br />
corporal dolosa.<br />
Formas: a) ocorre o aborto e a gestante sofre lesão corporal<br />
de natureza grave; b) ocorre o aborto e a gestante morre; c) não<br />
ocorre o aborto, apesar do emprego dos meios para provocá-lo,<br />
mas sobrevém a morte da gestante; d) não ocorre o aborto, apesar<br />
do emprego dos meios para provocá-lo, mas a gestante sofre lesão<br />
corporal de natureza grave.
Cap. 1 " Dos crimes contra a pessoa<br />
97<br />
> IMPORTANTE:<br />
Questão: no caso de não _ocorr_er_o aborto, rTias sim o_ re_sultadó-agravador<br />
(morte ou lesão grave) em co·nsequência.dosmeiosempregados<br />
para provocá-lo, o delito! estará -co_~s1,.1_mad?- oú tentado\:_~ª posição:<br />
haverá tentativa de ab~rto com _aumento de p_ena-(Frag_oS_o, Hungria,<br />
Mirabete e Masson); 2ª posição: o crime estará consumado (Capez). Da<br />
mesma forma que ocorre no latrocínio (Súmula 610 ·cto -STF), _ha:verído o<br />
resultado qualificador, o crime resta consumado.<br />
8. ABORTO LEGAL OU PERMITIDO<br />
Nos termos do art. r28, "'Não se pune o aborto praticado por<br />
médico: 1- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; li - se a<br />
gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento<br />
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal".<br />
> IMPORTANTE: NATUREZA JURÍDICA - DIVERGÊNCIA<br />
Há três orientações:<br />
1a) predomina na doutrina qu'e as duas h1Í)ót~ses são causa·s de_ exclusão<br />
da ilicitude. Nesse s~ntido; Fragoso; _Oãfnásip,--Bitencoun;:-.Mi~~b_e_te,<br />
Nucci e Masson<br />
2~) para Luiz Flávio Gomes·, o ar,t~ _1_2~,_t,cf--u_~~~cau-sa_,.de__ -e~él~_sãô--da<br />
ilicitude (trata-se de exercíc_io regula_r-,_de_»di_(~i __ t~- co_rJl() tgrrTI_á:' _de~ fe_aç~O<br />
contra um perigo à vida_da gest~nte,_);',_ao_,:~as~_o ___ qu: O _ar_t.__--:128~-<br />
u_ é_,u_ma<br />
causa de exclusão da tipicidad_e nla_teS-ià_l,{tr~_ta_-s~_-dé ~xerCfcip:_r,egu/_ar<br />
de direito que expressa líberdadé de açãg).;Segwnd~ e~7áicontepção,<br />
-o exercício regular de díreito p_Ód_~,'-~d.etj-e __-~den_~-º,.,_-~â-,h,ip6t~Sê/_figurar<br />
, como exdudente da ilicitu_dê ou_da-tij)ici_daa~' rriàtt!riál::~:- :_-
98 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
que irá auferir a necessidade do aborto; também é dispensável o<br />
consentimento da gestante, nos termos dos arts. i28, 1, e 146, § 3°.<br />
>'<br />
Como esse assunto foi cob1adO em concurso?<br />
(VUNESP - 2011 - TJ~SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a se~<br />
guinte alternatlva: '"Para praticar o aborto '·necessário, o médico não<br />
necessita do consentimento da gestante". -<br />
Obs.: se o perigo de perder a vida for atual, qualquer pessoa<br />
poderá provocar o aborto para salvar a vida da gestante, com fundamento<br />
no estado de necessidade de terceiro (CP, arts. 23, 1 e 24).<br />
20 hipótese: aborto sentimental, humanitário, ético ou piedoso<br />
(inciso 11). Requisitos: i 0 ) gravidez resultante de estupro (predomina<br />
que abrange também o estupro de vulnerável); 2°) consentimento<br />
prévio da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz;<br />
3°) aborto praticado por médico. Entendemos, como Nucci, que a<br />
gestante deve registrar um boletim de ocorrência e apresentá-lo<br />
ao médico.<br />
9. ABORTO EM CASO DE ANENCEFALIA<br />
A palavra anencefalia significa ausência total ou parcial do encéfalo.<br />
Anencefalia é um defeito congênito que se desenvolve bem<br />
no início da vida intrauterina. Ocorre um defeito no fechamento do<br />
tubo neural que impossibilita a vida. Muitos fetos morrem intraútero<br />
ou durante o parto. Os que sobrevivem após o parto possuem<br />
uma expectativa de vida de poucas horas ou dias, ou raramente<br />
poucos meses.<br />
~-I~~RTANTE:<br />
• (i:~le(lárío do STF, julgando a ArgÜiçãb de Descur!lprííll~nto de Pte-<br />
. ceita Fundamental (ADPF) 54, ajuizada pela.-éonfederação Nacional_<br />
éidsTrabalhadores na Saúde, decidíU;pof-8 votos a 2, na data de •<br />
1-2 de abril de 2012, qu~ o aborto 'de'feto anencéfálo não é Crime.,<br />
• Divergênc_ia. Natureza jurídica da permisséjo _da ab_orto effi CasQ de<br />
anencefàlia.<br />
ia: posição: o fato é típico e ilícito, mas iitcide um.a causa supralegal de<br />
eXclusão-da culpabilidade. Para.-·ev_itar-o grave·-:·sofrimentQ p_elO qual<br />
passará a mulher durante a gestação, afetancta·a.sua pr:ópfia_:dignidacté<br />
humana, entende-se que é inexigíve/ conduta.diversa. ~Nesse sentidó:<br />
Bfrencourt e Capez. É o nosso entendimento.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
99<br />
2ª pos1çao: o fato· é materialmente atípico, urna vez- qUe não houve<br />
lesão ao· bem jurídii:o v_ida. Esse ppsi~ionamento·póde ser-justificado<br />
por vários fundamentos, entre ·os :_quais:· a)-por rião_ haver atividade<br />
cerebral não há vida (posicionamento coni base ha Lei n\) 9:434/97, que<br />
autoriza a doaÇão de órgãàs após a morte ·cerebral). Ne:sSe sent1do:<br />
Masson; b) oS àrts. 124 a 126 visam_ ã_ pro~_e_ger;_:à vid~ po_t~nC:i_a-1 do f_eto,<br />
inexistente no caso. Na verdade não ·se -tratá: cte úh1 ·abo"rtb, !nas sim<br />
de uma antecipação terapêutica do parto.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-SP - 2007 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Questão discursiva: "O crime de aborto e<br />
a questão da anencefalia".<br />
O aborto no caso de anencefalia é uma das hipóteses do chamado<br />
aborto eugênico ou eugenésico (aborto em razão de anomalias<br />
graves ou fatais). O Código <strong>Penal</strong> pune o aborto como<br />
regra, salvo as duas hipóteses do art. i28. Com a decisão do STF,<br />
apesar da ausência de previsão legal, é permitido mais um caso<br />
(anencefalia). ASsim, em regra, não são permitidas outras hipóteses<br />
de aborto, embora possam, excepcionalmente, ser autorizadas<br />
judicialmente.<br />
> Como esse assunto foi cobi-ado em Corié:urs'o?<br />
(MP-SP - 2012 - P_romotor de Justiça) .Questão :disc_ursiva: u_q 9ué é o<br />
aborto eugenésico? _O Código <strong>Penal</strong> pun~ esse tipo de af?Orto? Explique".<br />
(CESPE - 2015 - DP·RN - Defensor Público) '.'Dai\la, em período gestacional,<br />
foi informada de que seu bebê sofria de anenéefalia, diagnóstico<br />
. confirmado por laudos médicos. Após ter certeza da irreversibilid.ade<br />
da situação-, Dalva, mesmo sem estar corrérido risco de morte, pediu<br />
aos médicos que interrompessem sua gravidez, o que foi feito logo em<br />
seguida. Nessa situação hipotética, de acordo com a jurisprudência do<br />
STF, a interrupção da gravidez: A) deve ser interpretada como conduta<br />
atípica e, portanto, não crl.minosa. B) deveria ter sido autorízada pela<br />
justiça para não configurar crime. C) é isenta de punição por ter ocorrido<br />
em situação de aborto necessário. D) configurou crime de aborto<br />
praticado por Dalva. E) configurou crime de aborto praticado pelos<br />
médicos com consentimento da gestante". Gabarito: A.
100 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
10. ABORTO SOCIAL OU ECONÔMICO<br />
Consiste no aborto praticado em razão da dificuldade financeira<br />
da gestante ou de sua família. Trata-se de aborto criminoso.<br />
Atenção: em uma prova objetiva estará correto se for afirmado<br />
que o aborto social é crime. Entretanto, em uma prova<br />
dissertativa, principalmente em concursos para a Defensoria Pública,<br />
pode ser colocada a tese doutrinária de que o aborto social<br />
configura, em alguns casos concretos, uma causa supralegal de<br />
exclusão da culpabilidade, com fulcro na teoria da coculpabilidade<br />
do Estado (inexigibilidade de conduta diversa). Nesse sentido:<br />
Cristiano Rodrigues.<br />
~ATENÇÃO:<br />
• ZICA VÍRUS. Em. pare~er profeíido nos autos da)\Dl.n 5;581/DF, datado<br />
do dia 06/09/2016, d Procurador-Geral da Rep\lblic-:.< ". :;-"t;: ?:" -:.f _- :" ,_;'V}'.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 101<br />
2. LESÃO CORPORAL<br />
1<br />
Forma_ sim~ Art. __ ~~9-~;_9tef!cter 2: irltegri,~ad,eto_~poral .<br />
pies (lesão -1- -0_u a ;~-~_dê _de ·outrem:_ Pe_~a .- d~_te,rição,<br />
leve) de tres·meses a·um ano. "· · _-:<br />
1<br />
Form·á<br />
qualificada<br />
oesão·<br />
gravé)<br />
- § .1° -~é:-:reSúY~~_:_: 1 '."" lricapaCÍdàde _para as<br />
oc.up_a_çÇíes habituais. por,,'"f1.~.i~_;-Q.~1_-trl9,ta<br />
_çlia~_;_. 11._;- ;pe~igo __ ~:e ._v,ida_;A~ll _·;;;:,Ç!eJ~_i_liqJ1.~ -<br />
d_~ p~r-m_~nente de __ rrlem~-~-O~-.$~ntfcíb.Ç_~<br />
função;· 1\f·:'- aceléraç'ãoçdi!>p'Kfib·!'{Péha·<br />
.:.. reclusão.·de um a .cincó anos.<br />
~::j"' l~Sã~~'"I ~<br />
·
1<strong>02</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcelo André de Azevedo<br />
Forma<br />
majol-ada<br />
§ 7º -Aüm~;nta-se a penct. de. 1/3, (um.ter<br />
-~ ,ço) ~.e,,9c,9.r;er·-~ualq~~t da? .. hipótes,es<br />
1<br />
dos §§._;4?.e 6~_.fl,Õ arr.: 121 deste Código.<br />
1 '<br />
>; tesão<br />
*"' cotporªI ,'<br />
Perdão<br />
judicía.1<br />
Violência<br />
doméstica<br />
§. 8° - Aplica~se à' lesão culposa o disposto<br />
no § 5° dó art. 121.<br />
§ 9º Se a lesão fo'r Praticada contra aso<br />
cendente, descendente, irmão, cônjuge<br />
ou companheiro, ou càm quem conviva<br />
ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se<br />
o agente das relações domésticas,<br />
de coabitação ou de hospitalidade:<br />
Pena-- detenção, de 3 (três) meses<br />
'a 3 (três) anos_<br />
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1° a 3º<br />
deste artigo, se as circunstâncias são as<br />
indicadas no § 9º deste artigo, aumenta<br />
-se a p_ena_ em i/3 (um t~rÇ:o),<br />
§ 11. Na __,hl.P.óteS,e .do_§_ 9~;:d.este_-_ai;tfgp~ a<br />
pena·_ ser~ -~ufTlé._nt~cÍa dê, um ·t_erÇo se o<br />
crime_ .for' .c~fne!ido · contr3/.pessàa pOrtadora<br />
de-defidênda: ·<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Forma<br />
majorada<br />
§ 12. Se a lesão for p_raticada contra<br />
autoridade ou àgeíite-descrito nos arts.<br />
142 e 144 da:·c9nstítúição Federal, ínte-_<br />
grantes ·.ct,_o._ Sis.têríla· _prisiónal e da Força<br />
Naci_onatde s~g1;1ranÇa Pública, no, exercício<br />
da-função ou em decorrêncfá deJa,<br />
ou contra seu cônjuge, companheiro· ou<br />
parente consanguíneo até terceiro gràu,<br />
em razão dessa condição, a pena é aumentada<br />
de um a dois terços,<br />
A incolumidade pessoal do indivíduo. Protege-se a incolumida·<br />
de física, fisiológica e mental.<br />
2. SUJEITOS<br />
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo. Entretanto,<br />
nas hipóteses do art. 129, § 'º· IV e § 2°, V, somente a mulher grávida<br />
será sujeito passivo.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 103<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta consiste em causar, independente do meio empregado,<br />
dano ao organismo de outrem, de natureza física ou mental.<br />
Ofensa à integridade física: refere-se ao comprometimento anatômico<br />
(ex.: escoriações, fraturas). Ofensa à saúde: é o comprometimento<br />
fisiológico ou o mental.<br />
Trata-se de um crime comissivo (o tipo descreve uma ação<br />
proibida). Entretanto, poderá ocorrer lesão corporal por omissão,<br />
nas hipóteses do art. 13, § 2° (omissão relevante). É um crime de<br />
conduta livre, uma vez que o agente pode utilizar qualquer meio<br />
executório idôneo~<br />
Se a intenção do agente é apenas agredir (ex.: empurrar a vítima)<br />
sem causar qualquer ofensa à incolumidade pessoal, configurará<br />
a contravenção de vias de fato (LCP, art. 21).<br />
Autolesão: em observância ao princípio da ofensividade, não<br />
se pune conduta que não exceda o âmbito do próprio autor. Assim<br />
sendo, não seria cabível a punição da autolesão corporal. Ademais,<br />
o próprio tipo penal indica que a vítima será outrem. Entretanto,<br />
se a pessoa lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências<br />
da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização<br />
ou valor de seguro, pratica modalidade específica de estelionato,<br />
chamada de fraude para recebimento de indenização ou valor de<br />
seguro (art. 171, § 2°, V). Por outro lado, se o agente cria ou simula<br />
incapacidade física, que o inabilite ao serviço militar para o qual<br />
foi convocado, responde pelo delito militar descrito no art. 184 do<br />
CPM.<br />
~ ~ºm? ~~ --~~~-~~~: ~e-~~-~~~~~~f~-~~~:~~-r-;~:~~;;_;;~~---~~-J:I;-_g~r::--{r'.:'.(J<br />
. (VUNESP - ~01~ -TJcM$ .". Jui~ de D!reito) .F..oi consi
104 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
pela lesão causada pelo próprio ofendido. Isso porque a conduta<br />
da vítima é uma causa superveniente relativamente independente,.<br />
mas que não produziu, por si só, o resultado.<br />
Sangue e dor: para configurar o crime não se exige sangramento,<br />
nem a existência de dor. Por sua vez a dor, sem qualquer alteração<br />
da integridade física ou à saúde, não configura o crime.<br />
• IMPORTANTE: VIOLÊNCIA ESPORTNA PRATICÍ\DA DENTRO DAS REGRAS -<br />
_ não há crime<br />
Orientações: ,.) configura exercício regular .do direito (art. 23, Ili), excludente<br />
da ilicitude, desde que o resultado danoso seja decorrente<br />
da prática regular do esporte. Deve haver a observâné:ia das regras e<br />
limites aceitáveis do jogo; 2a) de acordo com Zaffaroni, as lesões na<br />
prática de esportes são cong\Óbalmente atfpicas (teoria da tipicidade<br />
conglobante) quando a conduta tenha ocorrido dentro da prática regulamentar<br />
do esporte.<br />
Bem jurídico e consentimento do ofendido. Orientações: i•) por<br />
se tratar de bem considerado indisponível (incolumidade pes·<br />
soai), mesmo com ·a autorização da vítima, cometerá o delito<br />
quem causar lesões corporais, salvo nas hipóteses de conduta<br />
autorizada, tais como intervenções médicas,. prática esportiva,<br />
transplante de órgãos etc. Nesse sentido: Hungria e Mirabete; 2°)<br />
o bem jurídico possui relativa disponibilidade, de sorte que o<br />
consentimento do ofendido exclui o crime. Para Fragoso, haverá<br />
exclusão da ilicitude, desde que o consentimento seja válido e a<br />
ação não ofenda os bons costumes. No mesmo sentido: Nucci e<br />
Bitencourt.<br />
Princípio da insignificância: já foi admitido pelo Pretório Excelso<br />
no âmbito da Justiça Militar, desde que leve a lesão (STF, 2• T., HC<br />
95445, j. <strong>02</strong>/12/2008). Isso porque, de acordo com o art. 209, § 6°,<br />
do CPM (Decreto-Lei n• 1001/69), "no caso de lesões levíssimas, o juiz<br />
pode considerar a infração como disciplinar". A matéria, no entanto,<br />
é controversa. Já decidiu o STJ que "não é possível a aplicação do<br />
princípio da insignificância nos crimes de que decorre violência física,<br />
ainda mais se ele é praticado no âmbito familiar" (STJ, 5' T., AgRg<br />
no AREsp 19042, j. 14/<strong>02</strong>/2012). Obs.: o STJ já reconheceu a incidência<br />
do princípio no caso de lesão corporal culposa (5• T., RHC 3557, j.<br />
20/04/1994).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 105<br />
> Como esse àssunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) Foi considerada incorreto a seguinte<br />
alternativa: "O Princípio da insigj1ificância não se aplica ao crime<br />
de lesão corporal, pois sua desclassificação incide na contravenção de<br />
vias de fato".<br />
Corte do cabelo ou da barba sem autorização: tal conduta não<br />
configura lesão corporal, mas pode configurar injúria real, constrangimento<br />
ilegal ou vias de fato. Nesse sentido: Mirabete (Manual<br />
de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. li, 26' ed., p. 69). Registre-se, no entanto, a<br />
existência de posição admitindo a configuração do delito de lesão<br />
corporal.<br />
~ IMPORTANTE: INTERVENÇÕES MÉDICAS E CIRÚRGICAS - não há crime.<br />
Orientações: 1ª) apesar de o fato ser típico, não é ilícito, uma vez<br />
que o médico atua em exercício regular de direito (ce a/t. 23,, Ili),<br />
considerando que se trata de atividade autorizada e regulamentada<br />
pelo Estado.; 2ª).o faro é atípico ante·à· a.usê.nci~i_:d·e· eXíto_s.a .. não<br />
causa da.no, mas sim benefício (Fra.goso); .3ª)·p_e·~~::.t~o.ria da:tipiçidade<br />
conglobante de Zaffaronl, a intervenção cirúrgica com fim ter·apêutico é<br />
atípica, por existir norma que fomente essa atividad·e.<br />
O transexualismo é considerado pela Medicina como um transtorno<br />
de identidade sexual e a cirurgia de transgenitalização é a<br />
solução terapêutica. Aplicam-se as considerações acima.<br />
A esterilização cirúrgica voluntária (ex.: vasectomia) também<br />
não configura crime, uma vez que é autorizada pela Lei n° 9.263/96.<br />
caso o médico não observe as formalidades legais, responde pelo<br />
delito específico disposto no ar1. 15 da referida lei.<br />
Concurso de crimes com abuso de autoridade: é possível. Se o<br />
agente for militar, competirá à Justiça Militar julgar o crime de lesões<br />
corporais (ar1. 209 do CPM) e à Justiça Comum o crime de abuso<br />
de autoridade, ainda que praticado em serviço (Súmula n° 272<br />
do STJ). Nesse sentido: STJ, cc 66.598, Terceira Seção, j. 29/10/2008.<br />
Multiplicidade de lesões: se o agente, no mesmo contexto lático,<br />
pratica várias lesões contra a mesma vítima, haverá apenas um<br />
crime de lesão corporal. o juiz deverá levar em consideração a<br />
multiplicidade de lesões na fixação da pena-base.
106 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>- <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANTE;<br />
A Lei. n° 13.910, d~ 26 de jurtho 2014, alterou o ECA e dispôs sobre a proibição<br />
do ~so::'d_e;_· castigo fisico ou de tratar\1ento cruel ou degrada_nte.<br />
Vejamos: "Art;.18-A. A criança e o adolescent~ têm o direito de ser educados<br />
_e Cuidado~ _sem o usó de castigo físico 'ou de tratamento cruel ou<br />
degradante, como fOrmas de -correção, disciplina, educação ou qualquer<br />
outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos<br />
responsáveis, p_e10S agenfeS públicos executores de medidas socioeducativas<br />
ou Por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá<br />
-los, educá-los ou protegê-los. Parágrafo únic_o. Para os fins desta Lei,<br />
considera-se: 1- castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva<br />
aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adole~cente<br />
que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; li - tratamerito cruel<br />
ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à<br />
criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemerite;<br />
ou_ e) ridicularize".<br />
Desse modo, diante da prática de lesão como forma de correção, em<br />
tese, poderá tipificar o delito do art. 129, ou, conforme o caso, o do<br />
art. 136 do CP (maus~tratos). Como se trata de um meio de correção<br />
proibido, não há cte~.se invocar o exercício regular de direito como<br />
excjudente da ilicitude.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Dolo direto ou indireto, consistente na consciência e vontade de<br />
causar lesão corporal ou na assunção do risco de produzi-la (animus<br />
nocendi ou faedendi). o tipo culposo é previsto no § 6°. A lesão<br />
corporal seguida de morte é crime preterdoloso.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à<br />
saúde, física ou mental, de outrem, ou seja, é necessária a produção<br />
do resultado descrito no tipo. A tentativa é admissível.<br />
~ Çomo esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) Foi considerada Incorreta a<br />
seguinte alternativa: -~;A ofensa à saúde de outrem, por ser crime -de<br />
perigo, não depende da produção do resultado para a configuração<br />
da tipicidade".
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 107<br />
Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 25) no crime<br />
de homicídio. Se o agente inicia a execução do crime de homicídio,<br />
causando, por exemplo, lesões corporais na vítima, mas,<br />
voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede<br />
que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados<br />
(tentativa qualificada). No caso, responde por lesão corporal, que<br />
pode ser leve, grave ou gravíssima.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FAURGS - 2016 -TJ-RS- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: HAdamastor:. tomado p·or ciúmes e agindo com animus<br />
necandi, desferiu três disparos de ahna de fogo calibre .38 contra Bento,<br />
que atualmente namora sua ex-companheira Catarina. O primeiro<br />
tiro atingiu a região lateral esquerda do pescoço da vítima, enquanto<br />
os demais se alojaram na região inferior de sua perna esquerda,<br />
próximo ao joelho. Logo após os disparos, contudo, o próprio autor,<br />
assustado com o desfecho de sua ação, contatou o SAMU e o Hospital<br />
de Pronto Socorro, a fim de que a vítima fosse socorrida e recebesse<br />
atendimento médico de urgência, o que efetivamente veio a ocorrer<br />
em face do pronto atendimento de uma ambulância. Em que ,pese nãO<br />
ter corrido risco de vida, Bento receb_eu alta médica após permanecer<br />
internado duran_te 45 di_as •. Pelo -~xpos,tÚ;-f, co_rreto __ tipificar a; conduta<br />
de Adamastor como urri __ crime de_ le_sã~x_orporal graveH.<br />
6. LESÃO CORPORAL OE NATUREZA GRAVE(§ 1•)<br />
a) incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias<br />
(inciso 1)<br />
Ocupação: não é necessário que seja trabalho, nem que seja<br />
lucrativa (ex.: pessoa ficou mais de 30 dias sem poder exercer atividade<br />
física). Resultado agravador: pode ser causado a título de<br />
dolo ou culpa. Idade da vítima: qualquer idade (ex.: criança fica<br />
incapacitada de mamar). Vergonha de sair de casa em razão da<br />
lesão: não qualifica; a lesão deve causar incapacidade e não vergonha.<br />
Comprovação: exame complementar. Nos termos do art. 168,<br />
§ 2•, do CPP, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias,<br />
contado da data do crime.
108 D,ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2010 - DPU - Defensor Público da União) Foi considerada correta<br />
a seguinte alternativa: #Para a configuração da agravante da lesão corporal<br />
de natureza grave em face dajncapacidade para as·ocupações habituais<br />
por mais de trinta dias, não é necessã,rio que a ocupação habitual<br />
seja laborativa, podendo ser assim compreendida qualquer atividade<br />
regularmente desempenhada pela víti.ma". ·<br />
b) perigo de vida (inciso li)<br />
Comprovação: mediante perícia. Resultado agravador: predomina<br />
que só pode ser causado a título de culpa, pois havendo<br />
dolo em relação ao perigo de vida teremos tentativa de homicídio.<br />
Trata-se de uma modalidade preterdolosa. Nesse sentido, é inadmissível<br />
a tentativa dessa forma qualificada.<br />
c) debilidade permanente de membro, sentido ou função (inciso Ili)<br />
Debilidade permanente: é a redução ou enfraquecimento da capacidade<br />
funcional de forma duradoura. Não significa que seja perpétua.<br />
Membros: são os apêndices do tronco (braços e pernas). Sentidos:<br />
formas de captação do mundo exterior (visão, audição, olfato,<br />
gosto e tato). Função: ação desenvolvida pelo órgão (respiratória,<br />
circulatória, digestiva, reprodutora etc.). Resultado agravador: pode<br />
ser causado a título de dolo ou culpa. Órgãos duplos: a perda de apenas<br />
um órgão pode caracterizar debilidade permanente da função.<br />
Perdendo os dois, caracteriza o § 2', inciso Ili. Prótese: sua utilização<br />
não ·possui o condão de excluir a qualificadora. Perda de um dedo: se<br />
comprometer a função motora qualificará o crime. Perda de dente(s):<br />
pode afetar a função mastigatória, mas depende de comprovação. A<br />
propósito: "A deformidade permanente prevista no art. 129, § 2°, IV,<br />
do Código <strong>Penal</strong> é, segundo a doutrina, aquela irreparável, indelével.<br />
Assim, a perda de dois dentes, muito embora possa reduzir a capacidade<br />
funcional da mastigação, não enseja a deformidade permanente<br />
prevista no referido tipo penal, mas sim, a debilidade permanente<br />
de membro, sentido ou função, prevista no art. 129, § 1°, Ili, do Código<br />
<strong>Penal</strong>" (STJ, 6• T.,REsp 1620158, j. 13/09/2016, Informativo 590).<br />
> Como esse assunto foi cobrado.erri concurso?<br />
(FUNCAB - 2016 - PC-PA - Delegado de Polícia) "Amílcar, durante uma<br />
briga, tenta chutar seu adverSáriO, mas sem querer acerta a própria<br />
esposa, que buscava apartar a contenda. Atingida no ventre, a mulher<br />
sofre ruptura do baço e é submetida a uma c:irurgia de emergência,<br />
na qual tem o órgão extraído de seu corpo, medida que garante sua
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 109<br />
sobrevivência. Considerando que Amílcar em momento,_algum agiu com<br />
animus necandi, o comportamento do autor caracteriza tril'n'e de lesão<br />
corporal: a) culposa. b) gravíssima com aumento de pena em virtude<br />
da relação conjugal entre autor e vítima. c) grajve. d).gravíssima. e) grave<br />
com aumento de pena em virtude da relaçcio conjugai, entre autor e<br />
vítima". Gabarito: e. Obs.: v. art. 73 do CP.<br />
(TJ-RS - 2009- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte alternativa:<br />
"A perda de um dos rins, pelo ofendido, decorrent_e da agressão<br />
praticada pelo agente, constitui lesão grave, e não lesão gravíssima".<br />
d) aceleração de parto (inciso IV)<br />
Aceleração: deve ser entendida como antecipação do parto,<br />
uma vez que este se iniciou antes do momento correto. Nascimento<br />
com vida: deve ocorrer o nascimento do feto com vida e ter este<br />
condições de viver após o parto. Nascimento com vida seguida de<br />
morte em razão das lesões provocadas anteriormente. Orientações:<br />
1°) predomina que o agente deve responder pelo art. 129, § 2°,<br />
V (Hungria e Bitencourt); 2°) responde pelo delito do art. 129,<br />
§ 1°, IV (Mirabete). Gravidez conhecida: o sujeito deve ter ciência<br />
da gravidez; caso contrário configuraria responsabilidade objetiva.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015 -TJ-DFT- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada hipótese de lesão<br />
corporal de natureza grave: "Paulo, após discussão'-com.sua_colega<br />
de trabalho Regina, que estava grávida, desferiu-lhe um chuie.com a<br />
intenção de apenas machucá-la. Entretanto, em decorrência-da conduta<br />
de Paulo, Regina entrou antecipadamente em trabalho de parto".<br />
7. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA (§ 2°)<br />
O art. 129, § 2° dispõe sobre outras circunstâncias que qualificam<br />
as lesões corporais. O CP não menciona expressamente, mas a doutrina<br />
as denomina de lesões corporais gravíssimas, já que a pena<br />
é mais grave que a do§ 1°.<br />
a) incapacidade permanente para o trabalho (inciso 1)<br />
Permanência da incapacidade: deve existir um prognóstico de<br />
que a vítima não poderá retornar ao trabalho em razão da incapacidade.<br />
Não é necessário que exista prova da perpetuidade,<br />
bastando que não se tenha como definir a época da cessação da<br />
incapacidade. Trabalho: segundo a doutrina majoritária, trata-se<br />
da hipótese de ser impossível a fixação do retorno a qualquer tipo
11 O ~ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
de atividade lucrativa. A quem entenda (corrente minoritária) que,<br />
para caracterizar a qualificadora, basta a vítima ser incapaz para<br />
o exercício do trabalho que anteriormente exercia. Resultado agravador:<br />
pode ser causado a título de dolo ou qulpa.<br />
b) enfermidade incurável (inciso li)<br />
Enfermidade: processo de alteração da saúde. Possui a característica<br />
de ser algo em andamento. Na debilidade permanente (§ 1°,<br />
Ili), existe um estado que limita uma função, mas não o organismo<br />
de maneira geral. Incurável: a saúde é atingida de forma permanente,<br />
segundo o conhecimento médico. A vítima não está obrigada<br />
a submeter-se a uma cirurgia arriscada. Resultado agravador: pode<br />
ser causado a título de dolo ou culpa .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(UFMT - 2016 - DPE-MT - Defensor Público) "A lesão corporal se enqua~<br />
dra nas hipóteses expressas no art. 129, § 2° do Código <strong>Penal</strong>, doutrinariamente<br />
denoníinada gravíssima, se ocorrer: a) aceleração de parto;<br />
b) enfermidade incufável; c) incapacidade para as ocupações habituais,<br />
por mais de trinta dias; d) debilidade permanente de membro,<br />
sentido ou função; e) perigo de vida". Gabarito: B.<br />
> IMPORTANTE:<br />
AIDS_<br />
Com6 Visto aílterioíménte, discute-se a tipificação da conduta_ do portád~r<br />
do Vírüs H1v qúe, tendo éiência da doença, deliberadamente a<br />
. oculta de seu$ parceiros. Orientações: 1°) tentativa de' homicídio (STJ,<br />
HC 9378, J. 18/10/1999); 2a) lesão corporar gravíssiÍTia em fazão 'ctá ertfermidade<br />
incurável (art. 129, § 2°, li); 3°) perigo de contágio de moléstia<br />
grave (art. 131).<br />
• STF: decidiu que não se trata de tentativa de homicídio, desclassificando<br />
a imputação sem"enttetanto, vincular o fátô a -qualqueroutro<br />
tipo (1• T., HC 98712, j: 05/10/2010).<br />
STJ: decidiu que ''o ato de'. propagar síndrome da imunod,eficiência<br />
adquirida não é tratado no Capítulo 111, Título 1, da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong>,<br />
do Código <strong>Penal</strong> (art. 130 e seguintes), onde não- há menção a enfermid_ades<br />
s_em-cura. (. .. ) Na-hipótese de transmíssão -dolosa de<br />
doença incurável, 'q conduta deverá será apenada com mais rigor<br />
do que o atb de' contaminar outra pessoa com moléstià grave, cónforme<br />
"previsão dara do art. i29, § 2°, incisó'IÍ, do-código <strong>Penal</strong>" (5a<br />
T., HC 160982/0F, j. 17/05/2012).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 111<br />
c) perda ou inutilização de membro, sentido ou função (inciso 111)<br />
Perda: mutilação (produzida por ato violento) ou amputação<br />
(por meio de cirurgia). Inutilização: ausência da capacidade funcional.<br />
Exemplos: mutilação de braço (perda); paralisia de um braço<br />
(inutilização). Observação: a perda de um dedo não configura perda<br />
de membro, mas sim debilidade permanente da função motora<br />
(art. 129, § 1°, Ili). Perda de um olho: ainda existe a visão, de sorte<br />
que se trata de debilidade permanente (art. 129, § 1°, Ili). Perda da<br />
mão: para Bitencourt, ocorre a inutilização de membro. Perda<br />
do saco escrotal: perda da função reprodutora. Resultado agravador:<br />
pode ser causado a título de dolo ou culpa.<br />
Obs.: como visto, não pratica crime o médico que realiza a esterilização<br />
cirúrgica voluntária (ex.: vasectomia) observando os requisitos<br />
estabelecidos pela Lei n° 9.263/96, bem como o que faz a cirurgia de<br />
transgenitalização no caso de transexual (alteração física de sexo).<br />
d) deformidade permanente (inciso IV)<br />
Conceito: é a alteração duradoura de parte do corpo. Predomina<br />
que deve haver um dano estético irreparável, visível (não precisa<br />
ser no rosto) e capaz de causar transtorno ou impressão ve~<br />
xatória. Ex.: deformidade em razão de queimaduras causadas por<br />
lançamento voluntário de ácido sulfúrico (vitriolagem). No entanto,<br />
há quem entenda (posição minoritária) pela desnecessidade de<br />
tratar-se de dano estético, visível e vexatório, pois a lei somente<br />
exige que a deformidade seja permanente (nesse sentido: Nucci).<br />
Resultado agravador: pode ser causado a título de dolo ou culpa.<br />
Cirurgia estética: a vítima não está obrigada a se submeter à cirurgia<br />
plástica, mas se a fizer e reparar o dano não haverá a qualificadora<br />
(posição majoritária na doutrina). Em sentido contrário: "A realização<br />
de cirurgia estética posteriormente à prática do delito não<br />
afeta a caracterização, no momento do crime constatada, de lesão<br />
geradora de deformidade permanente, seja porque providência<br />
não usual (tratamento cirúrgico custoso e de risco), seja porque<br />
ao critério exclusivo da vítima" (STJ, 6' T., HC 306677, j. 19/05/2015).<br />
e) aborto (inciso V)<br />
Crime preterdoloso: prevalece na doutrina que o aborto só<br />
pode ser causado a título de culpa (crime preterdoloso). Ou seja,<br />
há dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no resultado qualificador<br />
(aborto). Caso exista dolo em relação às lesões e também<br />
em relação ao aborto, o agente responderá por lesão corporal<br />
(sem esta qualificadora) em concurso com aborto sem o consentimento<br />
(art. 125). Tentativa: inadmissível, pois se o sujeito deseja
l 12 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
o aborto, responderá pelo crime de aborto (art. 125). Gravidez<br />
conhecida: o agente deve ter ciência da gravidez.<br />
> IMPORTA!'lTE:<br />
Os §§ l" e_ 2° só se aplicam à lesão corpor'àJ dolosa. Assim, se em razãO<br />
de um agir- culposo do agente decorrer na vítima, por exe(Tlplo,<br />
di:formida,dê pérmanerite de membro ou aborto, o crime Será lésão<br />
corporal culposa (art. 129, § 6").<br />
Não se deve confundir o art. 129, § 2°, V, em que ocorre o dolo<br />
em relação à lesão corporal e a culpa no resultado agravador<br />
(aborto), com o crime ele aborto sem o consentimento da gestante,<br />
em que o agente possui dolo de provocar o aborto, mesmo que,<br />
para isso, venha a agredir a gestante.<br />
Vejamos várias situações:<br />
1°) dolo na lesão corporal e culpa em relação ao aborto: art.<br />
129, § 2°, V.<br />
2•) dolo na lesão corporal e dolo na provocação do aborto sem<br />
o consentimento: art. 129 (leve, grave ou gravíssima) em concurso<br />
com o art. 125.<br />
3°) dolo no aborto (com ou sem consentimento) e culpa em relação<br />
à lesão corporal (decorrente das manobras abortivas<br />
ou do aborto): art. 125 ou art. 126 com aumento de pena<br />
de 1/3, se a lesão corporal culposa for grave (art. 127); se a<br />
lesão corporal culposa for leve, não se aumenta a pena.<br />
4•) dolo no aborto (com ou sem consentimento) e culpa em relação<br />
à morte (decorrente das manobras abortivas ou .do<br />
aborto): art. 125 ou art. 126 com a pena duplicada em razão<br />
do homicídio culposo (art. 127).<br />
5°) dolo no homicídio e dolo no aborto sem o consentimento: art.<br />
121 em concurso com art. 125.<br />
6°) culpa no homicídio e culpa no aborto: art. 121, § 30.<br />
7°) culpa na lesão corporal e culpa no aborto: art. 129, § 60.<br />
B•) culpa no aborto: atipicidade .<br />
., C9rno esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP·SP- 2010 - Pr.omotor de Justiça) Questão discursivo: "Quais as possíveis<br />
hipóteses de criminalizaçã,o da conduta do agente que-pratica<br />
agress_ão contra mulher grávida:, da qual sObrev~m o-aborto?': Explique.
Cap. 1 • oos crimes contra a pessoa 113<br />
8. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (§ 3°)<br />
Denominação: homicídio preterintencional ou preterdoloso. Há<br />
dolo em relação ao crime de lesão corporal e1 culpa no que se<br />
refere à morte. Por não ser um crime doloso contra a vida não<br />
compete ao Júri o julgamento. Se o agente quer a morte ou assume<br />
o risco de produzi-la, haverá homicídio doloso, de competência do<br />
Tribunal do Júri. Resultado decorrente de caso fortuito, força maior<br />
ou imprevisibilidade: não existirá culpa, de sorte que não se pode<br />
responsabilizar o agente pela morte. Tentativa: inadmissível, por se<br />
tratar de um crime preterdoloso .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 - PC~CE - Delegado de Polícia Civil de lª Classe) "Se da<br />
lesão corporal dolosa resulta morte e as circunstâncias evidenciam<br />
que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de<br />
produzi-lo, configura(m)-se: a) lesão culposa e homicídio culposo, cujas<br />
penas serão aplicadas cumulativamente; b) lesão corporal seguida de<br />
morte; e) homicídio culposo qualificado pela lesão; d) homicídio doloso<br />
(dolo eventual); e) homicídio doloso (dolo indireto)". Gabarito: B.<br />
(MP-SP - 2012 --Promotor de.Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "O df.lito de lesão ·corporal seguida de morte, previsto no art.<br />
129, § 3°, do Código <strong>Penal</strong>, contempla hipótese de crime preterdoloso".<br />
(FCC - 2009 - DPE-PA - Defensor Público) "O crime previsto no
114 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Selim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2016 " DPE-BA - Défensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alte.rnativa: "O comportamento d~ vítima é inc
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 115<br />
11. LESÃO CORPORAL MAJORADA (§ 7°)<br />
Aumenta-se a pena de 1/3 se ocorrer qualquer das hipóteses<br />
dos§§ 4° e 6° do art. 121 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Na lesão corporal culposa aumenta-se a pena 1/3 nas seguintes<br />
hipóteses (conforme art. 121, § 4°, " parte):<br />
a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão,<br />
arte ou ofício;<br />
b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima;<br />
c) não procura diminuir as consequências do seu ato;<br />
d) foge para evitar prisão em flagrante.<br />
Na lesão corporal dolosa, a pena é aumentada de 1/3 se o<br />
crime é praticado contra pessoa (conforme art. 121, § 4º, 2• parte):<br />
a) menor de 14 anos;<br />
b) maior de 60 anos.<br />
A razão da maior reprovação se dá em razão de serem pessoas<br />
vulneráveis. A idade da vítima é verificada no momento da conduta<br />
(tempo do crime).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
A Lei no 12.720, de: 27 de setembro··d~·.·2012,··conhêci.da·cdm·é>-Lei de<br />
Extermínio de Seres.Humanos, deu nova redação ao ari:, ri9~·.-§.?o;>,.do<br />
CP, autorizando,.al.é.m das hipóteses.,a~te'riores;,.o-'aum·ento da·. pena<br />
em 1/3 se. o delito de l.esão_cor,poral for. P,rad~actO:p.or ~itícía :privada,<br />
sob o pretexto de prestação de serviço de ségurançà, ou porgrupod~<br />
extermínio.- Remetemos o leitor aos comentários reanzactõS quáÍldo.da<br />
análise do art. 121, § 6°, do Código Pefíal. -<br />
12. PERDÃO JUDICIAL(§ 8°)<br />
Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5° do art. 12i. Assim,<br />
na lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena<br />
se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma<br />
tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Segundo<br />
o STJ, "A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinçno<br />
da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório"<br />
(Súmula 18).
116 .1;Hreito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
13. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR<br />
13.1. Lesão corporal leve qualificada pela violência doméstica e<br />
familiar<br />
O§ 9º prevê uma qualificadora em relação às lesões corporais<br />
leves nos casos de violência doméstica. Observe-se que não necessariamente<br />
será contra a mulher. Ou seja, o sujeito passivo pode<br />
ser homem ou mulher. Caso seja uma violência doméstica e familiar<br />
contra a mulher, aplicam-se as regras específicas da Lei Maria da<br />
Pena (Lei n° 1i.340/06).<br />
Situações. Se a lesão for praticada:<br />
1) contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou<br />
companheiro;<br />
2) com quem conviva ou tenha convivido;<br />
3) prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação<br />
ou de hospitalidade.<br />
Discute-se se a expressão com quem convíva ou tenha convivido<br />
se refere ao ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro<br />
ou a outras pessoas:<br />
1' posição: para qualificar, basta a lesão ter sido contra ascendente,<br />
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, indepen·<br />
dentemente de ser pessoa com quem o agente convivo ou tenho<br />
convivido. Isso porque a expressão "com quem o agente conviva<br />
ou tenha convivido" se refere a outras pessoas distintas.do ascendente,<br />
descendente, irmilo, cônjuge ou companheiro. Assim, se um<br />
irmão pratica o crime contra irmão, mesmo que nunca tenham convivido,<br />
incidirá a qualificadora. Por sua vez, pode também incidir<br />
a qualificadora se a vítima não for ascendente, descendente, irmão,<br />
cônjuge ou companheiro, mas desde que convivo ou tenho convivido<br />
com o agente.<br />
2° posição: não basta ter sido contra ascendente, descendente,<br />
irmão, cônjuge ou companheiro, mos sim contra ascendente, descendente,<br />
irmão, cônjuge ou companheiro com quem o agente conviva<br />
ou tenha convivido. A expressão com quem o agente conviva ou tenha<br />
convivido não se refere a outras pessoas. Nesse caso, se um irmão<br />
nunca conviveu com o outro não incide a qualificadora.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 117<br />
. { IMPé>kTÁNT.E:.<br />
Não deve sér:contundidi i vid/êhçiq .dqríJéstica e familíw \eÍericla ~9<br />
art i29,_ §-9_ 0 : ~q_u_~ ~O~e sê_r,- có~-t~- h-o_rp:e_m_ ou mulher,, cq_~l -~;-"'.i_ql~nci9<br />
.doméstica e familiar contr~ a IJlUl/)er (Lei n° lL340/06). l)d'elllais, a.le·<br />
são corporal_ ~-apenas uma das-foÍ-rp'as_-cÍe -Violéncia-que po_de-ser p_raticada<br />
contra a __ mulher (violênda_físiê:a),_ sendo poSsíVeis p_utr~_s~_ como<br />
a violénda psié:Ológi~a, se~Ual, patrlmoniaf--e moral (art 7º cta iMP)._<br />
• Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015 -TJ-PB -Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: 1 'D crime de lesão corporal praticado por um indivíduo<br />
contra seu irmão, no âmbito doméstico, configura apenas o crime de<br />
lesão corporal simples_. dada a inaplicabilidade da Lei Maria da Penha<br />
em casos em que a vítima seja do sexo masculino".<br />
13.2. Forma majorada<br />
Nos casos previstos nos§§ 1° a 3° do art. 129 (lesão corporal de<br />
natureza grave ou seguida de morte), se as circunstâncias são as indicadas<br />
no§ 9°, aumenta-se a pena em 1/3, conforme dispõe o§ 10.<br />
O § 11 estabelece que na hipótese do § 9° do art. 129 (lesão corporal<br />
leve qualificada), a pena será aumentada de 1/3 se o crime<br />
for cometido contra pessoa portadora de deficiência.<br />
14. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ACRESCENTADA PELA LEI N° 13.142, DE<br />
06/07 /2015 (ART. 129, § 12)<br />
Conforme a Lei n° 13.142, de 06/07/2015 (publicada em 07/07/2015),<br />
foi acrescentado o § 12 ao art. 129 do CP. Vejamos:<br />
§ 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente<br />
descrito nos arts. i42 e 144 da Constituição Federal, integrantes<br />
do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança<br />
Pública, no exercício da função ou em decorrência<br />
dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo<br />
até terceiro grau, em razão dessa condição, a<br />
pena é aumentada de um a dois terços."<br />
A causa de aumento de pena acrescentada não se aplica ao<br />
crime de lesão corporal culposa.<br />
Remetemos o leitor aos comentários do art. 121, § 70, do CP.
118 [)_ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Ademais, a referida lei inseriu no rol dos crimes hediondos a<br />
lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2°) e a<br />
lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3°), quando praticadas<br />
contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição<br />
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força ' Nacional<br />
de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência<br />
dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo<br />
até terceiro grau, em razão dessa condição.<br />
A lei nova é mais severa, de modo que não pode retroagir para<br />
incidir a fatos praticados antes de sua vigência.<br />
15. AÇÃO PENAL<br />
Todas as modalidades de lesão corporal (leve, grave, gravíssima,<br />
seguida de morte e culposa) eram de ação penal pública<br />
incondicionada. Com o advento do art. 88 da Lei n° 9.099/95, passou<br />
a depender de representação a ação penal relativa aos crimes de<br />
lesão corporal /eye e lesão culposa.<br />
No entanto, discutia-se se, no caso específico do crime de lesão<br />
corporal leve qualificada contra a mulher, praticada no âmbito doméstico<br />
ou familiar, a ação penal seria pública incondicionada ou<br />
condicionada à representação. Isso porque, com o surgimento do<br />
art. 41 da Lei n° 1i.340/06 (Lei Maria da Penha), houve o afastamento<br />
da aplicação da Lei n° 9.099/95 em relação aos crimes praticados<br />
com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente<br />
da pena prevista e da espécie de infração penal. Surgiram<br />
dois posicionamentos:<br />
1°) A ação penal é pública condicionada à representação. Sustentava-se<br />
que o art. 41 da Lei Maria da Penha, que nega a aplicação<br />
da Lei n° 9.099/95, não abrange o seu art. 88. Um dos principais<br />
argumentos dessa corrente encontra-se no artigo 16 da Lei no<br />
11.340/06, o qual deixa claro que ainda se admite ação penal pública<br />
condicionada à representação nos casos estabelecidos em lei,<br />
mesmo em crimes praticados contra a mulher no âmbito familiar e<br />
doméstico, de sorte que a Lei Maria da Penha não teria alterado<br />
a regra geral da ação penal. Essa corrente ainda destacava que a<br />
norma disposta no art. 88 da Lei no 9.099/95, apesar de inserida<br />
em seu texto, poderia ter advindo em outra lei que não a Lei no<br />
9.099/95. Nesse sentido: STJ, HC 136732, j. <strong>02</strong>/08/201i.<br />
2°) A ação penal é pública incondicionada em virtude da não<br />
aplicação do art. 88 da Lei n° 9.099/95 (dispositivo que tornou a
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 119<br />
lesão corporal leve como sendo de ação penal pública condicionada<br />
à representação), uma vez que a própria Lei Maria da Penha<br />
negou a aplicabilidade da Lei n° 9.099/95 (art. 41). O art. 41 não se<br />
referiu a apenas alguns institutos despenalizadores, como a transação<br />
penal e a suspensão condicional do processo, mas sim à lei por<br />
inteiro. Ademais, consoante esse posicionamento, a Lei no 1i.340/06<br />
surgiu para proteger a mulher no sentido de contribuir para reduzir<br />
os casos de violência familiar e doméstica, principalmente por<br />
ser, em muitos casos, uma forma de violência velada, tanto é que<br />
aumentou a pena máxima para 3 anos.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4424. o Plenário do STF, em<br />
09/<strong>02</strong>/2012, por dez votos a um, ''Julgou procedente a ação direta<br />
para, dando interpretação conforme aos_ artigos 12, inciso 1, e 16,<br />
ambos da Lei n° 11.340/06, assentar a. natureza incondicionada da<br />
ação penal em caso de crime_ de !e-são~ pouco importando a extensão<br />
desta, praticado contra· a mulher, no __ am_bie~!_e>d:-?~~stlco".<br />
Assim, caso_ reste -~ª--Yí~ima J_e_são_: c°:_rp_o_raJ: _em f~ __ f-~-:--~-a~;-«i~-r~s~ão<br />
sofrida no ambie,_~t~{~o_n'.i_éstiéo~_ ;;tíriÇfà __ Qu~--~~-~:na~tÚ:~z~'.ii~~~-~-~1~_Ção<br />
será públicé!. inc_ond_ic~-~êlda._ ~{-r~:~:, --<br />
No âmbito do sup~~T"õr- rrib-únal de JÜstii;a, a -m~téria: 5 -:J:siã--_-IÍ-Oje<br />
sumu_l_ada:--- ______- ___-:
120 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FAURGS - 2016 - TJ-RS - Juiz de pireito) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: L•oe acordo com o Supremo Tribunal Federal e com<br />
o Superior Tribunal de Justiça, ação penà,I relativa ao crime de lesão<br />
corporat mesmo que dé _natureza leve ou Culposa, praticado cqntra a<br />
mulher em âmbito doméstico, é pública incorldicionada".<br />
3. DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE<br />
3.1. PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO<br />
V "y;.:~érigo ~ :<br />
·dê çomíl8!11 ,<br />
~ venéreo/ '<br />
~ j '<br />
Art. i30, Expçir alguém, por meio de relações sexuajs ou<br />
Qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstiâ venérea,<br />
de que sabe ou deve saber que está coritaminado; Pena<br />
- detenção, de 3 (três) meses a i (um) anà~ ou multa.<br />
1. OBJETO JURÍDICO<br />
A incolumidade física e a saúde da pessoa.<br />
2. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa, independentemente<br />
do sexo. desde que esteja contaminada por doença sexualmente<br />
transmissível.<br />
Sujeito passivo. Qualquer ser humano vivo, sem qualquer con·<br />
dição específica.<br />
Situações específicas do cônjuge e da prostituta. O cônjuge, ho·<br />
mem ou mulher, bem como a prostituta, também podem ser sujei·<br />
tos ativos do crime previsto no art. 130 do CP, já que tais condições<br />
não caracterizam causas justificadoras ou dirimentes da responsa·<br />
bilidade penal. Aliás, a infidelidade, na conduta do cônjuge, ou o
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 121<br />
compor1amento promíscuo e irresponsável da prostituta, tornam<br />
ainda mais reprovável a conduta do autor.<br />
> Como esse assunto foi cobrado _ém c9ncurso? i<br />
(TJ-MG - 2006 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Relàtivamente ao crime de perigo de<br />
contágio venéreo foi considerada correta a seguinte alternativa: "O<br />
exer~ício da prostituição por um dos sujeitos não exclui o delito".<br />
Consentimento do ofendido. Desinteressa para a caracterização<br />
do crime que a vítima saiba ou possa saber da contaminação do<br />
agente, já que o objeto jurídico é de interesse supraindividual, portanto,<br />
indisponível. Isso significa que haverá o crime mesmo diante<br />
do consentimento expresso ou tácito do ofendido.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-MG - 2006 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Relativamente ao crime de perigo de<br />
contágio venéreo foi considerada incorreta a seguinte alternativa: NO<br />
consentimento do ofendido nas retaçõeS sexuais, sabendo do risco de<br />
contaminação, exclui a responsabilidade penal",<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta nuclear é expor, ou seja, colocar alguém em perigo<br />
de contaminação venérea, mediante a prática de relação sexual<br />
ou qualquer outro ato libidinoso. Portanto, o crime é de conduta<br />
vinculada, exigindo a conjunção carnal, o coito anal, o sexo oral ou<br />
qualquer outro ato de libidinagem que sirva para a satisfação da<br />
libido. caso a contaminação provenha de outra ação física, como<br />
o aperto de mão ou a ingestão de alimentos, inexistirá o crime de<br />
perigo de contágiô venéreo, podendo subsistir o delito de lesão<br />
corporal, dolosa ou culposa, ou os crimes dos artigos 131 e 132 do<br />
Código <strong>Penal</strong>, que serão a seguir analisados.<br />
Objeto material: a pessoa que se relaciona com o agente<br />
contaminado.<br />
Hipóteses: a) a ama de leite contamina o bebê: haverá o crime<br />
de lesão corporal, dolosa ou culposa, ou os delitos dos artigos 131<br />
e 132 do Código <strong>Penal</strong>; b) o amante transmite a doença venérea à<br />
adúltera, que por sua vez a passa ao marido: o primeiro agente<br />
responde pelo crime de perigo de contágio venéreo em relação
122 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcero André de Azevedo<br />
à adúltera, e esta, por sua vez, em relação ao marido; c) a vítima<br />
possui imunidade especial ao contágio: haverá crime impossível<br />
(art. 17 do CP); d) o agente acha que está contaminado, quando na<br />
verdade não o está, praticando relação sexual com o objetivo\ de<br />
transmitir doença venérea à vítima: trata-se de crime impossível;<br />
e) o agente, por parecer médico, entende estar curado, quando na<br />
verdade não o está, acabando por infectar a parceira: haverá erro<br />
de tipo escusável, com consequente exclusão do dolo e da culpa<br />
(art. 20, caput, do CP).<br />
> como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-MG -- 2006 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Relativamente ao crime de perigo de<br />
contágio venéreo foi considerada correta a seguinte alternativa: "Se a<br />
vítima já está contaminada, o crime é impossível por impropriedade<br />
absoluta do rTieio".<br />
Norma penal.em branco. O art. 130 do CP fala em expor alguém,<br />
por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio<br />
de "moléstia venérea". A complementação do tipo advém com o<br />
Decreto-lei no 16.300/23, o qual arrola, como doenças venéreas, a<br />
sífilis, a blenorragia, o cancro mole e o cancro venéreo simples. O<br />
rol, no entanto, não é taxativo, cabendo à medicina atestar a existência<br />
de outras moléstias venéreas.<br />
Necessidade de perícia. Como bem refere o item 44 da Exposição<br />
de Motivos da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> do Código <strong>Penal</strong>, "O indivíduo<br />
C,ue, sabendo-se portador de moléstia venérea, não se priva do ato<br />
sexual, cria conscientemente a possibilidade de um contágio extensivo.<br />
Justifica-se, portanto, plenamente, não só a incriminação do fato,<br />
como o critério de declarar-se suficiente para a consumação do crime<br />
a produção do perigo de contaminação. Não há dizer-se que, em grande<br />
número de casos, será difícil, senão impossível, a prova da autoria.<br />
Quando esta não possa ser averiguada, não haverá ação penal (como<br />
acontece, aliás, em relação a qualquer crime); mas a dificuldade de<br />
prova não é razão para deixar-se de incriminar um fato gravemente<br />
atentatório de um relevante bem jurídico". A demonstração cabal da<br />
contaminação por doença venérea, dessa forma, só será possível<br />
por meio de exame pericial, lembrando que o agente não está<br />
obrigado a produzir prova contra si mesmo (direito constitucional<br />
à não autoincriminação, insculpido no art. 5°, LXlll, da CF).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 123<br />
Crime de perigo individual. Como o fato se relaciona a uma ou<br />
mais pessoas determinadas, estamos diante de um delito de perigo<br />
individual, o qual deve ser averiguado diante do caso concreto.<br />
Isso porque da simples relação sexual do agente com a vítima não<br />
decorre presunção absoluta (juris et de jure) da existência desse<br />
perigo; a presunção, isso sim, é relativa (juris tantum), admitindo<br />
prova em contrário, como no caso de a vítima já ser portadora de<br />
doença venérea: aqui haverá crime impossível por absoluta impropriedade<br />
do objeto, na forma do art. 17 do CP.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
O art. 130 do CP pode ser praticado de três formas: a) o autor<br />
"sabe que está contaminado"; b) o autor "deve saber que está<br />
contaminado"; e c) "é intenção do agente transmitir a moléstia".<br />
Se o autor "sabe que está contaminado", mas não tem a finalidade<br />
de transmitir a doença venérea, haverá dolo direto de<br />
perigo.<br />
A segunda modalidade ("deve saber que está contaminado")<br />
tem provocado divergência doutrinária, discutindo-se se indicativa<br />
de culpa ou de dolo eventual. Posicionando-se pela forma culposa<br />
está Hungria, entendimento com o qual não concordamos. A uma,<br />
porque os crimes culposos devem estar expressamente previstos<br />
em lei, conforme dispõe o princípio da excepcionalidade do delito<br />
culposo, insculpido no art. 18, par. único, do CP. A duas, porque a<br />
técnica legislativa demonstra que o Código <strong>Penal</strong>, em outras figuras<br />
típicas, emprega as expressões "sabe ou deve saber" justamente<br />
para a designação do dolo direto e do dolo eventual. Isso aconteceu,<br />
por exemplo, quando a Lei no 9.426/96 alterou a redação do<br />
crime de receptação, falando em "coisa que sabe ser produto de<br />
crime" no caput do art. 180, expressão designativa de dolo direto,<br />
e em "coisa que deve saber ser produto de crime" no seu § 10, a<br />
qual indica dolo eventual. Assim, se a prostituta afirma ao cliente<br />
estar acometida de doença venérea e este mesmo assim insiste<br />
com o programa sexual sem o uso de camisinha, haverá evidente<br />
dolo eventual se, chegando à sua casa, praticar sexo com a esposa<br />
de forma igualmente desprotegida. Entendemos, portanto, que a<br />
segunda modalidade do crime do art. 130 diz respeito a dolo eventual<br />
de perigo.
124 Qireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
A terceira forma, prevista no § io do art. 130 do CP, traz o dolo<br />
direto de dano. Com efeito, "se é intenção do agente transmitir a<br />
moléstia", não haverá um simples crime de perigo, mas um crime<br />
l de perigo (já que é dispensável a efetiva transmissão da doença)<br />
com dolo de dano (em face da finalidade do agente de transmitir<br />
a moléstia).<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
· (VUNESP - 2006 - TJ-MT - juiz de <strong>Direito</strong>) "Qual das condutas exclui a<br />
tipicidade do crime de perigo de contágio venéreo? a) Fornecer remédios<br />
para a parceira ou parceiro após a contaminàção. b) Utilizar<br />
preservativo durante a conjunção carnal. c) Manter relações sexuais<br />
com prostituta. d) Avisar: a parçeira ou o parceiro do possível contágio<br />
venéreo". Ciabarito: 8.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o delito de perigo de contágio venéreo é formal, de modo que<br />
a consumação ocorrerá com a prática da relação sexual ou do ato<br />
libidinoso, sendo desnecessária a contaminação da vítima. Basta,<br />
portanto, a mera exposição a perigo de contágio.<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-MG - 2006 - Juiz de <strong>Direito</strong>) Relativamente ao crime de perigo dé<br />
contágio venéreo foi considerad_a.correta a seguinte alternativa: "Pára<br />
, a configur_ação do delito não é necessário -o contágio, bas_tando a<br />
exposiça_on.<br />
Princípio da consunção ou absorção. Na forma qualificada do §<br />
Iº poderá haver a incidência do princípio da consunção ou absorção,<br />
conforme seja outro o resultado. Se restar lesão corporal leve<br />
na vítima, o agente responderá apenas pelo crime de perigo, já<br />
que a pena do art. 130, § l' é superior à do art. 129, caput. Se restar<br />
na vítima lesão corporal grave ou gravíssima, o crime de dano (art.<br />
129, § l' ou § 2°, conforme o caso) absorverá o crime de perigo. Se<br />
a vítima morrer, o agente responderá por lesão corporal seguida de<br />
morte (art. 129, § 3°), caso a morte, não obstante a sua intenção de<br />
transmitir a moléstia venérea, se dê a título culposo, ou por homicídio<br />
doloso, caso o autor tenha agido com dolo direto ou eventual<br />
em relação à morte do ofendido.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
12S<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(EJEF - 2005 -TJ,MG - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Haverá concurso aparente de normas, que se resolve pela i<br />
subsídiariedade, sempre que .. da exposição a perigo, resultar efetiva~<br />
1<br />
mente dano".<br />
Nova majorante aos crimes sexuais. A Lei no 12.015/09, que alterou<br />
várias das disposições do Código <strong>Penal</strong> acerca dos crimes sexuais,<br />
criou a seguinte causa especial de majoração de pena: "Art.<br />
234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: ( .. .) IV<br />
- de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente<br />
transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador".<br />
Atenção: se o agente estupra a vítima com a intenção de satisfação<br />
da própria lascívia e também para transmitir à ofendida<br />
moléstia venérea, haverá concurso formal imperfeito ou impróprio<br />
de crimes (ar!. 70, caput, 2• figura, do CP), ocasião em que as penas<br />
dos dois delitos deverão ser somadas em face dos desígnios<br />
autônomos .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "'Agente que, sabendo estar acometido de doença<br />
venérea, ainda assim mantém relação sexual mediante violência contra<br />
a vítima, com a intenção de transmitir a doença e de satisfazer sua<br />
lascívia .. responde por crime de perigo de contágio de doença venérea<br />
e éstupro, em C()ncurso formal"~<br />
A tentativa é possível em crimes dolosos de perigo, como é o<br />
caso do delito previsto no art. 130 do CP, desde que plurissubsistentes<br />
.. ou seja, praticados por intermédio de vários atos.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à representação<br />
da vítima, seja na forma simples, seja na forma qualificada.<br />
O crime do caput é de menor potencial ofensivo, aceitando<br />
transação penal e todos os demais institutos despenalizadores da<br />
Lei·n° 9.099/95. O§ 1°, por sua vez, somente admite a suspensão<br />
condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95).
126 ~ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(PUC-PR - 2011 - TJ-RO - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "O crime de perigo de contágio venéreo previsto<br />
no artigo 130 do Código <strong>Penal</strong> é de ação p_enal pública condicionada à<br />
representação do ofendido".<br />
'<br />
3.2. PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE<br />
Art. 13i. Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave<br />
de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:<br />
Pena - reclusão~ de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.<br />
1. OBJETO JURÍDICO<br />
A incolumidade física e a saúde da pessoa. Concordamos com<br />
Cezar Bitencourt (Tratado de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 2, 9• ed., p. 208) no<br />
que diz respeito à vida não integrar o bem jurídico protegido pelo<br />
art. i31, já que, sobrevindo a morte do ofendido, a punição do<br />
agente provavelmente se dará por homicídio ou lesão corporal<br />
seguida de morte, conforme o caso.<br />
2. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa, independentemente<br />
do sexo, desde que esteja contaminada por moléstia grave e<br />
contagiosa.<br />
Sujeito passivo. Da mesma forma, é qualquer ser humano vivo,<br />
sem qualquer condição específica.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta nuclear é praticar, ou seja, realizar um ato apto a<br />
transmitir a moléstia grave. O crime é de forma livre, já que pode<br />
ser cometido mediante qualquer meio de execução.<br />
Por outro lado, trata-se de um delito de perigo concreto, individual<br />
e iminente. De perigo concreto porque deve ser demonstrado<br />
que o ato do agente era capaz, efetivamente, de gerar o perigo
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 127<br />
de contágio. De perigo individual porque se relaciona a uma ou<br />
mais pessoas determinadas. E de perigo iminente porque apto a<br />
danificar imediatamente a integridade física ou a saúde da vítima.<br />
Objeto material: a pessoa que sofre o risco de contágio ou que<br />
vem efetivamente a restar contagiada.<br />
Moléstia grave. Fala-se no art. 130 do CP em "moléstia grave".<br />
Discute-se se o dispositivo retrata norma penal em branco, havendo<br />
duas orientações: 1°) Magalhães Noronha entende que há norma<br />
penal em branco, sustentando que o conceito de "moléstia grave"<br />
deve advir de regulamentos do Poder Público; 2°) Bitencourt aduz<br />
que não há norma penal em branco, já que a definição de "moléstia<br />
grave" cabe à medicina e não a ato administrativo do Poder<br />
Executivo. Entendemos que se trata, na verdade, de elemento normativo<br />
do tipo, exigindo do intérprete um especial juízo axiológico,<br />
juízo esse auxiliado por conceitos extraídos da ciência médica.<br />
AIDS. Como visto quando da análise do crime de homicídio, a<br />
conduta do portador do vírus HIV que, sabendo da doença, deliberadamente<br />
a oculta dos parceiros, pode, ou não, ser entendida<br />
como tentativa de homicídio. O STF decidiu que não há crime contra<br />
a vida, desclassificando a imputação sem vincular o fato a qualquer<br />
outro tipo (1' T., HC 98712, j. 05/10/2010). Já o STJ entendeu que "o<br />
ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é<br />
tratado no Capítulo Ili, Título 1, da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong>, do Código <strong>Penal</strong><br />
(art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem<br />
cura. (. .. ) Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável,<br />
a conduta deverá será apenada com mais rigor do que o ato de<br />
contaminar outra pessoa com moléstia grave, conforme previsão<br />
clara do art. 129, § 2°, inciso li, do Código <strong>Penal</strong>" (5• T., HC 160982/<br />
DF, j. 17/05/2012).<br />
Atenção: agente que, contaminado, transmite a doença à vítima<br />
de forma culposa: responderá por lesão corporal culposa (art. 129,<br />
§ 6°, do CP) ou homicídio culposo (art. 121, 3°, do CP), conforme o<br />
caso. Nessa última hipótese o crime de perigo restará absorvido<br />
pelo crime de dano .<br />
., ComO esse assuQ~-~~-i-~~brádo __ ~Jrl_-~_?êúr~o? __ :-_<br />
(CESPE - 2011 - PC-ES) rói considerada !~ço;reta a se~Üinte altê';~atiya:<br />
"Juca, portador do vírus HIV, de formá con"scjente e vóluntária, m~llteve<br />
relações sexuais com Jéssica, com o objetivo de transmitfr--:lhé-á doença
128 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
e, ao-fim, alcançou esse objetivo, infecta_ndo-a~ Nessa situação, Juca<br />
incorreu na prática do crime de perigo·d'é Contágio venéreo".<br />
(TJ-DFT- 2007 - Juiz de <strong>Direito</strong>) "Analise as proposições e assinale a<br />
~n\ica alternativa correta: 1 - Na morte -çla cómpanheira infiel há legitima<br />
defe_sa da honra. li - O parentesc'o não qualifica o homicídio,<br />
funcionando como agravante. Ili - O portad-'?r de AIDS que contamina<br />
outra pessoa, com intenção de matá-la, ·responde por homicídio<br />
doloso, desde qlie ocorra morte. a) Todas as proposições são verdadeiras.<br />
b) Todas as proposições São falsas. e) Apenas uma das<br />
proposições é verdadeira. d) Apenas uma das proposições é falsa".<br />
Gabarito: D.<br />
(TJ-PI- 2007- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa:<br />
"Ainda que haja intenção de matar, pelo princípio da especialidade,<br />
a prática de relação sexual forçada e dirigida ã transmissão do vírus da<br />
AIDS caracteriza o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem".<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar<br />
ato hábil a contagiar o sujeito passivo com moléstia grave. Além<br />
disso, exige-se também um elemento subjetivo específico, representado<br />
pela expressão "com o fim de transmitir". Isso significa<br />
que não basta a prática de ato capaz de causar o contágio, sendo<br />
igualmente necessário que o autor aja com o especial fim de trans~<br />
mitir a moléstia grave.<br />
Dolo eventual. Como há necessidade do dolo específico ("com o<br />
fim de transmitir"), elimina-se a possibilidade lógica de o crime do<br />
art. 131 ser praticado mediante dolo eventual. Assim, se o agente<br />
praticar ato assumindo o risco de transmitir a outrem moléstia grave,<br />
haverá o crime de dano (homicídio ou lesão corporal, conforme<br />
o caso), consumado ou tentado.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Não obstante o dolo de dano, o crime do art. 131 é formal, razão<br />
pela qual não exige, para a sua consumação, a ocorrência do<br />
resultado naturalístico, que seria o efetivo contágio da vítima. Basta,<br />
portanto, a realização pelo agente de ato capaz de transmitir a<br />
moléstia grave.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 129<br />
Princípio da consunção. caso advenha, em face do contágio, um<br />
dos resultados do art. 129, §§ 1° e 2°, o agente responderá apenas<br />
por lesão corporal (grave ou gravíssima, conforme o caso), restan·<br />
do o crime de perigo absorvido pelo crime de dano. Se a vítima<br />
morrer em face do contágio, o agente responderá por homicídio<br />
doloso (art. 121 do CP), se tinha a intenção de matá-la, ou por lesão<br />
corporal seguida de morte (art. 129, § 3°, do CP), desde que inexista<br />
animus necandi e seja previsível esse resultado.<br />
O crime de perigo de contágio de moléstia grave pode ser unissubsistente<br />
(se perfaz com ato único) ou plurissubsistente (exige<br />
mais de um ato para a sua caracterização). A tentativa somente<br />
será possível na modalidade plurissubsistente.<br />
Crime impossível. São várias as hipóteses de ocorrência do chamado<br />
"quase-crime": a) o agente supõe estar contaminado e pratica<br />
ato capaz de transmitir o contágio; b) a vítima já está infectada<br />
com a mesma moléstia do autor; e) o agente transmite a doença à<br />
vítima, mas a moléstia não é "grave"; d) o agente é portador de<br />
moléstia grave que não é "contagiosa".<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Como<br />
a pena mínima não é superior a um ano, o réu poderá ser beneficiado<br />
com sursis processual (art. 89 da Lei n° 9.099/95).<br />
3.3. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUlR.EM<br />
Art,. '1_32:--~_Xp~r- -,a_·,-_Vi9_a :::otJ_:-~~:S,a_ú_~-~-;-,_~__ r,tóut(~ rry __-_Cl . perigo<br />
dir~tó __ e: 1ffiin~_~t_e._-_P~ná;:-tie_t'.é~~çã_O;-__ d_T'.:_3-:ctiês)if1eses a;<br />
(uin) 0 a110~ -Sé-e; tal:'és' ~ãô-:êO~~-ifUf:ér~~-~-ffiaiS.,gràVe.<br />
Forma<br />
J!l_aJor:ad:
130 Di_reíto <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
1. OBJETO JURÍDICO<br />
A vida, a integridade corporal e a saúde da pessoa humana.<br />
Como o objeto da tutela penal é a própria incolumidade pessoal<br />
do indivíduo, que é indisponível, eventual consentimento da vítima<br />
não terá força para descaracterizar o crime.<br />
2. SUJEITOS<br />
Trata-se de crime comum, razão pela qual o sujeito ativo pode<br />
ser qualquer pessoa. Sujeito passivo também é qualquer pessoa,<br />
não havendo necessidade de que exista relação jurídica entre autor<br />
e vítima, ao contrário dos crimes previstos nos arts. 133 (abandono<br />
de incapaz), 134 (exposição ou abandono de recém-nascido)<br />
e 136 (maus-tratos).<br />
Sujeito passivo determinado. O art. 132 do CP exige, no entanto,<br />
que o ofendido seja certo e determinado (pessoa específica ou grupo<br />
individualizável), já que o crime é de perigo individual. Se não<br />
houver vítima determinada, o delito será de perigo comum, como<br />
o crime de incêndio (art. 250 do CP).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta nuclear é expor, ou seja, colocar em perigo a vida, a<br />
integridade física ou a saúde de alguém. O perigo é concreto, direto,<br />
iminente e anormal.<br />
Perigo concreto: a mera prática do comportamento ilícito não<br />
é suficiente para a caracterização do crime, sendo imprescindível<br />
que, em face da conduta do agente, a vítima tenha a sua vida, a<br />
sua integridade corporal ou a sua saúde exposta a risco de lesão.<br />
Nesse sentido: STJ: "descabe falar em ocorrência do delito inscrito<br />
no art. 132 do Código <strong>Penal</strong>, quando o perigo situa-se no plano abstrato,<br />
não ocorrendo qualquer ação que, concretamente, coloque<br />
em risco a integridade física ou a saúde de outrem" (STJ, Apn 290,<br />
j. 16/03/2005).<br />
Perigo direto: visa a pessoa ou pessoas determinada(s).<br />
Perigo iminente: está prestes a ocorrer. Se a possibilidade de<br />
ocorrência do perigo é futura ou presumida, não estará caracterizada<br />
a infração penal do art. 132.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 131<br />
Perigo anormal: não decorre da atividade de profissionais que<br />
(normalmente) trabalham com o risco, como o policial e o bombei·<br />
ro. No entanto, se o patrão não toma providências para a seguran·<br />
ça e proteção dos operários que trabalham na fábrica de explosivos,<br />
e dessa inação resulta uma situação concreta de perigo, estará<br />
configurado o crime do art. 132 na sua modalidade omissiva.<br />
Risco permitido: no <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> moderno somente são passíveis<br />
de responsabilização condutas humanas que criem ou aumentem<br />
riscos proibidos. Isso significa que se a profissão por si só é<br />
perigosa, não haverá crime, como no caso dos profissionais de saúde,<br />
que diariamente lidam com pessoas doentes, ou dos esportes<br />
radicais, como o rafting e o salto de paraquedas.<br />
Princípio da subsidiariedade expressa: como explicamos no<br />
primeiro volume desta <strong>Sinopse</strong>, havendo (1) unidade de fato, (2)<br />
pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a esse fato e (3)<br />
vigência contemporânea de todas essas normas, estaremos diante<br />
do instituto do concurso ou conmto aparente de normas, que é<br />
resolvido por quatro princípios: a especialidade, a subsidiariedade,<br />
a consunção ou absorção e a alternatividade. Interessa aqui o<br />
princípio da subsidiariedade, que pode ser expressa (= explícita),<br />
quando a própria lei já declarar que somente será aplicada quando<br />
o fato não constituir crime mais grave, ou tácita (= implícita),<br />
quando a norma subsidiária (aquela menos grave) funcionar como<br />
elementar ou circunstância da norma mais grave. O art. 132 do CP<br />
traz exemplo de subsidiariedade expressa ou explícita, já que o<br />
preceito ·secundário refere: "Pena - detenção, de 3 (três) meses a<br />
i (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave". Assim, se o<br />
agente lançar o carro que dirige na direção de um grupo certo de<br />
pessoas, e tal comportamento não vier caracterizado como tentativa<br />
de homicídio, poderá haver a sua responsabilização pela prática<br />
do crime do art. 132 do CP.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2012 - Prómotor de Justiça) Foi considerada iricorreta a seguínte<br />
alternativa: 1 '0 policial que depara com um desconhecido empunhando<br />
uma faca na iminência de agredir mortalmente a um menor,<br />
que acabou de praticar ato infracioíla:I; podendó eVitar -o 'resUltado<br />
resolve se omitir, permitrndo_ que o crime-se consume, não é partícipe<br />
do crime de homicídio, mas pratica o delito de perigo para a vida ou<br />
saúde de outrem (art. i32, CP)".
132 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Disparo de arma de fogo: questão tormentosa diz respeito à<br />
possibilidade, ou não, de o disparo de arma de fogo caracterizar o<br />
crime de perigo previsto no art. 132. Observe-se a redação do art.<br />
15 do Esta1uto do Desarmamento (Lei no 10.826/03): "Disparar arma<br />
de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjaci!ncias,<br />
em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não<br />
renha como finalidade a prática de outro crime: Pena - reclusão, de<br />
2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa". Entendemos difícil a ocorrência<br />
do delito previsto no art. 132 do Código <strong>Penal</strong> em caso de disparo<br />
de arma de fogo. Isso porque ou a conduta ocorrerá em lugar habitado,<br />
ou próximo a ele, e o enquadramento se dará no art. 15 da<br />
Lei de Armas, ou o local será inabitado, caracterizando fato atípico.<br />
Princípio da especialidade. O Código de Trânsito dispõe sobre<br />
vários crimes de perigo, como a condução de veículo sem habilitação<br />
(art. 309 da Lei n° 9.503/97: "Dirigir veículo automotor, em via<br />
pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda,<br />
se cassado o dire,ito de dirigir, gerando perigo de dano") ou a direção<br />
em alta velocidade próximo a determinados locais (art. 311 da Lei<br />
n° 9.503/97: "Trafegar em velocidade incompatível com a segurança<br />
nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque<br />
de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande<br />
movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de<br />
dano"). Isso significa que, pelo princípio da especialidade, estará<br />
afastada a incidência do art. 132 do CP. Da mesma forma, o Estatuto<br />
do Idoso (Lei n° 10.7 41/03) traz, no seu art. 99, regra especial<br />
de periclitação da vida ou da saúde de outrem: "Expor a perigo a<br />
integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a<br />
condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e<br />
cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o<br />
a trabalho excessivo ou inadequado". Assim, caso a vítima seja idosa<br />
(pessoa com idade igual ou superior a 60 anos) e se caracterizem<br />
as elementares típicas do art. 99 da Lei no 10.741/03, estará afastado<br />
o art. 132 do CP.<br />
''<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
O crime é punido unicamente na forma dolosa, seja mediante<br />
dolo direto, seja mediante dolo eventual.<br />
Dolo de perigo: imprescindível, no entanto, que se esteja diante<br />
de dolo de perigo, pois se o dolo do agente for de dano, haverá
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 133<br />
homicídio tentado ou consumado (animus necandi) ou lesão corporal<br />
(animus laedendi).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A consumação ocorrerá com o surgimento do perigo ao ofendido.<br />
Caso sobrevenha lesão à vítima, há duas respostas penais possíveis:<br />
a) foi praticada na direção de veículo automotor: o agente<br />
responderá pelo art. 303 do CTB, que tem pena mais grave que a<br />
do art. 132 do CP; b) não foi praticada na direção de veículo automotor:<br />
o agente deveria responder por lesão culposa; no entanto,<br />
como o art. 129, § 6°, do CP tem pena menor, a solução será a<br />
aplicação do art. 132 do CP. Se sobrevier a morte da vítima, o autor<br />
deverá ser responsabilizado por homicídio culposo pelo Código <strong>Penal</strong><br />
(art. 121) ou pelo Código de Trânsito (art. 3<strong>02</strong>), conforme o caso.<br />
Atenção: jamais se falará em lesão corporal seguida de morte<br />
(crime preterdoloso previsto no art. 129, § 3°, do CP), já que o sujeito<br />
ativo não age com dolo de dano, mas apenas com dolo de perigo.<br />
A tentativa somente será possível na modalidade comissiva, já<br />
que o crime, em tal hipótese, será plurissubsistente (praticado por<br />
intermédio de vários atos).<br />
6. FORMA MAJORADA<br />
o art. 132, par. único, do CP estabelece uma causa especial de<br />
aumento de pena, de um sexto a um terço, se a exposição da vida<br />
ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas<br />
para a prestação de serviços em estabelecimento de qualquer<br />
natureza, em desacordo com as normas legais. O objetivo do legislador<br />
com a majoração é evitar acidentes nos transportes dos<br />
chamados "boias-frias". No entanto, como o dispositivo fala em<br />
"transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos<br />
de qualquer natureza", a condução pode destinar-se a empresas<br />
(públicas ou privadas), fábricas, lojas, fazendas ou lavouras.<br />
Além disso, fazendo referência a transporte "em desacordo com<br />
as normas legais", o parágrafo único do art. 132 do Código <strong>Penal</strong><br />
deve ser complementado pelo Código de Trânsito (no seu art. 108,<br />
por. exemplo). Caso o transporte de pessoas tenha função outra<br />
que não de prestação de serviços, como a de realizar atividade
134 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
política ou religiosa. ou simplesmente de lazer. não incidirá a causa<br />
de aumento.<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Como<br />
a pena máxima não ultrapassa dois anos, tanto na forma simples<br />
como na majorada, o procedimento será o sumaríssimo da Lei no<br />
9.099/95, devendo ser proposta ao autor do fato transação penal.<br />
3.4. ABANDONO DE INCAPAZ<br />
Art. 133.: Aband0rí3.r pessoa ·q··ue está sÓb séu cuidá:do,<br />
guarda, vlgilâhda'"ou·· ai.Jtoddâde/ é, Por' qua·1Quér mo-<br />
.~-- .. ~ tivo, i_ncapaz d~- defender-se dos riscos. resultantes do<br />
abanddno: Pena - detençàó, de 6 (seis) meses a 3 (trêS)<br />
anos.<br />
Abandono<br />
de incapaz<br />
::f·d~iri·i~>;··<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 135<br />
- -- - ---'. ---- --1 - -:< :Ç:z~::;;; _~i::;,,; :_,~ti_,:__ ~_,;; .-, ,._f.:-2-4z°:--:-:->:- ---- >-<br />
cinco anos de-idad~, e LígJa~-d~ __ set_e: ~--~9~:-~~::i~~~9:~~~~~~~1~~~~~~~~~-F$~7:;-;,<br />
ram e, por se s_entirern sos, co~eçaram,_-'.a_ c_h_qr_~~·---º-~-Y,17_i_n_h:P.~~!_() __ ~~_j_rid._o<br />
os choros e chamamentos das crianç~~;pelájan~Í~âlS\ltp\í.t'ÍaJ!lehtb · ···<br />
que ficava no terceiro andar do prédio)arr_Óm~_ar_àlrt:kf_:~Pbtfà;-:--Çefblh:e;<br />
ram as crianças e entregaram-nas- ao_ -con_~~l~_O;-Tu~e,l-~t:_; _L9~b~_-;J:)_(,d__ é 7 se<br />
afirmar que Gertrudes deve r~sp:onq __ er P_~l~_,-C,dQl~:;_~ê~L~a)_ E:-~_rfiq._,_~_v_ida<br />
ou sa_úde de outre_m e_ os viz_1nhos não prát_i§ª_r,fqt_ :S-~lffi:~: e;6JS_ -:e-s __ r_avâm<br />
agindo em legítima defesa de terceiros~ b) abahdona .. deiincapa'ze os<br />
vizinhos não praticaram crime, pois estaVam agi_ndO:efr!_legíti)nª-i(etes_a<br />
de terceiros.- e) perigo a vida ou saúde_._
136 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
l<br />
pelo incapaz, deixando-o à própria sorte). Trata-se, portanto, de<br />
um delito de forma livre.<br />
Abandono /Ís 1<br />
ico. O art. 133 do CP dispõe sobre o abandono físico<br />
da vítima, já que, se for material, a conduta caracterizará o crime<br />
do art. 244 do Código <strong>Penal</strong>. ·<br />
Perigo concreto. o abandono não pode ser presumido, ou<br />
seja, depende da efetiva separação física entre o responsável e<br />
o incapaz.<br />
> Como esse .assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - OPE-ES - Defensor Público) Foi considerada c~rreta a<br />
seguinte alternativa: "Para a caracterização do delito de abandono<br />
de incapaz, impõe-se, além da existência de transgr_essão da rei.ação<br />
particular de assistência entre o agente e a vítima, a presença, ainda<br />
que por certo lapso temporal, de perigo concreto para esta, sendo<br />
prevista, para o delito, tanto a forma comissiva quanto a omissiva 11 •<br />
Cuidado, guarda, vigilância e autoridade. Cuidado é a assistência<br />
eventual, como a baby sitter que toma conta da criança enquanto<br />
os pais estão em uma festa. Guarda é a assistência duradoura,<br />
como a que os pais exercem em relação aos seus filhos menores de<br />
18 anos. Vigilância é a assistência acauteladora, como o professor<br />
de rafting em relação aos seus alunos. Autoridade advém da relação<br />
de poder, pública (comandante militar em relação aos seus subordinados)<br />
ou privada (patrão em relação aos seus funcionários),<br />
que uma pessoa exerce sobre outra.<br />
Assistência decorrente de lei, de contrato e de certas condutas.<br />
O dever de assistência pode advir da lei (Estatuto da Criança e<br />
do Adolescente e Côdigo Civil, por exemplo), do contrato (como<br />
médicos e diretores de escolas) ou mesmo de condutas lícitas ou<br />
ilícitas (aquele que recolhe pessoa abandonada assume o dever<br />
de assisti-la; aquele que leva criança em uma caçada noturna não<br />
pode abandoná-la perdida na mata).<br />
Garante. O art. 133 do Código <strong>Penal</strong>, como se vê, dispõe sobre<br />
o sujeito considerado garante, ou garantidor, cujo dever de assistência<br />
pode decorrer da lei, de um contrato ou de um fato (lícito<br />
ou ilícito).<br />
Incapaz de defender-se. Tal incapacidade não é apenas a civil,<br />
podendo igualmente ser a mental (amnésia) e a corporal (choque
-<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 137<br />
anafilático), temporária ou duradoura. Pode-se ainda falar em incapacidade<br />
absoluta (a de uma criança ou um deficiente físico) ou<br />
relativa (a que advém do lugar ou das circunstâncias do contexto<br />
lático, como não prestar, o responsável pela boate, assistência ao<br />
cliente embriagado).<br />
Consentimenro do ofendido. Mais uma vez tem-se como irrelevante<br />
o consentimento da vítima, já que se está diante de bem<br />
jurídico indisponível.<br />
Autocolocação em risco. Se é a própria vítima que abandona seu<br />
protetor (a criança, depois de ser repreendida pelos pais, foge de<br />
casa), inexistirá crime. Aqui faltará a conduta do responsável capaz<br />
de ensejar o desamparo da vítima.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
o crime é doloso, a título de dolo direto ou eventual. O sujeito<br />
ativo pode querer ou assumir o risco de expor a vítima a perigo<br />
concreto de dano à sua vida, integridade corporal ou saúde. Não<br />
se admite a forma culposa.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?.<br />
(FCC - 2oi,2 - DPE-PR - Defensor Público) ""Maria reside sozinha com sua<br />
filha de 5 meses de idade e encontra_-se em benefício previdenciário<br />
de llcénça maternidade de 6 meses. Todas as tardes a filha de Maria<br />
dorme por cerca de duas horas, momento ilo qual Maria íea\iza as atividades<br />
domésticas. Em determinado dia, neste horário de dormir da<br />
filha, Maria foi até ao supermercado próximo de sua casa, uma quadra<br />
dé distância, -para comprar alguns mantimentos-para a alimentação<br />
de sua filha. Normalme_nte esta saída ·1evaria "de io-_a J,5 minutos, mas<br />
neste -dia houve uma queda_ no sistema informatizado do supermer·<br />
cacto o que atrasou o retorno à sua casa por 40 minutos. Ao chegar<br />
próximo à sua casa, Maria constatou várias viaturas da polícia e corpo<br />
de bombeiros na frente de sua residência, todos acionados por um vi·<br />
zinho que percebeu o choro insistente de uma criança por 15 minutos,<br />
acionando os órgãos de segurança.<br />
Ao pres_tarem socorro à criança, com o arrombamento da porta de<br />
entrada da casa, os agentes dos órgãos de segurança verificam que a<br />
criança estava sozinha em casa, mas apenas assustada e sem qualquer<br />
lesão. A conduta de Maria é caracterizadà como: a) crime de clbando~<br />
no de incapaz.- b) crime de abandono de incapaz majorado. e) ·crime<br />
d_e abandono de recém nasddo. d) atípica. e) contravenção penal".<br />
Ga_barito: D.
138 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
~-IMPORTANTE:<br />
.. 9 ef~~e·n~ó subjetivo é o dolo de pe.rigo. se houv.er doÍo de dano (animuS<br />
iiecandí ou Onimus laedendi), o crime será de homicídio (tentado ou<br />
conSUÍnado) ou de lesão corporal (leve, gr~ve ou gravíssima).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A consumação se dá com o efetivo abandono do incapaz, desde<br />
que advenha perigo concreto à sua vida, integridade corporal ou<br />
saúde. Como o crime é instantâneo, o agente não se eximirá de<br />
ser responsabilizado penalmente mesmo que retome, depois de<br />
alguns instantes, o seu dever de assistência.<br />
Delito instantâneo de efeitos permanentes: embora a consumação<br />
ocorra em determinado instante, os seus efeitos perduram no<br />
tempo, independentemente da vontade do agente, persistindo enquanto<br />
o incapa~ não for devidamente assistido.<br />
A tentativa será em tese possível na modalidade comissiva.<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
o legislador, no art. 133. §§ io e 2°, previu duas circunstâncias<br />
qualificadoras: a) se do abandono resulta lesão corporal de natureza<br />
grave, cominando pena reclusiva de 1 as anos; e b) se resulta<br />
a morte da vítima, com previsão de pena reclusiva de 4 a 12 anos.<br />
São, ambas, figuras preterdolosas, já que o resultado qualificador<br />
não é desejado pelo sujeito ativo, sendo-lhe somente imputado a<br />
título culposo. Se dolo houver em relação ao resultado mais grave,<br />
mesmo que eventual, o crime será de dano, e não de perigo, de<br />
forma que estaremos diante de homicídio doloso (tentado ou consumado)<br />
ou lesão corporal dolosa (grave ou gravíssima).<br />
7. FORMAS MAJORADAS<br />
Por sua vez, o § 3° aumenta a pena de um terço se: a) o abandono<br />
ocorre em lugar ermo: "lugar ermo" é o solitário, o isolado,<br />
o não frequentado. Fundamenta-se a majoração da pena porque,<br />
em se tratando de lugar ermo, haverá maior dificuldade de socorro<br />
ao incapaz. Caso existam, no momento do abandono, frequentadores<br />
no local, ainda que ermo, restará afastada a majorante. Como
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 139<br />
também restará afastada se o local, bastante frequentado, estava<br />
vazio no momento do abandono (exemplo: rua central da cidade<br />
durante a noite); b) o agente é ascendente ou descendente, irmão,<br />
tutor ou curador da vítima: objetiva-se punir mais gravemente<br />
aquele que possui dever maior de zelar pela vítima. o rol é taxativo,<br />
não podendo ser ampliado para abranger o sogro, o genro,<br />
o tio ou o sobrinho~ e nem quem convive em união estável. Além<br />
disso, a incidência da majorante afastará a agravante prevista no<br />
art. 61, li, e, do CP (crime praticado contra ascendente, descendente,<br />
irmão ou cônjuge), sob pena de ocorrência do inadmissível bis<br />
in idem; e) se a vítima é maior de 60 anos: a majorante foi inserida<br />
no Código <strong>Penal</strong> pelo Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/03), em face<br />
da grande incidência de casos concretos envolvendo abandono de<br />
pessoas idosas pelos próprios parentes. Para se evitar o bis in<br />
idem, o art. 133, § 3°, Ili, do CP afastará a aplicação da agravante<br />
prevista no art. 61, li, h, do mesmo Diploma Legal.<br />
Princípio da especialidade. Se a conduta do agente visa a abandonar<br />
o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência,<br />
ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas,<br />
quando obrigado por lei ou mandado, o crime, por força da especialidade,<br />
será o do art. 98 do Estatuto do Idoso.<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Aqui<br />
não há, em nenhuma das suas modalidades, delito de menor potencial<br />
ofensivo, já que a pena máxima ultrapassa dois anos. Na<br />
forma simples (caput) será possível a suspensão condicional do<br />
processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95). A forma qualificada pelo § 1°<br />
somente será admitirá o sursis processual se não incidir nenhuma<br />
das majorantes do § 3°.
140 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
3.5. EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO<br />
Art.: 13~;:~P,-~,f/~:~::-~b-ád'dQha:r r_ecéff1.,~asiid9, ''P~~a:-;Oé;Ú,l;<br />
t9-l·,_de~?!1:a:p_ró_R-~t~: ~~,!J~-~~-~e~~-?çâ_o; __ :q_~ 6_-~seW),;m~~-~~<br />
a 2 _(do_1s) ~~os __ ::·,:;-: , '.\. ,-<br />
Forma_ __§~~Se resulta a mortê:_P_éna::.:-deÍenÇão,<br />
qualificada de 2 (dois) a 6 (seis) anos. ·<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a incolumidade pessoal do recém-nascido, ou seja,<br />
sua vida e saúde.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é próprio, razão pela qual sujeito ativo somente poderá<br />
ser a mãe que visa a ocultar desonra própria. A mulher pode ser<br />
solteira, casada ou viúva, desde que a concepção ilegítima represente<br />
desonra a ela. Entendemos que excepcionalmente também o<br />
pai poderá ser autor do crime previsto no art. 134 do CP, desde que<br />
tenha o objetivo de esconder desonra própria .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2009 - Polícia Ciyif .. RN) Foi considerada -correta a· seguinte alternativa:<br />
"No crime de abandono de recém-nascido, o_sujeito_àtivo só<br />
pode ser a mãe e o sujeito passi_vo é a criança abandonada''.<br />
> IMPORTANTE:<br />
Caso a desonra da mãe do recém-nascido seja notóría, não poderá<br />
ela ser sujeito ativo do delito em comento, pela simples r:azão de não<br />
haV-er honra alguma pafa ser.ocultada, deVendo respo_hder pelo crime<br />
de abandono de incapaz (art. 133 do CP).<br />
Sujeito passivo é o recém-nascido. A dificuldade estará em saber<br />
com exatidão o que significa "recém-nascido", já que o Código<br />
<strong>Penal</strong> brasileiro, ao contrário de outros - o Código italiano, por
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 141<br />
exemplo, dispõe que o abandono deverá acontecer "imediatamente<br />
após o parto"-, é omisso em relação ao tema. Há vários entendimentos<br />
doutrinários: a) Hungria defende que o limite de tempo<br />
da noção de recém-nascido é o momento em que a délivrance se<br />
torna conhecida de outrem, fora do círculo da família, pois, desde<br />
então, já não há mais desonra a ser ocultada; b) Damásio e<br />
Mirabete aduzem que recém-nascido é aquele considerado até a<br />
queda do cordão umbilical; e) Magalhães Noronha sustenta que<br />
recém-nascido é o nascido há poucos dias; d) Fragoso e Bitencourt<br />
entendem que recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias,<br />
não ultrapassando um mês e desde que não se tenha tornado de<br />
conhecimento público.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
A ocultação de desonra própria é elementar típica, razã.o pela qual, de<br />
acordo com o art. -30 do CP, se comunica ao demais agentes, que responderão<br />
pelo-mesmo crime como coautores ou.partíclpes. ·<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
As condutas nucleares são expor(que pressupõe um fazer, como<br />
retirar o recém-nascido de um lugar onde está seguro e levá-lo a<br />
outro lugar onde ficará em situação de risco) ou abandonar (que<br />
pressupõe um não fazer, como o não retirar o recém-nascido do<br />
local onde se encontra desamparado).<br />
Objeto material: é o recém-nascido, pois sobre ele recai o<br />
abandono.<br />
Perigo concreto: a exposição ou o abandono do recém-nascido<br />
deve criar situação de perigo concreto, ou seja, não obstante a<br />
presunção absoluta da incapacidade de defesa da vítima, exige-se<br />
que ela fique exposta a risco por tempo juridicamente relevante.<br />
Abandono físico: o abandono tratado no art. 134 do CP é o físico,<br />
já que, se moral for, poderá configurar crime contra a assistência<br />
familiar (art. 244 e seguintes do CP).<br />
Abandono sigiloso: como o tipo de exposição ou abandono de<br />
recém-nascido exige a elementar "ocultar desonra própria", alguns<br />
autores afirmam que, caso o nascimento do bebê seja público e<br />
notório, não haveria crime, pois tal fato não poderia ser escondido,
142 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
por mais desonroso que fosse. Crítica: não concordamos com esse<br />
ponto de vista: a uma, porque o art. 134 do CP não exige que<br />
o nascimento seja efetivamente sigiloso; a duas, porque algumas<br />
pessoas (familiares, profissionais da saúde, empregados) necessariamente<br />
terão conhecimento da gravidez, já que seria impensável<br />
uma gestão sigilosa durante nove meses.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
O crime é doloso (dolo direto de perigo), exigindo vontade e<br />
consciência de expor ou abandonar o recém-nascido. Além disso,<br />
há necessidade de um especial elemento subjetivo do injusto (dolo<br />
específico), que é o fim de ocultar a própria desonra.<br />
Dolo eventual: não é admitido, já que incompatível com a especial<br />
finalidade de agir prevista no art. 134 do CP.<br />
Dolo de dano: caso exista dolo de dano por parte do agente, o<br />
crime não mais s'erá o de expor ou abandonar recém-nascido, mas<br />
sim o de homicídio (tentado ou consumado), infanticídio ou lesão<br />
corporal. Recorde-se que a mãe é duplamente garantidora, quer<br />
por ser genitora (letra a do § 2° do art. 13 do CP), quer em face do<br />
seu comportamento anterior (exposição ou abandono do neonato)<br />
que criou o risco da ocorrência do resultado (letra c do§ 2° do art.<br />
13 do CP).<br />
Ausência do dolo espec(fico: caso a exposição ou o abandono<br />
do neonato tenha objetivo outro que não o de ocultar desonra<br />
própria,. o crime não mais será o do art. 134 do CP, podendo estar<br />
caracterizado o delito de abandono de incapaz (art. 133).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A consumação se dá no momento em que a expos1çao ou o<br />
abandono resultar em perigo concreto para a vida ou para a saúde<br />
do neonato. O crime é instantâneo com efeitos permanentes, já<br />
que; não obstante se consume em um determinado instante, muitas<br />
vezes depois do delito poderá persistir a situação de perigo,<br />
independentemente da vontade do agente.<br />
Mãe reassume a posição de garante logo depois do abandono:<br />
se o recém-nascido foi exposto a perigo concreto, o delito já<br />
terá se consumado, razão pela qual a autora somente poderá ser
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 143<br />
beneficiada, se for o caso, com a causa geral de diminuição de<br />
pena prevista no art. i6 do CP (arrependimento posterior).<br />
O crime pode ser praticado de forma comissiva (expor) ou omis<br />
~iva (abandonar). Isso significa que a tentativa somente será possível<br />
na modalidade comissiva, como no caso da genitora que é<br />
flagrada no exato momento em que deixava o filho recém-nascido<br />
ao desamparo.<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
Como no crime anterior, também aqui o legislador previu duas<br />
circunstâncias qualificadoras: a) se do fato resultar lesão corporal<br />
de natureza grave, cuja pena será de i a 3 anos de detenção; e b)<br />
se resultar morte, cuja pena será de 2 a 6 anos de detenção. Estamos<br />
novamente diante de figuras preterdolosas, em que há dolo<br />
no fato principal (dolo direto de perigo na exposição ou no abandono<br />
do recém-nascido) e culpa nos resultados agravadores. Se o<br />
agente praticar o fato com dolo de dano, o crime será outro: homicídio<br />
(se presente o animus necandi), infanticídio (animus necandi +<br />
influência do estado puerperal) ou lesão corporal qualificada (se<br />
presente o animus laedendi).<br />
Modalidade culposa: não há previsão de crime culposo de exposição<br />
ou abandono de recém-nascido. Portanto, caso a mãe exponha<br />
ou abandone culposamente o filho neonato, e sobrevenha<br />
a morte ou ofensa à integridade corporal ou à saúde deste, ela<br />
deverá responder por homicídio culposo ou por lesão corporal culposa,<br />
sempre de acordo com o resultado naturalístico produzido.<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Na forma<br />
simples (caput) o procedimento será o sumaríssimo, previsto na<br />
Lei n° 9.099/95, já que se trata de infração penal de menor potencial<br />
ofensivo (crime com pena máxima não superior a dois anos).<br />
O instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n°<br />
9.099/95) será admissível no caput e no § 1°, pois a pena mínima<br />
não ultrapassa um ano.
144 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
3.6. OMISSÃO DE SOCORRO<br />
Art,; 135. Deixar de, pr_~star ass_istênda;_-:quancto-possível<br />
faz_~--_lo se1n dSc_o pes?pª-'~ -~- _crJan_Ç_a ~b'.3-n_do{lada. oy -~xtraviada,<br />
_ou á pessoa_ in_V,~lida· o_u __ feridâ, ao des_amparo<br />
ou- em grave e iminehtê:-perigo;.:ou- não pedir;· riesses<br />
casos, o socorro çta-;:i.utorida:-çt_e,pública:-_Pena--detencã,o,<br />
de um a seis meses, ou multa.<br />
Forma<br />
majorada<br />
Parágrafo único - ~-pen_a_é ~_umentada<br />
de metade, -se--da--oTníssãa· resulta lesão<br />
corporal de natureza grave, e triplicada,<br />
se resultá a morte.<br />
1. OBJETO JURÍDICO<br />
É o dever universal de solidariedade que deve existir entre as<br />
pessoas, pois o que se objetiva aqui é a preservação da vida e da<br />
saúde do ser humano.<br />
~ Como esse ass'unto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2011 - Promotor de Justiça) "Pratica -0 crime de omissão de<br />
socorro, previsto no art. 135 do Código <strong>Penal</strong>: a) aquele que deixar de<br />
prestar socorro à vítima ferida, ainda que levemente, e desde que seja<br />
o causador da situação de p_erigo a título de dolo ou culpa. b) aquele<br />
que deixar de prestar socorro à vítima em situação de perigo por ele<br />
criada a título de culpa e desde que não haja risco pessoal. e) aquele<br />
que deixar de prestar socorro à vítima em face de uma situação de<br />
perigo a que ele deu causa, sem dolo ou culpa e desde que não haja<br />
risco pessoal. d) aquele que, por imprudência, der causa à situação de<br />
·perigo, tendo praticado uma conduta típica Culposa e que tenha deixado<br />
de atuar sem risco pessoal. e) aquele qu~ der causa a uma situaçãq<br />
de perigo, por meio da chamada culpa consciente, e tiver deixado de<br />
prestar socorro à vítima por perceber que ela poderia ser socorrida<br />
porJerceiros". Gabarito: C.<br />
2. TIPO OBJETIVO<br />
Estamos diante de crime omissivo puro ou próprio, que se caracteriza<br />
por um descumprimento a uma norma mandamento/, ou<br />
seja, o agente não faz o que a lei determina.<br />
A omissão de socorro prevista no art. 135 do CP pode ser praticada<br />
de duas formas: a) deixar de prestar assistência; b) não pedir<br />
socorro à autoridade pública.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 145<br />
Deixar de prestar assistência: trata-se do dever de assistên·<br />
eia direta ou imediata. Observe-se que o sujeito ativo, podendo<br />
prestar direto e imediato socorro, sem qualquer risco pessoal, se<br />
omite.<br />
Não pedir socorro à autoridade pública: diz respeito ao dever<br />
de assistência indireta ou mediata. Trata-se de auxílio subsidiário,<br />
já que não caberá ao sujeito ativo escolher por uma (assistên·<br />
eia direta) ou outra (pedido de socorro à autoridade) alternativa.<br />
Isso porque em determinadas situações de urgência o chamado<br />
da autoridade pública poderá representar absoluta ineficácia na<br />
tentativa de prestação de assistência. Se a vítima está se afogando,<br />
o autor deverá prestar auxílio imediatamente, sob pena de não<br />
conseguir salvá-la, a não ser que não saiba nadar, quando então<br />
estará autorizado a chamar a autoridade pública. No entanto, se<br />
o sujeito ativo encontra criança perdida na rua não poderá deixar<br />
de lhe prestar assistência, optando por chamar, via telefone, a au·<br />
toridade pública.<br />
Objeto material: é o indivíduo a quem o autor deixa, injustifica·<br />
damente, de prestar socorro: a criança abandonada ou extraviada,<br />
e a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e imi·<br />
nente perigo.<br />
Autoridade pública: diz respeito aos profissionais que devem<br />
prestar assistência no caso concreto (policiais, bombeiros, agentes<br />
de saúde, conselheiros tutelares etc. ).<br />
Dever de assistência. O dever de assistência é limitado pelo<br />
binômio possibilidade e capacidade, devendo ser analisado o caso<br />
específico. Se o médico, no avião, por estar com o braço quebrado,<br />
não puder socorrer o passageiro acometido de mal súbito, não se<br />
poderá falar em crime de omissão de socorro (há impossibilidade<br />
física de agir). Por outro lado, se a vítima necessita de tratamento<br />
especializado, não se pode responsabilizar o médico que não a<br />
atendeu por não possuir tal conhecimento específico (há incapaci·<br />
dade técnica de agir) .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP·MG - 2004 - 44• Concurso - Promotor de Justiça) "Pedro e João, ir·<br />
m~os, nadavam em um lago. momento em que o primeiro começa a se<br />
afogar. João, no entanto, permanece inerte, eximindo-se de qualquer
146 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
· inlerv~T1ção. Pedro; aflnal'.'vêrrt a falecer. A responsaliilidacte dê joão<br />
s·erá: a:Yro·r·crrnre ·de hó.micídló ·.ctolas·o~ ·apliccindci~se·as regras b) ~ó't.·c·rime cte·ihOnliCfdid··c1.il'PóSO.~' apncá'ndó .. se aS·"fegras<br />
da ·omis.são im_ptó-pri.á>c) Pelo crime de perigo, dpificado nõ·.art<br />
i32, do Cód.ígo <strong>Penal</strong> (perig9 para avida "ou saúd~ de outrem). d) Por<br />
cri~,·e' .. d.~ ... O .. miSsão·de socorr~o .. e) Pó·r trime cie aban'dono de·intapciz".<br />
· cabatjt4:.:D. \<br />
Obs.: "Não procede a alegação de que, em face da existência<br />
de profissionais qualificados para efetuar o socorro, não tinha o<br />
dever de socorrer as vítimas, uma vez que a norma não prevê tal<br />
hipótese; ressalva apenas a hipótese de se correr 'risco pessoal'<br />
ao efetuar tal procedimento" (STJ, RHC 18.809, j. 24/06/2008).<br />
Risco pessoal. Havendo risco pessoal, ninguém estará obrigado<br />
a prestar assistência. Risco pessoal representa perigo de dano físico.<br />
Portanto, se houver risco moral ou patrimonial, não ficará excluída<br />
a tipicidad
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 147<br />
do art. 135 do CP, desde que ingresse na sua esfera de conhecimento<br />
a situação de grave e iminente perigo a que se encontra<br />
submetida a vítima. Afirma Aníbal Bruno (Crimes contra a pessoa, 3'<br />
ed., sãd Paulo: Rio Gráfica, 1975, p. 240): "O ausente tem o dever<br />
jurídico de prestar socorro quando, por aviso feito com a precisa<br />
seriedade, venha a ter conhecimento do grave perigo em que se<br />
encontra alguém e saiba que a sua intervenção é necessária e que<br />
da sua ausência resultará para a vítima um risco de dano quase<br />
irremovível. É o caso, por exemplo, do único médico que se encontra<br />
nas proximidades e cujos serviços são solicitados para salvar o<br />
ferido"; b) a presença do sujeito ativo é necessária, de modo que,<br />
na ausência, "poderá existir o egoísmo, indiferença pelo destino<br />
do semelhante, não, porém, o crime em espécie. As leis argentina<br />
e italiana, receosas daquele entendimento, frisam a circunstância<br />
'Quem encontrando' ... Advirta-se que o crime é emissivo e não de<br />
ação. Além disso um Código <strong>Penal</strong> não é um Código de Ética" (Magalhães<br />
Noronha, <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 2, p. 93).<br />
~ -comà,_é~se a_S_sun~O ~?-~-_;~-~5~~~;'~:-~fg~!~-i~>:~~~'.:_-~~~;~i1-~J:j,::~, ---;:.::fJ"·l:~~i,,;::~_;:L_<br />
(FCC - 2010.;. Açtvog_~_do_~me~t«? :;::~--~>:-:\
148 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
entanto, se um dos agentes decide socorrer a vítima, os demais<br />
estarão desobrigados de fazê-lo, já que se está diante de dever<br />
solidário. Caso a assistência seja insatisfatória, subsistirá o delito<br />
para todos.<br />
i<br />
Sujeitos passivos do crime de omi~são de socorro são: a) a<br />
criança abandonada; b) a criança extraviada; c) a pessoa inválida,<br />
ao desamparo; d) a pessoa ferida, ao desamparo; e) qualquer outra<br />
pessoa, em grave e iminente perigo.<br />
Criança: não há unanimidade acerca do exato conceito de crian·<br />
ça. Damásio e Bitencourt entendem que a solução dependerá do<br />
caso concreto, sendo criança o ser humano incapaz de autodefesa.<br />
Não concordamos com tal posicionamento, o qual poderá gerar<br />
decisões contraditórias e ensejar insegurança jurídica. Criança, por·<br />
tanto, deverá ser a pessoa que ainda não completou 12 anos de<br />
idade, nos exatos termos do art. 20 do ECA.<br />
Criança abandonada: é aquela que foi deixada ao desamparo<br />
por quem devia exercer a sua vigilância. Há nítida diferença com o<br />
crime de abandono de incapaz, pois neste é o próprio autor que<br />
pratica atos objetivando abandonar a vítima, ao passo que no art.<br />
135 do CP o agente já encontra o sujeito passivo em situação de<br />
abandono.<br />
Criança extraviada: é a perdida, que não consegue, sozinha,<br />
retornar à sua casa ou encontrar local em que receba a proteção<br />
necessária.<br />
Pessoa inválida e ao desamparo: é a que não pode, em face da<br />
invalidez, praticar atos do cotidiano por contra própria. A invalidez<br />
pode ser física (pessoa idosa) ou mental (oligofrênico). Atenção:<br />
não é suficiente a invalidez, sendo também necessário que a vítima<br />
esteja ao desamparo, ou seja, impossibilitada de, sozinha, livrar-se<br />
da situação de risco.<br />
Pessoa ferida e ao desamparo: pessoa ferida é a que sofreu<br />
dano à sua integridade física. Tal lesão pode ser leve ou grave, culposa<br />
ou intencional, desde que ocasione perda orgânico-funcional.<br />
Necessário, também aqui, que o ferido esteja ao desamparo, isto<br />
é, impossibilitado de afastar o perigo com suas próprias forças.<br />
Pessoa em grave e iminente perigo: o perigo deve ser sério, ou<br />
seja, apto a efetivamente prejudicar a vítima em curto espaço de
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 149<br />
tempo, mesmo que ela não seja inválida e nem esteja ferida. Exemplo:<br />
indivíduo preso em apartamento no qual começou incêndio.<br />
Resistência do ofendido: como os bens protegidos aqui são indisponíveis,<br />
eventual resistência do ofendido em relação à prestação<br />
da assistência não descaracteriza o crime de omissão de socorro.<br />
Somente se falará em atipicidade quando a recusa da vítima for<br />
de tal monta que impossibilite a prestação de auxílio.<br />
Criador do perigo: é irrelevante que o perigo tenha sido criado<br />
pela vítima, por terceiros ou por faros da natureza, pois sempre<br />
subsistirá o crime previsto no art. 135 do CP. Claro que se for o próprio<br />
omitente o causador do perigo, ele será tomado como garante,<br />
devendo responder não mais pelo simples crime de perigo, mas<br />
pelo resultado naturalístico que resultou do seu comportamento<br />
anterior (art. 13, § zo, c, do CP).<br />
Vítima idosa: se a omissão de socorro é praticada contra ofendido<br />
idoso (idade igual ou superior a 60 anos), deverá incidir, por<br />
força do princípio da especialidade, o art. 97 do Estatuto do Idoso<br />
(Lei no 10.741/03): "Deixar de prestar assistência ao idoso, quando<br />
possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo,<br />
ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa<br />
causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:<br />
Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa. Parágrafo único. A<br />
pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal<br />
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte".<br />
Vítima com morte instantânea. Haverá crime impossível (art. 17<br />
do CP) quando o sujeito ativo deixa de prestar socorro a pessoa<br />
inequivocamente morta, já que não haverá bem jurídico a ser tutelado<br />
pela lei penal. Se o ofendido, vítima de serial ki/ler, foi encontrado<br />
decapitado, evidentemente não se poderá falar em omissão<br />
de socorro por parte de quem o localizou e não procurou auxílio.<br />
Atenção: no crime de omissão de socorro no trânsito (art. 304,<br />
par. único, do CTB) há regra específica no sentido da permanência<br />
do delito mesmo que haja morte instantânea da vítima: "Art.<br />
304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar<br />
imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por<br />
justa causa, deixar de solicitar auxmo da autoridade pública: Pena -<br />
detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir<br />
e/emento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas<br />
previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão
150 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea<br />
ou com ferimentos leves".<br />
Vítima ferida, embora o agente ache que esteja dormindo: haverá<br />
erro de tipo, com consequente exclusão do crime (não há dolo<br />
e nem culpa), na forma do art. 20, capui, do CP.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo de perigo, caracterizado pela vontade consciente de<br />
omitir o perigo, podendo ser direto ou eventual.<br />
O crime do art. i35 do CP não exige finalidade especial do agente,<br />
a qual, se presente, poderá configurar outra infração penal.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Como se está diante de crime omissivo puro ou próprio, a consumação<br />
ocorrerá no instante da abstenção do comportamento devido.<br />
O crime é instantâneo, consumando-se no momento exato<br />
em que o autor omite a prestação de socorro. Isso significa que<br />
eventual arrependimento do agente, retornando ao local em que<br />
encontrou a criança em situação de perigo concreto, por exemplo,<br />
não vai impedir a consumação do delito.<br />
A tentativa é inadmissível, já que se trata de crime omissivo<br />
puro ou próprio, o qual, por ser unissubsistente (é praticado por<br />
meio de um único ato), não admite a forma tentada. Portanto, de<br />
duas uma: ou o autor pratica a conduta devida e não se fala em<br />
crime, ou o autor se abstém de tal comportamento, e o delito de<br />
omissão de socorro estará consumado .<br />
., _ Como-_esse assunto foi cobr:ado em-_Concursó? -- , _ __ _<br />
(CESPE - 2012 ·" PC-AL - Delegàdo-de ifo1ícia) foi• co.nsiderâda . correta<br />
a .-s~guin~-~ _al!e~nativa:_ No- 'c'ri~_e __ d~--
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
lSl<br />
omissão resulta lesão corporal de natureza grave; b) pena triplicada,<br />
se resulta a morte da vítima. Se está, como se vê, diante de crime<br />
preterdoloso: a omissão é praticada a título de dolo, e o resultado<br />
agravadl}r ocorre a título de culpa. Se houver dolo em relação<br />
ao resultado majorado, o crime será de homicídio (consumado ou<br />
tentado) ou lesão corporal (leve, grave ou gravíssima), conforme<br />
o caso. É indispensável a comprovação de que o comportamento<br />
exigido do agente poderia evitar a produção desses resultados.<br />
(MPE-SP ~ 2015 - Pro-~oto~ -_de Ju~tiça)\ Fqr'cB~~J?_·e~--d_a-:-c~;;eta ·a sek~-inte<br />
alternativa:·#A fo_rma- majora·da_:da_ O(i1í_s,_s_â-O_-de-:Socorro· disp_ensa a<br />
prova do nexo caus_al natural entre a morte_-qa-vítirn~ e: a Conduta do<br />
agente, bastando tão somente a- existênci_a da possibilidade de que a<br />
atuação deste poderia e_vitar o evento letal"!<br />
(VUNESP - 2008 - TJ-SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) "A, decidido amatar B, sua namorada,<br />
leva-a a p_cisi)eio·ct_e b~_rc9~ N~ __ d_~_co_rrel" __ deSt~-~- __ B_,tr_o_p'.eç~ n_u_m<br />
banco, desequilibra-se; cai no ·lago -e ·mo_rre:_·a_f_Og_~~a,-_-a-nte,:·a iné_rcia<br />
de A, que se _abstém_ -__ de qua[.qL1.7.r;-;§8CPft~~d-~ :_:<br />
atipicictacte da.c'onctyta; d)Act~\l~]éspqnci~~'pg~ ·.... ·.· > .• missão de .<br />
socorro, qualificado ~p_-~la:--morie:/fl~:,:._~-í~iríl,~;;.~~~~~:6~-f!t§X~_.g~t:',; ;{"'~"ff, '?~'<br />
> IMPORTANTE:<br />
FORMA CULPOSA<br />
Não há previsão- de_ cdm_e_ c_u_lp~s_o ____ q~--:~-~:i~~-ª-C?,-_de.t __ s_9_~_(>f,r9·~ _: __ çà._S,.Ó[:'._~ri·<br />
tretanto, sejam pratica dos. honíiÇíctio cut~áiio ~>re~~3Jc;Q\:!Íiirtrl'flili:;ds;f;<br />
a o m íssã o d e socorro·_ funcibnará- __ cõrn __ o ---rfr(l]_()ran'fe>'(à'rf:&1:l-i-ll§::4~f~:,a:rt:'<br />
129, § 7°, ambos do CP). · ·· · > · · · ····· - · · - · · · ' ··<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Tanto<br />
na forma simples, quanto nas formas majoradas, a infração será<br />
de menor potencial ofensivo, de modo que deverá incidir a Lei<br />
n° 9.099/95, inclusive com o oferecimento de transação penal ao<br />
autor.
152 .<strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
• - Como e_sse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2012 - DPE-MS- Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte altet;nativa: "A omissão de socorl-º' quando _não_ resulta lesão<br />
corporal ou morte, é de ação penal públk:~ condicionada".<br />
8. DISTINÇÃO<br />
Caso ocorra acidente de trânsito com vítima ferida, surgem três<br />
situações:<br />
a) quem se omite é o próprio condutor do veículo que, culposamente,<br />
praticou o acidente: responderá pelo crime previs·<br />
to no art. 303, par. único, do CTB (lesão corporal culposa pra·<br />
ticada na direção de veículo automotor), devendo a omissão<br />
de socorro funcionar como majorante (aquela prevista no<br />
art. 3<strong>02</strong>, par. único, Ili, do Código de Trânsito);<br />
b) quem se omite é o próprio condutor do veículo que, agora<br />
sem culpa, se envolveu no acidente: responderá pelo crime<br />
previsto no art. 304 do CTB ("Deixar o condutor do veículo, na<br />
ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou,<br />
não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de<br />
solicitar auxi1io da autoridade pública");<br />
e) quem se omite são terceiros que não participaram do acidente,<br />
estejam, ou não, na direção de veículos automotores:<br />
deverão responder pelo crime previsto no art. 135 do CP.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(UFRJ - 2005 - PC-DF - Delegado de Polícia) "Quando conduzia veículo<br />
automotor, sem culpa, Fulano a~ropela<br />
um pedestre, deixando de<br />
píestar·lhe socorro, constJtuindb -tal conduta, em tese, -a pfática de:<br />
a) otnissão de socorro, prevista no art. 135 do Código <strong>Penal</strong>; b) lesão<br />
corporal culposa, com o aumento de pena previsto no artigo i29, § 7°,<br />
do Código <strong>Penal</strong>; e) expor a vida de outrem a perigo, previsto no ártigo<br />
132, do Código <strong>Penal</strong>; d) omissão de socorro, preVist~ no artigo 304,<br />
da Lei n. 9.503/97; e} lesão corporal culposa na condução de veículo<br />
automotor, com o aumento de pena previsto no artigo 303, § ún_ico, da<br />
Lei n. 9.503/97". Gabarito: D.<br />
(MP·DFT - 20<strong>02</strong> - Promotor de Justiça) "O indivíduo A conduzia seu ve*<br />
ículo pela Av. W3 Sul, com excesso de velocidade, e colidiu -com uma
1<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 153<br />
motocideía, cónctUzida ·· petdnA'dflírduo .a:
1 !<br />
1<br />
154 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
3.7. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR<br />
EMERGENCIAL<br />
Condicionamento<br />
de- atendímento<br />
' médico·hospitalar<br />
emergencia1<br />
L<br />
Fófi-óã~:_-_'.---<br />
~~r!i~-rato-- ~:~1t:~:_,_A_'í)-g~-i::~t~un,~_n:<br />
.;_ta_aa:_~~-é }(d_ôbr?_-~:e- ~f-.'-~:g~ti_va<br />
) í-'d·'' ----'.cte·arend1me_nto resulta-lesao cor·<br />
ma 0 ª ª- -·pora1 d_e n-aturezá gra\Íe;:e-até a·<br />
tl"iplô se resulta a morte,<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a Vida e a saúde das pessoas. O art. i35-A foi incluído<br />
ao Código <strong>Penal</strong> pela Lei n° 12.653/12. Trata-se de figura específica<br />
de omissão de socorro.<br />
2. SUJEITOS<br />
o crime é próprio, pois somente poderá ser praticado por representantes<br />
ou funcionários hospitalares (sócios, administradores,<br />
atendentes, seguranças) ou profissionais da área da saúde<br />
(médicos, enfermeiros) incumbidos do atendimento emergencial.<br />
Ou sejal o sujeito ativo deve ser a pessoa com poderes para exigir<br />
cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como<br />
o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição<br />
para o atendimento médico-hospitalar emergencial.<br />
Na prática, o autor executor será um mero empregado, que,<br />
por ordem de seu superior, irá cumprir o que lhe foi ordenado.<br />
Entretanto, o mandante também responderá pelo crime (concurso<br />
de pessoas).<br />
O sujeito passivo é a pessoa que deveria receber o atendimento<br />
médico-hospitalar emergencial.<br />
Obs.: entendemos que se a garantia for exigida de terceiro<br />
(um parente do paciente, por exemplo), ainda assim a vítima é o
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
1SS<br />
destinatário do atendimento, já que o delito em estudo não tutela<br />
o patrimônio, mas, como dito, a vida e a saúde. Frise-se, entretanto,<br />
posicionamento em sentido contrário, sustentando que esse<br />
terceiro também fig1ura como sujeito passivo (Rogério Greco, Código<br />
<strong>Penal</strong> Comentado, 7ª ed., p. 348).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O tipo penal possui os seguintes elementos: a) a conduta típica:<br />
exigir; b) a garantia ou a burocracia exigida: cheque-caução, nota<br />
promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio<br />
de formulários administrativos; e) o estabelecimento de condição:<br />
como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial.<br />
Conduta típica: o verbo é "exigir", ou seja, ordenar, obrigar,<br />
impor condição. Como o crime é forma livre, o delito pode ser<br />
perpetrado mediante qualquer meio de execução (por escrito, verbalmente,<br />
através de gestos).<br />
Exigência prévia ao atendimento: como a exigência é condição<br />
para o atendimento médico-hospitalar emergencial, ela deve ocorrer<br />
antes da prestação do socorro.<br />
Diferença entre urgência e emergência. O Conselho Federal de<br />
Medicina, na Resolução n° i.451/95, refere (art. 1° ): "Os estabelecimentos<br />
de Prontos Socorros Públicos e Privados deverão ser estruturados<br />
para prestar atendimento a situações de urgência-emergência,<br />
devendo garantir todas as manobras de sustentação da vida e com<br />
condições de dar continuidade à assistência no local ou em outro nível<br />
de atendimento referenciado. Parágrafo Primeiro. Define-se por<br />
URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco<br />
potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata.<br />
Parágrafo Segundo. Define-se por EMERGÊNCIA a constatação<br />
médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente<br />
de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento<br />
médico imediato".<br />
Informação visível sobre a caracterização de crime: de acordo<br />
com a Lei n° 12.653/12, o estabelecimento de saúde que realize<br />
atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar,<br />
em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação:<br />
"Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória<br />
ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio
l!\lll'I' ..<br />
156 Direíto <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
de formulários administrativos, como condição para o atendimento<br />
médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei<br />
no 2.848, de 7 de de2embro de 1940 - Código <strong>Penal</strong>".<br />
Agência Nacional de saúde. De acordo corri· a Resolução Normativa<br />
n° 44/03 da ANS, "Fica vedada, em qualquer situação, a exigência,<br />
por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, co·<br />
operados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência<br />
à Saúde e Seguradoras <strong>Especial</strong>izadas em Saúde, de caução, depósito<br />
de qualquer naturezal nota promissória ou quaisquer outros títulos de<br />
crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço".<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo de perigo (direto ou eventual), caracterizado pela vontade<br />
de exigir o título de crédito, outra garantia ou o preenchimento<br />
de formulários administrativos. Além do dolo, o tipo penal exige<br />
o elemento subjetivo específico, consistente na finalidade condicional<br />
de atendimento médico-hospitalar emergencial.<br />
Não há previsão de modalidade culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Ocorre a consumação com a mera exigência da garantia ou do<br />
preenchimento dos formulários. Não se exige que a vítima deixe de<br />
ser atendida ou que a sua situação se agrave.<br />
A tentativa é possível na modalidade plurissubsistente (ex.: exigência<br />
por escrito). Rogério Greco sustenta a sua inadmissibilidade<br />
(Código <strong>Penal</strong> Comentado, 7" ed., p. 348).<br />
6. FORMA MAJORADA<br />
De acordo com o parágrafo único, "A pena é aumentada até o dobro<br />
se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza<br />
grave, e até o triplo se resulta a morte".<br />
Trata-se de figura preterdolosa ou preterintencional, ou seja,<br />
a conduta antecedente (exigir) é praticada com dolo de perigo e<br />
o resultado agravador consequente (lesão grave ou morte) advém<br />
de culpa.<br />
Obs.: lesões leves que eventualmente restem na vítima deverão<br />
ser valoradas negativamente pelo juiz quando da fixação da pena<br />
·base (art. 59 do CP).
1<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 157<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
As formas simples (caput) e majorada no caso de lesão corporal<br />
de natureza grave (parágrafo único, 1' parte) são infrações penais<br />
de menor potencial ofensivo, podendo o agente ser beneficiado<br />
com os institutos despenalizadores da Lei n° 9.099/95 (transação<br />
penal e sursis processual).<br />
A forma majorada no caso de morte (parágrafo único, 2• parte)<br />
é infração penal de médio potencial ofensivo, podendo o agente<br />
ser beneficiado unicamente com a suspensão condicional do processo<br />
(art. 89 da Lei n° 9.099/95).<br />
8. PONTOS RELEVANTES<br />
Empregado do hospital e isenção de pena: o empregado que,<br />
não obstante tenha o conhecimento do caráter iiícito do fato (exigência<br />
indevida), vem a praticar a conduta típica e ilícita, poderá<br />
invocar, em certas circunstâncias anormais (ex.: ameaça de demissão<br />
caso não exija dos pacientes a condição), a excludente da culpabilidade<br />
inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP). Por<br />
outro lado, apesar de difícil ocorrência na prática, o emprego que<br />
desconheça a ilicitude da cobrança poderá sustentar o erro sobre<br />
a ilicitude do fato (art. 21 do CP).<br />
Crime de perigo abstrato: o legislador, no art. 135-A, presume o<br />
perigo diante da situação tática (vítima que se apresenta para ser<br />
atendida em serviço médico-hospitalar emergencial). Assim, para a<br />
consumação basta a prática da conduta por parte do agente, ainda<br />
que a vítima não seja exposta a uma situação concreta de risco.<br />
Na verdade, a situação de perigo deve ser analisada ex ante,<br />
ou seja, a conduta deve ser perigosa no momento da sua prática<br />
(quando a vítima se apresenta solicitando o atendimento médico<br />
-hospitalar emergencial), e não ex post, após o atendimento pelo<br />
profissional da área de saúde. Isso porque, a exigir a comprovação<br />
da real situação de saúde da vítima (perigo concreto) no momento<br />
da conduta, somente o aludido profissional da área médica poderia<br />
figurar como sujeito ativo.<br />
Obs.: Nucci, em sentido contrário, entende que o crime é de<br />
perigo concreto (Código <strong>Penal</strong> Comentado, 13• ed., p. 706).
158 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Concussão: se a exigência for realizada em hospitais públicos ou<br />
por íuncionário público, poderá configurar o delito de concussão<br />
(art. 316 do CP).<br />
3.8. MAUS-lRATOS<br />
>~~~~-ó-~\.<br />
ur,({de<br />
; ue ,, 'itV:àn-:.<br />
tn~i't-~1~;:;_s-o~r ,__<br />
s~j é'i*~~--d ~:>'~3.~a --~r:aba:lh_Q;~:}~-fCéSS_i\ío·f~u-Jhâd h'q ú·a d ó ,"itj uer<br />
abus~hdo de-meio~_:'.:res~q:Ql!.;:d_i~(c_ip_~i11a'. P~na- deten);âo,<br />
~e,dois meses a um ano, oy m_ulta.<br />
·!fio se ~o fatci-feSúita::te-~ãc) éorporal de<br />
Fo.nn_~_ ._~~- n·atúfeza it:av~: ___ -Pena _":' reclúSãO, de um<br />
qu~h(icada a quat'r·o.a'rio~. _; -----.-'.<br />
_::-F6;/rfii'..<br />
§ 20 Se resulta a morte; Pena - reclusão,<br />
"(iíJ"a:1it)cid-â ~ de quatró a'dÓze afiôs. '<br />
\..:' -- --<br />
l. OBJETO JURÍDICO<br />
Tutela-se a vida e a saúde da pessoa que se encontra sob a<br />
autoridade. guarda ou vigilância do sujeito ativo. para fins de edu·<br />
cação, ensino, tratamento ou custódia .<br />
._ 'Como esse assunto foi q>brado 'êm concursp?<br />
(PUC.PR - 2011 ~ TJ-RO - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Aquele Qüf. expõe a perigo a vida ou a saúde de<br />
pe~soa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, pára fim de educação,<br />
ensino, tratamento ou _custódia, quer privando-a a de alimentação<br />
ou cuidados indispel'iSáveís~ quer sujeitando-a a trabalho exc,essivo ou<br />
inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina respqnde<br />
pelo delito de homicídio na forma omissiva".
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 159<br />
2. SUJEITOS<br />
Estamos diante de crime próprio, já que o tipo exige especial<br />
vinculação jurídica entre 9s sujeitos. Assim, sujeito ativo é somente<br />
quem se encontra na específica condição de exercer autoridade,<br />
guarda ou vigilância da vítima, para fins de educação, ensino, tratamento<br />
ou custódia. Caso inexista relação jurídica entre sujeito<br />
ativo e ofendido, o crime será outro, como, por exemplo, aquele<br />
previsto no art. 132 do CP (exposição a perigo da vida ou da saúde<br />
de outrem).<br />
• Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC- 2010 -Advogado/metrô -SP) Foi consíderada incorreta' a seguinte<br />
alternativa: "O crime de maus tratos não pode ser cometfdO por pro·<br />
fessores contra os seús alunos, mas somente Pelos pais ou tutóí-es da<br />
vítima".<br />
Relação entre marido e mulher: entendemos que o marido não<br />
poderá ser autor do crime de maus-tratos contra a própria esposa,<br />
já que esta não se encontra sob sua autoridade, guarda ou vigilância<br />
para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Caso<br />
agrida a vítima, o marido deverá ser responsabilizado na forma do<br />
delito previsto no art. 129, § 9', do CP, com incidência das normas<br />
dispostas na Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06).<br />
Da mesma forma, não é qualquer pessoa que pode ser sujeito<br />
passivo do crime de maus-tratos, mas apenas aquela que se encontra<br />
sob a autoridade, guarda ou vigilância de outra, para fins de<br />
educação, ensino, tratamento ou custódia.<br />
Vítima que completa 18 anos: com a maioridade civil, haverá a<br />
cessação da relação de guardo. Isso significa que, em tal hipótese,<br />
o crime somente poderá ocorrer se o filho ainda estiver sob a autoridade<br />
dos pais.<br />
Vítima idosa: caso o ofendido tenha idade igual ou superior a<br />
60 anos, deverá incidir o princípio da especialidade, aplicando-se<br />
o art. 99 do Estatuto do Idoso (Lei n° l0.741/03): "Expor a perigo a<br />
integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a<br />
condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos<br />
e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando<br />
-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena - detenção de 2 (dois)<br />
meses a 1 (um) ano e multa". Há previsão de duas qualificadoras: a)
--···<br />
160 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (reclusão de 1<br />
a 4 anos); b) se resulta morte (reclusão de 4 a 12 anos).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? 1<br />
1<br />
(MP~SP - 2010 - Promotor de Justiça) Foi c'O,nsiderada correta a seguinte<br />
alternativa: "o críme de maus tratos contra idoso (Estatuto do Idoso),<br />
expondo a perigo sua integridade e saúde física ou psíquica, cons-<br />
. titui modalidade típica de lei especial com figuras qualificadas pelo<br />
resultado".<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O núcleo do tipo é expor a perigo a vida ou a saúde da vítima<br />
em face do abuso voluntário do autor. Estamos diante de crime de<br />
ação múltipla ou de conteúdo variado. Isso porque o tipo descreve<br />
diversas modalidades de execução do delito, que são: a) privar<br />
a vítima de alimentos; b) privá-la de cuidados indispensáveis; e)<br />
sujeitá-la a trabalho excessivo ou inadequado; d) abusar de meio<br />
corretivo ou disciplinar.<br />
Privação de alimentos: para que se possa falar do crime do art.<br />
136 do CP, é suficiente a privação parcial (relativa) de alimentos, já<br />
que a privação total (absoluta) poderá constituir meio executório<br />
para o delito de homicídio, tentado ou consumado.<br />
Privação de cuidados indispensáveis: são os necessários para<br />
a manutenção da vida e da saúde da pessoa que está sendo educada,<br />
tratada ou custodiada. O cuidado pode ser afetivo, moral ou<br />
material, como aquele relativo à higiene, ao vestuário, à assistência<br />
médica e à acomodação.<br />
Sujeição a trabalho excessivo: é aquele capaz de produzir fadiga<br />
anormal na vítima, fazendo-a atuar além das suas torças, como<br />
obrigar uma criança a carregar carrinho de mão repleto de tijolos.<br />
Sujeição a trabalho inadequado: é o incompatível com as condições<br />
tísico-orgânicas da vítima (idade, compleição tísica, sexo),<br />
como obrigar idoso a trabalhar em local desabrigado sujeito ao<br />
trio, ao sol excessivo ou à chuva.<br />
Abuso de meio corretivo ou disciplinar: significa extrapolar os<br />
limites do jus corrigendi ou do jus disciplinandi. São castigos excessivos<br />
que expõem a risco a vida ou a saúde do sujeito passivo,
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 161<br />
como fazer uso da palmatória ou obrigar o aluno indisciplinado a<br />
ajoelhar-se sobre grãos de milho. Entendemos que não só a violência<br />
física, mas também a mora/, caracteriza o crime em questão,<br />
como a ameaça, a intimidação e o impedimento do sono.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
A Lei n° 13.010, de 26 de junho 2014, alterou o ECA e dispôs sobre a<br />
proibição do uso de castigo físico ou de trat~mento cruel ou degradante.<br />
Vejamos: uArt. 18-A. A criança:e o-adolesceilte-têm o direito de<br />
ser educados e-cuidados sem· o uso-de castigo físico ou de tra-tamento<br />
cruel ou degradante, como formas de co_rre_ç_ão, çiisciplina, educação<br />
ou qualquer outro pretexto, pelos_ pais, p~los integrantes da família<br />
ampllada, pelos responsáveis, p_elo_s ag_e_ntés p_úblicos executores de<br />
medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de culdar<br />
deles, tratá-tos, educá-los ou protegê-los. Parágrafo único. Para os<br />
fins desta Lei, considera-se: 1-castigo físico: ação de natureza disciplinar<br />
ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou<br />
o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; li - tratamento<br />
cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento<br />
em relação à criança ou ao adolesc~_nte·:·que: a)-hurililhe; oú-b) a·m"eace<br />
gravemente; ou: c) .r{dicularize"_. -<br />
Desse modo,_ diante da prática _-de um_ C;:i.stigo_-:-_físi __ co corno_ torrilê:l-·',d_e<br />
correção; _em _tese, pode_rá tipific_ar o .d~lit9 __ do art.,_136, ou, co11forme ,()<br />
caso, o:do art. 129 do CP_,,(lesão coqio_ral).-Cám-o se_ trata_: de _úm_._Íl)ek><br />
de correção proibido, nãq ttá de se inyÇ>_Cclf:: __ o· exerCício.regu_lar _cte di~<br />
relto como excludf-nte da ilicitude. · -<br />
Crime de tortura e o princípio da especialidade: de acordo com<br />
o art. 1°, li, da Lei de Tortura (Lei n° 9-455/97), haverá crime de<br />
tortura quando o agente "submeter alguém, sob sua guarda, poder<br />
ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso<br />
sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou<br />
medida de caráter preventivo". Como se vê, há grande semelhança<br />
com o delito de maus-tratos. Na tortura, no entanto, exige-se: a)<br />
intenso sofrimento físico ou mental da vítima; b) ânimo de torturar,<br />
e não de correção ou disciplina. Ademais, tortura é crime de dano,<br />
ao passo que o delito de maus-tratos é de perigo.<br />
~ Coíno esse assunto foi Cobrado ein ci>ncurso?<br />
(SEPLAG-NG...; 2008- Gestor) Foi cónsiderada correta a seguinte alternativa:<br />
"Uma importante distinção entre os delitos de tortura e de maus~<br />
-tratos (a_rt. 136 do CP) é que este é críme de perigo enquanto aquele<br />
é ·crime de dano".
162 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
(CESPE - 2008 - Polícia Civil-ES) Foi considerada incorreta _a seguinte alternativa:<br />
"O artigo que tipifica o crime de maus-tratos previsto no Código<br />
<strong>Penal</strong> foi tacitamente revogado pela Lei da Tortura, visto que o excesso nos<br />
meios de correção ou diSciplina passou á. ca_racterizar a prática de tortura,<br />
porquanto também é causa de intenso sofri'tnento físico ou mental".<br />
Obs.: "i. Para que se configure o delito de maus tratos é necessária<br />
a demonstração de que os castigos infligidos tenham por fim<br />
a educação, o ensino, o tratamento ou a custódia do sujeito passivo,<br />
circunstâncias que não se evidenciam na hipótese. Precedente<br />
desta Corte. 2. A conduta verificada nos autos encontra melhor<br />
adequação típica na descrição feita pelo art. 1°, li, da Lei 9.455/97<br />
- tortura, o que não exclui a possibilidade de outra definição do<br />
fato se verificado, depois de realizada mais aprofundada cognição<br />
probatória, serem outras as circunstâncias delitivas" (STJ, 3' Seção,<br />
cc 1<strong>02</strong>833, j. 26/08/2009).<br />
Crime do art: 232 do ECA e o princípio da especialidade: caso a<br />
criança ou o adolescente esteja sujeito à autoridade, guarda ou vigilância<br />
de alguém e seja submetido a vexame ou constrangimento,<br />
deverá ser aplicado o delito previsto no art. 232 da Lei n° 8.069/90<br />
(Estatuto da Criança e do Adolescente), que prevê pena detentiva<br />
de seis meses e dois anos. Aqui a vida ou a saúde do menor de 18<br />
anos não está exposta a risco, já que o autor se limita a lhe causar<br />
vexame ou constrangimento, como ocorre, por exemplo, em reprimendas<br />
públicas abusivas e excessivas.<br />
Animal e maus-tratos: '"Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir<br />
ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos<br />
ou exóticos", configura delito previsto no art. 32 da Lei dos Crimes<br />
Ambientais (Lei n° 9.605/98). Atenção: o animal não é vítima, mas<br />
objeto material do delito em questão.<br />
Por outro lado, o crime de maus-tratos pressupõe que o ofendi'<br />
do esteja sob a autoridade, guarda ou vigilância do autor.<br />
Autoridade: trata-se do vínculo de poder que uma pessoa exerce<br />
sobre outra, quer a relação diga respeito a <strong>Direito</strong> Público, quer<br />
diga respeito a <strong>Direito</strong> Privado.<br />
Guarda: é a assistência a indivíduos que dela necessitam,<br />
abrangendo a vigilância.<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 163<br />
Vigilância: cuidado em relação à segurança alheia. Não tem os<br />
rigores da guarda. Ex.: o diretor da escola exerce a vigilância dos<br />
alunos, mas não os tem sob sua guarda.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
1<br />
É o dolo de perigo, caracterizado pela vontade consciente de<br />
expor a vítima a grave e iminente perigo. Admite-se aqui tanto o<br />
dolo direto quanto o dolo eventual.<br />
Animus corrigendi ou disciplinandi: o crime de maus-tratos, além<br />
de exclusivamente doloso, somente se caracterizará se praticado<br />
para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Educação:<br />
atividade docente que objetiva aperfeiçoar os atributos intelectual,<br />
moral, físico e profissional de uma pessoa. capacitando-a para a<br />
plena integração social. Ensino: como é um conceito menos amplo<br />
que a educação, abrange os conhecimentos que são passados durante<br />
o processo educacional (vínculo entre professor e aluno).<br />
Tratamento: meio empregado no processo de cura de doenças<br />
mentais ou físicas (vínculo entre médico e paciente). Custódia: sig·<br />
nifica deter alguém para determinado fim previsto em lei (relação<br />
entre carcereiro e preso).<br />
Dolo de dano. Caso o sujeito ativo cometa o delito com dolo de<br />
dano (animus necandi ou animus /aedendi), este absorverá o dolo<br />
de perigo, alterando-se a natureza da infração penal. Nesse caso<br />
o agente responderá por homicídio ou lesão corporal, conforme o<br />
caso.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O crime de maus-tratos consuma-se com a efetiva exposição da<br />
vítima a perigo, que deverá ser demonstrada no caso concreto<br />
(trata-se de delito de perigo concreto). Não há, portanto, necessidade<br />
de resultado material, com dano efetivo à vítima.<br />
Crime permanente: na modalidade privação de cuidados ou alimentos<br />
e sujeição a trabalho excessivo ou inadequado, o delito é<br />
permanente, hipótese em que a consumação se prolonga no tempo,<br />
já que há contínua e incessante agressão ao bem jurídico.<br />
Crime instantâneo: na modalidade abuso de meios de correção<br />
ou disciplina o delito é instantâneo, já que a consumação se dá em
164 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
momento determinado, sem continuidade no tempo. No entanto,<br />
entendemos que se o pai, com o fim de aplicar castigo ao filho,<br />
trancá-lo em determinada peça por tempo excessivamente prolongado,<br />
haverá crime permanente.<br />
1<br />
'<br />
A tentativa somente será possível nas, formas comissivas, como<br />
no caso do agente que, com animus corrigendi, amarra a vítima e<br />
apanha um porrete, a fim de agredi-la, sendo neste exato momen·<br />
to surpreendido. As modalidades omissivas (privação de alimentos<br />
ou privação de cuidados indispensáveis) não aceitarão a forma<br />
tentada, já que não se fala em conatus de crimes omissivos próprios<br />
ou puros.<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
Estão previstas nos §§ 1° e 2° do art. 136 do CP. Assim, o crime<br />
restará qualificado quando da exposição resultar: a) lesão corporal<br />
de natureza grave (pena reclusiva de 1 a 4 anos); b) morte (pena<br />
reclusiva de 4 a 12 anos). As duas qualificadoras são exclusivamente<br />
preterdolosas, já que há dolo no delito antecedente e culpa no<br />
consequente. Além disso, como explicado acima, o dolo de perigo<br />
do crime de maus-tratos não se compatibiliza com o dolo de dano<br />
no resultado agravador. Caso reste na vítima lesão corporal de natureza<br />
leve, esta será absorvida pelo delito de maus-tratos.<br />
7. FORMA MAJORADA<br />
Está prevista no § 30, acrescido pelo art. 263 do ECA (Lei no<br />
8.069/90). A pena será aumentada de um terço se o crime é praticado<br />
contra pessoa menor de 14 anos. Certo que, havendo incidência<br />
de tal majorante, não poderá ser aplicada, sob pena de<br />
injustificável bis in idem, a agravante genérica prevista no art. 61,<br />
li, h, do CP.<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 -PC-CE - Delegado de Polícia Civil de l' Classe) "O crime<br />
de maus-tratos tem pena aumentada de 1/3 (art. 136, § 3°, do CP) se:<br />
a) pràticado contra ascendente, descendente, ·irmão ou cô'njuge; b)<br />
resul~a em lesão corporal, ainda que leve; e) o agente prevalece-se ·de<br />
re.lações familiares ·ou domésticas;-d) praticàdo contra pessoa menor<br />
de 14 anos;-e) praticado por agente público 1 ... tabarito: o.<br />
i<br />
1<br />
i<br />
'<br />
1<br />
'
cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 165<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. A forma<br />
simples (caput) e a forma majorada (§ 30) são infrações penais<br />
de menor potencial ofensivo, razão pela qual deverá incidir o rito<br />
sumaríssimo da lei n° 9.099/95. As formas qualificadas (§§ l' e 2°)<br />
afastam a lei do Juizado <strong>Especial</strong> Criminal, com exceção da hipótese<br />
em que resulta lesão corporal grave na vítima(§ 1°), que aceitará<br />
a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei no 9.099/95)<br />
desde que não incidente a causa especial de aumento de pena<br />
(ofendido menor de 14 anos).<br />
4. RIXA<br />
Art: 1·37 - Partkip_~.r q~ ,rixa,_· ~alyo .p~ra·;sepi3;r~r, OS COO·<br />
t_endores: Pena~ deteilção, de quinze dias a .do_i~ meses,<br />
.ou·multa. · · · ·<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
A saúde e a vida.<br />
2. SUJEITOS<br />
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou passivo. A<br />
rixa é um crime plurissubjetivo, no qual se exige concurso necessário<br />
de pessoas.<br />
Atenção: não é possível uma pessoa ser sujeito ativo e passivo<br />
de sua própria conduta. Porém, é possível que no mesmo crime a<br />
pessoa figure como sujeito ativo e passivo. Neste caso, será sujeito<br />
passivo da conduta de outrem.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(UFMT - 2016 - DPE-Mr·- Defensor Público) "É crime plurissubjetivo:<br />
a) Homicídio; b) Infanticídio; e) Rixa; d) Aborto; efFurto". Gabarito: C.
166 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
'f<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Pune-se a participação em rixa (art. i37). Rixa consiste na briga<br />
entre pelo menos três pessoas, com agressões físicas recíprocas<br />
entre os participantes.<br />
É pressuposto da rixa a existência de tumulto envolvendo pessoas<br />
sem que a ação de cada contendor seja determinada, ou seja,<br />
não é definida a posição dos rixosos. Por isso se diz que quando<br />
um grupo definido luta contra outro não haverá rixa, podendo existir<br />
lesões corporais recíprocas. Nesse sentido: STJ, APn 35.<br />
Se duas pessoas (em comum acordo) brigam com uma terceira,<br />
não haverá rixa. Da mesma forma, se duas gangues rivais brigam<br />
entre si, não haverá rixa, mas lesões corporais recíprocas, desde<br />
que esteja bem definido que os agressores de um grupo estejam<br />
lutando com os agressores de outro.<br />
A participação na rixa pode ser material ou moral. A participação<br />
material ocorre pelos agentes que praticam vias de fato ou<br />
lesões corporais. São os autores do crime de rixa. A participação<br />
moral ocorre quando o agente induz ou instiga outros a participarem<br />
da rixa com agre.Ssões recíprocas. Nesse caso o agente será<br />
partícipe do crime de rixa.<br />
A rixa pode ser ex improviso (quando surge subitamente, sem<br />
qualquer combinação prévia) ou ex proposito (quando há combinação<br />
prévia).<br />
1<br />
4: TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo de perigo. Não se admite a modalidade culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se com qualquer ato de agressão. A tentativa somente<br />
é inadmissível no caso de rixa ex improviso.<br />
Trata-se de crime comum, de perigo abstrato, comissivo e plurissubjetivo<br />
(de concurso necessário).<br />
~ Comó esse assunto foi cobrado em cóncúrso?<br />
(~P_-_MS,- 2011-Promotor de Jus'tiça) "0 ci"inie de rixa na forma tentada<br />
quando 'ocorre? a) O crime de rixa na forma tentada ocorre quando
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 167<br />
um dos rixosos desiste de participar do conflito; b) O crime de rixa na<br />
forma tentada ocorre quando a maioria dos rixosos propõe a cessa--<br />
ção do confiito; e) O crime de rixa na forma tentada ocorre_quando _os<br />
rixosos não conseguem consumá-lo pbr circunstâncias a-Jheias 'à súa<br />
vontade; d) o crime de rixa na forma tentada ocorre-quaiido todos os<br />
rixosos desistem de prosseguir no conflito; e) O crime de riX:a'. na forma<br />
tentada ocorre quando os rixosos abandonam o local do conflito".<br />
Gabarito: e.<br />
6. FORMA QUALIFICADA<br />
Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica·<br />
-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis<br />
meses a dois anos. Todos os que participaram da rixa responderão<br />
na forma qualificada.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2011 - TJ-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seN<br />
guinte alternativa: "O delito de rixa resta configurado ainda que :definida<br />
a posição dos contendores, não r_es_p_pndend-P.-P,eta _-form__ a ___ q_~al_i,.<br />
ficada desse delito o participante que sôfrá lés.ão graVe: sob· p·e~ã-de<br />
caracterização de bis ln idem".<br />
Rixoso saiu da rixa antes do resultado qualificador: responde<br />
pela forma qualificada, pois participou da rixa.<br />
Rixoso entrou na rixa depois de já ter ocorrido o resultado qualificador:<br />
não responde pela forma qualificada.<br />
Lesão leve: se resulta lesão leve não se qualifica a rixa.<br />
Ofendido: a morte ou a lesão corporal pode ser de um dos rixosos<br />
ou de terceiro.<br />
Rixoso vítima: o rixoso responde por rixa mesmo se for a vítima<br />
das lesões corporais graves.<br />
Multiplicidade de mortes ou lesões graves: ainda que ocorram<br />
várias lesões corporais graves ou mortes haverá apenas um delito<br />
de rixa qualificada.<br />
Autoria identificada: se for identificada a autoria da morte ou<br />
das lesões corporais graves, esse autor responderá por homicídio<br />
qualificado ou lesões corporais graves em concurso material
168 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
com rixa qualificada, ao passo que os demais rixosos apenas por<br />
rixa qualificada.<br />
Obs.: entendemos que o causador identificado da lesão gqave<br />
ou morte não poderá responder por rixa qualitJcada, mas sim 'por<br />
rixa simples em concurso com lesão corporal ou homicídio. Caso<br />
contrário haveria bis in idem.<br />
> como~- aSsuÍ1to foi cobradà em concurso?<br />
·(MP-SP - 2008 - Promotor de Justiça) ucom relação ao crime de rixa,<br />
descrito no art. i37, caput, do Código <strong>Penal</strong> ("Participar_ de rixa, salvo<br />
para separar os contendores"), assinale a alternativa incorreta. a) É<br />
crime plurissubjetivo ou de concurso necessário •. b) ·Há presunção de<br />
perigo, que decorre da simples exist~ncia material da contenda. c) É<br />
possível uma _pessoa ser sujeito ativo e .passivo do mesmo crime. d)<br />
É infração de forma livre, podendo,ser cometida por qualquer meio<br />
eleito pelo agente. e) Quem provoca a rixa por imprudência, sem dela<br />
participar, responde também pelo crime". Gabarito: E.<br />
5. CRIMES CONTRA A HONRA<br />
5.i. INTRODUÇÃO<br />
1. ESPÉCIES NORMATIVAS<br />
o Código <strong>Penal</strong> prevê três crimes contra a honra:<br />
catúnfaf:··<br />
DifamaÇão<br />
'-Injúria ..<br />
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido<br />
como crime.<br />
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua<br />
reputação.<br />
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.<br />
2. OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
Tutela-se a honra, que é considerada direito fundamental (CF,<br />
art. 5°, X). Além disso, a proteção da honra decorre igualmente de<br />
convenção internacional (Pacto de São José da Costa Rica - Conven·<br />
ção Americana sobre <strong>Direito</strong>s Humanos), promulgada no Brasil por<br />
meio do Decreto n° 678/92, que dispõe no seu art. 11:
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 169<br />
"toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao<br />
reconhecimento da dignidade. 2 - ninguém pode ser objeto<br />
de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada<br />
1<br />
na de sua família, nem de ofensas ilegais à sua honra ou<br />
reputação. 3 - toda pessoa tem direito à proteção da lei<br />
contra tais ingerências ou tais ofensas".<br />
Como bem salientado pelo STJ, "a honra como bem imaterial é<br />
composta da dignidade humana, retratada no hodierno Código Civil<br />
como um dos direitos da personalidade" (Corte <strong>Especial</strong>, APn 613,<br />
j. 01/12/2010).<br />
A honra é classificada em:<br />
a) Honra objetiva (honra externa): é o conceito que o indivíduo<br />
possui perante seus pares em relação aos seus atributos<br />
morais, éticos, físicos e intelectuais. Refere-se ao apreço<br />
e respeito da pessoa no grupo social. É, em suma, a reputação<br />
social da pessoa.<br />
b) Honra subjetiva (honra interna): é o conceito que o indivíduo<br />
possui de sua própria dignidade (honra-dignidade =<br />
qualidades morais) e decoro (honra-decoro = qualidades<br />
físicas e intelectuais). Trata-se do autoconceito dos atributos<br />
morais, éticos, físicos e intelectuais. Refere-se ao nosso<br />
amor-próprio e autoestima.<br />
A honra também é classificada em: honra comum (honra do<br />
indivíduo como pessoa) e honra especial ou profissional (honra do<br />
indivíduo como profissional).<br />
3. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL<br />
Prevalece na doutrina que, nos crimes contra a honra, além<br />
do dolo, os tipos penais exigem o elemento subjetivo especial do<br />
tipo, consistente no firme propósito de ofender (animus ca/uniandi,<br />
animus diffamandi e animus injuriandi).<br />
Excludentes anímicas. Não configura o delito quando o agente<br />
possui apenas animus narrandi (intenção de narrar o fato), criticandi<br />
(intenção de criticar de forma justa), defendendi (intenção de<br />
defender-se), corrigendi (intenção de corrigir, como ocorre na educação<br />
dada aos filhos pelos pais) ou jocandi (intenção de gracejar).<br />
Nesse sentido: STF, HC 98237, j. i5/12/2009; STJ, Corte <strong>Especial</strong>, APn<br />
555, j. 01/04/2009.
170 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FUNCAS- 2012- PC-RJ- Delegado de Polícia) "Certo Juiz de <strong>Direito</strong> encaminha<br />
ofício à- Delegacia de Polícia visando à instauração de inquérito<br />
policial em desfavor de determinado Advogado, porque o causídico,<br />
em uma ação penal de iniciativa privada, haVia, em sede de razões de<br />
apelação, formulado protestos e críticas contra o Magistrado, alegando<br />
qÚe este fundamentara sua sentença em àrgumentos puramente<br />
fantasiosos. ·Resta comprovado na investigação qUe os termos usados<br />
pelo Advogado foram duro-s e que tinham aptidão Para Ofender a honra<br />
do Magistrado, embora empregados de forma objetiva e írilpessoal.<br />
Assim, o Advogado: a) deve responder por crime de injúria. b) deve<br />
responder por crime de desacato. e) deve responder por crime de<br />
difamação. d) deve responder por crime de calúnia. e) não responde<br />
por crime algum". Gabarito: E.<br />
(CESPE- 2011-Al-ES- Procurador) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "'Conforme a jurisprudência do STJ, não há crime de calúnia,<br />
injúria ou difamação, se perceptível primus ictus oculi que a von- ·<br />
tade do agente está desacompanhada da intenção de ofender, exceto<br />
se praticou o fato 1 com animus narrandi ou animus crittcandi".<br />
4. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO<br />
Por ser a honra um bem jurídico disponível, eventual consentimento<br />
do ofendido excluirá o crime, aqui funcionando, segundo entendemos,<br />
como causa supra/ego/ de exclusão da ilicitude. Assim, se<br />
o credor, com a autorização do devedor, chama este de "caloteiro",<br />
não haverá crime contra a honra. Como o dissenso da vítima não é<br />
elemento constitutivo do tipo, haverá a exclusão (causa extralegal)<br />
da ilicitude. No entanto_ há quem defenda (Bitencourt e Capez, por<br />
exemplo) a exclusão da tipicidade.<br />
Se o consentimento for posterior ao crime e restar identificado<br />
pela não propositura da ação penal pelo ofendido, haverá extinção da<br />
punibilidade do respectivo fato pela decadência (art. io7_ IV, do CP) .<br />
• IMPORTANTE:<br />
A tese do consentimeiltó da vítima só e sé fa_z possíVet Por ser. a honra<br />
um bem disponível. Assim, caso··a.o.fe~_-s_á .. _~t_(n_Ja: iót~r~sSes da Adminis:<br />
traç_ão Pública, como no críme,_~e ·cft:'.Qltfl_çt,açâ/>: câhJ~í.osa;- movimenta-.<br />
do por áção penal pública incondfcioÍlâd_a. ·eventual ·Consentimento do<br />
ofendido será tomado como irreíévariíe._''-
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 171<br />
5. CRIMES CONTRA A HONRA NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL<br />
Os crimes contra a honra previstos no Código <strong>Penal</strong> têm natureza<br />
residual e subsidiária, somente incidilndo quando não houver<br />
aplicação de legislação específica. Assim:<br />
1) se houver motivação eleitoral - ex.: crimes contra a honra<br />
praticados durante o horário de propaganda eleitoral gratuito<br />
- STJ, CC 103814, j. 10/03/2010, aplica-se o Código Eleitoral<br />
(arts. 324 a 326).<br />
2) se houver interesse militar - ex.: crimes contra a honra praticados<br />
por militar em atividade contra servidor público no<br />
desempenho de suas funções - STJ, cc 106623, j. 28/10/2009,<br />
a competência é da justiça Militar (arts. 214 e seguintes do<br />
CPM).<br />
3) se houver motivação política (Art. 26 da Lei n° p70/83: ''Caluniar<br />
ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal,<br />
o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal<br />
Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo<br />
à reputação"), haverá crime contra a Segurança Nacional.<br />
Observe-se o teor do art. 20 da Lei no 7.170/83: "Quando<br />
o fato estiver também previsto como crime no Código <strong>Penal</strong>, no<br />
Código <strong>Penal</strong> Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta,<br />
para a aplicação desta Lei: 1 - a motivação e os objetivos do<br />
agente; li - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados<br />
no artigo anterior". o respectivo artigo 1° faz referência<br />
aos seguintes bens jurídicos: a) integridade territorial; b)<br />
soberania nacional; c) regime representativo e democrático;<br />
d) federação; e e) Estado de <strong>Direito</strong>.<br />
Atenção: a Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67), segundo o STF (ADPF<br />
130-7), não foi recepcionada pela Constituição Federal.<br />
6. IMUNIDADES PARLAMENTARES<br />
Conforme o art. 53, caput, da CF: "Os Deputados e Senadores<br />
são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,<br />
palavras e votos". A finalidade dessa imunidade material é garantir<br />
a liberdade e independência da função parlamentar, de sorte que<br />
não se trata de privilégio pessoal.
172 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
A imunidade parlamentar (ou material ou substancial) está vinculada<br />
às atividades parlamentares, razão pela qual deve haver<br />
conexão temática entre o exercício do mandato e a eventual ofensa.<br />
Os excessos cometidos, com o firme propósito de ofender a<br />
honra alheia, não estão acobertados pela imunidade, já que não<br />
há nexo com a atividade legislativa.<br />
Entretanto, o STF possui decisão fazendo distinção entre ofensas<br />
irrogadas dentro ou fora do Congresso. Observe-se:<br />
"A palavra 'inviolabilidade' significa intocabilidade, intangibilidade<br />
do parlamentar quanto ao cometimento de crime<br />
ou contravenção. Tal inviolabilidade é de natureza material<br />
e decorre da função parlamentar, porque em jogo a representatividade<br />
do povo. O art. 53 da Constituição Federal,<br />
com a redação da Emenda no 35, não reeditou a ressalva<br />
quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da<br />
Emenda Constitucional n° 1, de 1969. Assim, é de se distinguir<br />
as situações em que as supostas ofensas são proferidas<br />
,dentro e fora do Parlamento. Somente nessas últimas<br />
ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da<br />
chamada "conexão como exercício do mandato ou com a<br />
condição parlamentar' {INQ 390 e i.710). Para os pronunciamentos<br />
feitos no interior das Casas Legislativas não cabe<br />
indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o<br />
mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade.<br />
Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer<br />
o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho<br />
dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário<br />
da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela<br />
inviolabilidade. Por outro lado, as entrevistas concedidas à<br />
imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comentar<br />
a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso,<br />
em mera extensão da imunidade material. Denúncia rejeitada"<br />
(STF, Pleno, lnq i958, j. 29/10/2003) .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2011 - AL-ES - Procurador) Foi considerada correta a seguinte<br />
a\te.rnativa:. ''A. imunidade parlamentar ·fllª,t~:-i.. 3:.1 d.qs.:c.Q,ng.r~ssi.stas inclde<br />
de forma absoluta quanto às declarações pro.feriélâs. Ílo recinto do<br />
_ parlam~nto,, dispensan-c:lo-se a presença. de. vínculo.>ent.re o _conteúdo<br />
do ato praticado e a função pública.parlamentar exercida".<br />
Entendemos que a liberdade dos parlamentares por suas opiniões,<br />
palavras e votos que extrapolam o ordinário, de forma
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 173<br />
abusiva, a ponto de rebaixar-se a um insulto, não merece proteção<br />
constitucional, mesmo que a manifestação seja dentro do<br />
Congresso Nacional, uma vez que deve prevalecer o valor fundamental<br />
da dignidade da pessoa humana. Deve ser salientado que<br />
os direitos e garantias constitucionais não são absolutos, podendo,<br />
em certos casos, sofrer restrições em razão de relevante interesse<br />
público ou exigências decorrentes do princípio da relatividade ou<br />
da convivência das liberdades públicas (a propósito: STJ, HC 40300,<br />
j. 07/06/2005).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Caso do parlarnentar que afirrriou que_-_"não .estuprariá D_epútàda -Fe~<br />
deral por que ela não merece"~ A denúncia, po_r:fllaibria éle votos,- foi<br />
recebida pelo STF. Extrai-se da ementa; ·~(...) l.3. ln casu, (i) a eritrevis~<br />
ta concedida a veículo de imprensa não atrai a imunidade párlarnen~<br />
tar, porquanto as manifestações se revelam estranhaS ao ·-exen:ício· do<br />
mandato legislativo, ao afirmar que-,..não estuprari'a" DepuÍ:adâ federal<br />
porque ela ''não merece"; (li) o· fato- dé o·- parlàrrie'ritáf é"stár e-m seu<br />
gabinete no momento em que concedéti a entrevista--é--fàto::Õlefafne:nte<br />
acidental, já que não foi ~li que se:torríaram _púQt_icas-as ofensa_s;-mas<br />
sim através da Jmprensa e: da internet;-(i_ii) _a_ c
174 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>- <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
vereadores diz respeito a pronunciamentos que estejam direta·<br />
mente relacionados com o exercício do seu mandatai que ocorram<br />
dentro ou fora do recinto da Câmara dos Vereadores, inclusive em<br />
entrevistas à imprensa, desde que na circunscrição do Município (AI<br />
698921 AgR, j. 23/06/2009). .<br />
1<br />
r<br />
í<br />
i<br />
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1<br />
r<br />
l<br />
7. OUTRAS INVIOLABILIDADES<br />
a) Magistrado: "Salvo os casos de impropriedade ou excesso de<br />
linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado<br />
pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que<br />
proferir" (art. 41 da LOMAN, LC 35/79). Assim foi decidido pelo<br />
STF: "o magistrado é inviolável pelas opiniões que expressar<br />
ou pelo conteúdo das decisões que proferir, não podendo<br />
ser punido nem prejudicado em razão de tais pronunciamentos.<br />
É necessáriol contudo 1<br />
que esse discurso judiciáriol<br />
manifestado no julgamento da causa, seja compatível com<br />
o 'usus fori' e que, desprovido de intuito ofensivo, guarde,<br />
ainda, com o objeto do litígio, indissociável nexo de causali·<br />
dade e de pertinência" (Pleno, lnq 2699, j. 12/03/2009).<br />
b) Membro do Ministério Público: "Constituem prerrogativas dos<br />
membros do Ministério Público, no exercício de sua função,<br />
além de outras previstas na Lei orgânica: ( .. .) gozar de inviolabilidade<br />
pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas<br />
manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de<br />
sua independência funciona/" (art. 41, V, da LONMP - Lei n°<br />
8.625/93).<br />
c) Advogado: "O advogado tem imunidade profissional, não constituindo<br />
injúria, difamação [ou desacato} puníveis qualquer<br />
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em<br />
juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante<br />
a OAB, pelos excessos que cometer" (art. 7°, § 20, do<br />
Estatuto da OAB, Lei n° 8.906/94). A expressão "ou desacato"<br />
. foi considerada inconstitucional pelo STF (ADIN 1.127-8).<br />
Inviolabilidade relativa. A jurisprudência do STF é pacífica no<br />
sentido de que a inviolabilidade do advogado por seus atos e ma.<br />
nifestações no exercício da profissão, estabelecida no art. 133 da<br />
CF, é relativa, não alcançando todo e qualquer crime contra a honra,<br />
como a calúnia (RE 585901, j. 21/09/2010). De acordo com o STJ,
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 175<br />
a lei protege a imunidade funcional - aquela que guarda relação<br />
de causalidade com a nobilíssima atividade do advogado -, mas<br />
não consagra direito do causídico de ultrapassar os limites da lide<br />
devendo todo o excesso ser punido (REsp 11sbso, j. i5/<strong>02</strong>/2on):<br />
Também nesse sentido: STJ, REsp 919656, j. 04/11/2010 .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2015 - TRJ6 - Juiz do. Trabalho) "A manifestação do advogado, no<br />
exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, ~ acobertada por<br />
imunidade nos crimes de: a) difamação e desacato; b) injúria e calú-niá;<br />
c) injúria e desacato; d) difamação e injúria; e) desacato e calúnia".<br />
Gabarito: D.<br />
(CESPE - 2011 -AL-ES- Procurador) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: ''Conforme a jurisprudência do STF, o advogado tem imunidade<br />
profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato<br />
puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade,<br />
em juízo ou fora dele".<br />
5.2. CALÚNIA
176 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
o objeto jurídico protegido é a honra objetiva, que consiste na<br />
reputação que a pessoa possui na sociedade.<br />
2. SUJEITOS<br />
A calúnia é crime comuml uma vez que o tipo penal não exige<br />
nenhuma qualidade especial do sujeito ativo, de modo que pode<br />
ser praticado por qualquer pessoa. Obs.: deve-se recordar daqueles<br />
agentes que são imunes aos crimes contra a honra, nas situações<br />
específicas previstas na Constituição Federal e nos limites<br />
da legislação extravagante, como os parlamentares (imunidades<br />
absolutas), os membros do Ministério Público, os magistrados e os<br />
advogados.<br />
o sujeito passivo, da mesma forma, pode ser qualquer pessoa<br />
física.<br />
Pessoa jurídica como sujeito passivo. Há três posições:<br />
P) a pessoa jurídica não pode ser vítima de crimes contra a<br />
honra, já que o Código <strong>Penal</strong> só protege a honra das pessoas<br />
físicas (posição de Magalhães Noronha). Nesse sentido:<br />
STJ, AgRg no Ag 672522, j. 04/10/2005.<br />
2•) a pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria (já que não<br />
possui honra subjetiva) e nem de calúnia (já que não pode praticar<br />
crimes), mas poderá sofrer difamação. Nesse sentido:<br />
STF, RHC 83091, j. 05/08/2003; Pet 2491, Tribunal Pleno, j.<br />
11/04/20<strong>02</strong>.<br />
3•) nossa posição: entendemos que a pessoa jurídica pode, sim,<br />
ter maculada a sua honra objetiva, tanto que existe a possibilidade<br />
de receber dano moral em caso de ofensa (Súmula<br />
227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral). Isso<br />
significa que poderá ser vítima de difamação e de calúnia,<br />
sendo que na última hipótese (calúnia) apenas quando a ela<br />
·for imputado falsamente fato definido como crime ambiental<br />
(art. 225, § 3°, da CF + Lei n° 9.605/98). Por não possuir autoestima<br />
ou amor próprio (honra subjetiva), a pessoa jurídica<br />
não pode ser vítima de injúria.<br />
Doente mental e menor de i8 anos. Podem ser sujeitos passivos.<br />
Para quem adota o conceito bipartido de crime (fato típico +
Cap. 1 . Dos crimes contra a pessoa 177<br />
ilicitude), não se discute essa possibilidade, uma vez que os doentes<br />
mentais e os menores de 18 anos praticam delito, não obstante<br />
sejam isentos de pena pela inimputabilidade (exclui-se a culpabilidade<br />
e não o crime). Por outro lado, aos partidários do conceito<br />
tripartido de crime (fato típico + ilicitude + culpabilidade) deve ser<br />
realizada a seguinte interpretação: embora essas pessoas não cometam<br />
delito (pela ausência de um dos elementos= culpabilidade),<br />
praticam fato definido como crime, de sorte que podem ser sujeitos<br />
passivos. Observe-se, aliás, o que dispõe o art. 103 do ECA (Lei no<br />
8.069/90): "Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime<br />
ou contravenção penal".<br />
Mortos. Apesar de ser punível a calúnia contra os morros (art.<br />
138, § 2°, do CP), estes não são sujeitos passivos, mas sim seus<br />
familiares (cônjuge, ascendente, descendente e irmão do falecido).<br />
Desonrados e depravados. Também podem ser sujeito passivo,<br />
uma vez que não há como suprimir toda a honra de um ser<br />
humano.<br />
Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente<br />
da Câmara dos Deputados e Presidente do Supremo Tribunal<br />
Federal. Como visto acima, havendo motivação política, crimes contra<br />
a honra dos Chefes dos Três Poderes (com exceção da injúria)<br />
configurará delito contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei no<br />
p70/83).<br />
Idoso. Quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar<br />
pessoa idosa, por qualquer motivo, incorrerá no crime previsto no<br />
art. 96, § 1°, do Estatuto do Idoso (Lei n° 10.7 41/03).<br />
Criança e adolescente. Caso o menor de 18 anos seja submetido<br />
a vexame ou constrangimento por parte daquele que exerce, sobre<br />
ele, autoridade, guarda ou vigilância, haverá incidência do arr. 232<br />
do ECA (Lei n° 8.069/90).<br />
Vítima de racismo. Poderá haver injúria qualificada, quando a<br />
ofensa se dirige a pessoa ou pessoas determinadas, ou crime especialmente<br />
definido na Lei n° 7.716/89, quando houver manifestação<br />
preconceituosa genérica, conforme será analisado quando da<br />
abordagem ao art. 140, § 3°, do CP.<br />
Portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes<br />
de aids. A Lei no 12.984/14 dispôs que constitui crime punível
178 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes<br />
condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de<br />
aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: 1 - recusar,<br />
procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que<br />
permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de<br />
qualquer curso ou grau, público ou privado; li - negar emprego ou<br />
trabalho; Ili - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; IV - segregar<br />
no ambiente de trabalho ou escolar; V - divulgar a condição<br />
do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender<br />
-lhe a dignidade; VI - recusar ou retardar atendimento de saúde.<br />
r<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Pratica calúnia aquele que imputa (atribui) a alguém falsamente<br />
fato definido como crime.<br />
Deve haver imputação de fato determinado ou específico e não<br />
de fato vago ou. indeterminado. A imputação deve conter os elementos<br />
que configuram o fato criminoso. Chamar alguém de "ladrão"<br />
configura injúria e não calúnia, uma vez que não se imputou<br />
um fato determinado, mas sim se proferiu uma qualidade negativa.<br />
Nesse sentido: "a respeito da tipicidade própria à calúnia, decidiu<br />
necessária a imputação de fato determinado, revelador de prática<br />
criminosa, não a caracterizando palavras genéricas, muito embora<br />
alcancem a honra do destinatário" (STF, Pleno, AP 428, j. 12/06/2008).<br />
Ainda: "Não resta caracterizado o crime de calúnia se não há imputação<br />
de fato específico definido como crime. No caso, os querelados<br />
consignaram em suas razões de defesa em processo administrativo<br />
afirmações genéricas acerca da pessoa do querelante,<br />
aptas a caracterizar, em tese, a injúria, porquanto potencialmente<br />
ofensivas à sua dignidade e decoro. Precedentes do STF e do STJ"<br />
(STJ, Corte <strong>Especial</strong>, APn 571, j. 18/05/2011).<br />
A imputação deve ser falsa. A falsidade pode estar relacionada<br />
com a inexistência do fato ou com a falsa autoria de um crime que<br />
realmente ocorreu. Ou seja: a) o crime não ocorreu e o agente<br />
imputou a sua prática ao ofendido; b) o crime realmente ocorreu,<br />
mas não foi o ofendido o seu autor.<br />
Como a calúnia se refere a crime, se a imputação for de contravenção<br />
penal não configura tal delito, mas sim o crime de difamação<br />
(art. 139).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 179<br />
., como esse àSsUntO forco-6râ'dd--Eún ci>rl-cul-so?<br />
(VUNESP - 2009- TJ-SP - Juiz d~ ~ir~it~) XJ\gindo dolosafn~~tt FJl~rio<br />
referiu-se a Sicrano, -dizerfd-o t_r_~t_ar-se;_dé __ í_ndiv_ídUó- éj~~-: ~~~-~Ciá ·iltividade<br />
contravencional como banqueiro--do jogo do bichó, diretarriente<br />
envolvido com essa prática ilícita. Supondo-se que tal imputação seja<br />
falsa, a conduta de Fulano, em tese, pode configurar: a) injúria. b) calúnia.<br />
e) difamação. -d) fato_ atípico". GabaÍ'ito: e.<br />
(CESPE - 2010 - TRT1 -- Juiz do-Trabalho) -Foi considerada incórretO a seguinte<br />
alternativa: "A calúnia consiste em imputar falsam·ente a: alguém<br />
fato definido como crime ou contravenção penal".<br />
Se após a prática da calúnia surgir uma lei desconsiderando o<br />
fato como crime (abolirio criminis), o ofensor passará a responder<br />
por difamação (art. 139), uma vez que, apesar de não ser crime,<br />
trata-se de fato ofensivo à reputação.<br />
A calúnia pode ocorrer por várias formas:<br />
a) calúnia explícita ou inequívoca. O agente, de forma clara e<br />
expressa, imputa a outrem falsamente fato definido como<br />
crime. Ex.: o sujeito ativo refere que A subtraiu, para si, o<br />
carro de B.<br />
b) calúnia implícita ou equívoca. Ex.: em uma reunião de condomínio,<br />
o síndico atual, desejando atingir a honra do ex<br />
-síndico, diz: ,._,eu, pelo menos, tenho emprego e não precisei<br />
me apropriar das verbas do condomínio para sobreviver".<br />
e) calúnia reflexa. Também se atinge pessoa diversa daquela à<br />
qual a ofensa foi dirigida. Ex.: imputa-se falsamente a uma<br />
mulher ter consentido que outrem lhe provocasse o aborto<br />
(art. 124). O provocador do aborto também foi vítima, já que<br />
é crime provocar aborto, mesmo com o consentimento da<br />
gestante (art. 126).<br />
4. CALÚNIA NAS MODALIDADES "PROPALAR" E "DIVULGAR"<br />
No art. 138, § 1°, do CP pune-se aquele que, sabendo falsa a<br />
imputação, a propala (revela verbalmente) ou a divulga (relata de<br />
qualquer outro modo, como o uso de panfletos ou outdoors). Nesta<br />
modalidade típica, o agente toma conhecimento da calúnia praticada<br />
por outrem e a transmite. Basta que uma única pessoa tome<br />
conhecimento do que foi propalado ou divulgado. Com efeito, no
180 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
caput o agente dá origem à calúnia, ao passo que no§ I' o agente<br />
a transmite a outrem. Predomina na doutrina que o§ l' exige dolo<br />
direto, sendo incompatível com o dolo eventual já que o sujeito<br />
ativo age "sabendo falsa a imputação" ..<br />
5. CALÚNIA CONTRA OS MORTOS<br />
Nos termos do art. i38, § 2', do CP é punível a calúnia contra os<br />
mortos. Observe-se que não há a mesma previsão para difamação<br />
e injúria. Atenção: o sujeito passivo não é o morto, mas familiar<br />
seu.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
Foram consideradas incorretas as seguintes alternativas:<br />
(TRT16 - 2015 - Juiz do Trabalho) "É punível a injúria contra os mortos".<br />
(TJ-DFT- 2011- Juiz de <strong>Direito</strong>) #Do almoxarifado de empresa de energia<br />
elétrica foi subtraído i.300 quilogramas de fio de cobre. Ao Almoxarife<br />
Francinaldo, falecido dois meses antes de descoberta a falta, Tiburcio,<br />
seu substituto, atribuiu-lhe a autoria. Procedidas às investigações, resultou<br />
constatado ter'-·sido um dos-motoristas-quem efetuou a subtração._<br />
Por ser punível a calúnia contra os mortos, francinaldo é o sujeito<br />
passivo do crime".<br />
(CESPE -.2010 -TRT1 - Juiz do Trabalho) "Aquele que dilama a memória<br />
dos mortos responde pelo crime de difamação, previsto no Código<br />
<strong>Penal</strong>".<br />
6. TIPO SUBJETIVO<br />
Trata-se de crime doloso. No caput pode ocorrer dolo de dano<br />
direto ou eventual. No § l' o dolo de dano deve ser direto (não<br />
admite dolo eventual), uma vez que o agente deve conhecer a<br />
falsidade da imputação. Na calúnia, além do dolo, há igualmente<br />
um elemento subjetivo especial do tipo (também chamado de dolo<br />
específico pela escola causalista), consistente no firme propósito de<br />
ofender (animus caluniandi).<br />
7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se a calúnia no momento em que terceira pessoa<br />
toma conhecimento da imputação, mesmo que a honra da vítima<br />
não seja efetivamente lesada. Trata-se, portanto, de crime formal.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 181<br />
A tentativa é admissível na modalidade plurissubsistente. Ex.: envio<br />
e-mail para meus contatos caluniando alguém; por um problema<br />
técnico, o e-mail não chega ao conhecimento de ninguém, nem<br />
mesmo do empregado da provedora.<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(PUC-PR - 2007 - llff9 - Juiz do Trabalho) Foi C?~siçler;ida correta a seguinte<br />
alternativa: "A calúnia é crime forniat·
182 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
caso fosse admitida a exceptio veritatis em tal hipótese, estaria<br />
burlado o procedimento constitucional para o processamento do<br />
Presidente da República em caso de crime comum, qual seja, julgamento<br />
perante o STF (art. 1<strong>02</strong>, 1, b, da CF) após admissibilidade<br />
da acusação por voto de dois terços dos membros da Câmara dos<br />
Deputados (art. 86, caput, da CF) .<br />
._ Como esse assunto foi cobràdO em concurso? ,<br />
(FCC - 2010 - TRF4 - Analista. JudiciáriQ). Foi considerada incorretà a se.·<br />
guinte alternativa: ''Admite·se a prova da verdade no crime de calúnia<br />
se o fato é imputado a chefe de governo estrangeiroH.<br />
c) se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi<br />
absolvido por sentença irrecorrível.<br />
Se já houve absolvição, nada justifica autorizar o ofensor a provar<br />
que o ofendido tenha sido o autor do crime. Deve ser respeitada<br />
a autoridact.e da coisa j.ulgada (art. 5"', XXXVl, da Cf\ tv1-esn10<br />
havendo novas provas que possam incriminar o agente, nâo se<br />
admitirá a revisao da sentença penal absolutória.<br />
Constitucionalidade das vedações de provar a verdade. Existe<br />
posicionamento minoritário no sentido de que os dispositivos<br />
que vedam a exceção da verdade não teriam sido recepcionados<br />
pela CF/88, uma vez que afrontam o princípio da ampla defesa<br />
(conforme dito anteriormente, a prova da verdade é uma forma<br />
de defesa indireta). Como esse posicionamento não predomina,<br />
pode-se dizer que é possível haver calúnia mesmo com imputação<br />
verdadeira de fato definido como crime. Isso ocorre nas hipóteses<br />
em que o fato é verdadeiro, mas não é possível ao ofensor provar<br />
a verdade (§ 3°).<br />
Exceção da notoriedade. O art. 523 do CPP prevê também a<br />
chamada exceção da notoriedade (Art. 523. Quando for oferecida a<br />
exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante<br />
poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser<br />
inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas<br />
naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo<br />
legal). Fato notório é aquele do qual todos ou muitas pessoas<br />
têm conhecimento. Se isso for provado, não há como haver lesão<br />
à honra da pessoa. Trata-se de crime impossível. Desse modo, nas<br />
hipóteses em que não se admite exceção da verdade, nada impede<br />
seja invocada a exceção da notoriedade.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 183<br />
Ofendido com prerrogativa de foro especial. Art. 85 do CPP: "Nos<br />
processos por crime contra a honra em que forem querelantes as<br />
pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tcibunal<br />
Federal e dos Tribunais de Apelação, àqueles ou a estes caberá 0<br />
julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade".<br />
Fundamento do acolhimento da exceção da verdade ou da notoriedade<br />
do fato. Como a "falsidade" é elementar típica do crime<br />
de calúnia, em sendo acolhida a exceptio veritatis ou a invocação<br />
de notoriedade do fato, estaremos diante de atipicidade absoluta.<br />
9. COMPETfNCIA<br />
Publicação impressa de periódico. STJ: "Na hipótese de crime<br />
contra a honra praticado por meio de publicação impressa de<br />
periódico, deve-se fixar a competência do Juízo onde ocorreu a<br />
Jmpressã.0 1<br />
tendo em vista ser o primeiro 1.ocat onde as matérias<br />
pro_duzidas e.negaram ao conhecimento de outrem, nos moldes do<br />
art. 70 do Código de Processo <strong>Penal</strong>. Remanesce, na prática, o resultado<br />
processual obtido pela antiga aplicação da regra de competência<br />
prevista na não recepcionada Lei de Imprensa" (3• Seção,<br />
cc 106.625, j. 12/05/2010).<br />
Remanesce, na prática, o resultado processual obtido pela antiga<br />
aplicação da regra de competência prevista na não recepcionada<br />
Lei de Imprensa.<br />
Internet. "Em recente decisão desta Terceira Seção ficou consolidado<br />
que é competente para julgamento de crimes cometidos<br />
pela internet o juízo do local onde as informações são alimentadas,<br />
sendo irrelevante o local do provedor. 'Esse local deve ser aquele<br />
de onde efetivamente partiu a publicação do conteúdo, o que ocorre<br />
no próprio local do domínio em que se encontra a home page,<br />
porquanto é ali que o titular do domínio alimenta o seu conteúdo,<br />
independentemente do local onde se hospeda o sítio eletrônico<br />
(provedor)"' (STJ, 3ª Seção, CC 145424, j. 13/04/2016).<br />
10. DISTINÇÃO<br />
Calúnia e denunciação caluniosa (art. 339). Em ambos há imputação<br />
falsa de crime. Só que na denunciação caluniosa o agente vai<br />
além, uma vez que dá causa à instauração de investigação policial,<br />
de processo judicial, instauração de investigação administrativa,
184 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, lesando o<br />
bem jurídico "Administração da Justiça". Além disso, a calúnia em<br />
regra é processada por meio de ação penal privada, enquanto que<br />
a denunciação caluniosa é processada mediante ação penal públíca<br />
incondicionada. Ainda: ao contrário do que ocorre na calúnia, na<br />
denunciação caluniosa poderá haver imputação falsa de contravenção<br />
pena/, tanto que a pena, em tal hipótese, será diminuída de<br />
metade (art. 339, § 2°, do CP) .<br />
. ~· Como~ assunto foi ~ol>r.!.do em co~~~rsó? •.<br />
(CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Amolda-se no tipo legal de calúnia, previsto nos<br />
crimes contra a honra, a conduta de instaurar investigação policial contra<br />
alguém, imputando-lhe .cíiní€ de que se sabe ser .inocente!'.<br />
Calúnia e autoacusação falsa (art. 341). Pratica o crime quem se<br />
autoacusa, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado<br />
por outra pessoa, Na calúnia, ao contrário, o agente apenas imputa<br />
a outrem falsamente fato definido como crime.<br />
Calúnia e falso testemunho (art. 342). A calúnia pressupõe o<br />
animus caluniandi, que não pode ser simplesmente deduzido do<br />
depoimento prestado pelo agente sob o compromisso de dizer a<br />
verdade, oportunidade em que apenas respondeu às perguntas<br />
que lhe foram feitas (nesse sentido: STJ, HC 70753, j. 04/10/2007). Há,<br />
segundo nosso entendimento, estrito cumprimento do dever lega/ no<br />
depoimento de testemunha que, sob compromisso, fale o que sabe<br />
sobre os fatos, ainda que isso signifique imputar fato criminoso a<br />
outrem.<br />
5.3. DIFAMAÇÃO<br />
..<br />
: ~ l)ifama~ção<br />
[<br />
ArL-i3-~~\0if~-rTI'~f;:aí~\fêiTI'~-rrh~út·a-~~6:.t~é;.'.'ta~c)_t'ófensiv-o<br />
~à sua_ te:put3,ª',g:_:._Pen_a;tt_:-cLet_ençãot--de __ :tr~~-1lÍf!Ses_;a_ um<br />
ilíl?~ ~-rctYt1~~--
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 185<br />
i. BEM JURÍDICO<br />
Da mesma forma que na calúnia, protege-se a honra objetiva<br />
(reputação social da pessoa).<br />
2. SUJEITOS<br />
Em regra qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou sujeito passivo<br />
de difamação. Sobre (a) as imunidades parlamentares e inviolabilidade<br />
dos magistrados, membros do MP e advogados, e (b) a<br />
possibilidade de a pessoa jurídica, menores de i8 anos e doentes<br />
mentais serem vítimas de crimes contra a honra, remetemos o leitor<br />
para o item 2, acima.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Atribuir a alguém fato ofensivo à sua reputação. Não é necessário<br />
que o fato ofensivo seja falso. Se a imputação for de fato<br />
considerado crime será calúnia. Se o fato consistir em conrrovenção<br />
será difamação.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 --TRF2 - Analista judiciário)-uPedro empi'esto'u-_-dinheiro a<br />
Paulo e este não lhe pagou a· dívida no -prazo convendónad(l". Na festa<br />
_de aniversárjo do filho,de Paulo, Pedro tomou o microfone- e na_rrou<br />
aos presentes que Paulo era caloteiro~ por não ter efetuad() o pàga~<br />
ménto da referida dívida. Nesse- caso_, -Pedro: a) cometeu, CíirTie dé<br />
exercício arbitrário das próprias razões, b) cometeu crime de denunciação<br />
caluniosa. c) cometeu· crime de.calúnia. d) não cómete_u nenhum<br />
criÍTie porque o fato era verdadeiro. e) cómeteµ ,çrime de dif_amaçãon.<br />
Gabarito: E. ·<br />
Na difamação, como ocorre na calúnia, a imputação deve ser<br />
de fato determinado ou específico e não de fato vago ou indeter·<br />
minado. Ex.: 1) o ofensor diz que a vítima compareceu ao serviço,<br />
na data de ontem, bêbada e portando-se de maneira escandalosa:<br />
difamação (atribuição de fato determinado). 2) o ofensor diz que a<br />
vítima é "um bêbado": injúria (atribuição de qualidade negativa).<br />
Assim foi decidido: "O crime de difamação, para a sua concretização,<br />
pressupõe a presença de fato certo e determinado a macular<br />
a honra objetiva do querelante" (STF, Pleno, lnq 2503, j. 24/03/2010).
186 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP- 2011-TJSP - Juiz de <strong>Direito</strong>) ªDurante reunião de condomínio,<br />
com a presença de diversos moradores, inicia-se discussão acalorada,<br />
durante a quà.I Antônio, um dos condôminqs, que era acusado de fazer<br />
barulho durante a madrugada, diz ao síndiGp que ele deveria se preocupar<br />
com sua própria família,. porque a filha-_mais velha dele, que não<br />
estava presente na reunião, era prostituta, pbis sempre era vista em<br />
casa noturna suspeita da cidade. Assinale a alternativa correta dentre<br />
as adiante mencionadas. a) Antônio cometeu crifne de calúnia, a não<br />
ser que prove o que dísse (exceção da verdade). b) Antônio cometeu<br />
críme de calúnia, que não admite a exceção da verda_de. c) Antônio<br />
não cometeu crime algum, pois a ofendida (filha do síndico) não estava<br />
presente na reunião. d) Antônio cometeu crime de difamação, a não<br />
ser que prove o que disse (exceção da verdade). e) Antônio, independentemente<br />
de o fato narrado ser, ou não, verdadeiro, cometeu cri_me<br />
de difamação". Gabarito: E.<br />
No art. 139 do CP não há prev1sao expressa de pun1çao para<br />
aquele que propala ou divulga a difamação. Entendemos, no entanto,<br />
que tal agente também deverá responder pelo crime, já que<br />
praticou nova difamação.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Exige-se dolo de dano (direto ou eventual). Como na calúnia,<br />
deve haver o especial elemento subjetivo (art. 139 = animus diftamandi),<br />
revelado no firme propósito de ofender a honra.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se no momento em que terceira pessoa toma conhecimento<br />
do fato ofensivo. É possível a tentativa se o crime for plurissubsistente.<br />
Sendo unissubsistente (difamação verbal, por exemplo),<br />
é inadmissível a figura tentada.<br />
6. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP)<br />
Nos termos do tipo penal, haverá difamação mesmo se o fato<br />
imputado for verdadeiro, de tal modo que, em regra, não será<br />
cabível a exceção da verdade. Todavia, a exceptio veritatis será admitida<br />
se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao<br />
exercício de suas funções. justifica-se a possibilidade de se provar
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 187<br />
a verdade nessa hipótese em razão do interesse coletivo na apuração<br />
de irregularidades cometidas pelo funcionário público. são<br />
requisitos cumulativos:<br />
1) O ofendido deve ser funcionário público;<br />
2) A ofensa deve possuir relação com o exercício da função.<br />
~ Como esse assunto foi cobradO em·-cortcurSo?<br />
(FCC - 2015 - FCC - TJ-Al - Juiz de <strong>Direito</strong>) "Admissível a exceção da<br />
verdade e a retratação, respectivamente_, nos_ crimes de: a) falso tes~<br />
temunho e calúnia; b) injúria e calúnia; c) injúria e falso testemunho;<br />
d) difamação e injúria; e) difamação e falso testemunho". Gabarito: E.<br />
(FCC - 2012 -TRT4- Juiz do Trabalho) "Nós crimes contra a honra, a ex~<br />
ceção da verdade é cabível na: a) injúria, se o ofendido é funcionário<br />
público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. b) injúria e<br />
na difamação, mas não na calúnia. c) càlúnia e na Injúria_, mas não na<br />
difamação. d) difamação, se o ofendido é funcionário público e a ofen~<br />
sa é relativa ao exercício d_e suas funções. e) calúnia_, ainda que o fato<br />
seja imputado a chefe de governo estra11geiro"': GabaritO; D<br />
(CESPE - 2010 - TRT1 - Juiz- do Tra_balho) __ : ___ Fo_i ::é9nsfderada incorreta a<br />
seguinte- alternatíva:-:NSegu_ndo .o Có_digQ_,P~n-~l~_:á _chamada exceção da:<br />
verdade é admitid_a apenas nas hip_:óteses ___ de ·calúnia"_.<br />
Questão: é necessário que, no momento da prova da verdade,<br />
o ofendido ainda seja funcionário público? Orientações:<br />
P) Não se admite a exceção da verdade, pois é requisito que o<br />
ofendido seja funcionário público ao tempo da prova da verdade<br />
(o parágrafo único fala no ofendido que "é funcionário<br />
público"). Posição de Hungria e Damásio de Jesus.<br />
2•) Admite-se exceção da verdade, desde que no momento da<br />
ofensa o ofendido ainda exerça a função_ Afirma Bitencourt<br />
(Tratado de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 2, 9• ed., p. 315-6): "( ... ) se o<br />
ofendido deixar o cargo após a consumação do fato imputado,<br />
o sujeito ativo mantém o direito à demonstratio veri; se,<br />
no entanto, quando proferida a ofensa relativa à função público,<br />
o ofendido não se encontrava mais no cargo, a exceptio<br />
veritatis será inadmissível, ante a ausência da qualidade<br />
de funcionário público, que é uma elementar típica que deve<br />
estar presente no momento da imputação".
188 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Exceção da verdade quando a difamação é contra Presidente<br />
da República. Se o Presidente é vítima de calúnia, vimos (item 8,<br />
acima) que não cabe a exceção a verdade (art. 138, § 3', li, do CP).<br />
Por outro lado, admite-se exceção da verdade em caso de difamação<br />
proferida contra funcionário públicQ (art. 139, par. único, do<br />
CP). A pergunta, portanto, é: cabe exceção da verdade quando a<br />
difamação é proferida contra o Presidente da República? Entendemos<br />
que não. Isso em face do disposto no item 49 da Exposição de<br />
Motivos da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> do Código <strong>Penal</strong>:<br />
A fides veri ou exceptio ver1tat1s é admitida, para exclusão<br />
de crime ou de pena, tanto no caso de calúnia (salvo as<br />
exceções enumeradas no § 3° do artigo i38), quanto no<br />
de difamação, mas, neste último caso, somente quando o<br />
ofendido é agente ou depositário da autoridade pública e<br />
a ofensa se refere ao exercício de suas funções, não se<br />
tratando do "Presidente da República, ou chefe de Governo<br />
estrangeiro em visita ao país".<br />
Exceção da notoriedade: como comentado em relação à calúnia<br />
(item 8, acima), também a difamação aceita a exceção da notoriedade<br />
prevista no art. 523 do CPP. Verifica-se a ausência de potencial<br />
lesivo na conduta ofensiva do autor, já que o fato imputado já seria<br />
de conhecimento público. Ex.: A diz que B, jogador de futebol famoso,<br />
foi para um motel com travestis. Uma vez processado por B, A<br />
poderá alegar a exceção da notoriedade do fato, desde que a imputação<br />
seja pública e notória, anexando ao processo, por exemplo,<br />
jornais do País que reproduziram a notícia em reportagem especial<br />
d.e capa.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - TRE-MS ."."'Analista Judiciário) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "O crime de difamação não admite a exceção da<br />
verdade, mas perffiite que o agente._ofereça a exéeção de notoriedade<br />
do~fato, de modo a demonstrar_qUe; pará o agente, o fato-era de do:.<br />
mínio público, afastando o dolo da conduta".<br />
~ IMPÓRTANTE: OFENDIDO COM PRERROGATWAóE:fOROiESPEê:iAf:<br />
"_Coiífofnie _erítendimento -"Pacificadó "tÍo"'-Sirp-rêrtío
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 189<br />
fundamento do acolhimento da exceção da verdade: não se trata<br />
de causa de atipicidade, como na calúnia, já que na difamação a<br />
"falsidade" não é elementar típica. Trata-se, portanto, de hipótese<br />
1 excepcional de exercício regular de direito (art. 23, Ili, do CP).<br />
Sendo adotada a teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni,<br />
estaremos diante de uma causa de atipicidade, por ausência de<br />
antinormatividade na conduta do sujeito ativo.<br />
Obs.: não há possibilidade de se apresentar exceção da verdade<br />
com referência ao delito de injúria (STJ, Corte <strong>Especial</strong>, Ex Verd<br />
37, j. 19/11/2003).<br />
5.4. INJÚRIA<br />
1<br />
d~ ""~ '~~;;.<br />
tnjqría'~ ,<br />
- -<br />
i t-""<br />
1<br />
An. 140~<br />
ou o decoro: Pf!na - detenção, de um a seis ~ese_s:- ou<br />
multa.<br />
Perdão·<br />
-JudJcial<br />
Injuriar. alguém, ofendendo-lhe ª' çHgnidade<br />
;§ .:1..~ :O>Jui.~. ·p,od~::::d,~i.~ar>.~~;'~~IJ!J.CQr. ,a<br />
,·P~,ti.a,.~ ·•, s :.q Yah~.q ...-A... ~9t~n.~.t~ .. qf0~$);l2rt:n?<br />
- '.rep.r,9\13..Vé,t Fr,.ijV?Sé~ll:.-~:l.[teJa~TiJ~.?i;~ ~)n~<br />
Jú: riaf. !l,:--~_<br />
nO :êas~..:~~f!:~ib.!?~.O':J.mel'l.l~t~,<br />
.qu~_;.ç.o.,lsi~1a .e.m _9)J_~ra~·~.rlf~ti.~{
190 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
_ ~<br />
Com~_ esse assunto toi cob~ado em c01iê:urso?<br />
Foram co_nsideradas incorr~tas as seguintes _alternativas:<br />
(TRT16 - 2015 - Juiz do Trabalho) "Os crimes de Calún.ia (Art. 138 do CP),<br />
Didmação (Art. 139 do CP) e Injúria (Art. 140 do CP) atingem a honra<br />
objetiva d~ vítima".<br />
_ '<br />
(CESPE - 2010 - mT1 - Juiz do Trabalho) "OobJ~tO jurídico da injúria é a<br />
honra objetiva da vítímal sendo certo que o d-elita se consuma ainda<br />
que o agente tenha agido com simples anlmus j0Candl' 1 •<br />
2. SUJEITOS<br />
Ativo: qualquer pessoa física.<br />
Passivo: igualmente qualquer pessoa física, desde que possua<br />
capacidade de compreender a expressão lesiva à sua honra. A<br />
ofensa dirigida a um recém-nascido caracterizará crime impossível,<br />
por exemplo.<br />
Pessoa jurídica: não pode figurar como sujeito passivo de injúria,<br />
já que não possui autoestima (honra subjetiva).<br />
Idoso: a conduta de desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar<br />
pessoa idosa, por qualquer motivo, configura o delito previsto<br />
no art. 96, § 10, do Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/03).<br />
Vítima funcionário público: poderá haver injúria ou desacato.<br />
Haverá injúria quando a vítima não estiver presente. Haverá desacato<br />
quando o funcionário público estiver presente no momento da<br />
ofensa e esteja no exercício da função, ainda que a injúria não diga<br />
respeito ao exercício desta função.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O agente emite qualidades negativas sobre a vítima, ofendendo<br />
a sua dignidade (sentimento atinente a valores morais) ou decoro<br />
(sentimento de respeitabilidade pessoal, referente a atributos físicos<br />
e. intelectuais). Na injúria, há lesão à honra subjetiva da vítima,<br />
ou seja, se afeta o sentimento da pessoa em relação aos seus próprios<br />
atributos morais (dignidade), físicos e intelectuais (decoro).<br />
i<br />
1<br />
1<br />
1<br />
Exemplos: chamar alguém de corrupto, safado, ladrão, vagabundo,<br />
ignorante, mau-caráter etc. Eventual consentimento do ofendido<br />
exclui o delito.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 191<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concursé>?<br />
(FUNCAB - 2013 - Polícia Civil-ES) HO termo 'decoro', prescrito no tipo<br />
penal do artigo i40 do CP, pode ser classificado e.orno elemento: a) misto.<br />
b) objetivo. e) subjetivo. d) normativo. e) alternativo". Gabarito: D.<br />
A regra é que na injúria o agente não impute nenhum fato específico,<br />
mas sim uma qualidade negativa. Se houver imputação de<br />
fato específico, poderá configurar calúnia (se for um fato falso considerado<br />
crime) ou difamação (se for um fato ofensivo à reputação).<br />
Entretanto, excepcionalmente, a imputação de fato específico<br />
poderá configurar apenas injúria, como, por exemplo, no caso de<br />
estar presente no local somente o ofensor e a vítima, sem a presença<br />
de terceiros, uma vez que neste caso a honra objetiva não<br />
será afetada, mas tão-somente a honra subjetiva.<br />
Obs.: "A difamação pressupõe atribuir a outrem fato determinado<br />
ofensivo à reputação. Na injúria, tem-se veiculação capaz de,<br />
sem especificidade maior, implicar ofensa à dignidade ou ao decoro"<br />
(STF, Pleno, lnq 2543, j. 19/06/2008).<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em-concurso?.<br />
(TJ-RS- 2009- JUiz-de <strong>Direito</strong>}"''De a:cordo·t6rrí ó consagrado na doutrina,<br />
a honra subjetiva-reside _no.sentirilento -de cada_ pesso_a-_a,respeito de<br />
seus próprios atr_ibutos_físicos, morais ou intel~ctuais; a_ honra:objetiva,<br />
no sentimento que as outras pessoas possuem_a_respelto d~ reputação<br />
de alguém no atinente a estes mesmóS atributos. ·No CÔdigo <strong>Penal</strong>, a<br />
proteção destes _be_ns _está estabe_lec_ida"_ na forma d_a in.críminação da<br />
injúria, da. calúnia-~- da_ di!arnaçã(),·- Iji~i:t~~. d_o;·:~i:iu_néíado..- _(ons_id,ere as<br />
assertivas abai~º·. 1-__ /\ injú_ria_ofe_ri_de:_ª h.o_n_r~-;-S_lJbJetiva_da pess,oa.11-A<br />
.calúnia e a difamação ofende") a honrá otijêtiva d~ pessoa. Ili - o fato<br />
de A dizer a B, em ambiente.reservado~ sem--a presença-de terceiros:<br />
B, tu és um dos beneficiados da corrupçãohavida n'o órgãoxe deves<br />
ter subornactO o Promotor pará ftãà ·tefes::stdà ·yn·c1uído_ nà d'ehúncia,<br />
constitui crime de injúria.- Quais sãà corr'E!tás?- a) Ape-naS L b) Apenas IL<br />
e) Apenas Ili. d) Apenas 1 e IL e) 1, li e UI". Gabarito: E.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Não .se pode :co-nfUhdfr-.--Jnj~:~r_~; ab,so,IUi~-\c8,-~':IrjJ6rIO_~rt10tiva:·":i~.i1atld_o _a expressão<br />
é tida comô :otensiVâ_, à- dig'iíidâde 'óu -á_O cteto_ro-cte a1guêm inctependenteme.nte<br />
d_o __ l?gar;- ~-?,':'11odo' -~~-- ex;~c_u_~o:---~--:da, ·-~es_so~- da ~ítima,<br />
haverá 'injúrla ab~_ólú~_/ PO'r ióut"fO-~la·d~: )q~an_.d_ir:-a- ·expresSão s_?Illente é<br />
toma_da cdmo ofen_~iv_a,_}à_ dig(Íid(i_d_e::.01-1~ ã.~_: de_c~ro_ dé alguém -e_fn '_face-da<br />
0<br />
forma pela q_u
192 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Dolo de dano (direto ou eventual) e o elemento subjetivo especial<br />
do tipo (animus injuriandi). Há decisões no sentido da não<br />
configuração do delito quando as expressões são proferidas em<br />
meio a uma discussão (nesse sentido: STJ, Corte <strong>Especial</strong>, APn 555,<br />
j. 01/04/2009).<br />
(CESPE -:, 2011'. ~, TJ_-P-B-;;.. :JLiiz'·de_ --oiteito) Foi co_nsíderada iiicorreta a -se_-<br />
. guinte alternatiVci: UPara a configuração penal do-delito de injúria~ não<br />
se exige o elenl_ento subjétivO consistente no dolo de ofender na modalidade<br />
de dolo específico, sendo suficiente, para .a caracterização 'da<br />
figura típica, a 'presença do chamado dolo genérico".<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se no momento em que a vítima toma conhecimento<br />
do conceito negCJ.tivo emitido sobre sua pessoa. Para que exista a<br />
injúria não é necessário que a vítima se sinta ofendida. É suficiente<br />
que a atribuição de ·qualidade negativa seja capaz de ofender um<br />
homem prudente e de discernimento. Por isso, é delito formal com<br />
dolo de dano. Mesmo que o agente deseje macular a honra subjetiva<br />
da vítima, não é necessário que ocorra esse resultado. Basta a<br />
possibilidade de sua produção.<br />
Haverá tentativa na modalidade plurissubsistente, ou seja,<br />
quarido a fase de execução do crime puder ser fracionada. Exempfo:<br />
a injúria é proferida de forma escrita em uma carta, que é<br />
aberta pelo carteiro antes de chegar às mãos da vítima.<br />
Tentativa e injúria verbal: predomina na doutrina o posicionamento<br />
de que é inadmissível a tentativa de injúria verbal, por se<br />
tratar de crime unissubsistente (não é possível fracionar a fase de<br />
execução).<br />
6. EXCEÇÃO DA VERDADE OU DA NOTORIEDADE DO FATO<br />
Inadmissível na injúria, já que:<br />
a) não há previsão legal; e<br />
b) não se atribui fato criminoso ou ofensivo à reputação de alguém<br />
(ataque à honra objetiva), mas sim qualidade negativa
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 193<br />
(ataque à honra subjetiva). Não se pode admitir que haja<br />
prova da verdade quando o agente chama a vítima de<br />
"feia", por exemplo.<br />
1<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em· éoncurso?<br />
(FCC - 2013 -TJ·PE - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada.incorreta a.segulnfe<br />
alternativa; "É. admissível a exceção da verdade na inJúri~ .. se a vítima é<br />
funcionária pública e.·ª ofens.a é relativa ao exercícl9 de suas. funções".<br />
(MP-MS- 2011-Promotor dé Justiça) "Em que circu.nstância o crime-de<br />
inJúri;:i admite a exceção da verdade? a) A exceção da verdade será<br />
admitida em crime de injúria se o ofendido for funcionário público;<br />
b) A exceção da verdade será admitida em crime de injúria no caso<br />
de tentativa de tal delito; c) A exceção da verdade será admitida em<br />
crime de injúria quando ocorrer o perdão judicial; d) A exceção da<br />
verdade não será admitida em crime de injúria em nenhuma circunstância,<br />
porquanto incompatível com tal delito; e) A exceção da verdade<br />
será admitida em crime de injúria quando o ofendido for menor de<br />
idade". Gabarito: D.<br />
7. PERDÃO JUDICIAL (ART. 240, § 2°)<br />
o Código <strong>Penal</strong> prevê aqui duas hipóteses de perdão judicial:<br />
a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente<br />
a injúria;<br />
b) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.<br />
Provocação: como a lei utiliza a expressão "diretamente", as<br />
partes devem estar presentes. A provocação pode configurar crime<br />
(como calúnia, ameaça, dano) ou outra conduta reprovável, ainda<br />
que atípica (como tentar beijar a esposa do agente).<br />
Retorsão: o revide agora consiste em nova injúria. Deve ser<br />
imediato, isto é, perpetrado logo depois de proferida a primeira<br />
ofensa. Atenção: não há legítima defesa da honra aqui. Isso porque<br />
haveria reação a agressão passada, em flagrante descumprimento<br />
ao art. 25 do CP, que exige uma agressão "atual ou iminente".<br />
• Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2013-TJ·PE- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "'É admissível o perdão judicial no crinÍé de difamação, se<br />
hciuver retorsão imediata".
194 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre SaHm e Marcelo André de Azevedo<br />
(TRT3-MG - 2013 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: '"O juiz pode deixar de aplicar a pena, quando o ofendido, de<br />
forma reprovável, provocou diretamente a injúria ou calúnia".<br />
(CESPE - 20\12 -TJ-AL - Analista Judiciário) Foi" considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "O crime de injúria é passível de perdão do ofendido.<br />
mas a ele não se aplica o perdão judicial".<br />
O perdão judicial, nas duas hipóteses, configura causa de extinção<br />
da punibilidade, na forma do art. 107, IX, do Código <strong>Penal</strong>.<br />
> IMPORTANTE:<br />
No caso da provocação, o perdão judicial somente alcança o<br />
provocado;<br />
No caso da retorsão, o perdão judicial alcança os dois agentes.<br />
Lembre-se da súmula 18 do STJ: "A sentença concessiva do perdão<br />
judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo<br />
qualquer efeito condenatório".<br />
~ Como esse assunto-foi cobrado em concurSo?<br />
(FCC - 2010 - TRE-AC - Analista- Judiciário) "Podera ser concedido perdão<br />
judicial para o autor do crime de injúria nó caso de: a) não ter<br />
resultado lesão corporal da injúria real. b) ter sidq a _ofensa irrogada<br />
em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu proéurador. c)<br />
ter sido a opinião desfavorável emitida em crítica' literária, artística ou<br />
científica. d) ter sido o conceito desfavorável emitido por funcionário<br />
público, em apreciação ou informação prestada no CumPrimento de<br />
dever do ofício .. e) ter o ofendido, de forma reProvável, provocado<br />
diretamente a ofensa"'. Gabarito: E.<br />
8. INJÚRIA REAL (ART. 140, § 2°)<br />
Além da honra, é também protegida a incolumidade física da<br />
pessoa.<br />
Violência: deve ser entendida a lesão corporal, tentada ou<br />
consumada.<br />
> Como esse assunto-foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2013 -TJ-PE - Juiz dé 'Oií~liO)''-fOl--cõnsiderádá 'incorréta"á seguinte<br />
a:ternatíva: i,/A injúíia:reà.I Co-rís_iste, n_o_ éITTj)i"-égo de elementos- p'recoiiceituosos<br />
OU discriminat_ÓrÍÓS_Te_latiVOS à raça, cor, etnia, religião, origem<br />
e condição de' idoso oµ deficlente".<br />
'<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 195<br />
Contravenção penal de vias de fato: deve ser entendida como<br />
todo comportamento agressivo em relação a outro ser humano,<br />
desde que não consista em lesão corporal.<br />
Princípio da absorção: somente as vias de fato serão absorvidas<br />
pela injúria real. Já a lesão corporal será imputada ao agente conjuntamente<br />
com a pena relativa à injúria real, conforme determina<br />
o preceito secundário ("além da pena correspondente à violência").<br />
Exemplos: 1) violência ou vias de fato desonrosa por sua natureza:<br />
dar um tapa no rosto da vítima, rasgar o vestido de uma mulher<br />
ou arrancar os botões da camisa do ofendido; 2) violência ou vias<br />
de fato aviltantes pelo meio empregado: bater na vítima com um<br />
relho ou jogar fezes ou urina no ofendido.<br />
9. INJÚRIA PRECONCEITUOSA OU RACISMO IMPRÓPRIO (ART. 140, § 3º)<br />
O agente deve ter a consciência de estar ofendendo a vítima em<br />
relação à sua raça, cor, etnia, religião, origem, ou a condição de<br />
pessoa idosa ou portadora de deficiência, ou seja, é necessário o<br />
especial fim de discriminar. Não deve ser confundida com os crimes<br />
resultantes de preconceito de raça ou de cor definidos na Lei n•<br />
7.716/89.<br />
Obs.: "A imputação de termos pejorativos referentes à raça do<br />
ofendido, com o nítido intuito de lesão à honra deste, importa no<br />
crime de injúria qualificada pelo uso de elemento racial, e não de<br />
racismo" (STJ, RHC 18.620, j. 14/10/2008) .<br />
Irrjúria preconceituosa - Racismo s<br />
Art. 140, § 3º, do CP Lei no 7.716/89<br />
.<br />
--<br />
Ação penal pública condicionada<br />
à representação do ofendido<br />
(art. 145, par. único, do CP)<br />
Crime afiançável<br />
Crime prescritível<br />
Não decorre de segregação<br />
racial<br />
Ação penal pública incondicionada<br />
Crime inafiançável (art. 5° XUI,. da CF)<br />
Crime imprescritível (art. 5°, Xlll, da CF)<br />
Pode decorrer de segregação racial<br />
Ex.: Art. 60. Recusar, negar ou impedir a inscrição<br />
ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino<br />
público ou privado de qualquer grau. Pena:<br />
reclusão de três a cinco anos. Parágrafo único. Se<br />
o crime for praticado contra menor de dezoito<br />
anos a pena é agravada de 1/3 (um terço).
196 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Saflm e Marcelo André de Azevedo<br />
.,-- é:omO esse assunto foi cObradO ein -:éôítc'í.1rsot<br />
(FAURGS - 2016 - TJ-RS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguiílt_e<br />
alternativa: #A diretora de Uina tradicional escola infantil rejeita<br />
o_ pedido de m_atrícula d-e _du_as :cri_anças negras, sob a justificativa de<br />
que, a!t ~s~o recebidos os filt"tos_-d_Os _mais irrlP_ortantes empresári_os d_a<br />
ré_gi~O~ e p_eSS()~$ de cor não são bem-vindaS'«,Nesta hipótese, verifica<br />
-se a: prática d?_ crime _d_e -injúri_a racial previ;tó no parágrâfo 3º do<br />
artigO" 140 do Código Perialu~<br />
~ IMPORTAITT:E:<br />
No --crime_,-_d_o_ aft .._ 20; caput, _da-_L_ei- n° 1~116/89 {"Praticar, indúzir ou<br />
incitar a· discriminação o_u _preconceito de·raça, cor, etnia,_ religião.ou<br />
proce_dência nacional"), haverá- manifestação precónceituosa genérica<br />
(vítima indeterminada). Já no crime do aít. 140, § 3°, do CP, a manifestação-<br />
preconceituosa· dirlge-sé con_tra vítima determinada.<br />
Ob5.: o_ STF, __ em-2014, _apredo_u- uma.-denúncia ofertada contra Parlamentilr<br />
na_ qual fpf nar_rado_ que_:*r.~~e P,ubliçou, na .conta qu,e mantém<br />
na -J~9--~:-s:o_cial Twi~ter,, mq,nl_fç __;:;t,âf_~p ,d~ pat_~re_z~_,di~ç __ dryt~-n~-t~~Lq_:.--ern<br />
telaçã.9 a QOl1)0s~exuais .. 1'is o· •• te,p{ da 111ensag~m,: "A •podridã() d os<br />
---s~ __ rjli~~e,--~tqê~:--_~:?~----:;rº'rrí-~at~i:lY<br />
__ Os __,_--l~~~rn___<br />
,_ ~b __ *_ct~_ó,__ •--___ :a~~------~-t1_m;e;_____ ~ ;;f,~,J_~it;~_Ó-~-<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 197<br />
(CESPE - 2011 - TRF5 - Juiz Federal) Fctt consid~r~aa ''incbrréta a seguinte<br />
alternativa: "Em razão do princípió -da _esJ)eclalidade, a imputação de<br />
termos pejorativos referentes à. ·raçi'dó ofendido, éaíli ·o nítido intuito<br />
de causar lesllo à sua honra, não imp_orta crime de irljÓria.- mas delito<br />
resultante de preçonc~ito de raça".<br />
(TRT9 - 2009 - Juiz do Trabalho)' Fo{ .·consíciera_da incorreta a .seguinte<br />
alternativa: ~'A injúria preconceituosa confunde-se com o crime de<br />
racismo".<br />
(PC-PI - 2009 - Delegado de Polícia) FÔi consicÍerada incorreta a seguinte<br />
alternatiVa: "'Quando a injúria consiste na utilização ·de elementos referentes<br />
à raça e à cor deve ser afastado o_ Códigó renal_ e aplicada a lei<br />
específica que trata do crime de racismo''-<br />
Perdão judicial: inadmissível no caso de injúria preconceituosa_<br />
Primeiro em face da posição topográfica do dispositivo (§ 1°),<br />
que vem antes da injúria qualificada (§ 3°). Se fosse a intenção do<br />
legislador aplicar o benefício à injúria preconceituosa, o perdão<br />
judicial deveria ser o último dos parágrafos do artigo 140. Depois,<br />
porque a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem,<br />
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação<br />
é objetivo fundamental da República federativa do Brasil (art. 3°, IV,<br />
da Cf), o que torna insustentável a aplicação do perdão judicial à<br />
hipótese.<br />
Idoso: como visto anteriormente (item 2), a conduta de desdenhar,<br />
humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer<br />
motivo, configura o crime previsto no art. 96, § io, do Estatuto<br />
do Idoso (Lei no 10.741/03), o qual, por ser subsidiário, somente<br />
terá aplicação se não restar caracterizada a injúria preconceituosa<br />
(art 140, § 3°, do CP).<br />
• IMPORTANTE:<br />
POSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE CALÚNii, ll1l'Á~AÇÃ0 E l~JÚ~lA'POR MEIO DA<br />
DIVULGAÇÃO DE UMA ÚNICA CARTA. "ÉpÓSsível que. se imputé de iorma<br />
concomitante a prática dos crimes _de_'falú_,ni_~; .fÍ~.:~i_f~rj1á@o_,e.,de:ii;iJúria<br />
ao agente que :.-diyuiga_·ern_ uma- .únic?:_.{i:~_nCl:_,diz:eres-~_pios, a "Configurar<br />
os referidos delitos, sobretu_d_?- nO'-~S_o·'_:er]i qu_e'. __ os ,tréi:hós -~tHiza'dos<br />
para caracteriza~ o crime:. d~ cal_ú_:fli_á, f9[e'rfr_d_i _v,e_rso~ ·'cjOS '_ern_pfega'dOs<br />
para demonstrar a prática ·ao triníide"~ífamaÇão" (sTJ, RHC 4i.52?. i-<br />
03/03/2015)_
198 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
5.5. DISPOSIÇÕES COMUNS<br />
1. CAUSA DE AUMENTO (ART. 141 DO CP)<br />
1<br />
De acordo crn'n o artigo 141 e seu parágrafo único do Código<br />
<strong>Penal</strong>, as penas cominadas aos autores de crimes de calúnia, dila·<br />
mação e injúria podem ser majoradas (de um terço nas hipóteses<br />
dos incisos; de metade na hipótese do parágrafo único) levando-se<br />
em conta a condição especial da vítima, o modus operandi utilizado<br />
pelo agente e o motivo do delito.<br />
CP, Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um<br />
terço, se qualquer dos crimes é cometido:<br />
1 - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo<br />
estrangeiro;<br />
I! - contra funcionário público, em razão de suas funções;<br />
Ili - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação<br />
da calúnia, da difamação ou da injúria;<br />
IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência,<br />
exceto no caso de injúria.<br />
Parágrafo único: Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de<br />
recompensa, aplica-se a pena em dobro.<br />
a) contra o Presidente da República ou contra chefe de governo es·<br />
trangeiro (inciso 1)<br />
o dispositivo ressalta a importância de tutela da honra do chefe<br />
máximo da Nação, já que, pela sua elevada posição, uma ofensa<br />
dirigida a ele terá reflexos em todos os brasileiros. Além disso, a<br />
majoração se justifica em face das consequências que tais crimes<br />
poderiam causar sobre a vida pública e política do País.<br />
Princípio da <strong>Especial</strong>idade: caso a ofensa (calúnia ou difamação)<br />
à honra do Presidente da República tenha motivação política e cause<br />
lesão real ou potencial aos bens jurídicos tutelados pela Lei n°<br />
7.170/83 (integridade territorial e soberania nacional + regime representativo<br />
e democrático, Federação e Estado de <strong>Direito</strong>), haverá<br />
crime contra a Segurança Nacional.<br />
lei n" 7.170/83, art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da República, o<br />
do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal<br />
Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensívo<br />
à reputação.<br />
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.<br />
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter<br />
ilícito da imputação, a propala ou divulga.<br />
1<br />
.1<br />
1<br />
'<br />
1<br />
'<br />
1<br />
i<br />
1<br />
1
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 199<br />
Ausentes os requisitos acima indicados (motivação política+ lesão<br />
real ou potencial a bens jurídicos atinentes à Segurança Nacional,<br />
art. 2° da Lei n° 7.170/83), haverá crime comum, majorado pelo<br />
art. 141, 1, do CP.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
A injúria, mesmo corn motivaçã~, pol_ftÍcá; {Ião, f~-i:-1:{~ific'a~ià:'hà..-Lei-no<br />
7.170/83, ma,s ~omef}te a calúnia ,~,C).:,~Jfac1ía __ ç_~o_. -<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(EJEF ~ 2006 - TJ-MG - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: ç~no crime de calúnia ou dé difamação contra o presidente<br />
da república ·ou contra chefe de governo estrangeiro, tratando-se- de<br />
crime comum, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 141<br />
do Código <strong>Penal</strong>".<br />
A tutela especial à honra do Presidente da República estende-se<br />
ao chefe de governo estrangeiro, em especial por razões ligadas à<br />
diplomacia e às relações internacionais. Como visto anteriormente<br />
em relação ao Presidente, eventual ofensa a chefe de governo estrangeiro<br />
recairá sobre todos os cidadãos daquele país.<br />
Chefe de Governo estrangeiro: é o soberano, como o presidente,<br />
o primeiro-ministro, o presidente do conselho ou qualquer outro<br />
governante que detenha o mais alto poder de gerência do país<br />
estrangeiro. Entendemos que, se as figuras de Chefe de Governo e<br />
Chefe de Estado não recaírem sobre a mesma autoridade, não poderá<br />
haver majoração da pena em caso de crime contra a honra de<br />
Chefe de Estado, em face da proibição de analogia in malam partem<br />
no <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> pátrio.<br />
A ofensa contra a honra de chefe de governo estrangeiro configura<br />
sempre crime comum, com a majoração da pena, tenha, ou<br />
não, motivação política.<br />
b) Calúnia, difamação e injúria perpetradas contra funcionário público,<br />
em razão de suas funções (inciso li)<br />
Estamos, uma vez mais, diante de causa especial de aumento<br />
de pena relacionada ao cargo ou à função exercida pelo sujeito<br />
passivo. No inciso li procura-se proteger a dignidade da função<br />
pú[)lica, já que a ofensa dirigida a funcionário público, em tal situação,<br />
macula a Administração Pública como um todo.
200 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
Nexo de causalidade: é necessária, além da condição de funcionário<br />
público da vítima no momento da ofensa, a relação de<br />
causalidade entre a calúnia, a difamação ou a injúria e a função<br />
exercida pelo agente público. Uma coisa é chamar o funcionário<br />
público de "prevaricador", ou mesmo de "corrupto", hipóteses que<br />
admitiriam a incidência do aumento da pena. Outra situação completamente<br />
diferente é dizer que o agente público "abusa sexualmente<br />
de menores de idadeu, o que em nada se relaciona com sua<br />
função, razão pela qual não haverá razão para a majoração.<br />
Funcionário demitido: como a lei fala expressamente em funcionário<br />
público, a causa de aumento estará afastada se a vítima,<br />
quando da ofensa, já havia sido demitida do cargo ou da função<br />
pública.<br />
Diferença entre injúria majorada e desacato: se a ofensa for<br />
irrogada na presença do funcionário público, constituirá desacato,<br />
já que o Código <strong>Penal</strong>, no art. 331, fala em "desacatar funcionário<br />
público no exercício da função ou em razão dela". Se a ofensa não<br />
for praticada na presença no funcionário público, poderá haver<br />
crime de injúria majorada. Exemplos: i) A dirige-se à repartição pública<br />
em que trabalha B e, para os colegas de B, diz que este é um<br />
corrupto: haverá injúria majorada; 2) A, encontrando B no corredor<br />
da repartição pública em que este trabalha, passa a chamá-lo de<br />
corrupto: haverá desacato.<br />
c) Se qualquer dos crimes é cometido na presença de várias pessoas,<br />
ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou<br />
da injúria (inciso Ili)<br />
O dispositivo traz duas situações de perigo (e não de dano) que<br />
são: 'presença de várias pessoas' e 'meio que facilite a divulgação'.<br />
Calúnia, difamação ou injúria praticada na presença de várias<br />
pessoas: exige-se aqui grupo indeterminado, desde que composto<br />
por no mínimo três pessoas, não ingressando no cômputo nem a<br />
vítima e nem o sujeito ativo (seja ele autor, coautor ou partícipe).<br />
Fala-se em três pessoas porque a lei, sempre que se contentou com<br />
duas pessoas, disse-o expressamente (art. 150, § 1°, do CP; 155, § 4º,<br />
IV, do CP; art. 157, § 2°, li, do CP). Eventuais pessoas que não compreendam<br />
a ofensa à honra da vítima (crianças, doentes mentais,<br />
surdos, cegos - estes se o crime for praticado por gesto ou símbolo)<br />
não são computadas no número mínimo de três.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 201<br />
Meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da<br />
injúria: são, por excelência, o rádio, a televisão e os impressos em<br />
geral. Como o STF, julgando a AOPF (Arguição de Descumprimento<br />
de Preceito Fundanfantal) i30 entendeu, por maioria, que a Lei de<br />
Imprensa (Lei n° 5.250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional<br />
(Plenário, j. 30/04/2009), todos os crimes contra a honra<br />
praticados por meio da imprensa estão hoje regulados nos artigos<br />
138 a 145 do Código <strong>Penal</strong>. Ademais, se usado meio que facilite a<br />
divulgação da calúnia, difamação ou injúria, seja esse meio a imprensa<br />
ou não (como a pichação em muros .. a pintura, o outdoor e<br />
o alto-falante), haverá a incidência da causa de aumento prevista<br />
no art. 141. li, do CP.<br />
> IMPORTANTE:<br />
se o agente caluniar a vítima imputando o mesmo fato considerado crime<br />
em dois ou mais contextos, responderá por delito único. Exemplo:<br />
o sujeito imputa ao ofendido o mesmo fato criminoso na televisão e<br />
no jornal. Poderá o juiz aumentar a pena em i/3 em -relação a um dos<br />
meios (televisão) e considerar como circunstância judicial desfavorável<br />
o outro (jornal).<br />
Efetiva divulgação da ofensa: não é necessária, bastando que o<br />
meio empregado seja idôneo, ou seja, facilite a sua ocorrência. Isso<br />
porque se está diante de situação de perigo, que prescinde da sua<br />
efetiva ocorrência para a consumação. Assim, a majorante poderá<br />
incidir mesmo que não haja divulgação efetiva da ofensa, desde<br />
que o meio tenha condições de facilitar tal propagação.<br />
d) Se a calúnia e a difamação forem praticadas contra pessoa<br />
maior de 60 anos ou portadora de deficiência (inciso IV)<br />
A majorante foi acrescentada pelo Estatuto do Idoso, sendo<br />
que, ao contrário do que dispõem os incisos anteriores, aqui a<br />
majoração somente vale para os crimes de calúnia e difamação.<br />
Isso porque, em se tratando de injúria, incidirá a forma qualificada<br />
prevista no art. 140, § 3°, do CP, que possui pena mais grave (um a<br />
três anos de reclusão).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em cOncurso?<br />
(FCC - 2013 - TJ-PE - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa:<br />
"A pena é aumentada de um terço, se cometidos contra Pessoa maior de<br />
sessenta anos ou portadora de defici_ência~ exceto no caso de difamaçãon.
2<strong>02</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
(FCC - 2010 - TRF4 - Analista Judiciário) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "As penas cominadas aos crimes de calúnia, difamação<br />
e injúria aurnenta\m-se de, um terço se qualquer dos crimes é<br />
cometido contra pessoa r'naior de 60 (sessenta) anos ou portadora de<br />
deficiência".<br />
'<br />
e) Se a calúnia, a difamação ou a injúria são cometidas mediante<br />
paga ou promessa de recompensa (parágrafo único)<br />
Justifica-se o aumento (pena em dobro) porque agora alguém é<br />
contratado para macular a honra da vítima, o que se convencionou<br />
chamar em doutrina de crime mercenário, caracterizador do motivo<br />
torpe. Para os demais delitos, que não aqueles contra a honra,<br />
poderá caracterizar uma qualificadora (homicídio: art. 121, § 2°, 1,<br />
do CP) ou uma agravante genérica (demais casos: art. 62, IV, do CP).<br />
Paga: o recebimento do dinheiro precede a prática do crime.<br />
Promessa de recompensa: o pagamento é combinado para momento<br />
posterior à'prática do crime. Aqui basta a promessa, sendo<br />
desnecessário o efetivo recebimento do pagamento.<br />
Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário: deve haver<br />
pelo menos duas pessoas, o executor (contratado) e o mandante<br />
(aquele que pagou ou prometeu a recompensa).<br />
Circunstância pessoal: como diz respeito ao motivo do crime,<br />
entendemos não haverá comunicabilidade ao coautor ou partícipe,<br />
na forma do art. 30 do CP. Assim, a majorante incidirá somente para<br />
o executor, não se comunicando ao mandante .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 1010 - TRT1 - Juiz do Trabalho) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "As penas cominadas aos delitos contra a honra<br />
aplicam-se em dobro, caso o crime tenha sido cometido mediante prómessa<br />
de recompensa".<br />
2. EXCLUSÃO DO CRIME (ART. 142 DO CP)<br />
CP, art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:<br />
1 - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por<br />
seu procurador;<br />
li - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo<br />
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
203<br />
Ili - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação<br />
ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.<br />
Parágrafo único - Nos casos dos ns. 1 e Ili, responde pela injúria ou pela<br />
difamação quem lhe dá publicidade.<br />
Sob o enunciado "exclusão do crime", o art. 142 prevê excludentes<br />
para os casos de injúria e difamação.<br />
Calúnia. O dispositivo não se aplica ao crime de calúnia: a uma,<br />
porque não há previsão legal; a duas, porque há interesse público<br />
- do Estado e da sociedade em geral - em ver apurado esse delito,<br />
com a consequente punição dos responsáveis. Nesse sentido: STJ,<br />
HC 105114, j. 19/03/2009.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT3·MG - 2013 - Juiz do Trabalho) Foi considerada correta a ·seguin·<br />
te alternativa: "As ofensas irrogadas em juízo na discussão da causa,<br />
pela parte ou por seu procurador não constituem injúria ou difamação<br />
punível, mas responde pela injúria ou pela difamação quem lhes dá<br />
publicidade".<br />
(FCC - 2012 - TRT18 - Juiz do Trabalho) "A ofensa irrogadà ent juízo, na<br />
díscussão da causa, pela parte ou por seu procurador, é acobertada<br />
por imunidade judiciária: a) em qualquer' crime contra a honra. b) na<br />
injúría e na calúnia. c) na calúnia e na· difamação. d) na injúria e ílo<br />
desacato. e) na difainação e na iíljúria". Gabarito: E.<br />
Natureza jurídica. Discute-se a natureza jurídica das excludentes,<br />
havendo várias orientações: 1") causa de extinção da pena<br />
(política criminal); ») causa de exclusão da ilicitude (fato típico<br />
autorizado); 3>) atípicidade (falta de animus offendendi); 4>) atípicidade<br />
material em face da norma permissiva.<br />
Obs.: para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante, estaremos<br />
diante de uma causa de exclusão da tipicidade. Nesse<br />
sentido: "O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal<br />
de fundamentação do voto, restando afastada a tipicidade conglobante<br />
do crime de difamação, nos termos do art. 142, Ili, do Código<br />
<strong>Penal</strong> e do art. 41 da LC <strong>nº</strong> 35/79 (LOMAN)" (STJ, Corte <strong>Especial</strong>, APn<br />
683, j. 21/11/2012).
204 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
Veja mos as hipóteses:<br />
a) Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou<br />
por seu procurador (inciso l)<br />
Trata-se da imunidade judiciária e te,;, fundamento no direito<br />
constitucional à ampla defesa (art. 5°, LV, da CF). Para que incida a<br />
excludente, são necessários três requisitos: a) a ofensa deve ser<br />
proferida em Juízo; b) a ofensa deve estar vinculada à causa posta<br />
em discussão; c) a ofensa deve ter sido praticada pela parte ou por<br />
seu procurador.<br />
~ como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2009 - OPE-ES - Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: ~Durante o julgamento de um homicídio consumado,<br />
o assistente de acusação Paulo afirmou para os jurados que o promotor<br />
fora subornado pela família do réu para pedir sua absolvição.<br />
Nessa situação, Paulo não deve responder por crime contra a honra,<br />
pois a ofensa irroiada em juízo, na discussão da causa, pelas partes e<br />
pelos procuradores, n~o constitui crime contra a honra punível".<br />
<strong>Parte</strong>: qualquer dos sujeitos da relação processual, como o autor<br />
.. o réu, o litisconsorte, o interveniente .. o assistente etc.<br />
Procurador: é quem possui capacidade postulatória e representa<br />
a parte, como o advogado .<br />
. Ministério Público: é parte.<br />
Juiz, escrivão, perito, testemunha, delegado de polícia (vítimas<br />
da ofensa): prevalece o entendimento de que não são partes, sendo<br />
que qualquer ato contra a honra de tais agentes configurará<br />
crime.<br />
~-Como esse assunto foi cob'rado em concurso?<br />
(PC~DF ::.. 2009 - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Caso um advogado, na discussão ·da causa durante<br />
uma àudiência, acuse o juiz de prevarícaçãá, o érime de calúnia estará<br />
amparado pela imunidade judiciária".<br />
Juiz, escrivão, perito, testemunha, delegado de polícia (autores<br />
da ofensa): ainda conforme o entendimento majoritário, tais agentes<br />
não estão acobertados pela imunidade judiciária, podendo, no
-<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 205<br />
entanto, valer-se ou do inciso Ili do mesmo art. 142 (conceito desfavorável<br />
emitida por funcionário público, em apreciação ou informação<br />
que preste no cumprimento de dever do ofício) ou do art. 23, Ili, do<br />
CP (estrito cumprimento db dever legal).<br />
LOMAN - Lei Orgânica da Magistratura (LC 35/79): "Art. 41. Salvo<br />
os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado<br />
não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar<br />
ou pelo teor das decisões que proferir".<br />
LONMP - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n•<br />
8.625/93): "Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério<br />
Público, no exercício de sua função, além de outras previstas<br />
na Lei Orgânica:(. ..) V - gozar de inviolabilidade pelas opiniões que<br />
externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos,<br />
nos limites de sua independência funcional".<br />
Estatuto da OAB (Lei no 8.906/94): "Art. ?°, § 2•. O advogado tem<br />
imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação [ou desacato}<br />
puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício<br />
de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções<br />
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer". A expressão<br />
"ou desacato" foi considerada inconstitucional pelo STF<br />
(ADIN i.127-8).<br />
b) Opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo<br />
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar (inciso 11)<br />
Aqui se está diante do chamado risco profissional, já que todo<br />
aquele que submete a sua obra ao crivo público está sujeito a<br />
críticas. o fundamento está tanto no interesse da cultura quanto<br />
na própria liberdade de expressão. Portanto, a análise crítica fundamentada<br />
e razoável (animus criticandi) é tolerada pelo Código<br />
<strong>Penal</strong>, caracterizando-se como exercício regular de direito (art. 23,<br />
Ili, do CP). Consigne-se que a própria Constituição atesta ser livre a<br />
manifestação do pensamento (art. 5°, IV).<br />
Animus injuriandi vel diffamandi: se há nítida intenção de injuriar<br />
ou difamar a vítima, a análise crítica não estará mais acobertada<br />
pela excludente, configurando crime .<br />
._<br />
Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT16 - 2015 - Juiz do Trabalho) Foi considerada 1ncorretá a seguinte alternativa:<br />
"A crítica literária desfavorável constitui crime contra a honra".
206 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
l<br />
c) Conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação<br />
ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício<br />
(inciso Ili)<br />
1<br />
o agente público ou polític'o (membros do MP, magistrados, delegados<br />
de polícia, parlamentares, chefe do Executivo etc. ) tem a<br />
obrigação de materializar acontecimentos relevantes que chegarem<br />
ao seu conhecimento, ainda que, para tanto, precise utilizar<br />
expressões fortes ou conceitos desfavoráveis a quem quer que<br />
seja. Para tanto, o servidor é provido de mais uma excludente (hipótese<br />
especial de estrito cumprimento do dever legal), a fim de que<br />
possa desempenhar com independência as suas funções.<br />
Dispõe o parágrafo único do art. 142: "Nos casos dos nos l e Ili,<br />
reponde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade".<br />
Diz respeito unicamente à ofensa irrogada em juízo (imunidade<br />
judiciária) e ao conceito desfavorável emitido por funcionário público<br />
no exercício do seu dever funcional. Assim, mesmo que as<br />
ofensas sejam praticadas nas formas previstas nos incisos 1 e Ili<br />
do art. 142 do CP, o responsável pela publicidade não estará acobertado<br />
pela exclusão do crime, respondendo penalmente pela<br />
difamação ou injúria.<br />
Natureza pessoal: as hipóteses previstas nos incisos do artigo<br />
142 do Código <strong>Penal</strong> são de natureza pessoal, uma vez que somente<br />
excluirão o crime quando o fato for cometido por determinadas<br />
pessoas. Assim, quando praticado por outros agentes que não<br />
aqLieles previstos em lei, haverá o delito.<br />
Crime autônomo: como a hipótese do parágrafo único constitui<br />
delito autônomo, haverá necessidade de comprovação do elemento<br />
subjetivo específico do crime contra honra (animus injuriandi vel<br />
diftamandi).<br />
3. RETRATAÇÃO (ART. 143 DO CP)<br />
Art. 243. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da<br />
calúnia ou da difamação, fica isento de pena.<br />
Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia<br />
ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação<br />
dar-se-á. se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se<br />
praticou a ofensa.
Cap_ 1 • Dos crimes contra a pessoa 207<br />
Retratar-se é desdizer-se, retirar o que foi dito, admitir o equívoco<br />
anterior. A retratação em regra funciona como circunstância<br />
judicial quando do enfretamento da pena-base (art. 59, caput, do<br />
Código <strong>Penal</strong>), podendo, excepcionalmente, ser tomada como causa<br />
extintiva da punibilidade.<br />
Natureza jurídica: nos crimes contra a honra é causa de extinção<br />
da punibilidade (art. 107, VI, do CP).<br />
Calúnia e difamação: a retratação somente é possível nos crimes<br />
de calúnia e difamação, já que somente nesses há imputação<br />
de fatos. Já na injúria, a retratação é incabível, pois eventual reconsideração<br />
poderia acarretar danos ainda maiores à honra subjetiva<br />
do ofendido.<br />
A Lei no 13.188, de 11/11/ 2015 (publicada em 12/11/2015), acrescentou<br />
o parágrafo único ao art. 143 com a seguinte redação: "Nos<br />
casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação<br />
utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se<br />
-á. se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se<br />
praticou a ofensa."<br />
Antes da inclusão da norma, a jurisprudência já afirmava que a<br />
retratação deveria ser cabal: "Nos termos do art. 143 do Código <strong>Penal</strong>,<br />
a retratação, para gerar a extinção da punibilidade do agente,<br />
deve ser cabal, ou seja, completa, inequívoca_ No caso, em que a<br />
ofensa foi praticada mediante texto veiculado na internet, o que potencializa<br />
o dano à honra do ofendido, a exigência de publicidade da<br />
retratação revela-se necessária para que esta cumpra a sua finalidade<br />
e alcance o efeito previsto na lei" (STJ, REsp 320.958, j. 06/09/2007).<br />
> c~m°'_ esse ass~nto __ foi cObrad~ _em_-~~~~-rs~_?-- -:~>::- _ __ >: ... ,~_': __ -·::'<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz de·<strong>Direito</strong>) "A respeiío)la ÍeírataçÍio _nos<br />
crimes contra a honra, pode:se afirmar qu_e_ fi_ca is_ento_;:cte-:p~_na_-_o que.:.<br />
relado que, antes da sentença;·retrata-se caba_lmentê: à.) éra-calbnia ou<br />
difamação; b) da calúnia, ihjúriá ou difamâção; C}dá-Írijúrlá.ou dita-mação;<br />
d)_ da calúnia ó_u injúria". Gabàrito: -A~<br />
(FCC - 2013 -TJ-PE - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "É admissível a retratação apenas nos casos de calúnia e<br />
difamação".<br />
Ato unilateral: não é necessário que a vítima aceite a retratação.<br />
Não se confunde com o perdão do ofendido, que é ato bilateral<br />
(depende da aceitação da vítima para produzir efeitos)_
208 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marte/o André de Azevedo<br />
Circunstância subjetlva incomunicável: a retratação levada a<br />
efeito por um dos agentes não se comunica aos demais coautores.<br />
Ação privada: a lei fala em "querelado" e não em "denunciado".<br />
Isso significa que a retratação somente é possível nos crimes<br />
de calúnia e de difamação apurados por meio de ação privada.<br />
Atenção: "Não se admite a retratação na hipótese de crime contra<br />
a honra praticado contra funcionário público no exercício de<br />
suas funções, pois o mesmo se procede mediante ação penal pública<br />
condicionada - obstando a consideração de eventual desistência<br />
da vítima, para fins de extinção da punibilidade, em função do<br />
interesse do Estado na causa" (STJ. HC io.710, j. 07/12/1999).<br />
Até a sentença: de acordo com o art. 143, a retratação somente<br />
é possível até a sentença de primeiro grau, devendo, para tanto,<br />
ser entendida a publicação da sentença (momento em que esta é<br />
entregue ao escrivão ou, se proferida oralmente, até a sua leitura<br />
em audiência).<br />
Após a sentença: de acordo com o STF, "o intuito de retirar as<br />
ofensas, a título de retratação, deve reputar-se manifestação de<br />
arrependimento, a ser considerada na fixação da pena" (AO 7, Tribunal<br />
Pleno, j. 07/12/1989).<br />
~ Como esse ássUnto 'foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 - MP-AP - Ânaii:Sta MióiSteÍjal) "'Miglre1 COmf.teU críme de<br />
difamação contra Vitor e está respondendo uma ação penal privada<br />
movida pelo ofendido (querelàntf), qtie tramita p'era'nte uma das va_ras<br />
Cfiminais da comarca de ,Macapá. Miiuél, o querélado, poderá se retratar<br />
cabalmente e, neste -c-aso: a) ficàrá-lsento da pena se-a retratação<br />
ocorrer antes do trânsito em julgado, da se_ntença e contar com a anuência<br />
expressa do querelante~:_b)" terá a í:>ena:reduiida de um à' dois terços<br />
se a retratação ocorrer 'àhtes da sentença. C) ficará isento e!~ pena se a<br />
retratação ocorrer an,tes do trân~ito,em il!lgado da _sentença. d) ficará<br />
isento de pena se a retratação ,ocor.rer--aíltes_da sentença. e) terá a pena<br />
reduzida de um a,dois terços se a Tetratação ocorrer antes da senténça<br />
e contar com a anuência expressa do querelante". Gabarito: D.<br />
4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES<br />
CP, art. 144· Se, d e referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação<br />
ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em<br />
juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá<br />
satisfatórias, responde pela ofensa.
cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 209<br />
Havendo dúvida sobre o pronunciamento de alguém, aquele<br />
que se julgar atingido poderá pedir explicações em juízo.<br />
Tutela cautelar: o pedido de, explicações refere-se a um procedimento<br />
anterior ao início da ação penal, caracterizando-se como<br />
verdadeira medida de natureza penal-cautelar destinada a instruir<br />
futuro processo criminal.<br />
Confissão implícita ou antecipação de tutela penal: a leitura da<br />
segunda parte do artigo 144 poderia levar a acreditar que o agente,<br />
caso não se explique em juízo, ou não se explique de forma satisfatória<br />
em juízo, deveria responder pela ofensa. Isso não ocorre,<br />
já que inadmissível no <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> confissão implícita ou antecipação<br />
de tutela criminal. Eventual responsabilização penal do agente<br />
dependerá, sempre, de regular oferecimento de denúncia/queixa<br />
e instrução do feito, na qual lhe venham assegurados contraditório<br />
e ampla defesa.<br />
Procedimento: como nem o Código <strong>Penal</strong> e nem o Código de<br />
Processo <strong>Penal</strong> dispõem sobre o rito a ser adotado no caso do pedido<br />
de explicações em juízo, entendemos que deva ser utilizado o<br />
procedimento relativo às notificações e interpelações do processo<br />
civil (arts. 867 a 873 do CPC).<br />
competência: o juiz que recebe o pedido de explicações não<br />
deve emitir análise de mérito, julgando procedente ou improcedente<br />
o requerimento, ou mesmo ofensivas ou não ofensivas as<br />
expressões apresentadas pelo interessado. Isso porque a competência<br />
para o enfrentamento do mérito será do magistrado competente<br />
para o julgamento da ação penal. Este sim, em análise<br />
prévia, verificará se há, ou não, justa causa para o processamento<br />
da exordial acusatória, recebendo-a ou rejeitando-a.<br />
5. AÇÃO PENAL (ART. 145 DO CP)<br />
CP, 2rt. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede<br />
mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2, da violência<br />
resulta lesão corporal.<br />
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da justiça,<br />
no caso do inciso 1 do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação<br />
do ofendido, no caso do inciso ll do mesmo artigo, bem como<br />
·no caso do§ 3° do art. 140 deste Código.
1<br />
210 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcero André de Azevedo<br />
De acordo com o artigo 145, os crimes contra a honra admitem<br />
tanto a ação penal privada quanto a ação penal pública (incondi·<br />
cionada ou condicionada).<br />
1<br />
1<br />
Ação penal privada: é a regra ("somente se procede mediante<br />
queixa").<br />
Açé!o penal pública incondicionada: na hipótese de injúria real.<br />
No entanto, caso restem na vítima lesões corporais de natureza<br />
leve, entendemos que a ação penal deva ser pública condicionada<br />
à representação, em obediência ao art. 88 da Lei n° 9.099/95.<br />
~ATENÇÃO:<br />
Se a injúria real for praticada com emprego de vias de fato, a ação<br />
penal será privada, já que o art. 145, caput, fala apenas em "lesão<br />
corporal".<br />
Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da<br />
justiça: quando a 'ofensa atingir a honra do Presidente da República<br />
ou de chefe de governo estrangeiro (art. 145, par. único, 1' figura,<br />
do CP).<br />
Ação penal pública condicionada à representação do ofendido,<br />
Há duas hipóteses:<br />
a) a ofensa é proferida contra funcionário público, em razão<br />
de suas funções (art. 145, par. único, 2• figura, do CP). Aten·<br />
ção: se não houver relação entre a ofensa e o exercício das<br />
funções do agente público, ou se o sujeito já não é mais<br />
funcionário público .. a ação será privada;<br />
b) quando há injúria qualificada, praticada mediante a utilização<br />
de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião,<br />
origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de defi·<br />
ciência (art. 145, par. único, in fine, do CP, com redação dada<br />
pela Lei no 12.033/09).<br />
Súmula 714 do STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido,<br />
mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação<br />
do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de<br />
servidor público em razão do exercício de suas funções". Como há<br />
interesse público, já que o funcionário foi ofendido em razão das<br />
suas funções, o Pretório Excelso dá a ele a faculdade de ajuizar a<br />
queixa, arcando com os custos da contratação de advogado, ou
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 211<br />
deixar o encargo para o Ministério Público, bastando, para tanto,<br />
que ofereça a representação.<br />
A propósito: "Resta assente na jurisprudência deste STJ que<br />
nos crimes contra a honra de funcionário público propter officium,<br />
a legitimidade para o início da persecução é tanto do ofendido,<br />
em ação penal privada, quanto do Ministério Público, em ação penal<br />
pública condicionada, a teor do disposto no parágrafo único,<br />
do artigo 145, do Código <strong>Penal</strong>" (STJ, Apn 490, Corte <strong>Especial</strong>, j.<br />
05/03/2008).<br />
Obs.: a Súmula 714 do STF trata, na verdade, de uma legitimação<br />
alternativa, e não concorrente, pois caso a vítima represente ao<br />
Ministério Público não poderá mais se valer da ação penal privada.<br />
Nesse sentido: "I. Ação penal: crime contra a honra do servidor<br />
público, propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante<br />
representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto,<br />
opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa<br />
a ação penal privada: electa una via ... li. Ação penal privada subsidiária:<br />
descabimento se, oferecida a representação pelo ofendido,<br />
o MP não se mantém inerte, mas requer diligências que reputa<br />
necessárias" (STF, Tribunal Pleno, lnq 1939, j. 03/03/2004).<br />
)> Como esse assunto foi cobràdo erri concurso?<br />
(MP-GO - 2016 - Promotor de Justiça) Foi considerada íncorreta, a se~<br />
guinte alternativa: "Havendo, ofensa:
212 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
(CESPE - 2012-MP-RR-Promotor de Justiça) Foi consi.derada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Constitui crime de ação penal pública incondicionada<br />
a injúria praticada mediante-a utilização de elementos referentes<br />
a raça, cor, etnia, religião ou origem".<br />
. Cêl,l_únia: :- >- -~ -, Dita,naçã,o r· _- , : , :-., :-. _Injúria< . . .<br />
Imputação falsa de fato Imputação de fato ofen- Atribuição de qualidade<br />
considerado crime sivo à reputação negativa<br />
Ofende a honra objetiva Ofende a honra objetiva Ofende a honra subjetiva<br />
Consuma-se quando ter- Consuma-se quando ter- Consuma.-se quando víticeiro<br />
toma conhecimento ceiro toma conhecimento ma toma conhecimento<br />
Não se aplica o art. 142 Aplica-se o art. 142 (ex- Aplica-se o art. 142 (ex-<br />
(exclusão do crime) clusão do crime) clusão do crime)<br />
É punível a calúnia contra Nao é punível a difama- Não é punível a injúria<br />
os mortos ção contra os mortos contra os mortos<br />
Admite-se a retratação Admite-se a retratação Não se admite a<br />
(art. i43) (art. 143) retratação<br />
Em regra, admite-sé ex- A exceção da verdade Não se admite exceção<br />
ceção da verdade (salvo somente é admitida se da verdade<br />
nas hipóteses do § 3º do o ofendido é funcionáart.<br />
138)<br />
rio público e a ofensa é<br />
relativa ao exercício de<br />
suas funções<br />
6. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL<br />
No Capítulo atinente aos crimes contra a liberdade individual, o<br />
Código <strong>Penal</strong> prevê quatro Seções:<br />
• Seção 1 (crimes contra a liberdade pessoal): constrangimento<br />
ilegal, ameaça, sequestro e cárcere privado, redução a<br />
condição análoga à de escravo e tráfico de pessoas.<br />
• Seção li (crimes contra a inviolabilidade do domicfüo): violação<br />
de domicílio.<br />
• Seção Ili (crimes contra a inviolabilidade de correspondência):<br />
violação de correspondência, sonegação ou destruição<br />
de correspondência, violação de comunicação telegráfica,<br />
radioelétrica ou telefônica e correspondência comercial.<br />
• Seção IV (crimes contra a inviolabilidade dos segredos): divulgação<br />
de segredo, violação do segredo profissional e invasão<br />
de dispositivo informático.
i Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 213<br />
6.1. CRIMES CONlRA A LIBERDADE PESSOAL<br />
6.1.1. CONSlRANGIMENTO ILEGAL<br />
Art. -í4_6-·:Coií_stfi:~-i~-~:~~~-êii1}JTI'._~:~-ian_~:e :viq,i~Íl-Gia:_-_;ou<br />
grave' amea_çâ,_- ôu:-~dé'P __ O_tS d~'Jné' hav_er--reduZidÔ, Por<br />
qualq_uer-outr:o _i:neío, :a c;a_paddade_ di,~:'._re_sist_êncía, a<br />
não fazer _o_ que __ a.l_~_t_-P~rrnite>-ot1 _~ fa~_~r_ {),.que ela<br />
não manda:·Peílá --detenç~o,_de-\3-:(trêSY-_ni_'éSes a'.-1<br />
(um) ano,_ou .multa.. · · ·<br />
~ constran~ ~<br />
_ gimento~ ilegal.~<br />
Formas<br />
majoradas<br />
Concurso<br />
material<br />
obrigatório<br />
§ l" - As :penas aplicam-se curriulat1Vamente<br />
e effi _dóbro, quando; para a<br />
execução dó crime, 'Sé-- ieúnem· · fnais<br />
de três pesSo_as, ou- há emprego de<br />
armas.<br />
§_,2~--:,Aléíll d_~s_pen,as __ co~ina_d_~s,_ aplicaii:-Se<br />
_as éor:r~spo_naeótes<br />
. - - ·- -<br />
_à<br />
-<br />
vi01êricia.<br />
- s:<br />
da<br />
tiPicidade<br />
._ Como esse assúnto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT3 - 2012 - Juiz do Trabalho) "Constituem crimes>cohtra -a liberdade<br />
- pessoal, exceto: a) Constrangimento ilegaL b) Ameaça, e) Sequestro, d)<br />
~ed_uçãq_ ~_condição análoga a de escr_a-\fo. e) _Viola-~ã_o __ ~e _ doffiicílió".<br />
Gabaritô: E. · ·<br />
l. OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
Tutela-se a liberdade pessoal e a autodeterminação, ou seja,<br />
a liberdade do indivíduo de agir dentro dos limites estabelecidos<br />
pela leL<br />
Fundamento constitucional: art_ 5°, li (ninguém será obrigado a<br />
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei)_<br />
Liberdade física e psíquica: tutela-se tanto a liberdade física (de<br />
ir e vir) quanto a liberdade psíquica (ausência de coação)_
-.<br />
214 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Saíim e Marcelo André de Azevedo<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT14 - 2008 - Ju'i:z do Tl-abalho) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Nos crimes de ameaça e de corstrangimento ilegat o bem<br />
jurídico tutelado é a liberdade psíquica de agir, enquanto que no sequestro<br />
e no cárcere privado busca-se proteger a liberdade física".<br />
2. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo: como se trata de crime comum, o sujeito ativo<br />
pode ser qualquer pessoa.<br />
funcionário público: caso o autor seja funcionário público, que<br />
pratique o delito no exercício das suas funções, teremos exercício<br />
arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP) ou mesmo abuso de<br />
autoridade (Lei n° 4.898/65).<br />
Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, desde que detenha<br />
capacidade de au'todeterminação .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE:.:. 2012 - MP-RR - Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "O sujeito passivo do crime de constrangimento<br />
ilegal pode ser qualquer pessoa, independentemente de sua capaci~<br />
dade de autodeterminação".<br />
Doentes mentais e crianças de tenra idade: como não têm capãcidade<br />
de entendimento e autodeterminação, não podem ser<br />
vítimas do delito em comento. Poderão, no entanto, figurar como<br />
objeto do crime: quando o constrangimento recair sobre representante<br />
seu, que se vê obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em<br />
relação ao representado.<br />
Caso concreto: o agente apontou arma de fogo para criança<br />
portadora de síndrome de down, visando a constranger o irmão de<br />
sua namorada a não oferecer resistência à sua pretensão de forçar<br />
a moça a deixar a casa em que se encontrava (STJ, HC 151.530, j.<br />
18/05/2010).<br />
Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente<br />
da Câmara dos Deputados ou Presidente do Supremo Tribunal<br />
Federal: qualquer atentado à liberdade pessoal de uma dessas
--<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 215<br />
autoridades configurará crime contra a Segurança Nacional (art. 28<br />
da Lei n° 7.170/83).<br />
Criança ou Adolescente: se o menor de 18 anos estiver sob a autoridade,<br />
guarda ou vigilância do agente e for submetido a vexame<br />
ou constrangimento, haverá crime previsto no Estatuto da Criança<br />
e do Adolescente (art. 232 da Lei n° 8.069/90).<br />
Idoso: se o idoso for coagido, de qualquer modo, a doar, contratar,<br />
testar ou outorgar procuração, haverá incidência do delito<br />
previsto no art. 107 da Lei no 10.741/03.<br />
Consumidor: utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação,<br />
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas<br />
ou enganosas ou de qualquer outro modo procedimento que exponha<br />
o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com<br />
seu trabalho, descanso ou lazer - crime previsto no art. 71 do CDC<br />
(Lei n° 8.ü78/90).<br />
Eleitor: usar da violência ou grave ameaça para coagir alguém<br />
a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido, ainda<br />
que os fins visados não sejam conseguidos, configura crime eleitoral<br />
(art. 301 do Código Eleitoral, Lei n° 4.737/65).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A lei traz o verbo constranger, ou seja, forçar, coagir, compelir<br />
alguém a fazer ou deixar de fazer algo. O autor pode valer-se de<br />
violência, de grave ameaça ou de qualquer outro meio hábil a impedir<br />
a resistência da vítima .<br />
., ' Corilo eSse áss'untó 'foi' cO'brad(~:"'erif ~ríclirsó?<br />
(CESPE ~ 20o9 .;_ 'Poiícia CiVif~PB) Fól Co~-Std~ractâ"'1ri:~ó~teta·~ã-·:,5-~gü_1r'ite<br />
alternativa: "O _crime de ·c9ns_tr~rí&!_riie_ntô":·11ega1 é Carà(t_~~ilad_o_:··:p~la<br />
ausência de violência ou g~ve a:ineaça pór_ <strong>Parte</strong> _de gUem ·a cqnlet~_":<br />
Violência: a) própria: emprego de força física; b) imprópria: emprego<br />
de qualquer outro meio, como o golpe chamado de "boa<br />
noite cinderela", em que a vítima é drogada; e) física: agressão<br />
física (vis absoluta ou vis corporalis); d) moral: grave ameaça (vis<br />
relativa ou vis compulsiva); e) imediata: exercida diretamente sobre<br />
a vítima (que é amarrada, por exemplo); f) mediata: exercida<br />
indiretamente sobre a vítima (a qual, por exemplo, possui paralisa
216 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
nos membros inferiores e se vê privada de sua cadeira de rodas<br />
pelo agente).<br />
Ameaça: enquanto o crime de ameaça (art. 147 do CP) exige<br />
"mal injusto e grave", o delito de constrangimento ilegal (art. 146<br />
do CP) exige apenas "mal grave", não havendo necessidade de que<br />
seja também "injusto".<br />
,. Como esse assunto foi cobrado em· concurso?<br />
(TRT14 - 2008 - Juiz do Trabalho) Foi cOnsiderada correta a seguinte<br />
alternativa: "A ameaça grave integra a conduta que tipifica o crirT1e de<br />
constrangimento ilegal, ainda que seja ela um meio para a obtenção<br />
de um outro fim".<br />
Pretensão ilegítima: para que exista o delito de constrangimento<br />
ilegal, a pretensão do autor deve ser ilegítima, ou seja, a conduta<br />
exigida pelo sujeito ativo deve estar em desconformidade com a<br />
lei. Tal ilegitimida.de pode ser: a) absoluta: quando o sujeito ativo<br />
não tem direito à ação ou omissão pretendida da vítima (ex.:<br />
obrigar o ofendido a mudar de escola); b) relativa: quando o sujeito<br />
ativo tem direito a um determinado comportamento, positivo<br />
ou negativo, por parte da vítima, a qual não pode, no entanto,<br />
ser compelida para tanto do modo pretendido pelo primeiro<br />
(ex.: obrigar o ofendido, mediante uso de arma de fogo, a pagar<br />
dívida resultante do jogo do bicho).<br />
~ Como esse assunto foi Cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - PC-BA - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta _<br />
a seguinte alternativa: "'João, preso em,f1agrante pela prática po crime'<br />
de roubo, foi encaminb_ado à delegacia de-polícia, onde apresentou a<br />
carteira nacional de habilitação pa_ra identificar-se, visto que não portava<br />
-sua carteira_de identidade; Ainda assim, o delegado determinou<br />
quf! Joã·o fosse submetido à perícia-·dactiloscópica. ( ... ) Ao determinàr<br />
a identificação criminal de joão,. o delegado praticou o. delito de constrangimento<br />
ilegal".<br />
Pretensão legítima: se o comportamento da vitima puder ser<br />
exigido por meio de ação judicial, haverá o crime de exercício arbitrário<br />
das próprias razões (art_ 345 do CP).<br />
Ato imoral: se não houver proibição legal (ato ilegal), a vítima<br />
não poderá ser constrangida a fazer ou deixar de fazer alguma
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 217<br />
coisa (o exercício da prostituição ou do incesto, por exemplo), por<br />
mais imoral que seja. Se for compelida pelo sujeito ativo, mediante<br />
violência ou grave ameaça, este praticará crime.<br />
1<br />
Crime complexo impuro ou em sentido amplo. Os crimes complexos<br />
podem ser de duas espécies: a) puros ou em sentido estrito<br />
(art. 101 do CP): quando o crime encerra dois ou mais tipos em<br />
uma única descrição legal (homicídio + roubo = latrocínio; ameaça<br />
+ furto = roubo); b) impuros ou em sentido amplo: quando o crime<br />
é formado por um fato típico acrescido de circunstância atípica<br />
(ameaça + relação sexual = estupro). o crime de constrangimento<br />
ilegal pode ser caracterizado corno complexo impuro ou em sentido<br />
amplo, já que é formado por lesão corporal ou ameaça + não<br />
fazer o que a lei permite ou fazer o que ela não manda.<br />
~ Como esse assunto fOi cobrado em concurso?<br />
(MP-SC - 2010 - Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguin·<br />
te alternativa: "Os crimes de roubo, extorsão mediante sequestro são<br />
classificados como crimes complexos em sentido estrito. Já o constran~<br />
gimento ilegal é crime complexo em sentido' amplo".<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo (direto ou eventual), caracterizado pela vontade livre<br />
e consciente de constranger a vítima, mediante violência ou grave<br />
ameaça, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. O fim do sujeito<br />
ativo (aquilo que o levou a agir em contrariedade ao <strong>Direito</strong>)<br />
é irrelevante. Não há previsão de constrangimento ilegal culposo.<br />
<strong>Especial</strong> fim de agir: além do dolo, entendemos que há necessidade<br />
do chamado elemento subjetivo especial do ripo (ou, para<br />
a escola causalista, dolo específico), consistente em constranger a<br />
vítima à ação ou omissão pretendida. Na ausência desse especial<br />
fim de agir, restará descaracterizado o crime de constrangimento<br />
ilegal, podendo surgir figuras delituosas subsidiárias, como ameaça,<br />
lesão corporal ou até mesmo tortura.<br />
Tortura: se o agente constranger o ofendido, com emprego de<br />
violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou men·<br />
tal, (a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da<br />
vítima ou de terceira pessoa, (b) para provocar ação ou omissão<br />
de natureza criminosa, ou (c) em razão de discriminação racial ou<br />
religiosa, haverá crime de tortura (art. l", 1, da Lei n° 9.455/97).
218 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> · Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(UFMT - 2005 - Polícia Civil-MT) HO constrangimento de alguém com o<br />
emprego de violência ou grave ameaça, causand1J-lhe sofrimento físico<br />
ou mental, para a finalidade de obter Jnformlação, declaração ou<br />
cónfissão da vítima ou de terceira pessoa, constituí crime de: a) maus<br />
-tratos. b) -constrangimento ilegal. c) perigo para a vida ou saúde de<br />
outrem. d) tortura. e) extorsão". Gabarito: D.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Estamos diante de crime material e instantâneo. Material: delito<br />
de conduta e resultado naturalístico, sendo este necessário para<br />
a consumação. Instantâneo: a consumação ocorre em momento<br />
determinado, sem continuidade no tempo. Assim, o crime restará<br />
consumado no exato momento em que a vítima fizer ou deixar de<br />
fazer a conduta imposta pelo agente.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - MP-RR'~- Promotor de Justiça) Foi considerada incorre-:<br />
ta a seguinte alternativa: ""O constrangimento ilegal é delito de mera<br />
atividade, consumando-se mediante grave ameaça ou violência perpetrada<br />
pelo sujeito ativou.<br />
A tentativa é admissível, já que se trata, como visto, de delito<br />
material. Exemplo: a vítima, embora a grave ameaça exercida pelo<br />
sujeito ativo, não faz o que ele determina.<br />
Crime subsidiário: o constrangimento ilegal é delito subsidiário,<br />
já que utilizado como elementar, qualificadora ou meio de execução<br />
de crimes mais graves (como o estupro, por exemplo). Veja-se:<br />
STJ:( ... ) "2. O bem juridicamente tutelado pelo tipo descrito no art.<br />
146 do Código <strong>Penal</strong> é a liberdade individual da pessoa, tanto física<br />
quanto psíquica. O crime em tela (art. 146, CP) possui natureza subsidiária<br />
e somente será considerado se o constrangimento não for<br />
elemento típico de outra infração penal. 3. Se a intenção do agente<br />
é a satisfação de seu desejo sexual, estando presentes os demais<br />
elementos constantes no tipo descrito no art. 217-A do Código <strong>Penal</strong>,<br />
evidencia-se a hipótese do delito de estupro de vulnerável,<br />
autorizando a imposição da reprimenda ali contida" (AgRg no AREsp<br />
523.477/GO, j. 13/10/2015, DJe 28/10/2015).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 219<br />
~ Como esse assunto foi cObradO ém-:córiêlít-sO?<br />
(TRT14 - 2008 ~ Jt.Íiz .do TrabaU~·o)._F~f.c_tjÍl'Sip_er:ãér ... ~.:-córretà a_.·s·r=gµ,(rlte<br />
alternativa: "A ameaç_a e º .. cor:i~tr~,~gime_O_to:Jteicil.;sãéi .Cof1's1.~.erad.os<br />
crimes subsidiários, uma vez que apenas sã.o puníVeis -corhó. crimes<br />
autônomos quando não integram outro delito". -<br />
(TJDFT- 2007 - Juiz de <strong>Direito</strong>) "Em relação ao crime-de constrangimento<br />
ilegal, assinale a alternativa correta:· a) Não· adn1ite a forn1a tentada;<br />
b) O crime é sempre punida autonomamente; c) O sujeito ativo im·<br />
põe à vítima uma conduta indeterminada; d) o fato somente é ·punido<br />
autonomamente se não constitui eleiTlento. ou 'circunstância agravante<br />
especial de outro tipo penal". Gabarito: D.<br />
6. FORMAS MAJORADAS<br />
De acordo com o art. i46, § i•, do CP, as penas aplicam-se<br />
cumulativamente e em dobro quando, para a execução do crime,<br />
se reúnem mais de três pessoas, ou há o emprego de armas.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em coné:ursó?<br />
(CESPE - 2012 - MP-RR';.. P·romOtor de·'juSÍlçà.)-'foi conSidefàdá incorreta<br />
a seguinte alternativa: "O fato de funcionário Púbtico :ser,:Süjeito ativo<br />
do crime de constrangimento ilegal qualifica a infração~ aplicando~se a<br />
ele a pena em dobro".<br />
Cumulativamente: detenção + multa.<br />
Em dobro: pena detentiva de 6 meses a 2 anos + pena de multa<br />
em dobro.<br />
Execução do crime: se o sujeito concorre para o delito sem participar<br />
dos atos executórias, não haverá incidência da causa especial<br />
de aumento de pena.<br />
Mais de três pessoas: pelo menos quatro agentes são necessários<br />
para a incidência da majorante, sejam eles coautores ou<br />
partícipes. Trata-se, nesta modalidade, de crime plurissubjetivo ou<br />
de concurso necessário, podendo ser computados no numerário<br />
inimputáveis e indivíduos não identificados.<br />
Emprego de armas: aceita-se aqui tanto a arma própria quanto<br />
a imprópria (observe-se que a lei fala em "armas", no plural,<br />
com evidente intuito de designar o gênero). Arma própria: aquela
220 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
originalmente concebida como instrumento de ataque ou defesa<br />
(como o revólver e o punhal). Arma imprópria: aquela que originalmente<br />
foi concebida com finalidade diversa daquela de atacar ou<br />
defender, mas que também pode ser utilizada para tal fim (como a<br />
chave de fenda e o martelo).<br />
7. CONCURSO MATERIAL OBRIGATÓRIO<br />
Conforme dispõe o art. 146, § 2°, do CP, "Além das penas cominadas,<br />
aplicam-se as correspondentes à violência". Isso porque<br />
o emprego de violência agrava o crime de constrangimento ilegal,<br />
tornando-o mais censurável. Assim, se o sujeito ativo, mediante violência<br />
(observe-se que a lei não fala em grave ameaça), constrange<br />
ilegalmente a vítima, deverá responder por dois delitos: constrangimento<br />
ilegal (simples ou majorado) e lesão corporal (leve. grave<br />
ou gravíssima).<br />
> Como esSe assunto foi cobrado em concurso?<br />
'<br />
(CESPE - 2012 - MP-RR - Promotor de Justiça) foi_ consid_erada !nc_orreta<br />
a seguimealtern
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 221<br />
.. Como esse· assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi considerada ínc~rret~ a<br />
seguinte alternàtiva: "Caracteriza o delito de constrangim~nto· iiégal<br />
a hipótese de intervenção médica ou.cirúrgica, semi o consentímento<br />
do paciente ou de .seu repr:esentan-te Íegal, ainda quf justificada_ por<br />
iminente perigo à vida'>. ·<br />
Exclusão da tipicidade: embora existam autores (como Mirabete)<br />
sustentando a exclusão da ilicitude ou antijurídicidade, entendemos<br />
que, diante da expressa previsão legal, o estado de necessidade<br />
funcionará, aqui, como causa especial de exclusão da tipicidade,<br />
já que o fato "não se compreende na disposição" do art. 146, caput,<br />
do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Coação exercida para impedir suicídio: trata-se de hipótese<br />
especial de estado de necessidade, excluindo, segundo o nosso<br />
entendimento, a tipicidade. Embora o suicídio não esteja previsto<br />
como crime no Brasil, é conduta não tolerada (fato atípico+ ilícito),<br />
em face da indisponibilidade do bem jurídico tutelado (vida). Isso<br />
significa que o agente poderá coagir a vítima, inclusive usando de<br />
violência ou grave ameaça~ sempre com o intuito de evitar que ela<br />
cometa suicídio, que não estará praticando o delito de constrangimento<br />
ilegal.<br />
.- Como eSse assunto f()i cObrado em .concurso? .<br />
(CE~PE - 201.3 -TRTs- J~iz cto, Trabalho) Foi considerada in~orrFw a seguiílte_<br />
alternativa: "O·policiâl ·que, para lmpedi_r d.et~rrrJinada''.pesSoa<br />
·de:se suicidar, _tisaf-;de COaÇão mediante violência;poderá.-ser befíefi~<br />
··eia.do ~am·:-'º péídãà 'judlcial".<br />
9. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime submetido a ação penal pública incondicionada,<br />
que independe de representação da vítima ou de representante<br />
legal dela. Por outro lado, o constrangimento ilegal, seja<br />
na forma simples (caput), seja na forma majorada (§ 1°), é sempre<br />
infração penal de menor potencial ofensivo, sujeitando-se ao procedimento<br />
sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.
222 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6.1.2. AMEAÇA<br />
1, OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
1<br />
Tutela-se a liberdade pessoal, física e psíquica, e 'a autodeterminação.<br />
Em face da ameaça sofrida, a vítima poderá ter restringida<br />
a sua liberdade de ir e vir (liberdade física) e tolhida a sua manifestação<br />
da vontade (liberdade psíquica) .<br />
. • Como esSe assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT14 - 2008 - Juiz do Trabalho) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Nos crimes de ameaça e de constrangiment~ ilegal, o bem<br />
jurídico tutelado é a liberdade psíquica de agir, enquanto que no sequestro<br />
e no cárcere privado busca-se proteger a liberdade física".<br />
2. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, já que se trata de crime<br />
comum.<br />
Funcionário público: caso o autor seja funcionário público, que<br />
pratique o delito no exercício das suas funções, haverá abuso de<br />
autoridade (Lei no 4.898/65, art. 3°).<br />
Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, desde que detenha<br />
capacidade de entendimento e autodeterminação.<br />
Doentes mentais e crianças de tenra idade: como não têm capàcidade<br />
de entendimento e autodeterminação, não podem ser<br />
vítimas do crime de ameaça.<br />
Outros casos de ausência de capacidade intelectiva: cegos, se a<br />
ameaça é com gestos, e surdos, se é verbal. A impropriedade do<br />
objeto, em tais casos, será de regra absoluta, configurando crime<br />
impossível (art. 17 do CP).<br />
Vítima determinada: não há ameaça contra a sociedade como<br />
um todo (a lei fala em "ameaçar alguém ... "), razão pela qual somente<br />
pessoas certas podem ser sujeito passivo do crime previsto<br />
no art. 147 do CP.<br />
Presidente da República, Presidente do Senado federal, Presidente<br />
da Câmara dos Deputados ou Presidente do Supremo Tribunal<br />
Federal: qualquer atentado à liberdade pessoal de uma dessas
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 223<br />
autoridades configurará crime contra a Segurança Nacional (art. 28<br />
da Lei n° 7.170/83).<br />
Consumidor: utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação,<br />
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas<br />
ou enganosas ou de qualquer outro modo procedimento que exponha<br />
o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com<br />
seu trabalho, descanso ou lazer - crime previsto no art. 71 do coe<br />
(Lei n° 8.078/90).<br />
Eleitor: usar da violência ou grave ameaça para coagir alguém<br />
a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido, ainda<br />
que os fins visados não sejam conseguidos, configura crime eleitoral<br />
(art. 301 do Código Eleitoral, Lei n° 4.737/65).<br />
<strong>Parte</strong> no processo ou no inquérito: usar de violência ou grave<br />
ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra<br />
autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é<br />
chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo,<br />
ou em juízo arbitral - crime de coação no curso do processo (art.<br />
344 do CP).<br />
Pessoa jurídica: "Recurso em mandado de segurança. <strong>Penal</strong>. Crime<br />
de ameaça - art. 147 do C. P. Sujeito passivo. Pessoa jurídica.<br />
Impossibilidade. o Hospital impetrante, na qualidade de pessoa<br />
jurídica, não tem qualquer direito, muito menos líquido e certo,<br />
em ser incluído na relação penal que busca averiguação do crime<br />
de ameaça - art. 147 do Código <strong>Penal</strong>. Não obstante, pode acionar<br />
procedimento administrativo com vistas à possível punição das<br />
funcionárias envolvidas na esfera administrativa" (STJ, 5• T., RMS<br />
15.627, j. 07/08/2003).<br />
3- TIPO OBJETIVO<br />
o artigo 147 do Código <strong>Penal</strong> traz o verbo nuclear ameaçar, que<br />
significa intimidar, causar medo em alguém, mediante a promessa<br />
de causar-lhe mal injusto e grave.<br />
Mal injusto: aquele que o ofendido não está obrigado a suportar<br />
(o agente diz que irá bater na vítima). Se o mal é justo, não<br />
haverá crime de ameaça (o credor diz ao devedor que irá ingressar<br />
com. ação de cobrança; o empregador afirma que irá despedir o<br />
funcionário que foi flagrado furtando bens da empresa).
224 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Mal grave: aquele capaz de intimidar a vítima. Não haverá mal<br />
grave: a) se a ameaça consiste em promessa impossível de ser<br />
concretizada pelo autor ("você irá pagar no inferno por isto"; "um<br />
raio irá parti-lo no meio"); b) se a ameaça é desprovida de qualquer<br />
poder intimidatório (o seu principal efeito é gerar risos da<br />
pretensa vítima: o autor,. pessoa baixa e franzina, promete surrar o<br />
campeão de MMA); c) se a ameaça é abstrata.<br />
Natureza do mal prometido: o mal prometido pode consistir em<br />
dano físico, econômico ou moral, indistintamente.<br />
Mal futuro: discute-se em doutrina se a promessa de mal injusto<br />
e grave deve, ou não, ser futura, havendo duas posições: 1') o<br />
mal prometido deve ser futuro, caso contrário - se concretizar-se<br />
no exato instante em que a ameaça é proferida - não haverá o<br />
crime previsto no art. 147 do CP (posição de Nucci e Bitencourt);<br />
2•) o mal pode ser atual, já que a lei penal não exige que seja necessariamente<br />
futuro, além do que futuro é tudo o que ainda não<br />
aconteceu, podendo ocorrer nos próximos instantes ou depois de<br />
algum tempo (posição de Damásio de jesus). Preferimos o primeiro<br />
entendimento: a uma, porque a ideia de "promessa" está ligada<br />
ao futuro, e não ao presente momento; a duas, porque se o sujeito<br />
ativo diz que irá bater na vítima e parte para cima dela naquele<br />
exato momento, haverá lesão corporal, consumada ou tentada,<br />
restando a ameaça absorvida; a três, porque não haverá tempo<br />
suficiente para ocorrer um grau mínimo de intimidação, de sorte<br />
que inexistirá ofensividade ao bem jurídico.<br />
Espécies de ameaça: a) direta ou imediata: endereçada à própria<br />
vítima; b) indireta ou mediata: endereçada a terceiro que possui<br />
laços de parentesco ou afeto com a vítima (o agente diz que<br />
irá matar os filhos menores do ofendido); c) expressa ou explícita:<br />
aquela que não traz qualquer dúvida à vítima (o autor mostra arma<br />
de fogo ao ofendido); d) tácita ou implícita: aquela oculta nos dizeres<br />
ou nas ações do autor ("não tenho medo de ser preso"); e) condicional:<br />
o autor promete causar mal injusto e grave à vítima se ela<br />
realizar determinada ação ("se voltar aqui no bairro você morre").<br />
~ IMPORTANTE: AMEAÇA CONDICIONADA E CONSTRANGIMENTO ILEGAL<br />
Con:fo.rme AritOHs~t ·p_ara'.- Çonfigura~
-<br />
Cap.<br />
1 • Dos crimes contra a pessoa 225<br />
.. Como esse assunto foi cóbrado em concurso?<br />
(FCC - 2013 - DPE-AM - Defensor Público) Questão discursiva:uDiferencie<br />
o constrangimento ilegal da denominada ameaça 'condicion\3-da"'.<br />
1<br />
Crime de forma livre: a ameaça pode ser praticada por palavra,<br />
escrito, gesto ou qualquer outro meio simbólico .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 - TRT18 - Juiz do Trabalho) ..,No crime de ameaça: a) o mal<br />
prometido não precisa ser injusto. b) a intimidação pode ocorrer por<br />
meio simbólico. e) a intimidaçãà não pode ser realizada por intermédio<br />
de terceiro. d) não há absorção por outro delito quando for elemento<br />
ou meio deste. e) a ação penal é privada". Gabarito: B.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, direto ou eventual, manifestado na vontade livre e<br />
consciente de ameaçar alguém, prometendo-lhe causar mal injusto<br />
e grave. Não há elemento subjetivo específico do tipo e tampouco<br />
há previsão de modalidade culposa.<br />
Animus jocandi: a ameaça que não é séria, proferida como brincadeira,<br />
exclui o dolo.<br />
Estado de ira: entendemos que o delito de ameaça não exige<br />
tranquilidade e reflexão por parte do agente, tanto que a emoção<br />
e a paixão não excluem a imputabilidade penal (art. 28, 1, do<br />
CP). Fragoso, em sentido contrário, defende que não há crime se a<br />
ameaça constituir apenas uma explosão de cólera, não revelando<br />
o propósito de intimidar. Nesse sentido: "Crime de ameaça. Artigo<br />
147 do Código <strong>Penal</strong>. Ausência de configuração. Discussão entre vizinhos.<br />
A ameaça de que se acabaria com a vítima e filha decorreu<br />
de discussão acalorada entre vizinhos, surgindo a retratação. Falta<br />
de justa causa para a ação penal" (STF, HC 82.895, j. 24/06/2003).<br />
Embriaguez: não concordamos com o afastamento automático<br />
do delito em face da ebriez do agente, já que o art. 28, li, do CP<br />
refere que não há exclusão da imputabilidade penal pela embriaguez,<br />
voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos<br />
análogos. Além disso, em determinadas situações o fato de o agente<br />
estar drogado ou embriagado incute na vítima um temor ainda
226 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
maior. Excepcionalmente poderá haver a exclusão do crime, quando<br />
o autor, em face do álcool ou de outra substância psicotrópica,<br />
sequer consiga ficar de pé ou pronunciar de forma compreensível<br />
a suposta ameaça.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O crime de ameaça é formal ou de consumação antecipa·<br />
da, razão pela qual se consuma no exato momento em que a<br />
vítima toma conhecimento da promessa de mal injusto e grave.<br />
Atenção: não há necessidade que (a) a vítima se sinta efetivamente<br />
ameaçada ou (b) o mal prometido venha a ser concretizado .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreto a seguinte<br />
alternativa: "Para a consumação do crime de ameaça, exige-se<br />
a ~corrência de mal injusto· à vítima,;.<br />
A tentativa é possível na modalidade plurissubsistente (quando<br />
o crime é praticado por meio de vários atos), como na ameaça<br />
escrita. Ex.: o carteiro abre a carta contendo a promessa de mal<br />
injusto e grave antes que ela chegue às mãos do destinatário.<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-MS - 2007 - Promotor de justiça) Questão discursiva: "Sendo a ameaça<br />
(art. i47, do Códígo <strong>Penal</strong>) crime comum, formal, comissivo e instantâneo,<br />
é possível a ocorrência da sua fàrma tentada (art. 14, li, do<br />
Código <strong>Penal</strong>)? Justifique''..<br />
Crime subsidiário: a ameaça é subsidiária em relação a diversos<br />
delitos, como constrangimento ilegal, roubo, extorsão e estupro.<br />
Isso significa que funcionará como "soldado de reserva" (expressão<br />
de Hungria) no caso de não configuração da norma primária.<br />
.. COmó esse asSUnto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT14 - 2008 - Juiz do Trabalho) Foram consideradas correios as seguintes<br />
alternativas:<br />
"A ameaça e o ·Constrangimento. ilegal são considerados crimes subsidiários,<br />
-llm_a yez qu_e. apenas SãQ_ puníveis _como crirneS; at.itônomos<br />
quanf!o;._~~o i.nt~gí'!'-fr! ,butr,~~d.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 227<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
É pública condicionada à representação, conforme previsão do<br />
artigo i47, par. único, do CP. Em face da pena máxima abstratamente<br />
cominada (detenção, de i a 6 meses, ou multa), a ameaça<br />
caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo,<br />
seguindo o rito sumaríssimo previsto na Lei n° 9.099/95 .<br />
._<br />
. .<br />
Como esse asSuritó foi Côbrado erri cOncurSo?<br />
(FUNCAB - 2016 ~Polícia civil)."() ~rirr\f d~. ameaça: .a)JJr~~supõelnjustiça<br />
do mal prometido. b) é de ação penal privadi. e) não admite<br />
transação pehal. d) hão pode ser pratfcado -por mêiols'-S!ITibólicbS. e)<br />
quando usado como meio executório de um roubo.:coexiSte com este<br />
em concurso de crimes". Gabarito: A.<br />
6.1.3. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO<br />
1. OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
Tutela-se a liberdade individual da pessoa humana, em especial<br />
a sua liberdade de movimentar-se, de locomoção, de ir, vir e ficar.
228 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, já que se trata de crime<br />
comum.<br />
Funcionário público: caso o autor sejafuncionário público, e pratique<br />
o delito no exercício das suas funções, haverá abuso de autoridade<br />
(Lei n° 4.898/65, art. 3°), violência arbitrária (art. 322 do CP)<br />
ou exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP).<br />
Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa humana.<br />
Pessoa jurídica: como não pode ser encarcerada, não figura<br />
como vítima do crime do art. 148 do CP.<br />
Paralíticos, paraplégicos e tetraplégicos: podem ser vítimas de<br />
sequestro ou cárcere privado, mesmo que, para movimentarem-se,<br />
necessitem de auxílio de aparelhos ou de terceiros.<br />
Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente<br />
da Câmara dos Deputados ou Presidente do Supremo Tribunal<br />
Federal: qualquer atentado à liberdade pessoal de uma dessas<br />
autoridades configurará crime contra a Segurança Nacional (art. 28<br />
da Lei n° 7.170/83).<br />
Eleitor: configura crime eleitoral prender ou deter eleitor, membro<br />
da mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato<br />
nos 5 dias antes e até 48 horas depois do encerramento da elei·<br />
ção, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal<br />
condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a<br />
salvo-conduto (arts. 298 e 236 do Código Eleitoral - Lei n° 4.737/65).<br />
Criança e adolescente. Art. 230 do ECA: "Privar a criança ou o<br />
adolescente de sua liberdade, procedendo à sua a preensão sem<br />
estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita<br />
da autoridade judiciária competente"; "Art. 234 do ECA: Deixar a<br />
autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata<br />
liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento<br />
da ilegalidade da apreensão"; "Art. 235 do ECA: Descumprir, injustificadamente,<br />
prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente<br />
privado de liberdade".<br />
Consentimento do ofendido: como a liberdade é um bem disponível,<br />
eventual consentimento da vítima, se válido, excluirá o crime.<br />
Exemplo: durante concurso público, determinado candidato pede
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 229<br />
aos pais para ser trancado no próprio quarto, por alguns dias, a<br />
fim de concentrar-se ao máximo nos estudos.<br />
> Como esse assunto foi colJrado- em cOncurso?<br />
(CESPE- 2013 - l]l.T5-Juiz do. Trabalho) foi considerada correta a seguin·<br />
te alternativa! "O fato de a vítima consenti_r no seu sequestro, realizado<br />
por seu namorado, a fim de exigir certa quantia em dinheiro de seus<br />
pais, excluí a tipicidade penal, nãó havendo, portanto, crime de sequestro<br />
ou cárcere privado".<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A lei fala em "privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro<br />
ou cárcere privado". Privar de liberdade significa retirar da<br />
vítima o seu direito de ir, vir e ficar, ou seja, tolher a sua liberdade<br />
de locomoção.<br />
Sequestro: Características: a) é o gênero; b) a vítima não é con·<br />
finada; c) há um limite espacial mais amplo de locomoção do se·<br />
questrado. Exemplo: o ofendido é preso em um sítio ou deixado em<br />
uma ilha deserta.<br />
Cárcere privado: Características: a) é a espécie; b) a vítima é<br />
confinada; c) há um limite espacial mais restrito de locomoção do<br />
encarcerado. Exemplo: o ofendido é mantido dentro de um quarto.<br />
~- Como .esse assun.tofoi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2010 - DPU - Defensor Púb,lico da un1ao) Foi considerada_ cor-<br />
· reta _a seguinte_ alternativa: ~_Na dout-ri_na,_ d_istinguem-se as figuras sequestfo<br />
e cárcere Privado, afirmando~se qi.ié O priíneiro é o gênero do<br />
qual o Sé-gurido é espécie. A figura ·cárceíe.privado caracteriza-se pela<br />
ma0uten,ão de alguérn em recinto fechado; sem amplitude de locamo·<br />
ção, defiílição esta ·mais re,~trita que a de sequestro".<br />
(TRT14 - 2008 - Juiz -do··,Trahalho)-Foi consiâêràda córi-eta a seguinte-- alternativa:·<br />
"O crime de tárce_re priva-do é---uma espécie- da qual é gênero<br />
o:_séquestro~ configur~ndo-se _o pr_ímeiro,qua,íldo a vítima é- confinada<br />
em-rédnt6 feChado;,_ .<br />
Crime de forma livre. O delito de sequestro ou cárcere privado<br />
pode ser praticado: a) por ação: a vítima é algemada pelo autor<br />
junto à barra da cama; b) por omissão: o preso, mesmo depois<br />
da concessão de liberdade provisória, não é solto pelo agente
230 D_ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre So/im e Marcelo André de Azevedo<br />
penitenciário; c) mediante detenção: a vítima é transportada ao cativeiro<br />
e nele presa; d) mediante retenção: a vítima é impedida de<br />
sair do quarto. Além disso, o meio escolhido pelo agente pode ser<br />
o mais diverso: violência física (agressão ou aplicação de soníf"'ro<br />
na vítima), violência moral (grave ameaça ao ofendido) e inclusive<br />
fraude (a vítima, para ser atraída ao cativeiro, é induzida em erro).<br />
Retenção ou detenção ilegítima do ofendido: só haverá o crime<br />
do art. 148 do CP se o confinamento da vítima não decorrer de<br />
autorização legal. Isso significa que o encarceramento de presos<br />
condenados ou de doentes mentais absolvidos impropriamente,<br />
desde que mediante ordem judicial, configura retenção ou detenção<br />
legítima.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, representado pela vontade livre e consciente de privar<br />
o ofendido de sua liberdade de locomoção.<br />
Obs.: "Sequestro. Cárcere privado. Elemento subjetivo do tipo.<br />
Inexistência. A retenção do condutor do veículo roubado, com deslocamento<br />
a lugar ermo e posterior liberação, longe fica de configurar<br />
o crime de sequestro e cárcere privado. Exsurge, ao primeiro<br />
exame, fim único, ou seja, evitar a comunicação, pela vítima, do<br />
crime de roubo à polícia, e a perseguição imediata. O tipo do artigo<br />
148 do Código <strong>Penal</strong> pressupõe a vontade livre e consciente<br />
de privar o ofendido da liberdade de locomoção" (STF, HC 7 4594, j.<br />
12/11/1996)_<br />
Elemento subjetivo especial. O crime de sequestro ou cárcere<br />
privado não exige dolo específico, o qual, se existir, poderá configurar<br />
outra infração penal: extorsão mediante sequestro (art. 159<br />
do CP), se o agente objetivar receber vantagem ilícita; crime contra<br />
a Segurança Nacional (art. 20 da Lei n° 7.170/83), se o agente<br />
sequestrar ou mantiver a vítima em cárcere privado por inconformismo<br />
político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção<br />
de organizações políticas clandestinas ou subversivas;<br />
constrangimento ilegal (art. 146 do CP), se o autor coagir a vítima<br />
para que faça ou deixe de fazer alguma coisa; exercício arbitrário<br />
das próprias razões (art. 345 do CP), quando a retenção da vítima<br />
tem o objetivo de satisfazer pretensão legítima (o ofendido fica<br />
confinado na cozinha do restaurante até pagar a conta do jantar);<br />
1<br />
1<br />
1
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 231<br />
maus-tratos (art. 136 do CP), se a privação da liberdade da vítima<br />
tem finalidade de correção.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?-<br />
(TJ-SP - 169° Concurso - Juiz de <strong>Direito</strong>) ~~O agente sequestra-um menor,<br />
com a intenção de extorquir os _pqJs _dele,_ mas solt_ct·O_ anh~, o ins_ucesso<br />
de obter o preço do _resgate.- Ass-ír3h~_-:a __ s9,Í_u_çã_o,-_ço_~r,eta:· __ a) __ crím_~ de<br />
sequestro e cárcere privado; b) ~fre-Peíldi~erlto- e,f[c_a-z; c)_:dêsist_ê_nda<br />
voluntária; d) crime consumado de _exto~~q:rne·d_i;:ih!,~,Seg_Uesiro; _é) N.<br />
R. A." Gabarito: D. · · · · · ·<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Como o crime previsto no artigo 148 do Código <strong>Penal</strong> é material,<br />
a consumação ocorre no momento em que a vítima é privada da<br />
sua liberdade de locomoção. Trata-se, por outro lado, de delito<br />
permanente, fazendo com que a consumação se prolongue no tempo<br />
enquanto o ofendido tem privada a sua liberdade.<br />
Obs.: "Não há que se falar em inexistência de flagrante em razão<br />
do caráter permanente dos delitos de sequestro e cárcere<br />
privado" (STJ, HC 17.611, j. 27/11/2001). Ainda: STJ, 5' T., HC 225792, j.<br />
27/03/2012.<br />
Duração da privação da liberdade. Existem três posições: a)<br />
não há crime quando o ofendido permanece à disposição do autor<br />
por tempo inexpressivo; b) exige-se que a privação da liberdade<br />
da vítima perdure por tempo razoável, sendo que, se for momentânea,<br />
haverá tentativa; e) é irrelevante para a consumação o tempo<br />
de privação da liberdade da vítima. Preferimos a última posição,<br />
já que se trata de delito material, devendo o tempo de duração<br />
da privação da liberdade ser levado em consideração quando da<br />
fixação da pena-base (art. 59 do CP).<br />
Obs.: "( ... ) Aqui, convém relembrar a classificação - crime ins·<br />
tantâneo e crime permanente. O primeiro evidencia consumação<br />
quando a conduta (ação ou omissão) atinge o resultado. O autor<br />
atinge órgão vital da vítima; incontinenti, o objeto jurídico é sacrificado.<br />
No crime permanente, a realidade é outra. O agente precisa<br />
insistir, repetir os atos típicos da conduta. Só com a reiteração se<br />
alcança o resultado juridicamente relevante. Ocorre com o crime<br />
de· sequestro ou cárcere privado. O evento não é simplesmente<br />
molestar os movimentos físicos da vítima, impedindo-o de ir, vir ou
232 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre So/im e Marcelo André de Azevedo<br />
ficar. o verbo reitor do art. 148 é privar alguém de sua liberdade.<br />
Privar pressupõe reiteração, continuidade no tempo, ou, em palavras<br />
mais simples, razoável projeção, de modo a que o direito<br />
de liberdade da vítima se prolongue no tempo. Evidente, pois, a<br />
consumação do crime permanente (a conduta delituosa permanece<br />
no tempo, correspondentemente ao período em que a vítima não<br />
recupera a sua liberdade)" (STJ. REsp 171.156, j. 23/<strong>02</strong>/1999) .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "A privação de liberdade de outrem, mediante<br />
sequestro ou cárcere privado, consuma-se após vinte e quatro horas<br />
do início da execução do ato".<br />
Sequestro ou cárcere privado x constrangimento ilegal: no sequestro<br />
ou cárcere privado a privação da liberdade da vítima<br />
prolonga-se no tempo; no constrangimento ilegal a privação da liberdade<br />
da vítima é momentânea, somente para que esta faça ou<br />
deixe de fazer alguma coisa.<br />
A tentativa é admitida na modalidade comissiva, já que nela<br />
o delito se mostra como plurissubsistente. Exemplo: o agente está<br />
prestes a trancar a vítima no cativeiro, quando é surpreendido<br />
e preso. Na modalidade omissiva não haverá, de regra, forma<br />
tentada.<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
a) Se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do<br />
agente ou maior de 60 anos (art. 248, § 2°, 1)<br />
O fundamento da qualificadora está, de um lado, no fato de a<br />
vítima pertencer ao mesmo grupo familiar do sujeito ativo, e, de<br />
outro, na circunstância de o crime ser praticado contra idoso, que<br />
tem menor chance de defesa. Para evitar o bis in idem, não haverá<br />
aplicação das agravantes previstas nas letras e e h do art. 61, 11, do<br />
CP no que se refere ao ascendente, ao descendente, ao cônjuge e<br />
ao maior de 60 anos.<br />
Súmula 711 do STF: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime<br />
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à<br />
cessação da continuidade ou da permanência". Isso significa que se
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 233<br />
a vmma, depois de sequestrada, completa 60 anos no cativeiro,<br />
haverá incidência da qualificadora em desfavor do autor.<br />
b) Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de<br />
saúde ou hospital (art. 148, § l", li)<br />
O crime é cometido com emprego de fraude, ardil, má-fé do<br />
sujeito ativo, que se aproveita da fragilidade da vítima para ludibriá-la.<br />
Isso porque a internação de qualquer pessoa pressupõe<br />
determinação médica. Portanto, o responsável pela internação<br />
fraudulenta, médico ou não, responderá na medida da sua<br />
culpabilidade.<br />
c) Se a privação da liberdade dura mais de 15 dias (art. 148, § 1", Ili)<br />
Quanto mais prolongada a privação da liberdade da vítima,<br />
maior o sofrimento desta e dos seus familiares. Assim, se o sequestro<br />
ou o cárcere privado dura mais de 15 dias, o crime restará<br />
qualificado.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concu~o?<br />
(TRT1 - 2008 ~Juiz do Trabalho) f"oi considerada cQrreta a -seZUiilte, alternativa:<br />
NA pena cominada para o_ crime _p_or priv,a_r,_,-_alguérrf d,e,sua<br />
liberdade, mediante cárcere privado, pode _ser fixada_,~ntre, d9is ê,cin_7<br />
co anos, se o ato é pratica_do me __ diante intern_aç3:o d(l __ vítirila,,em_:_casa<br />
de saúde ou hospital ou se a privaçãó da _libéi"dade _dunl-mà:'.fs -de :is<br />
(quinze) dias".<br />
Delito a prazo: trata-se de crime a prazo, pois a incidência da<br />
qualificadora dependerá da fluência de determinado lapso de<br />
tempo.<br />
Prazo de direito material: o interregno de 15 dias deverá ser<br />
contado conforme a regra do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do<br />
início.<br />
d) Se o crime é praticado contra vítima menor de 18 anos (art. 148,<br />
§ 1", IV)<br />
A vítima é criança ou adolescente e, portanto, mais vulnerável à<br />
prática delituosa do autor. Para evitar-se o bis in idem, não poderá<br />
ter aplicação a agravante prevista no art. 61, li, h, do CP.<br />
·Conflito aparente de normas: de acordo com o art. 230 do ECA<br />
(Lei no s.069/90), "Privar a criança ou adolescente de sua liberdade,
234 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
í<br />
procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional<br />
ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente"<br />
configura delito punido com pena de detenção de 6 meses<br />
a 2 anos. Tal dispositivo somente será utilizado quando a prival;ão<br />
da liberdade do menor de 18 anos não ocorrer por tempo razoável<br />
ou juridicamente relevante (ex.: o adolescente, mesmo sem ter<br />
sido apreendido em flagrante, é levado ao órgão policial e lá fica<br />
encarcerado por algumas horas).<br />
1<br />
e) Se o crime é praticado com fins libidinosos (art. 148, § 1º, V)<br />
Essa situação era prevista como "rapto violento", sendo que a<br />
Lei n° 11.106/05 revogou o art. 219 e criou a qualificadora do inciso<br />
V do art. 148.<br />
Princípio da continuidade típico-normativa: não houve aboliria<br />
criminis do "rapto violento", mas mera revogação formal do art. 219<br />
do CP. A figura ainda é criminosa, agora prevista como "sequestro<br />
ou cárcere privado qualificado pois praticado com fins libidinosos".<br />
Nesse sentido o Informativo 606 do STF: a 2' Turma indeferiu habeas<br />
corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime<br />
de rapto (CP, art. n9). A defesa sustentava a ocorrência de abolitio<br />
criminis, em razão da superveniência da lei 11.106/2005, que revogou<br />
os artigos 219 a 222 do CP, e pleiteava a consequente extinção<br />
da pretensão executória. Aduziu-se que, muito embora o referido<br />
dispositivo tenha sido revogado com o advento da supracitada lei,<br />
a restrição da liberdade com finalidade libidinosa teria passado a<br />
figurar - a partir da entrada em vigor desta mesma norma - entre<br />
as· possibilidades de qualificação dos crimes de sequestro ou cárcere<br />
privado (CP, art. 148, § 1°, V). Reputou-se que a mera alteração<br />
da norma, portanto, não haveria de ser entendida como abolitio<br />
criminis, por ter havido continuidade normativa acerca do tipo penal<br />
(STF, HC 101035, j. 26/10/2010) .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-DF'::.. i.007 --Ji.Jiz de <strong>Direito</strong>)-- Questão discursiva; "Celso tiroü Marisà:_-ct.e_<br />
sua: esféra -de proteção,, ;·privando-a de sua liberdade, para<br />
fim:_libidin(lso, que_ não se concretizou_,. __ c_onsiderando que a Lei <strong>nº</strong><br />
i_1_._1ÍJ6~----~~--28- d_e lllªrç·a_-dé- :.l_oo5~,-- __ r~Vog'ou·--? a_rtigo 219, ao, Código<br />
<strong>Penal</strong>; ocorreu a abolitio criminis?-Trata"--se·de fato não punível? Justi~<br />
fiq u_e--furid amentadame nte".
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 235<br />
Súmula 711 do STF: a Lei n• 1i.106/05, neste particular, é considerada<br />
/ex gravior, já que aumentou o prazo máximo abstratamente<br />
cominado ao delito (rapto violento: 4 anos; sequestro ou cárcere<br />
privado qualificado: 5 anos). Imagine-se a seguinte hipótese: a vítin1a<br />
é colocada no cativeiro quando ainda vigia o art. 219 do CP, sendo<br />
liberada somente depois de a Lei n• 1i.106/05 ter entrado em<br />
vigor, com a consequente criação do inciso V; deverá ser aplicada a<br />
lei mais grave, já que se trata de crime permanente.<br />
f) Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da<br />
detenção, grave sofrimento físico ou moral (art. 148, § 2°)<br />
Trata-se de crime qualificado pelo resultado, sendo que a pena<br />
imposta ao autor passa a ser de reclusão de 2 a 8 anos.<br />
Maus-tratos: meios empregados pelo agente que causam na<br />
vítima ofensa à sua saúde física (impedir que o ofendido se alimente)<br />
ou mental (humilhar o ofendido, deixando-o nu no cativeiro).<br />
Natureza da detenção: o grave sofrimento imposto à vítima advém<br />
da condição objetiva da própria detenção (deixar o ofendido<br />
na chuva ou sob sol forte; manter a vítima em local escuro; amarrar .<br />
a vítima na cama).<br />
lei de Tortura. Constitui crime de tortura (art. 1° da Lei n•<br />
9.455/97): "I - constranger alguém com emprego de violência ou<br />
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o<br />
fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de<br />
terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza<br />
criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; li - submeter<br />
alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego<br />
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental,<br />
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter<br />
preventivo". Conforme o art. i 0 , § 4°, Ili, da Lei n• 9.455/97, haverá<br />
aumento da pena de 1/6 a 1/3 "se o crime é cometido mediante<br />
sequestro#. Nesse caso, portanto, não haverá concurso de crimes,<br />
havendo apenas tortura majorada.
236 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
6.1.4. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO<br />
An~'."1 4-?{:.:.-')ú~dúzir-:atgúem -a condiçã'o _ áhilfoga,:-à::ae:<br />
escravo, q_lf_er:s,i..1_bme~endo-o a trabalhos -f()rça_d6s; _ou·<br />
_a jor,nad_a_ -'~~.,u~tiva,. 't:tuer suje_ltan_dQ~() ___ a;>~o_ncjJç,ô~;><br />
degrad_an_t_es dê ·trabalhO, _q_uer reStrini::fri'dO!-_po(gua_l~quer<br />
meio, sua locomoçãÚ-.em raião de d-ívi_da Contraída<br />
_com ó émprê&-ador ou 'prépóSto: Pena - _rectuSão,<br />
de-~-- (d_oiSY.a 8 (oito) anos; e mLílta, al!:'!m. -d_a-pen~<br />
correspOndente -à violência. ·<br />
l<br />
1<br />
' 1<br />
L,.<br />
Forma<br />
equip~rada<br />
:-":' foimá<br />
_--lnaj.Oradá-<br />
§ i 0 - Nas mesmas pénas----inêorre<br />
quem; 1 - cerceia __ o uso d_e qu_a_lquer:<br />
meio de transporte por parte'·do trabalhador,<br />
com o fim de retê-lo -no local<br />
de trabalho; Jl - mantém vigilância<br />
osteÍlsiva no IOcal de t"rab'alhi:> oü-S'e<br />
apodera de documentos ou Objetos<br />
pessoais do trabalhador, com _o fim<br />
de retê-lo no local de traf);:i.lho.<br />
§_ 2~,,:""":-Á~·p_eha: ê -aú~_entâ_~_~:~:cte,-'-ín,_~_-t_a~ __:,<br />
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 237<br />
seg~ndo as inform\1ç:õe_s, é-les _n~o_ .tiÓh-a_fri- ac~-~_so~ a ,b-anh_ei_rciS--ie t:rans~<br />
portes e recebiam co.mida de má qualidade .. segundo depai!"enws de<br />
t_rabalhadores, eles eram s_ujeitos a jqrnadaS de trab_a_lho qú'e as_ vezes<br />
duravam até 24 horas. A defesa da deputado negou ás.acusações contra<br />
ele, alegando que não houve prática de crime e que eles nao estavam<br />
sujeitos a condições análogas ao trabalho escravo. segundo os advogados,<br />
os fatos configurariam,. no máximo, irregulàridades trabalhistas".<br />
(http ://www1. foi ha. uo l.co m. br /poder/ 10692 7 4-stf-abre-a ca a-contra -<br />
deputado-alagaano-por-trabalha-escravo.shtml). Sobre trabalho escravo,<br />
te_ndo como referência o texto acinia e situações Semelhantes, analise<br />
estas proposições; 1. Os que são ·contra a ~ese de que se repute a<br />
ocorrência de crime nessas situações, como o ministro Gilmar Mendes,<br />
consideram que o quadro pode caracterizar irregularidade trabalhista,<br />
mas não a redução de alguém à condição análoga à de escravo. 'A inexistência<br />
de refeitórios, chuveiros, banheiros, pisos em cimento, rede<br />
de saneamento, coleta de líxo é deficiência estrutural básica que assola<br />
de forma vergonhosa grande parte da população brasileJra, mas<br />
o exercício de atividades sob essas condições que refletem padrões<br />
deploráveis e abaixo· da linha da -pobreza r:ião po_de, ser considerado<br />
_ilícito penal,_ ·sob péna de .~_starrh?__ s érin;iinaliza~do _~-~-ºssa ·Própria deficiên_cia'~<br />
IL Na-me_~ma linha __ ~e-:_~_rgurpentaçãd tf_~-cp_rreht~ fne~_donada<br />
na· p_rop'?sição anterior;:-ressal_ta_-_se --__ Que_ o_- -!?~-_rri_J~_([ç!i.co :'t.ut_él_ado_ pelo<br />
artigo 149 do Código:<strong>Penal</strong>;(crime de redução·à condiçãó anãloga à de<br />
escravo). não é a relação de tràbalho, ma~ .a liberdade. individual de<br />
_cada _cida_pão. _Argumenta-se que, dependendo da interpretação, outras<br />
rel_ações de trabalho estariam sujeitas à 'jornada exaustiva', como<br />
oé:orre_, por ~Xemp_lo, no ·coméréÍÓ nàs ,festas de fim de ano, ou na<br />
~anstrução cívil, quand9 a entrega do empreendimento está próxima.<br />
1_i1. Os Que __ su~t'enta_rTI_ a ·exi:s1:êri_c,_i_á __ ·_~ó crim_e_ ~-t~_n·t?---~n,tr~. os ministros<br />
d.() STF como na literçi.tura·_péhál :: em sitLia~ç_õ~s_-Coffi._b_·a ·r~!r~tada na<br />
matêria jornalística, -consideram c~ra_cteriza_d_o,o : 1 d~Ht? _.~dé_'.;,r~_?ução à<br />
condiçãoanálogà à de escrava) quando o agente súbní~foostfabalhadores<br />
a condições degradantes;·:com_o a _fal_ta de ínStalações sanitárias<br />
e _à -.auSêílcia de luz pàfá- aS'i"efeiÇões, enl ~ambieht~'-fr1óspito·~- e ao<br />
cumprimento de jornaQa ,de trabalho exaustivá_. IV .. Pará a caracterizaçãó<br />
do crime; segu_nd9 º'!:ódiáó,-Penat _não bâsta submeter,o trabalh~do_r<br />
a _trabalhos forçados_ ou.-.a-J()_rna_d(l exauS_tiva~_ cíuer sujeitando-o<br />
a _con_'dições çleg.radantés de trabalho,_ quer restringindo, po_r q. ua. tquer<br />
; - -- _, ___,__,, .._,_- - '_, ·---- /,-,,\•--· , __ .___ ,__ -- - - '<br />
meio, sua -locom_?ção em razão_-_~e dívida c9_n_traí_da ,_t?_m -º eni.pregador<br />
ou_ preposto .. É precis:o;aiÔ __ cta '9úe º---~gente: maniehha vigilâ_nê:ia ostensiva·<br />
no lo~al de· trabalho :ou sErapodér~ --de:--do'cumentqS Ou _objetos<br />
pessoais da trabalhador, .com o fim de retê-la no local dé trabalha,<br />
agindo por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.<br />
Assinale a alternativa correta: a) Apenas a proposição IV é correta.
238 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
b)-Ap~n_as -~_s-Proposíçõ~s 1; n e -,V sãó corr~ta,s~·-é) ~penas as proposições<br />
l~_H ~ 1_1 .. 1-s_ã_~_ ~Ot_~t~_s. __ d~-Ape_n~S)l~ .. -~--~?~9-.~lçõ_~_S-:_ll e Ili são correta·s·;··e)<br />
Todas as proposições·são-córret~s'~:-Gab~rit9: e.<br />
2. SUJEITOS<br />
o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, já que se trata de<br />
crime comum. Obs.: caso o autor seja funcionário público, e pratique<br />
o delito no exercício das suas funções, poderá haver abuso de<br />
autoridade (Lei n° 4.898/65, art. 30).<br />
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa humana. Obs.: como<br />
a pessoa jurídica não pode ser escravizada, é impossível que seja<br />
vítima do crime em comento.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 -TRT5 e Juiz do Trabalho)-Foi considerada incorreta a seguinte-<br />
alternativa~' #Comete o C'.ime._d~ reduçãO à_ condição análoga à<br />
de _escravó_ a_qu-ele qu~ ._.con:t_rat
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 239<br />
o preposto (trata-se do expediente ilícito de obrigar a vítima a trabalhar<br />
até quitar suposta dívida contraída com o patrão).<br />
~ .. íM~
-<br />
240 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Truck System: é a proibição prevista na CLT (art. 462 e parágra·<br />
los) de medidas patronais que objetivem limitar o uso do salário<br />
pelo empregado, mediante coação ou induzimento na aquisição<br />
de bens essii'nciais ou na prestação de serviços fornecidos pelo<br />
próprio empregador.<br />
Princípio da especialidade: frustrar, mediante fraude ou violên·<br />
eia, direito assegurado pela legislação do trabalho, é crime previs·<br />
to pelo Código <strong>Penal</strong> no art. 203. O mesmo dispositivo, no inciso 1<br />
do seu § l", traz o delito de "obrigar ou coagir alguém a usar mer·<br />
cadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o<br />
desligamento do serviço em virtude de dívida". Ocorre que no art.<br />
249 o trabalhador não pode ir e vir, ao passo que no art. 203, § I",<br />
1 ele não tem restringida a sua liberdade de locomoção.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT23 - 2011 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa; '"Comete crime de redução à condição análoga a de escra~<br />
vo quem obriga oú coage alguém a úsar mercadorias de determ_inado<br />
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em vir~<br />
tude de dfvida;fenôm1.no conh_eddo como _try_ck_ system_:'· Obs.: o _delito.<br />
narrado na questão_esfá disposto no art. 203~ § 1°, 1, dó CP.<br />
Figuras equiparadas. O art. 149, § l", do CP traz crimes autôno·<br />
mos, com penas idênticas à do caput: a) cercear o uso de qualquer<br />
meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê<br />
·lo no local de trabalho; b) manter vigilância ostensiva no local de<br />
trabalho ou se apoderar de documentos ou objetos pessoais do<br />
trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.<br />
Atenção: o crime previsto no art. 203, § l", li, do CP ("Na mes·<br />
ma pena incorre quem: ( ... ) li - impede alguém de se desligar de<br />
serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio de<br />
retenção de seus documentos pessoais ou contratuais") somente<br />
restará caracterizado quando não houver redução da vítima a condição<br />
análoga à de escravo.<br />
~ Como esse assunto __ f~i cobrado em concurso?<br />
.(TRF3- 2016 - Juiz Federal) "um·_ dos tfiffi~S rnais graves_-do ofdenamento<br />
pátrio é o de redução à côíldiçãó -an~loga ·à de escravQ; capitUlado<br />
no artigo i49 do código <strong>Penal</strong>. Acerca de tal delifO, é- pOsSívél -afirinar<br />
que: a) Restará verificado, sempre que os direitos trabalhistas não
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 241<br />
? --_:. -____ _ _ - , __ ------ _-_-:_' -: >>-->-__,.ç:;:.;0':'fF;{;--<br />
f.9rem observados em sua integrali~a.ff~Lb).~~.st~r'~:X~r)fisái16;apemls<br />
quando o trabalho a q_ue_ a_s víti~-~-S-t9refri·:·s~_bm_étid_às--n_~~-:1ói'::femun-~-~<br />
rado; e) Haja vista as alterações realizada~ pela lei 10;863/Õj;:revogôu ··<br />
o artigo 203 do Código <strong>Penal</strong>; d}Convive·-em,harmonla ~pr:n ·o- a_Ítig0--2 03<br />
do Código <strong>Penal</strong>". Gabarito: o,<br />
(VUNESP - 2015 - TJ·SP -Juiz) ·A Í)lídia tem noticiado casos ~.t. ~ue tra·<br />
b~lhagores, em sua grê:1nde-mâi_o __ ria __:estra_n_geir9s,-s_ãq ~ubm,e_~idas ·a trabalhos<br />
fo_rç_ados_- e jprnaqas __ exa,_u_stivgs, cohfig~ra_nd~:i,-aSsim __ .o crírpe {te<br />
redúção à- condição -análoga à d __ e .escravo_. so.bfe_ es·s~ cdejitp,:asSin-a_le<br />
a a_lternativa que não o tipifica: a) Recusar o fornecimento -de alimentação<br />
oli água potável; b) Restringir sua locomoção em- razão de dívida<br />
contraída.com o preposto; e) Vigilância ostensiva no local de trabalho;<br />
d) Apoderar-se de documentos ou objetos pessoais .do trabalhador<br />
com o fim de retê-lo rio local de trabalho". Gabarito: A.<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "O empregador que retiver a carteira de trabalho<br />
do empregado com a finalidade de fazer que ele pe_rmanfça no _local<br />
de trabalho responderá pela prática do crime de constrangimento<br />
ilegal".<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, direto ou eventual, representado pela vontade livre<br />
e consciente de subjugar a vítima, escravizando-a. Não é punida a<br />
modalidade culposa.<br />
<strong>Especial</strong> fim de agir: as figuras equiparadas do art. 149, § l',<br />
do CP exigem, além do dolo, um especial fim de agir por parte do<br />
sujeito ativo, representado pela expressão "com o fim de retê·lo<br />
no local de trabalho".<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A consumação ocorre no exato instante em que o sujeito ativo<br />
reduz a vítima a condição análoga à de escravo. Como se trata de<br />
delito permanente, a consumação de protrai no tempo, admitin·<br />
do eventual prisão em flagrante do agente enquanto perdurar a<br />
redução.<br />
Por outro lado, caracterizando-se como crime material, a redu·<br />
ção a condição análoga à de escravo admite a tentativa.
242 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6, FORMA MAJORADA<br />
Conforme o art. 149, § 2°, do CP, a pena será aumentada de metade,<br />
se o crime é cometido: a) contra criança ou adolescente; b)<br />
por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem .<br />
.- como esse assun~o_ foi cobra_do em c:oncuiso?<br />
oRf_íc~'-:__;.2"Õl-_f -~-:Jüi~':d-~ _tra-hat_íi-~Y:·r_o_f· Cohsiderà_da incorieta a· dé_guinte<br />
á_l,tení_átfv_á_:_ "A_·__ ~éna·-~~o crirrle _de_;redução: à co_ndiÇão ~nálog·a à de escra_vo<br />
~~ -r~ctúz_id3>de' rTI_etad_e~ ·se_-"o crime--é -~cHTietfdo'- contrá_ C_riánça ou<br />
adcilescente:ou>-se: tom·etidé>" por' motiVo'-de- pfeconCeito·- 'de 'raçâ, cor,<br />
etnia~ religião ou origém".<br />
7. CONCURSO MATERIAL OBRIGATÓRIO<br />
De acordo com o preceito secundário do crime previsto no art.<br />
149, caput, do CP, o sujeito ativo receberá pena reclusiva de 2 a 8<br />
anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Isso significa<br />
que caso decorra, da redução da vítima a condição análoga à<br />
de escravo, lesão corporal ou morte no ofendido, haverá concurso<br />
material ou real obrigatório de crimes. Em se tratando de vias de<br />
fato, entendemos que deverá haver a incidência do princípio da<br />
consunção.<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime submetido a ação penal pública incondiciona-.<br />
da, devendo ser aplicado o procedimento comum ordinário (art.<br />
394, § ro, 1, do CPP).<br />
9. COMPETÊNCIA<br />
De acordo com o STF (Pleno, RE 459510, j. 26/11/2015), a competência<br />
para processar e julgar o crime de redução a condição<br />
análoga à de escravo é da justiça Federal: "r. O bem jurídico objeto<br />
de tutela pelo art. 149 do Código <strong>Penal</strong> vai além da liberdade individual,<br />
já que a prática da conduta em questão acaba por vilipendiar<br />
outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a<br />
dignidade da pessoa humana, os direitos trabalhistas e previdenciários,<br />
indistintamente considerados. 2. A referida conduta acaba<br />
por frustrar os direitos assegurados pela lei trabalhista, atingindo,<br />
sobremodo, a organização do trabalho, que visa exatamente
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 243<br />
a consubstanciar o sistema social trazido pela Constituição Federal<br />
em seus arts. l° e 8°, em conjunto com os postulados do art. 5º,<br />
cujo escopo, evidentemente, é proteger o trabalhador em todos os<br />
sentidos, evitando a usurpação de sua força de trabalho de forma<br />
vil. 3. É dever do Estado (lato sensu) proteger a atividade laboral<br />
do trabalhador por meio de sua organização social e trabalhista,<br />
bem como zelar pelo respeito à dignidade da pessoa humana (CF,<br />
art. 1°, inciso li/). 4. A conjugação harmoniosa dessas circunstâncias<br />
se mostra hábil para atrair para a competência da justiça Federal<br />
(CF, art. 109, inciso VI) o processamento e o julgamento do feito".<br />
É também o entendimento do STJ: "Com o advento da Lei<br />
10.803/2003, que alterou o tipo previsto do artigo 149 da Lei <strong>Penal</strong>,<br />
passou-se a entender que o bem jurídico por ele tutelado deixou<br />
de ser apenas a liberdade individual, passando a abranger tam·<br />
bém a organização do trabalho, motivo pelo qual a competência<br />
para processá-lo e julgá-lo é, via de regra, da justiça Federal" (STJ,<br />
5' T., RHC 58160, j. 06/08/2015).<br />
>- Como ésse a·ssunto foi cobrado em concursá?_<br />
(CÊSPE:-__-2:~1 __ ±- _--:1L~E~_:~ ,r,·~-º-~u-r~_~Of) Foi_ conSJ_cf ~ ra da in_f'árfétq 'a; S'égU'r~-t~<br />
alternatív-~': 1<br />
~Confo_rrhé; a_ )_úfiS-p_tU_d ê~~ia_ pa_ciflcaçta_ do :_si1~_:·q-_d_eUtQ __ 9e<br />
re~~ção_ à_.~p_n~_iç~_o 1 ~p-~_l_p_géi_,à_-_'.,~}~:escravo _e_s_tá__:_inserido no CP-_ entre os<br />
crirne_s Caritr~_á li~ercta"d_ê __:Pê~_SOâJ, S_êndo éerto_,que ~s-~eJl __ fci~o;_sUPrft,11e<br />
somente o-_ b_em jurfdic~-- ·e_~-- u'~a Persp_ect!va- i~divfducl_f:--:_raz~q __:-pela<br />
qual compi=te.àjustiÇa-~ómum __ ~stad_uatjJrQée?!?á~là- e-julg~-10"'~- -<br />
------ - --- ----- ------ ,,___ - --. - ,_--_,-________ d-,_- ----<br />
Crimes conexos: havendo deslocamento da competência para a<br />
Justiça Federal, os delitos conexos também serão julgamento pela<br />
Justiça Federal. Súmula 122 do STJ: Compete à justiça Federal o processo<br />
e julgamento unificado dos crimes conexos de competência fe·<br />
dera/ e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, li, "a", do Código<br />
de Processo <strong>Penal</strong>.
244 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
6.1.5. TRÁFICO DE PESSOAS<br />
Art. -149 ~ ~gencia·r;- aUCiar,: recflúar,;--ira~sportai-, trans:<br />
ferir, compr(l,r,: al0Jar\9U ,-,ac;oltier_- -pessoa,- med_iante<br />
grave ªT'.1êaça, :vioÍên_da; Coaç~,o. ,frau_de _ou abusá,<br />
com a_ fina_Hd~_d~- dê:: 1 ~---i:em_over~the órg_ãos, _t~c~dos<br />
ou partes_'_do'c~rp_o;·n-:. 's)Jbmetê-la ,a trabalho em.<br />
condições .. _análogas --~\de esc_ra_vo; 1_11-::-·sut;>m_e_tê-la a<br />
qualquer __ tipà ___ d~,:_s1=J_Yi_dão;_-1V_'~-- ·a_dói;ãó, ilegal;- ou. v,;:.<br />
exploraçãOsêXu_ál._": -_: ____ :-- _ ,._ __ .- _____ ,, __<br />
Pena - reduSãb, de' 4 (Quá!r-0)_.a_ 8 (oito) anos, e niu-Ú:á::<br />
Forma<br />
majorada<br />
§ 2°-A-pena é a_umentada de um terço<br />
até a metade_ se: 1 - o crime for<br />
cometido por fuhcionário público no<br />
exercício de suas funções ou a 'pretextO<br />
de eXéÍ-cê-las; li - o crime for<br />
cometido contra cria_nçà, adolescente<br />
ou pessoa idosa ou com âeficiência;.<br />
HI - o ·_age_nte se--prevale~er de _r_ela-:<br />
~· ções de parenies_c_o, do_méstic
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 245<br />
às vítimas. Nos termos do seu a11. 2°, o enfrentamento ao tráfico de<br />
pessoas atenderá aos seguintes princípios: 1- respeito à dignidade da<br />
pessoa humana; li - promoção e garantia da cidadania e dos direitos<br />
humanos; Ili - universalidade, indivisibilidade e interdependência; IV -<br />
não discriminação por motivo de gênero, orientação sexual, origem étnica<br />
ou social, procedência, nacionalidade, atuação profissional, raça,<br />
religião, faixa etária, situação migratória ou outro status; V - transversalidade<br />
das dimensões de gênero, orientação sexual, origem étnica<br />
ou social, procedência, raça e faixa etária nas políticas públicas; VI<br />
- atenção ir.tegral às vítimas diretas e indiretas, independentemente<br />
de nacionalidade e de colaboração em investigações ou processos<br />
judiciais; VII - proteção integral da criança e do adolescente.<br />
No Código <strong>Penal</strong> a referida lei fez as seguintes alterações:<br />
a) acrescentou o ar1. 149-A ("tráfico de pessoas");<br />
b) alterou o inciso V do ar1. 83 , o qual diz respeito ao livramento<br />
condicional ("V - cumpridos mais de dois terços da<br />
pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática<br />
de tor1ura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,<br />
tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente<br />
específico em crimes dessa natureza");<br />
c) revogou os ar1igos 231 (tráfico internacional de pessoa para<br />
fim de exploração sexual) e 231-A (tráfico interno de pessoa<br />
para fim de exploração sexual).<br />
2. TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO<br />
O tipo objetivo é composto por oito verbos típicos (agenciar,<br />
aliciar, recrutar, transpor1ar, transferir, comprar, alojar e acolher) e<br />
cinco meios de execução (grave ameaça, violência, coação, fraude<br />
e abuso), ao passo que o tipo subjetivo é integrado pelo dolo e<br />
pelos elementos subjetivos especiais, os quais indicam as cinco<br />
finalidades para abranger o comportamento relacionado ao tráfico<br />
de pessoas. Desse modo, o tráfico de pessoas pode ter a finalidade<br />
de:<br />
1 - remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo;<br />
li - submissão a trabalho em condições análogas à de<br />
escravo;<br />
Ili - submissão a qualquer tipo de servidão;
246 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
IV - adoção ilegal;<br />
V - exploração sexual.<br />
O delito de tráfico de pessoas é autônomo em relação ao crime<br />
que possa vir a ser praticado posteriormente. Exemplo: o agente,<br />
mediante abuso, alicia a vítima para fim de remoção de órgãos.<br />
Além do tráfico de pessoas, pode ainda ocorrer o crime do art. 14<br />
da Lei n° 9.434/97 ("Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de<br />
pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei").<br />
3. SUJEITOS<br />
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou passivo.<br />
O art. 6° da Lei n° 13.344/16 determina que a proteção e o atendimento<br />
à vítima direta ou indireta do tráfico de pessoas compreendem:<br />
1 - assistência jurídica, social, de trabalho e emprego e de<br />
saúde; li - acolhimento e abrigo provisório; Ili - atenção às suas<br />
necessidades específicas, especialmente em relação a questões de<br />
gênero, orientação sexual, origem étnica ou social, procedência,<br />
nacionalidade, raça, religião, faixa etária, situação migratória, atuação<br />
profissional, diversidade cultural, linguagem, laços sociais e<br />
familiares ou outro status; IV - preservação da intimidade e da<br />
identidade; V - prevenção à revitimização no atendimento e nos<br />
procedimentos investigatórios e judiciais; VI - atendimento humanizado;<br />
VII - informação sobre procedimentos administrativos e<br />
judiciais.<br />
4. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a liberdade individual. Como já mencionado, se além<br />
do tráfico de pessoas o sujeito passivo vier, por exemplo, a ser explorado<br />
sexualmente ou submetido a trabalho em condições análogas<br />
à de escravo, haverá outro(s) delito(s), atingindo bens jurídicos<br />
diversos da vítima (como sua própria dignidade humana).<br />
5. CONSUMAÇÃO<br />
O delito estará consumado no momento em que o agente, mediante<br />
um dos meios de execução (grave ameaça, violência, coação,<br />
fraude ou abuso) praticar qualquer das condutas típicas<br />
(agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 247<br />
ou acolher), ainda que não atinja a finalidade pretendida. Trata-se<br />
de crime formal.<br />
6. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO<br />
A pena cominada ao delito é de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa.<br />
Nos termos do art. 149-A, § 1°, a pena é aumentada de um terço<br />
até a metade se:<br />
I - o crime for cqmetido por funcionário púbflco no exercício<br />
de suas funções ou a pretexto de exercê-las. justifica-se o<br />
aumento em razão da violação do dever.<br />
J/ - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa<br />
idosa ou com deficiência. A maior vulnerabilidade ou incapacidade<br />
de resistência ou defesa da vítima fundamenta a<br />
majorante.<br />
Ili - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas,<br />
de coabitação, de hospitalidade, de dependência<br />
econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica<br />
inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. A razão<br />
preponderante é a maior facilidade encontrada pelo agente<br />
na prática do crime em virtude do poder exercido diante da<br />
vítima ou pela quebra do abuso de confiança formada nas<br />
relações elencadas.<br />
IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.<br />
A consequência do delito é mais gravosa nesta hipótese,<br />
inclusive pela dificuldade do retorno ao território nacional.<br />
o § 20 dispõe que a pena é reduzida de um a dois terços se o<br />
agente for primário e não integrar organização criminosa.<br />
Obs.: de acordo com o art. 1°, § 10, da Lei n° 12.850/13, "Considera-se<br />
organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais<br />
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de<br />
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou<br />
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática<br />
de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4<br />
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional".<br />
7. CONFLITO DE LEIS PENAIS<br />
O Código <strong>Penal</strong> apenas tipificava o tráfico de pessoas para fim<br />
de exploração sexual (arts_ 231 e 231-A), de sorte que o legislador<br />
alargou a abrangência da proibição.
248 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
o art. 231 punia com pena de 3 a 8 anos de reclusão aquele<br />
que promovia ou facilitava a entrada, no território nacional, de<br />
alguém que nele vinha a exercer a prostituição ou outra forma de<br />
exploração sexual, ou a saída de alguém que fosse exercê-la no estrangeiro<br />
(tráfico internal:ional de pessoa para fim de exploração<br />
sexual); por sua vez, o art. 231-A punia, com pena de reclusão de<br />
2 a 6 anos, aquele que promovia ou facilitava o deslocamento de<br />
alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição<br />
ou outra forma de exploração sexual (tráfico interno de pessoa<br />
para fim de exploração sexual).<br />
Estes comportamentos atualmente não configuram o crime de<br />
tráfico de pessoas (art. i49-A), pois o novo tipo penal exige que a<br />
conduta seja executada mediante grave ameaça, violência, coação,<br />
fraude ou abuso. Assim, dependendo do caso, pode ou não ter<br />
ocorrido abofitio criminls.<br />
Na hipótese de abolitio criminis em relação ao delito de tráfico<br />
de pessoas não significa dizer que o agente não irá responder por<br />
nenhum crime, mas sim que não responderá pelo art. 231 ou 231-A.<br />
Pode ocorrer que o autor seja responsabilizado por um dos delitos<br />
relacionados à exploração sexual, como, por exemplo, o art. 228<br />
do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Não havendo abolitio criminis, surge a questão de saber qual a<br />
lei mais favorável a incidir. Isso dependerá do caso concreto.<br />
Em relação ao art. 231, a pena cominada pelo artigo revogado<br />
(reclusão de 3 a 8 anos) é inferior à pena no novo artigo (reclusão<br />
de 4 a 8 anos, e multa); ademais, o art. 231 não previa a multa no<br />
caput, de sorte que, em regra, o tipo revogado é mais benéfico e<br />
deve operar a ultra-atividade. Porém, dependendo de qual causa<br />
de aumento incidirá no caso concreto (aumento de metade do artigo<br />
revogado ou aumento de i/3 a metade do novo tipo), a situação<br />
poderá ser alterada.<br />
No que tange ao art. 231-A, a pena cominada pelo artigo revogado<br />
(reclusão de 2 a 6 anos) é inferior à pena no novo artigo<br />
(reclusão de 4 a 8 anos, e multa); ademais, o art. 231-A não previa<br />
a multa no caput, de sorte que, em regra, o artigo revogado é mais<br />
benéfico e deve se dar a ultra-atividade.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 249<br />
6.2. CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO<br />
6.2.1. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO<br />
Forma<br />
qUalifié'ada<br />
~ ·:·~..·-~:::~.>--r: :~~y:1-st~w:r1~1&~~~fr;~~s:--_~:·__<br />
§,1° __ ~_ Se:_-:.::trim_e·_~--_1;:0.!p~t1_dP:.~~:1?:.nt_~::~<br />
--noite; ou·éffi 1U~i- é~ínÓ/~~:~o_·Q1 ~:-~m- -<br />
PX~g? __ ~-7 _v!9lê_n~i~__ ou _q~__ ar_~a_;_ ?u J:>or<br />
du_a;· 6L(ITTa1S>pêSsOaSf:Jie_ii_a' ,,.:: detenção.<br />
-de· seis m_es_eS -a c!ois_·:anos.- além<br />
da pena correspondent~ à violência.<br />
.FOflJla<br />
ma}oráda<br />
§ 2~ -·Aurnentá_~s_e a -pena ~-e ·vm tefço,<br />
se_ o fato é co_inetid~ 'J/Pr:. fu~cion~rio<br />
públice>.:_Jo~-- qos _~sq~Jegais~. riU, --~o,m<br />
- )np_b~_e-~,nt,J_? (H-1/fl#tff f :; 1~:~:- ---:<br />
1<br />
1-_,,.<br />
l<br />
!<br />
L,,.<br />
- --Nórma:· :·<br />
e~Ptíê-â1:iV-~<br />
, ,N9r,_rr:ia.<br />
__ e~RILcatjva<br />
ê!i..,~iJi~~~~i~=t~~lh~d'<br />
- ~-~~t{~~~~~~;i~~~hê~~$!~~êt~ ':-<br />
;:: tó ;·- r:i# Oi:ià_b_érro-: ·âo i'. p_u~_l_iq> ;:-'.-Pnd é ~-ai_-: -<br />
;gu~}Jl ~*~,têe_ ji>_~9ft.$~-~-Q:: éi,ti: ~~yi_dad_e.<br />
:----~~~:;:-~:::~~~::'it~'-_t9-fiihil~~-r{_ifçJii_ ~~~-;-_-~x--:<br />
'pfeSsão_ --~âsa ~: -1 __...::fio~P,-~d_a__ rfá:->_e_stai"'<br />
:_l.~_?; tp): __ 98 ;-19-~-f:_!_~Hoe-t:raH~r~)'_-~~-~Hí.t_~~~-º<br />
_-._cole_try~_?~_Je_~qua__ nt9 -_;:i.~_er:ta.:_-sal_vo:, _f_,<br />
--re_str,f~_~:d}> ri_~~ ·rt :d.i~P-~~rág:r~_têr;~úíte: .<br />
: iiOr;- íí .:::_:-ti(V'efila;
250 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
l. OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
Tutela-se a inviolabilidade do domicílio, ou seja, o status libertatis<br />
do indivíduo no que se refere à proteção e tranquilidade do<br />
seu lar.<br />
~- como·esse-áSsunto foi-cobrado-em concursô?<br />
(TRT9 '..: 1óo6 ~ Júiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternatiVa: ªO direito à inviolabilidade do domicfli_o, ao sigilo de correspondência<br />
e das comunicações telegráficas e telefônicas vinculam<br />
soment_e particulares, mas _não os poderes pú~Jicos".<br />
Fundamento constitucional (art. 5°, XI, da CF): "a casa é asilo inviolável<br />
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento<br />
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,<br />
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação<br />
judicial".<br />
2. SUJEITOS<br />
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, já que se trata de<br />
crime comum.<br />
Proprietário do imóvel: também pode ser sujeito ativo, desde<br />
que entre ou permaneça na casa ocupada pelo inquilino contra a<br />
vontade deste. Não se tutela a mera propriedade aqui, mas a intimidade<br />
e vida privada de quem está legalmente investido na posse<br />
do bem (locatário, comodatário, arrendatário).<br />
Ex-cônjuge ou ex-companheiro: se não houver o consentimento<br />
de quem reside de forma legítima na residência, haverá o crime.<br />
'! !<br />
Funcionário público: quando a violação de domicílio é praticada<br />
por funcionário público, a pena será aumentada de um terço (art.<br />
150, § 2°, do CP).<br />
Como o tipo faz referência à vontade expressa ou tácita de<br />
quem de direito, sujeito passivo será aquele a quem a lei atribui a<br />
faculdade de admitir ou negar o ingresso no seu domicílio.<br />
Filhos e empregados do dono da casa: também podem ser vítimas<br />
do crime de violação de domicílio, mesmo que não disponham<br />
do poder de permitir ou impedir a entrada de terceiros na casa,<br />
já que, com o ingresso indevido, terão perturbada a tranquilidade<br />
do lar.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 251<br />
Condomínio: serão vítimas todos os condôminos, representados<br />
pelo síndico.<br />
\<br />
3. 1 1 1PO OBJETIVO<br />
Os verbos nucleares são "entrar" e "permanecer". Entrar: é<br />
conduta positiva (significa ingressar, penetrar na residência alheia).<br />
Permanecer: é conduta negativa (significa ficar, manter-se dentro<br />
da casa da vítima contra a vontade desta).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(EJEF - 2006 - TJ-MG - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Quanto à violação de domicílio (. .. ) é crime comissivo e<br />
omissivo, conforme_ o caso".<br />
Tipo misto alternativo: trata-se de crime de ação múltipla ou<br />
de conteúdo variado, havendo um só crime mesmo que o agente<br />
pratique, no mesmo contexto tático, as duas condutas descritas no<br />
tipo.<br />
Crime de forma livre: o delito de violação de domicílio admite<br />
qualquer meio de execução (às escondidas, mediante fraude, com<br />
emprego de chave falsa). Havendo emprego de violência ou de<br />
arma, o crime restará qualificado (art. i50, § 1°, do CP).<br />
Clandestinamente: significa entrar ou permanecer na casa alheia<br />
às escondidas, de forma oculta, sem o conhecimento de quem de<br />
direito.<br />
Astuciosamente: significa entrar ou permanecer na casa alheia<br />
mediante fraude, ardil, artifício, induzindo o morador em erro.<br />
Exemplo: o autor diz que é fiscal da prefeitura e pede para entrar<br />
a fim de controlar as condições sanitárias do imóvel.<br />
O ingresso no domicílio alheio de forma clandestina ou astuciosa<br />
denotam ausência de consentimento (dissenso) presumido por<br />
parte da vítima.<br />
Obs.: "é um dado elementar da incidência da garantia constitucional<br />
do domicílio o não consentimento do morador ao questionado<br />
ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só<br />
a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tácito<br />
1
252 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina,<br />
astuciosa ou franca" (STF, HC 79512, j. 16/12/1999).<br />
Contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito: aqui o<br />
dissenso do ofendido pode sh expresso ("você não é bem-vindo<br />
neste local") ou tácito (a mulher colocá na calçada os bens do<br />
ex-companheiro).<br />
Casa. O conceito de casa vem disposto no art. 150, § 4•, do CP.<br />
Trata-se de norma penal explicativa ou interpretativa.<br />
§ 4° -A expressão "casa" compreende:<br />
l - qualquer compartimento habitado;<br />
IJ - aposento ocupado de habitação coletiva;<br />
111- compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão<br />
ou atividade.<br />
Qualquer compartimento habitado (inciso 1): é o local fracionado<br />
destinado à habitação ou ocupação humana (apartamento, quarto<br />
de hotel, barraca. no acampamento, barraco na favela, cabine de<br />
navio, trailer, motor-home, boleia do caminhão).<br />
Aposento ocupado de ocupação coletiva (inciso li): hipótese redundante,<br />
já que abrangida no item anterior. Procura-se proteger<br />
a pessoa que reside no hotel, no motel, no pensionato. Os lugares<br />
de uso comum (o hall de entrada do hotel, por exemplo) ficam<br />
excluídos.<br />
Obs.: "Busca e apreensão em aposentos ocupados de habitação<br />
co.letiva (como quartos de hotel). Subsunção desse espaço privado,<br />
desde que ocupado, ao conceito de 'casa'. Consequente necessidade,<br />
em tal hipótese, de mandado judicial, ressalvadas as exceções<br />
previstas no próprio texto constitucional. Para os fins da proteção<br />
jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o<br />
conceito normativo de 'casa' revela-se abrangente e, por estender<br />
-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado<br />
(CP, art. 150, § 4º, li), compreende, observada essa específica limitação<br />
espacial, os quartos de hotel" (STF, RHC 90376, j. 03/04/2007).<br />
Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão<br />
ou atividade (inciso Ili): é o espaço que, sem estar ligado à<br />
residência, se presta ao exercício de atividade individual privada<br />
do indivíduo (o escritório do advogado, o consultório do médico ou<br />
do dentista, o atelier do artista).
-<br />
Cap.<br />
1 • Dos crimes contra a pessoa 253<br />
>- Como esse assunto forct>bi-ádà''etrrcoricürSOt
254 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":<br />
1 - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto<br />
aberta, salvo a restrição do n° li do parágrafo anterior;<br />
li - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.<br />
Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva,<br />
enquanto aberta, salvo a restrição do n~ li do parágrafo anterior:<br />
trata-se do espaço coletivo cujo acesso não seja vedado, como a<br />
área de recreação do camping e a recepção do hotel. As barracas<br />
dos campistas e os quartos dos hóspedes, no entanto, são invioláveis<br />
(art. 150, § 4°, li, do CP).<br />
~ -Como ~e assunto foi cobràdo em concurso?<br />
(CESPE - 2010 - OETRAN-ES - Advogado) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: #Uma barraca de camping que seja habitada por<br />
uma família por alguns dias não se equipara à sua casa para fins da<br />
prática do delito de violação de domicílio, visto que seus habitantes<br />
não a ocupam em caráter permanente".<br />
Taverna, casa Í:le jogo e outras do mesmo gênero: as tavernas<br />
(como bares e restaurantes), as casas de jogos (aquelas permitidas,<br />
como lotéricas e fliperamas) e outras do mesmo gênero (como<br />
teatros e cinemas) não são consideradas pelo Código <strong>Penal</strong> como<br />
domicflio, já que nelas há livre acessado do público em geral. No<br />
entanto, o escritório da lotérica ou a sala de transmissão do filme<br />
no cinema não podem ser acessados por qualquer pessoa, já que<br />
se encaixam no art. 150, § 4°, Ili, do CP (compartimento não aberto<br />
ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade).<br />
casa desabitada: não haverá crime de violação de domicílio,<br />
pois ninguém poderá ter violada a tranquilidade do lar, sendo possível,<br />
no entanto, o delito de usurpação (art. 161 do CP).<br />
Domicl1io no Código Civil: no direito privado (art. 70 do CC), domicílio<br />
é o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência<br />
com ânimo definitivo. Ocorre que, no <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, tal "ânimo definitivo"<br />
é totalmente despiciendo, já que a intenção é a proteção<br />
do local, qualquer que seja, em que a vítima reside. Entendemos<br />
que inclusive a "casa de papelão" do mendigo montada embaixo<br />
da ponte é, para fins penais, inviolável.<br />
Busca domiciliar: "O crime pelo qual a paciente é acusada - tráfico<br />
de substâncias entorpecentes - permite a dilatação temporal do
Cap. 1 · Dos crimes contra a pessoa<br />
2ss<br />
estado de flagrância, na medida em que possui natureza jurídica<br />
de delitos permanentes, razão pela qual a busca domiciliar e a<br />
prisão da paciente em sua casa, sem amparo de mandado judicial,<br />
não const 1 ,tuem violação de domicílio nem tampouco contaminam<br />
as provas colhidas. ln casu, não ocorreu a violação de domicílio vedada<br />
pela Constituição Federal, uma vez que o estado de flagrância<br />
permite a entrada de policiais no domicílio da paciente para interromper<br />
ou coibir a ação delituosa" (STJ, HC 135491, j. 23/<strong>02</strong>/2010).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, direto ou eventual, representado pela vontade livre e<br />
consciente de entrar ou permanecer, sem o consentimento do responsável,<br />
em casa alheia ou em suas dependências. Não é punida<br />
a modalidade culposa e nem há previsão de especial fim de agir<br />
do agente.<br />
Contra a vontade de quem de direito: não obstante existam<br />
autores defendendo que tal modalidade somente seria compatível<br />
com dolo direto (Nucci, por exemplo), entendemos perfeitamente<br />
possível o dolo eventual na hipótese. Tal ocorrerá quando o agente,<br />
mesmo sem ter certeza do consentimento ou dissentimento do<br />
morador, pensa consigo mesmo: ~pouco se me importa, pouco se<br />
me dá, entrarei neste local de qualquer modo'. Assim agindo, o<br />
sujeito ativo assume o risco de violar domicílio alheio, devendo ser<br />
responsabilizado a título de dolo eventual.<br />
Animus furandi: se o autor ingressar na casa da vítima com dolo<br />
de subtrair os bens dela, o crime de violação de domicílio restará<br />
absorvido pelo delito de furto.<br />
Erro de tipo (art. 20, caput, do CP): se o autor, por equívoco,<br />
entrar em casa alheia achando que é sua, haverá exclusão do dolo.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime de mera conduta ou de simples atividade,<br />
uma vez que o tipo penal somente aloja conduta, sem previsão de<br />
qualquer resultado naturalístico.<br />
Entrar: como o crime é instantâneo (não há continuidade no<br />
tempo), a consumação ocorre no exato instante em que se dá a<br />
entrada completa do autor na casa da vítima.
256 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Permanecer: como o crime é permanente, a consumação se<br />
prolonga no tempo, em contínua agressão à tranquilidade domés·<br />
tica da vítima.<br />
A tentativa é admissível na modialidade "entrar" (forma comis·<br />
siva), como na hipótese de o autor ser·flagrado quando escalava<br />
a sacada do ofendido. Na modalidade "permanecer" (forma omis·<br />
siva), embora não exista unanimidade, entendemos ser impossível<br />
a flgura tentada, pois a simples recusa de sair da casa da vítima<br />
denota consumação imediata. Em contrário: Magalhães Noronha,<br />
que admite o conatus mesmo na segunda hipótese.<br />
l<br />
1<br />
1<br />
1<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(EJEF - 2006 - TJ-MG - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a se·<br />
guinte alternativa: "Quanto à violação de domicílio ( ... ) e) não admite<br />
tentativa".<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
De acordo com o art. i50, § lº, do CP, o crime de violação de do·<br />
micílio restará qualificado se praticado "durante a noite, ou em lu·<br />
gar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas<br />
ou mais pessoas". Em tais hipóteses, a pena, que na forma simples<br />
era de detenção de i a 3 meses, ou multa, passa para detenção de<br />
6 meses a 2 anos, além da pena correspondente à violência.<br />
Durante a noite: é o período que se caracteriza pela ausência<br />
da luz solar. Observe-se que se trata de interregno mais amplo que<br />
o "repouso noturno" (majorante do furto - art. i55, § i 0 , do CP),<br />
já que pode ocorrer antes ou depois do efetivo adormecer dos<br />
moradores.<br />
fm lugar ermo: é o lugar deserto, abandonado, afastado dos<br />
grandes centros. Justifica-se o agravamento da pena do agente por<br />
se tornar mais difícil a prestação de socorro à vítima.<br />
Com o emprego de violência: como a lei não faz distinção,<br />
admite-se tanto o emprego de violência contra a pessoa (agride<br />
·se o dono da casa) quanto contra a coisa (quebra-se a janela<br />
da residência). Atenção: por força do preceito secundário do § i 0 ,<br />
haverá concurso material obrigatório entre o crime de violação de<br />
domicílio qualificado e a lesão praticada na vítima (leve, grave ou<br />
gravíssima).
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 257<br />
Com o emprego de arma: admite-se tanto o emprego da arma<br />
própria (aquela criada para ataque ou defesa, como o revólver e o<br />
punhal) quanto da arma imprópria (aquela criada para outros fins,<br />
como o machado e a chave de fenda, mas que podem ser utilizadas<br />
para matar ou ferir). Atenção: com o cancelamento da Súmula<br />
174 do STJ, a arma de brinquedo não pode mais ser considerada,<br />
como entendiam alguns, como meio para a qualificação do delito<br />
de violação de domicílio.<br />
Por duas ou mais pessoas: a lei penal faz referência a crime<br />
cometido por duas ou mais pessoas. Isso significa que todos os<br />
agentes devem praticar o núcleo do tipo, entrando ou permanecendo<br />
em casa alheia ou em suas dependências contra a vontade<br />
de quem de direito. Atenção: admite-se apenas a coautoria (e não<br />
também a participação).<br />
7. FORMAS MAJORADAS<br />
De acordo com o art. 150, § 20, do CP, a pena será aumentada de<br />
um terço "se o fato é cometido por funcionário público, fora dos<br />
casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas<br />
em lei, ou com abuso do poder".<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: ,..Não pratica crime de invasão de domicílio b Policial<br />
que recebe ordem de busca e apreensão de documento o_riginada<br />
de comissão parlamentar de inquérito, desde ·que essa o·rdem seja<br />
devidamente fundamentada e sejam preenchido? os deinais r:~quisitos<br />
constitucion·ais".<br />
Funcionário público (art. 327 do CP): "Considera-se funcionário<br />
público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente<br />
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §<br />
1° - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego<br />
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa<br />
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução<br />
de atividade típica da Administração Pública"_<br />
Fora dos casos legais: são aqueles previstos no art. 150, § 3°, do<br />
CP ("Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia<br />
ou em suas dependências: 1 - durante o dia, com observância das
258 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; li - a<br />
qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo<br />
ali praticado ou na iminência de o ser").<br />
Com inobservância das formalidades estabelecidas em lei: o ato<br />
praticado pelo funcionário público, além de respeitar a forma adequada,<br />
deve ter previsão legal. A busca e apreensão, por exemplo,<br />
só pode ser cumprida durante o dia (art. 5°, XI, da CF), desde que<br />
observadas as formalidades legais (arts. 241 e seguintes do CPP).<br />
Com abuso de poder: quando o funcionário extrapolar os limites<br />
da sua função, deverá ser responsabilizado pelo excesso doloso<br />
praticado, como nas hipóteses em que ele exigir vantagem indevida<br />
ou humilhar a vítima.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Emborà- a qUesÚl-6 seja controversa, entendemos que a Lei de Abuso<br />
de Auto_rldade~ além de posterior (/ex posterior _d_e,rogaf pr-~qrO~ _r~gulou<br />
int_:ir_am:ent~_os,-__ f~_s9~ _de atentad_o à inviolabilidade-_cte--dOrTiicíHo pratic_ª_~9_s-;po(<br />
__ ser:vtctór __ público _-{/ex_ sp_e_cl? lls _ cJeroga! _let;í_ geiíe_ralí)._. _A_ssim,<br />
segundo,defendemos, o an."~º. bida lei n° 4.89B/6sxevogçu o 'lrt· 150,<br />
~ _~-o-:_:~~- :ç·p~_::·tt,ã,;:-n_ ó_< ehP-°_i_d :->iJe si Çã~- ·;e~_-é:_ó nt_~ii;Ô_:,-~~t~--~--0 ~e)~ Ef- -_~Jíf~ fiel e;<br />
pOf-_ 'exe~_êí9,:-gUé~_d_rY~ -i--~__ r.:~p-1i __ cà~Q~_;;_B- .-_ ~--2Ôf,,l,íf~~Q,~_~iü{&~~~--~~:ifJin_~s :_de_- __<br />
:_yiofâ.çãO--cte·'dóm'icíiTó _- naJoffna--simpíêi:e :atiUSó dé'.it'u!Oíi_Ctacté',.'- - --<br />
-: +- :---.-,·::-;:::'-;'.-'.f%'-c.--.--j:-:;;.ft ''>f! ('?;;:-- :) ' --- _, , ----- ' ----
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 259<br />
autorização judicial para busca e apreensão quando se tratar de<br />
flagrante de crime permanente" (STJ, HC 106571, j. 16/09/2010).<br />
· '• ,- ' ,;_:iF"·"A , '';-;-.' -<br />
• IMPORTAN"fE: .•· .'.";; "fí Ji -, •<br />
o Plenário do ~TF. ao julga; o RE 603916 G.o~/i1/2oit);fifJ/íb'J'~;i~~""~
260 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre sa/ím e Marcelo André de Azevedo<br />
~· tf.iilÓRTÂNTE:<br />
Entend~mÓs que nã'o houve recepçãp pela carta Magná da expressão<br />
"º~-na imin,ência de o ser'';'tsso--porque-'a au_toriZação constitucion_al de<br />
ingr~sso em,,residêJlC_ia_ alheia, no casq de fia~rante delit,o ~ão a_bi"a.nge<br />
a lmin~_ílcia __ -aa su_á 'prátíca.--Ass_iín, a inVa'são>
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 261<br />
6.3. CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA<br />
lfutlolabilí~ade de<br />
"' cprrespondência<br />
~ ô,- --<br />
L<br />
:Vfolação _d_é:<br />
- .,- __ ,::--::'.;,;_:,--:,. - :- -- --- ;<br />
§. l'\-11 ~_:q~eíll __ l_rJd.:v1d_~~eí1t_e::_ d_1yyJga;_ -<br />
trans~ltê __ ::~- ;:~~~~hl_- ó?\_"ÇtlhZa:-._abúsi-<br />
Ií,iiPêd_efiF--Co,munic---elé"<br />
, , -c-''.iY,'(:_:Yà>' >-"', -d:,;_réfefid - -.flQ<br />
;;:;fi!f<br />
6.3.1. VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA<br />
1. OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
Tutela-se a liberdade de expressão e de manifestação<br />
do pensamento, procurando-se garantir a inviolabilidade da<br />
correspondência.<br />
Fundamento constitucional (art. 5° da CF): "IX - é livre a expressão<br />
da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,<br />
1<br />
j
262 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre So/1m e Marcelo André de Azevedo<br />
independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a<br />
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado<br />
o direito a indenização pelo dano material ou moral<br />
decorrente de sua violação; (. .. ) XII - é inviolável o sigilo da correspondência<br />
e das comunicações telegrâficas, de dados e das comunicações<br />
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,<br />
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação<br />
criminal ou instrução processual penal".<br />
2. SUJEITOS<br />
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, já que se trata de<br />
crime comum.<br />
Remetente e destinatário: não podem ser sujeitos ativos do crime<br />
previsto no art. 151 do CP, já que é impossível a autoviolação do<br />
sigilo da própria correspondência.<br />
Abuso de função em sen1iço postal, telegráfico, radioelétrico ou<br />
telefônico: será hipótese de crime próprio, devendo incidir a qualificadora<br />
do art. 151, § 3°, do CP. Caso não incida a qualificadora,<br />
mas o crime seja praticado com abuso de função ou prevalecendo<br />
-se do cargo, em serviço postal ou telegráfico, radioelétrico ou telefônico,<br />
haverá a incidência da agravante prevista no art. 43 da<br />
Lei n° 6.538/78.<br />
Cego e analfabeto: não é necessário que o sujeito ativo possa<br />
ou saiba ler, sendo suficiente que, para praticar o crime do art. 151<br />
dà CP, tome conhecimento do conteúdo da correspondência.<br />
Em relação ao sujeito passivo, se está diante de crime de dupla<br />
subjetividade passiva, uma vez que são duas as vítimas (o remetente<br />
e o destinatário). Se um dos ofendidos autorizar o conhecimento<br />
do conteúdo da correspondência, não haverá mais o crime<br />
do art. 151 do CP.<br />
>- Como esse assunto fài cobrado em concurso?<br />
(MP~SC - 2010 - Promotor de Justiça) Foí considerada correta a seguinte<br />
assertiva: "O crime de violação de corréspo'ridência' é um crime j:Jlurissubjetívo<br />
passivo"_ ~<br />
Artigo II da lei n° 6.538/78: "Os objetos postais pertencem ao<br />
remetente até a sua entrega a quem de direito. Quando a entrega
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 263<br />
não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de<br />
endereço, o objeto permanecerá à disposição do destinatário, na<br />
forma prevista nos regulamentos".<br />
i<br />
Falecimento das partes (remetente e destinatário): os herdeiros<br />
têm direito a conhecer o conteúdo da correspondência.<br />
Correspondência apócrifa: o fato de não se conhecer a identidade<br />
do remetente não excluirá o crime previsto no art. 151 do CP.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
Art. 151, caput, do CP: Devassar indevidamente o conteúdo de<br />
correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de 1<br />
(um) a 6 (seis) meses, ou multa.<br />
o art. 151, caput, do Código <strong>Penal</strong> foi revogado pelo art. 40, caput,<br />
da Lei n° 6.538/78 (lei especial e posterior).<br />
Art. 40 da Lei n° 6.538/78: Devassar indevidamente o conteúdo<br />
de correspondência fechada dirigida a outrem: Pena - detenção,<br />
até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.<br />
o verbo nuclear é "devassar", que significa olhar, invadir, descobrir<br />
o conteúdo da correspondência.<br />
Carta e correspondência (art. 47 da Lei n° 6.538/78). Carta: "objeto<br />
de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de<br />
comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial,<br />
ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico<br />
do destinatário"; Correspondência: "toda comunicação de<br />
pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por<br />
telegrama".<br />
Crime de forma livre: o delito pode ser praticado por qualquer<br />
meio, ainda que a correspondência não seja aberta (ex.: o agente,<br />
tocando na carta ou colocando-a contra a luz, consegue verificar o<br />
respectivo conteúdo).<br />
Correspondência fechada: a violação somente poderá ocorrer<br />
em correspondência fechada. Caso esteja aberta, ou a conduta será<br />
atípica, ou configurará o crime do art. 151, § 1°, 1, do CP ("quem se<br />
apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada<br />
e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói").
264 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Indevidamente: trata-se de elemento normativo do tipo, que<br />
encerra um juízo de valor. Assim, para que haja o crime, não é suficiente<br />
que o sujeito ativo devasse correspondência alheia, sendo<br />
necessário que o faça indevidamente (sem autorização para tanto).<br />
Atenção: o texto constitucional (art. 5°, XII, da CF: "é inviolável o<br />
sigilo da correspondência") vem flexibilizado pelo art. 10 da Lei n•<br />
6.538/78.<br />
11<br />
1<br />
Art. io - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a<br />
abertura de carta:<br />
f - endereçada a homônimo, no mesmo endereço;<br />
li - que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de<br />
tributos;<br />
IH - que apresente indícios de conter va!or não declarado, objeto ou<br />
substância de expedição, uso ou entrega proibidos;<br />
IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em<br />
virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.<br />
Parágrafo único - Nos casos dos incisos li e Ili a abertura será feita obrigatoriamente<br />
na presença do remetente ou do destinatário.<br />
A primeira hipótese configura erro de tipo essencial (inciso 1),<br />
enquanto as demais caracterizam exercício regular de direito (incisos<br />
11 a IV). Nessa mesma esteira (exercício regular de direito), é<br />
igualmente admitida a possibilidade de o diretor da casa prisional<br />
verificar a correspondência dos presos: art. 41 da LEP. "Constituem<br />
direitos do preso: (. ..)XV - contato com o mundo exterior por meio<br />
de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação<br />
que não comprometam a moral e os bons costumes. (...)<br />
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão<br />
ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do<br />
estabelecimento".<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, representando pela vontade livre e consciente de devassar<br />
o conteúdo de correspondência fechada. Não há fim específico<br />
e nem modalidade culposa.<br />
Crime contra a Segurança Nacional (art. 13 da Lei no 7.170/83 -<br />
dolo de praticar espionagem): "Comunicar, entregar ou permitir a<br />
comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a<br />
organização ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos<br />
ou cópias éle documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que,<br />
no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 265<br />
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos. Parágrafo único - Incorre na mesma<br />
pena quem: 1 - com o objetivo de realizar os atos previstos neste<br />
artigo, mantém serviço de espionagem ou dele participa; li - com o<br />
mesmo objetivo, realiza atividade aerofotográfica ou de sensoriamento<br />
remoto, em qualquer parte do território nacional; Ili - oculta<br />
ou presta auxílio a espião, sabendo-o tal, para subtraí-lo à ação da<br />
autoridade pública; IV - obtém ou revela, para fim de espionagem,<br />
desenhos, projetos, fotografias, notícias ou informações a respeito<br />
de técnicas, de tecnologias, de componentes, de equipamentos,<br />
de instalações ou de sistemas de processamento automatizado de<br />
dados, em uso ou em desenvolvimento no País, que, reputados<br />
essenciais para a sua defesa, segurança ou economia, devem permanecer<br />
em segredo".<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime de mera conduta ou de simples atividade,<br />
uma vez que o tipo penal somente aloja conduta, sem previsão<br />
de qualquer resultado naturalístico. Dessa forma, a consumação<br />
ocorre com o conhecimento do conteúdo da correspondência. A<br />
tentativa é possível (ex.: o agente é flagrado no exato instante em<br />
que tentava abrir a carta).<br />
6. NORMA PENAL EM BRANCO AO AVESSO OU INVERTIDA<br />
A pena imposta ao crime de violação de correspondência (art.<br />
40 da Lei n° 6.538/78) é de detenção de até seis meses. A incompletude,<br />
portanto, diz respeito à pena mínima, que inexiste, sendo<br />
lícito ao juiz impor um único dia.<br />
7. FORMA MAJORADA<br />
Havendo dano a outrem, as penas são aumentadas de metade<br />
(art. 40, § 2°, do CP). O dano pode ser moral ou econômico. O<br />
prejudicado pode ser qualquer pessoa, inclusive o remetente e o<br />
destinatário.<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à representação<br />
(o art. 151, § 4°, do CP foi mantido pelo art. 48 da Lei n°
266 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6.538/78). a qual pode ser exercida tanto pelo remetente quanto<br />
pelo destinatário da correspondência. Eventual divergência entre<br />
eles não impede que o outro exerça o seu direito de representa·<br />
ção. O rito será o sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.<br />
'<br />
6.3.2. SONEGAÇÃO OU DESlRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA<br />
1. OBJETO JURÍDICO<br />
Protege-se a inviolabilidade da correspondência.<br />
2. SUJEITOS<br />
Vide comentários ao crime de violação de correspondência.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O art. 151, § 1°, 1. do CP foi revogado pelo art. 40, § 1°. da Lei no<br />
6.538/78 (lei especial e posterior).<br />
§ 1° - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência<br />
alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la,<br />
no todo ou em parte.<br />
O verbo nuclear é "apossar". ou seja. apoderar-se. reter a correspondência<br />
alheia. Trata-se, uma vez mais, de crime de forma<br />
livre, sendo que o apossamento pode se dar por fraude, com o<br />
emprego de violência ou mediante grave ameaça .<br />
. Indevidamente (elemento normativo do tipo): não basta que o<br />
agente se aposse de correspondência alheia para sonegá-la ou<br />
destruí-la, vez que deve fazê-lo indevidamente (sem autorização).<br />
Assim, havendo consentimento de uma das partes (remetente ou<br />
destinatário), não haverá crime.<br />
Objeto material: a correspondência alheia, aberta ou fechada.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, representado pela vontade livre e consciente de<br />
apossar-se da correspondência alheia. Não há previsão de forma<br />
culposa.<br />
<strong>Especial</strong> fim de agir: vem caracterizado pela expressão #para<br />
sonegá-la ou destruí-la". Sonegar significa ocultar, impedir que a<br />
correspondência chegue ao seu destino. Destruir é aniquilar, rasgar,
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 267<br />
eliminar a correspondência. A sonegação e a destruição podem ser<br />
totais ou parciais.<br />
- 1<br />
5. CONSUMAÇAO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime formal, razão pela qual a consumação ocorre<br />
no exato instante em que o sujeito ativo se apossa da correspon·<br />
ciência, independentemente de sonegá-la ou destruí-la.<br />
Exaurimento: eventual sonegação ou destruição da correspon·<br />
dência será considerado mero exaurimento do crime.<br />
A tentativa é possível, haja vista a possibilidade de fraciona·<br />
menta do iter criminis.<br />
6. FORMA MAJORADA<br />
Vide item 7, supra.<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
Vide item 8, supra.<br />
Obs.: fOi decidido que, "uma vez entregue a correspondência no<br />
destino, a União está desobrigada de qualquer exigência, sendo a<br />
Justiça Estadual a competente para apreciar o delito do artigo 151<br />
do Código <strong>Penal</strong>" (STJ, CC 11676, j. 12/03/1997).<br />
6.3.3. VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA, RADIOELÉffilCA OU<br />
TELEFÔNICA<br />
1. OBJETO JURÍDICO<br />
Tutela-se o sigilo da comunicação telegráfica, radioelétrica ou<br />
telefônica.<br />
2. SUJEITOS<br />
Vide comentários ao crime de violação de correspondência.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O art. 151, § 1°, li, da CP foi derrogado pela Lei n° 9.296/96.
268 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Art. 151, § 1•, li, do CP. Quem indevidamente divulga, transmite a<br />
outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica<br />
dirigida a terceiros, ou conversação telefônica 1<br />
entre outras<br />
pessoas. 1<br />
São. portanto, três os verbos nucleares previstos em lei: divulgar<br />
(tornar pública a comunicação), transmitir (enviar de um lugar<br />
para outro) e utilizar (fazer uso para um determinado fim).<br />
Objeto material: é a comunicação telegráfica (telégrafo), a comunicação<br />
radioelétrica (televisão e rádio) e a conversação telefônica<br />
(telefone).<br />
Vigência: a primeira parte do dispositivo ("quem indevidamente<br />
divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação<br />
telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiros") vige apenas quando<br />
a violação é praticada por quem não é funcionário público.<br />
Agente público. Incide no art. 56, § i•, da Lei n• 4.117/62 (Código<br />
Brasileiro de Telecbmunicações): "Art. 56. Pratica crime de violação<br />
de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba<br />
autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique,<br />
informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo,<br />
resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer<br />
comunicação dirigida a terceiro.§ i• Pratica, também, crime de violação<br />
de telecomunicações quem ilegalmente receber, divulgar ou<br />
utilizar, telecomunicação interceptada" .<br />
. Lei n• 9.296/96: discute-se se a parte final do art. i51, § 1°, li,<br />
do CP (conversação telefônica) foi derrogada pela lei especial que<br />
disciplina a interceptação telefônica, a qual criou crime específico<br />
para a violação do sigilo telefônico.<br />
Art. 10 da Lei n• 9.296/96. Constitui crime realizar interceptação<br />
de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar<br />
segredo da justiça, sem autorização judicial ou com objetivos<br />
não autorizados em lei. Pena - reclusão, de dois a quatro anos, e<br />
multa.<br />
Gravação unilateral, feita por um dos interlocutores com o desconhecimento<br />
do outro deve ser admitida como prova: "( ... ) em<br />
regra, a violação do sigilo das comunicações, sem autorização dos<br />
interlocutores, é proibida, pois a Constituição Federal assegura o<br />
respeito à intimidade e vida privada das pessoas, bem como o
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 269<br />
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas<br />
(art. 5°, inciso XII, da CF 88). Entretanto, não se trata nos autos<br />
de gravação da conversa alheia (interceptação), mas de registro de<br />
comunicação própria, ou seja, em que há apenas os interlocutores<br />
e a captação é feita por um deles sem o conhecimento da outra<br />
parte. No caso, a gravação ambiental efetuada pela corré foi obtida<br />
não com o intuito de violar a intimidade de qualquer pessoa, mas<br />
com o fito de demonstrar a coação que vinha sofrendo por parte<br />
da ora recorrente, que a teria obrigado a prestar declarações<br />
falsas em juízol sob pena de demissão. Por não se enquadrar nas<br />
hipóteses de proteção constitucional do sigilo das comunicações,<br />
tampouco estar disciplinada no campo infraconstitucional, pela Lei<br />
no 9.296/96, a gravação unilateral feita por um dos interlocutores<br />
com o desconhecimento do outro deve ser admitida como prova,<br />
em face do princípio da proporcionalidade" (STJ, REsp 1n3734, j.<br />
28/09/2010).<br />
Obs.: "A gravação ambiental meramente clandestina, realizada<br />
por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação,<br />
objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. É lícita a<br />
prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada<br />
por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há<br />
causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação"<br />
(STF, AI 56<strong>02</strong>23 AgR, j. 12/04/2011).<br />
Terceiro que não concorreu para a interceptação telefônica,<br />
mas a divulgou a outras pessoas: incidirá no artigo 151, § 1°, li, do<br />
Código <strong>Penal</strong> ("quem indevidamente divulga (. .. )conversação telefônica<br />
entre outras pessoas").<br />
"Quem indevida~ "Quem indevimente<br />
divulga, damente divulga<br />
transmite a ou- (_..) conversação<br />
trem ou utiliza telefônica entre<br />
abusivamente outras pessoas".<br />
comunicação telegráfica<br />
ou radioelétrica<br />
dirigida a<br />
terceiros".<br />
"Pratica, também,<br />
crime de violação<br />
de telecomunicações<br />
quem ilegalmente<br />
receber, divulgar<br />
ou utilizar,<br />
telecomunicação<br />
interceptada".<br />
"Constitui crime realizar<br />
interceptação<br />
de comunicações<br />
telefônicas, de informática<br />
ou telemática,<br />
ou quebrar<br />
segredo da Justiça,<br />
sem autorização<br />
judicial ou com objetivos<br />
não autorizados<br />
em lei".
270 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sal1m e Marcefo André de Azevedo<br />
o agente não é<br />
funcionário público<br />
O agente não concorre<br />
para a interceptação<br />
telefônica,<br />
mas apenas a<br />
divulga a terceiros<br />
o agente é funcionário<br />
público<br />
O agente concorre<br />
para a interceptação<br />
telefônica<br />
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime material, razão pela qual a consumação ocorre<br />
no momento em que se dá a divulgação ou a transmissão a terceiro,<br />
ou a sua utilização abusiva. A tentativa é possível, haja vista<br />
o fracionamento do iter criminis (delito plurissubsistente).<br />
5. FORMA MAJORADA<br />
Vide item 6, supra.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
Vide item 7, supra.<br />
6.3.4. IMPEDIMENTO DE CONVERSAÇÃO TELEGRÁFICA OU RADIOELÉ<br />
TRICA OU CONVERSAÇÃO<br />
1. TIPO OBJETIVO<br />
De acordo com o art. 151, § 1°, Ili, do CP,. "Na mesma pena incorre<br />
quem:(. .. ) Ili - impede a comunicação ou a conversação referida<br />
no número anterior".<br />
Impedir significa obstar, obstruir a comunicação ou conversação<br />
telegráfica, radioelétrica ou telefônica. Assim, poderão ser responsabilizados<br />
tanto o agente que impede (ainda não iniciou a comunicação<br />
ou conversação) quanto o que interrompe (quando a<br />
comunicação ou conversação já começou).<br />
Autoridade: de acordo com o art. 72 da Lei n° 4.117/6z, "a autoridade<br />
que impedir ou embaraçar a liberdade da radiodifusão ou da<br />
televisão fora dos casos autorizados em lei, incidirá no que couber,<br />
na sanção do artigo 322 do Código <strong>Penal</strong>".<br />
Todas as observações traçadas nos incisos anteriores ficam<br />
mantidas para o crime ora analisado.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 271<br />
6.3.5. INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO DE ESTAÇÃO OU APARELHO RA<br />
DIOELÉffilCO, SEM OBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL<br />
1. TIPO OBJETIVO<br />
Art. 151, § 1•, IV, do CP: "quem instala ou utiliza estação ou apa·<br />
relho radioelétrico, sem observância de disposição legal".<br />
Revogação tácita: o inciso IV foi substituído pelo art. 70 do Código<br />
Brasileiro de Telecomunicações (Lei n• 4.117/62), conforme redação<br />
conferida pelo Decreto-Lei n• 236/67.<br />
Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de i (um) a 2<br />
(dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação<br />
ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto<br />
nesta Lei e nos regulamentos.<br />
Os verbos nucleares são instalar (montar estação ou aparelhagem)<br />
e utilizar (fazer uso para um determinado fim).<br />
Norma penal em branco: o dispositivo traz a expressão "sem<br />
observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos". A complementação<br />
se dará com o Regulamento do Serviço de Radiodifusão<br />
Comunitária, aprovado pelo Decreto n• 2.615/98.<br />
2. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime formal, razão pela qual a consumação ocorre<br />
no exato instante em que o agente instala ou utiliza de telecomunicações,<br />
sem observância legal. Não há necessidade de prejuízo<br />
a terceiros.<br />
3. FORMA MAJORADA<br />
Embora desnecessário para configuração do crime, se houver<br />
dano a terceiro a pena será aumentada da metade.<br />
4. BUSCA E APREENSÃO DA ESTAÇÃO OU APARELHO ILEGAL<br />
De acordo com o art. 70, par. único, da Lei n• 4.117/62, "Precedendo<br />
ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo,<br />
será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou<br />
aparelho ilegal".
272 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
5. AÇÃO PENAL<br />
É pública incondicionada.<br />
l<br />
6. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO,<br />
DE USO DE RADIOFREQUÊNCIA E DE EXPLORAÇÃO DE SATÉLITE<br />
Se o agente desenvolver atividade de telecomunicação sem concessão,<br />
permissão ou autorização, deverá incidir o tipo especial<br />
previsto no art. 183 da Lei n° 9.472/97, que dispõe sobre a organi·<br />
zação dos serviços de telecomunicações.<br />
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:<br />
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver<br />
dano a terceiro, e multa de RS 10.000,00 (dez mi! reais).<br />
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente,<br />
concorrer para o crime.<br />
Atividade clandestina, segundo o parágrafo único do artigo 184<br />
da referida Lei, é' a desenvolvida sem a competente concessão,<br />
permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e<br />
de exploração de satélite.<br />
7. FORMA MAJORADA (ART. 151, § 2°, DO CP)<br />
Como vimos acima, vários dos tipos previstos no artigo 151 do<br />
Código <strong>Penal</strong> estão hoje regulados em leis especiais. Assim, a causa<br />
de aumento do § 20 ("As penas aumentam-se de metade, se há<br />
dano para outrem") somente incidirá em relação aos crimes ainda<br />
subsistentes no Código <strong>Penal</strong>. Para os delitos atualmente previstos<br />
na Lei n° 6.538/78, haverá a incidência da majorante disposta no<br />
respectivo art. 40, § 2°.<br />
Art. 40 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada<br />
dirigida a outrem: Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não<br />
excedente a vinte dias-multa.<br />
§ 10 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência<br />
alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la,<br />
no todo ou em parte.<br />
§ 2° - As penas aumentam-se da metade se há dano para outrem.<br />
Dano: a) pode ser material ou moral; b) pode prejudicar qualquer<br />
pessoa, desde que não seja o remetente ou o destinatário da<br />
correspondência.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
273<br />
8. FORMA QUALIFICADA (ART. 151, § 3°, DO CP)<br />
§ 3° - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal,<br />
telegráfico, radioelétrico ou telefônico:<br />
Pena - detenção, de um a três anos.<br />
Aplicação restrita ao Código <strong>Penal</strong>: a figura qualificada do art.<br />
151, § 3° somente é cabível às hipóteses que não foram revogadas<br />
pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei no 4.117/62) ou pela<br />
Lei dos serviços Postais (Lei n° 6.538/78).<br />
Crime próprio: a qualificadora incidirá apenas quando o sujeito<br />
ativo desenvolver função em serviço postal, telegráfico, radioelétri·<br />
co ou telefônico, e desde que exista relação de causalidade entre a<br />
função desempenhada e o crime praticado. Se não houver violação<br />
de dever funcional do agente (caso do office-boy dos Correios, por<br />
exemplo), não incidirá a figura qualificada.<br />
Polêmica acerca da subsistência da qualificadora: entendemos<br />
que o artigo 151, § 3º, do Código <strong>Penal</strong> está totalmente revogado,<br />
devendo incidir: a) as consequências penais do art. 58, li, do Código<br />
Brasileiro de Telecomunicações (Lei no 4.117/62), caso haja abuso de<br />
funcionário das telecomunicações; b) a agravante do art. 43 da Lei<br />
de Serviços Postais (Lei n• 6.538/78), nas demais hipóteses ("violação<br />
de correspondência" - art. 40, caput; "sonegação ou destruição<br />
de correspondência" - art. 40, § 1°).<br />
Lei no 4.117/62, art. 58. Nos crimes de violação da telecomunicação, a<br />
que se referem esta Lei e o artigo 151 do Código <strong>Penal</strong>, caberão, ainda<br />
as seguintes penas:<br />
1 - Para as concessionárias ou permissionárias as previstas no artigos 62<br />
e 63, se culpados por ação ou omissão e independentemente da ação<br />
criminal.<br />
li - Para as pessoas físicas:<br />
a) 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção ou perda de cargo ou emprego,<br />
apurada a responsabilidade em processo regular, iniciado com o afastamento<br />
imediato do acusado até decisão final;<br />
b) para autoridade responsável por violação da telecomunicação, as<br />
penas previstas na legislação em vigor serão aplicadas em dobro;<br />
c) serão suspensos ou cassados, na proporção da gravidade da infração,<br />
os certificados dos operadores profissionais e dos amadores responsáveis<br />
pelo crime de violação da telecomunicação.<br />
Lei n° 6.538/78, art. 43. Os crimes contra o serviço postal, ou serviço de<br />
telegrama quando praticados por pessoa prevalecendo-se do cargo, ou<br />
em abuso da função, terão pena agravada.
--....... -~<br />
27 4 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre salim e Marcelo André de Azevedo<br />
A matéria, no entanto, não é pacífica. Mirabete, por exemplo,<br />
entende pela plena subsistência da qualificadora prevista no art.<br />
151, § 3º, do Código <strong>Penal</strong>.<br />
9. AÇÃO PENAL (ART. 151, § 40, DO CP)<br />
§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do<br />
§ 1°, IV, e do§ 3°.<br />
A regra é a ação penal pública condicionada à representação<br />
do ofendido (que pode ser o remetente ou o destinatário) ou de<br />
seu representante legal.<br />
Há, no entanto, duas exceções, em que a ação passa a ser pública<br />
incondicionada: a) instalação ou utilização de estação ou apa·<br />
retho radioelétrico (art. 70 da Lei n° 4.117/62); e b) quando o agente<br />
comete o crime com abuso de função (art. 151, § 3°, do CP).<br />
6.3.6. CORRESPOND.ÊNCIA COMERCIAL<br />
-, >=~; i52 ~.,Ab uS,~ f ::9 ~:·Ç(j' ~ .. ~15~.·a.· _ ~.~.~ .~6~·i{;~. 9 u .. e ríP, ~·~#i.d º ..-<br />
d~ .. es.t.~b.el_~c!,~.~~tcr.cOm~ .. rc.i~Lo~ }~-d.USJr.r~1.. pá~~; :.. n_o -<br />
•faAIJ • • tód.° ·óu ·em Iia·rte~ .. d~sviiir;:so·n~g~r, Súbtra-i'r-oú suPrr- :_:<br />
K ~2;ttéspondência 1 mír; corre.Sp.ondêncf;Ji'~Ou re'Velar a'estra.n.ho seu con.teú.;<br />
:;~ mmettiat<br />
do~ Pena
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa<br />
27S<br />
Sujeito passivo é o estabelecimento comercial ou industrial e os<br />
sócios (com exceção daquele que praticou o crime).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O verbo nuclear é "abusar", que significa usar de forma indevida,<br />
excessiva, inadequada. O tipo, no entanto, somente estará<br />
completo quando o abuso do autor, na condição de sócio ou empregado<br />
de estabelecimento comercial ou industrial, "desviar" (dar<br />
destino diverso), "sonegar" (ocultar, esconder), "subtrair" (furtar)<br />
ou "suprimir" (fazer desaparecer) a correspondência, ou "revelar"<br />
(propalar, divulgar) a estranho seu conteúdo.<br />
No todo ou em parte: haverá o crime ainda que o sujeito ativo<br />
alcance parte do conteúdo da correspondência comercial.<br />
Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: tratando-se de<br />
tipo misto alternativo, a prática de mais de uma conduta nuclear<br />
pelo sujeito ativo, dentro do mesmo contexto tático, significará a<br />
ocorrência de um único delito.<br />
Objeto material: é a correspondência comercial, ou seja, aquela<br />
relacionada a atividades exercidas por estabelecimentos comerciais<br />
ou industriais (lojas, escritórios, fábricas), como cartas, fax, notas,<br />
levantamentos, relatórios, avisos, ofícios e outros documentos.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo (direto ou eventual), representado pela vontade livre<br />
e consciente de violar o sigilo da correspondência comercial mediante<br />
o cometimento de uma das condutas descritas no art. i52 do<br />
Código <strong>Penal</strong>. Não há previsão de forma culposa.<br />
Ciência de que o abuso se dá em face da condição de sócio ou<br />
empregado: se o autor não tiver conhecimento de que abusa em<br />
face da sua condição de sócio ou empregado, não haverá crime.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime formal, razão pela qual a consumação ocorre<br />
no momento em que o sujeito ativo desvia, sonega, subtrai ou suprime<br />
a correspondência comercial, ou revela a terceiro seu conteúdo,<br />
independentemente da ocorrência de resultado naturalístico<br />
(prejuízo à vítima).
276 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
como o iter criminis pode ser fracionado (delito plurissubsistente),<br />
admite-se a tentativa.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
É pública condicionada à representação do ofendido ou de<br />
quem legalmente o represente (parágrafo único do artigo i52).<br />
Como a pena máxima abstratamente cominada ao crime não ultrapassa<br />
dois anos, trata-se de infração penal de menor potencial<br />
ofensivo,. devendo ser aplicados o rito sumaríssimo e os institutos<br />
despenalizadores previstos na Lei n° 9.099/95.<br />
6.4. DOS CRIMES CONmA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS<br />
6.4.i. DIVULGAÇÃO DE SEGREDO<br />
Art. 153 - Divulgar alguémi sem justa causa, conteúdo<br />
de documento particular ou de correspondência con7<br />
.Jjdendal, de Que é destinatáriq ou detentor, e cuja<br />
'divulgação possa_produzir dano a··uutrem: Peila - detenção.<br />
de um a seis m_eses, óu· multa.<br />
·e<br />
• • Divulg;1Çiio<br />
~de segre;do<br />
Ação<br />
penal<br />
Forina<br />
qi.JaUficada<br />
§ 1° -- Soínenie se Procede mediaríte -<br />
representação.<br />
§ 10..A- Divulgar, sem justa causa, informaçõeS'SígilosaS--oú<br />
reservadas, a~sim_<br />
defiiiidas em lei, contidas ou nãó nos<br />
sistemaS-de informações ou banco d~<br />
dados da Administração Pública: Pena::..<br />
dete~ção, de i (um) a 4 (quatro) anOs,<br />
-~_m1,1lta.<br />
AÇão<br />
penal<br />
§ 2° - Quando resultar prejuízo para<br />
a Administração Pública, a ação penal<br />
será incondicionada.<br />
i. OBJETO JURÍDICO<br />
Protege-se a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem<br />
das pessoas, ou seja, busca-se preservar o sigilo de atos cuja di·<br />
vulgação possa produzir dano a outrem.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 277<br />
Fundamento constitucional (art. 5°, X, da CF): "são invioláveis<br />
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,<br />
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral<br />
decorrente de sua violação".<br />
2. OBJETO MATERIAL<br />
É o conteúdo de documento particular ou correspondência<br />
confidencial.<br />
Documento (art. 232 do CPP): "Consideram-se documentos quaisquer<br />
escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo<br />
único. À fotografia do documento, devidamente autenticada,<br />
se dará o mesmo valor do original".<br />
Documento público. A sua inviolabilidade é tutelada em outros<br />
tipos penais, como aquele do art. 94 da Lei de Licitações (Lei no<br />
8.666/93): "Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento<br />
licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá<br />
-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa".<br />
Correspondência (art. 47 da Lei dos Serviços Postais - Lei n°<br />
6.538/78): é "toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de<br />
carta, através da via postal, ou por telegrama".<br />
3. SUJEITOS<br />
Trata-se de crime próprio, razão pela qual o sujeito ativo somente<br />
pode ser o destinatário do documento particular ou da correspondência<br />
confidencial.<br />
Detentor da correspondência: também pode praticar o crime do<br />
art. i53 do Código <strong>Penal</strong> aquele que detém, legítima ou ilegitimamente,<br />
o documento ou a correspondência.<br />
Sujeito passivo é aquele que corre o risco de sofrer dano com a<br />
conduta do autor, ou seja, é o titular do segredo.<br />
Prejudicado: nem sempre se confunde com a vítima do crime<br />
em análise. Exemplo: A, sem justa causa, divulga conteúdo de correspondência<br />
particular de que é detentor, na qual 8, autor da<br />
carta, confessa ter mantido relações amorosas com a mulher de e.<br />
Nesse caso B é o titular do bem jurídico protegido, enquanto c é o<br />
terceiro que pode ser prejudicado com o delito.
'<br />
278 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre salim e Marcelo André de Azevedo<br />
4. TIPO OBJETIVO<br />
o verbo nuclear é "divulgar", ou seja, difundir, espalhar, tornar<br />
público. Trata-se de crime de forma livre, podendo ser praticado<br />
por qualquer meio de execução (jornal, revista, rádio, afixação de<br />
placas ou faixas).<br />
Elemento normativo do tipo: vem representado pela expressão<br />
"sem justa causa". Isso significa que o crime de divulgação de segredo<br />
somente se caracteriza quando a difusão de documento particular<br />
ou de correspondência confidencial ocorrer de forma ilegítima,<br />
ou seja, contrária às regras de <strong>Direito</strong>. Hipóteses em há justa causa:<br />
a) o segredo é revelado por testemunha em audiência judicial; b) o<br />
pai entrega ao Delegado de Polícia carta deixada pelo filho fugitivo,<br />
em que este confessa ser o autor de determinado crime; c) a própria<br />
vítima consente com a divulgação do segredo.<br />
5. TIPO SUBJETIVO •<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de divulgar<br />
o conteúdo de documento particular ou de correspondência<br />
confidencial. Diante do elemento normativo do tipo ("sem justa<br />
causa"), o agente, sob pena de atipicidade, deve ter ciência de<br />
que se trata de informação sigilosa e que, se revelada, pode causar<br />
dano a outrem. Não há previsão de modalidade culposa.<br />
<strong>Especial</strong> fim de agir: não é exigido para a configuração do crime<br />
do art. 153 do Código <strong>Penal</strong>. Se presente, poderá caracterizar outras<br />
infrações penais, como crime contra a Segurança Nacional (art.<br />
13 da Lei n° 7.170/83: #Comunicar, entregar ou permitir a comunicação<br />
ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização<br />
ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de<br />
documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse<br />
do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos. Pena: reclusão,<br />
de 3 a 15 anos") ou mesmo delito de concorrência desleal<br />
(art. 195 da Lei n° 9.279/96: "Comete crime de concorrência desleal<br />
quem: [ ... ] XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização,<br />
de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis<br />
na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles<br />
que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes<br />
para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação<br />
contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII<br />
- divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 279<br />
ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios<br />
ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude" [ ... ]. Pena - detenção,<br />
de 3 (três) meses a i (um) ano, ou multa").<br />
i<br />
6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Trata-se de crime formal. razão pela qual a consumação se dá<br />
quando o segredo é divulgado para um número indeterminado de<br />
pessoas, mesmo que ninguém venha de fato a ser prejudicado (é<br />
desnecessária a produção do resultado naturalístico).<br />
Quando a divulgação se dá a uma única pessoa: entendemos<br />
que não há crime, embora exista posição, minoritária, em contrário<br />
(Magalhães Noronha).<br />
Admite-se a tentativa, haja vista a possibilidade de fracionamento<br />
do iter criminis. Exemplo: o sujeito ativo, em rua central da<br />
cidade que se encontra repleta de pessoas, começa a pendurar a<br />
faixa na qual viria a divulgar o segredo, momento em que é detido<br />
pela polícia.<br />
7. AÇÃO PENAL (ART. 153, §§ 1° E 2°, DO CP)<br />
São previstas duas espécies de ação penal: a) pública condicionada<br />
à representação (regra); b) pública incondicionada (quando<br />
resultar prejuízo para a Administração Pública) .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?_<br />
(CESPE - 2008 - ABIN - Oficial de Inteligência) Foi considerada correia<br />
a seguinte alternativa: "Em regra, o crime de divulgação de segredp ·<br />
se sujeita à ação penal pública condiciona_da. Todavia,_ quaHtfO i-és~I~<br />
tar prejuízo para a· adminiStração pública, a ação pen;it--.~_erá ::pú_._blicá<br />
incondicionada". -, - - ' - -<br />
Como a pena máxima abstratamente cominada ao artigo i53, co·<br />
put, do Código <strong>Penal</strong> não ultrapassa dois anos, trata-se de infração<br />
penal de menor potencial ofensivo, processada pelo rito sumaríssimo<br />
(Lei n° 9.099/95).<br />
8. MODALIDADE EQUIPARADA (ART. 153, § 1°-A, DO CP)<br />
Esta modalidade foi acrescentada ao Código <strong>Penal</strong> pela Lei n°<br />
9.983/00, consistindo em "Divulgar, sem justa causa, informações
..<br />
1'<br />
280 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não<br />
nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração<br />
Pública: Pena - detenção. de I (um) a 4 (quatro) anos. e multa".<br />
8.i. Objeto jurídico<br />
São protegidas as informações sigilosas ou reservadas de especial<br />
interesse da Administração Pública.<br />
8.2. Objeto material<br />
São as informações sigilosas (dados secretos) ou reservadas<br />
(dados que exigem restrição e especial cuidado por parte daqueles<br />
que deles tomam ciência). contidas ou não nos sistemas ou banco<br />
de dados da Administração Pública.<br />
Norma penal em branco: vem disposta na expressão "assim definidas<br />
em lei". Isso significa que a complementação será conferida<br />
pelo legislador. Exemplos: a) art. 20, caput, do CPP: "A autoridade<br />
policial assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do<br />
fato ou exigido pelo interesse da sociedade"; b) art. 207 do CPP:<br />
"São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,<br />
ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se.<br />
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho";<br />
e) art. 2<strong>02</strong> da LEP (Lei n• 7.210/84): "Cumprida ou extinta<br />
a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões<br />
fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da justiça,<br />
qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir<br />
processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos<br />
em lei".<br />
~ IMPORTANTE:<br />
A Lei-de Acesso à liltOJ-ma:ção (Lei l:iQ-~2.Sí1/11) t'roüxe definições sobre<br />
a matéria (art. 4•):. ..<br />
• lnformaÇãO: da-dos, processados Ou -nãt{ que pó-deffi ser utilizados<br />
para produção e transmissão de- conhecimerito, contidos em qualquer<br />
meio, suporte,·ouJormato;·--<br />
• Documento: unidade de- registro de informações, qualquer tjue seja<br />
o suporte ou formato;<br />
Informação sigilosa; aquela subm'etidá tempôrélriafnente à restri~<br />
ção de acesso 'público em razão de sua imprescindibilidade para a<br />
segurança da sociedade .e do Estado;
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 281<br />
• Informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natura:í ,{dentfri-<br />
cada ou identificável;<br />
• Tratamento da informação: coríjunto deaçCfe-s fe"féielltes 'àpi"ódüçãO;<br />
recepção~ "classificação,. utilização, acesso, 'reproduçã-ci,
282 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
8.4. Tipo objetivo<br />
o verbo nuclear é "divulgar", ou seja, difundir, espalhar, tornar<br />
público. Trata·se de crime de forma livre, podendo ser praticado<br />
por qualquer meio de execução Gornal, revista, rádio, afixação de<br />
placas ou faixas). Sobre o elemento normativo "sem justa causa",<br />
remetemos o leitor ao item 4, supra.<br />
8.5. Consumação e tentativa<br />
Trata·se de crime de mera conduta ou de simples atividade (o<br />
tipo penal não prevê resultado naturalístico), razão pela qual a<br />
consumação se dá no momento em que o sujeito ativo divulga, sem<br />
justa causa, informações sigilosas ou reservadas. Não há necessida·<br />
de de que a divulgação venha a produzir dano a outrem.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2008 - ABIN - Agente de lnteUgência) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternátiva: "Renato divulgou, sem justa causa, informação<br />
sigilosa. assim definida, em lei, contida em sistema de dados dá a·dministração.pública.<br />
Nessà_-situação,.so.1T1.ente h~verá crime se d'ª'- aç~o de<br />
Renato resultar prejuízo- para a admi_nistração pública'' ..<br />
Diante da possibilidade de fracionamento do iter criminis, admite-se<br />
a forma tentada.<br />
8.6. Ação penal<br />
Vide item 7, supra.<br />
Diante da pena abstratamente cominada ao crime do artigo 153,<br />
§ 1°·A, do Código <strong>Penal</strong> (detenção, de 1 a 4 anos), trata-se de infração<br />
penal de médio potencial ofensivo, devendo ser processada<br />
pelo rito ordinário (art. 394, § 1°, 1, do CPP). Admite-se, no entanto,<br />
a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95).
Cap. 1 · Dos crimes contra a pessoa 283<br />
6.4.2. VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL<br />
Violação<br />
•• do segredo<br />
~ Pnlfissio1:iat<br />
Ação-::<br />
penal<br />
>>:
284 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Profissão: atividade intelectual, independente e que visa ao lucro,<br />
como o caso dos advogados e médicos.<br />
Destinatário: a pessoa a quem o segredo é revelado não pratica<br />
o crime do art. 154 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Advogado ou procurador. Art. 355 do CP: "Trair, na qualidade de<br />
advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse,<br />
cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado: Pena - detenção, de<br />
6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa".<br />
Funcionário público. Art. 325: "Revelar fato de que tem ciência<br />
em razão do éargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe<br />
a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou<br />
multa, se o fato não constitui crime mais grave".<br />
Sujeito passivo é o titular do segredo, ou seja, a pessoa física ou<br />
jurídica que pode ser prejudicada com a sua divulgação.<br />
Prejudicado: v. item 3, supra.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
o verbo nuclear é "revelar", ou seja, divulgar, tornar público,<br />
contar a alguém segredo de que tem ciência em razão de atividade<br />
que exerce e que pode produzir dano a outrem.<br />
Crime de forma livre: o delito do art. 154 do CP pode ser praticado<br />
por qualquer meio de execução (por palavra, por escrito, por<br />
símbolo, por gestos, através de comunicação direta, mediante o<br />
encaminhamento de documentos).<br />
Objeto material: é o conteúdo daquilo que foi passado ao profissional<br />
em caráter sigiloso, sobre o qual recai a conduta criminosa.<br />
Segredo: é qualquer dado secreto, isto é, qualquer informação<br />
que não pode chegar ao conhecimento de pessoas não autorizadas,<br />
e que possui potencialidade para causar danos a terceiros. O<br />
dano pode ser público ou particular, individual ou familiar, moral<br />
ou econômico.<br />
O sigilo profissional não é absoluto: "Recurso em mandado de<br />
segurança. Administrativo e criminal. Requisição de prontuário.<br />
Atendimento a cota ministerial. Investigação de 'queda acidental'.<br />
Arts. 11, 1<strong>02</strong> e 105 do Código de Ética. Quebra de sigilo profissional.<br />
Não verificação. O sigilo profissional não é absoluto, contém
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 285<br />
exceções, conforme depreende-se da leitura dos respectivos dispositivos<br />
do Código de Ética. A hipótese dos autos abrange as exceções,<br />
considerando que a requisição do prontuário médico foi<br />
feita pelo juízo, em atendimento à cota ministerial, visando apurar<br />
possível prática de crime contra a vida. Precedentes análogos. Recurso<br />
desprovido" (STJ, RMS 11453, j. 17/06/2003).<br />
Elemento normativo do tipo: vem representado pela expressão<br />
"sem justa causa", ou seja, contrário às regras de <strong>Direito</strong>. A contrario<br />
sensu, havendo justa causa, o fato será atípico: a) quando há estado<br />
de necessidade (psiquiatra revela à polícia que seu paciente<br />
deixou o consultório disposto a matar alguém); b) quando há estrito<br />
cumprimento do dever legal (art. 269 do CP: "Deixar o médico de<br />
denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:<br />
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa);<br />
c) quando há exercício regular de direito (o advogado, numa ação<br />
de execução de honorários, junta cópia de processo em que atuou,<br />
no qual há dados sigilosos do cliente); d) quando há consentimento<br />
do ofendido (art. 207 do CPP: "São proibidas de depor as pessoas<br />
que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam<br />
guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,<br />
quiserem dar o seu testemunho").<br />
Artigo 207 do Código de Processo <strong>Penal</strong>. "Depreende-se dos autos<br />
que a conduta dos pacientes, como descrita na denúncia, é, em<br />
tese, penalmente típica. Não há, nesta oportunidade, como contrariar<br />
o fato de haver sido colhido dados protegidos pelo sigilo<br />
bancário de parlamentares, tendo esses dados sido publicados,<br />
sem qualquer autorização, em instrumento de grande veiculação<br />
(Revista 'Veja'). Tal fato, aliás, encontra respaldo nos documentos<br />
acostados (fls. 87/108). Destarte, não há que se falar em inépcia da<br />
denúncia ou ausência de justa causa, porquanto a peça vestibular,<br />
devidamente lastreada em indícios de autoria e materialidade<br />
comprovada, descreve fatos criminosos que necessitam ser esclarecidos.<br />
Por outro lado, os empregados da referida Instituição Financeira,<br />
que depuseram no procedimento policial, apenas relataram,<br />
de forma genérica, até que ponto contribuíram na elaboração<br />
da listagem ilegal que foi publicada. Tratou-se de ato procedimental<br />
para saber o autor do fato criminoso. A lei, em seu art_ 207, do<br />
CPP, objetiva, em última análise, proteger fatos que, em razão da<br />
profissão, deva guardar sigilo. o caso sub judice é diverso. Ordem<br />
denegada" (STJ, HC 20408, j. 17 /12/20<strong>02</strong>).
286 Dir_eito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Atividade privada: o crime do artigo 154 do Código <strong>Penal</strong> pressupõe<br />
o exercício de atividade privada, já que, se pública for, poderá<br />
caracterizar o delito de violação de sigilo funcional (art. 325 do CP).<br />
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em Íq.zão do cargo e que deva<br />
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção,<br />
de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais<br />
grave.<br />
§ iº Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: 1 - permite ou facilita,<br />
mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer<br />
outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações<br />
ou banco de dados da Administração Pública; li - se utiliza,<br />
indevidamente, do acesso restrito.<br />
§ 20 Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a<br />
outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de revelar<br />
segredo ao qual teve ciência em razão de função, ministério,<br />
ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.<br />
Não há previsão de especial fim de agir e nem de modalidade<br />
culposa.<br />
Ciência da ilegitimidade: o agente deve ter ciência de que a divulgação<br />
do segredo é ilegítima, ou seja, sem justa causa .<br />
., corrio esse-àssunto fÔI cobràdo erh concUrso?<br />
(CES.PE°- 2008 - ABIN - Oficial de lnt~ligência) Foi co~siçlerada .correta<br />
â. s~gu-i_nte alternativa:- "Pa_ulo revelou, senl -justa _causa~ segredo cuja -<br />
revelaçãd produziu dano a oUtrem. NeSsa situação, Para que a corrdu-'_<br />
ta de Paulo çonfigure o crime 'de violação d~ segi-edo _pr:ofissional_.-:é<br />
necess~_rio que ele tenha ti_do-_Ciê!lcia cto:segredo em razão d~ fun_çã_o,<br />
mlrii~tério, .ofíc_io ou profissão.".<br />
Fim político: haverá crime contra a Segurança Nacional (art. 13<br />
da Lei n° 7.170/83): "Comunicar, entregar ou permitir a comunicação<br />
ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização<br />
ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias<br />
de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse<br />
do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos. Pena:<br />
reclusão, de 3 a 15 anos. Parágrafo único - Incorre na mesma pena<br />
quem: 1 - com o objetivo de realizar os atos previstos neste artigo,<br />
mantém serviço de espionagem ou dele participa; li - com o
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 287<br />
mesmo objetivo, realiza atividade aerofotográfica ou de sensoriamento<br />
remoto, em qualquer parte do território nacional; Ili - oculta<br />
ou presta auxílio a espião, sabendo-o tal, para subtraí-lo à ação da<br />
autoridade pública; IV - obtém ou revela, para fim de e\spionagem,<br />
desenhos, projetos, fotografias, notícias ou informações a respeito<br />
de técnicas, de tecnologias, de componentes, de equipamentos,<br />
de instalações ou de sistemas de processamento automatizado de<br />
dados, em uso ou em desenvolvimento no País, que, reputados<br />
essenciais para a sua defesa, segurança ou economia, devem permanecer<br />
em segredo".<br />
fim de violar o sigilo das operações de instituições financeiras.<br />
Haverá crime contra o Sistema Financeiro Nacional: a) art. 18 da lei<br />
n° 7.492/86: "Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado<br />
por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição<br />
de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão<br />
de ofício: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa"; b)<br />
art. 10 da LC 105/01: "Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses<br />
autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os<br />
responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa,<br />
aplicando-se, no que couber, o Código <strong>Penal</strong>, sem prejuízo de outras<br />
sanções cabíveis".<br />
-. '~->comh -é~ê 'âs~tlrit~:.-fof cdb-;~dO--eril 'Cd{1guri;o?<br />
(CESP_E-:- -~00_4 :...--~o~_ícia- fed~raú'Fof con7fde~~da incorrera_ a S~guinte<br />
- a_l_t~rfi~ti_Va: _~S~b:tJn_q_:-~~c_e,'.~-e~_de:- fonte a.i,i~~ima, u~ e-mail _lndican_~º<br />
qüe -LI-~ ._det_~_t_l'Jl,!'~a~_ó __:;~-~íf~? p_ri_yadQ_/e$i_~Va---_:_pr_es~e-:s á f~Hr -e' _qu ~- ---~s -<br />
P.~_ss9ci~ __ qu~/,n_ã,q __):~t_i_~ás_~~riS--~:~-~--<br />
di~h~í~Q_ [t,íliectiataÍne~~~i--,C~~~,t!~~i;ri~,p;{<br />
risco de sofrer:-SérióS-:prejuízos.·--zr:emendo que fosse-\veftlqp~i_r,"ªJ;a_t!Jo~1;t"-/<br />
- ---- -.,_."" -- -- ,-,_,~------ - ---_>- --
T<br />
288 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>~ <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
A tentativa é possível na forma plurissubsistente, ou seja, quan·<br />
do há possibilidade de fracionamento do iter criminis (a revelação<br />
do segredo se dá por carta, que acaba sendo extraviada; a divulga·<br />
ção do segredo se dá oralmente, por meio de uma webcam, sendo<br />
que é perdido o sinal de internet antes do término da revelação).<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à representação<br />
da vítima ou de quem legalmente a represente (art. 154,<br />
par. único, do CP). Como a pena máxima abstratamente cominada<br />
não ultrapassa dois anos, estamos diante de infração penal de<br />
menor potencial ofensivo. O rito, portanto, é sumaríssimo, devendo<br />
ser aplicados os institutos despenalizadores da Lei n° 9.099/95.<br />
6.4.3. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO<br />
Art.154-A. Invadir disposítívo informático alheior conectado<br />
ou não- à r~de .de cofl}'l?uta~or~r~_ -_med_ijint_e_:_yiol~ção<br />
jm;t~~vida de _-_m.ecanis_mQ d~-- se:gur.anç_a e._-c_qfl}_-,o fim,''.de<br />
,--~ -~óbfer, aciuíterir o_u destruir' d_~ddS: qd_infi:lrn;ràto,es ·s,eni<br />
1<br />
'autorização expressa oU táci!ã:tid-titü1ar-:CfQ--dl~Posl_tRio<br />
_ou-,Jns_tala~ _ vu.ln~rab,il_id,~d_es_ -P~ra
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 289<br />
' . .<br />
~ ' ll'IWísão: ~!"t ".kp<br />
~- lle dísposillvo · ;,<br />
: '"~ infgr?Játjt?:~)&:<br />
-forrriª-<br />
majó,ra_·d~ -<br />
Forma<br />
majorada<br />
:§ -5?_-~u ní_~_hta_-;S_e::a_-:~-~fía\#~hM:lii_\t_~?ço:~"<br />
Ql_eJ_~qr:-~-~:_e:;i;tr,ii~k:--· ,,. -• " ·:,·__,__ y-ra;<br />
1-_Pres1i;fent~ d~)~~p<br />
. CT!_S -:· f1:,'.?i[~_f~i.tQ~f_j.{t\~~:<br />
pr~rn9_;rr16ún_al _fé_d_~<br />
da:câmãra-'-dÕS-~e,~:- __ --:-
290 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/1m e Marcelo André de Azevedo<br />
l<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A modalidade simples (caput do art. 154-A do CP) prevê a seguinte<br />
conduta típica: "invadir dispositivo informático alheio, conectado<br />
ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de<br />
mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir<br />
dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do<br />
dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita".<br />
Como se vê, não basta a prática da mera conduta (elemento<br />
objetivo do tipo), sendo ainda indispensável uma finalidade específica<br />
do agente.<br />
o verbo nuclear consiste em invadir, que significa acessar sem<br />
permissão (é insuficiente, portanto, o simples "entrar").<br />
Dispositivo informático é todo aquele que recebe ou transmite<br />
informações. Ex.: notebooh, tablet, laptop, smartphone etc. O dispositivo<br />
deve ser alheio, ou seja, pertencente a terceiro.<br />
A invasão deve ocorrer sem autorização de quem de direito<br />
(proprietário ou possuidor do dispositivo), tendo em vista a elementar<br />
"mediante violação indevida de mecanismo de segurança".<br />
Entende-se por mecanismo de segurança a medida adotada para<br />
proteção do dispositivo de informática ou da informação nele contida.<br />
Ex.: sistema de controle de acesso (login e senha); controle de<br />
acesso de dados.<br />
Para que opere a invasão indevida, o dispositivo informático<br />
p·ode estar conectado, ou não, à rede de computadores, com·<br />
preendida como o grupo de computadores ligados por meio _de<br />
equipamento de comunicação. As ligações podem ser permanentes<br />
(como cabos) ou temporárias (telefone ou outro meio de comunicação).<br />
As redes podem envolver alguns computadores, impressoras<br />
e outros dispositivos (rede local) ou vários computadores, bem<br />
como se dar por meio da internet (agrupamento mundial de redes<br />
e portas de ligação que se comunicam umas com as outras utilizando<br />
o conjunto de protocolos TCP/IP).<br />
1<br />
!<br />
1<br />
!<br />
• 1<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de invadir dispositivo informático<br />
alheio, conectado ou não à internet, mediante violação<br />
indevida de mecanismo de segurança.
Cap. 1 - Dos crimes contra a pessoa 291<br />
Exige-se também o elemento subjetivo especial do tipo: "fim de<br />
obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização<br />
expressa ou tácita do titular do dispositivo", ou "instalar vulnerabilidade<br />
para obter vantagem ilícita". \<br />
As vulnerabilidades "são falhas no software de computador que<br />
criam deficiências na segurança geral do computador ou da rede.<br />
As vulnerabilidades também podem ser criadas por configurações<br />
incorretas do computador ou de segurança. As ameaças exploram<br />
as vulnerabilidades. o que resulta em possíveis danos para o computador<br />
ou dados pessoais" (http://br.norton.com/security_response/vu<br />
lnerabiliti es.js p.).<br />
Não há previsão de forma culposa.<br />
5- CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que o sujeito ativo<br />
praticar a conduta prevista no tipo (delito formal). invadindo dispositivo<br />
informático alheio mediante violação indevida de mecanismo<br />
de segurança.<br />
Como se está diante de crime plurissubsistente. é possível a<br />
tentativa.<br />
~ como esse assuO'to f0i cobracÍO em Conri.rso?<br />
(FUNCAB ~ 201-3 /-_r)_()1_féi_~- CivÍÍ-És). ªM~-n-~~l Í~-~a-_d-iu-:~ _to_~pu~ador::_ct__~ffl~JJ_~-'.<br />
lo sem_: aut_orizaçã_o q_este :--~-- alt,er()~_ vád_as :_i_nfpr_maçõi::_S. d_o __ p_~o_p __ çietâ.r:iq_:_-<br />
d o computador,' inclusive yiolando indevid~rriente. s~u mécan1s111o"de .•_<br />
segurança, em íroca de um ca~rq,Assill). M.àrio~J: a) n~o p'.atkoy Frii\\e,<br />
b) pratico_u O crinle- -de}inVáSão':~d-dis_P,ó~ilfVô iri_f_orrTI-ãiicd ·(~ü1igô·:-1-_5;i:Ã'.'<br />
do CP). e) praticou o crime d.e e~telionato.(aitigo 171 cio CP). d) prãtisou<br />
o crime d_e_ iris~rç~o~_~e:da~~-s .. f~_Jsos,~_m _S:!-~t~n;i~,-~e i0 ~forf11a_sã9:J~ft~~9.,,<br />
313- A do _CP). e) p~~tlf?U q-,cnrne_,p_e)11od1f}_çfl.ç_ã() o~_alteraç_~º;fl~~..:-~µ:-,<br />
torízadá de -sistema_''cte· infcirm~çO_es (art1gÓ_ 313-B do CP)". GabêÍrii:(i; B.<br />
6. FORMA EQUIPARADA(§ 1°)<br />
De acordo com o art. 154-A, § 1°. do CP, "Na mesma pena incorre<br />
quem produz. oferece, distribui. vende ou difunde dispositivo ou programa<br />
de computador com o intuito de permitir a prática da conduta<br />
definida no caput".
l<br />
292 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Se o legislador não tivesse criado a forma equiparada, estas<br />
condutas seriam atos preparatórios do delito de invasão de dispositivo<br />
informático (caput), de tal modo que tais comportamentos<br />
restariam impuníveis. Verifica-se, assim, que há uma antecipação de<br />
tutela penal para punir também ações que se distanciam da lesão à<br />
pessoa (tísica ou jurídica). Note-se que é dispensável que qualquer<br />
objeto específico seja realmente exposto a perigo de lesão. Na verdade,<br />
o bem jurídico eleva-se a uma categoria de supraindividual.<br />
7. FORMA MAJORADA (§ 2°)<br />
o § 2• do art. 154-A do CP prevê a seguinte majorante: "Aumenta<br />
-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo<br />
econômico''. Prejuízo econômico é aquele de caráter financeiro ou<br />
material, afastando-se, por consequência, eventual dano moral sofrido<br />
pela vítima. Trata-se de situação em que o exaurimento do<br />
crime funciona como causa especial de aumento de pena.<br />
Entendemos que o§ 2• apenas incide em relação ao caput e ao§<br />
i•, em razão da regra hermenêutica que dispõe que as majorantes<br />
somente se aplicam ao preceito que lhes é anterior.<br />
8. FORMA QUALIFICADA(§ 3°)<br />
Está disposta no § 3º do art. 154-A do Código <strong>Penal</strong>: "Se da invasão<br />
resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas<br />
privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas,<br />
assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo<br />
invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e<br />
multa, se a conduta não constitui crime mais grave".<br />
'<br />
'<br />
A primeira parte distingue-se do caput porque o agente não<br />
obtém um dado qualquer do computador da vítima, mas sim (a) o<br />
conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, (b) segredos comerciais<br />
ou industriais ou (c) informações sigilosas definidas em lei.<br />
Obs.: de acordo com a Lei de Acesso à Informação (Lei n• n.527/1i.<br />
art. 4°, Ili), informação sigilosa é aquela submetida temporariamente<br />
à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade<br />
para a segurança da sociedade e do Estado.<br />
Já na segunda parte do dispositivo, além de invadir o dispositivo<br />
informático do ofendido, o agente também o controla de forma<br />
remota. Trata-se de resultado duplo que qualifica o crime.
Cap. 1 • Dos crimes contra a pessoa 293<br />
9. FORMAS MAJORADAS(§§ 4° E 5°)<br />
O§ 4º dispõe que "Na hipótese da§ 3°, aumenta-se a pena de um<br />
a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a<br />
terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos". Uma<br />
vez mais o exaurimento do crime serve para majorar a pena. o<br />
aumento limita-se ao caso do§ 3°.<br />
Por fim, o § 5° preocupa-se com a função exercida pela vítima,<br />
estabelecendo: "Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime<br />
for praticado contra: I - Presidente da Repúblíca, governadores e prefeitos;<br />
li - Presidente do Supremo Tribunal Federal; Ili - Presidente da<br />
Câmara dos Deputados, da Senado Federal, de Assembleia Legislativa<br />
de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara<br />
Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta<br />
federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal". O dispositivo<br />
pode incidir na forma simples (caput) ou na forma qualificada(§ 30).<br />
10. AÇÃO PENAL<br />
Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante<br />
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração<br />
pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados,<br />
Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias<br />
de serviços públicos.<br />
Conforme se vê, coma regra a ação penal é pública condicionada<br />
à representação da vítima ou de quem legalmente a represente.<br />
Nossa crítica: nas formas equiparadas do § 1° não haverá vítima<br />
específica, o que criará um obstáculo ao oferecimento da denúncia.<br />
Se a delito for praticado contra a Administração Pública direta<br />
ou indireta, a ação penal será pública incondicionada.<br />
As modalidades simples (caput) e qualificada (§ 3°), esta sem<br />
a incidência das majorantes, constituem infração penal de menor<br />
potencial ofensivo, seguindo o rito sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.
Capítulo<br />
Dos crimes<br />
contra o patrimônio<br />
Sumário • i. DO FURTO: 1.1 Furto: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo: 3.1 Núcleo do tipo; 3.2 Coisa; 3.3 Coisa alheia; 3.4 Coisa<br />
móvel; 3.5 Coisa móvel por equiparação; 4. Tipo subjetivo: 4.1 Oo!o<br />
e elemento subjetivo especial; 4.2 Furto de uso; 5. Consumação; 6.<br />
Tentativa; 7- Furto majorado ou furto noturno; 8. furto privilegiado<br />
ou mínimo; 9. Furto e princípio da insignificância; 10. Furto qualificado:<br />
10.1 Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração<br />
da coisa; io.2. Com abuso de confiança; 10.3 Mediante fraude; io.4<br />
Escalada; io.5 Destreza; io.6 Emprego de chave fa!sa; ro.7 Concurso<br />
de pessoas; io.8 Veículo automotor que venha a ser transportado<br />
para outro estado ou exterior; 10.9. Furto de semovente domesticável<br />
de produção; 1i. Questões pontuais: 11.1 Furto e receptação<br />
(art. 180 do CP); 1i.2 Furto e favorecimento real (art. 349 do CP);<br />
1i.3 Furto qualificado e princípio da insignificância; 11.4 Concurso<br />
de qualificadoras do art. 155, § 4°; 1i.5 Concurso de qualificadoras<br />
do art. 155, §§ 40, 5º e 6; 1.2 Furto de coisa comum - 2. DO ROUBO E<br />
DA EXTORSÃO: 2.1 Roubo: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo:<br />
3.1 Roubo próprio; 3.2 Roubo impróprio; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação;<br />
6. Tentativa; 7. Roubo majorado ou circunstanciado: 7.1 Se a<br />
violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; 7.2 Se há o<br />
concurso de duas ou mais pessoas; 7-3 Se a vítima está em serviço<br />
de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância; 7.4<br />
Se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado<br />
para outro Estado ou para o exterior; 7 .5 Se o agente mantém<br />
a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade - 8. Roubo qualificado<br />
(§ 3°): 8.1 Se resulta lesão corporal grave; 8.2. Se resulta<br />
morte (§ 3°, 2ª parte) - latrocínio - 2.2 Extorsão: 1. Bem jurídico; 2.<br />
Sujeitos; 3. Elementos do tipo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e<br />
tentativa; 6. Distinção entre extorsão e roubo; 7. Extorsão majorada<br />
(§ 1°); 8. Extorsão qualificada (§ 20); 9. Extorsão mediante restrição<br />
da liberdade da vítima (§ 30) - 2.3 Extorsão mediante sequestro:<br />
1. Sujeitos; 2. Forma simples (caput); 3. Consumação e tentativa; 4.<br />
Qualificadoras (§§ 10 a 30); 5. Delação premiada (§ 40) - 2.4 Extorsão<br />
indireta - 3. DA USURPAÇÃO: 3.1 Alteração de limites - 3.2 Usurpação<br />
de águas - 3.3 Esbulho possessório - 3.4 Supressão ou alteração<br />
de marca em animais - 4. DO DANO: 4.1 Dano: 1. Tipo objetivo; 2.<br />
Tipo subjetivo; 3. Consumação; 4- Forma qualificada; 4.2 Introdução<br />
ou abandono de animais em propriedade alheia - 4.3 Dano em<br />
coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico - 4.4 Alteração
296 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
de local especialmente protegido - 4.5 Ação penal - 5. DA APROPRIA~<br />
ÇÃO INDÉBITA: 5.1 Apropriação indébita: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos;<br />
3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6.<br />
Apropriação privilegiada; 7. Legislação especial - 5.2 Apropriação<br />
indébita previdenciária: i. Introdução; :z. Bem jurídico; 3. Sujeitos;<br />
4. Tipo objetivo; 5. Tipo subjetivo; 6. Consumação; 7. Princípio da<br />
insignificância; 8. Extinção da punibilidade; 9. Perdão judicial ou<br />
aplicação da pena de multa - 5.3 Apropriação de coisa havida por<br />
erro, caso fortuito ou força da natureza - 5.4 Apropriação de tesouro<br />
- S-5 Apropriação de coisa achada - 5.6 Apropriação privilegiada<br />
- 6. DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES; 6.1 Estelionato: 1. Estelionato<br />
simples (art. 171, capur); 2. Distinções; 3. Forma privilegiada (§ i);<br />
4. Formas especiais de estelionato (§ 2); 5. Formas majoradas (§§<br />
3" e 4°); 6. Matéria sumu!ada - 6.2 Duplicata Simulada - 6.3 Abuso<br />
de incapazes - 6.4 Induzimento à especulação - 6.5 Fraude no co·<br />
mércio - 6.6 Outras fraudes - 6.7 Fraudes e abusos na fundação ou<br />
administração de sociedade por ações - 6.8 Emissão irregular de<br />
conhecimento de depósito ou "warrant" - 6.9 Fraude à execução -<br />
7. DA RECEPTAÇÃO: L Bem jurídico e sujeitos; 2. Tipo objetivo; 3. Tipo<br />
subjetivo; 4. consumação e tentativa; 5. Receptação qualificada (§§<br />
i e 2°); 6. Receptação culposa(§ 3°); 7. Perdão judicial e recepta·<br />
0<br />
ção privilegiada(§ 5°); 8. Forma qualificada (§ 6°); 9. Receptação de<br />
animal (art. i8o·a do CP) - 8. IMUNIDADE PENAL.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 297<br />
1. DO FURTO<br />
i.1. FURTO<br />
Art_. l.55 - Su_btrair/P~l'rJt:fa _Q'UP~_râ __ :°-Llt.r:~_rn/t(Hsa __ ~l-heia<br />
móvel: Pena - l:eclus_ão/ de um_ a qÍJatr~ __ anos,. -e--muita.<br />
Forma<br />
majorada<br />
Forma<br />
privilegiada<br />
Coisa<br />
m6vel p~r --~--<br />
equiparaçã_o<br />
§ _1_ 0 - _A pen;;Laui:ner1ta-se de _um te(ÇO,<br />
se o cririle e_ PraticadO d~ranté o:~repouso<br />
noturno,<br />
§ 20 - Se o criÍTiinoso é primário, -e é<br />
de pequeno valor a coisa furtada, o<br />
juiz. pode substituir a pena de reclusão<br />
pela de detenção, diminuí-la de<br />
um a dois terços, ou aplicar somente<br />
a pena de multa.<br />
§ 3"-:- Equipara-se à coisa móvel a energia<br />
g_l~t_ri,c
298 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
3°) propriedade, posse e detenção (Mirabete; Delmanto; Bitencourt).<br />
Nossa posição: entendemos que o detentor pode, em<br />
alguns casos, figurar como sujeito passivo. Isso ocorre quandp<br />
ele for obrigado a reparar o dano causado em razão da<br />
subtração, uma vez que, nesse caso, sofrerá prejuízo.<br />
Questão. "Ladrão que furta ladrão" comete crime de furto? Resposta:<br />
sim, mas a vítima será o proprietário ou possuidor que havia<br />
perdido a posse no primeiro crime. Exemplo: A furta a lV de B.<br />
Posteriormente, e furta a mesma lV de B que estava na posse de<br />
A. Nos dois crimes ocorridos, a vítima é a mesma (B). No segundo<br />
crime, A não figura como vítima, pois sua posse não era legítima.<br />
2. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo<br />
de furto, salvo o proprietário .<br />
., Como· esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
'<br />
(CESPE - 2012 -_-TJ·RO - Analista) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "QualQuer'pessoa pode ser sujeito ativo do crime de furto<br />
em sua forma simples,. o· que _inclui, em alguns casos, tanto o possuidor<br />
quanto· o proprietário- da ·coisá· móvel".<br />
Em alguns casos o proprietário responderá por outro delito. Ex.:<br />
artigos 156 e 346 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Se o agente for funcionário público e subtrair ou concorrer para<br />
que seja subtraído o dinheiro, valor ou bem (que se encontra em<br />
poder da administração pública), em proveito próprio ou alheio,<br />
valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário,<br />
responde por peculato-furto (CP, art. 312, § 1°). O particular<br />
que concorrer com o funcionário público, sabendo dessa qualidade,<br />
também responde por peculato-furto. Caso a desconheça, responderá<br />
por furto e o funcionário por peculato-furto.<br />
Sujeito passivo: são vítimas do furto o proprietário, o possuidor<br />
ou detentor legítimo da coisa.<br />
i<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
3.i. Núcleo do tipo<br />
Subtrair significa retirar a coisa da posse da vítima, passando<br />
ao poder do agente. Pode ocorrer por apoderamento direto,
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 299<br />
quando o agente apreende a coisa manualmente, ou por apoderamento<br />
indireto, na hipótese de o agente utilizar-se de terceiros<br />
ou de animal.<br />
3.2. Coisa<br />
Coisa: refere-se a tudo aquilo que possui existência de natureza<br />
corpórea.<br />
Valor afetivo. Para alguns autores (como Damásio e Rogério Greco),<br />
coisa de valor afetivo ou sentimental também pode ser objeto<br />
material de furto. Segundo Hungria (Comentários ao Código <strong>Penal</strong>,<br />
vai. VII, p. 23), "a coisa subtraída deve representar para o dono, se·<br />
não um valor reduzível a dinheiro, pelo menos uma utilidade (valor<br />
de uso), seja qual for, de modo que possa ser considerada como<br />
integrante do seu patrimônio". No mesmo sentido: STF, RE 100103. Em<br />
sentido contrário, parcela da doutrina (Nucci, por exem pio) susten·<br />
ta que deve haver subtração de coisa com valor patrimonial.<br />
No HC 107615 (j. 06/09/2011, Informativo 639), a P Turma do STF<br />
denegou a ordem no caso de furto de disco de ouro do cantor<br />
Milton Nascimento. O Ministro Dias Toffoli, relator, entre outros fundamentos,<br />
afirmou que o caso envolve um valor imaterial.<br />
Transplante. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de<br />
pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições da Lei n°<br />
9.434/97, configura o crime descrito no art. 14 da referida legislação.<br />
Cadáver. A subtração de cadáver pode caracterizar crime de<br />
furto, como, por exemplo, quando pertencer a um museu ou na<br />
hipótese de ser utilizado para a finalidade científica, pois nestes<br />
casos passa a integrar o patrimônio de alguém. Caso contrário,<br />
pode configurar o crime de subtração de cadáver (CP, art. 211).<br />
~ como ·esse asslÍtlto foi cobrãdo- eni coh
300 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
(cESi>E :.:. 2012- :- TJ-RO ;.,, Analistaf Foi considertlda' fncorréta a següinte<br />
alternativà: "'O cadáver, utilizado para estudos ein uma universidade ..<br />
que foi subtraído e destruído com o simples propósito de impedir as<br />
pesquisas acadêmicas, não caracteriza objeto material do crime de<br />
furto, em virtude de sua absoluta impropriedade".<br />
Animais. Podem ser objeto material de furto se integrarem o<br />
patrimônio de alguém. Obs.: a Lei n° 13.330/2016 incluiu ao art. 155<br />
do CP a qualificadora do abigeato (furto de gado): "§ 60. A pena é<br />
de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de se·<br />
movente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido<br />
em partes no local da subtração".<br />
Folhas de cheque e cartões bancários. Apesar de existir posição<br />
contrária, segundo o STJ não podem ser objeto material do crime<br />
de furto, uma vez que desprovidos de valor econômico, indispen·<br />
sável à caracterização do delito contra o patrimônio (STJ: 5' T., HC<br />
ll8.873, j. 17/03/2bu; 6• T., HC ll5.803, j. 04/u/2010).<br />
Observações: 1) se· o cheque subtraído for preenchido e utilizado<br />
como meio fraudulento para o agente obter vantagem ilícita em<br />
prejuízo alheio, haverá estelionato (art. 171, caput, do CP). Neste<br />
caso, conforme a Súmula 17 do STJ. o estelionato absorve o crime<br />
de falso; 2) O STJ já decidiu que "A cártula de cheque assinada,<br />
ainda que não preenchida, pode ser objeto de crime contra o patri·<br />
mônio, eis que nessas condições, diferente do cheque totalmente<br />
em branco, assume feição de título ao portador, dotado assim de<br />
valor econômico intrínseco" (HC 110.587/DF, 5• T, j. 24/11/2008); 3)<br />
"Não tem aplicação o princípio da consunção na hipótese em que<br />
o agente, dias após roubar um veículo e os objetos pessoais dos<br />
seus ocupantes, entre eles um talonário de cheques, visando obter<br />
vantagem ilícita, preenche uma de suas folhas e, diretamente na<br />
agência bancária, tenta sacar a quantia nela lançada. De ordinário,<br />
'o estelionato constitui crime com desígnios autônomos. em face<br />
de vítima diversa e não post factum impunível, não ficando, assim,<br />
absorvido pelo furto"' (STJ, 5' T., HC 309939, j. 28/04/2015).<br />
3.3. Coisa alheia<br />
Alheia significa pertencente a outrem. A coisa sem dono (res<br />
nul/ius) não é objeto de furto.
-<br />
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 301<br />
Também não configura o crime de furto (art. 155) a subtração<br />
de coisa própria, mesmo que em poder de terceiro, embora possa<br />
caracterizar o delito descrito no art. 346 do CP ou o crime de furto<br />
de coisa ,\:omum (art. 156).<br />
Não há furto de coisa abandonada (res derelícta), pois não integra<br />
o patrimônio de ninguém.<br />
Se houver o apoderamento de coisa perdida (res deperdita ou<br />
desperdicta), pode configurar o crime do art. 169, par. único, 11, do<br />
CP .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 - MP-AL - Promotor de justiça) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "A coisa abandonada pode ser objeto material do<br />
crime de furto".<br />
A coisa esquecida pode ser objeto de furto. Exemplo: aluno se<br />
retira da sala no final da aula e esquece seu aparelho celular sobre<br />
a cadeira. Um colega de turma percebe o esquecimento e se apodera<br />
da coisa com a intenção de não devolvê-la. Não se trata de<br />
coisa perdida, mas sim de coisa esquecida.<br />
3.4. Coisa móvel<br />
Coisa móvel é aquela passível de ser removida ou deslocada.<br />
Certos objetos são considerados imóveis pelo Código Civil (como<br />
navios e materiais separados provisoriamente de um prédio), mas<br />
são móveis para o <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> e, assim, passíveis de furto.<br />
3.5. Coisa móvel por equiparação<br />
Nos termos do§ 3', equipara-se a coisa móvel a energia elétrica<br />
ou qualquer outra que tenha valor econômico. Ocorre o crime de<br />
furto nos casos de ligação clandestina de energia elétrica, de telefone<br />
e de água. Predomina que o furto de energia elétrica constitui<br />
crime permanente.<br />
Adulteração do medidor de energia elétrica. Discute-se se configura<br />
furto mediante fraude (STF, HC 72467, j. 31/10/1995) ou estelionato<br />
(STJ, HC 67.8z9, j. <strong>02</strong>/08/2007). Atenção: utilizando-se da possibilidade<br />
de aplicação analógica das Leis 9.249/1995 e 10.684/2003, o
3<strong>02</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcelo André de Azevedo<br />
STJ decidiu que, se for pago o débito de energia antes do oferecimento<br />
da denúncia, resolvido está o ilícito civil, não se justificando<br />
a persecução penal (STJ, 6• T., RHC 62437, j. 21/06/2016).<br />
1<br />
Sinal de TV'a cabo. Segundo decidiu o STF, é atípica a conduta de<br />
realizar ligação clandestina de TV a cabo (HC 97261/RS, j. 12/4/2011,<br />
noticiado no Informativo 623). Entendeu-se que sinal de TV a cabo<br />
não é "energia" (art. 155, § 3°, do CP), inadmitindo-se analogia in<br />
malam partem em <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>. Para Bitencourt, como o sinal não se<br />
esgota, não pode ser objeto de furto. O STJ já decidiu que há furto<br />
na hipótese (art. 155, § 3°, do CP): RHC 30.847/RJ, 5' T., j. 20/08/2013;<br />
REsp 1076287, 5' T., j. <strong>02</strong>/06/2009; REsp 1123747, j. 16/12/2010. Nossa<br />
posição: entendemos que haverá furto, uma vez que sinais de TV<br />
a cabo possuem valor econômico. A propósito, dispõe o art. 35 da<br />
Lei n° 8.977/95: "Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção<br />
não autorizada dos sinais de TV a Cabo". A lei específica é norma que<br />
deve ser complementada pelo art. 155, § 3°, do CP.<br />
> Como esse assUnto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2016 - DPE-ES -.pefensor Público) Foi considerada correta à seguinte<br />
alternativa: "Nãd~constitui furto de energja a subtração de sinal<br />
de TV a-cabo, consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal".<br />
(TRT8 - 2015 - juiz do Trabalho) Foi considerada correta a seguinte -alternativa:<br />
"O crime de furto ocorre quando o agente sub-trai, para si ou<br />
para outrem, coisa alheia móvel, equiparando-se à coisa móvel, a energia<br />
elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômicà".<br />
(CESl>E - 2013 - PC-BA - Delegado de Policia)· Foi considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "Considere que João, por vários meses, tenha cap<br />
-tado sinal de televisão a cabo por meio de ligação élandestina e'q_ue,<br />
em razão dessa ligação, considerável -vaJor econômico tenha deixado,-<br />
de ser transferido à prestadora do serviço. N"essa situação hipotética,<br />
considerando-se o- entendimerito do· Superior Tribunai de justiça a respeito<br />
da matéria, joão praticou o cri~_e de Jurto de energia".<br />
Atenção: "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça considera<br />
que a conduta de transmitir sinal de internet, via rádio, de<br />
forma clandestina, caracteriza, em princípio, o delito descrito no<br />
art. 183 da Lei 9.472/1997. (. .. )Em se tratando de serviço cuja exploração<br />
é atribuída à União, nos termos do art. 21, XI, da Constituição<br />
Federal/1988, firmada está a competência da justiça Federal para<br />
processar e julgar o mencionado delito" (STJ, 6• T., AgRg nos EDcl no<br />
REsp 1304152, j, 21/03/2013).
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 303<br />
Sêmen de animal. Pode configurar furto de energia genética,<br />
mas desde que exista valor econômico .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em coiíCui'so?<br />
(MPRRO - 2005 - Promotor de Justiça) Questão discursiva: ·~comete algúm<br />
crime o sujeito que, tendo em seu pasto várias vacas e nenhum touro,<br />
retira do pasto de um vizinho um repfodUtor de raça· pura, pérmane~<br />
cendo com ele em seu poder durante alguns dias, suficiente p'ara cruzar<br />
com algumas das fêmeas, emprenhando-as, após o que_ é_-devolvfdo? Em<br />
caso afirmativo qual o objeto material?" Nossa resposta: ein relação à<br />
subtrá.ção do reprodutor, o fato é atípico, pois o fuh:b de us-á não possui<br />
previsão legal (o agente não teve a intenção de tornar-se dono e o devolveu<br />
logo em seguida ao uso). No que tange à subtração do sêmen, por se<br />
tratar de um reprodutor de raça pura, ocorreu furto de energia genética.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
4.i. Dolo e elemento subjetivo especial<br />
Além do dolo, consistente na consciência e vontade de subtrair<br />
coisa alheia móvel (animus furandi), o tipo contém o elemento<br />
subjetivo especial "para si ou para outrem", que revela o fim de<br />
assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi).<br />
Subtrair coisa do devedor com o fim de quitação da dívida configura<br />
exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP) ou,<br />
conforme a hipótese, erro de proibição (art. 21 do CP) .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?.<br />
(FUNCAB- 2013- PC-ES- Delegado de Polícia) "Luciano, sorrateiramente,<br />
apciderou-se de um cheque ao portador de -Vitor,..'ern face deste dever<br />
a ele uma importância idêntica à consignada· no cheque; como forma<br />
de pagamento e de quitação da dívida de que é credor..-.teÍJdo descon_<br />
_tado o referido título de crédito. As_sim, Luciano: a) pra.ticou o crí_m.e de<br />
furto. b) pratícou o crime· de estelionato. e) incorreu. em erro de !ipo.<br />
·d) incorreu em erro de p~·oibição~ e) praticóu o cri.me dé apropriação<br />
indébita". Gabai-itO: D.<br />
4.2. Furto de uso<br />
Será atípica, por ausência do elemento subjetivo especial do<br />
tipo (para si ou para outrem), a subtração de coisa alheia móvel<br />
quando o agente não possuir a intenção de assenhoreamento.
304 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
De acordo com a doutrina e jurisprudência, para caracterizar<br />
furto de uso são necessários alguns requisitos:<br />
a) subtração de coisa infungível;<br />
b) intenção de uso momentâneo;<br />
c) devolução imediata da coisa após o uso e sem qualquer<br />
dano.<br />
Alguns autores ainda acrescentam que a vítima não pode ter<br />
percebido a subtração.<br />
Para Bitencourt (Tratado de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 3, 5' ed., p. 52-3),<br />
"ocorre o denominado furto de uso quando alguém, indevidamente,<br />
subtrai coisa alheia infungível para utilizá-la momentaneamente,<br />
restituindo-a, na íntegra, à esfera de disponibilidade do sujeito<br />
passivo.( ... ) De modo geral se exigem, para reconhecer o crime de<br />
furto de uso, os seguintes requisitos: a) devolução rápida, quase<br />
imediata, da coisa alheia; b) restituição integral e sem dano do<br />
objeto subtraído; 'c) devolução antes que a vítima constate a subtração;<br />
d) elemento subjetivo especial: fim exclusivo de uso" .<br />
._<br />
Como eSse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-MS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foí considerada Incorreto a<br />
seguinte alternativa: "No crime de furto de uso, se a coisa infungível é<br />
subtraída para fim de uso momentâneo 1<br />
e, a seguir, vem a ser imedia~<br />
tamente restituída ou reposta _no lugar onde se achava, responderá o<br />
agente por pena de detenção de até seis meses e pagamento de trinta<br />
dias-multa".<br />
Masson (<strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> Esquematizado, vol. 2, 2• ed., p. 312), citando<br />
Raul Goldstein, aponta que o furto de uso classifica-se em próprio<br />
e impróprio: "O furto de uso próprio consiste em usar a coisa<br />
contra a proibição expressa do seu dono, que a tinha entregado a<br />
alguém, ou utilizá-la para fim distinto do assinalado; por sua vez,<br />
impróprio é o furto de uso que comete quem se apodera da coisa<br />
sem maior propósito que o de utilizá-la e devolvê-la".<br />
5. CONSUMAÇÃO<br />
Quatro teorias clássicas se destacam:<br />
a) contrectatio (tocar): consuma-se no momento em que o<br />
agente toca a coisa, ou seja, basta o contato com a mão.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 305<br />
b) amotio (remover) ou apprehensio (apreender): a consumação<br />
ocorre no momento em que o agente remove a coisa,<br />
passando para seu poder, mesmo sem retirá-la da esfera de<br />
proteçãÓ da vítima_ Assim, se o autor entra na residência da<br />
vítima e retira um objeto do armário, ocorre a consumação,<br />
mesmo que a coisa não seja retirada da casa do ofendido.<br />
Observação: alguns autores diferenciam amotio de apprehensio.<br />
Nesse sentido,. para a teoria da amotio, a consumação ocorreria<br />
com o deslocamento da coisa,. ao passo que, para a teoria<br />
da apprehensio, bastaria o agente segurar a coisa, mesmo sem<br />
deslocamento.<br />
e) ablatio (tirar): além da remoção, a coisa deve ser retirada<br />
da esfera de proteção da vítima.<br />
d) il/atio (transportar ou trazer): além de ser removida do lugar<br />
e retirada da esfera de proteção da vítima, a coisa deve<br />
ser levada para local seguro.<br />
Nossa legislação adotou a teoria da apprehensio ou amotio, ou<br />
seja, a consumação da subtração se dá com a posse da coisa pelo<br />
agente. Mesmo assim, não há consenso acerca do exato momento<br />
da posse. Os dois principais posicionamentos são:<br />
io) entende-se consumado o furto no momento em que a coisa<br />
sai da esfera de vigilância ou disponibilidade da vítima.<br />
Alguns doutrinadores acrescentam que o agente deve ter a<br />
posse tranquila da coisa.<br />
2°) consuma-se no momento em que o agente obtém a posse<br />
da coisa, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário<br />
falar-se em posse tranquila e no critério de saída<br />
da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima". Basta<br />
que, cessada a clandestinidade, o agente tenha tido a posse<br />
da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição<br />
imediata.<br />
Esta é a posição majoritária das Cortes Superiores:<br />
- STF: "A decisão ora questionada está em perfeita consonância<br />
com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a<br />
consumação do furto ocorre no momento da subtração, com<br />
a inversão da posse da res, independentemente, portanto,
306 Diteito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente" (STF, 2• T.,<br />
HC 135674, j. 27/09/2016).<br />
STJ: "(. .. ) 2. ºl Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando<br />
a controvérsia em torno do t~ma, consolidou a adoção<br />
da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera<br />
consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade,<br />
o agente detenha a posse de fato sobre o bem,<br />
ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de<br />
terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o<br />
tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais<br />
Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art.<br />
543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de<br />
furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve<br />
espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo<br />
·prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Recurso<br />
Repetitivo, 3• Seção, REsp 1524450, j. 14/10/2015).<br />
Como visto, acolhida a posição do STF e do STJ, segundo a qual<br />
basta a inversão da posse para a consumação do furto, a tentativa<br />
perfeita e o arrependí_mento eficaz passam a ser incabíveis, uma<br />
vez que, ao terminar a fase executória (com inversão da posse), o<br />
crime estará consumado.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRF4 - 2016 - Juiz Federal) Foi considerada correta a seguinte alter-__<br />
nativa: ''Atualmei:ite, pr_evalece nO Superior Tribunal de_ Justiça o entendimento<br />
de que o crime de furto se consuma COIJl a posse de fato<br />
da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo -e seguida--' da,.<br />
perseguição _ao agente, Sendo prescindível~'a posse mansa e pacífica·<br />
ou desvigiada".<br />
(CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte. alternativa: "ConforITie erie·riiação atual do STJ, é imprescindível<br />
para a consumação- do crime ·de furto com a posse de fato<br />
da res' furtiva, aiilda que por breve espa,ço de tempo, a posse mansa,<br />
pacífica e desvigiada da coisa, ·caso em que se deve aplicar â teoria<br />
da ablatio":<br />
6. TENTATIVA<br />
É admissível. No caso da ,. pos1çao do item anterior, ocorre<br />
quando o agente não consegue, por circunstâncias alheias à sua
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 307<br />
vontade, retirar a coisa da esfera de vigilância da vítima ou não<br />
consegue obter a posse tranquila da coisa. Para a 2' posição (STF<br />
e STJ), ocorre quando o agente não consegue, por circunstâncias<br />
alheias à sua vontade, obter a posse da coisa, mesmo que por<br />
curto espaço de tempo.<br />
Tentativa inidônea (crime impossível) e sistema eletrônico de<br />
vigilância. O STJ editou a Súmula 567, DJe 29/<strong>02</strong>/2016: "Sistema de<br />
vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência<br />
de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só,<br />
não torna impossível a configuração do crime de furto". No mesmo<br />
sentido: "Tese de crime impossível. Os sistemas de vigilância de estabelecimentos<br />
comerciais, ou até mesmo os constantes monitoramentos<br />
realizados por funcionários, não têm o condão de impedir<br />
totalmente a consumação do crime. Precedentes do STF" (STF, 2' T.,<br />
HC 117083, j. 25/<strong>02</strong>/2014).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Segundo o entendimento<br />
do STJ, foi considerada correta a seguinte alternativa: "É possível a<br />
consumação do furto em estabelecimento comercial, ainda que. dotado<br />
de vigilância realizada por seguranças ou mediante câmara de vídeo<br />
em circuito interno"'.<br />
(CESPE - 2010 - DPU - Defensor Público da União) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "A píesença de sistema eletrônico de: vigilância<br />
em estabelecimento comercia\ tO"rna crime impossível a tentativa<br />
de furto de um produto dess~ esta_belecim_ent_o,._poi: absplut;;t_in_e:fjcácia<br />
do meio, conforme entendimento consolidado do STJ".<br />
(MP·MS - 2011 - Pr~motor de Justiça) Questão discursiva: "N() dia 12 de<br />
·dezembro .de 2010, por volta das 16hoo, SOLANGE BOA VIDA, acompanhada<br />
de dóis comparsas,. adentrou à loja Variedades Eletrônicas Ltda.,.<br />
localizada na cidade de Dourados/MS, e subtraiu um IPAD, colocando-o<br />
no -interibr de. uma sacola. Os dois comparsas distraíram o vendedor<br />
da loja, mas um dos fiscais percebeu a subtração e prendeu em fia~<br />
grante a autora do delito;- momento em QlJe os outros dois empreenderam<br />
fuga. Considerando que o estabelecim·ento comercial dispunha<br />
de equipamento de vigilância eletrônica e forte monitoração por parte<br />
de eficientes prepostos, há, na hipótese em tela, adequação ao tipo<br />
penal qualificado?"<br />
Questão. Configura tentativa de furto (art. 14, 11) ou crime impossível<br />
(art. 17) a conduta do agente que, com a intenção de subtrair<br />
a carteira da vítima, nada encontra, já que esta não a trazia
308 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
consigo? Resposta: há duas orientações. 1°) há crime impossível,<br />
ante a absoluta ausência do objeto material. Caso a carteira estivesse<br />
no outro bolso, haveria tentativa de furto. Nesse sentido:<br />
Damásio, Bitencourt e Capez. 2°) trata-se do crime de furto tentado<br />
se houve apenas uma "ausência ocasional" da carteira da vítima<br />
(Hungria e Fragoso). Diversa seria a solução em hipótese de "ausência<br />
habitual".<br />
7. FURTO MAJORADO OU FURTO NOTURNO<br />
Nos termos do§ 1°, a pena aumenta-se de um terço, se o crime<br />
é praticado durante o repouso noturno.<br />
Repouso noturno. Período em que as pessoas se recolhem para<br />
dormir. Deve ser analisado de acordo com us costumes e hábitos<br />
do local do crime. Neste período o agente possui maior facilidade<br />
para a prática da conduta, considerando que a vigilância da vítima,<br />
ou mesmo de terceiros, é reduzida. Em suma, visa à proteção do<br />
patrimônio no período em que está mais vulnerável.<br />
Não se deve confun:dir urepouso noturno" com "'durante a noite".<br />
Este último é o período que se caracteriza pela ausência da<br />
luz solar. Observe-se que se trata de interregno mais amplo que o<br />
"repouso noturno", já que pode ocorrer antes ou depois do efetivo<br />
adormecer dos moradores .<br />
.. C~nto esSe a~Untà foi 'CôbradO em 'cóncU:rso?<br />
(MPE-GO - 201§ - Promotor d~ Justiça) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativã: "A interPr~tàção da -majqrante do -repouso notufno, ,<br />
no crime -de furto é aquela «que indica su~ coinddênci~ com o conceitÔ<br />
de nOite''.<br />
Exigência de a vítima estar repousando e de ser praticado em<br />
casa habitada. Orientações:<br />
1') Não é necessário que o crime seja praticado em casa habitada<br />
ou que a vítima esteja repousando durante a prática<br />
do crime. Basta ter sido o delito praticado durante o período<br />
de repouso noturno. Nesse sentido: Damásio, Mirabete<br />
e Nucci. É também a posição do STJ: "A jurisprudência desta<br />
Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que<br />
'incide a majorante prevista no § l' do art. 155 do Código
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 309<br />
<strong>Penal</strong>, quando o crime é cometido durante a madrugada,<br />
horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e<br />
seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para<br />
estabelecimenlcos comerciais. A causa especial de aumento<br />
de pena do furto cometido durante o repouso noturno<br />
pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em<br />
estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo<br />
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente<br />
repousando"' (STJ, 5• T., AgRg no REsp 1546118, j. <strong>02</strong>/<strong>02</strong>/2016).<br />
Obs.: Hungria também sustenta que é irrelevante a casa ser<br />
habitada ou desabitada. Porém, adverte que não se pode reconhecer<br />
a majorante se no local os moradores, acidentalmente, não<br />
se acham repousados, mas em festiva vigília. Nesse sentido o STJ<br />
já decidiu que, embora o furto tenha ocorrido durante a noite, se<br />
tal circunstância não contribuiu para a sua prática, especialmente<br />
porque não havia diminuição da vigilância da vítima em relação à<br />
res furtiva, não é cabível a aplicação da causa de aumento (5• T., HC<br />
116.432, j. 01/06/2010).<br />
2ª) Para incidir a majorante, o crime deve ser praticado em casa<br />
habitada e estar a vítima repousando. Nesse sentido: Bitencourt<br />
e Fragoso.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurSo?<br />
(CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Em 18/2/2oi1,.às :21 horcis, na cidade.X,Jo.ao_, que<br />
planejara detalhadamente toda a einpr~ítad.a ~:Crimino.sa,._Ped.ro, Jerôhimo<br />
e Paulo, de forma livre e consciente, em uniaaae de:designios Com<br />
o adolescente José, que já h3via ·sidO proCessado por à.tos infracionaiS,<br />
decidiram subtrair para o grupo urha geladeira~ um fogã.o, um bo~ijão<br />
de gás e- um micro-ondas, .pertencentes a.Lúcia, que ·.não estava em<br />
casa naquele momento. Enquanto João e Pedro permaneceram na.rua,<br />
dando cobertura à ação ·criminosa, Paul_o, jerônimo e José· entraram<br />
na residência, tendo pulado um pequeno muro e utilizado grampos<br />
para abrir a porta da casa. Antes da subtraÇão .d.os bens, Jerônimo;<br />
arrependido, evadiu-se do local e chamou a pàlída. Ainda assim; Paulo<br />
e José se apossaram de todos os bens referidos e fugiram .antes da<br />
chegada da polícia, Dias depois, o grupo foi presai mas os bens não<br />
toram encontrados. Na delegacia, verificou-se que João, Pedro e Paulo<br />
já haviam sido condenados anteriormente pelo crime de estelionato,<br />
mas a sentença não havia transitado em .julgado e que Jerônimo tinha<br />
sfdo condenado, em sentença transitada em julgado, por contravenção
31 O <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
penal. (...) o fato de o crime ter sido praticado durante o repous_?<br />
n_~t_ur,n_?. não_ implicará àum7nf?.-,c:f.e .... P.t: .. nà~ um"a __ vez __ q~_é a yítima<br />
não_ 'éstclva _rep_ousand7 ém sua re,~idência no moní_en_~o da ação<br />
criminosa. - ' ' - -<br />
(CESPE - 2012 - DPE-SE - Defensor t>dblico)' Fói considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "A causa espeéÍal de auinento de pena decOfrente<br />
de furto praticado durante o repouso noturnô é aplicável somente às<br />
hipóteses de furto simples".<br />
(CESPE - 2009 - DPE-PI - Defensor Público) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa:
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 311<br />
> c~ma ~$:é' ~~-i1~0~!~r-~~~~~,c1-~--:_ê~~~rf~--~~-_:0~_ :j:-;_ , __ :}:f1,~:r{f':- :;-,,<br />
(CESPE - 2012 ~ orE·SE - De(enso~ Públ\~o) foi êonsidefáda correta a<br />
segufnté attéfha_tíY~: __ "A c_au~_a_ esp-~_fialcf __ e_,a_UmêíltO-_de~rJ~rra ·decorrente<br />
de furt_o- prádcado __ d_ura_rlte q __ r'épot,1_§ô_ -noturno- é ái:}lié~_VeY s-ometlte às<br />
h1pótéses· cte·--furto sim-pies"" " -<br />
(CESPE - 2010 - TRT1 ·~ Juiz do Trabalho) Foi :fonsicterada incorreta ·a<br />
seguinte a_lternativa:_ "No-_furto;. ·a_:caúsa: _eSpeciaf-cté···a~iríéríto d_é- pena<br />
decorrente· do fato.-de o ·crime ter sido··praticad.o durante. o repoUso<br />
noturno incide sobre aS formas qualificada·s~'.<br />
8. FURTO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO<br />
Consoante o art. 155, § 2°: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno<br />
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão<br />
pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente<br />
a pena de multa".<br />
~ Como e_~ assu_nto foi _;ço~_radó:~ erti ço:~~~~~-*-~,:~·/,---;_ :-:-->\_ --:- ':'. :_--;\\_}:_;-_:_>);/ _:.:-:--_--_-<br />
(CESPE - 2013 " TRT5 - Juiz do Trabalho) F~j'cônsiQ~t~dª :co,rreta .. ~ seT<br />
guí nte alter~àti_vá! __ ~·~e _à v~ nt_ag~-?1- ilíc_a_a, --~-~-é_q_r_r~_ti!,~--~~â:)Jr;â_üf~:::40· _f_urto<br />
privílegiàcto· oü _de): e_ste.l_ioha_!,o f~f:- d_~,-: péét_U~:rl?_--V~_lor?tdmé~ _Send_o eie· féJ·-Prim~rt_o;:-pod~i'à- Ser'.re2:<br />
du2ida". qbs.: vide art, 17}. §1•, do CP.<br />
Criminoso primário. Aquele que não é reincidente. Haverá reincidência<br />
com a prática de novo crime depois de transitar em julgado<br />
a sentença condenatória de delito anterior (observando o lapso<br />
temporal de 5 anos). Nos termos da legislação pátria, o réu poderá<br />
ser portador de maus antecedentes e (tecnicamente) primário. No<br />
entanto, em decisão antiga, o STJ não reconheceu a privilegiadora<br />
ao portador de maus antecedentes: "Não há ilegalidade na decisão<br />
que entende inaplicável o benefício do privilégio ao réu que<br />
ostenta maus antecedentes, pois a concessão desta benesse está<br />
condicionada não somente aos fatores objetivos ali relacionados -<br />
primariedade do agente e pequeno valor da coisa furtada -, como<br />
à sensatez do Julgador, a quem cabe - orientado pelos parâmetros<br />
previstos no art. 59 do CP - avaliar a necessidade e conveniência da<br />
concessão do favor legal" (5• T., REsp 315882, j. 13/03/20<strong>02</strong>).<br />
Coisa de pequeno valor. Conforme posicionamento jurisprudencial,<br />
"pode o valor do salário mínimo ser adotado, em princípio,
312 <strong>Direito</strong> renal - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
como referência. Todavia, esse critério não é de absoluto rigor aritmético,<br />
cabendo ao juiz da causa sopesar as circunstâncias próprias<br />
ao caso" (STJ, 5' T., AgRg no HC 246338/RS, j. 05/<strong>02</strong>/2013). No mesmo<br />
sentido: "A aplicação do privilégio previ.sto no § 2° do art. 155 do<br />
Código <strong>Penal</strong> exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados<br />
na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada<br />
que, na linha do entendimento pacífico desta Corte Superior de<br />
Justiça, deve ter como parâmetro o valor do salário mínimo vigente<br />
à época dos fatos" (STJ, 5' T., REsp 1592662, j. 23/08/2016).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - OPE-SE - Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "A reincidência não impede o reconhecimento do<br />
denominado furto privilegiado, por ser essa circunstância de natureza<br />
objetiva".<br />
Consequências do reconhecimento. Se preenchidos os requ1s1-<br />
tos, o juiz terá as seguintes opções: a) substituir a pena de reclusão<br />
pela de detenção; b) diminuir a pena de um a dois terços; c) aplicar<br />
somente a pena de multa.<br />
Predomina que se trata de um direito subjetivo do réu. A discricionariedade<br />
encontra-se apenas na escolha das opções.<br />
Coisa de pequeno valor e coisa de ínfimo valor. Se a coisa for<br />
de pequeno valor pode incidir o privilégio. No entanto, se a coisa<br />
for de valor ínfimo (até 10°k do salário mínimo vigente à época dos<br />
fatos· STJ, AgRg no REsp i.549.698, 6• T., j. 13/10/2015) e houver baixo<br />
desvalor da conduta, poderá ser aplicado o princípio da insignificância,<br />
afastando a tipicidade material (não haverá crime). Com<br />
efeito, na hipótese de furto privilegiado, o fato será típico, ilícito e<br />
culpável. A consequência está no momento da aplicação da pena.<br />
No caso de aplicar-se o princípio da insignificância, o fato sequer<br />
seria típico (atipicidade material) .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2008 - Promotor de Justiça) Questão discursiva: NO fUrtp privflegiado<br />
constituí crime de bagatela? Justifique".<br />
furto privilegiado-qualificado. Foi pacificado no STJ o seguinte entendimento:<br />
"É possível o reconhecimento do privilégio previsto no<br />
§ 2° do art. r55 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 313<br />
estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor<br />
da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva" (Súmula 511). o<br />
Pretório Excelso, no RHC 115225 (1' T., j. 12/03/2013), decidiu que o<br />
furto qualificado-privilegiado "encerra figura harmônica com o sistema<br />
penal no qual vige a interpretação mais favorável das normas<br />
penais incriminadoras, por isso que há compatibilidade entre os §§<br />
2° e 4° do art. 155 do Código <strong>Penal</strong> quando o réu for primário e a<br />
res furtiva e de pequeno valor, reconhecendo-se o furto privilegiado<br />
independentemente da existência de circunstâncias qualificadoras".<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRF4 - 2016 - juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa:<br />
"Em se tratando de furto qualificado, não cabe a aplicação do<br />
privilégio de que trata o parágrafo 2° do artigo 155 do Código <strong>Penal</strong>,<br />
cujo teor é o seguinte: Se o criminoso é primário,, e é de pequeno valor a<br />
coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção,<br />
diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa".<br />
(CESPE - 2016 - TJ-DF - Juiz de <strong>Direito</strong>) Acerca da jurisprudência sumulada<br />
do STJ em matéria penal, foi considerada incorreta a seguinte_alternativa:<br />
"O reconhecimento do privilégio previsto para o furto simples<br />
nos casos de crime de furto qualificado é inadmissível, mesm'o que<br />
o criminoso seja primário 1<br />
a coisa furtada seja de pequeno valor-e a<br />
qualificadora seja de ordem objetiva'',<br />
(FCC - 2016 - DPE~ES - Defensor Público) Foi considei'ada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "Possível o reconhecimento da figura privHegíada<br />
do delito nos casos de furto qúalificado,. _se primário o agente e de<br />
pequeno valor a coisa subtraídal independentemente da natureza da<br />
qualificadora, segu.ndo entendimento s.umulad.o do Superior_ .Tribunal<br />
de justiça".<br />
(CESPE - 2015 -TJ-DFT- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Se o agente for primário,.- a coisa for de valor reduzido<br />
e a qualificadora incidente for_ de ordém' objetiva. será perlT}itldo<br />
o recorÍhecimento de furto privilegiado nos _casÓs ·de crime de- fÚÍ'to<br />
qualificado".<br />
(FCC- 2014 -TRF4 -_Analista Judit,iário) "'Ger_son subtr:aiu __ para si energia<br />
elétrica alheia de pequeno valor, fazendo-o em concurso com Mareio,<br />
sendo ambos absolutamente primários. Com esses dados, à luz da<br />
jurisprudência hoje dominante no Superior Tribunal de Justiça 1<br />
classificam·se<br />
os fatos como furto: a) simples. b) de bagatela. e) privilegiado.<br />
d) qualificado. e) privilegiado-qualificado". Gabarito: E.<br />
(CESPE- 2009 - TRF1 - Juiz Federal) Foi considerada inéorreta a seguinte<br />
alternativa: "No delito de furtol por serem incompatíveis,. é vedada a<br />
aplicação simultânea da qualificadora do concurso de pessoas com<br />
o. privilégio decorrente do fato de o criminoso ser primário e ser de<br />
pequeno valor a coisa furtada".
314 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
(CESPE --- 2009 -- Promotor de Justiça - RN) Foi considerada lnéoríeta a<br />
sÉ?gLiinté alternativa~ "N-o delitó d~ furto, sãO incompatíveis a __ qucllificadora<br />
do concurso de pessoas e o privilégio relativo à primariedade do<br />
. J<br />
agente e- ao peqúeno valo"r da 'ca11sa 'furtada".<br />
9. FURTO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA<br />
Requisitos objetivos. Segundo o STF (desde o HC 84.412/SP), são<br />
critérios objetivos para aferição da insignificância: a) a mínima<br />
ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade<br />
social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;<br />
d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No<br />
mesmo sentido: STJ, 6• T., HC 197807, j. lo/n/2015.<br />
Requisitos subjetivos. Embora não exista consenso, predomina<br />
que dados pessoais (como personalidade, reincidência e antecedentes)<br />
devem ser valorados para afastar a incidência do princípio<br />
da insignificância.' Decidiu o STJ: "A Terceira Seção desta Corte, no<br />
julgamento do EAREsp 22i.999/RS, ( ... ) DJe 10/12/2015, firmou a compreensão<br />
de que deve ser afastada a aplicação do princípio da<br />
insignificância em razão dos maus antecedentes do acusado, ressalvada<br />
a possibilidade de as instâncias ordinárias verificarem que<br />
a medida é socialmente recomendável" (STJ, 5• T., AgRg no AREsp<br />
835271, j. 27/09/2016). STF: "Precedentes no sentido de afastar o<br />
princípio da insignificância a reincidentes ou de habitualidade delitiva<br />
comprovada" (STF, 2• T., HC 133736 AgR, j. 03/05/2016).<br />
· Em sentido contrário: "Este Colegiado da Sexta Turma tem admitido,<br />
excepcionalmente, a aplicação do princípio da insignificância<br />
ainda que se trate de réu reincidente, considerando as peculiaridades<br />
do caso em exame, em que evidente a inexpressividade da<br />
lesão jurídica provocada e o reduzidíssimo grau de reprovabilidade<br />
do comportamento do agente" (STJ, 6• T., Aglnt no AREsp 948586,<br />
j. 18/08/2016).<br />
Reincidente específico: "Não se aplica o pnnc1p10 da insignificâncià<br />
ao reincidente específico" (STJ, 5• T., AgRg no AREsp 884055, j.<br />
<strong>02</strong>/08/2016); "O furto de 1 vidro de perfume, avaliado em RS 69,90,<br />
representando quase 12ºb do salário mínimo vigente à época dos<br />
fatos, por agente reincidente específico em delito patrimonial, não<br />
permite a incidência do princípio da insignificância para exclusão<br />
da tipicidade penal" (STJ, 6• T., AgRg no REsp 1571787, j. 10/05/2016).
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 315<br />
Condição econômica da vítima. Pode ser utilizada como criitério<br />
orientador para aferir a expressividade da lesão ao bem jurídico<br />
tutelado. Nesse sentido: STJ, 6• T., HC 247349, j. 19/<strong>02</strong>/2013. Ainda:<br />
"Hipótese em que o furto de bem avaliado em RS 200,00, pertencente<br />
a vítima de poucas condições econômicas, praticado durante o<br />
repouso noturno, por agente que ostenta condenação pelo mesmo<br />
crime, não pode ser considerado como de lesividade mínima, o<br />
que inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância" (STJ, 5• T.,<br />
AgRg no AREsp 786838, D)e 04/<strong>02</strong>/2016).<br />
10. FURTO QUALIFICADO<br />
O art. 155, § 4° comina pena de reclusão de 2 a 8 anos, e multa,<br />
se o crime é cometido em qualquer das circunstâncias previstas<br />
nos incisos 1 a IV. As qualificadoras são de natureza objetiva, exceto<br />
o abuso de confiança, que possui natureza pessoal ou subjetiva.<br />
De acordo com a qualificadora do§ 5°, "A pena é de reclusão de<br />
três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha<br />
a ser transportado para outro Estado ou para o exterior".<br />
A Lei n° 13.330, de <strong>02</strong> de agosiO de 2016, acrescentou nova qualificadora<br />
(art. 155, § 6°): "A pena é de reclusão de dois a cinco anos<br />
se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda<br />
que abatido ou dividido em partes no local da subtração".<br />
:-E---~~ffl,~':,~,~+~~}~~-:~fs~~~*~~~~~~~~-4!ltt~t;~1J~~~::~::~~:Iz~--;'.-_:E-',-~1~:-rr~,-<br />
-_P'.-àra_7~i--:''ó_Li p~_t:~:::::~_LI'tte,~i_t:õitã-,_~l~~ia_~tn_?-Ye!_;-<br />
- _com_ -
316 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
10.1. Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da<br />
coisa<br />
Qualifica o furto se o agente emprega violência contra um obstáculo<br />
que protege a coisa. O ato de violência é contra a coisa e<br />
não a pessoa, caso em que configuraria r'aubo. Destruição significa<br />
demolir ou desfazer, ao passo que rompimento tem um sentido de<br />
quebrar ou rasgar sem perda da individualidade.<br />
A violência deve ser empregada antes da consumação do furto.<br />
Se depois, pode configurar crime autônomo de dano (art. 163 do<br />
CP).<br />
~ IMPORTANTE: ROMPIMENTO DO VIDRO DO AUTOMÓVEL<br />
Não obstante o posidonamehto outrora exarado acerca da irrazoabilidade<br />
de se considerar o fürto qualificado quando ·há rompimento do<br />
vidro do veículo'- para a subtração do som automotivo, e considerá<br />
-lo Simples quando o rompimerito se dá para a subtração do próprio<br />
veículo, a krceira, Seção do STJ, no julgamento do EREsp n° 1.079.847/<br />
SP, firmou_ -a·-_-ofíérltação de que--a subtraçãO de ót>jeto lóé:alizado no<br />
interior de veículo automotor mediante. o í!Jffipimento -de bb:;láculo .<br />
quebr~ do yidro -~ quallfic~ º.furto (STJ, .6' T,, HC.205967, j. 03/~2/2013),<br />
No'·mes_fno _s.~_~ti?_~; //Â_ Terc'ei_fa- se-Ção _d_?,::S_úpe_Íi__ ~r--Tribu_nâ( dé,_-"j_u_s_~(Çq_;_:<br />
no.julgamento do EREsp .. n; l.Q?9cS47/SP, reconhec~µrest~r;.éonfjgúrada·•<br />
a. qualifiCaG~-fil--_ dd: __r_on1riíf1\én_tci _de- o_b:t,á~~1Q--!q_U __ ~frd_ ?- ,o_--_â.i~pt_~;-:vi$a0_-:<br />
do sUbtra1r'.a par€_i_hg sdn_or~--l_oÇai_iza;do':,nrt- i~ie __ riqr,_µô".ve_í~Ul~f Qu_e.b,_ra-'b'--<br />
yidr_~ d~JaJ;l~l~---~P;_~~tQ".1ó~é __ 1_ P-~r~:_(ld_~_gif:~,-~_:L,tJr:ii~~-t?,):>~i_fTl~_irQ_:-p_orqu~<br />
este: o_(js~á_c,U \ 0 _:9.lV~-~!~ay_à:-_a-'.\~,Ç~q:-:~~>--:aH~P ?::-~~--gq_~_~_o_i-i~_q[q µ ~:~O_jt_i,~ __ fp 'tr1ã; o,~<br />
--~ __ p~rte _:i_r,it,$~~f!i_~i;~-~;,,~~~--:-t~,6f~-~:.v_~~a~~~~i__ ~1:~\{~~,~P~~--9 __--_s_p_m: ~tjJP,~efí_o11YQ'!(-<br />
-s' !:: .. H6:~f.s~~~.J;.~5~0,~Xªg~6)j •. ,. tc••,P ,,&:: ••• :. Ji1f." •Y.é/<br />
~- éólno_ ~;á~$:u--~~~ ~~-~ ~br~d_o;~~-:-ct1r1 __ ~~-~? ----_.-:-;_---_: ___-_<br />
--->--,--. _: __ ---_ ~;<br />
(CESPE-2013- o~f:'.RR'- Defensoí-Público)..,~ríclré, rmtior
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 317<br />
e) A adequação- t1pi~a -dos fatos -descritoS _aji,i'st:a_~S'ê'-aÓ-_-::_trrm_k d:e_-'fLtto<br />
qualific;ido de veículo automotor-que seria:trahsportádo;--parq: outro -es~<br />
tado, na forma tentada. d) André-Piêrpetrou furta, deVeftulo aut9motor<br />
duplamente qualificado pelo uso de chave falsa e durante o repouso<br />
noturno: e) André responderá pór furto qÜalificad_o _peto-ro-mi:)imento<br />
de obstáculo - vidro lateral - à subtração da coisa". Gabarito: 8. -<br />
(FGV - 2012 - PC-MA - Delegado de Polícia) "Tício ingressa na residência<br />
de Mévio e subtrai o cofre que encontra na sala_. leyando-o para um<br />
matagal distante. Não conhecendo o segredo-_ do cófre,. _utiliza-se çle<br />
um machado para abri-lo, subtraindo aS' jÜ!aS CÍúe esta-va·m· erri- séu<br />
interior. Após abandonar o cofre violado, leva as· joias pará- José, um<br />
comerciante local, que efetua a compra sem se importar em -apurar a<br />
origem das joias adquiridas. Algum tempo depois o fato é descoberto<br />
e o caso é levado à sua consideração para a devida capitulação. lício<br />
e José deverão responder, respectivamente, por: a) furto qualificado<br />
pelo rompimento de obstáculo (Art. 155, § 4°, 1, do CP) e receptação<br />
simples (Art. 180, do CP). b) furto simples (Art. 155, do CP) e receptação<br />
qualificada (Art. 180, § io, do CP). c) furto qualificado pelo rompimento<br />
de obstá.culo (Art.155, § 4°, 1, do CP) e receptaçãoqu~Hficada (Art. 180,<br />
§ 1°, do CP). d) furto simples (Art: 155, d~ ér) er.,~erMÇão simples<br />
(Art. 180, do. CP) .. e) furto qualificado petq,rompi'll~l't~ :~e 'obS,\á,c~lo<br />
(Art, 155'. § 4•, 1,. do. CP) e receptàção culp·osa' (Ag; 18ó; §.3,;·.
318 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
i<br />
1<br />
f\ÇQití_O ___ ~~~,~--SS~ntg:_f~tÇ~b,r'.a~.~---em ·_co_né:úrso?.<br />
_
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 319<br />
10.3. Mediante fraude<br />
O agente utiliza artifício ou ardil para iludir a vítima e reduzir a<br />
vigilância sobre a coisa, facilitando, assim, a sua subtração.<br />
~ IMPORTANTE: FURTO MEDIÃ~~~ftiülf:x ESTEUONÁTO x~';,(,<br />
H--á_ -d: Ó-~_s_ :-o-;i_~ ntir ç_~ ~~-?-_,:-:~ :> _ _- ____ --~, . _,__:Íf;;;: -;~ -:
320 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> ~ Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em coricurso?<br />
(CESPE - 2016 - Polícia Civil-PE) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Situação hipotética: Alexandre adquiriu mercadorias em<br />
um supermercado e pagou as compras co,m um cheque subtraído de<br />
terceiro. No caixa, Alexandre apresentou-s~· como -titular da conta corrente,<br />
preencheu e falsificou a assinatura ·na:\cártula. Ass.ertiva:.Nessa<br />
situação, Alexandre responderá pelo crime de 'furto medíante fraude".<br />
Questão. O agente simula que pretende realizar test drive e não<br />
devolve o automóvel. Configura furto ou estelionato? Resposta: de·<br />
pende da posição adotada, conforme acima explicado. Para a ''<br />
corrente, trata-se de estelionato, já que a vítima entregou o carro<br />
ao agente. Para a 2• corrente, haverá furto, pois o ofendido não<br />
esperava perder a coisa. Nesse sentido: "No crime de estelionato a<br />
fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar<br />
sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude,<br />
o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a aten·<br />
ção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses<br />
de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil<br />
de teste experimentá! ou mediante artifício que leve a vítima a<br />
descer do carro" (STJ, 6• T., HC 8.179, j. 27/04/1999).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2013 - llPE-AM - llefensor Público) Questão discursiva: "Com<br />
fundamento no modus agendi, diferencie 'furto median_te. fraud.e' ·cte<br />
. 'estelionato'."<br />
Clonagem de cartões para burlar o sistema de proteção e vigilância<br />
do Banco. STJ: "l. No furto qualificado, a fraude tem o escopo<br />
de reduzir/burlar a vigilância da vítima para que, em razão dela,<br />
não perceba que a coisa lhe está sendo subtraída, enquanto no<br />
crime de estelionato a fraude visa induzir a vítima a erro e, assim,<br />
entregar o bem, espontaneamente, ao agente. 2. Mostra-se devida<br />
a condenação do recorrente pelo delito de furto, e não pelo de<br />
estelionato, quando verificado que o acusado se valeu de fraude<br />
- clonagem de cartões - para burlar o sistema de proteção e vigilância<br />
do Banco, com o objetivo de retirar indevidamente valores<br />
pertencentes aos titulares das contas bancárias" (STJ, 6• T., RHC<br />
21.412, j. 06/05/2014).
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 321<br />
• como esse assunto foi e,obrado em concurso?,,<br />
(TRF4 - 2016 - Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte .alternativa:<br />
uo agente que, de posse de
322 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salirn e Marcelo André de Azevedo<br />
~ 't:ÓÍrio esse assunto foi cobrado em Concurso?<br />
(VUNESP .. - 2014-TJ-RJ- Juiz de <strong>Direito</strong>) "Nos estritos termos do CP, aquele<br />
que faz: ligação clandestina de energia elétr\íca Junto a poste instalado<br />
na Via pública e a utiliza em proveito próprio: a) comete fato típico<br />
equiparado a furto. b) comete fato típico equiparado a apropriação<br />
indébita. e) não comete crime algum. por falta de expressa preVisão<br />
legal. d) comete estelionato". Gabarito: A.<br />
io.4. Escalada<br />
Significa adentrar no local do furto por meio anormal e que exija<br />
do agente um esforço incomum. A qualificadora da escalada incide<br />
contra aquele que não se intimida diante de um obstáculo, demonstrando<br />
uma tendência maior do agente em delinquir (nesse<br />
sentido: STJ, REsp 680.743, 5• T, j. <strong>02</strong>/12/2004).<br />
Exemplos: pular ou escalar um muro alto para adentrar no imóvel;<br />
remoção de ielhas para entrar na residência pelo telhado.<br />
Via subterrânea. A qualificadora não diz respeito, necessariamente,<br />
com a ação de "escalar" ou "subir". Portanto, a passagem<br />
por um túnel também configura a escalada. Como refere Hungria<br />
(Comentários ao Código <strong>Penal</strong>, vai. VII, p. 44), "Tanto é escalada o<br />
galgar uma altura, quanto saltar um desvão (exemplo: um fosso), ou<br />
passar via subterrânea não transitável ordinariamente (exemplo:<br />
um túnel de esgoto). Se a passagem subterrânea é escavada adred.e,<br />
o que se tem a reconhecer é o emprego de meio fraudulento".<br />
Questão. Subir uma escada para subtrair fio ou lâmpada de um<br />
poste configura escalada? Resposta: não, pois essa é a via normal<br />
de acesso à coisa.<br />
Prova pericial. É necessária a realização de exame pericial (CPP,<br />
art. 171). Entretanto, se não deixar vestígios, a qualificadora pode<br />
ser provada por outros meios. Nesse sentido: "i. Nos delitos de<br />
furto, a qualificadora de escalada só pode ser aplicada mediante<br />
comprovação por laudo pericial, salvo impossibilidade de realização<br />
da perícia. 2. No caso dos autos, era perfeitamente possível a<br />
realização de perícia para verificação da altura do muro e tal providência<br />
não foi tomada. 3. Coação ilegal caracterizada. 4. Ordem<br />
concedida para, cancelada a qualificadora da escalada, reduzir as<br />
penas do paciente a dois anos de reclusão e quinze dias-multa, fixado<br />
o regime prisional semiaberto" (HC 138.961, 6• T, j. 16/12/2010).
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 323<br />
io.5. Destreza<br />
É a especial habilidade de o agente subtrair a coisa. Geralmente<br />
a vítima está portando o bem no momento da subtração. Se o<br />
ofendido percebe a subtração não configura a qualificadora. Exemplos:<br />
"batedor de carteiras"; essa subtração é chamada de punga,<br />
e o agente de punguista. Vejamos: "No crime de furto, não deve<br />
ser reconhecida a qualificadora da 'destreza' (art. 155, § 40, li, do<br />
CP) caso inexista comprovação de que o agente tenha se valido de<br />
excepcional - incomum - habilidade para subtrair a coisa que se<br />
encontrava na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção. Efetivamente,<br />
não configuram essa qualificadora os atos dissimulados<br />
comuns aos crimes contra o patrimônio - que, por óbvio, não são<br />
praticados às escancaras. A propósito, preleciona a doutrina que<br />
essa qualificadora significa uma 'especial habilidade capaz de impedir<br />
que a vítima perceba a subtração realizada em sua presença.<br />
É a subtração que se convencionou chamar de punga. A destreza<br />
pressupõe uma atividade dissimulada, que exige habilidade incomum,<br />
aumentando o risco de dano ao patrimônio e dificultando<br />
sua proteção'. Nesse passo, a destreza constitui a habilidade física<br />
ou manual empregada pelo agente na subtração, fazendo com<br />
que a vítima não perceba o seu ato. É o meio empregado pelos<br />
batedores de carteira, pici
324 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
10.6. Emprego de chave falsa<br />
Conceito. Qualquer instrumento, com ou sem forma de chave,<br />
que o agente utiliza para abrir fechaduras ou mecanismo material<br />
de segurança. Exemplos: alfinete, prego; fenda, gazua.<br />
~ como esse assunto foi cobrado em concufso?<br />
(TRTS- 2015- Juiz do Trabalho) Foi considerada êçrreta a ,seguinte alternativa:<br />
"O crime de furto é considerando qua\ifjç:ado, quando, aiém de<br />
outras hipóteses, é cometido com o uso de chave 'falsa"'..<br />
(CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário) Foi conside_rada correto a<br />
seguinte alternativa: "Em i8/2/2011, às 21 horas, na cidade X, João, que<br />
planejara detalhadamente toda a empreitada criminosa, Pedro, Jerônimo<br />
e Paulo, de forma livre e cQnsciente, em unidade de desígnios com<br />
o adolescente josé, que já havia sido processado por atos infracionais,<br />
decidiram subtrair para o grupo uma geladeira, um fogão, um botijão<br />
de gás e um micro-ondas, pertencentes a Lúcia, que não estava em<br />
casa naquele momento. Enquanto João e Pedro permaneceram na rua,<br />
dando cobertura à ação crimínosa, Paulo, Jerônimo e José entraram<br />
na residência, téndo pulado um. pequeno mu.ro .e uti_lii:a~o grampos<br />
para abri~ a porta çla casa, Antes da subtração dos beris, Jerônimo,<br />
arrependido, evadiu:se do local e chamou'a polícia. ·A.ilida àsslm, Paulo<br />
e josé·se ·aposSaram.··cte ·tódds··os·-bens· re'fefid.os>e :fúgíram· a·ntes' da<br />
chegada da polícia. Dia_s depois, o ,grupo ·foi preso, mas· os bens não<br />
foram encontra9os .. ·Na delegacia, ver.ificou-se que.João, .Peçlro e Paulo<br />
já haviam sido cond.enaét,os anter:iorment.e pelo crinie .. de.estelionato,<br />
mas a ·s~,ntençá_Ílão. lla,.via tr.finsitado _em julgado_ e. ·Q,Ú~ Je.r;~:nimo .tin_ha<br />
sido condeilado~ ·.. em. s_entenç.a transitada. em. ju \gado, -.P·.º_í.contrav_eflção<br />
penat>t ..}.Oada. a u.tilfza .. ç~o:de gíamPoS Pàrá a atiertutá .. da pÕ[!á:;dá<br />
· residência da 'Vítima, in.cidirá, no caso concreto, a qualifi-é:àdora ·do<br />
emprego de chave. falsa.<br />
Chave verdadeira (orientações). i•) predomina na doutrina que<br />
não pode ser reconhecida a qualificadora se o sujeito utilizar a<br />
chave verdadeira, como ocorre nos casos em que o agente subtrai<br />
ou apropria-se ilicitamente da chave. Nesse sentido: Hungria, Fragoso,<br />
Bitencourt, Damásio e Nucci. Entretanto, poderá configurar,<br />
dependendo da circunstância, furto mediante fraude; 2°) a finalidade<br />
da lei é a proibição da abertura ilícita, de sorte que a chave<br />
verdadeira subtraída da vítima ou utilizada sem autorização seria<br />
equiparada à chave falsa. Nesse sentido: Noronha.<br />
ligação direta em automóvel. Não incide a qualificadora. Na 'ligação<br />
direta' o agente não utiliza instrumento ou objeto na ignição,<br />
mas sim liga os fios.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 325<br />
Uso de 'mixa' ou outra chave falsa na ignição ou para abrir o<br />
veículo. Discute-se se o uso da 'mixa' para acionar o motor do veículo<br />
caracteriza a qualificadora. O STJ. desde 2007 (REsp 906.685),<br />
vem reconhecendo a qualificadora: "A jurisprudência desta Corte<br />
tem pontificado que o emprego de gazuas, mixas, ou qualquer outro<br />
instrumento, ainda que sem a forma de chave, mas apto a abrir<br />
fechadura ou imprimir funcionamento em aparelhos e máquinas, a<br />
exemplo, automóveis, caracteriza a qualificadora do art. 155, § 4º,<br />
inciso 111, do Código <strong>Penal</strong>" (STJ, HC 119524, j. 26/10/2010). No mesmo<br />
sentido vem decidindo o STF (HC 106095, j. 03/05/2011). Existem decisões<br />
mais antigas do STJ em sentido contrário, sob o fundamento<br />
da necessidade da utilização da chave falsa para vencer o obstáculo<br />
que protege à coisa (algo externo à coisa). Nesse sentido: REsp<br />
43.047, j. 10/12/1996.<br />
Perícia necessária se o crime deixar vestígios: "1. O emprego de<br />
chave falsa pode, a depender da hipótese, não deixar vestígios,<br />
como, por exemplo, quando se emprega grampo, arame ou chave<br />
de feitio especial para a abertura de fechaduras, sem dano ou arrombamento,<br />
de modo que, nesses casos, é dispensável o exame<br />
pericial para a caracterização da qualificadora do crime de furto.<br />
2. Uma vez que, além da confissão do réu, a vítima e as testemunhas<br />
afirmaram, sob o crivo do contraditório, que foi encontrada<br />
uma chave mixa consistente em um garfo dobrado na ignição do<br />
veículo, a incidência da qualificadora prevista no inciso Ili do § 4º<br />
do art. 155 do Código <strong>Penal</strong> requer a realização de exame pericial,<br />
pois a infração deixou vestígio, o que, por imperativo legal, reclama<br />
exame de corpo de delito direto" (STJ, 6• T., AgRg no AREsp 886475,<br />
j. 13/09/2016).<br />
10.7. Concurso de pessoas<br />
São necessárias, no mínimo, duas pessoas.<br />
Concorrentes na fase executória do crime. Parcela da doutrina<br />
sustenta que somente incide a qualificadora se os agentes concorrerem<br />
na fase executória. A justificativa seria que o crime deve<br />
ser cometido mediante o concurso de duas ou mais pessoas. A<br />
razão da maior reprovabilidade seria justamente a eficiência e facilidade<br />
na fase executória. Exemplo: A induz B a subtrair e. Apesar<br />
de ·configurar concurso de pessoas (art. 29 do CP), não incidiria a<br />
qualificadora, tendo em vista que A não praticou nenhuma conduta
326 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
na fase executória. Nesse sentido: Hungria e Bitencourt, bem como<br />
algumas decisões antigas do STF (RE 90339) e do STJ (REsp 90451). Em<br />
sentido contrário, dispensando a presença dos agentes no local da<br />
execução do crime: Fragoso, Damásio e Capez. 1<br />
Inimputáveis. Predomina na jurisprudência e na doutrina que os<br />
inimputáveis são computados para o reconhecimento do concurso<br />
de pessoas. Nesse sentido: Hungria, Fragoso e Capez. O STJ pos·<br />
sui decisões nos dois sentidos: reconhecendo a qualificadora (HC<br />
131763, j. 23/06/2009) e afastando-a (HC 38097, j. 23/n/2004).<br />
Concurso formal de crimes: prevalecendo o entendimento de<br />
que o furto estará qualificado (concurso de pessoas) com a partici·<br />
pação de menores de 18 anos, deverá ser reconhecido, também, o<br />
delito de corrupção de menores (art. 244-B do ECA). Nesse sentido<br />
a Súmula 500 do STJ: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA<br />
independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar<br />
de delito formal".<br />
--,_.-:_;Cc}'.lnti:~-~--s:;_unto foi-~bradà em concurSo? :<br />
(çiS~E:. ~~15 ~.Jl;pri::- Jl/i~.d_e ~ireito) Foi rn~sid~r,ad; fqrrefali~-.<br />
g~:nte~:àlt~f°-~tiVa:· "J_a~uári_o, __ maiof e_ capaz~ _b_yr!Oti;_ Junt~rTjf!hte_·--c_Q_m<br />
-_j_o~~ --~ _ Ric,â_~:d?.-:.-_ªITJ.bos:·fneno_r_es: de d_ezoito _ános,_·tod9S·_-_c~_m º~ri_i(faJJ~.<br />
-?é:· d~Sí~rii_~S,--a_:~jgílâ_ncia ·:de uma_ loja de_ depàrta'_m~_nto_s __ e-d_eí_a:·_s_~b-;<br />
-traJr_àm/:éiTI--_h_ór.ário ·cómérci~t três aparelhos._de DVD nóvo:s. _:os_-~tr:ês---<br />
forarn pre~os---e'!1 flagrante~ __ na_ residência de José; d_Lia_s:·horas· d~p?iS_<br />
de __ t~_renl_._J:901eÍido_,ó_ delit_o _. Nessa sítuação, S~_-_au_~eri~eS_,.J;i~_aísqU,ér-;<br />
. exclu_de __ rÍre;:'~ __.-e _éom-provadós os fatos, Jan~árfo-devét~ '-S:e~_,co11d~na_d_o- -<br />
pbr criin_e __ de-_tufto quafifica_do e dois delitÔs de _col-rupÇ_ã_O _de rrl_en_or~s,::<br />
todoS ein éóílcU~sO formal". - /<br />
Associação criminosa e furto cometido em concurso. Discute-se<br />
se ocorrerá bis in idem se os agentes forem condenados por associação<br />
(antigo crime de quadrilha) e por furto qualificado pelo<br />
concurso de pessoas. Orientações:<br />
~·) Não ocorre bis in idem. O crime de quadrilha (atual delito de<br />
associação criminosa) é autônomo e não depende da prática<br />
dos delitos visados, tanto é que se consuma indepen·<br />
dentemente da prática destes. Argumenta-se que pode um<br />
agente estar associado e não vir a praticar um dos crimes<br />
visados, hipótese em que não responderá por este, ou seja,<br />
não é necessário que os membros da associação pratiquem
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 327<br />
tais delitos. É o posicionamento do STF em hipótese análoga<br />
- crime de roubo - (RHC 1<strong>02</strong>984, l' T, j. 08/<strong>02</strong>/2011), fixado<br />
desde o HC 76213 (1' T, j. 14/04/1998). A propósito: "Segundo<br />
a jurisprudência desta Corte, não há bis in idem na apuração<br />
do crime de associação criminosa e roubo qualificado pelo<br />
uso de arma e concurso de agentes, pois os delitos são autônomos,<br />
aperfeiçoando-se o primeiro independentemente<br />
do cometimento de qualquer crime subsequente. Ademais,<br />
os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras<br />
são distintos - no caso do crime de associação criminosa, a<br />
paz pública e do roubo, o patrimônio, a integridade física e<br />
a liberdade do indivíduo" (STJ, 5• T., RHC 49719, j. 25/08/2015).<br />
2°) Ocorrerá bis in idem. Assim, devem os agentes responder<br />
por furto simples (se não houver outra qualificadora) em<br />
concurso com o crime de associação (antigo delito de quadrilha).<br />
Era o posicionamento do STF antes do HC 76213 .<br />
. ~ ~1-1i>qllt~~[~~7Zcz.~;~~}.~~;.<br />
corff aJeiA~ 12:ssok-Oe 92.a.11~ws"'~~~~;·~aítfl".~"'"<br />
a .$éguipt~~-fêcl'{Çã,Q_!::ff'.~~ _,, ---<br />
;~~i~f!'.WJ/l1~fÍ~~r~?~I~ ...,.,....•............•<br />
da -ou se .houve/ a_~pqrticlp_a_çãçi de-;:cria_nçp_-,o_ú_-dijó<br />
co_mo __ ~e- n_o!a_;,_~:t;lJ ___ ~_-,r}i-__ e_nt,_~---'.i{;_qé __ c~-s-S_~:ft __ ó: .. ~~~~Jritm6~~ 1 ~-----~;:-:~~~'1---~f- -:~ãr~__-.k.r,_·-<br />
caract_eriZ:àç_ã_o~ÍdéfJ:él_enio 'W!i!~?:t_ffí~i~*i~ê§n,{~~~e~- -<br />
a redação ànterior;-tornarido_a_lei níá_iS seve_r;a."e'JéÕfnQJ:' · 'O;ájjVái,--+<br />
-- -- - - :·.:---.--:---_------ >-")?>,/:f~;0f:ç::1,::?-t':- -'-'--'":'.'":~--;.<br />
- _;-:.T>. -_:' __(;--"_1 .._-c:-_:_. ;;:- ..-,,,_ .._-no-- .-0.,:--JJ_; -;; -<br />
- -,"' ~-*/ ,:-,--- _. ---;;.------"'"'-,-:'t't>+:-;y :~::-:_/;;:·_~:~xi/;,~~ ___ -~Zf{-f.'<br />
Aplicação da causa de aumento do roubo no furto qualificado<br />
pelo concurso de pessoas. No crime de furto, basta o concurso de<br />
pessoas que os limites da pena privativa de liberdade passam de<br />
1 a 4 anos de reclusão para 2 a 8 anos de reclusão. Ou seja, a pena<br />
é dobrada. No caso de roubo, se ocorrer a mesma circunstância<br />
(concurso de pessoas) a pena de prisão não é dobrada, mas será<br />
aumentada de 1/3 a 1/2. Cotejando as duas normas, parcela minoritária<br />
da doutrina e jurisprudência entende que se deve aplicar<br />
ao furto qualificado (pelo concurso de pessoas) a pena do furto<br />
simples (reclusão de 1 a 4 anos), acrescida do aumento previsto<br />
para o roubo majorado pela mesma circunstância. Caso contrário,
l'<br />
328 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
haveria afronta aos princípios da proporcionalidade e da isonomia.<br />
Nesse sentido: "(. .. ) Aplicação, ao furto qualificado pelo concurso<br />
de pessoas, da causa de aumento prevista ao roubo majorado<br />
pela mesma circunstância, em atenção a.os princípios da proporcionalidade<br />
e da isonomia. Precedentes da Câmara" (TJRS, Apelação<br />
Crime n° 70018670612, j. 15/08/2007). No entanto, o STF (HC 95360, 2'<br />
T, i- 11/11/2008) e o STJ possuem entendimento pacífico em sentido<br />
contrário. Sobre o tema, o STJ editou a súmula 44>: "É inadmissível<br />
aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante<br />
do roubo".<br />
• Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
Foram consideradas incorretas as seguintes alternativas:<br />
(CESPE - 2016 - TJ-DF - Juiz de Direi~o) "A caus_a de aumento de pena<br />
pelo concurso de agentes, prevista para o crime de roubo, é aplicável<br />
para o crime de furto qualificado"".<br />
(CESPE - 2015 -TJ-DFT- Juiz de <strong>Direito</strong>) "Caso haja concurso de agentes<br />
em crime de furtá qualificado, deve ser aplicada, por analogi_a. o~·cau_sa<br />
de aumento de pena referente ao crime d_e roubo"-<br />
(VUNESP - 2015 -TJ-SP·-- Juiz de <strong>Direito</strong>) "É á(imissível aplica;, no furto<br />
qualifttado, pelo cori'cUrso de--agehtesl a· majorante de fptibo''; - - - ,<br />
(CESPE-2012-TJ-BA-Juíz de <strong>Direito</strong>)"Aplica-se ao furto quaHtlcac:l6, em<br />
razão do concurso de agentes, 'a majorante _do roubo". , "<br />
rn.8. Veículo automotor que venha a ser transportado para outro<br />
estado ou exterior<br />
Esta qualificadora (art. 155, § 5°) foi acrescentada pela Lei no<br />
9.426, de 24/12/1996, sob a finalidade de combater a crescente criminalidade<br />
envolvendo furtos, roubos e receptação de veículos .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015-TJ-PB - Juiz de-<strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Com base na jurisprudência do STJ e na do STF .(._.): A<br />
coriduta de subtrair veículo automotor e transportá-lo para mUnicípio<br />
diverso .localizado no mesmo estado da Federação constitui_ crime de<br />
furto simples".<br />
Veículo automotor (CTB, Lei n° 9.503/97, Anexo /). Todo veículo a<br />
motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 329<br />
serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas,<br />
ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de<br />
pessoas e coisas. O termo compreende os veícul0s conectados a<br />
uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhds (ônibus elétrico).<br />
Obs.: não incide a qualificadora no furto e transporte de partes<br />
do veículo.<br />
Tentativa. Não há consenso doutrinário acerca da possibilidade<br />
da tentativa desta modalidade qualificada de furto. Orientações:<br />
Iª) Não se admite a tentativa em razão da própria redação do<br />
dispositivo, pois o agente deve efetivamente transportar o veículo<br />
para outro Estado ou para o exterior. Nesse sentido: Nucci, Greco,<br />
Bitencourt e Delmanto; 2°) Em sentido contrário, sustenta-se que<br />
não se deve confundir a consumação do furto com a incidência da<br />
qualificadora. Apesar de difícil ocorrência na prática, é possível a<br />
qualificadora incidir na modalidade tentada do furto. É a posição<br />
de Capez, Damásio e Masson.<br />
Concurso de pessoas e crime autônomo. Quem, não tendo concorrido<br />
para o crime de furto, transporta veículo para outro Estado<br />
ou para o exterior, ciente de ser produto de crime, responde por<br />
receptação dolosa (art. i8o do CP). Se o agente concorreu para o<br />
crime de furto (com o ajuste prévio de transportar o veículo) e depois<br />
da consumação efetivar o transporte, responderá apenas por<br />
furto e não por receptação.<br />
Multa. O legislador não cominou pena de multa, como o fez no<br />
caput e no § 40.<br />
io.9. Furto de semovente domesticável de produção<br />
A qualificadora do § 6° ("abigeato") foi incluída ao Código <strong>Penal</strong><br />
pela Lei n° 13.330, de <strong>02</strong> de agosto de 2016.<br />
A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração<br />
for de semovente domesticávei de produção, ainda que abatido ou<br />
dividido em partes no local da subtração.<br />
Trata-se da subtração de animais que são criados para a finalidade<br />
de obtenção de produtos com objetivo comercial, como gado,<br />
suínos e aves.<br />
·A intenção do legislador foi tornar mais severa a legislação em<br />
busca de dar proteção especial à atividade pecuária, tendo em
330 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/1m e Marcelo André de Azevedo<br />
vista a quantidade crescente de "abigeatos" e, consequentemente,<br />
o prejuízo aos produtores rurais. Além de proteger o patrimônio, a<br />
qualificadora teria, de forma indireta, a possibilidade de proteger<br />
a saúde pública (ex.: diminuição do abate clandestinoJ.<br />
Entretanto, a pena de 2 a 5 anos não trará, na prática, maior<br />
severidade, pois se trata de crime que geralmente é praticado em<br />
concurso de pessoas, de sorte que, nesta hipótese, a pena seria de<br />
reclusão de 2 a 8 anos (art. 155, § 4°, IV).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
QUESTÃO: "O agente, contando com a ajuda de um amigo (concurso<br />
de pessoas), arromba a porta do celeiro (rompimento de obstáculo<br />
à subtração da coisa), e de lá subtrai 20 vacas e, no próprio pasto da<br />
vítima, abate os animais com a intenção de verida da carne a açougues<br />
da cidade. Tipifique".<br />
Surgem duas posições:<br />
1a) considerando a norma específica, respondera.o pelo art. i55, § 6°,<br />
do CP. O concurso' de pessoas e o rompimento de obstáculo à subtração<br />
da coisa serão consi~erados como circunstância judicial desfavorável.<br />
2•) Responderão pelo art. i55, 94', do CP. Como a qualificadora do § 4"<br />
é mais-·grave CPena de"reclusãO de 2 a 8_ anos, e multa) quando compa~<br />
rada com a do§ 6° (pena de reclusão de 2 a 5 anos), é ela que d __ everá<br />
ser· aplicada". Assim, uma ·circúnstância do§ 4º é utilizada pa·ra qualificar<br />
(coricU-rso de Pessoas - § 4°, IV)~ sendo que a outra (rompimento de<br />
obstáculo à subtração da coisa - § 4°, 1), bem como a do § 6°, serão<br />
valpradas como como círcunstâncias judiciais negativas.<br />
11. QUESTÕES PONTUAIS<br />
11.1. Furto e receptação (art. i8o do CP)<br />
o autor ou o partícipe da receptação não concorre para o crime<br />
do qual provém a coisa. Assim, o sujeito ativo do furto não pode<br />
ser receptador da mesma coisa.<br />
Exemplo: A encomenda a B que subtraía o carro de e, ressaltando<br />
que não lhe serve qualquer outro carro. No caso, A é sujeito<br />
ativo do crime de furto, de sorte que não pode ser receptador.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(fUNCAB - 2013 - PC·ES - Delegado de Polícia) "Sílvio e Mário, por determinação<br />
de Valmeia, prima de Sílvio, tomaram vários eletrodoméstíc'os
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 331<br />
da casa de Joaquina, que. havia s~íª~Ri"êír~iiàlr~~!i~
332 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
essa contribuição. Em razão da amizade com A, B resolve ajudá-lo<br />
e empresta sua residência, tendo o crime sido praticado da forma<br />
ajustada. Nesse caso, mesmo B tendo prestado auxílio material somente<br />
após a consumação do crime, houve um ajuste prévio antes<br />
da consumação, de sorte que passa a ser partícipe do crime de<br />
furto .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
. (MP·MG - 2010 - Promotor de Justiça) "STELIUS ficou sabendo que seu<br />
companheiro de crimes, o famigerado LARAPl.US, iria executar oito fur~<br />
tos de veículos na cidade de Belo Horizonte, mas pensava em desistir<br />
do plano porque não dispunha de local para guardar os bens<br />
furtados. STELIUS ofereceu a LARAPIUS o quintal e a garagem da casa<br />
de sua propriedade, localizada em ponto estratégico na ·cidade de<br />
Belo Horizonte, onde poderiam ser recebidos e guardados os veículos<br />
furtados sem chamar atenção, até a efetivação da sua venda. STEUUS<br />
se dispôs a guardar os bens furtados e não exigiu receber nenhum<br />
centavo em troca, pois devia favores ao amigo LARAPIUS. Tendo local<br />
seguro para escohder os bens furtados,, LARAPIUS colocou em ex.ecuç~o<br />
o plano dos crimes. ,Efetivada a .subtração de três veículos, os bens.<br />
foram efetivamente gúardados no_ interior da propríedade de STEUUS,,<br />
sendO'--vendidos em data posterior, em ·transà.ç,ão eft=tivada Por,lA~<br />
RAPIUS 1<br />
para receptadores que atuam na .. região~ Diante do expQsto~<br />
pode-se ádmitir que STEUUS: (. .. ) b) concorreu na prática de crime de<br />
funo qualificadon.<br />
n.3. Furto qualificado e princípio da insignificância<br />
• i• posição: em razão da maior reprovabilidade na hipótese<br />
de furto qualificado, não é possível a incidência do princípio<br />
da insignificância na hipótese de furto qualificado.<br />
• 2ª posição: a incidência da qualificadora, por si só,, não impede<br />
o reconhecimento da insignificância.<br />
O STJ vem reconhecendo que a prática do delito de furto quali·<br />
ficado indica a maior reprovabilidade do comportamento do réu,<br />
a afastar a aplicação do princípio da insignificância. Nesse sen·<br />
tido: rompimento do obstáculo (5• T., AgRg no AREsp 735.871, j.<br />
13/10/2015); escalada (AgRg no AREsp 735.871, j. 13/10/2015); abuso<br />
de confiança (5• T., AgRg no AREsp 697.529, j. 01/10/2015); destreza<br />
(5• T., HC 320.277, j. 30/06/2015); A Terceira Seção do STJ, no EREsp
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 333<br />
1609444/SP, j. 26/10/2016, decidiu que, como regra, a qualificadora<br />
do concurso de pessoas afasta a aplicação do princípio da insignificância<br />
em razão da maior reprovabilidade da conduta, mas nada<br />
impede que, dependendo das circunstâncias do caso, s~ja devidamente<br />
reconhecido.<br />
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal afasta o princípio<br />
na maioria de suas decisões (ex.: STF, 2• T., HC 118584/MG,<br />
j. 26/11/2013; STF, 2• T., HC 131618, j. 15/12/2015), admitindo-o, no<br />
entanto, em hipóteses excepcionais (ex.: STF, 2• T., HC 118738/MG, j.<br />
22/10/2013).<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - DPE·SE - Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "O príndpio da insignificância não se aplica ao<br />
furto qualificado em face do desvalor do resultado",<br />
11.4. Concurso de qualificadoras do art. 155, § 4°<br />
Havendo concurso de qualificadoras, uma será utilizada para<br />
qualificar o crime, devendo as demais ser consideradas na segunda<br />
fase da aplicação da pena, como circunstâncias agravantes, se<br />
previstas em lei. Não havendo previsão como agravantes, devem<br />
ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira<br />
fase. Precedentes: STF: HC 100835, l' T, j. 27/04/2010; HC 85414,<br />
2' T., j. 14/06/2005; STJ: HC 170.135, 5' T, j. 14/06/2011; REsp 280.363,<br />
6• T., j. 09/03/2010. A propósito: "Nos termos da jurisprudência desta<br />
Corte, de rigor a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes<br />
àquela que qualificou o tipo como causas de aumento,<br />
agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a<br />
ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis in idem" (STJ,<br />
5' T., HC 326218, j. <strong>02</strong>/08/2016).<br />
11.5. Concurso de qualificadoras do art. 155, §§ 4°, 5° e 6°<br />
Na hipótese de incidir a qualificadora do § 5', a pena-base (primeira<br />
fase de aplicação da pena) observará o respectivo limite da<br />
pena: 3 a 8 anos de reclusão. A existência de eventual circunstância<br />
qualificadora descrita no § 4° será considerada na segunda fase da<br />
aplicação da pena, como circunstância agravante, se prevista em lei.
334 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> . Alexandre Soíim e Marcelo André de Azevedo<br />
Não havendo previsão como agravante, deverá ser utilizada como<br />
circunstância judicial desfavorável na primeira fase.<br />
Por outro lado, poderá haver concurso entre os §§ 4' e E!', con·<br />
forme explicado no tópico io.9.<br />
i.2. FURTO DE COISA COMUM<br />
-~rt- _156,:.,..-S'úb{l-a-fr o c~-ndô-mÍnó~ co-herd'ei~o áu-Sócio,<br />
pafa -Si ou ·para -outrem, a quem legitimamente- a de- -<br />
tém~ a coisa comum: Pería - detençã0, de seis m~ses<br />
a dois anos, ou multa.<br />
- ~ - '<br />
7 ::rutto ête- çoisa -<br />
""'"'-~ comum_ ,<br />
- Ação<br />
penal<br />
§ 1° - somente se procede mediante<br />
representação.<br />
Exclusão<br />
da puniblli- -<br />
d ade<br />
§ 2° - Não é punível a subtração de<br />
coisa comum fungível, cujo valor nãó<br />
excede a: quota a que tem direito o<br />
agente._<br />
Trata-se de crime próprio, figurando como sujeito ativo o con·<br />
dômino, coerdeiro ou sócio. O sujeito passivo é aquele que legiti·<br />
mamente detém a coisa comum, mesmo que não seja o condômino,<br />
coerdeiro ou sócio.<br />
Se, por exemplo, o próprio sócio detém a coisa comum e dela<br />
se apropria, haverá apropriação indébita.<br />
Existe divergência doutrinária no caso de crime cometido por<br />
sócio. Hungria sustenta que a sociedade pode ter personalidade<br />
jurídica ou ser sociedade de fato. Em sentido contrário, Noronha<br />
entende que se o sócio de sociedade com personalidade jurídica<br />
subtrair coisa desta, comete furto (art. i55), uma vez que o patrimônio<br />
da pessoa jurídica é distinto do patrimônio do sócio.<br />
Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor<br />
não excede a quota a que tem direito o agente.<br />
>'<br />
Trata-se de crime que somente se procede mediante representação.<br />
Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2015 - TRT:23 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa; ,..Pratica o crime de furto .de coisa comum o sócio<br />
que, para si ou para outrem, subtrai a coisa comum, a quem legitima-
Cap. n • Dos crimes contra o patrimônio 335<br />
mente a detém, ainda que se trate- _de ·c_oisa furigívei e é:ujÜ va-lor--Í1âo<br />
excede a quota a que tem direitó~.- --<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi cónsiderada. incorreta a seguinte<br />
alternatíva: HÉ punível a subtra_ção de c_oisa __ comurfl fungível cujo<br />
valor não exceda a quota a que tJ_v~r direito 9 agenteº.<br />
(VUNESP - 2012 - Dl'ÍÉ--MS - DéferisOr Público)-Foi COnsideíada frlcorreta<br />
a seguínte alternativa: "É pi.Jnível a subtraçãÓ de cOisa comum fungível,<br />
cujo valor não excede a quota a que tem dífeito o agente~. ·<br />
2. DO ROUBO E DA EXTORSÃO<br />
2.1. ROUBO<br />
Roubo<br />
próprio<br />
Art._ 1Si,-~--?;Gpt~_Íf_--éóisl rri-~_ve_l_ alhei?-~<br />
par3:_ ·~_i_-, ou P,a_ra _ óutr_em, mediante<br />
grave ameaÇ:i-o·_µ vlolêncfà:-a pessoa,<br />
o_u cdepciis_ pé-;-ha_vêwlá,~ po~ _quafQt,Jer<br />
;,_. m_~i?•-: r_ed_~;Z,~\fo-._ à-J_!"flp_ô,5$_l_,bi_l_í_?acte de __ _<br />
,~~i~]~i~~i~~i~Wi!~tl~v~,<br />
_<br />
Roubo,,,<br />
:--<br />
'.. ,_::.(_~r_~-~"'_:_:___ -~;~_~!,1-t~~9M.1PkS-- ~<br />
-':fualjfic~da-- ;_· tês~u_f~1tZfrlÇf(_é;<br />
- -ºS
336 DJreito <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
l. BEM JURÍDICO<br />
A propriedade, posse e a integridade física e psíquica. Trata-se<br />
de crime pluriofensivo (ocorre ofensa a bens jurídicos diversos).<br />
É pacífico o entendimento do STF e do STJ no sentido de que é<br />
inaplicável o princípio da insignificância ao delito de roubo, tendo<br />
em conta que a conduta perpetrada com violência ou grave ameaça<br />
à pessoa não pode ser considerada como de reduzido grau de<br />
reprovabilidade. Nesse sentido: "A jurisprudência do STF e do STJ é<br />
pacífica, no sentido de não ser possível a aplicação do princípio da<br />
insignificância aos crimes praticados com grave ameaça ou violência<br />
contra a vítima, incluindo o roubo: 'É inviável reconhecer a aplicação<br />
do princípio da insignificância para crimes praticados com<br />
violência ou grave ameaça, incluindo o roubo' (STF, RHC 106.360/<br />
DF, (. .. ) D)e de 3/10/2012)" (STJ, 5' T., HC 339999, j. 23/<strong>02</strong>/2016). Em<br />
sentido contrário: Rogério Greco (Curso de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. Ili, 9'<br />
ed., p. 92), que admite a aplicação do princípio desde que a lesão<br />
patrimonial e o cónstrangimento ilegal sejam insignificantes.<br />
Existe, por outro fado, corrente minoritária sustentando a desclassificação<br />
do crime de roubo para constrangimento ilegal (art.<br />
146 do CP). Isso porque, como o roubo é crime complexo (composto<br />
de furto e constrangimento ilegal), se não ocorrer a lesão patrimonial<br />
(diante da insignificância), restaria apenas o constrangimento<br />
ilegal.<br />
2. SUJEITOS<br />
Não se exige nenhuma qualidade específica do sujeito ativo (crime<br />
comum). Pode figurar como sujeito passivo o proprietário, possuidor<br />
ou aquele que sofre a grave ameaça ou a violência.<br />
Delação premiada. "O artigo 13 da Lei 9.807/99, tratando da proteção<br />
aos réus colaboradores, elencou requisitos para a concessão<br />
do perdão judicial. Entretanto, considerar indispensável a presença<br />
de todos os requisitos indistintamente significa restringir a aplicação<br />
do benefício ao tipo penal extorsão mediante sequestro, quando<br />
tal restrição não encontra respaldo na citada lei. Nessa linha de<br />
entendimento, não há óbice à concessão de perdão na hipótese<br />
em apreço - roubo circunstanciado, quando preenchidos os requisitos<br />
compatíveis com o citado tipo penal" (STJ, 5' T., AgRg no AREsp<br />
157.685, j. 05/05/2015).
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio<br />
337<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
3.1. Roubo próprio<br />
• 1<br />
No art. i57, caput, tem-se o chamado roubo proprio. O agente<br />
subtrai coisa alheia móvel utilizando-se de violência ou grave ameaça<br />
à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à<br />
impossibilidade de resistência.<br />
Violência. A violência própria é a força bruta (vis absoluta ou<br />
corpora/is), consistente em agressão física. Pode resultar lesão corporal<br />
ou não.<br />
Grave ameaça. Consiste na chamada violência moral, que se dá<br />
por meio de intimidação (vis relativa ou compulsiva). A grave ameaça<br />
pode ser velada, como na hipótese de um indivíduo bem mais<br />
forte fisicamente chegar para uma pessoa franzina e pedir que lhe<br />
entregue a carteira.<br />
Haver, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resis·<br />
tência. Trata-se de violência imprópria. O agente retira da vítima o<br />
seu poder de resistência (ex.: ingestão de drogas) .<br />
., Como esse assunto-foi cObrado em concurso?_<br />
(FUNIVERSA - 2015 - PC·DF - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "Suponha cjue '/\ coloque sonífero na<br />
bebida de_ 'B' a fim de subtrair-lhe os pertences (celular, bolsa, cartão<br />
de crédito). Neste caso, ausente a violência ou a grave ameaça, 'K<br />
responderá por .furto ou estelionato, a depender d_as circunstâncias<br />
, concretas-e do dolo". ()bs.: responderá Por rou_Qo pr:óprio.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• Uma-vítima e patrimônios d_iversos. ''1. Não há se falar em concurso<br />
formal~ se o agente subtraiu os bens- que estavam na posse do cobrador<br />
de ônibus - RS 30,do (trinta reais) e um aparelho celular-, além<br />
da quantia de RS 34,50 (trinta e quatro reais cinquenta centavos)<br />
pertencente à empresa de transpo.rte coletivo. 2. As circunstâncias<br />
táticas e a dinâmica do evento autorizam o reconhecimento de crime<br />
@ico, diante da evidência de que embora subtraídos patrimônios<br />
distintos, os mesmos estavam sob os cuidados de uma única pessoa,<br />
a qual sofreu a grave ameaça. Irrelevante perquirír se o cobrador<br />
era ou não o proprietário de todas as coisas subtraídas." (STJ, 5ª T.,<br />
AgRg no REsp 1396144, j. 23/10/2014).
338 pireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
• Mais de uma vitima e patrimônios diversos. ''Praticado o crime<br />
de roubo em um mesmo contexto tático, mediante uma só ação,<br />
contra vítinias diferentes, _te_m:_s_~.sonfigurado o conçµrso .. fQn:nal 1<br />
de crimes e nãQ---ª-.Ocorrência de-__ç_rime único, visto que violados 1<br />
patrimônios distintos" (STJ. 6• T., HC 223723, j. 19/05/2016).<br />
• Intenção de súbtrair um' úriico patrimônio, mas com violência ou<br />
grave ameaça contra mais de uma pessoa~ No crime de roubo, os<br />
bens jurídicos tutelados são (a) o patrimônio, já que se trata de<br />
subtração de coísa a\h'eíá, e (b) a integridadé física, pois o agente,<br />
como meio de execução,, vale-se de violência e/ou grave ameaça.<br />
Desse modo, como o fim perseguido é a subtração patrimonial,<br />
ainda que, com o meio de execução, sejam atingidas pessoas diversas,<br />
configurará crime único se o agente buscou apenas uma só<br />
subtração. Nesse sentido: "i. No delito de roubo, se a intenção do<br />
agente é dírecionada à subtração de um único patrimônio, estará<br />
ç_g_nfigur.ç.do_~m únlço crim~, ainda que, no modus operandi, seja<br />
utilizada violê.ncia ou grave ameaça contra mais de uma pessoa. 2.<br />
Se o agente utiliza grave ameaça ou violência (própria ou imprópria)<br />
simultatleamente contra duas ou mais pessoas, mas subtrai<br />
bens pertencentes a apenas uma delas, responde por um só crime<br />
de roubo(...)" (STJ. 6• T .• AgRg no REsp 1490894, j. 10/<strong>02</strong>/2015) .<br />
.- Coíno esse assunto fOi cobradó em concÚrSo?<br />
(VUNESP- 2016-TJ-RJ - Juiz de <strong>Direito</strong>) ,..José adentra a um bar e pratica.<br />
roubo contra dez pessoas que ali estavam presentes em dois grupos<br />
distirítos de amigos, subtraindo para si objetos de valor 'a elas perfe.nceínes.<br />
Nesta_ hipótese, segund6 a jurisprudência dominante mais re:<br />
· cente do Superior Tribunal de Ju_stiça, José---praticou:_ (A) dois crimes de<br />
roubo em concurso material. (8) os cffmes (dez crifnes de roubO)' em<br />
concurso formal. (C) os cririles (dez crimes de roubo) em continuidade<br />
delítiva. (D) um único. crime". Gabarito: B.<br />
(CESPE - 2:015 -TJ~PB- Juiz) Foi consíderada-"incorreta a seguinte alternatiya:<br />
"Com base 'na jurisprudê_ricia .d-o-STJ _e na _do ~TF (. .. ): No Crime de<br />
roubo, a multiplicidade de·coiidUtas é o conturso de crii-nes estarão<br />
caricterízados é:aso o agente \1tilízé-violêndá ou grave ameaça contra<br />
mais de um indivíduo, mesmo que a íntenção seja direcionada à subtração<br />
de bem do patrimônio-de- uma única pessoa".<br />
3.2. Roubo impróprio<br />
O§ 1° traz o denominado roubo impróprio ou por aproximação.<br />
Pune-se aquele que. "logo depois de subtraída a coisa, emprega
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 339<br />
violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade<br />
do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro".<br />
No roubo próprio a violência ou grave ameaça é empregada antes<br />
ou durante a subtração da coisa, ao passo que no roubo impróprio<br />
ou por aproximação a violência ou grave ameaça é empregada<br />
logo depois de subtraída a coisa (requisito temporal - imediatidade),<br />
a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da<br />
coisa para si ou para terceiro.<br />
Obs.: no roubo impróprio o tipo penal não descreve como seu<br />
elemento a violência imprópria (eliminar, sem violência tísica ou<br />
grave ameaça, a capacidade de resistência da vítima). Assim, se o<br />
agente subtrai e depois emprega violência imprópria, não responde<br />
por roubo impróprio, mas sim pelo delito de furto (havendo<br />
violência, o sujeito também responderá por ela) .<br />
. .., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT16 - 2015 - Juiz do Trabalho) "josé entra na casa de Chico, que estava<br />
vazia, e subtrai o dinheiro que e_stava no cofre. Quando já estava<br />
prestes a sair, foi flagrado por c~_ico. ·qUe --:Vólta,ia·_ dé ·:vi"ag:em.__ Para<br />
assegurar a posse do dinheiro, José apontou O revólve'r para Chico e<br />
o ameaçou. De acordo com_ o <strong>Direito</strong> P_enal -b_rasilefr_o,._ fosé cometeu:-a)<br />
Roubo (Art. 157 do CP) em concurso formal ·com AÍneàça (!Írt, 147 do<br />
CP); b) Roubo impróprio (Art. 15)', § 1• do CP); c) ·Furto (Art. 155 do CP)<br />
em concurso material com Roubo (Art: 157 do CP); d) Roubo (Art_ 157 do<br />
CP); e) Nenhuma das alternativas anteriores". Gabarito: 8.<br />
(VUNESP - 2012_- OPE~MS---Defensór·p(iblicô} FOi co'nsi~erada iricorreta à<br />
seguinte alternativa: "O roubo impróprio poderá ser cómêtido mediante<br />
violência, grave ameaça_ou qualqu_er outro 'mf-ib Que reàüiil á_Vftí~a<br />
à impossibilidadf7 de resistência'~;<br />
(CESPE - 2012 - DPE-SE - Defenso_r Públicó) Foi cónsidérada ihCPrréta _a<br />
seguinte alternativa: "O emprego de víolência:.OU grave aITTeaÇa_contr~<br />
terceiros,. ap_ós a co,nsum~ção do delito de furto, com o-úni_co _e _éxclusivo<br />
escopo de assegurar a fuga e a posse dª", res fÍ.Jrtivá. caracteriza o<br />
delito de furto impróprio, sendo-lhe aplicada a sarii;ã:o <strong>Penal</strong> do Crinie<br />
de roubo'".-<br />
(MP-SP - 2ou- Promotor de Justiça) "Aquele que, após haver reaUzado<br />
a subtração de bens, ministra- narcóticO··na bebfdà do vigiá local<br />
para dali sair coín sucesso de posse de alguns dos objetos subtraídos,<br />
respOnde por: a) furto consumado. b) roubo impróprio. é) teiÍtativa âe<br />
farto. d) roubo impróprio tentado. e) estelionato". Gab_ar.ito: A.
340 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
l<br />
Questão. Por qual delito responde o agente que, antes de subtrair<br />
a coisa, percebe que não conseguirá continuar na execução<br />
por circunstâncias alheias à sua vontade e resolve fugir, mas é<br />
sur'Jreendido pela vítima e acaba entrando em luta corporal, resultado<br />
em lesão corporal desta? Resposta: não há roubo impróprio,<br />
mas slm tentativa de furto e lesão corporal. Para configurar roubo<br />
impróprio deve o agente apoderar-se da coisa primeiro e depois<br />
praticar violência ou grave ameaça.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Dolo, consistente na consciência e vontade de subtrair coisa<br />
alheia. É previsto ainda o elemento subjetivo especial do tipo, qual<br />
seja, "para si ou para outrem", que revela o fim de assenhoreamento<br />
definitivo (animus furandi).<br />
No roubo impróprio é exigível outro elemento subjetivo especial,<br />
contido na expressão "a fim de assegurar a impunidade do<br />
crime ou detenção da coisa para si ou para terceiro".<br />
Predomina na jurisprudência que não é admissível a tese de a tipicidade<br />
do roubo de uso, como ocorre no crime de furto. Vejamos:<br />
"É típica a conduta denominada 'roubo de uso'. De início, cabe<br />
esclarecer que o crime de roubo (art. 157 do CP) é um delito complexo<br />
que possui como objeto jurídico tanto o patrimônio como<br />
a integridade física e a liberdade do indivíduo. Importa assinalar,<br />
também, que o ânimo de apossamento - elementar do crime<br />
de roubo - não implica, tão somente, o aspecto de definitividade,<br />
pois se apossar de algo é ato de tomar posse, de dominar ou de<br />
assenhorar-se do bem subtraído, que pode trazer o intento de ter<br />
o bem para si, de entregar para outrem ou apenas de utilizá-lo<br />
por determinado período. Se assim não fosse, todos os acusados<br />
de delito de roubo, após a prisão, poderiam afirmar que não pretendiam<br />
ter a posse definitiva dos bens subtraídos para tornar a<br />
conduta atípica. Ressalte-se, ainda, que STF e STJ, no que se refere<br />
à consumação do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio,<br />
também denominada de amotio, segundo a qual se considera<br />
consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse<br />
da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica ou haja perseguição<br />
policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia<br />
da esfera de vigilância da vítima. Ademais, a grave ameaça ou a
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 341<br />
violência empregada para a realização do ato cnmrnoso não se<br />
compatibilizam com a intenção de restituição, razão pela qual não<br />
é possível reconhecer a atipicidade do delito "roubo de uso" (STJ,<br />
5' T., REsp i323275, j. 24/04/2014, Informativo 539).<br />
> Como esse assunto foi cobrado em_ concurso?<br />
(FCC - ~009 - DPE-MT - Defensor Público)· "O funcionário público que,<br />
mediante grave_ ameaça com arma_ de fogo,_su_btrai um 'àutomóve/ de<br />
um particular, utiliza-o para viagerri -de turism·o e depois o abandona<br />
em frente à residência da vítima, comete a) roubo de uso. b) roubo<br />
simples. e) peculato. d) roubo qualificado. e) violência arbitrária". Gabarito:<br />
D.<br />
(CESPE - 2009 - PC-PA - Delegado de Polícia) Foi considerada Incorreta<br />
a seguinte alternativa: "A jurisprudência tem aplicado analogicamente<br />
o entendimento já consolidado quanto ao crime de furto, para fins de<br />
afastar a tipicidade do roubo de uso".<br />
A nosso ver, se o agente subtrair coisa alheia móvel mediante<br />
violência ou grave ameaça, mas sem a intenção de ter a coisa para<br />
si ou para outrem, não realiza o crime de roubo, ante a ausência<br />
do elemento subjetivo especial. Porém, ocorrerá constrangimento<br />
ilegal (art. 146 do CP). Rogério Greco comunga dessa posição.<br />
t;. CONSUMAÇÃO<br />
Da mesma forma que no crime de furto, discute-se o momento<br />
da consumação do crime de roubo.<br />
O roubo próprio ocorre quando o agente, mediante violência<br />
(física, moral ou imprópria), vem a subtrair a coisa, passando a<br />
ter a sua posse. Mesmo assim, existe divergência quanto ao tema:<br />
• lº posição (STF e STJ): consuma-se no momento em que, cessada<br />
a violência, o agente obtém a posse da coisa, ainda<br />
que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário falar<br />
-se no critério de saída da coisa da chamada 'esfera de vigilância<br />
da vítima' e posse tranquila. A propósito: "Conforme<br />
iterativa jurisprudência desta Corte, o crime de roubo se<br />
consuma quando, cessada a violência ou grave ameaça, o<br />
sujeito ativo tenha a posse da res fora da esfera da vigilância<br />
da vítima, ainda que por breve espaço de tempo e<br />
seguida de perseguição ao agente" (STF, 2• T., RHC i33223,
342 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sol1m e Marcelo André de Azevedo<br />
j. 05/04/2016). No mesmo sentido a Súmula 582 do STJ, DJe<br />
19/o9/2016: "Consuma-se o crime de roubo com a inversão<br />
da posse do bem mediante emprego de violência ou grave<br />
ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição<br />
imediata ao agente e recuperação da coisa roubada,<br />
sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada".<br />
2° posição: consu1na-se no momento em que, após a violência<br />
ou grave ameaça, o agente retira a coisa da 'esfera de<br />
vigilância da vítima'.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FAURGS - 2016 "TJ-RS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Para a consumação do crime de roubo, de acordo<br />
com o Superior Tribunal de Justiça, é necessário que o bem saia da<br />
esfera de vigilância da vítima, sendb imprescindível, portanto, que o<br />
agente tenha a posse tranqúila dd bem. o referido Tribunal, entende,<br />
ainda, que a ausência de restituição dos bens subtraídos autoriza a<br />
valoração desfavorável das consequências do crime e o aumento da<br />
pena base".<br />
(CESPE - 2014 - TJ-SE .: Titular de Serviços de Notas e de Registros) Foi<br />
considerada incorreta a seguinte alternativa: "Considera-se consumado<br />
o roubo apenas se o be_m objeto do delito sai da esfera de vigilância<br />
da vítima".<br />
No roubo impróprio a consumação ocorre quando o agente,<br />
logo depois da subtração da coisa, emprega violência contra pessoa<br />
ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime<br />
ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.<br />
6. TENTATIVA<br />
No roubo próprio é admissível. Ocorre quando o sujeito, mesmo<br />
com o emprego de violência ou grave ameaça, não consegue a<br />
posse da coisa.<br />
;. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
. (UEG - 2013 - PC·GO - Delegado de Polícia) "Magrillo, contumàz praticante<br />
de crimes contra o patrinlônio, decide subtrair uma quantia em<br />
dinheiro que supostamente X traria para casa. Para tanto, convida Cabei-o<br />
de Anjo~ seu velho conhecido de empreitadas criminosas. Ao chegar<br />
em casa do trabalho, X é ameaçado e, posteriormente, amarrado
Cap. 11 · Dos crimes contra o patrimônio 343<br />
pelos agentes, que exigem a entrega dó éÚ~'J~e!rb-::XrA~s"~o P--~Íceb'~rem<br />
que não havia nenhum dinheiro cóm_ a,ví_ti_ffi,a-,--a abandona_m amarrada<br />
aos pés da mesa d_a cozinha. Nessa h-ij)ó_te_se,_-Magrillo e cabelo,_ de Anjo<br />
praticaram: a) roubo_na forma téntada~ b) crime_impos~ível por absoluta-ineficácia<br />
domei()· e) furtá na forma·teht_a_da. d) crime_ impossível<br />
por absoluta impropriedade do objeto". Gabarito: A.<br />
No roubo impróprio existe divergência:<br />
• l' posição - predomina ser inadmissível. Segundo Hungria<br />
(Comentários, v. VII, p. 61-2), "já no caso de violência subsequente<br />
à subtração, o momento consumativo é o do emprego<br />
da violência; e não há falar-se em tentativa: ou a violência<br />
é empregada, e tem-se a consumação, ou não é empregada,<br />
e o que se apresenta é o crime de furto". No mesmo sentido:<br />
Damásio e Capez, bem como o STJ: HC 120.57 4, j. 12/04/2011;<br />
REsp 1155927, j. 18/05/2010.<br />
• 2° posição- admissível. Conforme acentua Fragoso (lições,<br />
vol. 1, p. 327): "A tentativa de roubo impróprio é possível e<br />
se verifica sempre que o agente, tendo completado a subtração,<br />
é preso após tentar o emprego da violência ou da<br />
ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade.<br />
Há também tentativa se o agente é surpreendido após ter<br />
completado a subtração e emprega violência, mas se vê forçado<br />
a abandonar a coisa, fugindo". Em decisão antiga do<br />
STF, ainda quando se entendia que para a consumação do<br />
roubo deveria se observar o critério de saída da coisa da<br />
esfera de vigilância da vítima e com amparo nas lições de<br />
Fragoso, foi admitida a possibilidade de tentativa de roubo<br />
impróprio (RE 103301, j. 29/10/1985).<br />
Questão. O agente emprega violência ou grave ameaça, mas não<br />
consegue subtrair nada, pois a vítima não trazia consigo carteira<br />
ou objeto de valor. Responde por qual delito? Respostas: 1° posição<br />
(majoritária): tentativa de roubo. Iniciada a execução com atos idôneos<br />
(grave ameaça ou violência), a consumação não ocorre por<br />
circunstância alheia à vontade do agente (vítima não traz consigo<br />
nenhuma importância). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 935.086; 2°<br />
posição: trata-se de constrangimento ilegal (art. 146). Não há tentativa<br />
diante da inexistência do objeto material.
344 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
7. ROUBO MAJORADO OU CIRCUNSTANCIADO<br />
o art. 157, § 2° dispõe que a pena será aumentada de um terço<br />
até metade: 1 - se a violência ou ameaça é exercida com emprego<br />
1<br />
de arma; li - se há o concurso de duas ou mais pessoas; Ili - se a<br />
vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece<br />
tal circunstância; IV - se a subtração for de veículo automotor que<br />
venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;<br />
v - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua<br />
liberdade.<br />
Obs.: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime<br />
de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não<br />
sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número<br />
de majorantes" (Súmula 443 do STJ). ou seja, o aumento aci·<br />
ma de 1/3 deve estar fundamentado em circunstâncias concretas<br />
que justifiquem a majoração mais gravosa e não na quantidade de<br />
majorantes.<br />
~ Como esse assunto ~foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE. - 2013 -TRT5 - J~iz do Trabalho) Foi considerada incorreta a se~<br />
guinte alternativa: "Em se tratando do crime de roubo, comprovada a<br />
existência de causas de.aumento ·de· pena, é suficiente que o·juiz; ao<br />
concluir, aponte o número de majorantes que embasaram a· apl_icação<br />
da pena acima do patamar mínimo".<br />
(CESPE - 2012 - TJ-BA - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte a\te_rnativa:<br />
~·A pena do crime de rotibo circunstanciado, na terceira fase<br />
·de aplicação, será exasperada em razão do número de cau,sas de<br />
aumento".<br />
7.L Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma<br />
Arma significa qualquer instrumento ofensivo, podendo ser própria<br />
ou imprópria. Denomina-se arma própria o instrumento fabricado<br />
com a finalidade de ataque ou defesa (arma de fogo, espada,<br />
lança); arma imprópria é aquela que não possui a destinação de<br />
ataque ou defesa, mas pode ser utilizada para esse fim (faca de<br />
cozinha, martelo, chave de fenda).<br />
Tanto a arma própria quanto a imprópria aumentam a pena<br />
do roubo. No entanto, no caso de arma de fogo, justifica-se regime<br />
inicial mais gravoso. Vejamos: "Em respeito aos ditames de
1<br />
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 345<br />
individualização da pena e aos cntenos de proporcionalidade e<br />
razoabilidade, o agente que se utiliza de arma branca ou imprópria<br />
para a prática do delito de roubo não deve ser tratado de modo<br />
idêntico àquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou<br />
fuzil com a mesma finalidade. Se a locução 'emprego de arma' -<br />
causa especial de majoração da pena no crime de roubo - abrange<br />
tanto as armas impróprias (faca, chave de fenda, pedaço de pau<br />
ou de vidro, emprego de animais, por exemplo), cujo porte não é<br />
proibido, quanto as armas de fogo - conduta que constitui crime<br />
autônomo e grave; nada mais razoável e lógico do que a censura<br />
per.ai incidente sobre roubos com armas impróprias e próprias<br />
tenha tratamento distinto, se não na quantidade de pena, pelo<br />
menos na qualidade da resposta penal. Portanto, se durante a fixação<br />
da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo<br />
praticado com arma branca e para o cometido com emprego de<br />
arma de fogo (aspecto quantitativo), justamente no estabelecimento<br />
do regime prisional é que a diferenciação entre ambas as con-·<br />
dutas deverá ser feita (aspecto qualitativo)" (STJ, 5' T., HC 282.978,<br />
j. 25/03/2014).<br />
Forte corrente doutrinária sustenta que o emprego de arma<br />
somente se justifica como causa de aumento em razão de seu poder<br />
vulnerante (ofensividade), ou seja, em virtude do real perigo<br />
de ofensa à integridade física da vítima (critério objetivo). Trata<br />
-se do posicionamento do STF e STJ. Assim, não incide a majorante<br />
nos casos de arma de brinquedo (simulacro), arma descarregada<br />
ou de arma de fogo sem a possibilidade do disparo. A propósito:<br />
"A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de<br />
Divergência i.005.300/RS, em 14/08/2013, pacificou entendimento<br />
de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo é<br />
delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante<br />
a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. De outro lado,<br />
a jurisprudência desta Corte entende que a utilização de arma<br />
desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo,<br />
caracteriza o emprego de violência, porém não permite o<br />
reconhecimento da majorante de pena, já que esta vincula-se ao<br />
potencial lesivo do instrumento, dada a sua ineficácia para a realização<br />
de disparos. Na hipótese, o acórdão recorrido reconhece<br />
que a arma estava desmuniciada, o que impede a incidência da<br />
majorante prevista no art. 157, § 2°, 1, do Código <strong>Penal</strong>" (STJ, 5' T.,<br />
HC 317337, j. 09/08/2016).
346 D~reito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Outra corrente sustenta que estaria justificada a incidência da<br />
majorante em razão do poder intimidativo que o instrumento exer*<br />
ce sobre a vítima (critério subjetivo). Para essa corrente, defendida<br />
por HUNGRIA, incidiria a majorante, inclusive, quando houvesse o<br />
emprego de arma de brinquedo, arma descarregada ou de arma<br />
de fogo sem a possibilidade do disparo. Nesse sentido era a Súmula<br />
174 do STJ ("No crime de roubo, a intimidação feita com arma de<br />
brinquedo autoriza o aumento da pena"), hoje cancelada. Vejamos:<br />
"Desde o cancelamento da Súmula n. 174 deste Superior Tribunal,<br />
consolidou-se o entendimento de que o emprego de simulacro de<br />
arma de fogo não constitui motivo apto para a configuração da<br />
causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2°, 1,<br />
do Código <strong>Penal</strong>, por ausência de maior risco para a integridade<br />
física da vítima, prestando-se, tão somente, para caracterizar a<br />
elementar 'grave ameaça' do delito de roubo" (STJ, 6• T., HC 270.092,<br />
j. 20/08/2015).<br />
Não obstante, os Tribunais Superiores adotem a primeira cor·<br />
rente, surgiu certa discussão acerca da comprovação do poder<br />
vulnerante, restando consolidado o posicionamento de que é dispensável<br />
a apreensão e realização de perícia na arma, bastando a<br />
comprovação, por outros meios de prova, que a arma foi utilizada.<br />
Nesse sentido: "O entendimento pacificado da Terceira Seção deste<br />
Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e<br />
perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que<br />
evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a<br />
palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como ocorreu<br />
nà hipótese" (STJ, 5• T., AgRg no REsp 1614995, j. 04/10/2016).<br />
No entanto, "quando há nos autos laudo que atesta a sua ineficácia<br />
e inaptidão para a produção de disparos, mostra-se inviável<br />
o seu reconhecimento" (STJ, 5• T., HC 33i.338, j. 13(10/2015).<br />
>- Como esse assUnto_foi cobrado em concursO?<br />
(TJ-SP - 2013 - Juiz de <strong>Direito</strong>) .. Questão discursiva: "No crime de roubo, a<br />
intimidaçãoJeita _com arma ·de brinqüe'do.autoíiza o a_umento 'de pena<br />
previsto no artigo_ 157, § 2°, i_nciso 1, do_ CódigO_.peq'al? pó·r'. __ quê?"<br />
(FAURGS ~ 2016 7 .. TJ-RS- -"Juiz d~_- Dir~_ito>- _Fpi..co_~sid_~r3:d~:-~irícorreta __ a<br />
seguintê-alt_ernativa: u9 empn:~go"d,~ ___ arrp_a ~-~ b~i_ntju~dO _jÚ$Íitlc'a_a_._ apni;ação<br />
qa, q_usá. rilaj_oran,te _de __ p~na}_rlsc_rita,;-.n?--i~~fs_O r ~_ó,~pa_rágrafo 2º<br />
dó' artigo_ 1_57 do có_digo Pe!Íal,. na -'ffi_edida eífl-qUe-_a:'Víti_Tná rí_ão_ detêm<br />
condições de saber sobre a· ausência _de-potendal lesivo-_ do objet,ou.
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 347<br />
'.)->' "----~-:--~.P~~-~_t{íU,~'f:~~;-~·:: ê.P..\!c~~-9~>-°_;- -~~~rn<br />
e ntO de· penfpéfr empr~go d~ árrn'a qe'f§ii.15p~·;ft1pr~scinw~~t.é\ué<br />
ténhi~ -~-tdÔ ~~- ~-lifadà;_: a« :apre_~n~ãQt:'e---:a:· l?~if c.f~t~~Â/,~-~~f~tb_"<br />
'/(- ,:;<br />
No caso de arma de fogo, existem precedentes do STJ no sentido<br />
de que o porte ilegal de arma de fogo pode ser absorvido<br />
pelo crime de roubo quando, ao longo da instrução criminal, restar<br />
evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as<br />
duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo<br />
contexto lático, incidindo, assim, o princípio da consunção. A propósito:<br />
"A absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de roubo<br />
pressupõe que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo<br />
contexto lático, guardando entre si uma relação de dependência ou<br />
de. subordinação" (STJ, 5• T., HC 234231, j. <strong>02</strong>/<strong>02</strong>/2016).
348 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Corito·êSse assu.i:ito fOi cObrado em C9itcurso?<br />
(VUNESP - 2014- DPE-MS;- 'óefensor Público) "É correto afirmar que no<br />
crime,. de roubtí; a) o. ·eryi·pr:ego de ~~revó_lver de brinquedo" é o- bastante.<br />
para configurar-à ·cài.Jsá_ de aumerito·-da pena prevista· no inciso 1<br />
do § 2. do art: 0 157 do CP (emprego de arma). b) no .roubo impróprio,<br />
a_violênc_Jé\- _()u ~-_gcav_e _ameac;,a é _elemen_to su_bjetivo do agente para<br />
obtér a sUbtrâção dq be_m, Íne_smo ante cte se apossar do referi_do bem~<br />
e) é ad_missível a apliCaçãÔ do p_rincípio l:(a insignificância- para esse<br />
. tipo de infração penal. d) o delito de porte de arma é a_bsórvido pela<br />
figura penal qualificada, se a violência ou a grave ameaça for levada<br />
a efeito mediante o emprego do referido iilstrumento vulnerante e<br />
evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas<br />
condutas, verificando, assim, que os delitos foram prat_icados em. um<br />
mesmo contexto fático". ·Gabarito: D.<br />
7.2. Se há o concurso de duas ou mais pessoas<br />
Non bis in idém. o STJ pacificou o entendimento acerca da independência<br />
dos delitos de quadrilha ou bando (atual associação<br />
criminosa) na sua forma majorada e roubo circunstanciado pelo<br />
concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, em face da existência<br />
de objetos jurídicos distintos. No art. 288 do CP tutela-se a<br />
paz pública e não se exige nenhum resultado, ao passo que no art.<br />
157 protege-se o patrimônio e a incolumidade pessoal. Nesse sentido:<br />
"Inexiste bis in idem em razão da condenação concomitante<br />
pelos delitos de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo<br />
e concurso de pessoas e de associação criminosa armada, antigo<br />
quadrilha ou bando armado, porquanto os delitos são independentes<br />
entre si e tutelam bens jurídicos distintos" (STJ, 6• T., HC 288929,<br />
j. 16/04/2015).<br />
~ IMPORTANT~i<br />
, -__ ,_- ,_<br />
_. --- _-<br />
Com aólei_ rÍQ:íi.850~-de oi'de ª?osto. d_e 2;013, o crime d_e quadrilha_ ou<br />
bando (a_rt« 28~_-_d() ___cP)_ P:~ss~u, -~_-9_h-~_hla_r~_Se. a,ssoci_ação: _cr,il'!linosa,_ ,_cOm<br />
a seguinte ·redação: ;.,Ass6~i~_reril~sç-.1 (trê~? o·u -ma-is p_eSso~S~ Para o fim<br />
_·espec(fico de com~ter crim~_s;_.Pena_.,._;recfus_ão~ de i.(um) a 3 (~iês) anos.<br />
Parágrafo-único._A_ peria.--aume,ntCJ-Sf!_.-uté-a- metade __ se- a assotiCição é .ar·<br />
mada ou se houver.a pa'rtlcipa_ção d_e cri_ança QU ac{olescente"'.<br />
Como se nota~ atualmente é necessário um mínimo dé 3_ agentes para a<br />
caracterização do dellto (crime-plurissubjetivo)., e nãO mais 4 conforme
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 349<br />
a redaç~o ariterior~ tornando a·_lei rÍlái_s S'eVéí~- e; co~-q tal;,\_rretróathía-.,_<br />
Por outro lado, houve alteração do·parágrafo·únito do art. 28~. Com a<br />
n1>va redação, o a_umento de pena (em_-~~zã
350 D!reito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
7.3. Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agen·<br />
te conhece tal circunstância<br />
Atividade específica. A vítima deve estar exercendo "serviço específico"<br />
de transporte de valores, como ocorre no transporte de<br />
dinheiro em carro-forte, e não um transporte eventual de valores.<br />
Precedente: STJ. HC 140.983, 5' T., j. 21/10/2010.<br />
valores. Dinheiro, joias, títulos e outras coisas que representam<br />
quantidade de di'nheiro.<br />
Elemento subjetivo. o agente deve ter conhecimento de que a<br />
vítima está em serviço de transporte de valores.<br />
~~:-~~m~:5~:-f:~~~~l~-~'~-~:-~r~~-~-:~,,rlf,-mnc~~~:~ :_ ~
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 351<br />
7.5. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua<br />
liberdade<br />
Justifica a majorante em razão da alta reprovabilidade da conduta<br />
e da maior intensidade em relação ao resultado (ofensa ao<br />
bem jurídico liberdade). Hipóteses:<br />
a) ocorre a restrição da liberdade por poucos instantes no momento<br />
da execução do crime--+ não incide a majorante;<br />
b) ocorre a restrição da liberdade, por tempo juridicamente relevante,<br />
no âmbito da execução do crime de roubo ou para<br />
evitar a ação policial--+ incide a majorante. Exemplo: a vítima<br />
ficou presa no banco traseiro do veículo subtraído durante<br />
30 minutos;<br />
e) ocorre a restrição da liberdade, por tempo juridicamente relevante,<br />
sem qualquer relação com a execução do crime ou<br />
garantia de fuga --+ não incide a majorante, mas haverá concurso<br />
entre os crimes de roubo e sequestro (art. 148 do CP).<br />
~. Como esse assunto. foi Càb~do.· .. em ~~·~~:.-S·o?:·., ":. -:.. J!·= .. ~ ..:;·,;~;f.::>~H~;;~;~;:;. -<br />
(UFMT - 2016 - DPE-MT '-- Défonsór~~fJlidÓ) ~4é,vlõ; rí)~cífã9t~;~ãl/e<br />
... su_btraiu um .~elefon.e...:é.élli1ar.. ~.~·:·:M.a('iá .'.~ô~.a'.~Y:~.V\1'1i~.Cí.is'~e~-·;;~_s'·:-·<br />
ameaça<br />
2.000,00 (dois mil re'ais);· Ínanten .. âó~â---~tTI-'.Se1J..-po·ere·r, ;estdrlgfndd:·:Su_·à·-<br />
-libérdacte·por duas horas, com o"projjÓsitO ·de garantir' ii êXito:·d~ em·~<br />
preitada criminosa. Mévio responderá .. pof:. =ª) .r~,~P?·-·ct~~!-J.~S~~r,ci~~~o;<br />
b) roubo e sequestro •. em cone.urso f()rmal;.- c,) se~'Ü,eSl';ó/jâ'; c1:µe:'eSte<br />
absorve o roubo; d) roubo é sequestrp,:= ern\çqncursq 0 mate_ría,};:e~,.:f9.~90<br />
.. impróprio".Gabarité>:A .. ·._. _· ' .. :· .. · ....... ·.:<br />
(CESPE- 2013 - DPE-TO - Defensor~ublic?rJúliofoi ctênüné:iaê(o phlil'MP<br />
por ter, em 7/8/2012, por volta das 2oh1smlri;'de forma livre.e:coriscien'<br />
te, em perfeita comüríhãb de ··aÇõéS·· e ·,·tfê~fg!íiOs- COrrf.ÓÚtfôS.
352 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
d~i'}:·MçN~S-:-é:oÍ!t'rá -~{-~id_a e contra o patrimônio. a) Júlio :perpetrou o<br />
delito de .extorsão qualificada pela .restrição da liberdade da vítima,<br />
com causa-de-aumento de pena pelo emprego de arma de fogo e pelo<br />
çon_clfÍS_o_ de.duàs ou mais pessoas. b) Júljo praticou o crime de roubo<br />
duplanieÓte_ majorado pelo concurso de .Pessoas e pelo emprego de<br />
arma,,:_p·~-: fogo,.-_ em concurso. material com ··o_ delito de sequestro ou<br />
cárc_er
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 353<br />
~ como ess_e_ àsSu~-t~\fÓi c~b-~:~-~:-e_ó;. co_tafü-1'$()~;--:;-~_-_:'-.:'_:,_:_-;--:,,:-->--~-_::-:f-::.-_;;7:"-">:<br />
(CESPE - 2016 -TJ-AM-)ui~ d~ nireito) De ac()réJO cÓrn ~ Íúrí;~ru
352 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~."à,p'~;~~~fri{~~·~·'c:d:~t:ri a .~i:~a. ··é:··i:ontra o ·:.~-ài.rfffiôÍif~~-: ~)' jdü~··perpetrou o<br />
· -__ de.i.rt·?··:~·e1;'xt0Ísâo_:quàlitic~da·.: pela·: restrição.: d.ér.liber.dade da vítima,<br />
~ -~ó.n,:t.ç.a:l.1$$.:"P~:au_~ento d.é P.ená:.P.elo em, prego d.e arma de fogo e pelo<br />
c.o .. ~cu.rs().:·.;Pe~.dµ.as ou mai~ pessoas ... b) Júlio. praticou o .crime de roubo<br />
ctu,ptám~.~te. n;iajora.d·o.: pelo concurso. de .:Pessoas .. e:- pelo emprego de<br />
a(fll_~: 4~·.::fo·g.o: :.em concurso material CÇ>m-'q ·d~líto de sequestro ou<br />
cá~~é'.~~::p.~:ht.a,dq~ ... c):.oe aéordo com· o -e.ntendiJ:nento do. STJ, é imprescindív_el<br />
a·:arlreensã_o _e a perícia da arma de fogo. utilizada na ação do<br />
&.r~po P.àra ª:.a.plicaçã.o'-da causa de aumeríto prevista_ para agravar a<br />
pena dó crime de extorsão praticado por Júlio, d) Com sua conduta<br />
de priváção .da libe_rdade da vítima, Júlio praticou o- crime de extor<br />
São·.·media·nte sequéstro, com causa de aumento de pena relativa ao<br />
concurso de pessoas e ao uso de arma de fogo. e) De acordo com os<br />
fatos ·narrados•. é possível imputar a Júlio o cometimento do crime de<br />
roubo triPlamente majorado, pelo emprego de arma de fogo, concurso<br />
de jJéssoas e privação da liberdade da vítima, ainda que não tenham<br />
sido identificados os demais participantes da empreitada criminosa:".<br />
Gabarito: E ..<br />
(P.C-MG - 2oi1 ·,.;..:::Detegadó de l>olícía) Foi considerada correta a seguinte<br />
.·ait.~r:na.ti.v~; .~?:,ag.~·qte .cr.ue .rouba º. veíc~·'º· d~ ·yíti,ma e, sem motiva<br />
·:
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio<br />
3S3<br />
-~ Como esse a~~nto __ -_~oi -~~:~~~-~~~T:'.:~-~(:_ijr4i>;_-,<br />
(CESPE ~ 2016 -TJ-~M - Juiz ~· rl:l~#ílo),tlf)ii:otctf ...... ·• ...•.<br />
\do STJ, foi c?nsicte_ra_d~----ihc6rre!9';'ã:;se_gúJrlt~,_:-~_ltê_~'Q~\iY~.r*+Q_:- _-: :- _--- -_; ___ ~<br />
latrocínio não_admhe __ fOr_m_a Prêt~fcforC,~a;'_tbH~idê_~iih?_~_,:~~~X,ifê'ryÇl_~-~-ij~<br />
animus necandi- na -c(lri'duta -do :agenié··~;-y,;;---:;_-_- >:--' ~_--);:-1 -'.' ';-;~:iz.-__;_;~~~;~,~->-_";~::;-:t
354 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
de ôníbus ·e, armado corri u~ataca, abordou.Maria, de vinte· e um anos<br />
de idade. grávida d~ sete meses, assim que ela desceu ·do ônibus, em<br />
via pública • .ordenando-lhe que -lhe e ntre.gasse sua bolsa e seu cel.ular.<br />
1<br />
Maria não o fez e, .por isso, -João a: esf?queou, conseguindo, então,<br />
levar os objetos desejados. Em decorrêntia dessas les.ões, Maria e o<br />
bebê morrer,am cerca de dez h'Oi"as após o ocorrido, joão foi identificado,<br />
p_roC~Ssadq .e. depois· do trâmite régular do processo, condenado<br />
ein .caráter definitivo. Ness_a. situação hipotética, João praticou (...)".<br />
Foi considerada correta ·a seguinte alternativa: #la_trocínio consumado,<br />
delito punido c:om pena pecuniária e pena de reC:lusão q'ue deve ser<br />
agravada por ter sido praticado contra mulher grávida mediante recurso<br />
que dificultou ·a defesa da vítiman.<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-MS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorrera a seguinte<br />
alternativa: "'Se O agente consuma o homicídio, mas não obtém<br />
êxito na subtração de bens da vítima por circunstâncias alheias à sua<br />
vontade, responderá por crime cte homicídio qualificado consumado".<br />
(TJ-SP - 2009 - Juiz de <strong>Direito</strong>) "A e B, agindo de comum- acordo, apontaram<br />
revólveres para e exigindo a entrega de seus bens. Quando B<br />
encostou sua arma no corpo de e, este reagiu entrando e_m luta corporal<br />
com A e.B, recusando a entrega da."'res.furtiya~~ Nesse_entrevero,. a<br />
arma portada por B "disparou e o projétil atingiu C, que veio a falecer,<br />
seguindo~se a fuga dé A e B, todavia, sem levar.coisa alguma de_C. Esse<br />
fato configtira a) roubo tentado e.lesão corpOral ·seguida de. morte.<br />
b) roubo·tentado e homicídio consumado. c) latro_cínio. d) hoffiicídio<br />
consumad9". Gabarito: C.<br />
(TJ-MG - 2009 -.-Juiz de DireJto)·Foi considerada correta a.seguin'te àlternativa::<br />
"O agente que, para ·subti-air o _veículo da vítima, tira-Jh_e<br />
também a vida, responde por latrocínio consum(ldo{art. i57, §_3°,. do<br />
CP), mesmO que não tenha conseguido! efetivarne11~e', apossar-,se cio<br />
carro".<br />
Tentativa. Predomina ser possível, bastando que o agente tenha<br />
atuado com dolo em relação ao resultado morte e não consiga<br />
a sua produção por circunstancias alheias à sua vontade. Nesse<br />
sentido: STJ, 5' T., REsp 1<strong>02</strong>6237, j. 28/06/201l; STJ, 6• T., HC 133.289,<br />
j. 15/12/2009. Impossível se o resultado qualificador for culposo<br />
(crrme preterdoloso). Se o sujeito age com culpa em relação ao<br />
resultado agravador e não ocorre a morte, mas lesão corporal grave,<br />
responde pelo art. 157, § 3", l' parte. Assim, para que ocorra<br />
latrocínio tentado deve haver dolo em relação ao resultado morte.<br />
Em sentido contrário já se posicionou o STF ao inadmitir a forma<br />
tentada. No HC 91585/RJ foi decidido que, se resultar lesão corporal
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 355<br />
grave e ausente o animus necandi na violência praticada, incidirá<br />
o art. 157, § 3°, l' parte, do CP; se definido que a intenção era de<br />
matar a vítima, o tipo correspondente será o do art. 121, § 20, v, do<br />
CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo.<br />
No RHC 94775/RJ, julgado em 07/04/2009, foi assentado que "A circunstância<br />
de o § 3° do artigo 157 do Código <strong>Penal</strong> encerrar causa<br />
de aumento da pena e não tipo autônomo afasta a possibilidade<br />
de concluir-se no sentido do latrocínio tentado".<br />
Assim:<br />
1) Subtração consumada e morte consumada: latrocínio<br />
consumado.<br />
2) Subtração consumada ou tentada e morte tentada: não há<br />
latrocínio consumado. Uma primeira corrente sustenta que<br />
haverá latrocínio tentado; uma segunda posição afirma que<br />
o latrocínio não é crime autônomo, devendo responder pelo<br />
art. 157, § 3°, l' parte, se resultar lesão corporal grave e<br />
ausente o animus necandi na violência praticada; se definido<br />
que a intenção era de matar a vítima, o tipo correspondente<br />
será o do art. 121, § 2°, V, do CP, na forma tentada, em concurso<br />
material com o crime de roubo.<br />
3) Subtração tentada e morte consumada: latrocín.io consumado<br />
(Súmula 610 do STF).<br />
·>: -~-º~~:-e~---~,-~~-~-~fet-Ck_~~-~~6-;_;m~C:o9~~,_,~~:;: ,; ____ ;-:._::->:_:-_'.~:~--:,:· _ 1<br />
~-:._:_-:-::~-~-º __ __<br />
;(CES~E ~ :i'.O,Ví..<br />
:;,11:1\.111. -Jui~.. Pl' J)i.(~iW)•·o~ j>oS9~â9 ~'1.!'Í;"ífd.Yri~pr~:~t?ci_a<br />
_:_~~-,sTJ, ·:_r9t~:_s9:Q_~19e.r~~-~;Jn~?fté~cJ :_~"'~-~-~~-!-~t~~ 1 ~~-~~1~,'l~-I~g2Q!~%~S ;!.~~:!~;~p-:<br />
º latroc_1n 1_9 :-_q u_~-~-d º-- 11~_0. s: _-re~l!za ._ pl~n~_m_e __ n_t~-?1_-:s,u9_~r:,~sao;_:
356 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
Latrocínio e causas de aumento do § 2° do art. 157. Ocorrendo<br />
o latrocínio não incidem as causas de aumento elencadas no § 2°,<br />
uma vez que a pena cominada para o latrocínio (20 a 30 anos de<br />
reclusão) se mostra suficiente para reprovação e prevenção do<br />
crime. Outro motivo para justificar a não incidência seria que o<br />
latrocínio é um tipo derivado, e, assim, as causas de aumentos<br />
do roubo a ele não se referem. No entanto, as circunstâncias do§<br />
2° serão consideradas como circunstâncias judiciais desfavoráveis<br />
para fixação da pena-base.<br />
Latrocínio e concurso de pessoas: ao planejarem a prática<br />
de um crime de roubo, com o emprego de arma de fogo, ainda<br />
que a ser utilizada por apenas um dos agentes, os demais estão<br />
plenamente cientes do ato relevante que o comportamento<br />
representa na consecução do plano delitivo. Assim, se a arma é<br />
utilizada para a execução do delito, todos irão responder pelo<br />
resultado morte.<br />
> Como esse asSunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016 -.TJ-AM"-Juiz de <strong>Direito</strong>) De acordo com a jurisprudência<br />
do_. STJ, foi- considerá.da- _corretà- a- _se_guinte .alternativa;: -"No_,_ crime de<br />
roub_o pr,aticad_q_ com __ pluralfdade_d~ agentes,,s~ ape_ras um dele~ usar<br />
arma de fogo -e.os d_~i:nai5:_tiverem ciência desse fato, todos responder:~o,---em·:regra,_<br />
pel_O- tesultado niorte,--caso este ocorra, pois este se<br />
acha dentro do desdobramento normal da conduta".<br />
Morte de um dos coautores. Predomina que, se um dos concorrentes<br />
quis atingir a vítima, mas, por erro na execução, atingiu outro<br />
coautor, aplica-se a regra do art. 73 do CP, de sorte que haverá<br />
latrocínio .<br />
.- ~-~ino ~~_assu,nto ~oi-cob?~~-~m ;con~u~-º~<br />
Foram __ consideradas _corretãs· a_s _ s_eg~int;_s<br />
aftérnativa·s:<br />
(MP-SP - 2015_ - Promóto_r .éle íusti~â) "Para a caracterização do latro- ,<br />
tí_ni_o .._ é irrelevant_e qué:-a pessoil';_ínorta ·em--_razã6'--da'.:_violê_nci_a --enipre&-ada_·p_elci-agente<br />
nãd se;a a mesma que ctetinha,a Posse- da coisa·<br />
subtraída"~ - · -<br />
; -- - ' ,' _,<br />
(CESPÉ ... 2009 - PC-PA - Delegado ·de--Poiíéià) "Ocdrre crime 'Cie latrocínio<br />
s~,-_logo após a Subtraçãó da cois_a pretendida, po_r-ab~rràctiâ ictus, o<br />
agente atinge seu comparsa .. querendo mat_ar a vítima".
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 357<br />
Se em apenas um contexto (unidade de subtração patrimonial)<br />
decorrer mais de uma morte, paira divergência se haverá crime<br />
único ou pluralidade de infrações. Orientações:<br />
1<br />
1') Hav~rá concurso formal impróprio. Nesse sentido: "Esta<br />
Corte Superior, de forma reiterada, já decidiu que incide o<br />
concurso formal impróprio (art. 70, segunda parte, do Código<br />
<strong>Penal</strong>) no crime de latrocínio, nas hipóteses em que o<br />
agente, mediante uma única subtração patrimonial, busca<br />
alcançar mais de um resultado morte, caracterizados os desígnios<br />
autônomos" (STJ, 6• T., HC IZ0455, j. 30/06/zo16).<br />
2•) Haverá apenas um único delito de latrocínio, devendo ser<br />
as consequências apreciadas como circunstâncias judiciais.<br />
Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de <strong>Direito</strong><br />
<strong>Penal</strong>, vol. 3, p. 114; CAPEZ, Fernando. curso de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>,<br />
p. 426; STF: "Latrocínio. Diversidade de vítimas na execução<br />
do crime. Exclusão do aumento da pena embasado na continuidade<br />
delitiva. i. O crime de latrocínio e um delito complexo,<br />
cuja unidade não se altera em razão da diversidade<br />
de vítimas fatais; há um único latrocínio, não obstante constatadas<br />
duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura<br />
a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi<br />
o de roubo e não o de duplo latrocínio" (2• T., HC 71267, j.<br />
14/<strong>02</strong>/1995); Na mesma esteira: STF, HC 109539, j. 19/03/2013;<br />
STJ: "i. o roubo qualificado pelo resultado morte (latrocínio)<br />
ou lesões corporais permanece único quando, apesar de<br />
resultarem lesões corporais em várias pessoas, apenas um<br />
patrimônio seja ofendido. 2. Nessa hipótese, a pluralidade<br />
de lesões ou mortes deve ser levada em conta durante a<br />
fixação da pena-base, por consistir num maior gravame às<br />
consequências do delito, mas não para configurar eventual<br />
concurso formal" (5• T., HC 86.005, j. 28/11/2007).<br />
3•) Haverá concurso material entre os homicídios (de competência<br />
do Tribunal Júri) e o roubo. Nesse sentido: FRAGOSO,<br />
Heleno Cláudio. Lições de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>. vol. 1, p. 301.<br />
No crime de roubo, a conduta típica consiste em "subtrair coisa<br />
alheia móvel", mas mediante violência ou grave ameaça. A figura<br />
do latrocínio exige que a morte seja oriunda da violência empregada<br />
como meio de execução. Assim, se a conduta do agente é<br />
dirigida a uma única subtração patrimonial, não há como configurar
358 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
mais de um crime de roubo qualificado pela morte (latrocínio),<br />
mesmo que do meio de execução resulte pluralidade de mortes.<br />
No entanto, se as demais mortes são culposas, haverá crime único<br />
de latrocínio, devendo o juiz considerá-l~s na pena-base. Caso as<br />
demais mortes sejam dolosas, é inadmissível a interpretação de<br />
tratar-se de crlme único. Porém, como visto, também não haverá<br />
duplicidade de latrocínios, considerando a unidade de desígnios<br />
quanto ao resultado patrimonial. Assim, sustentamos que o agente<br />
deverá responder por latrocínio em concurso com o crime de homicídio<br />
doloso. Exemplo: durante e em razão do roubo, o agente penetra<br />
na casa da vítima e mata, além desta, outras quatro pessoas<br />
que ali se encontravam. Haverá um latrocínio e quatro homicídios.<br />
Em relação a estes, pode-se reconhecer a continuidade delitiva .<br />
., Como esse a$suoto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC ..,.. 2016 - UPE-ES - Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
segui,nte _a_l_t(;!_rnàti_va: "Há pluralidade de latrocínl,os, se divers~s as vítimas_<br />
fat_~i_s_,i:-~ióda q_ue_ único o patrimônio, __ vlsad_o ~;:.l.esaqo,_.co·ntorme<br />
e. n.~efl_di_fn~~ntO pacificado dos tribunais superiór~.s.~~_:>- · _, · ·<br />
' ,- ' ' - ""' '" "" "" ' ' ..-... ''\ ' --- - "'<br />
Inadmissibilidade de crime continuado entre roubo e latrocínio:<br />
"( ... ) No caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer<br />
é necessário avaliar o requisito subjetivo supracitado ou o lapso<br />
temporal entre os crimes, como fizeram as instâncias ordinárias,<br />
porquanto não há adimplemento do requisito objetivo da plurali·<br />
dade de crimes da mesma espécie. São assim considerados aquetes<br />
crimes tipificados no mesmo dispositivo legal, consumados ou<br />
tentada, na forma simples, privilegiada ou tentada, e além disso,<br />
devem tutelar os mesmos bens jurídicos, tendo, pois, a mesma<br />
estrutura jurídica. Perceba que o roubo tutela o patrimônio e a integridade<br />
física (violência) ou o patrimônio e a liberdade individual<br />
(grave ameaça); por outro lado, o latrocínio, o patrimônio e a vida"<br />
(STJ, 5' T., HC 189134, j. <strong>02</strong>/08/2016).
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 359<br />
2.2. EXTORSÃO<br />
---~~,r~,iL:::<br />
nia.Jp_r~da-:<br />
Forma<br />
quátífi_çada<br />
-;-:'-~er~~!-~:<br />
Qlj_à~i~~:d-~<br />
--(SeqU·ésitO,.::<br />
__ r~1_â!J1Rã~,~>!"c:<br />
!i_J!::~~~~.zsi:_:-~:í_t?-~~:-~2~8:W:s1 1 ,9-~f!&i~::~:~~s __<br />
ou_ i:na1s;:péS$Oa_s~-o_u.;c,:o:m ;e_mpré-go~tle<br />
arm_a~~;:au,meri1a.~se';-'-~-{-~:e~~:;4~:--ffííf'{-~f-_--<br />
'º at~ mêtade: "<br />
§ 2". ~ -,t\píica-s_e à eXtorsão t:iraúcada<br />
medlan_te violênda-_o di.Sj:)osto !10 §-3°<br />
do artigó anterior,<br />
----<br />
§ _3° "':~~e--:_ ó crim~,é::_sqta~i~_à.Jll,ed_l_~rí~<br />
te __ a:.re_Stdção _da, J1_b~ ~di_ci_é rí~~\)ftíma,-__<br />
jll~f~ll;<br />
:_a,1?1_1~ :--~~ pe_p~s-~_<br />
P:~fti'<br />
>--! s9.·: •. '1_~~~t:r~f<br />
---"'J<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
o patrimônio, a integridade física e psíquica e a liberdade<br />
pessoal.<br />
2. SUJEITOS<br />
Qualquer pessoa pode figurar como su1e1to ativo ou passivo.<br />
Pode ocorrer que uma pessoa seja a vítima patrimonial e outra<br />
sofra o constrangimento mediante violência ou a grave ameaça.<br />
Obs.: é possível a pessoa jurídica figurar como sujeito passivo. A<br />
coação será em relação a um representante legal.
360 Djreito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
3. ELEMENTOS DO TIPO<br />
A ação típica é constranger (obrigar ou coagir a pessoa), mediante<br />
violência física (força bruta, real, agressão física) ou grave ameaça<br />
(violência moral), que se trata de intimidação (vis compulsiva).<br />
O agente obriga alguém a praticar um comportamento (fazer,<br />
tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa) com o fim de<br />
obter indevida vantagem econômica.<br />
Exemplo: o agente obriga a vítima a sacar dinheiro no caixa eletrônico<br />
ou a efetuar compras utilizando cartão de crédito.<br />
Se a vantagem for devida pode configurar exercício arbitrário<br />
das próprias razões (CP, art. 345)_<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Além do dolo (vontade de constranger alguém), o tipo prevê o<br />
elemento subjetivo especial, consistente na finalidade de obtenção<br />
de indevida vantagem econômica. Ausente essa intenção, poderá<br />
configurar constrangimento ilegal (art. 146 do CP).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
os elementos do tipo podem ser analisados em três momentos:<br />
Comportamento<br />
do agente (o autor<br />
constrange· alguém -+<br />
mediante violência<br />
ou grave ameaça)<br />
Comportamento da<br />
vítima (faz, tolera .Que<br />
se faça ou delxà de -+<br />
fa-zer alguma cof~a)<br />
Obtenção<br />
da indevida<br />
vantagem<br />
econômféa<br />
Predomina que o crime é formal, o qual dispensa a produção<br />
do resultado (obtenção da indevida vantagem econômica) para<br />
sua consumação. Nesse sentido é a Súmula 96 do STJ: "O crime de<br />
extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem<br />
indevida". Se o agente obtiver o resultado ocorrerá o exaurimento<br />
do érime, que será considerado na fixação da pena-base.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em.concurSo?<br />
(CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte atte_rnativa: "A extorsão é considerada pelo STJ como crime material,<br />
pois se consuma no momento da obtenção da vantagem indevida".
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 361<br />
(VUNESP - 2015 -TJ-MS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considérada çôrr~taaseguinte<br />
alternativa: ..,o crime_ d_e_ ·extorsão _con5-_uma-~ê __ .ind~p-ende __ ~temente<br />
.da obtenção 1ª vantagem indevida",. · · . . : < . ·<br />
(FCC - 2015 -TJ-SC-Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada_-correta_a seguinte<br />
alternativa: "O crime de extorsão se perfeéti_biliza iio momento· enl que<br />
a vítima é constrangida, mediante grave -ameaça .. a fazer, deixar de<br />
fazer ou tolerar que se faça alguma coísa. E, tendo o agente exigido<br />
numerário, sob pena de mal futuro, caracterizado está referido delito,<br />
independentemente de obtenção da vantagem índevida".<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "O crime de extorsão consuma-se com o recebimento<br />
de, ao menos, parte da vantagem indevida".<br />
De acordo ainda com a corrente majoritária (Hungria, Fragoso,<br />
Damásio, Delmanto e Bitencourt), para que ocorra a consumação<br />
não basta o ato de constranger, já que a vítima deve praticar o<br />
comportamento a que foi obrigada (fazer, tolerar que se faça ou<br />
deixar de fazer), mesmo que o agente não obtenha a indevida<br />
vantagem econômica. Se a vítima, mesmo após a intimidação, recusar-se<br />
a se submeter à vontade do agente, haverá tentativa de<br />
extorsão.<br />
Assim, o crime de extorsão restará tentado se o agente realizar<br />
apenas o ato de constranger (1° momento do delito) e a vítima não<br />
praticar o comportamento pretendido pelo agente (20 momento<br />
do crime). Nesse sentido: "Não se consuma o crime de extorsão<br />
quando, apesar de ameaçada, a vítima não se submete à vontade<br />
do criminoso, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer<br />
algo contra a sua vontade (STJ, 6• T., REsp 1094888, j. 21/08/2012).<br />
Apesar da corrente predominante acima exposta, ainda existe<br />
a posição de que o crime de extorsão se consuma independentemente<br />
do comportamento da vítima (2° momento do delito)_ Ou<br />
seja, basta que ocorra o constrangimento (1° momento do crime)<br />
visando a que a vítima pratique o comportamento (fazer, não fazer<br />
ou tolerar)_ Exemplo: 'A' constrange 'B', mediante grave ameaça,<br />
com o intuito que este deposite certa quantia de dinheiro em determinada<br />
conta corrente. Ainda que 'B' nada faça, o crime estaria<br />
consumado.<br />
Competência do caso de falso sequestro. o agente, por meio de<br />
ligação telefônica originada em São Paulo, simula o sequestro de<br />
um parente da vítima, exigindo o depósito de determinada quantia
362 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
em dinheiro para cessar o mal causado ou mesmo sob o pretexto<br />
de matá-la. O delito foi cometido quando a vítima se encontrava<br />
em seu local de trabalho, na cidade de Goiânia-GO, sendo desta<br />
comarca, portanto, a competência para. o procbssamento do feito<br />
(art. 70 do Código de Processo <strong>Penal</strong>), independentemente do lugar<br />
onde se situa a agência das contas bancárias beneficiadas. Assim<br />
foi decidido pelo STJ (3• Seção, CC 129.275, j. n/12/2013).<br />
6. DISTINÇÃO ENTRE EXTORSÃO E ROUBO<br />
Três orientações se destacam:<br />
l') o objeto material do roubo é a "coisa alheia móvel", ao passo<br />
que na extorsão é mais abrangente, tendo em vista que<br />
é uma "indevida vantagem econômica". Em muitos casos, no<br />
roubo ocorre a subtração e na extorsão ocorre a tradição,<br />
ou seja, o 'ladrão' subtrai, ao passo que o 'extorsionário'<br />
(autor da extorsão) obriga a vítima a entregar algo.<br />
2°) Na extorsão, a vítima possui comportamento imprescindível,<br />
enquanto no róubo é prescindível. Na extorsão, se a vítima<br />
não praticar o comportamento, o agente não consegue a<br />
indevida vantagem, sendo que no roubo o agente possui o<br />
poder de subtrair. Exemplo de comportamento imprescindível:<br />
se a vítima não fornecer a senha para o saque no caixa<br />
eletrônico o agente não poderá sacar o dinheiro.<br />
3°) No roubo, a coisa é subtraída no momento da violência ou<br />
grave ameaça. Na extorsão, o mal anunciado e a vantagem<br />
são futuros.<br />
Obs.: segundo predomina na jurisprudência, roubo e extorsão<br />
não são crimes da mesma espécie, e, como tal, não se admite<br />
a continuidade delitiva. Nesse sentido: STJ. 5' T., j. HC 343.976/SP,<br />
j. 23/08/2016 .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2016...;, DPE-ES- Defensor Público) Foi considerada Incorreta a seguinte<br />
alternativa: "A indispensabilidade do comportamentó da vítima<br />
não constitui critério d.e diferenciação entre o roubo e a-extorsão".<br />
(MPE-GO- 2016 ~Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguin·<br />
te alternativa: HOs Crimés de roubo e de extorsãó não são consideràdos
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 363<br />
• - -; • --- __ -- ,:, -- :_> __ ·-.. ,- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 --MP-AL - Promotor de-Justiça) Foi consíderada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "'O eínprego de arma não qualífica o delito' de<br />
extorsão".
364 Qireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre salim e Marcelo André de Azevedo<br />
8. EXTORSÃO QUALIFICADA (§ 2•)<br />
Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto<br />
no § 3° do artigo i57. A extorsão qualificada pela morte é crime<br />
hediondo (art. 1°, Ili, da Lei n• 8.072/90).<br />
9. EXTORSÃO MEDIANTE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA (§ 3•)<br />
Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da<br />
vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem<br />
econômica, a pena é de reclusão, de 6 a 12 anos, além da multa; se<br />
resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas<br />
no art. 159, §§ 2° e 3•, respectivamente.<br />
A Lei n• 1i.923/09 acrescentou o § 3° na tentativa de pacificar<br />
a divergência da tipificação do sequestro relâmpago. Hoje não há<br />
dúvida: é crime de extorsão qualificada. Exemplo: o agente obriga<br />
a vítima a acompanhá-lo a um caixa eletrônico a fim de efetuar<br />
um saque. O autor, além de constranger a vítima mediante violência<br />
ou grave ameaça, ainda restringe a sua liberdade, exigindo<br />
um determinado comportamento (fazer, não fazer ou tolerar que<br />
se faça) .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - DPE-ES - Defensor Público) Fol considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "Para a cqnfiguração do denominado crime de<br />
sequestro-relâmpago, a restrição da liberdade da ·vítima é condição<br />
- necessária -para a obtenção da ·vantagerri ec'onômica, ilidependf'.ntemente<br />
da ocorrêncía desta"'.<br />
Se o agente sequestra (privação da liberdade) a vítima com o<br />
fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como<br />
condição ou preço do resgate, configura o crime previsto no art.<br />
159 do CP. Ou seja, na extorsão mediante sequestro (art. 159 do<br />
CP), a privação da liberdade é utilizada como condição ou preço<br />
do résgate. É diversa a situação em que a vítima tem sua liberdade<br />
restringida durante a extorsão, como ocorre na hipótese de ser<br />
obrigada a acompanhar o agente a um caixa eletrônico para sacar<br />
dinheiro.
Cap. li · Dos crimes contra o patrimônio 365<br />
~ IMPORTANTE: Falso seqúestró<br />
No fa\so _sequ_estro por _telefon~ prat_icado_ po_~--presld{ári-~S -ê_'n~:~ilifLá&<br />
ção de sequestro pélo pr,ó9rio filhopar.a eng~qar o~ pais, há; segundo<br />
entendemos, extorsão~ pois a vítima foi ~o_ag)d_,a a entreg(l.r a vantagem<br />
ilícita. Não haverá estelionato~ íá que neS!_e-___ ':cr i;lgente- ~ )flduzido ou<br />
mantido em erro sem qualquer tipo_ de intimidação. -<br />
O crime de extorsão mediante a restrição da liberdade (art. 158,<br />
§ 3°) não é hediondo. Porém se resulta morte, discute-se a sua hediondez.<br />
1ª posição: por não haver previsão específica, não se trata<br />
de crime hediondo. O legislador foi omisso ao acrescentar o art.<br />
158, § 3°, com resultado morte, e não constá-lo no rol dos crimes<br />
hediondos; 2° posição: apesar da omissão do legislador, trata-se de<br />
crime hediondo. Se a 'extorsão qualificada pela morte' (art. 158,<br />
§ 20) é crime hediondo (art. 1°, Ili, da Lei n° 8.072/90), com maior<br />
razão também o será a 'extorsão com a restrição da liberdade<br />
qualificada pela morte' (art. 158, § 3°).<br />
O delito é formal, já que a consumação ocorre independentemente<br />
da obtenção da vantagem econômica .<br />
.. Como es-se assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FUNCAB - 2012 - PC-RJ - Delega_dà de Pé>líéiéi) FOí co_nsídefada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "O _crime de extorsã() qualificada pe_la re-strição<br />
da liberdade de locomoção da yítima ('sequestro relâmpago'), ad contrário<br />
do artigo 158 do Código <strong>Penal</strong>, é doutrinariamente classificado<br />
Como crime de mera conduta".
366 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2.3. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESlRO (ART. 159)<br />
~,.,ze 'Ex:torsãQj-; y ~<br />
"-: mec!iante, 0 _<br />
;:;,,~qu~stto 3 1 -r::<br />
"For·maqualificada<br />
Forma<br />
quàlificada<br />
- § l.º _- Se o s_equestro dura mais de<br />
"zj.zida<br />
__ de um a dois t'erçoS. - "<br />
h<br />
1. SUJEITOS<br />
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou passivo,<br />
inclusive pode uma pessoa jurídica ser sujeito passivo, como, por<br />
exemplo, quando for obrigada a entregar um valor como preço do<br />
resgate de um de seus empregados.<br />
2. FORMA SIMPLES (CAPUT)<br />
Configura o delito quando o agente sequestra pessoa com o fim<br />
de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condi·<br />
ção ou preço do resgate. Trata-se de crime hediondo, independentemente<br />
do resultado morte (Lei n° 8.072/90, art. 1°, IV).<br />
Além do dolo, consistente na vontade e consciência de sequestrar<br />
a vítima, exige-se o elemento subjetivo especial do tipo,
cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 367<br />
contido na expressão "com o fim de obter para si ou para outrem 1<br />
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate". Se o agente<br />
não possuir essa finalidade, poderá ocorrer o delito do art. 148 do<br />
CP (sequestro ou cárcere privado).<br />
Qualquer vantagem. No art. 158 do CP tem-se "indevida vantagem<br />
econômica", ao passo que no art. 159 consta "qualquer vantagem".<br />
Por se tratar de crime contra o patrimônio, parte da doutrina<br />
afirma que a vantagem deve ser de natureza econômica (Fragoso).<br />
Para outrosl além de econômica, a vantagem deve ser indevida<br />
(Rogério Greco; Luiz Régis Prado). Bitencourt e Damásio sustentam<br />
que, como se trata de qualquer vantagem, é dispensável que seja<br />
econômica ou indevida. É a nossa posição.<br />
O STJ já decidiu que "o tipo penal não impõe que a perseguida<br />
vantagem seja de natureza financeira nem deva ser obtida diretamente<br />
dos sequestrados ou de seus familiares ( ... )" (5• T., REsp<br />
11<strong>02</strong>270, j. 23/11/2010).<br />
.. como esse, assunto foi ~bra~o: ,e~:- ~o:nc::~S:S?~<br />
(VUNESP - 2015 -TJ-SP. -Juiz dePireit!')f?iJ;o~sJ~exada inwrreta a se:<br />
gui_nte ·-atternativa; "Qua: nto -ª?:'·Crimê __ :de ·:e)(ÍoÍSã~-'m,e-dian_te.-'-se_questro~<br />
pode-se afirm;ir que: ( •.. ) a v:mtagem· almeja!la C01Jl a
368 D\reito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
pois a extorsão mediante sequestro é crime insta.ntâneo de efeitos<br />
permanentes. e). a pen~. pr_evis~a .. pela- nova legislação~ pelo princípio<br />
da retroatividade da lei penal. d) a pena prevista pela nova legislação,<br />
pois a extorsão mediarite sequestro é crime, permanente". Gabarito: D.<br />
Obs.: Síimula 711 do STF: "A lei -penal mais' grave aplica-se ao crime<br />
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à<br />
cessação da continuidade ou da permanência".<br />
Existe posicionamento minoritário no sentido que a consumação<br />
ocorrerá com o pedido da vantagem e não com o r;iero sequestro.<br />
A tentativa é admitida.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2012 - MP-Al - Promotor de Justi.ça) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "A extorsão mediante sequestro atinge a consumação<br />
com a efetiva obtenção da vantagem desejada pelo agente".<br />
(TJPR - 2010 - Juiz de <strong>Direito</strong>) "A respeito do crime previsto no artigo<br />
15Ç>, CP (extorsão 'mediante sequestro), assinale a a!ternatíva correta: L<br />
A consumação ocorrei;:á quando houver o recebimento do resgate. li. Se<br />
outra pessoa, que nãô .. seja a privada de súa liberdade, sofrer a lesão<br />
patrimonial, cuida-se d'e outro delito, mas não o de extorsão mediante<br />
sequestro. llL Trata-se de um crime de consumação antecipada, nãC? se<br />
exigindo que o agente obtenha vantagem econômica, Q que, se ocorrer,<br />
será o exaurimento do crime. IV. É delito continuado, prolongando-Se<br />
no tempo o seu momento consumativo". Gabarito: apenas a assertiva<br />
Ili ~stá correta.<br />
4. QUALIFICADORAS(§§ lº A 3•)<br />
Nos termos do § 1•, se o sequestro dura mais de 24 horas, se o<br />
sequestrado é menor de 18 ou maior de 60 anos, ou se o crime é cometido<br />
por bando ou quadrilha, a pena é de reclusão, de 12 a 20 anos.<br />
Incidirá a qualificadora mesmo se a vítima completar os 18 anos<br />
durante o sequestro. Também qualifica na hipótese de a vítima atingir<br />
os 60 anos durante o sequestro (inteligência da Súmula 711 do STF).<br />
~ Cómo esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Quanto ao crime de extorsão mediante sequestro,<br />
pode-se afirmar que: a pena é aumentada quando o sequestro superar,<br />
no mínlmo, 48 horas".
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 369<br />
O § 2° prevê que se do fato resulta lesão corporal de natureza<br />
grave a pena cominada passará para reclusão, de 16 a 24 anos. o<br />
resultado qualificador pode ser causado a título de dolo ou culpa.<br />
Se resulta a morte, a pena derá de reclusão de 24 a 30 anos (§<br />
30). A morte pode ser causada a título de dolo ou culpa. O STF já decidiu<br />
que incidirá a qualificadora mesmo se a morte do sequestrado<br />
ocorre no próprio momento de sua apreensão (RHC 1.846/GO).<br />
Obs.: os resultados lesão grave e morte devem ser suportados<br />
pela vítima que foi sequestrada. Caso atinjam pessoa diversa, haverá<br />
concurso de crimes: extorsão mediante sequestro da vítima<br />
que foi privada da liberdade e homicídio ou lesão corporal (doloso<br />
ou culposo, conforme o caso) da vítima que não foi privada da<br />
liberdade .<br />
._<br />
Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2015 - Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Para a tipificação da extorsão mediante sequestro qualificada<br />
pelo resultado é necessário que a viOlênda utilizada pelo agente<br />
e da qual resulta morte seja empregada contra o sequestràdá",<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada iiiCorreta a<br />
seguinte alternativa: "Quanto ao crime de extorsão niediante sequestro,<br />
pode-se afirmar que: se resultar erii morte da vítinia, tipifica<br />
homicídio".<br />
5. DELAÇÃO PREMIADA(§ 4°)<br />
Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que denunciá-lo<br />
à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá<br />
sua pena reduzida de um a dois terços. Observe que, para incidir<br />
a causa de diminuição, deve haver a efetiva libertação da vítima.<br />
Preenchidos os requisitos legais a incidência é obrigatória.<br />
A delação pode ensejar a extinção da punibilidade, desde que<br />
preenchidos os requisitos do art. 13 da Lei n° 9.807/99.<br />
A Lei no 12.850/13 (organização criminosa) prevê o instituto da<br />
colaboração premiada e possibilita o perdão judicial, dentre outros<br />
benefícios (art. 4°). A nosso ver, a aplicação do instituto não se limita<br />
ao crime de organização criminosa e aos indicados no art. 10, §<br />
20, .mas também se aplica aos crimes conexos. Caso contrário, não<br />
haveria estímulo para a colaboração.
Yf'<br />
370 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~,Como eSse asSuiltO foi éObradó em Concurso?<br />
(VUNESP- 2015 -TJ-SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: #Quanto ao crime de extorsão mediante sequesti·o~ pode-se<br />
afirmar que: se o crime é cometido '"em concurso, o concdrrente<br />
que o denunciar à autoridad.e; facilitando .a'libertação do sequestrado,<br />
terá_ sua pena reduzida de' (um).a 2/3 (dois terços)". ·<br />
2.4. EXTORSÃO INDIRETA<br />
~ Extorsão ~ ",<br />
~ indireta<br />
Art. 160 -: -EXigir ou receber, como garantia de. dívidâ~<br />
abus·ando da situação de alguém, documento .Que<br />
~~·-"""b· pode' dar·.causá a procedímento criminal cóntía· f1. vítima.ou<br />
contrá terceiro: Pena - reclusão, de um a três<br />
anos'>e multa.<br />
De acordo co'm o item 57 da Exposição de Motivos da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong><br />
do Código <strong>Penal</strong>, o dispositivo destina-se "a coibir os torpes<br />
e opressivos expedientes a que recorrem, por vezes, os agentes<br />
de usura, para garantir-se contra o risco do dinheiro mutuado. São<br />
bem conhecidos esses recursos como, por exemplo, o de induzir<br />
o necessitado cliente a assinar um contrato simulado de depósito<br />
ou a forjar no título de dívida a firma de algum parente abastado,<br />
de modo que, não resgatada a dívida no vencimento, ficará o mutuário<br />
sob pressão da ameaça por um processo por apropriação<br />
indébita ou falsidade".<br />
Na conduta exigir, o delito é formal (consuma-se com a mera<br />
exigência); já na conduta receber, o crime é material (consuma-se<br />
com a entrega efetiva do documento).<br />
Observe-se que o documento deve ser hábil a dar causa à instauração<br />
de procedimento criminal, o que não ocorre, por exemplo,<br />
com cheque pós-datado dado como garantia de dívida (STJ,<br />
REsp i.094/RJ). Existe posição em sentido contrário.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 - PC,CE ~Delegado de Polícia Civil \(e l' Classe) "O filho<br />
de João tem grave prciblema de saúde e precisa rea\iza·r custoso procedi_mento<br />
cirúrgico, que a família nãO tem condição de pagar. Imagine
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 371<br />
que Pédro _empresta'_ R5- 50.dóo,oo--a -Jo_ã-.6~--nla~;_ib;~b'_:g~r4ntr.f''à~--tai :;di~í:~;<br />
da exíge· qu,e 1-qãp, de_Própri,_o p~~ho- __ e __ ep1:_--d~çumeQ~-º-~_scfito,_,_çonfes,se<br />
-_ter- traíd?--ª Própria_ espos_',l, __ -be_mo,co_rriO __ -_:ier-_:-tfaüd,ádd\_a·- ·empresa em<br />
que ambos. tràbalhâm. desviandcirecur~ós em proveito próprio. João<br />
cede à exigência a fim de-----obter o empré_stirno;\A__,conduia
372 [)ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
3.1. ALTERAÇÃO DE LIMITES<br />
Elementos do tipo. Configura crime suprimir ou deslocar tapume,<br />
marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória,<br />
para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia.<br />
Atenção: Colocar marco ou tapume onde anteriormente não existia,<br />
invadindo coisa alheia móvel (propriedade vizinha à do agente),<br />
não configura o crime por ausência de tipicidade. Trata-se de uma<br />
lacuna.<br />
Conduta idônea. Para que configure o delito, é necessário que<br />
a supressão ou deslocamento do tapume, marco ou outro sinal<br />
indicativo tenha a possibilidade de causar confusão entre a linha<br />
divisória. Se for de fácil constatação, o meio utilizado é absolutamente<br />
ineficaz, de sorte que não haverá tipicidade. Por essa razão,<br />
entre muros de imóveis urbanos é praticamente impossível haver<br />
o crime.<br />
Distinção. Se 'o agente praticar uma das condutas na pendência<br />
de processo civil ou administrativo, com o fim de induzir a erro o<br />
juiz ou o perito, haverá fraude processual (art. 347 do CP).<br />
3.2. USURPAÇÃO DE ÁGUAS<br />
Pune-se aquele que desvia ou represa, em proveito próprio ou<br />
de outrem, águas alheias. Por outro lado, configura furto se ocorre<br />
subtração de água 'mobilizada'. Ex.: subtrair água das companhias<br />
de fornecimento (SABESP, CEDAE, SANEAGO, COPASA, EMBASA, CORSAN<br />
etc. ) configura furto.<br />
3.3. ESBULHO POSSESSÓRIO<br />
Constitui crime invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça,<br />
ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou<br />
edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. Ou seja, duas<br />
são as formas de invasão: 1) com violência ou grave ameaça; 2)<br />
mediante concurso de mais de duas pessoas. Nesta segunda hipótese<br />
trata-se de um crime plurissubjetivo, exigindo-se 3 (três) ou<br />
mais agentes para a sua realização. Se o autor usa de violência,<br />
incorre também na pena a esta cominada. Se a propriedade é
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 373<br />
particular, e não há emprego de violência, somente se procede<br />
mediante queixa .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em cbncurso?<br />
(FUNCAB - 2016 - PC-PA - Delegado de Polícia)-Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa~ ''Constitui crime de esbulho possessório o<br />
ingresso clandestino de duas pessoas em edifício alheio, com a finalidade<br />
de usurpá-lo".<br />
O artigo 20 da Lei n° 4.947/66 prevê o delito de esbulho de área<br />
pertencente à União ("Invadir, com intenção de ocupá-las, terras da<br />
União, dos Estados e dos Municípios": Pena: detenção de 6 meses<br />
a 3 anos), cuja competência é da Justiça Federal. O seu parágrafo<br />
único dispõe que "Na mesma pena incorre quem, com idêntico propósito,<br />
invadir terras de órgãos ou entidades federais, estaduais<br />
ou municipais, destinadas à Reforma Agrária".<br />
3,4. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE MARCA EM ANIMAIS<br />
SUPttssãÓ -<br />
õu alteração<br />
" demarca<br />
emanlm;;üs;<br />
_Art. 162. suprifu!i-:_qlf·:~!t~:ta~:j·n'd~Yí:~~:~é-~~t~i-;:~~-~~~,?"_<br />
'ou _rebanho àltíe_19~;1p-~fÇ~--~bú_:,~-r~afY~f_[~_tt'{;6~ft{eyp1'.?:~-j;<br />
priedade; Pé~a '":_ d_étehçã~Q;-:Cie se(G--mes~:?-a.:tr.~S:.áni)S;' -<br />
e multa, ':- --- - _,,_ ,_ > z: ·;; __ :;.-:-:-;;;t :<br />
--- ~- ~--- _,<br />
Trata-se de delito não transeunte, ou seja, de crime que deixa<br />
vestígios. Assim, deve-se comprovar a materialidade por meio de<br />
perícia (art. 158 do CPP).<br />
Por existir uma lacuna na lei, não configura o crime se o animal<br />
não possuir a marca ou sinal indicativo.
374 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
4.DANO<br />
4.1. DANO (ART. 163)<br />
· ~ri/:.i.63 .. )?:~sÍi~i'F};I~'.~·~iif fAr.: ~U< tj ~it{íi,ó:~a i::;coJSá ·~ 1 hei a:<br />
penâ ~->cie.tençã~t,,;;G~l!ín ·~seis.m~s".eS,;.Q.u,multà·.<br />
,_'' "" '• -- -_,, ,, " ' .., . -- ·-;; .- ' " ' '<br />
Forma·<br />
qualifiCada<br />
P~ra.~f~\.úri·!~·~:·:~··~~'.:~'. .. ~·r1me· :é cometido:<br />
(·..:·.com· ·viôlênéla à pessoa ou<br />
grave· am .. e,'aÇa; II:..: êO.m éníprego de<br />
substâncía · lnfiamáver ou ·explosiva~<br />
se -o .fato não constitui crirr1e mais<br />
grave; Ili;-: contra. o_ patrimônio da<br />
União, Estado, .. Múriicípio, empresa<br />
contessrOnárfa · de· serviços públicos<br />
oú .socied.ade de economia mista; IV<br />
- por motivo egoístico ou com p_rejuí~<br />
zo considerável para a vítima: Pena -<br />
detenção, de seis meses. a três anos,<br />
e multa,' além da pena correspon~<br />
deh(~\à\vk>1êhCjJ,l.<br />
1. TIPO OBJETIVO<br />
Constituí crime destruir (demolir, desfazer), inutilizar (tornar<br />
inútil) ou deteriorar (estragar) coisa alheia (móvel ou imóvel).<br />
Em certos casos, não incidirá o artigo i63, como no caso de o<br />
dano ser praticado como meio para a subtração da coisa (art. i55,<br />
§ 4°, 1).<br />
Também não incidirá quando o agente, depois de furtar a coisa<br />
alheia, vier a destruí-la (post factum impunível).<br />
2. TIPO SUBJETIVO<br />
Existe divergência acerca dos elementos subjetivos do tipo. Há<br />
corrente doutrinária sustentando que, além do dolo (vontade de<br />
destruir, inutilizar ou deteriorar), é indispensável o e/emento sub·<br />
jetivo especial do tipo (implícito), consistente na intenção de causar<br />
prejuízo à vítima.<br />
Nesse sentido: "i. De acordo com a jurisprudência do Superior<br />
Tribunal de justiça, o delito de dano ao patrimônio público, quando
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 375<br />
praticado por preso para facilitar a fuga do estabelecimento prisional,<br />
demanda a demonstração do dolo específico de causar<br />
prejuízo ao bem público. (Precedentes.) 2. Na espécie, os presos<br />
danificaram as celas 1 e 2, retirando barra de ferro do banheiro<br />
com o objetivo de arrombar a grade que ligava o corredor ao pátio<br />
do estabelecimento prisional. 3. Os termos da denúncia e os depoimentos<br />
coletados durante a investigação policial demonstram que<br />
o dano ao patrimônio público fora praticado pelo recorrente com<br />
o objetivo único de evadir-se do estabelecimento prisional. Desse<br />
modo, não havendo elementos a demonstrar o dolo específico<br />
necessário à configuração do delito descrito no art. 163, parágrafo<br />
único, inciso Ili, do Código <strong>Penal</strong>, impõe-se o reconhecimento da<br />
atipicidade da conduta" (STJ, 6• T., RHC 56629, j. 30/06/2016).<br />
o STF já decidiu em sentido oposto: "I. Comete o crime de dano<br />
qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento<br />
prisional em que esta recolhido_ Cod. <strong>Penal</strong>, art. i63, parag.<br />
único, Ili. li. o crime de dano exige, para a sua configuração, apenas<br />
o dolo genérico" (HC 73189).<br />
~ IMPORTANTE: DANO CULPOSO<br />
• Regra: é fato atípico no Brasil,<br />
• Exceções: crime ambiental (art. 62, par. únitó, da L_ei i1° 9.605/98)-e<br />
crime militar (art. 266 do CPM - Decreto-Lei no i.001/69)_<br />
~ Como esse assunto_~oi cobrado em- concurso?<br />
(VUNESP ~ .. 201.5 - TJ-MS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi consider~d~ incorreta a seguinte<br />
alternatiVa: "O delito de dano, previsto pelo art. 163 do Código<br />
<strong>Penal</strong>, prevê ás modalidades dolosa e c~lpo_s,~"·,<br />
3. CONSUMAÇÃO<br />
Consuma-se com a destruição, deterioração ou inutilização (crime<br />
material). A tentativa é admissível.<br />
4. FORMA QUALIFICADA<br />
O crime restará qualificado se cometido: 1 - com violência à pessoa<br />
ou grave ameaça; li - com emprego de substância inflamável<br />
ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave; Ili - contra o<br />
patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de<br />
serviços públicos ou sociedade de economia mista; IV - por motivo<br />
egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima.
376 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Atenção:<br />
~ De acordo com o art. 167 do CP, a ação penal é privada<br />
nos casos do art. 163, caput e de seu inciso IV do parágrafo<br />
único.<br />
~ O art. 65 da Lei n° 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) tipifica<br />
a conduta de "Pichar ou por outro meio conspurcar<br />
edificação ou monumento urbano".<br />
• Como esse assünto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Foi conside'rada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "Constitui crime de dano, prevísto no CP, pichar<br />
edificação urbana. Nesse caso, a pena privativa de liberdade consiste<br />
em detenção de um a seis meses, que pode ser convertida em prestação<br />
de serviço"s à comunidade".<br />
(CESPE- 2015 -TJ-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Com base na jurisprudência do STJ e na do STF (. .. ):A conduta<br />
de destruir dolosamente bem pertencente a patrimônio de sociedade<br />
de economia mista estadual configura .crime de dano simples".<br />
(FCC - 2012 - MP-AL _'.·,Promotor de Justiça) Foi co'nsiderada correta a<br />
seguinte alternativa: "É privada a ação penal no crime de dano qualificado<br />
por motivo egoístico ou com pr"ejuízo conSideráve\ para a vítima".<br />
(FUNCAB - 2012 - PC-RJ - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa; "O crime de dano qualificado pelo motivo egoístico<br />
é de ação penal pública càndicforiada à representaçãou.<br />
4.2. INlRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA<br />
":'. Introdução<br />
: ou abandono "'<br />
de animais<br />
em propriedade<br />
alheia ·<br />
. ·. . ~ .· . ·:<br />
Art:· 164; l~trodu_zir o_u.deixar animais.enl Pr.op·rJedâde<br />
alh_eJa; s_~T .. co~s~n.11ménto de quem de _direito, _desd_e<br />
qué·O tàú~ re·su.Itê._p.fejuíz.o~ Pen~·-· deten'çãÕ;'êfe ·quinze<br />
dias .a -seis meses~ .. ou \multa._.,<br />
Na modalidade introduzir os animais são levados à propriedade<br />
alheia, enquanto que na modalidade deixar os animais são abandonados<br />
no imóvel do terceiro. A consumação ocorre com o efeito<br />
prejuízo da vítima (delito material).<br />
Atenção: o agente não possui a intenção de causar dano. Se<br />
essa é a sua intenção, responderá pelo art. 163.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 377<br />
4.3. DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HIS<br />
TÓRICO<br />
nano em coisa<br />
de valor artístico.<br />
arqueológico<br />
OIJ histórtco<br />
o art. 62, 1, da Lei no 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) revogou<br />
tacitamente o art. 165 do CP (Art. 62, /. Destruir, inutilizar ou<br />
deteriorar: 1- bem especialmente protegido por lei, ato administrativo<br />
ou decisão judicial(. . .). Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena<br />
é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FUNCAB - 2012 - PC-RJ - Delegado de Polícia) Foi considerada correta<br />
a seguinte alternativa: ''O crime de dano em coisa de valor artístico,<br />
arqueológico ou histórico previsto no artigo 1_65 d_o Códig_o P_~_nal foi revogado<br />
tacitamente pela !e! de crimes anlbieiitaís - Lei ri 0 9'.605/1998".<br />
4.4. ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO<br />
Altera~o<br />
• delocal<br />
especialmente<br />
protegido<br />
__ Art:--166 ~-:_A_!terar; sE'._rn::::_itte-~s-a:_?â:~,~-rgria~-a-ê J;~~p-~~-<br />
-~---~ · ten_t~, -o aspect6' d~ t*:Ç-~{:,~~fu,~fl-~I_~~-' gJª~!Pq_.r--<br />
- leí:-Eena ~-;detenção,>~de;~u-mArriês/-· -- -""·_c""'"'\'','>"õ-f;·1$"--t'f.0;i{f_} 1 $? Y;])$c";i°'.> ,-<br />
O art. 63 da Lei n° 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) revogou<br />
tacitamente o art. 166 da CP (Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura<br />
de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo<br />
ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico,<br />
turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfi~<br />
co ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em<br />
desacordo com a concedida).<br />
4.5. AÇÃO PENAL (ART. 167)<br />
· Dispõe o art. 167 que nos casos do art. 163, do inciso IV do seu<br />
parágrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa.
378 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
5. DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA<br />
5.1. APROPRIAÇÃO INDÉBITA<br />
_L_.;__ :- -: ,. - -. --- _.\- - . ;:>-mó,Yet_-:· d_e -_que<br />
-~-te:rn:-_~:i:>O~S-~_-o_ü--
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 379<br />
Objeto material. A coisa móvel. A coisa "alheia" pode ser na<br />
parte do sócio, coerdeiro ou coproprietário.<br />
Depósito de coisa fungível. É possível ser a coisa fungível, desde<br />
que o depositário seja obrigado a devolver a mesma coisa.<br />
Espécies. a) apropriação indébita propriamente dita: o agente<br />
revela que inverteu o título da posse, como no caso de venda da<br />
coisa; b) negativa de restituição: o agente recusa a devolver a coisa.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
Posse ou detenção antes do dolo. O agente, em um primeiro<br />
momento, passa a ter a posse ou a detenção da coisa de modo<br />
legítimo. Em momento posterior surge o dolo (dolo subsequente)<br />
e o agente inverte o título da posse ou da detenção, passando a<br />
comportar-se como se fosse dono.<br />
Ou seja, a intenção de apropriar (animus rem sibi habendi) deve<br />
existir após o agente ter a posse ou a detenção da coisa. Ex.: o<br />
cliente antigo de uma locadora de vídeos aluga um DVD normalmente.<br />
No dia seguinte, surge a ideia de não mais devolvê-lo e<br />
assim age. Nesse caso, pratica apropriação indébita, considerando<br />
que se apropriou de coisa alheia móvel que estava em seu poder.<br />
No entanto, se o agente recebe a coisa já com o propósito de<br />
apropriar-se dela (dolo ab ovo), poderá ocorrer estelionato. Ex.: o<br />
sujeito dirige-se à locadora de vídeo e fornece dados pessoais falsos<br />
para a abertura de seu cadastro, conseguindo, assim, receber<br />
o DVD do qual pretendia, desde o início, tornar-se dono.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A apropriação indébita propriamente dita consuma-se com a<br />
apropriação, demonstrada quando o agente pratica ato como se<br />
fosse dono. A tentativa é admissível.<br />
A apropriação por negativa de restituição consuma-se com a recusa<br />
da devolução. Aqui é inadmissível a tentativa.<br />
Como se percebe, ocorre a consumação no momento em que o<br />
agente passa a dispor da coisa como se dono fosse. Nesse sentido:<br />
"O crime de apropriação indébita se consuma no momento em que<br />
o agente, livre e conscientemente, inverte o domínio da coisa que<br />
se encontra na sua posse, passando a dela dispor como se fosse o<br />
proprietário" (STJ, 5• T., HC 200-939, j. 25/09/2012).
380 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
6. APROPRIAÇÃO MAJORADA<br />
Segundo § 1° do art. 168, a pena é aumentada de um terço,<br />
quando o agente recebeu a coisa: 1 - em depósito necessário (arts.<br />
647, 1 e li, e 649 do CC); li - na qualidade de tutor, curador, síndico,<br />
liquidatário, inventariante, testamenteirà ou depositário judicial;<br />
Ili - em razão de ofício, emprego ou profissão (revela abuso de<br />
confiança).<br />
·~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-MS - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considef'adà incorreta a<br />
seguinte alternativa: "De acordo com o arl. 168, § lº, do Código <strong>Penal</strong>,<br />
são causas exclusivas de aumento da pena ao delito de apropriação<br />
indébita quem receber a coisa em depósito necessário ou em razão de<br />
ofício, emprego ou profissão".<br />
7. APROPRIAÇÃO PRIVILEGIADA<br />
Nos termos do art. 170 do CP, é possível a aplicação das regras<br />
do furto privilegiado (artigo 155, § 2° do CP).<br />
8. LEGISLAÇÃO ESPECIAL<br />
• Apropriação praticada por controlador e administradores de<br />
instituição financeira, assim considerados os diretores e gerentes:<br />
art. 5º da Lei n° 7.492/86.<br />
• Apropriação praticada contra vítima idosa: art. 1<strong>02</strong> do Estatuto<br />
do Idoso (Lei n° 10.741/o3).<br />
~ Como essé assunto. foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) "O afilhado que cuida e tem<br />
a ftÍnção de curador de sua madrinha,· esta com 65 ano_s de idade,<br />
acometida de Alzheimer, vendeujmóvel da _ofendida _por RS 80.000,00,<br />
recebendo, inicialmente, RS 20.000,00. Quando foi lavrada a ·escritura<br />
pública, o-curador recebeu o restaÍlte do pagamento, nO importe de<br />
RS 60.000,00, apropriandó-se do numerário. Assim: a) o-afilhado é isento<br />
de pena por ter praticad_o o delito em prejuízo _de ascen_dente; b)<br />
o comporlamento do afil_hado _caracteriz~ o crime de esteli6nato, na<br />
módalida?~ d_~ _'àb_uso de inCapàzeS;_ e) ó- -cómPo_rtam_ento .do 3.filhado<br />
caractefiza, o crime de ap'roprfação indébita, agravado" em fãce da<br />
qualidade de curador; d) o comportamento do afilhado caracteriza<br />
o e-rime de apropriação, preVisto no Estatuto dó Idoso". Ga~arito: D.<br />
'<br />
'i
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 381<br />
5.2. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA<br />
Ar,t\_-~68-~. Q~-j;
382 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
1. INTRODUÇÃO<br />
A Seguridade Social (previdência social, saúde e assistência so·<br />
eia!) é financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta,<br />
nos termos do art. 195 da Constituição ~ederal e da lei, median·<br />
te recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados,<br />
do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições<br />
sociais:<br />
1- do empregador, da empresa e da entidade a e!a equiparada na forma<br />
da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos<br />
do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que<br />
lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o<br />
faturamento; e) o lucro;<br />
11 - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não<br />
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo<br />
regime geral de previdência social de que trata o at1. 201;<br />
Ili - sobre a receita de concursos de prognósticos;<br />
IV - do Importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a 1<br />
ele equiparar. ,<br />
Por sua vez, a Lei no 8.212/90, em seu art. 12, dispõe sobre os<br />
contribuintes segurados obrigatórios da Previdência Social (empre·<br />
gado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador<br />
avulso, segurado especial), e no art. 15 sobre o contribuinte empre·<br />
sa e empregador doméstico.<br />
Todos os contribuintes acima descritos possuem a obrigação de<br />
recolher as contribuições sociais à Previdência Social. Entretanto,<br />
em certos casos, a lei impõe o dever a um terceiro de arrecadar<br />
a contribuição do contribuinte e de recolher este valor arrecado à<br />
Previdência Social, como ocorre no caso da obrigação da empresa<br />
de arrecadar as contribuições dos segurados empregados. Isto é,<br />
ao invés de o próprio empregado, que é um contribuinte, recolher<br />
sua contribuição social, compete ao empregador descontar do seu<br />
salário e recolher à Previdência Social.<br />
O crime de apropriação indébita previdenciária, antes do art.<br />
168·A do CP (acrescentado pela Lei n° 9.983/00), era previsto no art.<br />
95 da Lei no 8.212/90.<br />
2. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se o patrimônio, especificamente as fontes de custeio da<br />
seguridade social ou a subsistência financeira à Previdência Social.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 383<br />
3. SUJEITOS<br />
Sujeito ativo. São os sócios, gerentes, diretores ou administradores<br />
que efetivamente participem da administração da empresa,<br />
tendo concorrido para a conduta.<br />
No caput, o sujeito ativo é o substituto tributário, ou seja, aquele<br />
que tem o dever legal de recolher do contribuinte e repassar. Trata-se<br />
da hipótese do art. 31 da Lei n° 8.212/91.<br />
No § 1° são os sócios, gerentes, diretores ou administradores<br />
que efetivamente participem da administração da empresa, tendo<br />
concorrido para a conduta.<br />
Sujeito passivo. O Estado. No caso da União será a sua autarquia<br />
(INSS).<br />
4. TIPO OBJETIVO<br />
No art. 168 (caput e§ 10, 1) é punida a conduta do agente de ter<br />
deixado de repassar (recolher) à Previdência Social as contribui·<br />
ções arrecadadas (recolhidas) dos contribuintes .<br />
., Corno esse assunto foi cobrado em concurso? ,<br />
(TRT8 - 2015 - Juiz do Trabalho) Foi considerada correta,a seguinte alternativa:<br />
"É considerado crime, deixar de repassar à previdênC:ia _social<br />
, as contribuiçõeS recolhidas dos contribÜintés~ :no_ prazo 'e forríía --legal<br />
ou convencional".<br />
No caput, pune-se a pessoa que arrecadou as contribuições so·<br />
ciais de certos contribuintes, por dever legal, e deixou de repassá·<br />
las à Previdência Social. Assim, pressupõe-se que tenha havido a<br />
arrecadação da contribuição dos contribuintes. Não se trata de<br />
mero descumprimento de dever legal de deixar de arrecadar, mas,<br />
ao contrário, deve existir uma ação de arrecadar dos contribuintes<br />
e uma omissão de deixar de recolher o que arrecadou à Previdên·<br />
eia Social.<br />
Como exemplo dessa conduta, há o art. 31 da Lei n° 8.212/90,<br />
que prevê a obrigação da empresa contratante de serviços executados<br />
mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de<br />
trabalho temporário, a reter 11°k (onze por cento) do valor bruto<br />
da .nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em<br />
nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida.
384 D.ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Se o agente retiver os 11ºk e não repassá-los (recolhê-los) à Previdência<br />
Social, incorrerá no delito.<br />
No § i 0 , 1, pune-se a conduta daquele que deixa de recolher, no<br />
prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência<br />
Social que tenha sido descontada.de pagamento efetuado a<br />
segurados, a terceiros ou arrecadada do público.<br />
Essa obrigação de arrecadar a contribuição do contribuinte e de<br />
recolher os valores arrecadados à Previdência Social vem disposta<br />
no art. 30 da Lei 8.212/90:<br />
! - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados<br />
empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da<br />
respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da<br />
alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22<br />
desta lei, assim corno as contribuições a seu cargo incidentes sobre as<br />
remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados<br />
empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a<br />
seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;<br />
( ... )<br />
v- o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do<br />
segurado empregado_ a seu serviço e a recolhê-la, assim como a parcela<br />
a seu cargo, no prazo referido no inciso li deste artigo;(. .. )<br />
XIII - o segurado especial é obrigado a arrecadar a contribuição de trabalhadores<br />
a seu serviço e a recolhê-la no prazo referido na alínea b do<br />
inciso l do caput deste artigo.<br />
o § lº, li pune a conduta de deixar de recolher contribuições<br />
devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis<br />
ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de<br />
Serviços. Se o valor da contribuição integrou o custo, a empresa irá<br />
receber esses valores, passando a ter a sua posse. Se não repassa<br />
à Previdência Social, terá apropriado indevidamente.<br />
Por fim, o § i 0 , Ili pune o agente que deixar de pagar benefício<br />
devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem<br />
sido reembolsados à empresa pela Previdência Social.<br />
Certos benefícios não são pagos diretamente pelo órgão previdenciário<br />
ao segurado. A lei impõe o dever da empresa de pagar o<br />
benefício, mas posteriormente a Previdência Social irá reembolsar<br />
ou permitirá a sua compensação. É o que ocorre, por exemplo, com<br />
o salário-família. Nos termos do art. 68, as cotas do salário-família<br />
serão pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se<br />
a compensação quando do recolhimento das contribuições,<br />
conforme dispuser o Regulamento.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 385<br />
Assim, se o agente recebe o benefício da Previdência Social e<br />
deixa de pagar ao segurado, estará apropriando indevidamente.<br />
5. TIPO SUBJETIVO<br />
Trata-se de crime doloso. Discute-se a existência do elemento<br />
subjetivo especial, consistente na finalidade de apropriar-se (animus<br />
rem sibi habendi) das contribuições.<br />
Predomina nas Cortes Superiores que, para a configuração do<br />
delito de apropriação indébita previdenciária basta o dolo genérico,<br />
não sendo necessário um fim específico ('dolo específico') consistente<br />
na vontade de se beneficiar dos valores. Ou seja, dispensa<br />
-se o animus rem sibi habendi.<br />
o Plenário do STF assim decidiu: "A orientação jurisprudencial<br />
do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração<br />
do crime de apropriação indébita previdenciária, basta<br />
a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial<br />
fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de<br />
ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação<br />
indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da<br />
conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária<br />
é o dolo genérico 1<br />
consistente na intenção de concretizar a<br />
evasão tributária" (AP 516, j. 27/09/2010). No mesmo sentido: STF, P<br />
T., HC u3418, j. 24/09/2013).<br />
Nessa esteira também se pronunciou a Terceira Seção do STJ: "O<br />
delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo<br />
próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento<br />
da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais,<br />
prescindindo, portanto, do dolo específico" (EREsp 1296631/<br />
RN, j. u/09/2013). Idem: "Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação<br />
indébita de contribuição previdenciária, este STJ pacificou a<br />
orientação de que sua comprovação prescinde de dolo específico,<br />
sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo<br />
genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no<br />
prazo legal, dos valores devidos" (STJ, 5' T., AgRg no REsp 157 4813,<br />
j. 28/06/2016).
---,<br />
386 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
>- -éomci'esSe assunto foi co.bràcÍo em conCUrSo?<br />
(TRf4 -2.016 -Juiz Fedéral) Foi con_siderada incorreta a seguinte alterna~<br />
tiva: #Na .dicção do Superior Tribúnal de-Justiça, para a caracterização<br />
do delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo<br />
i68~A do Código <strong>Penal</strong>, é imprescindível a demonstração do dolo específiéd<br />
-dó ágente,:de apropria_r-Se :cios valores tlestinados à Previdência<br />
Social;: oú.seja;·.de seu animus rem slbi habendi"~<br />
(CES_PE - lRF5 - 2011 -<br />
Juiz Feder~~) ·Foi consid_€-nÚ:ia correta a seguinte<br />
· altemativ~: "O delito de apropri_ação indébita previdendária, previsto<br />
no 'art. 168-A do CP, é emissivo próprio, dispensando-se, p_ara a sua<br />
·caracterização, qualquer especial fim de agir".<br />
6. CONSUMAÇÃO<br />
Em tese, consuma-se no momento em que finda o prazo para o<br />
agente repassar (recolher) à Previdência Social o valor arrecadado<br />
(caput, § Iº, 1 e li), ou no dia em que deixou de pagar o benefício ao<br />
segurado(§ ro, Ili). Por se tratar de crime omissivo próprio (puro),<br />
a tentativa é inadmissível.<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
.. ,Comó __ esse _assuoto_-foi cobrado em concurso~<br />
(C.ESPE/-"'20.i2 •cTJ-R,O ~Analista) Foi considerada corr.eta a seguinte al<br />
.terifatiVa·:'..-d_Para a_,-consumação do crime de aPropriação indébita Previdendâria·_<br />
bastà>o··_não recoJhimento das contribuições descontadas~<br />
no--pr3.zo· 1e&àlt- -índe-pen_dentemente de dano patrimonial_ 'efetivo- _à<br />
previdêóCia~; - -<br />
-(cESPE·- - 20i1 ::::.-~TR.Fi -- Jú-i;z'--Fecieràl)" í=Oi é:oílSídérãda ·correta a seg1,1inte<br />
alternativã:_-"NoS_ termos dó· entehdí_rTiehtO_ jul-isJ)fudertciat··estabélecido<br />
.nos--:tribünais-·superiores,"_q _crime __ de apropriação indébita previdenciária<br />
é,_ consid_efaçlo d __ elito,,,,_omis_SiVó J~ró.prio, em todas as :s4as<br />
modaJi_daqeS, --~- cpnsu_nia-s~. np mom_~_l}t
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 387<br />
materiais. 2. Por esta razão, os ilícitos em questão não se configuram<br />
enquanto não lançado definitivamente o crédito previdenciário,<br />
o que também impede o início da contagem do prazo prescricional"<br />
(STJ, 5' T., HC 324.131, j. 17/09/2015).<br />
A propósito, dispõe a Súmula Vinculante 24 do STF: "Não se tipifica<br />
crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 10,<br />
incisos 1 a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do<br />
tributo". Entretanto, existe divergência acerca da natureza jurídica<br />
desse lançamento. Orientações:<br />
1°) O lançamento é uma condição objetiva de punibilidade. A<br />
consumação do crime dispensa o lançamento definitivo, mas<br />
a pretensão punitiva fica a depender desta condição;<br />
2°) Constitui elemento normativo do tipo. Com efeito, somente<br />
se consumará o crime com o lançamento definitivo.<br />
7. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA<br />
O STJ aceita a aplicação do princípio da insignificância quando o<br />
valor do débito não for superior RS 10.000,00. Se não há interesse<br />
para a execução fiscal (art. 20 da Lei n° 10.522/<strong>02</strong>), com maior razão<br />
não pode haver para o ajuizamento de ação penal. Nesse sentido:<br />
"Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação<br />
do princípio da insignificância aos crimes de descaminho, a Terceira<br />
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso<br />
<strong>Especial</strong> Representativo de Controvérsia n° i.112.748/TO, pacificou<br />
o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser<br />
considerado é aquele de RS 10.000,00 (dez mil reais) previsto no<br />
artigo 20 da Lei n° 10.522/<strong>02</strong>, raciocínio que se aplica também aos<br />
delitos de apropriação indébita previdenciária" (STJ, 6• T., AgRg no<br />
REsp 1588990, j. 03/05/2016).<br />
Com a edição da Portaria n° 75, de 22/03/2012, do Ministério<br />
da Fazenda, o Governo Federal determinou o não ajuizamento de<br />
execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional cujo valor<br />
consolidado seja igual ou inferior a RS 20.000,00. o "Supremo Tribunal<br />
Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o<br />
patamar de RS 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei n° 10.522/20<strong>02</strong>,<br />
atualizado pelas Portarias n° 75 e n° 130/2012 do Ministério da Fazenda"<br />
(STJ. HC 119849, j. 19/o8/2014). Por sua vez, o STJ mantém o<br />
valor de RS 10.000,00, desconsiderando as portarias do Ministério
388 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
da Fazenda: "Por ocas1ao do julgamento do REsp i.393.317/PR e<br />
do REsp i.4oi.424/PR, a Terceira Seção, firmou o entendimento no<br />
sentido da inaplicabilidade de qualquer parâmetro diverso de RS<br />
10.000,00 (dez mil reais), notadamente o de RS 20.000,00 (vinte mil<br />
reais), previsto na Portaria n° 75/2012 do Ministério da Fazenda.<br />
Isso porque tal ato infralegal regulamenta o Decreto-Lei n° i.569/77,<br />
cujo artigo 5° autoriza o Ministro da Fazenda a obstar as execuções<br />
fiscais economicamente inviáveis de créditos tributários de reduzido<br />
valor, e não a Lei n° 10.522/<strong>02</strong>. Os referidos diplomas normativos<br />
não ostentam, pois, a condição de normas revogadora e revogada,<br />
para fins de aplicação do princípio da insignificância, que tem sede<br />
eminentemente jurisprudencial, e não legal" (STJ, 5° T., RHC 32785,<br />
j. 23/08/2016).<br />
No que tange ao delito descrito no art. 168-A do CP, o STF possui<br />
decisões afastando a aplicação do princípio da insignificância. Isso<br />
porque a conduta de lesar um bem jurídico supraindividual (subsistência<br />
financeira à Previdência Social) não pode ser considerada<br />
como de reduzido grau de reprovabilidade (1° T., HC 1<strong>02</strong>550, j.<br />
20/09/2011). Ademais, também já decidiu que:<br />
"(. .. ) 2. o princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição<br />
aparente da tipicidade legal, tornando atípico o fato<br />
na seara penat apesar de haver lesão a bem juridicamente<br />
tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio<br />
da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto<br />
do crime e os aspectos objetivos do fato, como a mínima<br />
ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade<br />
social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade<br />
do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica<br />
causada. 4. Não repassar à Previdência Social RS 7.767,59<br />
(sete mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinquenta<br />
e nove centavos), além de ser reprovável, não é minima·<br />
mente ofensivo. 5. Habeas corpus denegado" (STF, 1" T., HC<br />
110124, j. 14/<strong>02</strong>/2012).<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
> Çomo esse assunto foi cobrado em-concurso?<br />
(ESPP - 2012 - TRT9 - Juiz do. Trabalho) "João Marciano era procurador<br />
de sua mãe, Mada_lena Marciano,., tendo poderes para receber_ e dar<br />
quitação do be·ne_fício previdepdário a Que ela faz{a jus. APóS a morte _de<br />
Madalena, em __ 15/6/2009, João, munido da ·mesma procuração, continuou<br />
recebendo a referida_ ç)ensão_até 21/2/2011. Ao to'do, João recebeu indevidamente<br />
de R$ 4.000,oó (qLiàiro rÍlil Í'"eaiS) e fól denunciado e conde-nado
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 389<br />
em primeiro grau à pena de um ano e-quatro meses de reclusão~ substituída<br />
por duas penas restritivas de_ direito; pela práti_ca do_ delito pre_<br />
visto no art. 171, § 3°~ do Códígo Penei!. -A def_esa recorre, postulando \;ua<br />
absolvição. Analise as proposições abaixo: L Deve ser absolvido o r-éu.<br />
visto que a União se desinteressou da Cobránça de valore_s não superiores<br />
a RS 10.000,00 (artigo 20 da Lei n'. 10.522/20<strong>02</strong>) e objeto do ilícito é limitado<br />
a RS 4.000,00. Não há dúvida de que sua conduta é materialmente<br />
atípica pela insignificância da lesão aQ bem jurídico tutelado, sendo de<br />
rigor a sua absolvição. li. Aplica-se, aci caso, o princípio_ da insignificância,<br />
tendo em vista a mínima ofensividade· da conduta do agente, nenhuma<br />
pericu\osidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade<br />
do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ili.<br />
o princípio da insignificância está diretamente ligado aos poStulados da<br />
fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal.<br />
IV. Não deve ser absolvido o réu ante o elevado o grau de reprovabili~<br />
dade da conduta praticada. Assinale a alternativa correta, a partir da<br />
jurisprudência do supremo Tribunal Federal: a) São corretas apenas as<br />
proposições 1 e li. b} São corretas apenas as proposições Ili e JV. c) São<br />
corretas apenas as proposiçOes li e Ili. d) É correta apenas a proposição<br />
IV. e) É correta apenas a proposi_çã,o !"._Gabarito: B.<br />
(FCC - 2012 - TRT1 - ,Juiz do Trabal_ho) ~-N_a _apropriação inçiébita_._previdenciárla,<br />
a lei prevê que é facultado -à,o juiz deixar de aplicar a<br />
pena ou _aplicar somente a de inulta se o a·gente for pririláríO-·e--ct'e<br />
bons antecedentes 1 desde que __ o_ valor ~as_ contribuições_ de_vidas,<br />
inclusive acessórios~ seja igual -ou inferior àqu€Je estabelecido pela<br />
previdência Social,. administrativamente-, como sendo o míninio para<br />
o ajuizamento de suas execuções fiscais. No entanto,, a jurisprudência<br />
também tem admitido a poss-ibiUdade de abso!Vição em tais caSos<br />
com fulcro no chamado princípfo: a) da adequação social. b) da ine<br />
Xigfbilidad_é de condüta divéí-sá: e) da insignificânêia. -d) da irretroatividade<br />
da.lei penal mais gr_a"vosa._- e) .ct:o consentiinento do ofendido".<br />
Gabarito: C.<br />
8. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE<br />
Nos termos do § 2° do art. i68-A, "É extinta a punibilidade se o<br />
agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento<br />
das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações<br />
devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento,<br />
antes do início da ação fiscal".<br />
O§ 2° foi acrescentado pela Lei n° 9.983, de 2000.
l<br />
390 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
-_~_::l~9~8~~é~l~~~~\~~~--r~'t:,~~~;~~~~~:;:
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 391<br />
A Lei n° 9.983/00, ao acrescentar o § 2° do art. 168-A, trouxe<br />
tratamento mais severo, pois permitiu a extinção da punibilidade<br />
somente se o pagamento fosse efetuado antes do início da ação<br />
fiscal, de forma diversa da Lei n° 9.249/95, que permite um prazo<br />
mais extenso, ou seja, antes do recebimento da denúncia. Por ser<br />
mais severa, não se aplicou aos crimes praticados antes de sua<br />
vigência.<br />
• 2000. Extinção da punibilidade com o pagamento integral do débito<br />
parcelado antes do recebimento da denúncia (Lei n° 9.964/00)<br />
Segundo art. 15 da Lei n. 9.964/00:<br />
É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos<br />
nos arts. 1° e 2° da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art.<br />
95 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 (atual art. 168-A do CP), durante<br />
o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos-<br />
crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido<br />
Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.<br />
Nos termos do § 3° do art. 15:<br />
Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a<br />
pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral<br />
dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios,<br />
que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do<br />
recebimento da denúncia criminal.<br />
Desse modo, a extinção da punibilidade, para os crimes praticados<br />
após a vigência da Lei no 9.964/00, fica na dependência<br />
do pagamento integral do débito. O parcelamento não extingue a<br />
punibilidade. Ademais, este deve se dar antes do recebimento da<br />
denúncia criminal.<br />
STJ: "i. o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão<br />
no sentido de que, por força do disposto no art. 34 da Lei<br />
n° 9.249/1995, o parcelamento do débito fiscat antes do recebimento<br />
da denúncia, extingue a punibilidade dos crimes<br />
definidos nas Leis nos 8.137/90 e 8.212/91, ainda que não se<br />
tenha efetuado o pagamento integral da dívida. 2. Entretanto,<br />
após a edição da Lei n° 9.964/00, que instituiu o Programa<br />
de Recuperação Fiscal - REFIS, a extinção da punibilidade<br />
ficou condicionada ao pagamento integral do débito tributário<br />
ou contribuição social, inclusive dos acessórios, conforme<br />
se verifica da leitura do art. 15 desse diploma legal. (. .. )<br />
(HC 37-541, j. 13/08/2009).
392 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
• 2003. Extinção da punibilidade com o pagamento integral do débito<br />
parcelado, independentemente de ser o parcelamento realizado<br />
antes do recebimento da denúncia (Lei n° io.684/03)<br />
Por sua vez, a Lei n° io.684/03, em seu art. 9°, dispõe que:<br />
É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos<br />
nos arts. io e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de i990, e<br />
nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de<br />
1940 - Código <strong>Penal</strong>, durante o período em que a pessoa jurídica rela-<br />
[ cionada com o ag.ente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de<br />
parcelamento.<br />
Observe-se que a nova lei não trouxe em sua redação a expressão<br />
"desde que a inclusão no regime de parcelamento tenha ocorrido<br />
antes do recebimento da denúncia criminal", de sorte que essa nova<br />
lei é mais benéfica que a lei anterior (Lei n° 9.964/00), uma vez que<br />
o parcelamento pode ser realizado mesmo após o recebimento da<br />
denúncia, mas desde que antes da sentença condenatória transitada<br />
em julgado.<br />
No que tange à extinção da punibilidade, somente ocorrerá com<br />
o pagamento (art. 9°, § 2°).<br />
> IMPORTANTE:<br />
•<br />
fatos ocorridos na vigência do art. 34 da Lei n° 9.249/95, com parceramento<br />
deferido ainda na vigência da referida Lei: o parcelamento é<br />
causa de extinção da punibilidade_ Não há necessidade do pagamento<br />
integral. Precedente: STJ, Sª T., RHC 18.476, j. 25/10/2007.<br />
• Fatos ocorridos na vigência do art._ 34 .da Lei n° 9.i49/95, maS com<br />
parcelamento deferido quando já estava em vigor o artigo is da Lei<br />
9.964/00: o parcelamento (adesão ao REFIS) não extingue a punibi·<br />
!idade. É necessário o pagamento integral. Nesse sentido_: STJ, 5ª T.,<br />
AgRg no REsp 412.1<strong>02</strong>, j. 18/11/2008.<br />
•<br />
Fatos ocorridos na vigência do art. 34 da Lei n° 9.249/95, mas com_<br />
parcelamento deferido quando já estava em vigor o artigo 9º da<br />
Lei 10.684/03: o parcelamento não extingue a punibilidade. É ne~<br />
cessário o pagamento integral. Precedente: STJ. 6a T., RHC 22.689, j.<br />
07/12/2010.<br />
• Fatos ocorridos na vigência do art. 15 da Lei n° 9.964/00: o parcelamento<br />
enseja apenas a suspensão da pretensão punitiva estatal. A<br />
extinção da punibilidade ocorre apenas com o pagamento int'egral<br />
do débito.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio<br />
393<br />
Legislações posteriores:<br />
Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do<br />
oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência<br />
de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.<br />
Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes<br />
previstos nos arts. 10 e 20 da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990,<br />
e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de<br />
1940 - Código <strong>Penal</strong>, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido<br />
objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos<br />
os parcelamentos ele que tratam os arts. lº a 3º desta Lei, observado o<br />
disposto no art. 69 desta Lei.<br />
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de<br />
suspensão da pretensão punitiva.<br />
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando<br />
a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento<br />
integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusi·<br />
ve acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.<br />
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física<br />
prevista no§ 15 do art. 1° desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá<br />
com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.<br />
• 2009. Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009:<br />
• 2011. Lei n° 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, dá nova redação ao<br />
ar!. 83 da Lei n° 9.430/96:<br />
Art. 83_ A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes cont~<br />
a ordem tributária previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n" 8.137, de 27 de dezembro<br />
de i990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos<br />
arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de i940 -<br />
Código <strong>Penal</strong>, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida<br />
a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito<br />
tributário correspondente.<br />
§ lº Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a<br />
1<br />
representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Minis- ·<br />
tério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. !<br />
§ 2° É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos<br />
no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa<br />
jurídica relacionada -com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no<br />
parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado<br />
antes do recebimento da denúncia criminal.<br />
§ 3° A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da<br />
pretensão punitiva.<br />
§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a<br />
pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetu3r o<br />
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios,<br />
que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
l<br />
394 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
9. PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA<br />
Nos termos do § 3° do art. 168-A do CP:<br />
É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena oú aplicar somente a de multa<br />
se o agente for primário e de bons antecedent'es, desde que:<br />
1 - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida<br />
a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive<br />
acessórios; ou<br />
11 - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou<br />
inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente,<br />
como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.<br />
5.3. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU<br />
FORÇA DA NATUREZA<br />
Na primeira hipótese (erro), o agente não induz a vítima em<br />
erro, mas é esta que, por conta própria, incide em equívoco. Se<br />
o agente a induz a erro, poderá configurar estelionato (art. 171).<br />
Entendemos, como a maioria dos doutrinadores, que o crime<br />
é instantâneo. O STJ, no entanto, já decidiu que se trata de delito<br />
permanente (HC 15.403, j. 25/09/2001).<br />
5.4. APROPRIAÇÃO DE TESOURO<br />
Trata-se de norma penal em branco homogênea, ou em sentido<br />
amplo, já que o conceito de tesouro vem conferido pelo Código<br />
Civil (art. 1.264): "depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de<br />
cujo dono não haja memória".<br />
5.5. APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA<br />
Trata-se de crime de conduta mista, já que inicia de forma comissiva<br />
(o autor se apropria da coisa alheia perdida) e termina de<br />
forma omissiva (o agente, decorridos 15 dias, não restitui a res).<br />
Por outro lado, se está diante de delito a prazo, pois a consu·<br />
mação somente ocorrerá depois de ultrapassado o prazo de 15<br />
dias previsto no tipo penal.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 395<br />
Obs.: não se pode confundir "coisa achada" com "coisa esquecida".<br />
Ex.: aluno se retira da sala no intervalo da aula e esquece<br />
seu aparelho celular sobre a cadeira. Um colega de turma percebe<br />
d esquecimento e se apodera da coisa com a intenção de não<br />
devolvê-la. Não se trata de coisa achada que havia se perdido,<br />
mas sim de coisa esquecida. Neste caso, o agente responderá por<br />
furto.<br />
~ Conlo esse assüritri 'rtJ·í t'obrado em concurso?<br />
'---- - -__ ; -- - -- : :_- ---:- - : - -<br />
Foram consideradas incc:>_rrt;tas as seguJntes alternativas:<br />
(FUNCAB - 2016 - PC-PA- Delegado de Polícia) "Pratica crime de apro:<br />
priação- de- coisa ach"áda -à-QüeH~-:.-que· sé-- àpOssa de uma carteira esquecida<br />
pôr colega sobre a nieSa por·este-usa,da no escritótio em que<br />
ambos trabalham".<br />
(TRTB - 2015 - Juiz do Trabalho) "Não comete crime aquele que se apropriar<br />
de coisa alheia vinda: a_o seu poder, seja por erro, caso _fortuito<br />
ou mesmo po_r forç_a da_ natureza".<br />
(FUNCAB _-_20_12-._PC-RJ-Delegado de Polícia) "Aquele que Sea11rqpria<br />
d_e res dere/icta, d_ei_xa~d_o _(je··,r7~tit_uí-·la ao dono ou legítimO·-_pOsS_üiétOr<br />
o_u d,e --~-~_tre~á-:la _~à ___ au~_~_ri_~~d~:·::~?:íll_petente, _dentr_o _-d_o __ p_rafo_- __ cl_~ _is<br />
(quinze)• dias,pratlce cé!ff)~'/Q~s.:· res _.
396 Oireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
6. DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES<br />
6.1. ESTELIONATO<br />
'<br />
Art. i7i. obter, para_ S'~_ou para outrem, vantagem ilícita,<br />
enl-prejuíio ilhe.ió,_ iriduzíndo ou. mante11do _ai~<br />
guém em err_o,_ medfante'áhifído, ardil, Ou qualquer<br />
outro _mei_o fraudulento; Pe-ha - reclusão, de um a cin~<br />
co-a~os,_ e mu_lta, _de; qui_nhetÍtos mil réis :a dez _c_ontos<br />
de réis. '"<br />
Forma<br />
privilegiada<br />
Fórma<br />
equfpáriidà<br />
§ 1° Se o criminoso é.primário, ·e-é de<br />
pequeno valor o prejuíio, o juiz pode<br />
aplicar a pena conforme o dispoSto no<br />
art. i55, § 20.<br />
§ 2-" Nas mesmas penas incorre quem:<br />
Disposição de-coisa alheia como pró~<br />
priá: 1 - vende, permuta, dá em pagamento(<br />
em lo_cação _o_u ·em gar:antla<br />
__ cois~ ~1h;ia ___ co111,q:própria; _____ :-:_·_<br />
Alien:~çâo: :Õ,i.J o_n~ração -_f_rãu_dÍ!l~_n?-d:e<br />
-'._.cofsa:"'p_pSp~_fa:: _IJ {: ven_~:e~-p~rm,_l!!?_;;_p_~:<br />
· em_-P_~s~m~~t&.-:_()lf -~rTI-$:j~:to,.,~rnpê~haçlo~-<br />
_;;<br />
Fr3.0_~e-:n_a ert_rrégâ d-e--éOisá: -_i\/:-,--_de:_<br />
·tráU-a~ SubStând
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 397<br />
'.t->_--:: F~~trJ#--<br />
maJorada<br />
1. ESTELIONATO SIMPLES (ART. 171, CAPUJ)<br />
Configura estelionato quando o agente obtém, para si ou para<br />
outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo<br />
alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro<br />
meio fraudulento.<br />
Elementos. Para configurar o crime de estelionato é indispensável:<br />
1) fraude do agente; 2) erro da vítima; 3) vantagem ilícita; 4)<br />
prejuízo alheio.<br />
fraude. Emprego de artifício (aparato material, como o disfarce),<br />
ardil (elemento intelectual, como a conversa enganosa), ou<br />
qualquer outro meio fraudulento. O emprego da fraude deve se dar<br />
antes ou durante à obtenção da vantagem ilícita e o meio executório<br />
deve ser idôneo.<br />
,., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FUNCAB - 2013...; Polícia-CiVil-ES) "Vitorina~ ex-funcionária da empresa<br />
de fornecimento de energia elétricà, vestindo ulll uniforme antigo, foi<br />
até a casa de Pauliana dizendo que estava ali para receber os valores<br />
da conta mensal de fornecimento de en_érgia elétrica.-Acreditando em<br />
Vitorina, Pauliária pagóü OS válores··a-eSt"a, ·qüé Utilfzótfó dinheiro ·para<br />
comprar alguns ·vestidos. Entretanto,_ cóino sempre, _as coritas·ctessa<br />
empresa eram-e deveriam ser Pa-gas.na rede bancária'. Logo, Vitorina<br />
praticou o ·criine de: a) furto. b) roubo. ·e)' estelionato. d)-apropríação<br />
indébita. e) extorsão"".- Gabarito:: e.<br />
(MP-SP - 2010 - Proinotor de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "No crime de estelionato, na modalidade fundamental, a<br />
obtenção da-vantagem, a decorrer da fraude,. deve· sucedê-la ou, ao<br />
menos, ser tom elâ concomitante".<br />
· Erro. Induzimento ou manutenção da vítima em erro. Relaciona-se<br />
com a realidade do fato, ou seja, o agente induz a vítima a não ter
398 i;>ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
a correta percepção da realidade, ou aproveita-se da situação ao<br />
ver o ofendido manifestar a falsa percepção da realidade.<br />
Vantagem ilícita. Vantagem não amparada pelo ordenamento<br />
jurídico; se a vantagem for lícita poderá.caracterizar o delito do art.<br />
345 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Prejuízo alheio. O resultado do estelionato é duplo, ou seja,<br />
além da vantagem ilícita deve ocorrer o prejuízo alheio.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? :<br />
(FCC - 2009 - DPE-PA ~ Defensô? Público) "lÍcio ingressa ~m uma jÔalheria<br />
com o braço direito imobililado. Escolhe um colar .e não çonsegue<br />
preenCher o· checjue. Pede ao proprietário que de própi-io pünho escreva<br />
um bilhete num cartão" da loja com os seguintes dizeres: "Que~<br />
rida, por favor entregue ao portador a importância de RS 2.000,00 em<br />
dinheiro". Com esse cartão escrito pelo joalheiro, Tício pede ao seu<br />
motorista que vá ao endereço (da esposa do joalheiro) e volte com o<br />
dinheiro: À esp_Ósa do joalhelro recebe um cartão da Joalheria, com a<br />
caligrafia de s·el(-marido e entrega ao motorista de lício a -importância<br />
solicitada.-Esse Íetorna à joalheria, o entrega a Tício que--compra a jóia<br />
com_ o dinhe_iro. _d_o _pr9príÜjoal_heir9.-A tlpici_dadê · deSSe._cd_íri_e é()_ríeSponde:<br />
(. .. )". GalJari~·~: estelionato., . · .<br />
Tipo subjetivo. Além do dolo, consistente na vontade de obter<br />
vantagem ilícita, em prejuízo de terceiro, utilizando meio enganoso,<br />
exige-se o elemento subjetivo especial do tipo "para si ou para<br />
outrem".<br />
Consumação. Consuma-se quando o agente obtém a vantagem<br />
ilícita em prejuízo alheio. Ou seja, exige-se um duplo resultado.<br />
Admite-se a tentativa .<br />
.- ·Como esse ass_UntO ,foi ç0b~àdo em concurs_o?<br />
(FUNCAB ~ 2016 - PC-PA - Delegado .de Polícia) Foi considerada correta<br />
a· seguinte alternativa: "Só-se_-·tofi"figura cfim·e de,-,.estelionato- .quaíltohá<br />
prejuízo pàtrimoniaf-a outrem, consistente em. _perdei- o que já-' se<br />
possui ou _em deixar de g_anhar o __ que _Ç-devido,_ n_ão bastando a mera·<br />
obtenção de .uma_ van_tagem indevida _pel_o_ agenie".<br />
~ - -" - ,- './_,_··- . . ;:-· --__ ---, -;•<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• Cola eletrôniCa: o Plenário do Supremo Tribunal -Federal,. no fulgamento<br />
do Inquérito 1145, reconheceu_ que a conduta designada<br />
"cola eletrônica" é penalmente atípica (HC 88967, j. 06/<strong>02</strong>/2007).
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 399<br />
. . .<br />
Porém, o legislador ÍipificoÚ ~ d~í[iJénb art.'311-A (~e'cl~~ãti~~dà><br />
pela -..Lei n° 12:550/11), -beÍTI _-cofho outras -fraud_es·---ehi. certarn,éS,;dJ»<br />
inteqess_e públic;_o: Tais ·-crímes,"hÓ_- eÍi}anto;-somente p_Óderã_O ,_yige:r __<br />
a partir de 15 de. dezembro. de 2011, ci;ita da publicação da lei no<br />
12.550. Atenção: parcela da dóUtrina sústenta que o novo crim_e não<br />
abrange a cola eletrônica, tend_O em vista que "gabarito particular"<br />
não p_ode se_r Compreendido éàtl}_o _c_~nteúdO sigilOso.<br />
• ''Pir_tdurau: lª posição:_conQ&uraJato atíPlco, sendo ínero Uíci_id_----civil se<br />
os agentes pos$uírem r_ecµrsos_--para _ef_etuaÍ' o- pagamen_to; cáso"·-_não<br />
possuam, caracteriza o crime_ descrito no art. 176 do CP; 211 posição:<br />
corifigura estelionato (art. 17_1 do-_CP) se os agentes possuírem -récursoS<br />
para efetuar o pagamento; càso -não possuam,. caracteriza o crirhe<br />
descrito no art. 176.<br />
• Súmula 73 do STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado<br />
configura. em tese, o crime de estelionato, da competência da<br />
justiça estadual.<br />
• Roubo e estelionato: "O delito de estelionato não será absofvido -pelo<br />
de roubo na hipótese em que o agente, dias_ após rOubaf-Úm-vêíêulo<br />
e os objetos pessoais d_os_._seus _ocup_antes, entre eles um· _:ral~ó_á~io<br />
de cheques,-:.visando_ P_pter _:varitagem Jlícita, p~e-~nc_he:;,uma_·:_
400 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP·MG" 2008- Promotor de Justiça) Questão discursiva: "O que signifi·<br />
ca torpeza bilrtteral no crime de estelionato, e qual a sua repercussão<br />
1<br />
prática".<br />
2. DISTINÇÕES<br />
Estelionato e apropriação indébita. No estelionato o agente<br />
possui o dolo ab initio, antes de auferir a vantagem. Na apropria·<br />
ção o agente possui a posse ou detenção lícita da coisa e depois se<br />
apropria (dolo subsequente) .<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2013 - DPE-AM - Defensor Público) Questão discursiva: "Com<br />
fundamento no animus agendi, diferencie 'apropriação indébita' de<br />
'estelionato'".<br />
Estelionato e furto mediante fraude. No estelionato a fraude é<br />
utilizada para que a vítima entregue a coisa ao agente. No furto, a<br />
fraude é utilizada para diminuir a vigilância da vítima sobre a coisa<br />
e facilitar a subtração.<br />
Estelionato e extorsão. No estelionato a vítima (enganada) entrega<br />
voluntariamente a coisa ao sujeito. Na extorsão, a vítima faz,<br />
deixa de fazer ou tolera algo, em razão da violência ou grave ameaça<br />
empregada pelo agente.<br />
Falso (crime anterior) e estelionato (crime posterior).<br />
Orientações:<br />
1') Súmula i7 do STJ: "Quando o falso se exaure no estelionato,<br />
sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido". o<br />
crime-meio (falso) é absorvido pelo crime-fim (estelionato),<br />
se o falso foi o meio necessário para se obter o estelionato.<br />
Aplica-se o princípio da consunção. No entanto, se persistir<br />
a potencialidade lesiva do falso, haverá concurso de crimes.<br />
») O estelionato será um fato posterior impunível.<br />
3•) Caracteriza concurso material (art. 69). Não se pode aplicar<br />
o princípio da consunção porque os bens jurídicos são distintos.<br />
O falso tutela a fé pública e o estelionato o patrimônio.
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 401<br />
4•) O crime de estelionato absorve o falso (independente de<br />
persistir ou não a potencialidade lesiva), urna vez que este<br />
é crime-meio.<br />
5") Dá·se um concurso formal de crimes. Nesse sentido: STF, HC<br />
73846.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2015 -1RT23 - Juiz do Trabalho) "Alfredo, de posse de cheque em<br />
branco do empregador, falsifica a assinatura deste no título e o utiliza na<br />
compra de determinado bem, obtendo vantagen1 ilícita em prejuízo do<br />
comerciante. Na hipótese, segundo entendimento sumulado do Superior<br />
Tribunal de justiça, Alfredo responde por: a) falsificação de documento<br />
público e estelionato, em concurso formal; b) estelionato, apenas; c) falsificação<br />
de documento público e estelionato, em concurso material; d)<br />
estelionato e falsificação de documento particular;. em concurso formal; e)<br />
falsificação de documento público, apenas". Gabarito: B.<br />
(CESPE- 2015 -TJ-DFT- Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: uo crime de uso de documento falso será absorvido pelo<br />
crime de este!ionatb sempre que ambos forem praticados no mesmo<br />
contexto, ainda que o dano provocado ao patrimônio da vítima também<br />
alcance outros bensji.Jrídico"-~<br />
(CESPE - 201i-1RF3 - Juiz Federal) Foi_ co'nsiderada éorreta a ·seguinte<br />
alternathta: "Responde- somente por estelionato- o su'J"eito 'qué- preenche<br />
cheque de terceiro e, por imitação da assinàtura, obtém seu ·pagameílto<br />
ou compensação, ficando a falsificação.absorvida pelo c_rime patrimoniat<br />
segundo entendimento consolidado".<br />
(PC-MG - 20_12 -_í>etegádo d_e_-PoÍícia)-Qué'sião díscu-~Iva:_"Qu
4<strong>02</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
. .<br />
f_urto--me_di_Ílrít(! fraud~;- na_:fofma.--teh_tada;· pois o delito foi interrompido<br />
por.circt.instâ_ndas· alheias à su-a vontade. d) caracteriza crime de falsificação<br />
de Qocum~nto público .. pÔis, havendo des_istência voluntária, -o<br />
autor só responde ,pelos_ atos até e_ntão praticados. e) é atípica, pois<br />
ocorreu a desistência voluntária e a falsidade existente resta absorvida<br />
p_ela_ fin~lidade patrimonial". Gabarito: A.<br />
Estelionato e art. 19 da Lei n• 7.492/86. Nos termos do art. 19, é<br />
crime obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira.<br />
Se o financiamento realizado tiver destinação específica, configura<br />
o delito do art. 19, ao passo que será estelionato no caso de<br />
financiamento sem qualquer destinação. Nesse sentido: "Os fatos<br />
noticiados nos autos se amoldam ao tipo do artigo 171 do Código<br />
<strong>Penal</strong> (estelionato) e não ao crime contra o Sistema Financeiro Nacional,<br />
previsto no artigo 19 da lei n• 7.492/86, tendo em vista que<br />
a obtenção de empréstimo consignado configura operação financeira<br />
que não exige destinação" (STJ, CC 114.239/SP, Terceira Seção,<br />
j. 22/06/2011).<br />
Estelionato e reparação fraudulenta de produtos: o art. 70 do<br />
Código de Defesa do Consumidor prevê como crime o emprego,<br />
na reparação de produtos, de peça ou componentes de reposição<br />
usados, sem autorização do consumidor .<br />
.. --Co~ô-é~ ~-Ssunto fà-i cobrado.em concu.:.So?<br />
(CESPE - ;,;,6 " PC·PE - Delégado de. Polícia) "Ana contratou Cláudio,<br />
prestadór·de séfviços, :para __ é:_onsertàr-seÚ aparelho de televisão.~Sem<br />
au_torizaçãp de Ana e __ sem:_ motivo jus_to_, _Cláudio utilizou, dolqsam-ent~,<br />
peça~ ~e: f_epo_siçãô u_sada_s-_- na "_tepara_·ç~_o do_ aparelho._ Ne_ssa- siiu_açao<br />
hii)otética,-a condutã: de _éíáildio· é considerada: a) crime _.prev_isto -:no<br />
Có'; :_~- ~<br />
3. FORMA PRIVILEGIADA (§ 1 o)<br />
Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o preiuizo,<br />
o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2°.
--<br />
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 403<br />
Observe-se que no furto privilegiado o legislador utilizou a expressão<br />
"pequeno valor da coisa furtada", ao passo que no estelionato<br />
utilizou "pequeno valor do prejuízo", de forma que deve ser verificado<br />
o efetivo prejuízo suportado pela vítima.<br />
Conforme o Superior Tribunal de Justiça, não há como reconhecer<br />
o estelionato privilegiado se o montante referente à lesão, ao<br />
tempo do crime, era maior que um salário mínimo, critério que<br />
vem sendo adotado pela jurisprudência para aferição da benesse,<br />
com aval de abalizada doutrina. Nesse sentido: STJ, 6• T., RHC 3<strong>02</strong>25/<br />
MA, j. 17/09/2013.<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - juiz do Trabalho) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: ''Se a vantagem ilícita decorrente da prática do furto<br />
privilegiado ou do estelionato for de pequeno valor, a pena a qüe<br />
for condenado o autor do crime, sendo ele réu primário, poderá ser<br />
reduzida".<br />
4- FORMAS ESPECIAIS DE ESTELIONATO (§ 2°)<br />
1) Disposição de coisa alheia como própria. Vende, permuta,<br />
dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia<br />
como própria. Figuram como sujeitos passivos o adquirente<br />
de boa-fé e o verdadeiro proprietário_ o agente deve ter<br />
ciência que a coisa é alheia. A coisa pode ser móvel ou imóvel.<br />
O delito se consuma com o recebimento do preço, sendo<br />
dispensável a tradição da coisa móvel ou a transcrição do<br />
imóvel. Neste último caso, basta a lavratura da escritura.<br />
Exige-se que o agente obtenha vantagem ilícita em prejuízo<br />
alheio. Discute-se se configura o delito com o compromisso<br />
de compra e venda, tendo em vista que o verbo típico é<br />
vender. No HC 54.353/MG (j. 28/08/09), a Sexta Turma do STJ<br />
reconheceu a tipicidade. ta nossa posição.<br />
li) Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria. Vende,<br />
permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria<br />
ioalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu<br />
vender a terceiro, mediante pagamento em presta~<br />
ções, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.
404 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Atexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
l<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FUNCAB - 2016 - PC-PA - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alterrjativa: "Ocorre alienação ou oneração fraudulenta<br />
de coisa própria quando o agente vende'--~oisa de sua propriedade,<br />
todavia inalienável, crime do qual participa .º adquirente que, cientificado<br />
de todas as circunstâncias que envolvem o negócio, opta por<br />
efetivá-lo".<br />
111) Defraudação de penhor. Defrauda, mediante alienação não<br />
consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoraticia,<br />
quando tem a posse do objeto empenhado. Figura<br />
como sujeito ativo o devedor do contrato de penhor e<br />
como sujeito passivo o credor pignoratício. A defraudação<br />
é praticada com a venda, permuta, doação ou outro modo<br />
qualquer, como a destruição ou ocultação da coisa.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2009 - DPE-PI - Defensor Público) Foi considerada correta a<br />
seguinte a!ternativa:'·'.'_O crime de defraudação de penhor configura-se<br />
com a obtenção de vantagem indevida, oriunda da alienação, de quàlquer<br />
modo, de bem dado em penhor~ seja ele fungível ou infungíveV'.<br />
IV) Fraude na entrega de coisa. Defrauda substância, qualidade<br />
ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém. Sujeito<br />
ativo é aquele que está obrigado a entregar a coisa. O sujeito<br />
passivo é aquele que tem o direito de receber a coisa.<br />
A conduta recai sobre a substância (essência), qualidade ou<br />
quantidade da coisa.<br />
V) Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro.<br />
Destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou<br />
lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências<br />
da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização<br />
ou valor de seguro. Sujeito ativo: segurado. Sujeito passivo:<br />
segurador. o terceiro que auxilia o segurado, conhecendo da<br />
fraude, responde pelo delito. Trata-se de crime formal, de<br />
modo que para a consumação basta a conduta, independente<br />
de o agente conseguir a indenização ou o valor do seguro.<br />
!<br />
1<br />
1<br />
1 i<br />
1<br />
Obs.: em observância ao princípio da ofensividade, não se pune<br />
conduta que não exceda o âmbito do próprio autor. Assim sendo,
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 405<br />
não seria cabível a punição do agente por lesão corporal praticada<br />
em seu próprio corpo ou por crime de dano em seu próprio<br />
patrimônio. Somente se pune conduta que ofenda bem jurídico de<br />
terceiro. Ou seja, deve haver alteridade. Porém, nesta modalidade<br />
de estelionato, o agente ofende bem jurídico próprio (patrimônio<br />
ou incolumidade física) como meio para atingir um fim (lesão patri·<br />
monial de terceiro), havendo, assim, alteridade.<br />
VI) Fraude no pagamento por meio de cheque. Emite cheque,<br />
sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou<br />
lhe frustra o pagamento. Observações:<br />
• Estelionato simples e emissão de cheque: configuram<br />
estelionato na forma fundamental (art. 171, caput) as<br />
seguintes hipóteses: a) pagamento com cheque roubado;<br />
b) emissão de cheque de conta cancelada; c)<br />
emissão de cheque sem fundos com nome falso ou as·<br />
sinatura falsa; d) emissão de cheque de conta aberta<br />
com características pessoais falsas do correntista. Para<br />
configurar a modalidade específica de estelionato (§ 2°,<br />
VI), o cheque emitido se refere a conta corrente aberta<br />
legitimamente.<br />
• Pagamento de dívida (prejuízo passado) mediante<br />
emissão de cheque: emissão de cheque sem fundos<br />
para pagamento de dívida não configura o delito, uma<br />
vez que o prejuízo é anterior à sua emissão, ou seja, a<br />
emissão do cheque (fraude) não proporcionou nenhu·<br />
ma vantagem ao agente. Nesse sentido: STJ, 6• T., RHC<br />
19314/CE, j. 22/03/2012.<br />
> Como esse assunto foi cobradO em CóriC:urso?<br />
(MP-Dfl - 2oi1 - Pi"omotO_t de J.ustiç~) Fót/·co·~s __ i'derada· .. U1..:correta ;f seguinte<br />
alternativa: ."'Predominá na doutrina penâl ·m.oderna o entendi<br />
·mento de que se cónfrgura o estelionato, na forma de emissão fraudulenta<br />
de cheque, qUando o agenté emite cártula de sua propriedade,<br />
ciente da indisponibilidade de fundos, para pagar dívida advinda de<br />
jogo de pôquer".<br />
· • Cheque "pós-datado" ou "pré-datado": 10 pos1çao<br />
(predominante): não configura o crime, uma vez que<br />
o cheque deixa de ser uma ordem de pagamento à<br />
vista, transformando-se em uma espécie de garantia
406 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
da dívida (STJ, HC 121628, j. 09/03/2010); 20 posição: não<br />
configura o delito na forma prevista no art. 171, § 2',<br />
inciso VI, mas, dependendo da intenção do agente e<br />
das circunstâncias, pode configurar estelionato na forma<br />
fundamental (art. 171, cdput). Nesse sentido: STJ,<br />
REsp 693.804, j. 15/03/2005.<br />
• súmula 554 do STF: "O pagamento de cheque emitido sem<br />
provisão de fundos, após o recebimento da denúncia,<br />
não obsta ao prosseguimento da ação penal". Na verdade,<br />
após a consumação do delito, o pagamento deveria<br />
ser considerado como causa de diminuição de pena<br />
(art. 16 do CP) e não como forma de obstar o prosseguimento<br />
da ação penal. A Súmula 554 do STF somente<br />
incide na forma prevista no art. 171, § 2°, inciso VI, não<br />
se aplicando ao estelionato simples (art. 171, caput).<br />
Obs.: O STJ já decidiu que a frustração no pagamento<br />
de cheque pós-datado e de nota promissória, por si<br />
sós, não caracteriza a fraude para fins de estelionato.<br />
Isso porque "A simples emissão de cheques e notas<br />
promissórias para fins de futuro pagamento, pelo recebimento<br />
de mercadorias, decorrente da celebração de<br />
um contrato de compra e venda não é suficiente para<br />
caracterizar a fraude, visto que era de conhecimento<br />
das partes envolvidas os atos que estavam sendo<br />
realizados - venda de mercadorias e recebimento de<br />
títulos de crédito (cheque pós-datado e nota promissória)<br />
- como promessa de pagamento" (STJ, 5• T., REsp<br />
1098792/RS, j. 03/09/2013).<br />
~ ~mo .es$i:! assuntQ :{oi __ çóf?:r~d9 :'.«:-m-Con~\1-~? --:--, __ .<br />
(CESPE ~ 201.2 - TJ,RO - Analist;.} Foi tons\de,..,da' 1ncorretq,a 1el\uirt.e .<br />
alter:x1ati_\ia:,:7ó ___ forma:J:iásita~'; ,_-, _<br />
-------- ----- - - ------- - --- ---- --· -------------·------------ '"-'' _.,-,_" _________ _<br />
• Endossante: o endosso não é emissão de cheque, de tal<br />
forma que o endossante não responde por esta forma<br />
especial de estelionato, salvo na forma de partícipe.<br />
• Competência (art. 171, § 2°, VI): local da recusa do pagamento.<br />
Nesse sentido: Súmula 521 do STF: O foro
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 407<br />
competente para o processo e o julgamento dos crimes<br />
de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa<br />
de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde<br />
se deu ~- recusa do pagamento pelo sacado. Súmula<br />
244 do STJ: Compete ao foro do local da recusa proces·<br />
sar e julgar o crime de estelionato mediante cheque<br />
sem provisão de fundos. No entanto, no caso de uso<br />
de cheque na prática de estelionato simples (art. 171,<br />
caput), a competência é do local da obtenção da vantagem<br />
ilícita. Nesse sentido: Súmula 48 do STJ: Compete<br />
ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita pro·<br />
cessar e julgar crime de estelionato cometido mediante<br />
falsificação de cheque.<br />
• Como esse assunto foi cobrado em càncurso?<br />
Foram consideradas corretas as seguirites assertivas:<br />
(MP·MG - 2010 - Promotor. de Justiça) "Compete ao .juízo do local da<br />
obtenção da vantagem ilícita processar .. e .jLÍlgar. crinie d.e .estelionato<br />
mediante falsificação de.cheque".<br />
(PC'MG ~ 20_08_ e De lega.d? de ~91Ícia) "('o. esteliôn~t
408 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcefo André de Azevedo<br />
~ Como esse' assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - ;013 - Polícia Civil - SP) O crime de fraude no pagamento por<br />
meio de cheque (CP, art. i?l, § 2.0, vi) tem expressa previsão de aumento<br />
de pena, na razão de um terço, se: 'a) cometido em detrimento<br />
de entidade de direito' público. b) cometido por funcionário público.<br />
c) causa qualquer prejuízo à vítima. d) consUmado. e) causa vultoso<br />
prejuízo à vítima. Gabarito: A.<br />
Ex.: fraude para recebimento de benefício previdenciário e de<br />
seguro obrigatório (DPVAT).<br />
Súmula 24 do STJ: Aplica-se ao crime de estelionato, em que<br />
figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social,<br />
a qualificadora do§ 3° do art. 171 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
.- IMPORTANTE: Estelionato previdenciário<br />
Natureza jurídica e prescriçãó: de acordo com o STF, o estelionato<br />
previdenciário tem natureza binária. Isso porque "é de se distinguir<br />
aquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente<br />
daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha<br />
a vantagen'l _indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito<br />
de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da<br />
indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos<br />
do tipo penaL Já naquelas situações em que a conduta é cometida<br />
pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume<br />
a natureza permanente, dado que, para além de o delito se<br />
protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, ta-<br />
. zer cessar a ação delitiva" (STF, 2' T., ARE 663735 AgR. j. 07/<strong>02</strong>/2012).<br />
·Assim:<br />
Estelionato prevídenciárlo praticado pelo próprio beneficiário: é crime<br />
permanente. A prescrição tem início com a cessação da perma><br />
nência (CP, art. 111, 111), óu seja, com a cessação do recebimento<br />
do benefício previdenciário. Nesse sentido: "'O crime de estelionato"<br />
·previdenciário, quando praticado pelo próprio favorecido pelas<br />
prestações, tem caráter permá.!Íente, cessando a atividade delitiva<br />
apenas com o fim de sua percep'ção, termo a quo do prazo prescricional"<br />
(STF. 1' T .• HC 121390, j. 24/<strong>02</strong>/2015).<br />
• Estelionato previdenciár{o pratica_do por terceiros que não o próprio<br />
beneficiário: é dellto instantâneo de efeitos permanente-?. A prescrição<br />
tem início no dia em que o crime se consumou -(CP, art. 111,<br />
O, ou seja, no moment_o do_ pagamento da primeira prestação do<br />
benefício indevido. Nesse sentido: "Tratando-se de·çrime de estelionato<br />
previdenciário praticado para que terceira pessoa possa se<br />
beneficiar indevidamente tem natureza de crime instantâneo com .
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 409<br />
efeitos permanentes, devendo ser contado o prazo prescrfcional a<br />
partir do recebimento da primeira prestação do benefício indevido"<br />
(STJ, 6' T., RHC 66487, í. 17/03/2016).<br />
• Reparação do dano: "Não extingue a punibilidade do crime de estelionato<br />
previdenciário (art. 171, § 3°, do CP) a devolução à Previdência<br />
Social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem<br />
percebida ilicitamente, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar<br />
arrependimento posterior, previsto no art. i6 do CP" (STJ, 6a<br />
T., REsp i.380.672, T .. j. 24/03/2015). Informativo 559.<br />
~ como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2011 -TRF5 - Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Encontra·-se pacificada a jurisprudência dos tribunais superiores<br />
no sentido de que o crime de estelionato contra a Previdência<br />
Social é de natureza permanente, de forma que o termo inicial do prazo<br />
préscridonal ocorre com a cessação do recebimento do benefício<br />
previdenciário".<br />
A Lei n° 13.228, de 28/12/2015 (publicada em 29/12/2015), modificou<br />
o art. 171 do Código <strong>Penal</strong> para inserir o§ 4°, com o propósito<br />
de estabelecer causa de aumento de pena na hipótese de estelionato<br />
cometido contra idoso.<br />
Conforme o § 4°, "aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido<br />
contra idoso". A razão da causa de aumento foi justificada<br />
pela fragilidade e maior dificuldade da vítima resistir à ação de<br />
criminosos.<br />
6. MATÉRIA SUMULADA<br />
Súmula i7 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato,<br />
sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.<br />
Súmula 24 do STJ: Aplica-se o crime de estelionato, em que<br />
figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social,<br />
a qualificadora do§ 3° do art. i71 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Súmula 48 do STJ: Compete ao juízo do local da obtenção<br />
da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato<br />
cometido mediante falsificação de cheque.<br />
Súmula 73 do STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente<br />
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato,<br />
da competência da justiça estadual.
1<br />
í<br />
. 1<br />
41 O D.ireito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Súmula 107 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar<br />
e julgar crime de estelionato praticado mediante<br />
falsificação das guias de recolhimento das contribuições<br />
previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia<br />
federal.<br />
Súmula 246 do STF: Comprovado não ter havido fraude, não<br />
se configura o crime de emissão de cheques sem fundos.<br />
Súmula 521 do STF: O foro competente para o processo e<br />
o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade<br />
da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o<br />
do local onde se deu a recusa do pag
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 411<br />
~F~º~:'i~~~;:~~t;~~i~=fct1:f r7~~~df\~~;~J~Ji~~;~J~l~~ ~eguinte<br />
alterná,tiva: "O d.elit'1 de dul'!i~~f9tiêI_af;âJffrêtÇàct9tia::i,V(!n~<br />
_éiid~, cem -fl u_.á,,i~ti da d~ tju-q ~alidad,~~~-~-{0'.·;;- -_,:<br />
___ x:_---11f/iifJ~:~:1a~~~~;f' ~~ :' __ :·::~~:;; ;-:<br />
(~çç 7.~0 1ij,~)J-Al ~ Juiz de <strong>Direito</strong>) '.'N;iio .ªd"]ile áfigytar)ri.vil.egí.ada,<br />
c?fn __ Sub __ stif~-!~fio __ ~a __ -,P_~n~_,Q_~:(e:çl~~K9,J)el~_:?~:,~_ffJ~ílç~_9~~fJJ:fü.fó,UI_Çã:9,;~-~<br />
·-um a d ô-is _te·rço_S-ou _aP11Cação '.sorrierite cj __ a' P_~na;·~-~:-m_uyt~~-};_õ::i:ti_il)e·de:<br />
a) furto; b) duplicáía simulada; e) estelionat9rd) aproprfação:ind~bita;<br />
e) recepta.Ção". GabariÍ:o: -B.<br />
6.3. ABUSO DE INCAPAZES<br />
AbuSO'~~ ~<br />
:ele incapazes "<br />
São sujeitos passivos do delito apenas o menor de idade, o alienado<br />
e o débil mental. Portanto, o menor emancipado não poderá<br />
ser vítima do crime em estudo.<br />
Além do dolo, o tipo exige uma finalidade especial do agente<br />
(dolo específico ou elemento subjetivo do tipo), caracterizada pela<br />
expressão "em proveito próprio ou alheio".<br />
Trata-se de delito formal, que se consuma independentemente<br />
do prejuízo causado ao incapaz.<br />
6.4. INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO<br />
Induzimento<br />
à especulação •
41 2 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
Trata-se de delito de forma vinculada, pois as condutas abusar<br />
e induzir somente podem ser executadas na forma descrita em lei.<br />
o jogo ou aposta pode ser 1 1ícito ou ilícito, já que o intuito do<br />
legislador é proteger o patrimô~io da pessoa inexperiente, simples<br />
ou de menor capacidade mental.<br />
Como o crime é formal, a consumação ocorre independentemente<br />
do resultado naturalístico (lesão ao patrimônio do ofendido).<br />
6.5. FRAUDE NO COMÉRCIO<br />
Art. i75 - Enganar, no exercício de atividade comercial,<br />
o adquirente ou consumidor: 1 - vendendo, corria<br />
verdadeira ou Perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada::<br />
li - entregando uma mercadoria por outra:<br />
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.<br />
A~~~,":+"''.':<br />
· fraude<br />
5'7: ito toméfclo<br />
. .<br />
'<br />
Forma<br />
qua_lificadà<br />
Fortna<br />
privilegiada·<br />
§ i 0 -_ Alr~rar em ob~----~B __ e:An_~_r __ ~-;:_-~~}<br />
é(Jnlendada a qualidadti>Ou 1 d:PéSó--_ae-·:<br />
~:'metaL-àu- Substítuir; no. mes_mo -éasó,<br />
pedra.verdadeira por falsa Ou -p:or oy- _<br />
-
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 413<br />
6.6. OUTRAS FRAUDES<br />
"~ Outras<br />
fraudes<br />
Jr<br />
d_~<br />
L~<br />
-A_rfj:-:if~LJb-nl_ar _refeiç_ão_ em _reSt~úrante, alojar-se em<br />
'll'9_tel o_~_-tftinzar-se de: meió-de_- transporte sem dispor<br />
r_êc_lir$ôS_ para efetuar -0_-pa'ga,mento~ Pena - deten<br />
~ó~~-~~- q'~inze-dias a dois me-seS, ou multa.-<br />
'Ã_~~()-<br />
--pet:íate:;-:-,+<br />
pel;dãi)''i<br />
iúd_i-crat-'<br />
·-p_~[ci~l;óS'h~íc,~-c- Somente se proced~:'.Jf1ê"tli_ft:D_te<br />
representação, e o juiz<br />
'P_ódé!1_C~~forme- as circunstâncias, deixar<br />
de aPlicar a pena_<br />
O legislador utiliza a técnica da interpretação extensiva: ao<br />
mencionar "restaurante", o tipo penal também se aplica a bares,<br />
pubs, padarias etc. Não fosse assim o autor deveria responder por<br />
estelionato, delito bem mais grave. O mesmo raciocínio vale para o<br />
"hotel", alcançando a pensão, o albergue, o motel etc.<br />
Trata-se de crime material. Assim, a consumação se dá quando<br />
o agente toma a refeição (ainda que em parte), aloja-se em hotel<br />
(nele permanecendo por espaço de tempo juridicamente relevante)<br />
ou utiliza meio de transporte (mesmo que por curto percurso),<br />
sem dispor de recursos para efetuar o respectivo pagamento.<br />
6.7. FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIE<br />
DADE POR AÇÕES<br />
--~z~~f'i~'.~~:-:P~'omove~:-_-a -fÜrfdaç~ô-:: de --Sód_edáde --Por<br />
: àç9_éS~---~~~Zéndo. eíll- prp_spect(f i()ú __ ;'._em_-- c_Ómu_nicaÇão<br />
~: á_O_-:;p(i'Hlibi:-o u :-_à-/·a_s~~Ítl b~ lf iá/_· _a_.fifÍTià'.ç~_?--~faiSa:: ,_$?bre ._- a<br />
f:C_óhs'tf,t~iÇã~-da S~--ded~d_~'- O_u--o_C,Uh~_.hcfó ft_~~-ctüte_ryiá_<br />
_\~n:í~:@_e_.:!1fà,td; a ela:.rel_àii_vo:_ ·--Perl_a::;E:;reclosã6-:--de_ Úm a<br />
fi:q~~J!i~:~~~-sT ._e -tnu_lt__ ~)---s __ ~- --~'!" ~at~)-iiã~ _.~orl_~tí_1~i-: :~_fiflle<br />
;itofiti'à'à~-etonomia -popular. · --,_,_.--:;_- "'__
414 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo
Cap. li • Dos crlmes contra o patrimônio<br />
41S<br />
O crime é próprio: no caput, somente poderá ser praticado por<br />
aquele que promoveu a fundação da sociedade por ações; no §<br />
l', o sujeito ativo deverá ser diretor, gerente, fiscal, liquidante ou<br />
representante da sociedade anônlima estrangeira; no § 2', o delito<br />
é cometido pelo acionista que, a fim de obter vantagem para si ou<br />
para outrem, negocia o voto nas deliberações da assembleia geral.<br />
Importante atentar para a hipótese de extinção da punibilidade<br />
disposta no art. 3' do Decreto-lei n° 697/69: "Extinguem-se a punibilidade<br />
dos crimes previstos no artigo 177 do Código <strong>Penal</strong> para as emissões<br />
contábeis relativas a títulos registrados na forma do Decreto-lei n°<br />
286, de 28-2-67, ficando também assegurada a isenção das penalidades<br />
fiscais e cambiais decorrentes. Parágrafo único. Os benefícios previstos<br />
neste artigo não se aplicam aos diretores das empresas que não cumprirem,<br />
dentro do prazo fixado, as determinações do artigo anterior".<br />
6.8. EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU<br />
"WARRANT"<br />
A:~.:_;í'.~:f'.~fiiU1f:1~~à~;~J!iil~t,?:-9~:::_~_iE;~~11~~-:~-~~:~Jf~~~:-<br />
em __ :'d_~sa_co\d07~9:-~(~l~-~-~:Sl_Ç~_o :l_eg~t_::_J;en~ ~::tr~Çlu$_ap;<br />
de uríJ;a-fquátrÔ ànOSJ;-~;;ffiulta.-: ,--z-,;c".-?:/' -- -- - --- :-'.:$;1;-~--- -<br />
Warrant é o instrumento equiparado e considerado como título<br />
de crédito, endossável, que se emite, sob garantia pignoratícia,<br />
junto com o conhecimento de depósito de mercadorias nos<br />
armazéns-gerais.<br />
Trata-se de norma penal em branco, cujo complemento está<br />
disposto no Decreto n° i.1<strong>02</strong>/1903.<br />
6.9. FRAUDE À EXECUÇÃO<br />
Fraude<br />
àe)$ecução ,, __ -;,-;<br />
AÇãó<br />
périà!
416 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Saíim e Marcelo André de Azevedo<br />
Para a configuração do crime é necessano que o agente comprometa<br />
seu patrimônio (o executado, com a fraude, coloca-se em<br />
estado de insolvência). Trata-se de. delito próprio, pois o sujeito<br />
ativo somente pode ser o devedor (becutado).<br />
De acordo com o parágrafo único, a ação penal é privada.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concursO?<br />
Foram consideradas corretas as seguintes alternativas:<br />
(FCC - 2015 -TRT23 - Juiz do Trabalho) "O crime de fraude à execução é<br />
de ação penal_ privada".<br />
(TRTS - 2015 - Juiz do Trabalho) "Ocorre crime de fraude à execução<br />
quando alguém aliena, desvia, destrói ou danifica bens, ou ainda simula<br />
dívidas".<br />
7. RECEPTAÇÃO<br />
Art. 180. Adquirir, receber. -_transp_?rtar, _:conduzir ou<br />
ocultar, em proyeito_própri_o ?_u-ál_heí~_:-_c_ois~-: qu_e __ s_a __ be<br />
_ ser produto de-_cr:im_e~_ -~U:·iitflu_ir___-P~-~-:__ ~~-~!;t_erC~Jrr;>;:;_ÇI~<br />
boa-f~, a ª~--~u_i,~af~.,~~-é~ __ bJÍ1~:l(:?f_Yl!~~; __ R~(f~+:;;-~_\~-fi_l!fã:9~- -.<br />
de um a _quàtíÕ_:-afi,ó_~:*'~\fti<_~-~-)}i_~;--~~~0J;~'.-_fh~Y -i
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 417<br />
L<br />
BEM JURÍDICO E SUJEITOS<br />
Protege o patrimônio. Para alguns, também a administração da<br />
justiça.<br />
Qualquer pessoa pode figurar corno sujeito ativo, desde que<br />
não seja coautor ou partícipe do crime anterior. O sujeito passivo<br />
é o mesmo do crime anterior. Exemplo: A subtrai o carro de B. e,<br />
ciente disso, compra o carro. B é sujeito passivo do furto e da<br />
receptação.<br />
Atenção: Corno já explicado, o autor ou o partícipe da receptação<br />
não concorre para o crime do qual provém a coisa. Assim,<br />
por exemplo, o sujeito ativo do furto não pode ser receptador da<br />
mesma coisa. Ex.: A encomenda a B que subtraía o carro de e, ressaltando<br />
que não lhe serve qualquer outro carro. No caso, A é sujeito<br />
ativo do crime de furto, de sorte que não pode ser receptador.<br />
jl;<br />
Como esse assunto foi cobrado em çoncurso?<br />
(FCC - 2009 -TJ-GO -;-Juiz de-oireito)-"-'Determihada pesSoa recebeu- emproveíto<br />
próprio coisa _alh_eia m~ve,1-·_cpJa.-_s_u_bir~Ç-~p~:_e_s·p~cíf{ç_á _prév(a~<br />
mente encomendara ~ ou!rem .. As5-im; coiTl_ete_u __ Q_ de_lit_o_. de":_( •..) fllrto<br />
qualificado pelo concurso~. - - - - - ' -- "-·-· - -<br />
2. TIPO OBJETIVO<br />
Receptação própria (art. 180, caput, 1• parte). Adquirir (ocorre<br />
a transmissão de propriedade), receber (não ocorre transmissão<br />
da propriedade), transportar (levar de um lugar para outro), conduzir<br />
(dirigir algum meio de locomoção) ou ocultar (esconder), em<br />
proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.<br />
Nas modalidades transportar, conduzir e ocultar o crime é<br />
permanente.<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?-.<br />
(FCC - 2016 - DPE-ES- - Defensor- Público) Foi consid~rada--'Incorreta ·a<br />
seguinte alternativa ~'A receptação própria_ não prevê-_.mod_.?liçlade,,_de<br />
crime per_manente"<br />
·Receptação imprópria (art. 180, caput, 2• parte). Influir para que<br />
terceiro de boa-fé a adquira, receba ou oculte. Se o terceiro estiver
418 Di'reito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
de má-fé, será punido como receptador próprio, caso em que o<br />
iníluenciador será partícipe.<br />
Crime parasitário. A receptação é um.crime parasitáirio ou acessório,<br />
também conhecido como delito de fusão, pois depende de<br />
delito anterior. Se a infração anterior for contravenção não haverá<br />
receptação. O crime anterior não precisa ser contra o patrimônio. o<br />
STF já decidiu entendendo inexistir receptação de bem imóvel (RHC<br />
58.329). É admissível a receptação de receptação.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-SP - 2010 - Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "O crime de receptação, nas modalidades dolosa ou<br />
culposa, pressupõe, por expressa disposição legal, a anterior prática<br />
de crime contra o patrimônio".<br />
Autonomia da receptação (§ 4•). A receptação é punível, ainda<br />
que desconhecid'o ou isento de pena o autor do crime de que proveio<br />
a coisa. A extinção da punibilidade do crime anterior não afeta<br />
a receptação. Dispensa instauração de inquérito policial, ação penal<br />
ou sentença condenatória em relação ao crime anterior. Basta<br />
a prova de a coisa ser proveniente de crime.<br />
• como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MPE-GO - 2016 - Promotor de Jµstiça) Foi considerada incorreta a ,seguinte<br />
alternativa: "Trata1,1do-se de crime acessório, porquanto impres-<br />
. cindível a prática de um_anteriQÍ crime, a receptação fica dependerite<br />
da punibilidade deste últinló":<br />
(CESPE - ;013 -TRT5 - juiz do Trabalho) Foi.,_tOnsiderada incorreta a seguinte<br />
'alternativa: "Ã tipificação 'do crime de receptação depende :da<br />
prova da materialidade e da ?Utoria d'? ft..irto do produto_re~eptadÔ".<br />
1<br />
1<br />
Recepração e favorecimento real (art. 349). Na receptação o<br />
agente visa a proveito próprio ou de terceiro (terceiro que não seja<br />
autor do crime anterior), ou seja, visa a uma vantagem econômica<br />
(animus lucrandi) para si ou para outrem. No crime de favorecimento<br />
real, o agente visa apenas a beneficiar o autor do crime anterior,<br />
tornando seguro o proveito do crime (exemplo de favorecimento<br />
real: A, após furtar um veículo, solicita a seu amigo B que o oculte<br />
em sua residência por alguns dias). A característica da receptação<br />
é que o agente, adquirindo, recebendo ou ocultando produto de<br />
1<br />
1<br />
1<br />
'
cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 419<br />
crime, executa tal conduta em proveito próprio ou de terceiro que<br />
não o autor do delito pressuposto.<br />
3. TIPO SUBJETIVO<br />
No caput, o dolo é direto, uma vez que o tipo exige que o agente<br />
saiba que a coisa é produto de crime, de tal forma que não é<br />
admitido o dolo eventual. Se o agente tiver dúvida, poderá responder<br />
pela forma culposa (§ 30).<br />
Exige-se o elemento subjetivo especial consistente no fim específico<br />
de obter "proveito próprio ou alheio".<br />
Não haverá receptação quando o agente recebe ou adquire a<br />
coisa de boa-fé e, posteriormente, toma conhecimento que se trata<br />
de produto de crime, haja vista que o dolo deve estar presente no<br />
momento da conduta.<br />
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A receptação própria consuma-se quando o agente pratica uma<br />
das condutas. Nas formas aquisição e recebimento o crime é instantâneo.<br />
Nas modalidades transportar, conduzir e ocultar o crime é<br />
permanente.<br />
Por sua vez, a receptação imprópria consuma-se com a simples<br />
influência idônea, independente de o terceiro adquirir, receber ou<br />
ocultar (crime formal). A tentativa não é admitida, por se tratar de<br />
crime unissubsistente. Porém, há decisões no sentido de se tratar<br />
de crime material, exigindo, assim, que o terceiro pratique a conduta<br />
típica.<br />
>-_
420 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
receptação imprópria. d) Na receptação culposa exige~se o elem·ento<br />
subjetivo especial do tipo constituído pelo fim especial de desconhecer<br />
a origem da coisa produto de crime. e) A receptação própria está<br />
prevista no "caput" do art. i8o do Código Perlal, enquanto a receptação<br />
imprópria, ou qualificada, está descrita··no § i. 0 ". Gabarito: A.<br />
5. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA(§§ lº E 2°)<br />
Consiste em adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter<br />
em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda,<br />
ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no<br />
exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber<br />
ser produto de crime.<br />
Nos termos do § 20, equipara-se à atividade comercial, para<br />
efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular<br />
ou clandestino, inclusive o exercido em residência.<br />
Trata-se de crime próprio, uma vez que exige a qualidade especial<br />
do agente (comerciante ou industrial). Porém, é possível concurso<br />
de pessoas e figurar como agente alguém que não possua<br />
essa qualidade.<br />
Discute-se se ocorre ofensa ao princípio da proporcionalidade<br />
a pena cominada à receptação qualificada (reclusão de 3 a 8 anos,<br />
e multa) se comparada com a do caput (reclusão de 1 a 4 anos, e<br />
multa). Um corrente sustenta que a forma qualificada somente prevê<br />
o dolo eventual, conforme elementar "deve saber", e no caput o<br />
tipo exige somente o dolo direto ("sabe"). Assim, seria inadmissível<br />
um crime com dolo eventual ser punido com pena mais grave que<br />
se praticado com dolo direto. Não é, no entanto, a posição do STJ:<br />
"Não há ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,<br />
pela majoração da pena de um delito praticado com dolo<br />
eventual (art. 180, § i. 0 , do Código <strong>Penal</strong>) em detrimento de um<br />
crime praticado com dolo direto (art. 180, caput, do Código <strong>Penal</strong>),<br />
pois o legislador objetivou apenar mais gravemente aquele que<br />
sabe ou devia saber que o produto era de origem criminosa e,<br />
ainda sim, dele se utilizou para a atividade comercial ou industrial"<br />
(5• T., HC 186o66/SP, j. 05/<strong>02</strong>/2013).<br />
STF e STJ firmaram posição no sentido de que a forma qualificada<br />
também pode ser praticada por dolo direto, muito embora
Cap. 11 • Dos crimes contra o patrimônio 421<br />
não conste expressamente a elementar "sabe". A razão da maior<br />
reprovabilidade e, por conseguinte, da pena cominada ser maior,<br />
se justifica porque a conduta é praticada no exercício de atividade<br />
industrial ou comercial. Precedentes: STJ: 5• T., HC 207 .544, j.<br />
22/11/2011; 6• T., REsp 1274234, j. 25/10/2011; STF: 2• T., RE 443388, j.<br />
18/08/2009.<br />
6. RECEPTAÇÃO CULPOSA (§ 3°)<br />
Configura a modalidade culposa se o agente adquirir ou receber<br />
coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e<br />
o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se<br />
obtida por meio criminoso. Trata-se, excepcionalmente, de tipo culposo<br />
fechado.<br />
7. PERDÃO JUDICIAL E RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA(§ 5°)<br />
Na hipótese do § 3• (receptação culposa), se o criminoso é primário,<br />
pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar<br />
de aplicar a pena.<br />
Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2° do art. 155.<br />
~ Como esse assuntiJ __ f°:~--~~--br~~~:~em:;~ri~Ü~?-_ - _ < ___, _::_:-<br />
(FCC - 2015 -TJ:Sé- Juiz..~e,~ir'\i.,o)fo[;c.onsi~érada correta a.s~guihté<br />
alternativa: "O. pe;dãp j~dicij!\Previsto ~o § 5º d? ar\igo 180 d.~ c9.Çigo.<br />
<strong>Penal</strong> c_onstitui __ ben~ftçiq-_ 1n,to-rri)~_,;'.1tíyeJ _.-c9rTI_ :_ ª __ mâdal_tdã,qf_~-qóXc?~"a_-_'._dÓ_<br />
crime d e- reéé?~_~ç~9~i--__ ;-__- ;:,,_
422 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
9. RECEPTAÇÃO DE ANIMAL (ART. 180-A DO CP)<br />
'" Receptação<br />
de animal<br />
--~~*/;'--: ::>{ -/ : '--;:;>
Cap. li • Dos crimes contra o patrimônio 423<br />
pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento,<br />
pela separação judicial e pelo divórcio, motivo pelo qual<br />
a separação de corpos, assim como a separação de fato, que não<br />
têm condão de extinguir o vínculo matrimonial, não são capazes de<br />
afastar a imunidade prevista no inciso 1 do artigo 181 do Estatuto<br />
Repressivo" (STJ, 5' T., RHC 42.918, j. 05/08/2014).<br />
O art. 182 dispõe que somente se procede mediante represen·<br />
tação se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo do<br />
cônjuge judicialmente separado, de irmão ou de tio ou sobrinho<br />
com quem o agente coabita. Aqui é prevista a imunidade penal<br />
relativa. Não extingue a punibilidade, mas transforma a ação penal<br />
pública incondicionada em condicionada à representação.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015 - _TJ-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi consideí4Ra incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Com base na jurisprudência _do STJ. e. na do STf (...):<br />
A subtração de coisa alheia móvel é co_nduta' tipif!cadâ--ccimo -crjme-de<br />
furto e, caso seja praticado contra,descénctehte,.tát:Ja_tô'inddirá/como<br />
circunstância agravante".<br />
, ',,,<br />
(CESPE - 2012-:-- TJ-RO -~-Analista)_:-Foi cofiSiderada)incó;;~,ta:::_a,,,,'Se:g_u_ÍÚte<br />
alternativa: ~Nos delitos,patrim,oniâis, as imunidade~,:_--périais\de; ca,..,<br />
ráter pess_oal, quando abso_l_u_tas isentam o :agent_e, de_ perta;,q~andó<br />
relativas afastam a culpabilidade, diminuind0--6-juíZo-.âe-:repróvação<br />
da conduta".<br />
Por sua vez, o art. 183 prevê hipóteses de exclusão das imunidades<br />
nos seguintes casos: 1 - se o crime é de roubo ou de extorsão,<br />
ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência<br />
à pessoa; li - ao estranho que participa do crime; Ili - se o crime<br />
é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.<br />
>_ Como esse assunto foi Cobrado em concui'So?<br />
(FAURGS - 2016. - TJ-~. - juiz
424 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
(M~-~C-_ 2~~i~: ~r,o-m_~tO-,f-·'.;~-~jÜstlç~)':_:~Ç>_i fbn_s:iderada_ íncórret~ --á ~ég'u_i_J_~_e<br />
alternativ~: "E!11 sede c!~;cl"imes palrmoníais, as imuníd~des qenai~ ab:<br />
sol°,taS- e re_tatívas não se-:_a-plfcâffi\:5~-0 cdrrie _é 'de roubo ou_.de·extoí-são,<br />
o_u, em_ ge~al, quando hája 'em __ P;egq de gra_Ve ameaçã--ou violê~da à pessoa;.<br />
ao:_eSt~nho qu_e.pa(ti_Cipà.do crime; e se.o crfme é pratiCado_contra<br />
p"essóa ·c:o_rffidade apen_a:s,:'supetiot a ·6a__(sessenta) anos~.<br />
(CESPE - 2013 - PC-BA - Delegado de Polícia) Foi considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "COnsidere qué Martas, periá.lmente imputável,<br />
subtraia de seu genitor de sesSenta e oito anos de idadé, um relógio<br />
de alto valor. Nessa situação, o autor não pode beneficiar-se da escusa<br />
penal absolutória, em razão da idade da vítima".<br />
(FCC - 2011 - DPE-RS - Defensor Público) "Carlos, com dezoito· anos- à<br />
época do fato, na companhia do amigo Paulo, com vinte e dois anos<br />
por ocasião do fato, furtaram RS 300,00 (trezentos reais) da carteira -do<br />
avô de Carlos, seu Romeu( o qual cóntava, no dia do furto, em 07/08/07,<br />
com 61 anos de idade. Sobfe a responsabilização penal dos autores do<br />
fato, é correto afirmar: a) Carlos respondérá pelo delito de furto qualificado,<br />
_assim_ czomo _seu_ a_mig_o Paul_ó, sendo que não_ haverá isepção<br />
de pena_para qualquer um dos- agentes.-- b)-Haverá isenção de pena<br />
qUá:nto a 'carloS, po'h,~e-- tratar dé-desCeriderlt_e -da'_vftimâ,-5ir-êu"o_stãn~i_a<br />
que alcançará o amigo Paulo. c) carlos ficará isento dé-perla;:n:l
Capítulo<br />
1<br />
Dos crimes contra a<br />
propriedade imaterial<br />
Sumário• 1. Introdução; 2. Violação de direito autoral: .l. Elementos<br />
do tipo (art. 184, capur); 2. Formas qualificadas; 3. Atipicidade;<br />
4. Ação penal (art. 186).<br />
1. INTRODUÇÃO<br />
O Título Ili da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> dispõe sobre os crimes contra a<br />
propriedade imaterial. A Lei n° 9.279/96 revogou as disposições do<br />
CP referentes aos crimes contra o privilégio de invenção 1<br />
crimes<br />
contra as marcas de indústria e comércio e crimes de concorrência<br />
desleal.<br />
Entretanto, a Lei n° 9.279/96 dispôs sobre os crimes contra a<br />
propriedade industrial:<br />
• crimes contra as patentes;<br />
crimes contra os desenhos industriais;<br />
• crimes contra as marcas;<br />
• crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento<br />
e sinal de propaganda;<br />
• crimes contra indicações geográficas e demais indicações;<br />
• crimes de concorrência desleal.<br />
Por sua vez, a Lei n° io.695/03 alterou a redação dos artigos 184<br />
(violação de direitos autorais) e 186, e revogou o art. 185, todos<br />
do Código <strong>Penal</strong>, bem como incluiu no Código de Processo <strong>Penal</strong> os<br />
arts. 530-A/I. Assim, o Código <strong>Penal</strong> trata apenas de um crime contra<br />
a propriedade intelectual (art. 184), que é o delito de violação de<br />
direito autoral e os que lhe são conexos.
426 DJreito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salím e Marcelo André de Azevedo<br />
A Lei n° 9.609/98 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual<br />
de programa de computador e define o crime de violação<br />
de direitos de autor de programa de computador (art. i2).<br />
i<br />
2. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL<br />
1. ELEMENTOS DO TIPO (ART. 184, CAPUT)<br />
_Àri:'..:'lá~IXvioíar 'dlf'eitOs d.e alÍtOr e:·ÓS. que. lhe sãQ<br />
coneios: ·Pe'na - detenção, de 3 'ctrês) meses a··1 (Um).<br />
ano, ou multa.<br />
• Violação • • •<br />
de direito au-Wrât<br />
> w " w<br />
Forma<br />
qualificada<br />
' .,-,,-, ::. -'· •• -_.<br />
Forma·<br />
·qu3.l~fi.9"~~<br />
Forro~:~<br />
Cap. Ili • Dos crimes contra a propriedade imaterial 427<br />
Violação<br />
de direito autoral<br />
O objeto material é uma obra, que pode ter natureza literária,<br />
artística ou científica. A Lei n° 9.610/98 dispõe sobre os direitos autorais<br />
e que lhe são conexos.<br />
A violação pode ocorrer de várias formas. Ex.: contrafação (reprodução<br />
não autorizada) de filmes em DVDs.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Se o CD ou DVD falsificado contér:n urn programa de computador,. o<br />
tipo penal é o do art. 12 da Lei n° 9.609/98 (em regra, deaçãb p~nal<br />
privada) e não o art. i84 do CP. Ademais,. jogos de· comPutador.óLJ ·de<br />
vi.deogames são programas de c.omputadqr.<br />
Atenção:<br />
A Terceira Seção do STJ sedimentou entendimento no sentido da<br />
inaplicabilidade dos princípios da adequação social e da insignificância<br />
ao delito descrito no art. 184, § 2°, do CP, sendo considerada<br />
materialmente típica a conduta. Nesse sentido: STJ, 5ª T., HC 342289,<br />
j. 15/03/2016.<br />
Sobre o tema merece destaque a Súmula 5<strong>02</strong> do STJ: "Presentes<br />
a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime<br />
previsto no art. 184, § 2•, do CP, a conduta de expor à venda CDs e<br />
ovos piratas".<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016 - TJ-DF - Juiz de <strong>Direito</strong>) Acerca da jurisprudência sumulada<br />
do STJ em matéria penal, foi cons.iderada incOrréta a seguinte<br />
alternativa: #P9r adequação Social, nos termos da súmula· 5<strong>02</strong>, ainda<br />
que presentes a materialidade e a autoria, nos termos da súmula 5<strong>02</strong>,<br />
a.conduta-de expor à venda COs e ovos piratas; não tJpifica o crime em<br />
relação ao direito autoral .previsto no art. 184, § 2°, do CP".
428 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/lm e Marcelo André de Azevedo<br />
(CESPE - 2015 - DPE-RN - Defensor Público) "Vanessa foi presa em flagrante<br />
enquanto vendia e expunha à venda cerca de duzentos DVDs<br />
piíatas, falsifitadas,. de filmes e séries de televisão. Realizada a. devida<br />
perícia, foi" confirmada a falsidade doS obf~tos. Incapaz. dé. apreSen.tar<br />
autorizáçãa para a comercialização dos pro'~utos, Vanessa alegou em<br />
sua defesa que desconhecia a ilicitude d~ .suà\conduta. Com relàção a<br />
essa situação hipotética, ass.inale a· opção correta à luz da jurisprudência<br />
dominante dos tribunais superiores. A) Vanessa é isenta de culpabilidade,<br />
pois incidiu em erro de proibição. B) O MP deve cbmprovar que<br />
os detentores dos direitos autorais das obras falsificadas sofreram real<br />
prejuízo para que a conduta de Vanessa seja criminosá. C) A conduta<br />
de Vanessa ofende o direito constitucional que protege a autoria de<br />
obras intelectuais e configura crime de violação de direito autoral. D)<br />
A conduta de vender e expor à venda DVOs falsificados é atípica em<br />
razão da incidência do princípio da.adequação social. E) A conduta de<br />
vender e expor à venda DVDs falsificados é atípica em razão da incidência<br />
do princfpio da insignificância". Gabarito: C,<br />
(CESPE - 2012 - TRE-Rj - Analista judiciário) Foi' considerada incorreta a<br />
seguinte alternativa: "A venda de cópias não áutorizadas de CDS e DVOs<br />
- cópias piratas - por::._vendedores .am.bulan,.tes .que _não possuam outra<br />
renda além da advind_á dessa atividade,_ apesar de ser_co.nduta típificada~<br />
não possui, segu.ndo a Jurispfudência do STJ, t_ipicidade material,<br />
aplicando-se ao caso o princípio da adeqüação Socíal".<br />
(CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Foi conSiderada incorreta a<br />
seguinte alternativa: 11 A jurisprudência do STJ considera, para fins pe.:.<br />
nais~ socfalmente adequada a venda de CDs e ·ovos piratas, devendo á<br />
punição cOntra o agente liffiitaí-Se à esf_éra cível".<br />
-(CESPE -·2011 -TRF5 - juiz Federal) Foi considerada: iriéOh-eta a seguinte<br />
alternativa: '"'O comércio de cópias grosseiras de CDS e DVDs. em centros<br />
urbanos, para o sustento próprio do agente e de Sua família, impõe<br />
a aplicação ·dos princípios dà insignificância e da adequação Social e<br />
conduz à atipicidade da conduta, em tese -violadora de tipo Perial ptotetivo<br />
da propriedade imaterial".<br />
2. FORMAS QUALIFICADAS<br />
Qualifica o delito se a violação consistir em reprodução total<br />
ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer<br />
meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou<br />
fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete<br />
ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os<br />
represente (§ i 0 ).
Cap. Ili • Dos crimes contra a propriedade imaterial 429<br />
P. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015 - TJ-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorr~ta a seguinte<br />
alternativa: ''Nas figur\1s qualificadas do crime de direito autoral,<br />
é desnecessário que haja o intuito de obter lucro para que seja<br />
configurado o referido crime",<br />
Também pratica crime quem, com o intuito de lucro direto ou<br />
indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País,<br />
adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual<br />
ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor,<br />
do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do<br />
produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra<br />
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares<br />
dos direitos ou de quem os represente (§ 2°).<br />
Nos termos do § 3°, o agente será punido com a pena de reclusão,<br />
de 2 a 4 anos, e multa, se a violação consistir no oferecimento<br />
ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer<br />
outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou<br />
produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados<br />
por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto<br />
ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor,<br />
do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou<br />
de quem os represente.<br />
P. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2013 - PC-BA - Delegado de PolÍCÍa) Foi consid~rá.
430 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto<br />
ou indireto.<br />
4. AÇÃO PENAL (ART. 186)<br />
Ação penal privada: nos crimes previstos no caput do art. 184.<br />
Ação penal pública incondicionada: nos crimes previstos nos §§<br />
10 e 20 do art. 184; e nos crimes cometidos em desfavor de entidades<br />
de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de<br />
economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público.<br />
Ação penal pública condicionada à representação: nos crimes<br />
previstos no § 3° do art. 184.<br />
li'<br />
Como esse assunto foi cobrado ein concurso?<br />
(CESPE - 2015 - TJ-PB - juiz de· <strong>Direito</strong>) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: i•A .ação penal para os crimes contra a propriedade<br />
intelectual é de iniciativa privada e deverá ser ajuizada mediante<br />
queixa do ofendido":<br />
(CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Foi considerada correta_ a<br />
seguínte· alternatiVa: "Ús crimes ·contra ·a propriedade intelectual -podem<br />
ser apufadoS mediante ação penal privada,· pública condicionada<br />
à rept_esentação ou pública incondicionada".<br />
(FGV
Capítulo<br />
Dos crimes<br />
contra a organização do trabalho<br />
Sumário • 1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO; 2. ATENTADO<br />
CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO E BOICOTAGEM VIOLENTA:<br />
2.1 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho (art. r98, ia<br />
parte); 2.2 Boicotagem violenta (art. r98, 2ª parte); 3. ATENTADO CON<br />
TRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO; 4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA<br />
DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM; 5. PARALISAÇÃO DE TRABALHO<br />
DE INTERESSE COLETIVO; 6. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, CO<br />
MERCIAL OU AGRÍCOLA. SABOTAGEM: 6.1 Invasão de estabelecimento<br />
industrial, comercial ou agrícola; 6.2 Sabotagem; 7. FRUSTRAÇÃO DE<br />
DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA: 7 .1 Modalidade básica (art.<br />
203, caput); 7.2 Modalidades assemelhadas; 7.3 Forma majorada; 8.<br />
FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO; 9. EXERCÍCIO<br />
DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA; 10. ALICIAMEN<br />
TO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO; 11. ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE<br />
UM LOCAL PARA oumo DO TERRITÓRIO NACIONAL; 12. Q.UESTÕES PONTUAIS.<br />
1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO<br />
~ Como esse asSunto foi cobrado em co_ncurSo?<br />
(IRT24 - 2012 - Juiz do Trabalho) "Analiseás propo'síções a segulfassina- ·<br />
\ando a alternativa correta: (1) Constranger alguém fne'diante Violência _ou<br />
grave aríieaça a abrir o_u fechar -0 seu eStabelecinl_-énto de:tra't,al,ho~ ou -a<br />
participar de parede ou paralisação econômica constitui crirn~ -çonira a<br />
Organização do Trabalho. (li) Constranger algi.Jérn, mediante yiolênda ou<br />
grave ameaça, a particip~r ou deixar d_e partí_cipar de determinado sindicato<br />
ou associação profissional constitui crime contra a orga'nização do<br />
Trabalho. (Ili) O abandono de_ emprego por, no' mínimo três erTipregados,<br />
Praticando violência contra pessoa ou coisa, é considerado abandono<br />
de emprego coletivo constituindo crime contra a Organização -dO Trabalho.<br />
(IV) Constitui crlme contra a Organização do Trabalho frustrar a lei<br />
sobre a nacionalização do trabalho .. a) Somente as àlternativas (1). e (Ili)<br />
estão corretas. b) Somente a alternativa (IV) está correta. c) Somente as<br />
alternativas (Ili) e (IV) estão corretas_ d) Somente as alternativas (1) e<br />
(IV) estão corretas. e) Todas as alternativas estão corretas". Gabarito: E.
432 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
,. Atentado<br />
contra a<br />
Uberdade de<br />
trabâlho<br />
''1 ,.<br />
--Àfif3í9 7 -- ~):ó_nstr~hger~a tgu~--fu!'~-ffi~:áf ~rft~)-~i ~f ê'6if ~'; d ü<br />
:~r~'{i'i!;:-~_frie_~Ç~:- -..---.. ---::-:,: ::__ .,. /..,.. .-'.-'. "::- ___:___ -,:_'.\_"-'> __ .'.---/~, _,_,<br />
_:,-~-:~_~efc~r--_o~---lÍãÓ"_ ~xen:e'r: ~rte,~---<br />
l _<br />
o_ff éfo?PrQnsSãó_'· OÚ<br />
in_d_ústria:; ·o_u _a __ ira~athar óU ·não_-i"râ.-~a_lhâf::d~{:a_íit'ê cer:<br />
'~-2'°P'.fl.í?_d.R;~~1!-em d~ __ t_~ff1i'}~d_oS d_\~~~-_--X:-----_ < -----:~--- -<br />
~+ 'p:~P~t~ 2 tfefenéâ_cy~--d~_rtrQ\úês á.!Jm:-:anó,.-~_ muttaJ- a1ém<br />
,.cta--p~~-?- :e~~es_p?,n_?e~_te -~~:J~-~-?'-~r:ic!a!-": 1.~:-:,''..: >;>;'.- .:~'-<br />
J!_:- ~_)r;;~,bQ_9-?~ fech_a_r ~-º- :s~U}:.e~_!a!?~le~_íJ!l7nt9___ Jj,e-:-tra-<br />
'"_tialh_O,- _ O_J_:"i_·:p·an_ic_ipa_r---ae.~pa\·e·cter::_-
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 433<br />
Abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho: na modalidade<br />
abrir, o estabelecimento encontra-se fechado por qualquer<br />
motivo (ex.: encerramento de suas _atividades por desinteresse<br />
econômico; para reforma do edifício) lockout). Na figura típica fechar,<br />
o estabelecimento encontra-se aberto e o agente visa à interrupção<br />
da atividade econômica. Estabelecimento de trabalho<br />
pode envolver atividade industrial, comercial ou agrícola. Deve ser<br />
compreendido como qualquer lugar, intra muros ou não, onde é<br />
exercida atividade econômica. O delito consuma-se com a abertura<br />
ou o fechamento do estabelecimento de trabalho. O sujeito passivo<br />
é o proprietário do estabelecimento de trabalho, se pessoa física.<br />
Participar de parede: o direito de greve (parede) é regulamentado<br />
pela Lei n° 7 .783/89. Parede é o abandono coletivo do trabalho<br />
por parte dos trabalhadores de uma empresa. O grevista deve<br />
induzir o seu colega a participar da greve de modo pacífico e não<br />
mediante constrangimento. Existe posicionamento no sentido da<br />
revogação dessa modalidade.<br />
Participar de paralisação de atividade econômica: pressupõe<br />
que a atividade econômica que será interrompida seja exercida<br />
por várias pessoas. Isso porque o coagido irá 'participar', o que<br />
envolve outras pessoas. Ocorre a consumação com a paralisação<br />
da atividade econômica. Nesta última conduta típica, também figura<br />
como sujeito passivo o proprietário do estabelecimento de trabalho,<br />
se pessoa física.<br />
Observe-se que se o constrangimento for exercido para que<br />
apenas o sujeito passivo feche seu estabelecimento, ocorrerá a<br />
conduta típica descrita na primeira parte do inciso li, de sorte que,<br />
para configurar esta modalidade, é necessário que outras pessoas<br />
tenham paralisado a mesma atividade. O legislador visou a impedir<br />
o constrangimento para participação de lockout.<br />
Tipo cumulativo: nas condutas acima, além das penas cominadas<br />
ao delito, o agente responde também pela violência. Ex.: art. r29<br />
do CP.
434 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo Andrê de Azevedo<br />
2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABA<br />
LHO E BOICOTAGEM VIOLENTA<br />
. Art> i9:S- - CoÍtstrange{:_.i1gi.J~m, rhe-é:Hante viotê_ncia_-ou<br />
gra_V_e __ a_m:eaça~- -~ :c~l~~ra_r, ·_ç_o-nt_rà_to_ de _tr_aba!ho, ou<br />
a nâo fórnécer a:~-Outrenl ê>u .não adquirir de outrem<br />
rTi_afe_ria, ~Pfim,a-__ç_LLPros:1µ __ t? __ ind_:wS_1:rial ou, agrícO.la: -Pena<br />
~_-_d_~eh_çãô];He,_"_u_m_--íri_êS::-;;t:-úm\ªho:_ ·e--multa, ·além da<br />
pená_ cçi'rrfs-pon~~Oté~-ã-·viqlêÍldà~_----, --<br />
2.1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO<br />
Bem jurídico: tutela-se a liberdade de trabalho, mais especificamente<br />
a liberdade de contrato de trabalho.<br />
Sujeitos: qual9uer pessoa pode figurar como sujeito ativo e<br />
passivo.<br />
Núcleo do tipo: o verbo típico é constranger. O agente obriga<br />
a vítima a celebrar contrato de trabalho. O constrangimento é<br />
cometido mediante violência (agressão física) ou grave ameaça<br />
(intimidação).<br />
Contrato de trabalho. Nos termos do art. 442 da CLT: Contrato<br />
individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente<br />
à relação de emprego. Uma das características do contrato de<br />
trabalho é a consensualidade. Neste crime, a vítima é obrigada a<br />
celebrar o contrato de trabalho contra a sua vontade.<br />
Consumação: consuma-se com a celebração do contrato, ou<br />
seja, com a assinatura (contrato escrito), ou com a aquiescência<br />
(contrato verbal). A alteração e a renovação são também hipóteses<br />
de celebração de contrato de trabalho.<br />
Tipo cumulativo: além das penas cominadas ao delito. o agente<br />
responde também pela violência. Ex.: art. 129 do CP.<br />
Frise-se que o caput prevê duas modalidades criminosas (atentado<br />
contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta),<br />
de sorte que poderá haver concurso de crimes.
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 435<br />
~· cofud'·f~.t{~~~ii~tó toi>iofir~~f .·:~.~·§·~~~·G.?_ ·\.-':;.. :·:~:·>.'.-'"~ :_<br />
(CESPE ~ 2ó16'-t)]-AM - Juiz de ,Dj~~it~{s6~~~·~ ~rt~ ~9~'ci4.cK~oi e~~.<br />
sideradâ · inco'rreia .a.. ség.ui~te .a1_t.~\ll'!-tiV~:;._'.~JÇ:spmpé.iê,~ç.i~ -P.~.[a._9/p·.rq.;<br />
cessamento de .ação que ... envol~.ª a P_~átiça. d,.esse.- c.r,i~·~:::~._ d_a.-.J~~.tiÇ.à<br />
Federat independenterTierlte de '.Se .tratar de 'íntereSse.. in/éliVictUa:i:do<br />
trabalhador ou coletivo"_<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Se houver constrangimento para que alguém não celebre contrato de trabalho,<br />
não configura este delito. No entanto, poderá caracterizar constrangimento<br />
ilegal (art. 146); atentado contra a liberdade de trabalho (art. 197,<br />
I); ou frustração de direito assegurado por lei trabalhista (art. 203) .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016 - TJ-AM - Juiz de <strong>Direito</strong>) Sobre o art. 198. do CP. foi considerada<br />
incorreta a seguinte alternativa: ucometerá .. o referido· crime<br />
aquele que constranger alguém~ mediante -viol.ên'Ci~ .ºu.:grflv,~ ... áme~ça,<br />
a não celebrar contrato de trabalho"'. ' · , , ·<br />
2.2. BOICOTAGEM VIOLENTA<br />
Bem jurídico: tutela-se a liberdade de trabalho, mais especificamente<br />
a liberdade de permanecer no exercício de atividade<br />
econômica.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo e<br />
passivo.<br />
Núcleo do tipo: o verbo típico é constranger. O agente obriga<br />
a vítima a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima<br />
ou produto industrial ou agrícola. o constrangimento<br />
é cometido mediante violência (agressão física) ou grave ameaça<br />
(intimidação). Se o constrangimento é no sentido de forçar a vítima<br />
a fornecer a matéria-prima ou o produto, não configura o delito .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2016-TJ-AM - Juiz de <strong>Direito</strong>) Sobre o art. 198 do CP, foi considerada<br />
íncorreto a seguinte alternativa: ªA conduta de constranger alguém, mediante<br />
vi'olência ou grave ameaça, a adquirir de outrem matéria-prinla ·ou<br />
pi-oduto industrial agrícola configura o crfme previsto ncí referido.artigo".
'<br />
436 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima<br />
ou produto industrial ou agrícola: o agente obriga certas pessoas<br />
a não fornecerem os elementos indispensáveis para que outrem<br />
(pessoa atingida pela boicotagem) exerça sua atividade econômica,<br />
ou proíbe as vítimas a adquirirem de outrem matéria-prima ou<br />
produto industrial ou agrícola. O sujeito atingido pela boicotagem<br />
se verá excluído do círculo econômico.<br />
Consumação: ocorre a consumação no momento em que a pessoa<br />
constrangida não fornece a outrem ou não adquire de outrem<br />
matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.<br />
Tipo cumulativo: além das penas cominadas ao delito, o agente<br />
responde também pela violência.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Ocorrerá apenas- um crime de boicotagem mesmo sendo várias pesso- ·<br />
as coagidas. Porém, no que tange à violência, cada ato violento corresponderá<br />
a urri crime (concurso de delitos nà violência), podendo,<br />
incl_usive, configurar crime continuado.<br />
• Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2015 - TRT23 - Juiz do Trabalho) "Paulo, industrial do ramo· de<br />
plásticos, mediante promessa de mal futuro, sério e verossímil, constrangeu<br />
Pedro, proprietário de empresa concorrente.- a não adquírir<br />
de .Antônio matéria-primá necessária para a fabricação de seus prod~tos.<br />
No caso, Paulo cometeu o crifne de: a) atentado contra a liberdade<br />
de contrato de trabalho; b) constrangimento ilegal; e) atentado contra<br />
a liberdade de trabalho;-d)-sabotagem; e) boicotagem violenta". -Gabarito:<br />
E.<br />
3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO<br />
. , ;<br />
Aientadô !:_'<br />
' co~mra ~<br />
a liberdade<br />
(le assoclaÇâ,o<br />
Art. 199 - Constranger alguéhl, mediant_e Violência ou<br />
grave. ameaça, ~_participar :ou :de_i~·ar,·--cte_- participar.<br />
---> de. detefmin~da.-sindidi'to .ou_ é\ssodà:~ão profissional~<br />
P17na::-.de~enç_~e, _çl~
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 437<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo e passivo.<br />
Se o sujeito ativo for funcionário público, configura abuso de<br />
a~torid~de na modalidade atentado contr1 a liberdade de associaçao<br />
(Lei n° 4.898/65, art. 3°, f!.<br />
Núcleo do tipo: o verbo típico é constranger. O agente obriga a<br />
vítima a participar ou deixar de participar de determinado sindicato<br />
ou associação profissional. o constrangimento é cometido mediante<br />
violência (agressão física) ou grave ameaça (intimidação).<br />
CLT, art. 511: "É lícita a associação para fins de estudo, defesa e<br />
coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de<br />
todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores<br />
autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente,<br />
a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões<br />
similares ou conexas". Sindicato é a associação profissional reco~<br />
nhecida na forma da lei (CLT, art. 561).<br />
Participar de sindicato ou associação sindical determinada: não<br />
configura o delito se o constrangimento visar a que a vítima participe<br />
ou não de sindicato ou associação profissional indeterminados,<br />
e sim o crime subsidiário de constrangimento ilegal (art. 146).<br />
Tipo cumulativo: além das penas cominadas ao delito, o agente<br />
responde também pela violência.<br />
4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PER<br />
TURBAÇÃO DA ORDEM<br />
Art. -i~C>'--: p~-rtid p:a_ r_ ~:~_--R~~-~~~-~~:ã_o,-~t~-~:~~3-~~rl$iJ~~l~-ti~<br />
vo de·traba\ho,---prati~aõ'dó\-V'i_O_t __ ê_n __ d_a'. :·í::Ç_nti-a'_P_ê·s~o~~-- ou ;<br />
contra coisa: Pena - deté-rtçãO;·-:de Um rhês'a-urn ano,<br />
·-+- e fTl_ult_à~ -'1:'_-~_íl\i~_;i-tieti~ -ri~_r__r~_~_ri·9~~-~-~-~f~ .-à_~v_f ci,Iê_~C:í~~ .:: :-<br />
Pa~~-gt~fo--' ú~fCH _:;~: rat:_~~9zy~_>:s~t~d~~f~~~/êô_l_~fiY&_: o<br />
_abahdono- de trabalho é~i_rydisP,erísável::_o.'.cçincurso, de,<br />
pef~_menos,,três emp_r,~-~~~--A~ê:-:;-,--~ ·>-~'; __ .,.._--,- :_ -· ,~ft-:--- -<br />
Bem jurídico: a liberdade de trabalho.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo e passivo,<br />
desde que seja empregado ou empregador.
438 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
.. eomo e5sé-assuitt0 tOi c0br3'do em con~u~O?<br />
_n>- ----·:,_ --·;- _-; >: __ -_< __ --_- _,_-;;- '-",:>.<br />
(CESPE - 2013 -TRT5 - Juiz do Trabalho) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Podem ser sujeitos ativos d_o crimé de pai:alisação<br />
de trabalho, seguido do crime- de perturbà:ção da ordem. tanto os<br />
empregados que participam- do abandono col~tivo de- trabalho, com<br />
violêr,icia.exercida.contra coisa, qu_anto o emprégador que paralisa as<br />
atividades empresariais para frustrar negociação co_letiva, fato conhecido<br />
como-1ockqut".<br />
Elementos do tipo: constitui crime participar de suspensão ou<br />
abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa<br />
ou contra coisa (art. 200).<br />
Suspensão do trabalho: paralisação realizada pelos empregadores<br />
(Jockout).<br />
Abandono coletivo do trabalho: paralisação promovida pelos<br />
empregados (greve).<br />
Violência: o agente pratica violência contra a pessoa ou coisa<br />
durante a participação na suspensão ou abandono do trabalho.<br />
Consumação: consuma-se com a prática da violência durante a<br />
greve ou lockout. Admite-se a tentativa.<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC.~ ~015 -_TRT6 - Juiz do Trabalho) ".No delito de paralisação de<br />
trabálho,- séguida de vid!êritia ou pehurbaçã.o da ordem; a) o sujeito<br />
ativo só. pOde ser o empregado; b) punível a :su_sperisão de tra_balho;<br />
e) a viol_ência deve ser dirigida·, necessariamente, coÍltra pessoa; d} o<br />
abandono,_d.e trabalho ppéÍe ser in_dividua:_l; _e):p_uhível, apen_as,_ o aban- ·<br />
dono de trabalho"; Gabarito: B. · · · .<br />
> IMPORTANTE: CONCURSO.DE PESSOAS<br />
No abandono coletivo do tra __ balho exige-se o concursp de, no mínimo,<br />
três empregados.<br />
• Na suspensão do trabalho causada pelos empregadores exige-se o<br />
concurso de mais d~ uma pessoa, rliesmo se componentes de uma<br />
mesma pessoa juríd_ica empregadora.<br />
Tipo cumulativo: além das penas cominadas ao delito, o agente<br />
responde também pela violência.
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 439<br />
5. PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO<br />
.<br />
, Paralisação<br />
0<br />
dotrabalho<br />
'<br />
i:felnfere~ coletivo<br />
Bem jurídico: interesse da sociedade da permanência da obra<br />
pública ou serviço de interesse coletivo.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo e passivo,<br />
desde que seja empregado ou empregador.<br />
Elementos do tipo: configura o crime "participar de suspensão<br />
ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de<br />
obra pública ou serviço de interesse coletivo".<br />
Alcance da norma proibitiva: o tipo penal deve ser interpretado<br />
de acordo com o art. 9° da CF, que garante o direito de greve não<br />
abusiva. O arts. 10 e 11 da Lei de Greve (Lei n° 7.783/89) tratam da<br />
greve de serviços essenciais:<br />
Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: f - tratamento<br />
e abastecimento de água; produção e distribuição de energia<br />
elétrica, gás e combustíveis; li - assistência médica e hospitalar; m -<br />
distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários;<br />
V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e<br />
lixo; VII - te!ecomunkações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias<br />
radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de<br />
dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI<br />
compensação bancária.<br />
Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores<br />
e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir,<br />
durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimen·<br />
to das necessidades inadiáveis da comunidade. Parágrafo único. São<br />
necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas,<br />
coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança<br />
da população.<br />
Desse modo, sustentamos que não basta haver a interrupção de<br />
qualquer obra pública, mas de obra relacionada a algum serviço<br />
essencial.
440 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Morce!o André de Azevedo<br />
> Como esse assunto foi cobrado em coticurso?<br />
(CESPE e 2013 e TRT5 - Juiz do Trabalho) Fol.consideraâa incorreta. a<br />
seguínte alternativa·: "O crime d-e_ ParalisaçãO de trabalho-d€: interesse<br />
coletivo consiste na participação de abanêt~Ono coletivo .de trabalho<br />
que Tesulte na interrupção de obra -pública· ou serviço de ínter:esse<br />
coletivo, como, por exemplo, a construção de-'estádi-o de futebol -com<br />
vistas à realização da Copa do Mundo de Futebol em 2014u.<br />
Por outro lado, deve ser garantido o mínimo de atendimento<br />
à população para que a greve não seja considerada abusiva (TST/<br />
OJ no 38 da SDC). Obs.: a lei não impõe o dever de manter 30°b dos<br />
atendimentos, como muitos imaginam. Deve ser verificado o caso<br />
concreto.<br />
o art. 37, VII, da CF autoriza a greve dos servidores públicos_<br />
Como não há lei específica, o STF decidiu aplicar a Lei de Greve (Lei<br />
n° 7.783/89) por analogia. Nesse sentido: STF, MI 712, j. 25/10/2007.<br />
6. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU<br />
AGRÍCOLA. SABOTAGEM<br />
tnVasão de êstabê~<br />
recimento industrial,,.<br />
-eomercia_I ou agríc"'<br />
la. Sabotagem<br />
Art~- :2_ó#':_;:;-1_n·y·a;:á1_f:-{ó_~'._'ó~~p~a-r_\;-~~-6-~:ie_~f~~'hto:)-~'~6s~<br />
_tri_a,,,: ;c#fit~fci~t';Qti'. a:g_'.r~,º~ª/ sóT :_?:}!nt91t_():_a~-:1fnp_e_a1r:--<br />
~~ '()_.LI :.e:n1_6--~fá,-_Ça;r_ /so/0_(),~Jllá_t:-a_Çt:tra_6ál_h,?:_::QU__ ~om_._Cf :~_<br />
-, _m_es_~_o_:-f!fif:" -é, -,;'- st_a_IJ,el,~~i_iji_~~-~_o~:p~ ,~_5::_-éo_i~as,-_<br />
-;,~-~-~~~~~&rj<br />
;
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 441<br />
Consumação: consuma-se com a invasão ou ocupação, independentemente<br />
de o agente obter o fim especial desejado (crime<br />
formal). 1<br />
1<br />
~ Como ess_e- assllnto foi C:Ób~adó em:-tancurSÓ?<br />
(TRT23 - 2012 - Juiz. do Trabalho),,JÓão e. \f'~ls pois de. seus emp~egados,<br />
Pedro_ e _Maria~ descontentes C()m-o_ m_ov_ini_~niii ___ g_e_~ua-e_mp_resa e<br />
co_ntíariados _co!ll o movim~nto d_e ·emPre_~a--~viZÍ_Q_b_,a -e, con_c()rre_nt_e, invadem,<br />
fora_ do expediente_; o_ estab~lecimerltà~ __ COrrierCiã.1-C'O __ nÇorrente<br />
praticando depredações e quebrando máquinas_ e eQuip'i:1.mento_s, com<br />
o único objetivo de prejudicar o curso normàl -do trabalho ali desempenhado.<br />
João, Pedro e Maria praticaram qual crime: a) Paràlisação<br />
de trabalho de interesse coletivo. b) Paralisação de trabalho, seguida<br />
da violência ou perturbação da ordem. e) Atentado com a liberdade<br />
de trabalho; d) lnva-são de estabelecimento industrial, comerdal ou<br />
agrícola. Sabotagem. e) Atentado contra a liberdade de contrato de<br />
trabalho e boicotagem violenta". Gabarito: o.<br />
6.2. SABOTAGEM<br />
Bem jurídico: a liberdade de trabalho e o patrimônio do proprietário<br />
do estabelecimento.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. O<br />
sujeito passivo é o proprietário do estabelecimento.<br />
Tipo objetivo: danificar ou dispor do estabelecimento industrial,<br />
comercial ou agrícola ou das coisas nele existentes.<br />
Tipo subjetivo: além do dolo de danificar ou dispor do estabelecimento<br />
ou das coisas nele existentes, o agente visa a impedir<br />
ou embaraçar o curso normal do trabalho (elemento subjetivo<br />
especial).<br />
Consumação: consuma-se com a danificação ou disposição, independentemente<br />
de o agente obter o fim especial desejado (crime<br />
formal). Trata-se de delito permanente.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso'?<br />
(CESPE - 2013_ - TRT5 :..., Júíi do Trabalho) Foi conside_raQ_a-,_incorreta ·a S_~guinte<br />
alternativa_:_ "Para _a; consumação do cri_me de s_àbdtage,ífl, ag_dcola,<br />
exige-se que ao, ~enos _parte da safra seja destruída~:-eSt~g~.da._o~
442 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
inutilizada, ad'mitindo-se que o dano seja causado também àS máquinas<br />
e instrumentos, utensílios, matérias-primas e instalação elétrica".<br />
(FCC- 2012 -TRT1 - Juiz do Trabalho) "Configura o crime de sabotagem:<br />
a) danificar estabelecimento industrial... coinercial_ ou agrÍcolá. com o<br />
intuito de imj)edir ou embàràçar o curso normal do trabalho. b) participar<br />
de suspensão 'óü ahandono coletivo de ità:balho, provocando a<br />
interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo. c) constranger<br />
alguém, mediante violência ou grave _aTneaÇa, a não fornecer a<br />
óutrem ou não adquirir de outrem matéria-prima Ou Produto induStrial<br />
ou ?.grícola. d) participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho,<br />
praticando violência contra pessoa ou contra coisa. é) constranger<br />
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a abrir ou fechar o seu<br />
estabelecimento, ou a participar de parede ou paralisação de atividade<br />
econômica". Gabarito: A.<br />
7. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA<br />
\Art. 203. Frustrar,·- mediante"f~Ude:-'O~- vlp_l_ê,nc_ia,_·dírei<br />
-(o assegLfrado' pela legislcição do tr~báJtk.í;:i_Pena' - detenção,<br />
dé um ano' a dois ahos,.- -e 'muka, além da pena<br />
corr~s-~o_n~ente à vl_olê_l)ci_a~, :-:'<br />
':Jit!ISttaç;;:o<br />
" ,,:: de direito<br />
:&, 'as~rado '<br />
s~';:; :POt lei~<br />
-"J trabalhista<br />
"'<br />
§-~"-~-_Na .. meS:~a- ~~na fnéotre _ que_m:<br />
• _1_ ;-"-()bÍ:l~_:O,_u~iOage -aiguérn_-'a usar<br />
·_merçª_i:lOriás_>~-~-- _dete_t:~ipa}l,o, e~tab~~<br />
, ,:- _--___,;_ __lecim_enro_~_:;_Pa_ra __-:irriPóss_i~iliEar_ :o· .d,es-<br />
-Forma , H&à.rílênt0_:-do-----:sérViÇc/Jerh:1virt~de ~de<br />
equiparada- _dfyi~a; 117 _imped~e,alguérji~de,se _desli--<br />
, gar:,d_e ':5:t.Uyi(;_o~___ d_e_ q~:ajq~~r,"n~_tu_r_e~;<br />
mect1aiite ..;éo'a'ção_ tiu:-:-Por:_:m-eto.+da re-<br />
,-_tençãQ :'de -seus :,docu_me_nt_os_ pessoais<br />
oú. con!ÍatúaiS: ' '<br />
,e<br />
1 ,_..,..<br />
Forma<br />
majorada<br />
§, 2n-_A pelia _é ~Umentada de-um-sexto'<br />
a:'um--terçó,Se:a vítima:é:'m,enÓf-de<br />
cté_~D!i_o- á~os),Ipo_s~,:ge_stan~é,_ if,ldígena<br />
·::~~-~~;~8~?;~-[~i_t:~-$P'.~i::ê,~ç:1~- ~~1~ -ou<br />
._ Como esse assunto foi tob-rado em concúrSo?<br />
(MPT- 2015 - Procura-dor do Trabaiho) "'Acerca do crimé, de frustração<br />
de direito assegurado por lei traba.lhista é inéorreto afirmar: a) Admite<br />
tentaiivá; b) Pode ser executado por meio de violênci,a; e) Tq~.ta-se de
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 443<br />
. ~:{f<br />
~\te rria t_i-':'~ :"Ffüstr_a r~ _Íll e d i_~ n t_e_~l~~--~-~-:-_ () u ;Vf~ 1 ~ ~ __ c,i_ã.,_._d i_Í~it9_'~5_$_:~g<br />
{~~~l~~!~~1~1!~t~~t~~í~!t~lsi~~:;:;::~:u~~~:~<br />
__ u ra éI o<br />
. pela legislação í:ió trabalho é ériine fiunÍv~i i:Õ.ni ctétenÇ.ã\lciéJmano a<br />
-dois anoS, e :mLI1ta1 -alé,rr,rd_a_ B_~ria __ Corfesporlâ_éf1te ·à--vi_O)_~n~_l_-à_". :_:<br />
(TRT23-- 2ol1 - Juiz -do-rrab~tho)-;fói_ coôsidef~dà-iryéorretcz~~:--~eguüíie<br />
_alternativa: ªTrata~se de_ mera n_uJidade._c;oht_ratuat-o atO ____ p_~.frall,de que<br />
:.\!is~ f_rustrar di_r:eito assegurado:pela:t~gist~çãq Po-iréltia,_~_o;._·n_ão-._sé-nd-o<br />
co_nsidei:,ad_o-çrf_me punível~~. - - ·· ,,_. -- - ·-<br />
7 .1. MODALIDADE BÁSICA (ART. 203, CAPUT)<br />
Bem jurídico: a organização do trabalho e a legislação trabalhista.<br />
Elementos do tipo: constitui crime frustrar, mediante fraude ou<br />
violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Trata-se<br />
de norma penal em branco, a qual depende de complemento do<br />
seu preceito primário pela legislação trabalhista.<br />
Sujeitos: como bem ressalta Hungria (Comentários ao Código <strong>Penal</strong>,<br />
vol. VIII, p. 49), "a fraude tanto pode ser empregada pelo patrão<br />
contra o operário e vice-versa, quanto por ambos, conluiados,<br />
para iludir o texto legal, devendo notar-se que o titular do direito<br />
assegurado por lei trabalhista não pode renunciá,lo quando correspondente<br />
a um dever imperativamente determinado pela mesma<br />
lei, que é de ordem pública".<br />
Consumação: consuma-se no momento em que o direito traba,<br />
lhista é frustrado.<br />
Crime permanente: de acordo com o STJ, os delitos de redução a<br />
condição análoga à de escravo e frustração de direito assegurado<br />
pela lei trabalhista são crimes permanentes. Precedente: s• T., HC<br />
109966, j, 26/08/2010.<br />
7 ,2. MODALIDADES ASSEMELHADAS<br />
· O § 1° (acrescentado pela Lei n° 9.777/98) prevê modalidades<br />
típicas assemelhadas. Responde pelo crime aquele que:
444 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
• Obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado<br />
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço<br />
em virtude de dívida. Além do dolo, exige-se o elemento subjetivo<br />
especial do tipo "para impossibilitar o desligamento<br />
do serviço em virtude da dívida". Para a consumação, basta<br />
a prática da conduta, independentemente de o empregador<br />
conseguir o fim visado (crime formal).<br />
• Impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza,<br />
mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos<br />
pessoais ou contratuais. o delito consuma-se no momento em<br />
que o trabalhador é impedido de se desligar do serviço.<br />
~ IMPORTANTE:<br />
No art. 203 do CP o sujeito visa a impossibilitar o destigatnentO do empregado,<br />
ao passo que no art. 149 d0 CP (redução à condição análoga<br />
à de escravo) pretende o agente restringir a locomoção do empregado,<br />
afetando de forma mais intensa a liberdade de ir e vir_ Assim, o_ art.<br />
203 é -um' tipo subsidiário em relação a~ ~rt. ~49-<br />
1 - obriga ou coage alguém a usar<br />
mercadorias de determinado<br />
estabelecimento, para impossibilitar<br />
o desligamento do serviço<br />
em virtude de dívida;<br />
li - impede alguém de se desligar<br />
de serviços de qualquer natureza,<br />
mediante coação ou por<br />
meio da retenção de seus documentos<br />
pessoais ou contratuais.<br />
Reduzir alguém a condição análoga à de escravo,<br />
quer submetendo-o a trabalhos forçados<br />
ou a jornada exaustiva, quer sujeitando<br />
-o a condições degradantes de trabalho, quer<br />
restringindo, por qualquer meio, sua locomoção<br />
em razão de dívida contraída com o empregador<br />
ou preposto:<br />
(. .. )<br />
§ lº Nas mesmas penas incorre quem:<br />
1 - cerceia o uso de qualquer meio de transporte<br />
por parte do trabalhador, com o fim de<br />
retê-lo no local de trabalho;<br />
ll - mantém vigilância ostensiva no local de<br />
trabalho ou se apodera de documentos ou<br />
objetos pessoais do trabalhador, com o fim<br />
de retê-lo no local de trabalho.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em CQqcursO?--<br />
(TRT23 - 2011 - Juiz do Trabalho) Foi considerada 'incOfrétà' à 'seguinte<br />
alternativa.: ~·comete trime d_e redu~ã_(:>-'-;~:,c_orídi_çã~- á~álof
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 445<br />
7.3. FORMA MAJORADA<br />
A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é<br />
menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou plxtadora de<br />
deficiência física ou mental. Justifica-se o aumento pela situação de<br />
vulnerabilidade.<br />
O agente responderá também pela violência (tipo cumulativo).<br />
8. FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO<br />
• -·EruS!ração •<br />
*~ -~é lei mbre ~ ~~<br />
~
446 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
9. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMI<br />
NISTRATIVA<br />
txertício de atl·<br />
vidade com infra·<br />
ção de decisão '<br />
adrninistrattva<br />
Bem jurídico: o interesse estatal do respeito às suas decisões<br />
administrativas.<br />
Elementos do tipo: pratica o crime aquele que exerce atividade<br />
(profissão lícita, como a advocacia), de que está impedido por de·<br />
cisão administrativa. Trata-se de crime doloso e não é prevista a<br />
modalidade culposa.<br />
Sujeitos: figura como sujeito ativo aquele que se encontra im·<br />
pedido, por decisão administrativa, de exercer atividade (crime<br />
próprio). O sujeit,o passivo é o Estado.<br />
Distinção: se a decisão for judicial, poderá configurar o delito<br />
do art. 359 do CP (desobediência a decisão judicial sobre perda ou<br />
suspensão de direito). O art. 324 do CP tipifica o exercício ilegal de<br />
função pública.<br />
Consumação: consuma-se quando o agente efetivamente exer·<br />
cer a atividade. Segundo predomina, o verbo exercer pressupõe<br />
habitualidade.<br />
-., cóm~ esse àssUnto foi cobtadó e.TrcóricúfSo?<br />
(TJ-PR->:-__-~Q12 ·~-~sessor :-Jur:ídi~o) fài consideJ:ada inc-oríéti:i"à~ sé:&Úinte<br />
a\ternatiVa: :"Cometerá o crime _de e_xercício:Jlegal de profisSão- legatmeiite,regulamentadi<br />
aquele que exercei' ~tividade_-Qe_ qué está.impedido-Por<br />
decisão administràtiva": ,<br />
10. ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 447<br />
Bem jurídico: o interesse estatal da permanência de trabalhadores<br />
no País.<br />
Tipo objetivo: recrutar trabalhadores, mediante fraude. Para<br />
configurar o delito é indispensável que o agente atue com emprego<br />
de fraude, enganando os trabalhadores acerca da realidade do<br />
trabalho a ser exercido no exterior.<br />
Tipo subjetivo: além do dolo (consciência e vontade de recrutar<br />
trabalhadores mediante fraude), exige-se o elemento subjetivo<br />
especial, consistente no fim de levá-los para território estrangeiro.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar corno sujeito ativo. O<br />
Estado é o sujeito passivo e, indiretamente, também o trabalhador.<br />
Consumação: trata-se de crime formal, que se consuma com o<br />
recrutamento (aliciamento), independentemente da obtenção do<br />
resultado (emigração). Admite-se a tentativa.<br />
,., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT4 - 2016 - Juiz do Trabalho).Foi considerada incorreta a seguinte alternativa:<br />
"Constitui crime o re_crú,tamen_t_o d_~ _t~abalh~dores,-m-e_q_i_~hte<br />
fraude, com o fim de levá-los para território estraílgeiro, exceÍ~-·se<br />
para o trabalhador advier vantagem econefrnica". - _,<br />
(CESPE - 2013 - TRT5 - Juiz do TrabaÍho), Foi consideradá-inco·rréta _a_sé-<br />
. guínte alternativa: "O indivíduà que, mediante fraude consistente -em<br />
falsa promessa de alto salário, recruta um dentista para trabalhar -no<br />
exterior e, ao chegar ao destino, retém seu passaporte, impedindo-o<br />
de retornar ao Brasil, pratica o .. crime de ... alidarile'rito· para -·b fim ·de<br />
emigração".<br />
(FCC - 2012 - TRT20 - Juiz do .Trabalho) "A violência, NÃO constitui elemento<br />
do-Crime-de: a) aliciamento para fim de-eníigração. b) atentado<br />
contra a liberdade de trabalho. e) frustração de direito assegurado<br />
por lei trabalhista. d) atentado contra a liberdade .de associação. e)<br />
frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho". Gabarito: A.<br />
(TRT23 - 2012 - Juiz do Trabalho) Foi co"nsiderada correta_ a_ seguirite atterna_tiva:<br />
noentre as -alternativas abaixo, qua:J das, condutas descritas<br />
não será considerada crime;.( ... ) Recrutar trabalhadores, com o fim de<br />
levá-los para território estrangeiro".
448 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
11. ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OU<br />
TRO DO TERRITÓRIO NACIONAL<br />
Forma<br />
equiparada -<br />
§ 2°.- 1_~_cor:t;~\_11a -fJl~~~-~>pe_na,quem<br />
re·ç~~t_c.i._r,'tr_abat_h_~-g-~[~~'. \!~~,,d_~- !g_?lidade<br />
-de' exect.içãô'dO:-tT-3.óalho, -oentro<br />
do território- ríacional>m·e-díaílté-fraude<br />
ou cobrança de 'qualq-uer q-uantia<br />
do tr3.balhadoí-, 01.t ainda, riãó- a·ssegurar<br />
condições do seu retorno ao local<br />
de origem.<br />
Forma<br />
majorada<br />
§ 2°. A pena é àumentada_de um sexto<br />
a úril terço se a _Vítifna é menor-de<br />
~· dezoito anos, idosa, gestante, iildígenâ_<br />
ou--ppttadOra_\dé :d_~_fi-~i'ênda física<br />
ou- mentat - /<br />
Bem jurídico: o interesse estatal da permanência de trabalhadores<br />
em determinada região do País.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. O<br />
Estado é o sujeito passivo e, indiretamente, também o trabalhador.<br />
Elementos do tipo: No caput, pune-se aquele que alicia trabalhadores,<br />
com o fim de levá-los de uma para outra localidade do<br />
território nacional. Na forma básica não há necessidade de fraude,<br />
como ocorre no artigo anterior. A norma visa a evitar a migração<br />
dos trabalhadores. O êxodo provoca prejuízo na região onde o<br />
aliciamento ocorre.<br />
Consumação: a consumação se dá no momento em que o agente<br />
pratica o aliciamento, independentemente de conseguir levar os<br />
trabalhadores para outra localidade (crime formal).<br />
Formo equiparada: a Lei n° 9.777/98 trouxe modalidades assemelhadas.<br />
Realiza-se o tipo quando o agente recrutar trabalhadores<br />
fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território<br />
nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador,<br />
ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local<br />
de origem.
Cap. IV • Dos crimes contra a organização do trabalho 449<br />
Forma majorada: a pena é aumentada de um sexto a um terço<br />
se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou<br />
portadora de deficiência física ou mental.<br />
.. Como esse .assunto foi cobrado ell1 cone.urso?<br />
(FCC - 2012.-TRT4 ~ /~iz .do Trabalho) ".NÃO rnrísti.!Ui causa de aumento<br />
da pena no crimé de:·.aliciamerít'o. de ._tra.b_a.lha_dó-re~·de um-lóca·l'i:>ara<br />
outro do territórío·naciorlal a drc·u·nstâílcia d€: a vÍtiília Ser:· a) gestante.<br />
b) indígena. e) áílalfabéta, d) pdrtádora de deficiência física. e) menor<br />
de dezoito anos", Gabarito: e.<br />
12. QUESTÕES PONTUAIS<br />
Legislação específica. Existem crimes contra a organização do<br />
trabalho que estão definidos em outro Título dentro da <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong><br />
do CP (art. 149 do CP) ou mesmo em legislação extravagante<br />
(Lei no 7.170/83 - Lei de Segurança Nacional) .<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TJ-PR - 2012 - Assessor Jurídico) Foi conSiderada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "Os-crimes contra a:. organização do trabalho estão tipificados<br />
apenas pela consolidáção das Lêi'S do Trabalho e· pelas ConVenções<br />
da organização Internacional do Trabalho''.<br />
Competência. De acordo com o art. 109, VI, da Constituição Federal,<br />
compete aos juízes federais processar e julgar os crimes contra<br />
a organização do trabalho.<br />
Sobre o crime de redução a condição análoga à de escravo<br />
(art. 149 do CP), o Plenário do STF decidiu que a competência para<br />
processar e julgar é da Justiça Federal: "LO bem jurídico objeto de<br />
tutela pelo art. 149 do Código <strong>Penal</strong> vai além da liberdade individual,<br />
já que a prática da conduta em questão acaba por vilipendiar<br />
outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a dignidade<br />
da pessoa humana, os direitos trabalhistas e previdenciários,<br />
indistintamente considerados.( ... ) 4. A conjugação harmoniosa dessas<br />
circunstâncias se mostra hábil para atrair para a competência<br />
da justiça Federal (CF; art. 109, inciso VI) o processamento e o julgamento<br />
do feito" (STF, Pleno, RE 459510, j. 26/11/2015).<br />
O STF já decidiu que a interpretação do que seja crime contra<br />
organização do tr'1balho, para o fim constitucional de determinar a
450 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salím e Marcelo André de Azevedo<br />
competência, não se junge à capitulação do Código <strong>Penal</strong>. Assim, se<br />
o núcleo da controvérsia é o direito de um trabalhador, individualmente<br />
considerado, de exercer o seu ofício, não há violação ao art.<br />
109, VI, da CF, sendo fixada a competência da Justiça Estadual (STF,<br />
2• T., ARE 706368 AgR, j. 30/10/2012.<br />
Para o STJ "Cumpre à Justiça Federal processar e julgar 'os crimes<br />
contra a organização do trabalho' (CR, art. 109, inc. VI) quando<br />
~houver ofensa ao sistema de órgãos e institutos destinados a preservar,<br />
coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores'(. .. )<br />
Não lhe compete, contudo, processar e julgar causa decorrente de<br />
relação de trabalho relacionada à violação de direitos individuais,<br />
ainda que pertencentes a um grupo determinado de pessoas" (STJ,<br />
3• Seção, CC 131319, j. 26/08/2015).
Capítulo.<br />
Dos crimes contra o sentimento<br />
religioso e contra<br />
o respeito aos mortos<br />
Sumário • l. DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO: i.1 UL~<br />
TRAJE A CULTO; 1.2 IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA OU<br />
PRÁTICA DE CULTO RELIGIOSO; L3 VJLIPÊND!O A ATO OU OBJETO DE CULTO<br />
RELIGIOSO; 1-4 FORMA MAJORADA E TIPOS CUMULATIVOS; 2. DOS CRIMES<br />
CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS: 2.1 IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO<br />
DE CERIMÔNIA FUNERÁRIA; 2.2 VIOLAÇÃO DE SEPULTURA; 2.3 DESTRUIÇÃO,<br />
SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO DE CADÁVER; 2.4 VIUPÊNDJO A CADÁVER.<br />
1. DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO<br />
1.1. UllRAJE A CULTO<br />
Bem jurídico: a liberdade de crença e religião.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou<br />
passivo.<br />
Tipo objetivo: escarnecer (zombar, humilhar) de alguém publicamente,<br />
por motivo de crença ou função religiosa. Entende-se por
452 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!ím e Marcelo André de Azevedo<br />
crença religiosa a fé ou convicção acerca de uma doutrina religiosa.<br />
A função religiosa é o ministério exercido por alguém (ex.: padre,<br />
fr'1ira, pastor).<br />
1<br />
o agente deve zombar de pessoa determinada (alguém) e isto<br />
deve ocorrer publicamente. Como ressalta Hungria (Comentários ao<br />
Código <strong>Penal</strong>, vol. VIII, p. 70), "é preciso que o sujeito passivo seja<br />
pessoa determinada. O escárnio, por exemplo, dirigido aos católicos<br />
ou protestantes em geral não constituí o crime em questão".<br />
Não é necessária a presença do ofendido. Se a ofensa não for<br />
pública, mas somente diante do ofendido, pode configurar injúria<br />
(art. 140 do CP).<br />
Tipo subjetivo: crime doloso, não se admitindo a modalidade<br />
culposa.<br />
Consumação: consuma -se com o escárnio .<br />
.<br />
Como esse assunto ·foi cobrado em concurso?<br />
· (CESPE - 2015 -TJ-PB -""Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada fncorretd ·a seguinte<br />
alternativa: "'O aiO de escarnecer de alguém publicamente em.<br />
razão de sua .. crença .ou de .SUé\. fu.nção. r.eligiosa configura cri.me d.e<br />
injúria qualificada,;: · · ·<br />
1.2. IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA OU PRÁTICA DE<br />
CULTO RELIGIOSO<br />
Bem jurídico: a liberdade de culto e crença. É inviolável a liberdade<br />
de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício<br />
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção<br />
aos locais de culto e a suas liturgias (art. 5°, VI, da CF).<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. O<br />
sujeito passivo é a coletividade. Trata-se de crime vagô (sujeito<br />
passivo indeterminado).<br />
Tipo objetivo: impedir (obstar, proibir, vedar, obstruir) ou perturbar<br />
(abalar, agitar, causar transtorno) cerimônia ou prática de culto<br />
religioso. Cerimônia religiosa é a manifestação, de forma exterior e<br />
solene, de um culto religioso. Culto religioso é a forma de se prestar<br />
homenagem ou veneração à divindade.<br />
!<br />
1
Cap. V • Oos crimes contra o sentimento religioso e<br />
contra o respeito aos mortos<br />
453<br />
Tipo subjetivo: crime doloso, não se admitindo a modalidade<br />
culposa.<br />
1.3. VILIPÊNDIO A ATO OU OBJETO DE CULTO RELIGIOSO<br />
Bem jurídico: a liberdade de culto e crença.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. O<br />
sujeito passivo é a coletividade. Trata-se de crime vago (sujeito<br />
passivo indeterminado).<br />
Elementos do tipo: vilipendiar publicamente ato ou objeto de<br />
culto religioso. Vilipendiar significa menosprezar, ultrajar, desprezar.<br />
A ofensa pode ocorrer dentro ou foro do templo. Compreende<br />
-se como objeto de culto não somente coisas veneradas (como<br />
imagens de santo), mas também o altar, o oratório, a água-benta,<br />
os livros da Bíblia etc.<br />
1.4. FORMA MAJORADA E TIPOS CUMULATIVOS<br />
Em qualquer das modalidades típicas, a pena será aumentada<br />
de 1/3 (um terço) se ocorre violência (contra a pessoa ou a coisa).<br />
Trata-se de maior reprovação pelo meio de execução utilizado.<br />
Além da majorante, haverá concurso de crimes entre o art. 208 e o<br />
relativo à violência.<br />
':~-~'!1_º __ es_se_ éÍ-~s_un~_O,:foi_-c~_br~--d~:_---e~-:~;~~-~I~:~_? __ ~:_:: _________ __ _<br />
:~-:-_ ':---- :- __ _ ;___ ,<br />
(CE_sPE -".2_01s·~,r1,rsy1uJzéf.~ Qireire~:f'o\coh~iâ~i:áéfat;egúinté<br />
alternativàf ~Nç···cri.me de in1j)é_Cll_f11 erif?!º~·P~rr9roá~~ó-tde•
454 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2. DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS<br />
2.1. IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA FUNERÁRIA<br />
Crimes<br />
contra<br />
o respeito<br />
aos mortos<br />
·~k:45'%i't-ic;_·~" y<br />
Lt(cfiêi~~~~w~c~~~?~\i~'~tfg;~~~~~-·f;<br />
terçó, ~em :-.:p_fej_Úfzo
Cap. V • Dos crimes contra o sentimento religioso e<br />
contra o respeito aos mortos<br />
455<br />
2.2. VIOLAÇÃO DE SEPULTURA<br />
Bemjurídico: respeito aos mortos.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Figura como<br />
sujeito passivo a coletividade (crime vago). Indiretamente a família<br />
também é atingida pela conduta.<br />
~ Como esse assunto foi êobrado em concurso?<br />
(MP-PB- 2010 - Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: ""O crime de violação de sepultura é qualificado doutrinariamente<br />
como um crime vago".<br />
Tipo objetivo: constitui crime violar (abrir, destruir, devassar) ou<br />
profanar (desprezar, humilhar) sepultura ou urna funerária. Sepultura<br />
é o lugar em que se recebe o cadáver, abrangendo a cova, o<br />
túmulo e todo o lugar em que será enterrado. É necessária a existência<br />
do cadáver na sepultura. Urna funerária é o recipiente onde<br />
se guarda o cadáver (caixão mortuário).<br />
Tipo subjetivo: trata-se de delito doloso. Na modalidade profanar<br />
exige-se o fim específico de desrespeitar o morto.<br />
Consumação: consuma-se com a violação ou profanação.<br />
2.3. DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO DE CADÁVER<br />
Bem jurídico: respeito aos mortos.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Figura como<br />
sujeito passivo a coletividade (crime vago). Indiretamente a família<br />
também é atingida pela conduta.
456 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
~ Co·mo' esse assunto toi cobrado em concur501<br />
(CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Foi considerada correta a<br />
seguint\e alternativa: "O sujeito passivo do delito de ocu\taçã~ dé.·cadáver,<br />
delito vago~ que não possui sujeitq\passivo determinado, é· a<br />
coletividade". ·<br />
(FUNCAB - 2013 - PC-ES - Delegado .de Polícia) .... "Quanto ao crime de<br />
ocultação de cadáver, é Incorreto afirmar: f. O sujeito passivo é a coletividá:de.<br />
11. É crime vago. Ili. Possui sujeito passivo determinado. IV.<br />
Não imp·ona se o cadáver era de uma criança, de um jovem, de uma<br />
grávida, pois morto é o objeto material do delito. Indique a opção que<br />
contempla a(s) assertiva(s) correta(s). a) 1, 11, Ili e IV. b) 1, ÍI e Ili, apenas.<br />
e) 1, li e IV, apenas. d) 11, Ili e IV, apenas. e) Ili, apenas". Gabarito: e.<br />
Tipo objetivo: é punido aquele que destrói (desfaz, aniquila,<br />
como aquele que queima completamente o cadáver), subtrai (retira<br />
da posse de quem de direito) ou oculta (esconde, faz desaparecer)<br />
cadáver ou parte dele. Cadáver é o corpo humano sem vida. Para<br />
Hungria, os restos do cadáver em total estado de decomposição e<br />
as suas cinzas não são objeto material do delito. A ocultação ocorre<br />
antes que o cadáver seja sepultado. Se o cadáver for disponibilizado<br />
e passar a integrar o patrimônio de alguém (ex.: museu, universidade),<br />
a sua subtração configurará o crime de furto.<br />
~ Como esSe assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2015 - TJ-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi éonslderada incorreta a s~guinte<br />
alternativa: "'A conduta- dé- subtrair cadáver. de __ sua sepultura<br />
-configura crime ·de furtO qualificado".<br />
(FUNCAB - 2013 - Polícia civil-ES) "'Num período em que faltam cor,Jos -<br />
humanos_.:parà. estudo no·s instí~utos de anaiàmia das· universidade-s de<br />
medicina, Claudionor, funcion'á.riO de umã Universidade privada, vende<br />
um cadáver· desta universidade para outra, sem o conhecimento do'S<br />
administra_dores.da instituição em· que·tíabatha. ASsim, Claudionor; a)<br />
não praticóu nenhum tdme, hiJá. ViSta é:rcactávér não pocter ser obJetà<br />
de crime. b) praticou o crime de destruição, subtração ou ocultação de<br />
cadáver. c) praticou o crime de vilipêndio a cadáver. d) praticou o crime<br />
de vi'olação de sepultura. e) praticou o crime de furto-,'. Gabarito: E.<br />
1<br />
1<br />
Tipo subjetivo: trata-se de delito doloso. Não se pune a modalidade<br />
culposa.<br />
Consumação: consuma-se com a destruição, subtração ou ocultação.<br />
Na modalidade ocultar o crime é permanente. Nesse sentido:
Cap. V • Dos crimes contra o sentimento religioso e<br />
contra o respeito aos mortos<br />
457<br />
"O crime previsto no art. 211 do Código <strong>Penal</strong>, na forma ocultar, é<br />
permanente. Logo, se encontrado o cadáver após atingida a maioridade,<br />
o agente deve ser considerado imputável para todos os efeitos<br />
penais, ainda, que a ação de ocultar tenha sido cometida quando<br />
era menor de 18 anos" (STJ, 5• T., REsp 900.509, j. 26/06/2007).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
• Configura contravenção penal "inumar ou exumar cadáver, com infração<br />
das disposições legais" (art. 67 da LCP).<br />
• A Lei n° 9.434/97 dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes<br />
do corpo humano para fins de transplante e tratamento e tipifica<br />
os crimes relacionados.<br />
2.4. VILIPÊNDIO A CADÁVER<br />
Yilipêndío<br />
, a cadáver<br />
Art._·:,212.\tfHp_~n-ªJ·~:f,sad-áVer.,:ou .5-aa,S'_-c:-fnzas; Pena - deter~_~o,<br />
__ d_e,~_rjt,___a;::trw~? .aqq~;~;~;_.~u_lt~:r:- ·:·;;;y. ·<br />
Bem jurídico: respeito aos mortos.<br />
Sujeitos: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Figura como<br />
sujeito passivo a coletividade (crime vago). Indiretamente a família<br />
também é atingida pela conduta.<br />
Tipo objetivo: é punido aquele vilipendia cadáver ou suas cinzas.<br />
Vilipendiar significa tratar como vil, desprezível. Exemplos: atos<br />
de necrofilia, escarrar sobre o cadáver. Apesar de não constar expressamente,<br />
a lei tutela as partes do cadáver, uma vez que protege<br />
as próprias cinzas.<br />
Configura o delito mesmo na hipótese de cadáver utilizado para<br />
fins científicos.<br />
Tipo subjetivo: trata-se de delito doloso. Exige-se o elemento<br />
subjetivo especial do tipo (implícito), consistente na finalidade de<br />
ultrajar_ Não se pune a modalidade culposa.<br />
Consumação: ocorre a consumação com o efetivo vilipêndio.
1<br />
1<br />
1<br />
i<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
458 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
~ com~- e~--a_$s:U_rit()-for cobrado _em_-conC:urso?<br />
(CESPE -:----2~;-~-;iJ-:AM-_"': Jui~_ :de_ I?_ir~ito) Foi _·consid_eràd,a i_n_correta a<br />
_seguinte alt;~fn3.tiva_: "N~o_constitui_ ctir:nt; vilipendiar as, cinzas de uin<br />
cadáv·e· r,·S· .e··º·.·d····· o tal. conduta at.íp. ic.a por ausên ' .. cia de . pre ... vis·ã···º lega. !".<br />
(CESPE - ~2011_ --D_PE-MA - o"êtensor Público) Fçi considefada incorreta<br />
à seguinte:-àJt'ernativa:-·"o delito. de vilipendi_ar 'cadáver ou-su9-S ci~_zas<br />
é infração_ penatd_e menor potencial ofensivo, dad11.a pena máxima<br />
cOrtiiriada"_:C> •<br />
1
Capítulo.<br />
Dos crimes contra<br />
a dignidade sexual<br />
Sumário • i. Dos crimes contra a liberdade sexual: i.1 Estupro: L<br />
Introdução; 2. Bem jurídico; 3. Sujeitos; 4. Tipo objetivo: 4.1 Conjunção<br />
carnal; 4.2 Ato libidinoso; 4.3 Constrangimento mediante violência<br />
ou grave ameaça; 4.4 Crime de ação múltipla (tipo misto); 5.<br />
Tipo subjetivo; 6. Consumação e tentativa; 7. Formas qualificadas; 8.<br />
Formas majoradas; 9. Crime hediondo; 10. Ação penal - i.2 Violação<br />
sexual mediante fraude: L Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo;<br />
4. Tipo subjetivo; 5. Consumação; 6. Fim de lucro; 7. Formas<br />
majoradas; 8. Ação penal - i.3 Assédio sexual: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos;<br />
3. npo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação; 6. Formas<br />
majoradas; 7. Ação penal - 2. Dos crimes sexuais contra vulnerável:<br />
2.1 Estupro de vulnerável: 1. Alteração legislativa; 2. Bem jurídico;<br />
3. Sujeitos; 4. Tipo objetivo: 4.1 Menor de 14 anos; 4.2 Enfermo ou<br />
deficiente mental; 4-3 Incapacidade de oferecer resistência; 5. Tipo<br />
Subjetivo; 6. Consumação e tentativa; 7. Formas qualificadas (§§ 3°<br />
e 40); 8. Formas majoradas; 9. Conflito de leis penais: 9.1 Situação<br />
anterior; 9.2 Situação atual; 10. Hediondez; 11. Ação penal - 2.2<br />
Corrupção de menores: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo;<br />
4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas majoradas;<br />
7. Distinção; 8. Ação penal-2.3 Satisfação de lascívia mediante presença<br />
de criança ou adolescente: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas<br />
majoradas; 7. Ação penal - 2.4 favorecimento da prostituição ou<br />
de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou<br />
de vulnerável: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Fim de lucro; 7. Condutas<br />
equiparadas; 8. Efeito da condenação; 9. Formas majoradas; 10.<br />
Ação penal - 3- Ação penal: 1. Redação dada pela Lei n° 12.015/09;<br />
2. Legislação anterior; 3. Conflito de leis penais - 4. Do lenocínio e<br />
do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de<br />
exploração sexual: 4.1 Mediação para servir a lascívia de outrem:<br />
1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5.<br />
Consumação e tentativa; 6. Formas qualificadas; 7. Fim de lucro; 8.<br />
Forma majorada; 9. Ação penal - 4.2 Favorecimento da prostituição<br />
ou outra forma de exploração sexual: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos;<br />
3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6.<br />
Formas qualificadas; 7. Fim de lucro; 8. Forma majorada; 9. Ação<br />
penal - 4.3 Casa de prostituição: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal
460 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/1m e Marcelo André de Azevedo<br />
- 4.4 Rufianismo: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; Formas qualificadas; 7. Ação<br />
penal~ 4.5 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração<br />
sexual: i 1<br />
. Revogação - 4.6 Tráfico interno de pessoa para fim de<br />
exploraçüo sexual: L Revogação - 5. Do ultraje público ao pudor:<br />
5.1 Ato obsceno: L Bem jurídico; 2. Sujeitos;· 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Ação penal -<br />
5.2 Escrito ou objeto obsceno: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Formas<br />
equiparadas; 7. Distinção; 8. Ação penal.<br />
1. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL<br />
1.1. ESTUPRO<br />
Art. ·2:t3: c~~sfraíl~e[ _ al:g_U_ém; tri~-diante vi(Jt~ncia oú<br />
g:rave arn_e,a_ç~,--ª----~e_r conju-~i;~g:Casn-~1 _ou_~ p_f~i_icar.~u<br />
_perm hir qU~t~pfu_._~el~ -~e:_:_pfa~r.9~~-- outr_O'._a_19_:_-_i __ ibidí_~()~<br />
-_ SO: Pena, :;~:-~fi.~~~1~s;ª~~:-~·:_
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 461<br />
~~~~~~~~t~STI~;~?~~~;t~~~f t1~it1~~rt~!içã~\S an.tlia<br />
ártÍgo ú4 do cP, que prevía b crímearaiéntaaó'.'íÍoJ1;n\i:í a.e>'. pudor,<br />
houVe abolitio -criminis das condütas.q'ue~:o-~é,afáGtéiiZãV~fí(t--'.'.4'.:_<br />
(TJ-SC-wi3~ Jiliz de ólreito~"A PWõg~ç~9 a"cl érí~gidl,ate~tad6 víE~i/1it~iS~í;;l: -;Y:;
462 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
~ cómo·e~~ assú_~t
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 463<br />
ser considerado ato libidinoso e caracterizar estupro ("beijo iascivo")<br />
ou mera contravenção penal de importunação ofensiva ao<br />
pudor (LCP, art. 61).<br />
1<br />
Comportamento da vítima. Conforme dispõe o tipo penal, o<br />
comportamento da vítima pode ser ativo ou passivo, uma vez que<br />
é coagida a: a) praticar (comportamento ativo da vítima) ato libidinoso<br />
com o autor ou em terceiro, ou com ela mesma; b) permitir<br />
(comportamento passivo da vítima) que o autor ou terceiro nela<br />
pratique o ato libidinoso.<br />
O tipo penal não exige o contato físico entre a vítima e o agente,<br />
ou entre a vítima e um terceiro~ mas é necessário que o corpo<br />
da vítima seja envolvido no ato libidinoso, como ocorre na hipótese<br />
de ela ser obrigada a praticar o ato libidinoso em si mesma (ex.:<br />
ser coagida a introduzir um objeto na vagina).<br />
Segundo Hungria (Comentários, voL VIII, p. 125-126), a "vítima<br />
pode ainda ser coagida a praticar ato libidinoso em si mesma (automasturbação).<br />
(...) é necessário, para caracterização do ato libidinoso,<br />
que haja contato físico ou corpóreo com a vítima ou, pelo<br />
menos, que o seu corpo entre em jogo, para o fim de libidinagem".<br />
Isso quer dizer que o ofendido deve ser constrangido a praticar o<br />
ato libidinoso em si mesmo, em terceiro (que pode ser outro agente<br />
ou não) ou no próprio sujeito ativo (constrangedor). No mesmo<br />
sentido: Rogério Greco, voL Ili, p. 493. Nucci, comentando o antigo<br />
art. 214, sustentou que "obrigar a vítima, por exemplo, sob ameaça<br />
de arma de fogo, a despir-se para satisfazer à lascívia do agente<br />
pode configurar o delito" (Código <strong>Penal</strong> Comentado, São Paulo: RT,<br />
2006, p. 820). Em sentido contrário, parcela da doutrina e da jurisprudência<br />
sustentam que deve haver o contato físico (toque) com<br />
o corpo da vítima (Pierangeli, voL 2, p. 474; Fragoso, voL 2, p. 8; STJ,<br />
CC 103.258/MG, 3• Seção, j. 25/n/2009).<br />
A propósito: "A maior parte da doutrina penalista pátria orienta<br />
no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso<br />
constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código <strong>Penal</strong> - CP,<br />
sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato<br />
físico entre ofensor e ofendido. O delito imputado ao recorrente<br />
se encontra em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a<br />
dignidade sexual. Cuidando-se de vítima de dez anos de idade,<br />
conduzida, ao menos em tese, a motel e obrigada a despir-se diante<br />
de adulto que efetuara pagamento para contemplar a menor
464 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
em sua nudez, parece dispensável a ocorrência de efetivo contato<br />
físico para que se tenha por consumado o ato lascivo que configura<br />
ofensa à dignidade sexual da menor. Com efeito, a dignidade sexual<br />
não se ofende so1\nente com lesões de natureza física. A maior<br />
ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência<br />
a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta<br />
supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à<br />
dosimetria da pena, na hipótese de eventual procedência da ação<br />
penal" (STJ, 5• T., RHC 70976, j. <strong>02</strong>/08/2016).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-GO - 2014 -Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "Mané Pervertido, mediante grave ameaça, constrange a<br />
vítima Maria Inocente a Praticar ato libidinoso em si mesma (masturbação)<br />
enquanto ele a observa, sem contato físico entre o agente e a<br />
vítima. Nesse caso, Mané Pervertido responderá pelo crime de estupro<br />
(art. 213, caput, do CP)".<br />
(VUNESP - 2012 - DPE-MS - Defensor Público) "No crime de estupro: a)<br />
não é possível a résponsabilização penal por omissãó. b) há presunção<br />
de violência quando q. vítimà não é maior de 14 anos. c) a tipificação<br />
não exige o contato fíSico entre a vítima e o agente. d) como 'regrà, a<br />
ação penal é privada, exigindo~se a· queixá-crime"'-. Gabarito: C;<br />
(CESPE - 2011 - PC~ES - Delegado de Polícia) Foi considerada correta- a, seguinte<br />
alternativa: "João, penalmente responsável, mediánte anieaça de<br />
arma de fogo, constrangeu José, de dezoito aílos de idade, a se despir em<br />
sua frente, de modo a satisfa~er a sua lascívia. Uma vez satisfeito, João<br />
liberou José e evadiu-se do locaL_ Nessa situação hipotética,- a conduta_ qe<br />
joão caracteriza o tipo penal do estupro em-sua f9rma' C()OSumada''._<br />
> IMPORTANTE:<br />
• Satisfação da lascívia mediante a presença de alguém. Se o agente<br />
constranger alguém, mediante violêncfa ou grave- ameaça, a presenciar<br />
conjunção carnal ou·outco ato' libidinoso, a fim de satisfàzer<br />
lascívia própria ou de outrem, não haverá estupro, uma vez que<br />
a vítima não pratica com ó autor -nem permite que éom ela se<br />
pratique nenhum ato libidinoso~ Ou seja, o corpo da vítima- não foi<br />
envolvido no ato libidinoso. O agente responderá por constrangimento<br />
ilegal (art. 146 do CP), se o ofendido for maior de.14 anos.<br />
Satisfação da lascívia mediante a presença de criança',ou adoles·<br />
cente. Se o agente praticar na presença de alguém .menor de 14<br />
anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou' óutro ato libidinoso,<br />
a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem, configura<br />
crime descrito no art. 2:18-A.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 465<br />
4.3. Constrangimento mediante violência ou grave ameaça<br />
Para que configure estupro deve haver dissenso do ofendido em<br />
relação ao ato sexual, ou seja, é necessário que não haja adesão<br />
da vítima à prática do ato sexual. Essa resistência deve ser sincera<br />
e positiva. Um não querer sem maior rebeldia (negativas tímidas)<br />
não denota discordância. Em face do dissenso, o agente executa a<br />
prática do ato sexual mediante violência ou grave ameaça.<br />
A violência é a força física exercida sobre a pessoa (vis corpora/is).<br />
Há cerceamento da possibilidade física de agir para evitar o<br />
ato sexual.<br />
o constrangimento pode ser exercido mediante grave ameaça.<br />
Trata-se de intimidação (vis compulsiva) com o fim de subjugar a<br />
vontade da vítima pelo medo, uma vez que o agente promete causar<br />
um grave mal.<br />
Para que se configure a grave ameaça certos critérios devem<br />
ser verificados:<br />
i) Ponderação entre o mal a ser causado pelo agente e a conjunção<br />
carnal: significa que o bem jurídico a ser lesado pela<br />
promessa do mal deve ser proporcional ao bem jurídico liberdade<br />
sexual. Exemplos: ameaça de morte; ameaça de to·<br />
lhimento dos meios de subsistência; ameaça de divulgação<br />
de crime praticado.<br />
2) Seriedade da ameaça (vani timoris nu/la excusatio est): intensidade<br />
de atemorização causada na vítima a ponto de<br />
anular a sua liberdade psíquica.<br />
3) Possibilidade de realização da ameaça: o anúncio do mal<br />
deve ser imediato ou em futuro próximo.<br />
A ameaça pode ser direta (anúncio de grave mal à própria víti·<br />
ma) ou indireta (promessa de grave mal a terceiros ligados à vítima<br />
por relações de afetividade), e o mal anunciado pode ser justo ou<br />
injusto.<br />
Exemplo: Delegado de Polícia diz que se a vítima não se entregar<br />
ao ato sexual irá instaurar inquérito policial para investigar<br />
crime realmente por ela praticado. Observe-se que nesse caso o<br />
mal anunciado (instauração de inquérito) é uma obrigação legal do<br />
agente. se a pessoa comparecesse perante a autoridade policial,
466 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Afexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
por sua própria iniciativa, e acordasse que em troca da não abertura<br />
do inquérito se entregaria às relações sexuais, não haveria dissenso<br />
e, por consequência, o crime de estupro (nesse caso haveria<br />
corrupção ativa por parte de quem ofereceu a vantagem indevida<br />
de natureza sexual e corrupção passiva p·e10 funcionário público,<br />
se aceitasse a vantagem).<br />
4.4. Crime de ação múltipla (tipo misto)<br />
Com a nova redação, surgiu a divergência doutrinária e jurisprudencial<br />
acerca da hipótese em que o agente, no mesmo contexto<br />
tático e contra a mesma vítima, pratica conjunção carnal e outro<br />
ato libidinoso. Discute-se se terá cometido apenas um único crime<br />
de estupro ou dois delitos. Orientações:<br />
P) Há crime único: "(. .. ) 3. A reforma promovida pela Lei<br />
11.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente<br />
tipificadas nos arts. 213 e 214 do CP. Assim, constranger<br />
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter<br />
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se<br />
pratique outro ato libidinoso, na hipótese em que a conduta<br />
tenha sido praticada em um mesmo contexto lático e contra<br />
a mesma vítima, configura a prática de crime único. 4. Na<br />
espécie, deve ser reconhecida a prática de crime único, pois<br />
a vítima teve a sua dignidade sexual violada pela prática de<br />
três atos sucessivos, ocorridos no interior do apartamento<br />
do paciente, mas em um mesmo contexto lático, sendo sexo<br />
oral no banheiro, conjunção carnal na sala após alguns minutos<br />
e, depois de algumas indagações, nova conjunção carnal<br />
no quarto. 5. Não obstante o reconhecimento da prática de<br />
crime único, o maior desvaler da ação, consistente na prática<br />
de atos sucessivos e que importam em maior ofensa à<br />
dignidade sexual da vítima não pode ser desconsiderado,<br />
devendo ser valorado na fixação da pena-base" (STJ, 5' T.,<br />
HC 320306, j. 04/10/2016).<br />
2') Há concurso de crimes: o agente realiza o tipo penal duas<br />
vezes em modalidades distintas (ter conjunção carnal e praticar<br />
ato libidinoso). No entanto, como são dois delitos da<br />
mesma espécie (estupro), embora de modalidades distintas,<br />
pode ser reconhecido o crime continuado se preenchidos os<br />
demais requisitos.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 467<br />
t_ éo~:o:_:e~_e_ aSsul)to __ f~i- -~~Íir~~-~:-~-~:-~_Õ~~~~--f_J#}~-:-_ -~~:--,:·-~-- ê_-- _::\<br />
(FADEMS - ~013. ->MMAS - pfo'!'ot~r d.~:j~~~i~â):(l·ll~~(~ií discursiva:<br />
~'Brutus, _visanctó satisf4tzer suá la_sc_íVí~_;_:-~:Oií_~tta,~g_é'~~üÇr~C_iai._f!:!e_dià-n_te ·<br />
ameaça com uso-cfe _arma·_cte .f,o~o:·a'ier __ fQQJ_unçâo~:càtniI éom--e_le_. ·Na<br />
oportunidade, pratica .ainda se~q_:-_anaJ_-_e.;o~J ,com __ a:-víúmá.-: NeSsé -contexto,-<br />
a prática de conjunção. car-flaJ_ ~eguJd.?-.·:~_e_/;;tt,o_s,(iQidinosos gera<br />
pluralidade de.-_delitos? Fundamen_te à---1U~---~d.O::posid_onamerito jurispru-<br />
_dencial dominante"'. - -~- ---- ·- -<br />
Questão (lei nova mais benéfica). Qual a situação do agente<br />
que, antes da vigência da Lei n° 12.015/09, constrangeu mulher, mediante<br />
violência ou grave ameaça, e com ela praticou coito anal e<br />
conjunção carnal no mesmo contexto lático? Antes da nova redação<br />
predominava que o sujeito deveria responder por dois crimes (art.<br />
214 e art 213) em concurso material. Não haveria delito continuado<br />
por se tratarem de crimes de espécie distinta, apesar de serem<br />
do mesmo gênero. Com a nova redação, se o agente pratica esses<br />
dois atos (conjunção carnal e outro ato libidinoso) haverá crime<br />
único segundo a primeira posição acima exposta, de sorte que a<br />
quantidade e a intensidade de atos libidinosos serão consideradas<br />
pelo juiz no momento da aplicação da pena. Nesse ponto, a lei<br />
nova é mais benéfica, devendo retroagir. De acordo com a segunda<br />
posição, há concurso de crimes na modalidade do crime continuado.<br />
De qualquer forma, a Lei n° 12.015/09, nesta situação, é mais<br />
vantajosa para o réu.<br />
Obs.: não deve ser confundida a situação de condutas no mesmo<br />
contexto lático, que leva à explicação acima, com a hipótese em<br />
que o agente, em contextos autônomos, pratica conjunção carnal e<br />
outra espécie de ato libidinoso. Neste caso não há que se falar em<br />
crime único, mais sim em concurso de crimes, podendo configurar<br />
concurso material ou crime continuado, a depender das circunstâncias.<br />
Ou seja, é possível o reconhecimento de crime continuado<br />
composto de um delito de estupro praticado com conjunção carnal<br />
e outro, cometido em contexto lático diverso, envolvendo ato<br />
libidinoso .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(FCC - 2015 - TJ-SC - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considera~a cor_reta a seguinte<br />
alternativa: "Crimes praticados com o mesmo··modUS_operandi em fa'ce
468 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
d.e ~íthh~.~·:.~·_i_f~-rentes~ em_ diverS~s- o.caslõ.~s e n·o Per.fbdo ·d:~~,.:~m :m.ê·~~<br />
induzo reconlle.citnento de crime co.ntinuado elnreláção acadaví\ima<br />
e conc~rsó rnat-eíial entre __ oS:_Grimes';~ - - · -<br />
(CESP~ ~- 20_'1·2-~ _MP~PI - Analist~· M_inisteri'al) Fol\considerada lflcorr~ta<br />
a<br />
seguinte alteí!lativa: "Nos crimes c_ontra a digníd~de sexual, consoa~te<br />
entetldffuê_ntq· dos·tribunais superiores, caso o agei:ite pratique mais de<br />
1J'ma.:qas cOndutas previstas-no_ crime_:de estupro; o j~iz está.autoriz~d?<br />
? co_ndená-lo--rior concurso material, ainda qu_e pratic3._d_o contr,a a meS~<br />
ma vítima, vedada a aplicação da conttnuidade delítiv-a".<br />
5. TIPO SUBJETIVO<br />
Trata-se de crime doloso. Além do dolo, há discussão sobre a<br />
necessidade do elemento subjetivo especial consistente na finalidade<br />
de o agente satisfazer a própria lascívia.<br />
Para Luiz Regis P_rado "exige-se o elemento subjetivo do injusto,<br />
consistente em particular tendência ínsita no sujeito ativo (. .. ) Presença<br />
de um ânimo lúbrico (sensual, lascivo, devasso, libidinoso),<br />
ou seja, de uma finalidade de excitar ou satisfazer o impulso sexual<br />
próprio ou alheio" (vol. 2, p. 652). Adotando-se a posição acima -<br />
de que o tipo exige o elemento subjetivo especial -, teríamos um<br />
exemplo de delito de tendência intensificada, pois seria necessária<br />
a verificação do ânimo (propósito lascivo) do agente para a realização<br />
do crime.<br />
Entendemos que o crime de estupro exige apenas o dolo, ou<br />
seja, o agente atua com a finalidade de manter relação sexual com<br />
a vítima mediante violência ou grave ameaça. Caso contrário, se<br />
além do dolo fosse também necessário o elemento subjetivo especial<br />
(querer satisfazer a própria libido), o sujeito que obrigasse a<br />
vítima à prática de relação sexual para humilhá-la ou para vingar<br />
-se dela, deveria responder tão-somente por constrangimento ilegal<br />
(CP, art. i46), posição com a qual não se pode concordar.<br />
1<br />
1<br />
1<br />
Não há previsão da modalidade culposa.<br />
6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
No crime de estupro existem dois momentos: o primeiro relacionado<br />
ao constrangimento mediante violência ou grave ameaça, e<br />
o segundo consistente na prática da conjunção carnal ou de outro
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 469<br />
ato libidinoso. Desse modo, a tentativa é perfeitamente admissível<br />
em qualquer modalidade do crime, desde que, após o constrangimento,<br />
o agente não pratique a conjunção carnal ou nenhum outro<br />
ato libidinoso.<br />
Mesmo para os partidários da necessidade da existência do<br />
elemento subjetivo especial do tipo, o crime se consuma independentemente<br />
da satisfação da lascívia, sendo necessário apenas<br />
que haja a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com<br />
esse fim.<br />
Na hipótese de conjunção carnal, ocorrerá a consumação com<br />
a introdução do pênis na vagina, mesmo que essa introdução seja<br />
parcial, independentemente ainda de o agente atingir a ejaculação<br />
ou o orgasmo.<br />
Na modalidade de estupro com ato libidinoso, basta um único<br />
ato libidinoso para consumação, mesmo que o agente não consiga<br />
praticar outras condutas por circunstâncias alheias à sua vontade.<br />
Por ser o estupro um crime plurissubsistente, é possível, como<br />
se disse, a forma tentada. Ex.: o agente inicia a execução do crime<br />
de estupro (na modalidade conjunção carnal), com o emprego de<br />
grave ameaça à vítima, mas, em razão de falha fisiológica (ausência<br />
de ereção), não consegue a conjunção carnal. Nesse sentido: STJ, s•<br />
T., AgRg no REsp 715892, j. 14/08/2007 .<br />
. ~--_,e~~~-:~-~~ :!_~-~_n~?:,~-\~-~~~~~:~~t~~~i~~~,{~1;~~;:;~~~{";,;~_~J:::~~!:;-_f-<br />
(Fcc :o 2015 -. TJ-SC ·_ Juiz de <strong>Direito</strong>) Foicónsidecªqa·fortéígi'á';sêgüicttê ·..·<br />
- -_ - " -~--- - - --- - ---''> -_- -.-:- -- , .----; -•;,; •'--•.->'."'-':\:-".f·0.-:·Y-!1;"i;d'->YC'}J;.·;.:;;>;/:
470 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
No que tange à idade da vítima, deve ser interpretada a qualificadora<br />
no sentido de ser a vítima menor de 18 anos e igual ou<br />
maior de 14 anos. Se menor de 14 anos, configura estupro de vulnerável<br />
(art. 217-A do CP). Registre-se, entretanto, a interpretação<br />
no sentido que se o crime for praticado nó dia do aniversário de<br />
14 anos da vítima não incide a qualificadora, pois ela ainda não é<br />
maior de 14 anos, bem como não seria o caso de enquadramento<br />
típico no art. 217-A (estupro de vulnerável), pois não seria menor<br />
de 14 anos.<br />
Em relação ao resultado qualificador lesão corporal grave ou<br />
morte, discute-se se pode ser causado a título de dolo ou culpa (corrente<br />
minoritária), ou se somente por culpa (corrente majoritária).<br />
Predomina tratar-se de crime preterdoloso, ou seja, há dolo em<br />
relação ao estupro e culpa em relação à morte ou lesão corporal<br />
grave. o agente não quer nem assume o risco da morte ou lesão<br />
corporal grave, ma~, por culpa, ocorre este resultado qualificador.<br />
Se houver dolo direto ou eventual em relação à morte ou à lesão<br />
corporal grave, não.incidirá a qualificadora, devendo o agente<br />
responder pelo art. 213 (caput) em concurso com homicídio doloso<br />
(art. 121) ou lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 10 ou § 20 ).<br />
Esse concurso pode ser formal impróprio (art. 70, caput, 2' parte)<br />
ou material (art. 69).<br />
Frise-se, ainda, que para a incidência da qualificadora deve<br />
haver relação de causalidade entre a conduta e o resultado tido<br />
como qualificador, conforme as regras do art. 13, caput e§ 1°, e este<br />
deve ser previsível.<br />
. . .<br />
.. Como:·essé ·~issunto foi cóbf.ado' em con·c,;Jrso?.<br />
(MP-SP-2~~'5\:i·Pr~motor de Ju.;iiça) Fo.i c6nii.def~d~ ê~~reid ~:~·eg~·int~<br />
alter:nativa: ,..O estupro qualfficadq. s.e corifigura .. quand.o o age-nte .. ao<br />
praticar a conduta dirigida à realização do estuPío, cau.sa lesão corpora!<br />
de natureza grave ou morte çla vítima".<br />
(FUNCAB - 2012 -.PC-RJ - Delegado de Polícia) "Uma jovem, ao sair da faculdade-à<br />
noite, é rendida por um homem que a estuPra bfutalmente,<br />
proferindo-lhe. v_árias ameaças. Aproveitando-se de uma ·
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 471<br />
b) E5tupró 9Dauficado .belo ... t~sultadrr mort~dc ~) f!efiiil~qfo'\\'.etJtfpro.<br />
em conçur;sô,'.J9-rmâL _d) tton;iicídiq e: e,_~~upt9 __ eJ1tt:Oíl_C_ur~p"":-~~teriat,-:e)-<br />
Homícídio". Gábariio": A. - - -- , - -' ---<br />
8. FORMAS MAJORADAS<br />
Nos termos do art. 226 do CP, a pena é aumentada: a) de quarta<br />
parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais<br />
pessoas (inc. I); b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto<br />
ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor<br />
ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem<br />
autoridade sobre ela (inc. li).<br />
Por outro lado, o art. 234-A do Código <strong>Penal</strong>, incluído pela Lei<br />
n° 12.015/09, determina o aumento de pena: a) de metade, se do<br />
crime resultar gravidez (inc. Ili); e b) de um sexto até a metade, se<br />
o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de<br />
que sabe ou deveria saber ser portador (inc. IV).<br />
No caso de gravidez exige-se exame pericial. Nos termos do art.<br />
128, li, do CP, a gestante poderá realizar o aborto. A majorante somente<br />
se aplica se a mulher for a vítima. Na hipótese de ela figurar<br />
como sujeito ativo e vir a engravidar, não se justifica o aumento<br />
de pena.<br />
Na majoração relativa à transmissão de doença sexualmente<br />
transmissível exige-se o dolo direto ou eventual do agente. Em face<br />
da causa de aumento (e em observância ao não bis in idem), o<br />
agente não responderá também pelo crime de perigo de contagio<br />
venéreo (art. 130 do CP).<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Diante dá revogação expressa do art. 224 do Código <strong>Penal</strong>,. a ·major~nte<br />
do art. 9° da lei dos Crimes Hediondos (lei n° 8.072/90) foi taCitamente<br />
revogada. Nesse sentido: "Com o advento da Lei n. 12.015/2009; restou<br />
revogada a ·majorante prevista no art. '9º da-Lt;i .dos.Crirriés _Hecttc>ndos,<br />
não sendo mais admissível a sua aplicaÇão para fatos posteriores a sua<br />
edição. Esta inovação legislativa, contudo, mostra~se mais_-benéfica ao<br />
paciente~ razão pela qual deve retroagir para alcançar fatos pretéri~<br />
tos" (STJ, 6• l, HC 160491, j. 17/12/2015). .
472 Dir_eito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre SaJlm e Marcelo André de Azevedo<br />
.- COntó esse -assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP'SP:"'2015 e Promotor de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
àlierriativa: -,,Tratando-se o agente- \de tio, padrasto ou madrasta da<br />
vítima, as penas dos crimes são aumentadas· de metade".<br />
(CESPE - 2015 -TJ-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "O crime de estupro de vulnerável pr.iticado por dois-agentes<br />
em concurso de pessoas incorre em causa de aumento de pena<br />
preVista na parte especial do CP".<br />
(CESPE - 2012 - OPE-SE - Defensor Público) Foi considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "A pena prevista para os crimes contra a dignidade<br />
s~xual é majo_rada da quarta parte se houver concurso de duas ou<br />
mais pessoas e é aumentada de _metade se da infração penal resultar<br />
gravidez".<br />
(VUNESP - 2012 -TJ-MG - Juiz de <strong>Direito</strong>) ÜNos crimes de estupro (artigo<br />
213 do Código <strong>Penal</strong>) e estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código<br />
<strong>Penal</strong>), a pena é aumentada pela metade quando o: a) agente é empregador<br />
da vítima'. b) crime é cometido em concurso de duas ou mais<br />
pessoas. e) agente é reJncidente específico. d) agente praticou o crime<br />
em estado de embriaguez preordenada". Gabarito: A.<br />
(CESPE----2012 - DPE-RO - Defensor PúbliCo) Fôi considerada incorreta a<br />
seguinte alternàtiva: "Aplica-se ao agente de violência real ou gra_ve<br />
ameaça em ·crime de estupro ou atentado violento ào. pudor a causa<br />
especial de aumento de pena prevista no art. 9. 0 da lel que trata dos<br />
crimes hediondos".<br />
9- CRIME HEDIONDO<br />
A Lei n° 12.015/09 alterou o art. 1° da Lei dos Crimes Hediondos<br />
(Lei no 8,072/90), mantendo a natureza hedionda do crime de estupro,<br />
mesmo na sua modalidade fundamenta\ (forma simples - art.<br />
213, caput).<br />
Porém, antes da a!teraçâo 1<br />
havia discussão se os crimes de estupro<br />
e atentado violento ao pudor nas suas formas simples (art.<br />
213, caput, e art. 214, caput) estavam inseridos no rol dos crimes<br />
considerados hediondos, conforme disposto no art. 10, V e VI, da<br />
Lei 8.072/90, independentemente do resultado qualificador (lesões<br />
corporais graves ou morte), o STF, desde o julgamento proferido<br />
pelo Plenário, ao apreciar o HC 8i.288/SC, em 17/12/2001, havia firmado<br />
o entendimento que sim.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 473<br />
O STJ, somente em 2012, uniformizou seu entendimento sobre a<br />
temática. Vejamos:<br />
"Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos<br />
antes da edição da Lei n° 12.015/2009 são considerados<br />
hediondos, ainda que praticados na forma simples. O<br />
bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, não a integridade<br />
física ou a vida da vítima, sendo irrelevante que a prática<br />
dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza<br />
grave ou morte. As lesões corporais e a morte são resultados<br />
que qualificam o crime, não constituindo, pois, elementos<br />
do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter<br />
hediondo do delito, que exsurge da gravidade dos crimes<br />
praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada,<br />
mais rigorosa. Ademais, afigura-se inequívoca<br />
a natureza hedionda do crime de estupro praticado sob a<br />
égide da Lei n. 12.015/2009, que agora abarca, no mesmo<br />
tipo penal, a figura do atentado violento ao pudor, inclusive<br />
na sua forma simples, por expressa disposição lega!, bem<br />
assim o estupro de vulnerável em todas as suas formas, independentemente<br />
de que a conduta venha a resultar lesão<br />
corporal ou morte (. .. )" (STJ, 3ª Seção, REsp 1.110.520-SP, j.<br />
26/9/2012 - Informativo 505).<br />
Ainda: "Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,<br />
ainda que em sua forma simples, configuram modalidades<br />
de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade<br />
sexual e não a integridade física ou a vida da vítima,<br />
sendo irrelevante, para tanto, que a prática dos ilícitos tenha<br />
resultado lesões corporais de natureza grave ou morte"<br />
(STJ, 6• T .• EDcl no HC 191405, j. 03/03/2016).<br />
De acordo com o art. 20, § 2°, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei<br />
no 8.072/90), 'A progressão de regime, no coso dos condenados aos<br />
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5<br />
(dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três<br />
quintos), se reincidente".<br />
~ Como esse assuntO fo~- ~o~ra~,gf~~--~tj~~~I-k-\--:"-~;:/ft~
474 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
1<br />
10. AÇÃO PENAL<br />
Nos termos do art. 225 do Código <strong>Penal</strong>, o crime de estupro<br />
é processado mediante ação penal pública condicionada à representação.<br />
No entanto, se a vítima é meno"r de 18 anos ou pessoa<br />
vulnerável, a ação penal será pública incondicionada.<br />
Ademais, nos termos da Súmula 608 do STF, "No crime de estu·<br />
pro, pratirndo mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".<br />
Assim decidiu o STJ: "Nos delitos em que há violência real,<br />
a ação penal continua sendo pública incondicionada (a despeito do<br />
disposto no atual art. 225 do Código <strong>Penal</strong>), dispensada a representação<br />
da vítima, razão pela qual não há que se falar em decadência<br />
do direito de ação, nos termos da Súmula n. 608 do STF" (STJ, REsp<br />
1485352/DF, 6• T., j. 25/11/2014).<br />
Para outros destaques acerca do tema "ação penal", remetemos<br />
o leitor ao item 3, adiante.<br />
Finalmente, convém recordar que, de acordo com o art. 234-B<br />
do Código <strong>Penal</strong>, o processo correrá em segredo de justiça (obs.:<br />
não há previsão de segredo na fase investigatória) .<br />
.,_.·.como esse.assunte». foi.cobrado em .concurso?<br />
,(FAURGS·- 2016 -TJ~RS - Juiz de- <strong>Direito</strong>) Foi consideraétâ· incorreta a se_<br />
guinte a1ternativa: #o-:deUto de estupro, previsto· nó artigo 213, caput,<br />
do Código Pe~al,_ co_m a nóva·redação conferida pela-Lei no:-12.015/20,09~<br />
é de ·ação. penal pública-incondicionada, independeniem_ente da condi.:. -<br />
ção pessoal da vítiina".<br />
1.2. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 475<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a liberdade sexual da pessoa. O art. 215 do CP tem sua<br />
redação dada pela Lei n° 12.015/09.<br />
1<br />
2. SUJEITOS<br />
Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode figurar como<br />
sujeito ou passivo.<br />
Obs.: se a vítima estiver em umas das situações do art. 217-<br />
A (ex.: menor de 14 anos), o agente responderá por estupro de<br />
vulnerável.<br />
; Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MPE-SC - 2016 - Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: ''Segundo o Código <strong>Penal</strong>, para caracterizar o crime<br />
de violência sexual mediante fraude, previsto em seu art._ 215, o sujeito<br />
passiv_o pode ser tanto o homem quanto a_ mulher; não_ se exige qu_e a<br />
vítima s_eja_h_ones_ta~ so:b o pontq de _vlsta __ d~_fT1°-raLs~XU"11i, m_Úit0.111.er:ios<br />
se admite- questiÓnamento sobre _a sua_ ictáde~~-· -- - --<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica é a prática de conjunção carnal ou outro ato<br />
libidinoso.<br />
O que distingue este delito do crime de estupro é o meio de<br />
execução, uma vez que neste não há violência física nem grave<br />
ameaça, mas sim fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a<br />
livre manifestação de vontade da vítima. Trata-se do denominado<br />
estelionato sexual.<br />
Fraude. o agente engana a vítima sobre sua identidade pessoal<br />
(física), levando-a acreditar que é uma pessoa, quando na verdade<br />
é outra (o erro quanto à identidade social não caracteriza este crime),<br />
ou a engana acerca da legitimidade do ato sexual. Exemplos:<br />
o autor simula o casamento para obter o ato sexual. fazendo com<br />
que a ofendida acredite que seu ato é legítimo; o médico ginecologista,<br />
em exame, toca as partes pudendas da vítima sem a devida<br />
necessidade somente para satisfazer a sua lascívia.<br />
A fraude, como se vê, é utilizada para que a vítima consinta<br />
com a prática do ato, mas o seu consentimento está viciado, pois
476 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
se tivesse real conhecimento da realidade não teria manifestado a<br />
sua vontade nesse sentido.<br />
Se a fraude é grosseira há crime im>1ossível. Da mesma forma,<br />
não se realizam os elementos do tipo nà hipótese de o agente<br />
passar-se por alguém bem sucedido financeiramente, fingindo que<br />
trará conforto futuro à outra pessoa, acabando esta por se entregar<br />
ao ato sexual. Neste caso quem se entregou pretendia obter<br />
vantagens pessoais e não poderá ser considerada ludibriada.<br />
Outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade<br />
da vítima. Neste meio de execução há elementares que demandam<br />
interpretação analógica (ex.: utilização de meio ardiloso<br />
ou artificioso).<br />
A fraude ou o outro meio empregado pelo agente deve apenas<br />
impedir ou dificultar a livre manifestação de vontade da vítima<br />
sem privá-la de seus sentidos. Caso a fraude ou o meio anule por<br />
completo a possibilidade de o ofendido oferecer resistência, o sujeito<br />
ativo responderá por estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1°,<br />
parte final). ·<br />
>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
'<br />
(MP-SP ~ 2015 ~ Pro_fnotor de JuStiça) Foi considerada corfetá a se-guinie<br />
aJternativa; "'Distingue-se o estupro da violação sexual mediante frau-<br />
de porq-ue néSte o age-nte não emprega violência ou grave ameaça~<br />
mas-- artifícios que viciam a vontade da vítima, iílduzindo-a em· erro".<br />
(Ci::sPÉ_,~,2012:~ .. oPE-se - Defensor Público) Foi consideràda intdrret& a·<br />
seg_ui~t~ ·alternativa:· "Há crime _de-violação sexual mediante ·tra1.,1d_~ ..<br />
denortlin_ado d_e estelionato sexual, quando a vítima esteja imp_ossibilit~da-de_<br />
oferecer: resistência ou qualquer outro meio-que-impeçà. ou<br />
dificúlte ___ a livre manifestação de vontade, como, por exemplo, __ pcorre<br />
após a ingestão de bebidas alcoól_icas, e o agehte não tenha provocado<br />
ou concorrido-pará a situação, mas apehas-se aproveitado do fàtb,.,.~<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
Redação anterior. O art. 215 teve sua redação alterada pela Lei<br />
n° 12.015/09. Antes era previsto o delito de posse sexual mediante<br />
fraude: "Ter conjunção coma/ com mulher, mediante fraude. Pena -<br />
reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado<br />
contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze)<br />
anos: Pena - reclusão, de dois a seis anos''. Com a Lei n° 11.106/05<br />
já havia sido suprimido a elementar "honesta" do art. 215. Por<br />
sua vez, no art. 216 era previsto o crime de atentado ao pudor<br />
1<br />
1<br />
1
Cap. V1 • Dos crimes contra a dignidade sexual 477<br />
mediante fraude: Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se<br />
à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena<br />
- reclusão, de um a dois anos. Parágrafo único. Se a vítima é menor<br />
de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: Pena - reclusão, de 2<br />
(dois) a 4 (quatro) anos". A Lei n° 11.106/05 afastou a elementar "mulher<br />
honesta" do art. 216 e a substituiu pela elementar "alguém".<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
O crime é doloso, consistente na vontade de praticar a conjunção<br />
carnal ou outro ato libidinoso provocando o erro ou aproveitando-se<br />
dele.<br />
5- CONSUMAÇÃO<br />
Consuma-se com a conjunção carnal ou com a prática do ato<br />
libidinoso (crime material). Admite-se a tentativa.<br />
~ Como esse a'ssunfO foi cbbrado:em;oJncurSo? _<br />
(MPE-GO -: 2o}iJ _:_~tc)íl1;it- como esse assunto foi tjJbra~o e~_ ~Í'lci.J~CÍ?-, ;,
478 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa//m e Marcelo André de Azevedo<br />
irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador<br />
da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre<br />
ela) e no art. 234-A (de metade, se do crime resultar gravidez; e de<br />
um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente<br />
transmissível de que sabe ou devetia saber ser portador).<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é, em regra, pública condicionada à representação.<br />
Caso, no entanto, se trate de vítima menor de 18 anos ou<br />
vulnerável, a ação será pública incondicionada.<br />
De acordo com o art. 234-B do Código <strong>Penal</strong>, o processo correrá<br />
em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de segredo na fase<br />
investigatória.<br />
1.3. ASSÉDIO SEXUl).L<br />
.<br />
AsSédio sexual<br />
--FÓÍ-ma'<br />
majQ'iaêt,a_ --<br />
l. BEM JURÍDICO<br />
O tipo penal busca tutelar a liberdade sexual, bem como a intimidade<br />
e dignidade das pessoas que estão em situação de desigualdade<br />
em face de inferioridade hierárquica ou descendência<br />
inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. O art. 216-A do<br />
CP foi acrescentado pela Lei no l0.224/oi.<br />
2. SUJEITOS<br />
Figura como sujeito ativo a pessoa que possui hierarquia ou<br />
ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função<br />
(crime próprio). O sujeito passivo é a pessoa subordinada ao agente,<br />
homem ou mulher.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 479<br />
.,, Como ésse.assuntà'.foi:cobrádó em éoncurso?<br />
Foram consideradas incorretas as seguintes alternat!vas:<br />
(FCC - 201:i - MP-AP - Promotor dé Justiça)\"Apenas mulher pode ser<br />
sujeito passivo do-delito de -ass_édio_ sexual"'.-<br />
(MP~SP - 2012 - Promotor de JusÍiÇa) ii() crirhe tÍpifié:3.do Como de assé·<br />
dio sexual (art. 216·A,. CP) não pode ter- conlo vítima o homé-m#,<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O tipo penal consiste em constranger alguém com o intuito de<br />
obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente<br />
da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes<br />
ao exercício de emprego, cargo ou função.<br />
Constranger. A conduta típica vem descrita pelo verbo "constranger",<br />
e pode ser praticada por vários meios, como palavras,<br />
escritos, gestos. O agente não se vale de violência, mas de forma<br />
implícita ou explícita a vítima se verá intimidada pela sua situação<br />
de superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício<br />
de emprego, cargo ou função, já que o tipo exige que o autor se<br />
prevaleça de sua posição.<br />
Superior hierárquico. <strong>Parte</strong> da doutrina afirma que se refere<br />
aos casos de relação de <strong>Direito</strong> Público (<strong>Direito</strong> Administrativo). A<br />
hipótese de ascendência se aplica às relações na esfera cível (Rogério<br />
Greco, vol. Ili, p. 518).<br />
Luiz Regis Prado (vol. z, p. 665), por sua vez, sustenta que a<br />
"superioridade hierárquica" é condição que decorre de relação laboral<br />
tanto no âmbito da Administração Pública como na iniciativa<br />
privada, bem como que a elementar "ascendência" não exige carreira<br />
funcional, mas sim uma relação de domínio, influência ou temor<br />
reverencial. Chega a admitir o assédio sexual entre indivíduos que<br />
ocupam emprego da mesma categoria, de idêntica hierarquia, antiguidade<br />
e experiência, ocasião em que um deles, sendo "filho do<br />
chefe", acaba exercendo ascendência sobre o outro .<br />
. -Ap~sél~- d~ :fejâ-ç_ão__ de super1orida~e- n_a estf_r,a __ ac __ à~ê_rryiC_~_·O~_ d~ ___ l_td,~~:-__ _<br />
·raílçá éSp_l~liU~t nãO há assédio seXU~1' n3:-re1aÇãO :-~n'tri~-P_fo_t,eS~Ot<br />
?:: , ___ ' - - -- ' -- ~ -, _/;-< ,. _, : ,,_,--
480 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo Andrê de Azevedo<br />
e aluno e na relação entre líder espiritual (padrel pastor etc.) e<br />
fiel, tendo em vista inexistir vínculo de emprego, cargo ou função<br />
entre agente e vítima. . . I<br />
• Existe posição em sentido contrário no que' ~e refere à relação professor-aluno.<br />
em sala de aula. Luiz Regis Prado ·eva\. 2, p. 665) susten.ta a<br />
possibilidade, afirmando a existência de asceilpência entre professor<br />
e aluno. Segundo o referido autor, a ascendência exige "uma relação de<br />
domínio, de influência, de respeito e até mesmo de temor referencia/".<br />
,. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(TRT4 - 2016 - Juiz do Trabalho) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: "O crime de a~sédio sexual prescinde de prevalecer-se o<br />
agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes<br />
ao exercício de emprego, cargo ou função".<br />
(MPE-GO - 2016 - Promotor de justiça) Foi considerada incorreta a seguinte<br />
alternativa: ªO crime de assédio sexual (art. 216-A, CP) é crime<br />
cujo conteúdo típic;o exíge uma relação de hierarquia entre o agente e<br />
a vítima, tal qual aquela existente entre aluno e professor".<br />
(MP-SP - 2015 - Promofq_r de Justiça) Foi considerada correta a seguinte<br />
alternativa: "O assédio Sexual se tipifica quando praticado por agenteque,<br />
pa~a alcançar seu intento, se prevalece de sua superioridade<br />
hierárquica tanto no serviço público, quanto no trabalh
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 481<br />
6. FORMAS MAJORADAS<br />
O § 2° do art. 216·A, acrescentado pela Lei n° 11.015/09, prevê<br />
que a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de<br />
i8 anos.<br />
Além disso, como comentado nos crimes anteriores, a pena<br />
aumenta:<br />
• art. 226: de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso<br />
de 2 ou mais pessoas; de metade, se o agente é ascendente,<br />
padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, com·<br />
panheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima<br />
ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.<br />
art. 234-A: de metade, se do crime resultar gravidez; de um<br />
sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença<br />
sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser<br />
portador.<br />
~ Como esse a~~-~-~Jei_-~~-~-~-qo_ e_m:~~'~c,--~~~?-<br />
(CESPE- 20Íz-TJ-j\C"W.i~. d.e •. [)!r~l~o) f~i ~cin§ic{~hd~)nco,rr~tq a Seg~inte<br />
atternati_va: t'A pena-_,~~~ra':.6,:_:
1<br />
482 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL<br />
2.1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL<br />
. .<br />
;~ 0 Esiupró tfé : -<br />
~ :~vuln~t~vol ,'.+-<br />
~ ~ ' ""'~<br />
r·<br />
1<br />
-1<br />
L<br />
L.*'. qualifi,ca_jja .<br />
iff:,i~li\iiri~<br />
1 .}õ~fn~;-~ §,_.~~-·:s·~·;;_d_a_ có~-dÚi#
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 483<br />
Observe-se o quadro comparativo:<br />
DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES<br />
CAPÍTULO 1<br />
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL<br />
Art. 213. Constranger mulher à conjunção<br />
carnal, mediante violência ou grave<br />
ameaça:<br />
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.<br />
Art. 214. Constranger alguém, mediante<br />
violência ou grave ameaça, a praticar ou<br />
permitir que com ele se pratique ato libidi·<br />
noso diverso da conjunção carnal:<br />
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.<br />
Presunção de violência<br />
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:<br />
a) não é maior de i4 (catorze) anos;<br />
b) é alienada ou débil mental, e o agente<br />
conhecia esta circunstância;<br />
c) não pode, por qualquer outra causa,<br />
oferecer resistência.<br />
Formas qualificadas<br />
Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal<br />
de natureza grave:<br />
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze)<br />
anos.<br />
Parágrafo único: Se do fato resulta a morte:<br />
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e<br />
cinco) anos.<br />
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE<br />
SEXUAL<br />
CAPÍTULO 11<br />
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA<br />
VULNERÁVEL<br />
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou<br />
praticar outro ato libidinoso com<br />
menor de 14 (catorze) anos:<br />
Pena - reclusão, de 8 a 15 anos.<br />
§ 2º Incorre na mesma pena quem<br />
pratica as ações descritas no caput<br />
com alguém que por enfermidade<br />
ou deficiência mental, não tem o<br />
necessário discernimento para a<br />
prática do ato, ou que, por qualquer<br />
outra causa, não pode oferecer<br />
resistência.<br />
§ 2º (VETADO)<br />
§ 3º Se da conduta resulta lesão<br />
corporal de natureza grave:<br />
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20<br />
(vinte) anos.<br />
§ 4º Se da conduta resulta morte:<br />
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30<br />
(trinta) anos.<br />
2. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a dignidade e o desenvolvimento sexual da pessoa<br />
vulnerável. Apesar de não constar no capítulo dos crimes contra a<br />
liberdade sexual, a doutrina majoritária afirma que se protege também<br />
a liberdade sexual das pessoas que justamente não possuem<br />
capacidade de discernimento para consentir validamente sobre o<br />
ato sexual.<br />
3. SUJEITOS<br />
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O delito<br />
pode ser praticado por um único agente (autor) ou em concorrêntia<br />
com outros agentes (coautoria e participação). É possível<br />
ainda a autoria mediata.
484 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
Garante: aquele que se omite diante do estupro do vulnerável,<br />
tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado, responde<br />
pelo mesmo crime na forma do art. 13, § 2°, do Código <strong>Penal</strong>.<br />
i<br />
~ Como esse assunto fo,i cobrado em concurSo?<br />
(FGV - 2012 " PC-MA - Delegádo de Polícia) "No ·ano de 2011, Giovane,<br />
com a_ anuê_ncia de __ sua companheira Fernanda, -P.. ratica com Pérola, filha<br />
ctestà e Su_~- eílie:ada, de ap~n8.s, io anos, atos ilb:i_dil1o_sos diversos,<br />
o que ocorreu em ~rês _dias._distintos no mesmo m_ês~_-sempre agindo<br />
da mesma forma e nas mesmas condições. o fato foi levado_ ao conhecimento<br />
da autorjdade p_olíciàl que instaurou o procedime.Ílto pi-óprio.<br />
Diante deste quadro, assinale a alternativa que indica os crimes pelos<br />
quais GioVane e Fernánda deverão responder: a) Giovane deverá<br />
responder por estupro ca·m a causa de aumento por set a vítima sua<br />
enteada,: por três vezes, na forma continuada, e Fernanda não praticou<br />
qualquer fato típico. b) Gio_vane deverá responder por estupro de vLilnerável<br />
com a causa de aumento por ser a Vítima sua enteatj_a, por três<br />
vezes, na forma _continuaçia; e Fernanda não praticou qualquer fato<br />
típico. e) Giovane deverá responder ·por estupro de vulnerável com<br />
a causa de aumento:por ser a vítima sua enteada, por três Vezes, na<br />
-forma· continuada, e Fé"hna}1da ·pela mesma infração,por forÇa de sua<br />
oníissão;_-é,is ·-q:t1e tinhá_ a·'-d_eyér jurídico __ de impedir _o \esu1tado: d) Gio- ·<br />
vane deverá responder pc:»r _ê-stupro de vulnerável; por tr~s vezes, na<br />
formá __ co __ nt{n_u_ada, :_e F~rnan_da ·pela mesma infração por fOrÇa de s-ua<br />
omisSão; ei_s _q_u_e,_tinha o dever jurídico de impedir o ·resultado, com<br />
relação a e.la incidindo a causa de_ aumento por ser a vítima sua filha.<br />
e)_Gioyarle de_verá responder p·ar estupro de vulnerável com~ ca_usa<br />
d_e :-il~_rn_~~t_o_ por s,'.e_r -~·vítima-~~ª enteada, por trés ve_.zes, __ em cóncursó<br />
mâte~í~I~_- ~· f~i:-n_~_n9;;i_. pe:la _m_eSma infração por força d_e sua omissão,<br />
ei~:_qf,le tinha _o dever_Ju~ídíc~ de impedír o resultado->•'. Gabarito: C./<br />
O sujeito passivo pode ser homem ou mulher, desde que vulnerável<br />
segundo o art. 217-A do Código <strong>Penal</strong>.<br />
4. TIPO OBJETIVO<br />
O crime consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato<br />
libidinoso com menor de 14 anos, bem como com alguém que, por<br />
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento<br />
para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não<br />
pode oferecer resistência.<br />
Não é elemento do tipo o constrangimento mediante violência<br />
ou grave ameaça. Assim, se o ato sexual for praticado com esse<br />
meio de execução, o juiz irá considerá-lo na fixação da pena.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 485<br />
>- Como esse assu1;1to fôi:~b6~c):~'rrf: co_~c_u~P_?_:,~<br />
(MPE-GO - 2016 - Promotor_ de Ju_stiça)- Foi cons_ide-rá·P~t i~correta a Seguinte<br />
alternativa: "No crime de estupro de vulnerál(e\ (art. 217-A, CP),<br />
caso o agente se valha __ de-yi_?lê~,:cia ___ ou grave_ am_eaça -~ontra a_ vítima<br />
para ter conjunção carnàl; resBôntterá-'pelO c'tinif de eS1:upro 1<br />
nos-termos<br />
do art. 213 do CP"·;-<br />
(MP-SP - 2015 - Promoio_f d~'.íÜitiç~),t?l.c~hs)~~r~da. cqfreta à seguinte<br />
alternativa: ~Para'. ___ Cara~t_e_r_!Z~ç~ó_:_rl, __ Q\~íí_rh_~- d,f.,--:~~-iuPÍ? __-de vulnerável<br />
não se exige qu_e_ ci_ àge_nt_e ___ -~_ffi_Preiu_é_,_~iól~Ô,_ci-~-~---::-~r~Ve,:ameaça ou<br />
fraude, ba~tando qi.re _;;_e cà~surbe--.:i~- _do~- _at~-~:-S~X~-~i~~-_com a pessoa<br />
vulnerável". - - - -- · · - - - -<br />
Foram consideradas· incorretas __ à~-_Se-~~Ihte~_-,~Íte_r~~-~iv~s~- _<br />
(TJ-SC- 2013-Juiz de.Dir~ito) "ºagente que mantéÍnconjunçã_o carnal<br />
com menor de 14 (quá.torí:eY~nb'~-comete O crirh-e de ·éxplór'áÇão sexUal<br />
prevísto no art. 244~A--d°- E_~t~-t~_t?_-:d_a: __ ~~~a_n-ça --~>-?_º'~d?--'e--sc~~te"::_-<br />
(CESPE - 2012 - Poííci" civil-A!.) •cohfor~e o- dfspost?n~ CP, rnant~"\~,;
486 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua<br />
experiência anterior não elidem a presunção de violência,<br />
para a caracterização do estupro" (1a T., HC 93263, j.<br />
19/<strong>02</strong>/2008).<br />
STJ: "A Terceira Seção desta Carie, ao apreciar os Embargos<br />
de Divergência em Recurso <strong>Especial</strong> n. i.152.864/SC e<br />
n. 762.044/SP, firmou o entendimento de que, no estupro e<br />
no atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos,<br />
praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, a presunção<br />
de violência é absoluta, sendo irrelevante, para fins de<br />
configuração do delito, a aquiescência do adolescente ou<br />
mesmo o fato de o ofendido já ter mantido relações sexuais<br />
anteriores" (5• T., AgRg no AREsp 589.377, j. 30/06/2015).<br />
2ª orientação: tratava-se de presunção de natureza relativa<br />
(juris tantum), admitindo, portanto, prova em contrário. Casos de<br />
exclusão da presunção: a) prostituição; b) vítima notoriamente<br />
corrompida; c) vítima com vida sexualmente ativa. Era a corrente<br />
preferida pela doÚtrina contemporânea. Há decisões antigas das<br />
Cortes Superiores nesse sentido:<br />
STF: "O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à<br />
conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo<br />
213 do Código PenaL A presunção desta última, por ser<br />
a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada<br />
a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova<br />
dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa<br />
com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão<br />
sobre a ausêncía de configuração do tipo penal. Alcance<br />
dos artigos 213 e 224, alínea 'a', do Código <strong>Penal</strong>" (2a T., HC<br />
73662, j. 21/05/1996).<br />
STJ: "Crime contra a liberdade sexual (estupro). Menor de 14<br />
anos/presunção de violência (relatividade). Consentimento<br />
válido da menor (relevância). Agravo regimenta! improvido"<br />
(6• T., AgRg no REsp 705.429, j. 11/06/2007).<br />
3' orientação: menor entre 12 e 14 anos possui capacidade de<br />
discernimento, de sorte que não há de se falar em presunção de<br />
violência. Nesse sentido:<br />
STJ: "Conforme o art. 2° daquele Estatuto, o menor é considerado<br />
adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo<br />
até sofrer medidas socioeducativas. Assim, se o menor, a<br />
partir de 12 anos, pode sofrer tais medidas por ser considerado<br />
pelo legislador capaz de discernir a ilicitude de um<br />
1<br />
.1<br />
\<br />
1<br />
i<br />
1<br />
1
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 487<br />
ato infracional, tido como delituoso, não se concebe, nos<br />
dias atuais, quando os meios de comunicação em massa<br />
adentram todos os locais, em especial os .lares, com matérias<br />
alusivas ao sexo, que o menor de I~ a 14 anos não<br />
tenha capacidade de consentir validamente um ato sexual.<br />
Desse modo, nesse caso, o CP, ao presumir a violência por<br />
não dispor a vítima menor de 14 anos de vontade válida,<br />
está equiparando-a a uma pessoa portadora de alienação<br />
mental, o que não é razoável., isso em pleno século XXI. Efetivamente,<br />
não se pode admitir, no ordenamento jurídico,<br />
uma contradição tão manifesta, qual seja, a de punir o adolescente<br />
de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida<br />
sua vontade, e considerá-to incapaz tal como um alienado<br />
mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal<br />
(...)" (6• T., HC 88.664, j. 23/06/2009).<br />
Com o novo tipo penal, mesmo desaparecendo a figura da presunção<br />
de violência, iniciou-se nova discussão com outros termos,<br />
ou seja, se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa.<br />
Rogério Greco (Curso de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. Ili, p. 52) entende que<br />
a vulnerabilidade é absoluta, já que a determinação da idade foi<br />
uma eleição político-criminal feita pelo legislador. Refere o autor<br />
que o tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão-somente<br />
proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro<br />
ato libidinoso com pessoa vulnerável.<br />
Guilherme Nucci (Código <strong>Penal</strong> Comentado, 13' ed., p. 989-90), ao<br />
contrário, defende a relativização da vulnerabilidade, referindo<br />
que o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de<br />
acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade<br />
brasileira. Algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande<br />
do Sul têm sido nesse sentido (TJRS, Apelação Crime N° 70056571656,<br />
j. 18/12/2013).<br />
O STJ (Recurso Repetitivo - Tema 918) assim decidiu: "Para a<br />
caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art.<br />
217-A, caput, do Código <strong>Penal</strong>, basta que o agente tenha conjunção<br />
carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de<br />
14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual<br />
anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o<br />
agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime" (STJ, 3' Seção,<br />
REsp 1480881, j. 26/08/2015).
488 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ IMPORTANTE:<br />
Se o· agente praticar· conjunção carnal com menor de 14 anos, acrediw<br />
tando que ele possui mais de 14 anos em razão da sua aparêntjia física,<br />
ocorrerá erro sobre elemento constitutivo dàtipo, excluindo-se o dolo<br />
(CP, art. 20, caput). Como não há previsão de n:iodalidade culposa no<br />
art. 217-A, o fato é atípico.<br />
~ Cómo essé asSÚntO'foi c~b:rado· em concurso?<br />
Foram corisideradas incorretas as seguintes alternativas:<br />
(VUNESP - 2016 - TJM-SP - Juiz de <strong>Direito</strong>) "A figura da presunção de<br />
violência foi substituída pela figura da presunção de vulnerabilidade,<br />
inexistindo tipo penal autônomo de crime contra a dignidade sexual<br />
para sujeito passivo em situação de vulnerabilidade".<br />
(CESPE - 2012 - DPE-SE - Defensor Público) "De acordo com o CP, considera-se<br />
vulnerável, em razão do estado ou condição pessoal da vítima,<br />
a pessoa éom menos de dezoito e mais de catorze anos de idade, por<br />
se presumir a menor capacidade de reagir a int'ervenções de terceiros<br />
·no· exercício de sua sext!alidade, de maneíra absoluta".<br />
(CESPE - ,2012 -.. DPE-RO - Defensor Público) "De acordo com a jurispru-.<br />
dência._ predominante do STJ, a· presunção de violência prevista no. art~<br />
224.do CP se reve.la d.e natureza q_bsoluta, não cedendo à existência de<br />
fatores que afastem a dita presunção".<br />
(CESPE - 2012 - PC-AL - Delegado de Polícia) "Nos crimes contra a digní·<br />
dade sexual, a vulnerabilidade da menor de 14 anos de idade é conside~ada<br />
relativa diante de seu cónsentimento para a prática sexual;<br />
d'evendo~ no caso concreto, ser considerado o comportamento sexual<br />
da vítima, sua vida social e o grau de conscientização da menor".<br />
4.2. Enfermo ou deficiente mental<br />
Além do menor de 14 anos, é considerado vulnerável aquele<br />
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário<br />
discernimento para a prática do ato. Assim, não há proibição se a<br />
pessoa, apesar da enfermidade ou deficiência mental, tiver razoável<br />
entendimento do ato sexual e capacidade de autodeterminação.<br />
Caso o agente não tenha conhecimento da erfermidade ou deficiência<br />
mental da vítima, haverá erro sobre elemento constitutivo<br />
do tipo, excluindo-se o dolo (CP, art. 20, caput). como não há previsão<br />
da modaHdade culposa, o fato é atípico.<br />
1<br />
1<br />
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1<br />
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1
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 489<br />
4.3. Incapacidade de oferecer resistência<br />
Outra modalidade de pessoa vulnerável é aquela que, por qualquer<br />
outra causa, não pode oferecer resistência. o estado de incapacidade<br />
de resistência pode ter sido provocado pelo agente<br />
ou não. Exemplos: estado de coma; embriaguez alcoólica completa;<br />
paralisia dos membros; golpe "boa noite Cinderela" etc.<br />
~ Coino esse assunto -fófCobrá-d~';iffÍ::_2Jri~Gr4it>?;~_---{--:_f;;-- -----: __,_ '., __:' _, ;'\ :-------- _----~--_,)::-- :·'-:---- ,<br />
(FUNCAB - 2016 - Polícia Civil) "Configurae~t.~pr? d~·vuln:r~-Yel a(o)í. a)<br />
manutenção de relaç~es ,sexµ~í!):;--«;pt~_'.k--P-~-~S:
T<br />
490 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre salim e Marcelo André de Azevedo<br />
necessidade do elemento subjetivo especial consistente na finalidade<br />
de o agente satisfazer a própria lascívia, conforme visto no<br />
crime ele estupro (art. 213).<br />
6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Consuma-se com a prática da conjunção carnal ou ele outro ato<br />
libidinoso. A tentativa é admissível em qualquer modalidade cio<br />
crime, apesar ele ser ele difícil comprovação quando o delito é cometido<br />
sem violência ou grave ameaça.<br />
~ATENÇÃO:<br />
"Na hipótese em que tenha havido a prática de ato libidinoso diverso<br />
da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado<br />
- sob o fundamento de aplicação do ·princípio da proporcionalidade<br />
- desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual<br />
menor gravidade da conduta. De fato, conforme o art. 217-A do CP, a<br />
prática_ de atos libjdinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável<br />
constitui a consumação do delito de estupro de vulnerável.<br />
·Entende o STJ ser inadmJssível que ·o julgador, de' fo·rma ·mahifeSta:mente<br />
coritrátia à lei e utiliiãndo-se_ dos princípios da razoabilí'dade e da<br />
proporciOnálidade', reconheça a forma tentada do·.delíto, em razão da<br />
alegada menor gravidade da conduta· (REsp i.313.369-RS, Sexta JUrma,<br />
DJe _5/8/2013). Nesse contexto, ·o magistrado, ao apliCar a pena,. deve<br />
sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal<br />
abstratamente prevista, o que já é suficiente para garantir que a pena<br />
aplicada seja proporcional à gravidade concreta do compo'rtamento do<br />
criminoso" (STJ, REsp i.353.575, j. 05/12/2013, _Informativo 553).<br />
• ComO _esse assunto foi_ci>brado ein concutSo?<br />
(FC.e·-_ 2o'15::.. .DPE-M.:".- Défensor Púbíi_co) #Fá-Usto foi conde_.hado ·n_o_tipo_<br />
pen.3.l pr~vi~~.O no._.árt. 217-A do Cá.digo <strong>Penal</strong> a cumprir qu~t~o ~ryos e'<br />
dois- !TI.eses de reclusão em regi(ne Jecha.do por ter_ tentado deslizar<br />
súaS h:iãos, eiil ní~io·à via pública e sem' qüalquer violência, nos-seios<br />
de Cla~ice, de treze anos de idade. Os argumentos mais completos da<br />
defosa 11erante o Trib.unal de Justiça são: a) Atípicidade material em<br />
razão do. princípio da· lesividade. Subsidiariamente, qesclass.ificação<br />
par~ importunação ofensiva ao pudor e substitutivo da ·p-en·~ ·priv4tiva<br />
de libe'rdade; b) A!ipicidade material em razão do princípio· .da JeSividade<br />
e a regra_ da proporcionalidade na aplicaçâà das penâs. subsí<br />
-diarlaríiente,. desclassificação para importunação ofensiVa>ao pudor e<br />
sub:titutivo dà pena privativa de liberdade; c) Atipicidade formal e a<br />
re.gr~' da proíJ.orciohaUdade na apiiéação das· penas. Subsidiariam ente,
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 491<br />
d (!s_i,r:~-§~1
492 Dire~to <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
~ éOm_o_:~~ ·assu~to,:fo_i:;c
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 493<br />
cometido com violência real (força física) ou grave ameaça, na sua<br />
forma simples (caput) ou qualificada (art. 223), estando a vítima<br />
em qualquer das hipóteses do art. 224 do CP, aplicava-se a causa<br />
de aumento. Nesse sentido: STJ, 6• T., AgRg no REsp n94323, j.<br />
11/04/2013.<br />
9.2. Situação atual<br />
Se o crime foi praticado antes da vigência da legislação atual<br />
(redação dada pela Lei n° 12.015/09), surge a indagação de qual<br />
lei é mais favorável ao agente. Essa resposta dependerá da forma<br />
pela qual foi praticado o crime - com violência presumida ou não-,<br />
bem como do posicionamento adotado em relação à incidência da<br />
referida causa de aumento. Vejamos:<br />
1' hipótese (crime praticado com violência presumida): prevalecendo<br />
o entendimento pela não incidência da causa de aumento<br />
em razão da tese do bis in idem, a pena anterior será de reclusão<br />
de 6 a 10 anos, ou seja, inferior à atual (que é de reclusão de 8<br />
a 15 anos). Assim, para esse entendimento, a lei anterior é mais<br />
benéfica. Nesse sentido:<br />
"( ... ) 3. Hipótese em que os fatos praticados pelo paciente ocorreram<br />
entre os anos de 2004 e 2007, ocasião em que teve conjunção<br />
carnal e praticou outros atos libidinosos com a vítima, menor de<br />
14 anos, pessoa sobre quem tinha autoridade, razão pela qual foi<br />
denunciado por infração ao art. 217, "a", caput, (por várias vezes),<br />
na forma do art. 71, ambos do Código <strong>Penal</strong>. 4. No caso em exame,<br />
a reprimenda aplicada ao paciente baseou-se nó preceito secundário<br />
do art. 217-A do CP, que estabelece pena de 8 a 15 anos. Ocorre<br />
que os fatos narrados na denúncia ocorreram entre o ano de 2004<br />
e 2007, momento em que ainda vigia o art. 224 do CP, que previa<br />
a presunção de violência contra criança ou adolescente menor de<br />
14 anos. Assim, a aplicação retroativa da Lei n. 12.015/2009 agravou<br />
a situação do paciente, pois mais severa do que aquela cominada<br />
em razão da aplicação do art. 213 combinado com o art. 224 do<br />
Estatuto repressivo, ou seja 6 a 10 anos. 5. Com a revogação do<br />
art. 224 do CP, pela Lei n. 12.015/2009, não mais subsiste a causa<br />
de aumento prevista no art. 9° da Lei n. 8.072/1990. Em compasso<br />
com o princípio da retroatividade da norma mais benéfica, para os<br />
crimes cometidos antes da vigência da referida norma, é possível a<br />
exclusão da majorante ventilada no art. 9° da Lei n. 8.072/1990, uma
494 DireitO <strong>Penal</strong>- Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
vez que não relatada na denúncia a ocorrência de violência real<br />
contra a vítima" (STJ, 5• T., HC 285003, j. 04/10/2016).<br />
1 2ª hipótese (crime praticado com violên_cia real ou grave ameaça,<br />
estando a vítima entre as indicadas no· art. 224 de CP): a pena<br />
era de 9 a 15 anos, considerando a causa de aumento de metade<br />
(art. 9° da Lei 8.072/90), de sorte que a lei atual é mais benéfica (8<br />
a 15 anos).<br />
3• hipótese (estupro ou atentado violento ao pudor qualificado<br />
pela lesão corporal grave, estando a vítima entre as indicadas no<br />
art. 224 de CP): a pena era de 12 a 18 anos, considerando a causa<br />
de aumento de metade (art. 9° da Lei 8.072/90), de sorte que a lei<br />
atual, em tese, pode ser mais benéfica, pois prevê pena mínima de<br />
reclusão de 10 anos, apesar da máxima ser mais grave (20 anos).<br />
4• hipótese (estupro ou atentado violento ao pudor qualificado<br />
pela morte, estando a vítima entre as indicadas no art. 224 de CP):<br />
a pena era de 18 a .30 anos, considerando a causa de aumento e o<br />
limite de 30 anos, de sorte que a lei atual é mais benéfica, uma vez<br />
que comina pena de i2 a 30 anos.<br />
10. HEOIONDEZ<br />
Apesar da discussão doutrinária e jurisprudencial, o STF, desde<br />
o julgamento proferido pelo Plenário, ao apreciar o HC 8i.288, em<br />
17/12/2001, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e<br />
atentado violento ao pudor nas suas formas simples (art. 213, caput,<br />
e art. 214, caput), ainda que mediante violência presumida (art.<br />
224), estavam inseridos no rol dos delitos considerados hediondos,<br />
conforme disposto no art. 1°, V e VI, da Lei 8.072/90.<br />
Sobre o tema, assim decidiu o STJ: "A Terceira Seção deste Superior<br />
Tribunal, no julgamento dos EREsp i.225.387/RS, pacificou o<br />
entendimento acerca do caráter hediondo dos delitos de estupro e<br />
de atentado violento ao pudor, ainda que praticados com violência<br />
presumida, cometidos antes da vigência da Lei n. 12.015/2009" (STJ,<br />
5• T., HC 224.990, j. 28/04/2015).<br />
Com relação aos crimes de estupro (art. 213) e de estupro de<br />
vulnerável (art. 217-A) praticados após a Lei n° 12.015/09, não há<br />
qualquer dúvida: são delitos hediondos nas suas formas simples<br />
e qualificadas, conforme atual redação do art. 1•, V e VI, da Lei no<br />
8.072/90.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 495<br />
~ :eomo essé_ âssunto'-fói :_~Obrido '.éfu- Côltcit~õ?<br />
Foram -çon:Siderad-~:~ :_íh_~o~r~:~hS-'.a~--,s~glÚntes-·alte rnaúv_as·:_<br />
(CESPE - 2015 - TJ-PB - Juiz' de Direit) "O estupro dé vulnerável pràtical<br />
do sem a utilização de ·violêrici~ r:eal-ou de grave ameaça não pode ser<br />
considerado crime hediondO(I'..<br />
(FCC - 2012 ~ MP-AP - Promotor de Justiça) "O estupro de vulnerável<br />
não é crime hediondo, já que se -trata de hipótese de presunção de<br />
violência".<br />
11. AÇÃO PENAL<br />
Em face da vulnerabilidade da vítima, a ação penal é pública incondicionada,<br />
conforme previsão do parágrafo único do art. 225 do CP.<br />
~ATENÇÃO:<br />
VULNERABILIDADE MOMENTÂNEA--+ AÇÃO PENAL PÚBLIC_A CONDICIONADA À<br />
REPRESENTAÇÃO<br />
(.,.) "5, De acordo com o-a~. 225 d_o:CódigO,_<strong>Penal</strong>, o crime de esttlp"__ro,<br />
em qualquer de _suas f~rmas, é, -erh-_regra,. de ação penal pública condicionada<br />
à representação, 'sendó, apenàs eni ·duas hipóteses, :de ação<br />
penal pública incondicionada, quais sejafn, vítima menor de '1.8 anbs<br />
ou pessoa vulnerável. 6. A própria doutrina reconhece a existência<br />
_ de certa confusão na previsão contida no art. 225, caput e pa'rágrafo<br />
úníco, do Código <strong>Penal</strong>, ô qual, ao mesrrio tempo em·que prevê ser a<br />
ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os<br />
crimes contra a liberdade sexual qu_anto para os crimes sexuais contra<br />
vulnerável_, parece dispor _que a ação penal do crime de estupro d_e<br />
, :vulnerável é sempre incondicionada. 7. A interpretação que de~e ser<br />
dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à vítima-pos·<br />
súidora' de incapacidade ·permanente de ofereCer resistência à prática<br />
dos atos:libidinosos, a ação penal seria !;iemp_re incondiciona_da_.: Mas,<br />
em se trat_ando de pessoa incapaz de oferecer resistência ape~a~_na<br />
ocasião dà ocorrência do's atos -libidinosos, a ação penal permanece<br />
condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada<br />
a escolha de evitar o strepitus judicii. 8, Com este entendimento, afasta-se<br />
a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de<br />
vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preServando<br />
-se o sentido da redação do caput do art. 225 do Código <strong>Penal</strong>. 9. No<br />
caso em exame, observa-se que, embora a suposta vítima ~en_~~::_si:cJ?<br />
considerada incapàz de Otéfecer resistência--ríâ:OcasiãO.:da prátlcà.'d~S<br />
atos lilJid:inosos, esta não é :considerada pess~a _vulneráveta porftc(d,~'<br />
ensejar a modificação da ação penal. OÚ séja, a vulner'abHid_ade:'.p~~e
496 Dire:ito <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Safim e Marcelo André de Azevedo<br />
ser configurada apenas na ocas1ao da ocorrência do crime. Assim, a<br />
ação penal para o processamento do crime é pública condicionada à<br />
representação" (STJ, 6• T., HC 276510, j. 11/11/2014).<br />
De acordo com o art. 234-B do Código <strong>Penal</strong>, o processo correrá<br />
em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de segredo na fase<br />
investigatória .<br />
., Como esse ·assunto foi cobrado em concurso?<br />
(MP-RS - 2016 - Promotor de Justiça) Foi considerada correra a seguin~<br />
te alternativa: "A ação penal por estupro de vulnerável é pública incondicionada,<br />
havendo precedente jurisprudencia\ de que no caso de<br />
vulnerabilidade momentânea a açao é condicionada". Obs.: a prova do<br />
concurso foi anulada na esfera administrativa, mas a questão pode ser<br />
aproveitada didaticamente.<br />
(FUN
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 497<br />
L BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a dignidade e a liberdade sexual e, sobretudo, o desenvolvimento<br />
sadio do menor de 14 anos. O art. 218 do CP tem sua<br />
redação dada pela Lei no 11.015/09.<br />
2. SUJEITOS<br />
Como o crime é comum, o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa.<br />
O sujeito passivo pode ser homem ou mulher, desde que menor<br />
de r4 anos. Obs.: se a vítima tem mais de r8 anos haverá lenocínio<br />
simples (art. 227, caput, do CP); se é maior de 14 e menor de 18<br />
anos, haverá lenocínio qualificado (art. 227, § l', do CP).<br />
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - DPE-RO - Defensor Público) Foi considerada .'ihcõrreta· a<br />
seguinte alternativa: -"Pratica-crime de corrupçã_o __ de'-me_n?rês~;-~_reVísto''<br />
no art. 218 do CP, aquele que induz m_enot de, deze?se:is-~rios:.a-~SatjSf_a,,,--:<br />
zera lascívia de outrem". - ' - - ·<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
o crime consiste em induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer<br />
a lascívia de outrem.<br />
Antes da Lei n° 12.015/09, o delito era assim disposto: "corromper<br />
ou facilitar a corrupção de pessoas entre 14 e 18 anos, praticando<br />
ou induzindo-os a praticar ou presenciar atos libidinosos".<br />
A conduta nuclear, agora, é "induzir", ou seja, fazer surgir algo no<br />
pensamento de alguém.<br />
Pessoa(s) determinada(s): o induzimento deve se dirigir à satisfação<br />
de pessoa(s) específica(s). Se assim não for haverá favorecimento<br />
da prostituição ou outra forma de exploração sexual de<br />
vulnerável (art. 218-B do CP).<br />
Existe divergência sobre a interpretação desse tipo penal:<br />
l' posição: o agente (que induz o menor) só responderá pelo art.<br />
218 se o terceiro (outrem) não praticar nenhum ato libidinoso com o<br />
menor. Ex.: o terceiro irá satisfazer a sua lascívia fotografando o menor<br />
sem roupa. Isso porque, se o terceiro praticar conjunção carnal<br />
J
498 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
ou outro ato libidinoso, responderá por estupro de vulnerável (art.<br />
217-A), e aquele que induziu o menor será partícipe, de sorte que<br />
também(esponderá pelo art. 217-A, e não pelo art. 218.<br />
2• posição: responde pelo art. 218 aquele que induz o menor de<br />
14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, ao passo que a pessoa<br />
que irá satisfazer a sua lascívia responderá pelo art. 217-A caso<br />
pratique conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Trata-se, na verdade,<br />
de uma exceção à teoria monista do concurso de pessoas.<br />
Induzir maior de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem: configura<br />
o delito de lenocínio (art. 227 do CP).<br />
Induzir menor de 14 anos a presenciar ato sexual: não se enquadra<br />
no tipo em análise, mas no art. 218-A do Código <strong>Penal</strong>.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracte,rizado pela vontade livre e consciente de in·<br />
duzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem. O<br />
agente deve ter ciência da condição de vulnerabilidade da vítima.<br />
Caso o intuito do autor seja satisfazer a sua própria lascívia,<br />
haverá estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Diverge a doutrina sobre o momento consumativo do art. 218:<br />
ia posição: o crime de corrupção de menores consuma-se com<br />
o efetivo induzimento, ou seja, no momento em que a vítima é convencida<br />
pelo sujeito ativo a satisfazer a lascívia de outrem. Nesse<br />
sentido: Bitencourt, Tratado, vol. 4, 6• ed., p. 112-3.<br />
2• posição: para a consumação do delito de corrupção de menores<br />
não basta o simples convencimento da vítima, sendo ainda<br />
necessária, por parte desta, a prática de ao menos algum ato<br />
tendente à satisfação da lascívia de outrem. Assim se manifestam<br />
Noronha (<strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vol. 3, p. 227-9), Mirabete (Manual, vol. li, 26•<br />
ed., p. 400) e Rogério Greco (Curso, vol. Ili, 9' ed., p. 550). É o nosso<br />
entendimento.<br />
Independentemente do posicionamento adotado, a efetiva satisfação<br />
da lascívia alheia caracterizará exaurimento do delito.<br />
A tentativa é possível (crime plurissubsistente).
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 499<br />
6. FORMAS MAJORADAS<br />
As majorantes estão previstas nos arts. 226 (a pena é aumentada:<br />
de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas<br />
ou mais pessoas; de metade, se o agente é ascendente, padrasto<br />
ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor<br />
ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem<br />
autoridade sobre ela) e 234-A (de metade, se do crime resultar<br />
gravidez; de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima<br />
doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber<br />
ser portador) do Código <strong>Penal</strong>.<br />
7. DISTINÇÃO<br />
• Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito)<br />
anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a<br />
praticá-la: art. 244-B do ECA (Lei n° 8.069/90).<br />
• Simular a participação de criança ou adolescente em cena<br />
de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração,<br />
montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer<br />
outra forma de representação visual: art. 241-C do ECA.<br />
• Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio<br />
de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato<br />
libidinoso: art. 241-D do ECA.<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada, conforme previsão do<br />
parágrafo único do art. 225 do CP.<br />
De acordo com o art. 234-B do Código <strong>Penal</strong>, o processo correrá<br />
em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de segredo na fase<br />
investigatória.<br />
> Como esse aSsUnto fOi cobrado erri-éoncúrsO?-'<br />
(MP~SP- - 20~-~f:... Pro~c)tO-~ -d~- jUStiç~) fOi'--~Ô-nsi~i~-rà'ãá._-incor:réta __ a seguinte<br />
alternativa:· "::o _criÍne de corrupção d_~ m~nor_es s_~- tipifica quarido<br />
praticado contrá menor de is (dezo_ito)-anos, des-d_e Que não experiente<br />
em questões _Se)(uais _e :ainda não corrôrílPido"~
500 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2.3. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU<br />
ADOLESCENTE<br />
·.' Satisfação<br />
de lascívia me~<br />
diante presença<br />
de criança. ou<br />
v adolescente<br />
,_;:Â-~f; ·:;f~~Á.~-g_i:citf ~a~-i-n,~l1_,p~;s·~-riç; ,~_e;á:_lg~~-~::-~e_nor de<br />
._.1;4·:-:Ç_ç~_lRi}E'.);, ~~~fo-.~_
Cap. VI • Dos cr'1mes contra a dignidade sexual 501<br />
Condutas típicas: a) praticar: o sujeito ativo pratica. na presença<br />
do menor. conjunção carnal ou atos libidinosos diversos dela;<br />
b) induzir a presenciar: o autor faz nascer. na mente do menor, a<br />
ideia de testemunhar atos libidinosos.<br />
A fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: "lascívia".<br />
para Noronha (<strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>, vai. 3. p. 219), "é sinônimo de sensualidade,<br />
luxúria, concupiscência e libidinagem". O sujeito ativo deve<br />
ter o objetivo de satisfação da lascívia própria ou alheia.<br />
Presença da vítima: na primeira modalidade, o tipo refere-se<br />
à "presença de alguém menor de 14 anos"; na segunda, fala em<br />
"induzi-lo a presenciar". Assim, é necessário que o ofendido esteja<br />
presente no local do ato, já que presenciar significa testemunhar.<br />
Presença indireta: não há consenso da doutrina. Bitencourt (Tratado<br />
de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>. 6• ed., vai. 4, p. 117) exige a presença "in loco,<br />
e não. indiretamente. via qualquer mecanismo tecnológico. físico<br />
ou virtual, como permitiria o mundo tecnológico". Em sentido con~<br />
trário está Guilherme Nucci (Crimes contra a dignidade sexual. São<br />
Paulo: RT. 2009, p. 50), sustentando que "a evolução tecnológica já<br />
propicia a presença - estar em determinado lugar ao mesmo tempo<br />
em que algo ocorre - por meio de aparelhos apropriados. Portanto,<br />
o menor pode a tudo assistir ou presenciar por meio de câmaras e<br />
aparelhos de TV ou monitores. A situação é válida para a configuração<br />
do tipo penal, uma vez que não se exige qualquer toque físico<br />
em relação à vítima"_<br />
Obrigar criança (menor de 22 anos) a assistir a filme pornográfico.<br />
Tipifica o crime o art. 241-0, par. único, 1, do ECA (Lei n° 8.069/90):<br />
"Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação,<br />
criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena<br />
- reclusão, de l (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas<br />
mesmas penas incorre quem: 1- facilita ou induz o acesso à criança de<br />
material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de<br />
com ela praticar ato libidinoso".<br />
Induzir maior de 14 anos a presenciar ato libidinoso: caracteriza<br />
lenocínio qualificado (art. 227. § 1°, do CP), desde que a conduta<br />
vise à satisfação da lascívia alheia. Se a conduta visa à satisfação<br />
da lascívia do próprio agente, o fato pode se enquadrar no crime<br />
de "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou<br />
vigilância a vexame ou a Constrangimento", previsto no art_ 232 do<br />
ECA. 1<br />
l
5<strong>02</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
l<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar,<br />
na preS- Como esSe assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE.: 2012 - MP-RR-Promotor de justiça) "Durante operação conjunta<br />
das polícias civil e,--militar, do conselho tutelã.r e do juizado da infância<br />
e juventude_ de determinada cidade do interiOr, foram e_nco_ntrados,
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 503<br />
em uma boate,, dez adolescentes, com idades ehtre dezesseis e_ deze_ssete<br />
anos, de ambos·os sexos, trabalhando, em·trajes_rriilÍ.úsculos,: como<br />
garçons,e gárçonetes no estabele~Hne,nto,, Ha_vi_a, aindà,- adolescentes<br />
Se eXibindo em espetáculo de-StfipteàSe"._ Resposta correta: "Caso os<br />
adol-escentes tenham_ i_ngre~_sado _v9lu-~1:âri'aniente_ no es-tabelecimento<br />
p_ara.o_ exercíci_o das átivida'.de?_-_d_es_~ __ tita:> e: a(t__..tentar:efTl deixar o local<br />
e ceS~~t __ -_45_µ1-át_icas, _tenham _s!~O_ !rhptidI1-ó~,-p-~(~ gropr_i_etá_rio_ e_ ge_rente,<br />
resiafá--co~sumadó- o del_ito de ~XP't~raçã·~-~~exu_kLde vulO_er~vel -na<br />
forma de impedimento ou dificultação'do abandono daatividade; cuja<br />
pe'na será agravada da quarta parte pelo concurso de-pessoas, com<br />
aplicação de -pena de multa, tendo como efeito obíigatório da condenação<br />
a.cassação da licença de loc-alização e funcionaménto da boate".<br />
2.4. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUlRA FORMA DE EX<br />
PLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL<br />
i=ltn<br />
":a~:;l'ii~r'é~{<br />
·--Efelto·-'d'a<br />
cõnCienaçã9-,
504 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a dignidade e a liberdade sexual e, sobretudo, o desenvolvimento<br />
sadio do menor de 18 anos. O art. 218-B do CP foi<br />
acrescentado pela Lei n° 12.015/09. Por sua vez, a Lei n° 12.978, de<br />
21 de maio de 2014 alterou o nome jurídico do art. 218-B, acrescentando<br />
a expressão ("criança ou adolescente"), bem como definiu o<br />
referido crime como hediondo, acrescentando o inciso VIII ao art.<br />
1° da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.<br />
2. SUJEITOS<br />
o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum).<br />
Já o sujeito passivo somente poderá ser a pessoa menor de<br />
18 anos, bem como aquele que, por enfermidade ou deficiência<br />
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.<br />
Pessoa prostituída maior de i8 anos e imputável: será vítima do<br />
crime disposto no art. 228 do CP.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
o crime consistente em submete ri induzir ou atrair à prostituição<br />
ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito)<br />
anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o<br />
necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir<br />
ou dificultar que a abandone.<br />
Tipo mlsto alternativo: há previsão de crime de ação múltipla<br />
ou conteúdo variado. Assim, se no mesmo contexto fático o agente<br />
praticar mais de um verbo nuclear, haverá um único delito.<br />
Prostituição: é o comércio do próprio corpo, de forma habitual,<br />
visando à satisfação da lascívia de um número indeterminado de<br />
pessoas.<br />
Fim de lucro: não é elemento do tipo. No entanto, se estiver<br />
presente, haverá a incidência da multa(§ io).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de submeter, induzir ou<br />
atrair o menor de 18 anos ou o vulnerável à prostituição, bem como<br />
de facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 505<br />
Se o agente desconhecer a condição da vítima, haverá erro de<br />
tipo (ar1. 20, caput, do CP), que tem como consequência a exclusão<br />
do dolo. Em caso de dúvida, e assumindo o autor o risco acerca<br />
dessa condição, haverá dolo eventual.<br />
~ Co_mo_~se assun_t~-- foi m,br~d~, en:, _~~-~-~~':50_; _-.- -::·;; :> _. , _<br />
:--':_::::_:: ---:_--:_-;·_--:·· _._<br />
(CESPE e 2012 - OPE-ES " Défenso~ Pútilicó) Foi\ccilisidera~a,'tôr'reid á;<br />
seguinte __ alternativa: ~,.Consí9e_re.: q u~_--:~_i_l_as;;;óíafor~;:Q~_aí:_~'t __ irn_O'iOiistà:z.~_i:z.<br />
cami_nhão; _tenha praticado_- cpnju nçã o,:, c,ªro~L(:_?rn __ -~~-cia~:~ -q~----~--~f:-~S~_ete -<br />
anos de idade, após tê~l_a conhecido :em_-_Uina· bóaté,;às _margen's--:da<br />
rodovia .. conhecido ponto de _prostituição. Nessa siiúàçã-c>:-"híJ? ___ otétic_a,<br />
o erra' em relação à menorídadé da -vftima·-eHde -o ·dolo e· afasta·a<br />
tipicidade, e, caso Silas tenha atuado na dúvida, resta, caracterizado o<br />
delito de exploração sexual de vulnerável".<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O delito é material. Assim, nas modalidades induzir, atrair e facilitar<br />
a consumação ocorre no momento em que a vítima passa a se<br />
dedicar à prostituição ou outra forma de exploração sexual. Já nas<br />
modalidades impedir ou dificultar, uo crime consuma~se no momento<br />
em que a vítima delibera por deixar a atividade e o agente obsta<br />
esse intento, protraindo a consumação durante todo o período de<br />
embaraço (crime permanente)" (Rogério Sanches Cunha, <strong>Direito</strong> Pena/,<br />
vol. 3, 3' ed., São Paulo: RT, 2010, p. 263).<br />
É possível a tentativa (delito plurissubsistente).<br />
6. FIM DE LUCRO<br />
De acordo com o § 1°, "Se o crime é praticado com o fim de obter<br />
vantagem econômica, aplica-se também multa".<br />
É o que se conhece em doutrina como proxenetismo mercenário.<br />
7. CONDUTAS EQUIPARADAS<br />
Conforme o § 20, "Incorre nas mesmas penas: 1 - quem pratica<br />
conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18<br />
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput<br />
deste ar1igo; li - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local<br />
em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo".
506 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
1<br />
Na primeira hipótese, o agente pratica atos sexuais com menor<br />
de 18 e maior de 14 anos. No entanto, é importante ressaltar<br />
que o menor deve 1<br />
estar inserido na condição descrita no caput:<br />
o fato deve envolver prostituição ou outra forma de exploração<br />
sexual.<br />
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(VUNESP - 2016 -TJM-SP - Juiz de Djreito) Foi:ccinsiderada íncorreta a<br />
seguinte alternativa: "A prática de conjunção carnal com alguém menor<br />
de 18 anos e maior de 14 anos, em situação de prostitUição, não é<br />
conduta típica".<br />
Na segunda hipótese, o proprietário, gerente ou responsável<br />
pelo local deve ter conhecimento de que há prostituição ou outra<br />
forma de exploração sexual, caso contrário existirá responsabilida·<br />
de penal objetiva .<br />
._<br />
Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
{CESPE - 2016 .... Polícia Ci_vil-PE) Foi considerada correta a .seguinte alternativa:<br />
"Considere que em uma casa de prostituição, uma garota<br />
de dezesS'ete anos de idade tenha sido explorada s~xualmente. Nesse<br />
caso, o cliente que praticar conjunção carnal com essa garota responderá<br />
pelo crimé de favorecimento à prostituição ou -outra forma de<br />
exploração sexual de vulnerável".<br />
(MP-se - 2013 -<br />
Promotor de Justiça) Foi considerad_a c0:rreta a seguinte<br />
alternativa: "Nos crimes contra a dignidade sexual, _tratando-se<br />
da-vítima menor de 14 anos, ou enferma ou deficiente niéntal sem o<br />
necessário discernimento para o ato, a situação em cfue o proxeneta<br />
e o cliente que pratica a conjunção carnal enquadram-se no_ deHto<br />
de estupro de vulnerável; enqu-anto o proprietário, o ge-Íenié bU: o<br />
responsável pelo local responderão, tão -somente,, p"elo_ cri(lle de favo--:<br />
recimento à prostituição, na modalidade ae _.condu_ta equlpárada. já,<br />
quando a vÍtima explorada sexuálmente fór meno·r de i8 e mà.íor de i4<br />
anos, o cliente que pratica a co_njunçãó carnal responderá pelo crime<br />
de favorecimento à_ prostituição".<br />
(FCC - '·2012 - MP-AP - Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta<br />
a seguinte alternativa: "Configura o crime de favorecimento _da --prostitµição<br />
_ou outra forma de exploração- sexual de vulneráve!',-Prilticar<br />
conjunção carnal com alguém -menor de quatorze: anos -su,bmetido--à<br />
prostituição".
cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 507<br />
8. EFEITO DA CONDENAÇÃO<br />
Dispõe o § 3° do art. 218-B do Código <strong>Penal</strong>: "Na hipótese do<br />
inciso li do§ 2°, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação<br />
da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento".<br />
Quando a condenação recair sobre proprietário, gerente ou res·<br />
ponsável pelo local em que se verifique a prática da prostituição<br />
ou exploração sexual do vulnerável, haverá a incidência do efeito<br />
obrigatório de cassação da licença de localização e de funciona·<br />
menta do estabelecimento.<br />
Embora obrigatório, o efeito não é automático, devendo o juiz<br />
declará-lo motivadamente na decisão .<br />
.. Como essé-assunto foi cobrado em concurSO?<br />
(FCC- 2013 -TJ-PE_- juiz-de <strong>Direito</strong>) "No_ crirrí-e cté-favOreé:imento-da_ prostituição_<br />
ou (}Utra forrna de exploração sexu __ ~I d~ vulner~v:e\: _a) p_unível<br />
quérn praiic~r-co_nJunção _carn_al com_ aJgu_érn ITJenOr: c:t_e·q~z~fr-0 ___ ~- maior<br />
de :~?-ze __ anOs __-~m- --~it~~Ç_ão' cte· -p_ro5-thuiÇã_()_~ .!)_)_ --p;~_Q_íV_er :,,,-~_ S~je_ito_-;f:--S? :.-58-9~- 1 à~~J-~;,~,~~!\~;;;,;~9,_h_i~1~_[10, -qa<br />
fO,~-~-e-~:aç~_o __ :_a;_ ~;is_saç~_()_ .d_~-: hc_e~ça }te_. IQfa __ ltza\ç~Ç>. e_-:'.~~- -~M-íl.Cl:ó~a_m_t7nto<br />
do estábélecimentó". Gabarito: E. ·· · · · · · · "'' ' ·<br />
9. FORMAS MAJORADAS<br />
As causas de aumento de pena estão dispostas nos arts. 226 e<br />
234-A do Código <strong>Penal</strong>, conforme comentado nos crimes anteriores.<br />
10. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada, conforme previsão do<br />
parágrafo único do art. 225 do CP.<br />
De acordo com o art. 234-8 do Código <strong>Penal</strong>, o processo correrá<br />
em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de segredo na fase<br />
investigatória.
508 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
3. AÇÃO PENAL<br />
Vítima menor "<br />
de is anos<br />
ou vulnerável<br />
1. REDAÇÃO DADA PELA LEI N° 12.015/09<br />
Nos termos do art. 225 do Código <strong>Penal</strong>, "Nos crimes definidos<br />
nos Capítulos 1 e li deste Título, procede-se mediante ação penal pública<br />
condicionada à representação".<br />
Com a redação dada pela Lei n° 12.015/09, os crimes sexuais dos<br />
Capítulos 1 (arts. 2131 215 e 216-A) e li (arts. 217-A, 218, 218-A e 218-B)<br />
passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada<br />
à representação, inclusive na sua forma qualificada, ou seja, nas<br />
hipóteses de resultado qualificador lesão corporal grave ou morte.<br />
O Procurador-Geral da República ajuizou ADI (n° 4301) com o<br />
fim de se declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de<br />
texto, do caput da nova redação do art. 225 do Código <strong>Penal</strong>, para<br />
excluir de seu âmbito de incidência o crime de estupro qualificado<br />
por lesão corporal grave ou morte, de modo a restaurar a regra<br />
ante.rior da ação penal pública incondicionada.<br />
Alguns autores, como Rogério Greco (vol. 111, p. 572), ainda sustentam<br />
a aplicação da Súmula 608 do STF: "No crime de estupro,<br />
praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".<br />
Ou seja, se o meio de execução for praticado com violência<br />
real (agressão física), a ação penal será incondicionada. No<br />
mesmo sentido: "A ação penal nos crimes contra a dignidade sexual<br />
praticados com violência real continua sendo pública incond.icionada,<br />
permanecendo hígida a orientação constante do verbete 608<br />
da Súmula da Suprema Corte, mesmo após o advento da Lei n.<br />
12.015/2009 (STJ, 5' T., RHC 40.719, j. 18/03/2014)".<br />
A propósito: "1. É pública incondicionada a ação penal decorrente<br />
de estupro praticado em 2003, mediante violência real, nos<br />
termos da Súmula n. 608 do STF: "No crime de estupro, praticado
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 509<br />
mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". 2.<br />
Na espécie, o acórdão impugnado consignou que "inegável que [o<br />
paciente] usou de força física para imobilizá-la, tirar-lhe as roupas<br />
e, à revelia de seu consentimento, obrigá-la ao relacionamento sexual<br />
- circunstâncias que evidenciam o emprego de violência real".<br />
3. A ação penal é pública incondicionada, dispensada a representação<br />
da vítima, pois o paciente foi surpreendido em plena agressão<br />
física - a caracterizar a violência real -, sendo prescindível, para<br />
o seu reconhecimento, que decorram lesões corporais aferíveis<br />
por meio de exame de corpo de delito" (STJ, 6• T., HC 329917, j.<br />
18/<strong>02</strong>/2016).<br />
No entanto, o STJ já decidiu em sentido contrário: "Com o advento<br />
da Lei 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código<br />
<strong>Penal</strong>, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor,<br />
mesmo com violência real (hipótese da Súmula 608/STF) ou com<br />
resultado lesão corporal grave ou morte (antes definidos no art.<br />
223 do Código <strong>Penal</strong> e hoje definidos no art. 213, §§ l' e 2°), passaram<br />
a se proceder mediante ação penal pública condicionada à<br />
representação, nos termos da nova redação do art. 225 do Código<br />
<strong>Penal</strong>, com exceção apenas para os casos de vítima menor de 18<br />
(dezoito) anos ou pessoa vulnerável (parágrafo único do art. 225<br />
do Código <strong>Penal</strong>)" (STJ, 5' T., REsp 1227746, j. <strong>02</strong>/08/20n). Idem: STJ,<br />
6• T., RHC 39.538, j. 08/04/2014).<br />
Consoante parágrafo único do art. 225 do CP, "Procede-se, entretanto,<br />
mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é<br />
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável".<br />
Assim, se a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável, a ação<br />
penal será pública incondicionada. Obs.: se o ofendido tiver menos<br />
de 14 anos, haverá crime de estupro de vulnerável (art. 217-A).<br />
~ côm,~:_e~;_a~~-íJ_~--f ~i~~~~~~::~~---~~~~-~iS':::_f:f(Ote_~.eQé!gt~e;i!P.~ t,e;~ç:>Q;;r.~rAlW41:!i~ca. ·<br />
Condiclohi-Çtct·_.;:à,i:~i~P"f'~~; --n'iá' "-dJ~ -- .._,," ~-Õ-- ____,, ,_.- .. ___, ·-- - - , ._,, >• ·~-.<br />
àri.· .. o .. s ..-.;.~-. _.,---- : 1 -----~- · "'":J;,J:t"::-<br />
. :·.;; ~-~;_-c)f;:(',: i;~;_y_t:}~
510 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>- <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
> IMPORTANTE: VÍTIMA QUE ESTÁ VULNERÁVEL APENAS POR OCASIÃO DO<br />
FATO<br />
Tome+se o seguinte exempl
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual<br />
S11<br />
~MP:~ -20~6~.Pr~oto~ Gê;'i~suçãtf()ic9n,sipér;/\lã1~Sfr~ii(tà~sê~Llii~<br />
,te__:_--a,\ier,~~~i_.'{~=-: z~·~----~-~~º :t~_e,,~~J;_-if o_t:-:~~i~-#~ct-::-8~'.t~i~C~-e,it~~~~!f~~;fp,~Af/I?;;J.nc{<br />
cqndidôn;lp~i ..·<br />
... ~ªVénâpr".çj'.p~.n(~·iuçi,~pfljd.éi;\ciá};g,
512 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sofim e Marcelo André de Azevedo<br />
~._-. -~~-~~"~-;~-~5-~ri-to,_fO_i _c_~b~aétO krri--;'_fi~Ü~?-_<br />
(CESp~\?~i;';.3~ tRF5 ~)ui~ F.e~eral)Foi •conside'.ad.a ··incorreta â ~eguinte<br />
alt_e~rn_~~i_V:l:·:-·~tíaf_an_,do~s~';_d,é -_c'time .de0 eS~tJpro, :~ açãa · P-ertêil :Pública é<br />
in_ê:c)n_qicíbn_a_da 'se_::a vítim'a·-far-_pobre:>merior d~ dezoito:anós de Jdadeoii':p~s_~-Oa,:.~uirietá\/et"<br />
· - · -· ,<br />
(\fUNE~r:J :icfr3 , Mi>,Es -' P.roriíotor de Justiça) Qtiêsíão discursiva: "Ana'<br />
lise_-_Juf:ictfé~_n:ie_hte ___ ri~ crifI!~S::de-.. estupro qualificado_ e Sua respectiva<br />
ação :-penal~ :coíls,iderando: a) as alterações_ promoVJdas pela Lei n.º<br />
i2-.015/i6o9( 6)-as ·hipóteses /de estupro- qualificado :.atúahnente contempladas<br />
na legislação e sua ação penal (fundamente sua resposta,<br />
apontan-do as tes·es doutrinárias e jurisprudenciais sobre O assunto)".<br />
3. CONFLITO DE LEIS PENAIS<br />
Os crimes sexuais cometidos antes do advento da Lei no 12.015/09<br />
podiam se proceder mediante ação penal privada, pública incondicionada<br />
e pública condicionada à representação.<br />
Com a nova lei, se interpretarmos que se trata de norma processual,<br />
aplica-se o princípio tempus regi! actum previsto no art. 2°<br />
do CPP. No entanto, sustentamos que na verdade se está diante de<br />
norma processual com reflexos penais (norma de cunho híbrido),<br />
de tal modo que deve ser aplicado o art. 5°, Xl, da CF (A lei penal<br />
não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).<br />
Ass-im, se anteriormente o crime se enquadrava em uma das<br />
hipóteses de ação penal privada e agora em uma hipótese de ação<br />
penal pública condicionada ou incondicionada, a lei nova é mais<br />
severa e, portanto, inaplicável. Isso porque, no caso de ação privada,<br />
é possível a decadência, a renúncia e a perempção, que são<br />
institutos que extinguem a punibilidade.<br />
~ ·c~~o--e~e-~-ssuríto tOi c(;bra~o_erri--~rícurso? _ _ . _<br />
(FCC- 2014 "TJ-CE- Juiz de <strong>Direito</strong>) "Nos crimes. contra a liberdade sexual<br />
e}1os crimes sexuais contra vulnerável, a a_ção.pena:I (A)-é p_ública<br />
incori~ícionada-_apénas 'se· a-.Vítima é meríor de quatorze- anos.'-(B) é<br />
pública condicionada_ se .a_ vítima for pessoa vulnerável, indepenêlentem_e~t~<br />
da, _ida_de. _(C)__ é-púb __ l_ica _inco_n9i_ciof1ad_a__ ap,eóas _-s_e-a_ \~ítima_ for<br />
pes~_oa.,VtJln_~r_á_vet"_rrye_r9r 'qe çi_~zoito_:ano_s. -{o)_,p_pd:~ _ser_ ·privada, se<br />
pratii;:~dQ_- __ 9 _.fato aíit~s_(la vfgê~cí_a_ dci at_u"'l _art_. 2-2-_5 __do_-êódi8:o-_~enaL<br />
_(E)_~ __ p_íJbn~~ c·a,n_p_i~_io_nada se __ a vítinla_.~ maior df _(i_u_a_torze e ryi 1 enor d_e<br />
· Úzoito-anos;" Gabaritá; ri~' · · · , ·· · · · ·
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 513<br />
Se o delito antes cometido era de ação penal pública incondicionada<br />
e agora passou a ser de ação penal pública condicionada<br />
à representação, a lei nova se mostra mais benéfica, de sorte que<br />
1<br />
se' deve colher a manifestação da vítima. Se o Ministério Público já<br />
tiver oferecido a denúncia, a nosso ver, deve-se aplicar, por analogia,<br />
o art. 91 da Lei n° 9.099/95 (Nos casos em que esta Lei passa<br />
a exigir representação para a propositura da ação pena/ pública, o<br />
ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no<br />
prazo de trinta dias, sob pena de decadência).<br />
~ Cort1-o ·e~se--~~-urité:ff~_i___ cp-~ra~o em concurso?__ __ .<br />
(FCC - 2015"-TfCÓ,~)Lliz'de'Difeito) "A prática de conjunção carnal<br />
consentida_ e sem fraude_· c°-rri- a_l_guém menor de 18 a_ho_s _e maio_r de_ i4<br />
anos: a) po1e co_nfig_Ur~r -~rime:_._'de ação_ penal pública-'.~-º:º-d_içI~--':1-_á1 -': ·-.- - · --- - '
514 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcefo André de Azevedo<br />
4. DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROS<br />
TITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL<br />
4.1. MEDIAÇÃO PARA SERVIR A lASCÍVIA DE OUTREM<br />
~"iº: ~-~ -~:~Jtim~:~: fl]ilqiid-_~t~4i_:{~tH_~~::':<br />
z.e)!:-~--~-~- g~,arqu~Ufiêad·o·<br />
_.-_da_: ___ Pena_'?_ red_usã~'.-:-d~_'."_\?-1_7'.f-f'nc,o<br />
anos, --- ___ _-_ -- ----_,_->---->-<br />
:-.' :,:. .-,:-i >i-'. ___ ::-:•.-7::.>-::}--.;;;-:; :,;,,,-_,-;;__,- .,;- ____:"------:.:<br />
§"_2,~·.S__ e,:_o,:-~n.Te::~_:c()me 1d __ o:cç,~~YITIPi:'_~~i~i;;;J~Á9~:?1~V<br />
> â~~t~~f<br />
i<br />
1<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Além de proteger a dignidade sexual, busca o tipo penal evitar<br />
a difusão da prostituição ou outra forma de exploração sexual.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa.<br />
Nomenclatura: o sujeito ativo é chamado de rufião, proxeneta<br />
ou alcoviteiro.<br />
Qualificadora: se o agente é ascendente, descendente, cônjuge<br />
ou companheiro, irmão, tutor ou curador da vítima, ou pessoa a<br />
quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de<br />
guarda, incidirá a qualificadora do§ 1°.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 515<br />
O sujeito passivo, da mesma forma, pode ser qualquer pessoa,<br />
homem ou mulher.<br />
Vítima maior de 14 e menor de 18 anos: incide a qualificadora<br />
do § i 0 •<br />
Vítima menor de 14 anos: haverá corrupção de menores (art.<br />
218).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O crime consiste em induzir alguém a satisfazer a lascívia de<br />
outrem.<br />
Lenocínio: consiste em facilitar (induzir, estimular, auxiliar) a<br />
prostituição, o proxenetismo e o tráfico de pessoas com o objetivo<br />
de exploração sexual. o lenocínio se realiza ainda que não exista<br />
mediação direta ou fim de lucro. Atenção: proxenetismo é a mediação<br />
para satisfazer a lascívia alheia.<br />
Outrem: o tipo refere-se a pessoa determinada, homem ou mulher.<br />
Se assim não for, a conduta do agente caracterizará o delito<br />
do art. 228 do CP.<br />
Satisfação da lascívia alheia: ainda que o sujeito ativo pratique<br />
o ato sexual, o objetivo deve ser a satisfação da lascívia do terceiro,<br />
e não a própria.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de induzir alguém a satisfazer<br />
a lascívia de outrem.<br />
Se o objetivo do agente é a satisfação da própria lascívia, o fato<br />
será atípico, a não ser que a vítima seja pessoa vulnerável, quando<br />
então caracterizará o delito do art. 217-A do CP.<br />
Havendo fim de lucro, aplica-se também a multa (§ 3°).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O crime estará consumado no momento em que ocorrer a satisfação<br />
da lascívia alheia (delito material), independentemente da<br />
realização de qualquer ato libidinoso entre a vítima e o terceiro<br />
(que pode se limitar a presenciá-lo).
516 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>- <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
A tentativa é possível, já que o crime é plurissubsistente.<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
De acordo com o § 1°, "Se a vítima é maior de 14 (catorze) e<br />
menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente,<br />
cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa<br />
a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de<br />
guarda: Pena - reclusão, de dois a cinco anos". O § 10 tem sua redação<br />
dada pela Lei n° 11.106/05.<br />
Recorde-se que se a vítima é menor de 14 anos, estará caracterizado<br />
o delito de corrupção de menores (art. 218 do CP). Por<br />
outro lado, o rol apresentado no§ 1° é taxativo, impossibilitando a<br />
analogia in malam partem.<br />
Por sua vez, dispõe o § 2°: "Se o crime é cometido com emprego<br />
de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de dois a oito<br />
anos, além da pena 'correspondente à violência".<br />
Veja-se que o emprego de violência, grave ameaça ou fraude<br />
diz respeito ao induzimento da vítima para que satisfaça a lascívia<br />
alheia. Caso esse meio (violência, grave ameaça ou fraude) seja<br />
utilizado para a prática do ato sexual, haverá estupro (art. 213) ou<br />
violação sexual mediante fraude (art. 215). Por outro lado, utiliza o<br />
legislador a regra do concurso material entre o crime de lenocínio<br />
qualificado (art. 227, § 2°) e a pena correspondente à violência (ex.:<br />
art. 129, §§ 1° e zo).<br />
7. FIM DE LUCRO<br />
Conforme o § 3°, se o crime é cometido com o fim de lucro,<br />
aplica-se também a pena de multa.<br />
É o que se conhece em doutrina como lenocínio mercenário ou<br />
questuário.<br />
;. Ci:>mo esSe àssUritó fài tõbr~-ciCi ein conCursà?_<br />
(p'uc..:PR- ---2ó12 -- tJMs:- Jiliz_--
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 517<br />
•, f; ', .;" >,e:_. _, ;,:-,., .."' ->' ,,,.,. ,;! _>'·-:·:' :·, -:: :'.\ -~-;~,,;~·,t:;;:;_:::,--,:<br />
8. FORMA MAJORADA<br />
Está disposta no art. 234-A do CP: a pena é aumentada (a) de<br />
metade, se do crime resultar gravidez; e (b) de um sexto até a<br />
metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível<br />
de que sabe ou deveria saber ser portador.<br />
9. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada. Recorde-se que as regras<br />
do art. 225 somente se dirigem aos crimes dispostos nos Capítulos<br />
1 e 11, o que não é o caso do delito de lenocínio.<br />
Ademais, conforme previsão do art. 234-B do Código <strong>Penal</strong>, o<br />
processo correrá em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de<br />
segredo na fase investigatória.
518 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong>- <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solím e Marcelo André de Azevedo<br />
4.2. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EX<br />
PLORAÇÃO SEXUAL<br />
. "<br />
favorecimento da<br />
pr;o;s:tltul~o :ou ~<br />
outriífótma dà '-pe-_na -:1orr'es-pbn-<br />
- _
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 519<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O crime consiste em induzir ou atrair alguém à prostituição ou<br />
outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar<br />
que alguém a abandone.<br />
Crftica. Segundo Nucci (Crimes contra a dignidade sexual, São Pau·<br />
lo: RT, 2009, p. 7 4), em se tratando de "prostituição juvenil, o bem<br />
jurídico ganha outro tom e outra importância; porém, cuidando*se<br />
de prostituição de adulto, com clientela adulta, sem violência ou<br />
grave ameaça, não há a n1enor razão para a tutela penal do Estado.<br />
O tipo penal, ora mantido com poucas alterações (inócuas),<br />
continuará sem aplicação prática".<br />
Tipo misto alternativo: há previsão de crime de ação múltipla<br />
ou conteúdo variado. Assim, se no mesmo contexto lático o agente<br />
praticar mais de um verbo nuclear, haverá um único delito.<br />
Prostituição: é o comércio do próprio corpo, de forma habitual,<br />
visando à satisfação da lascívia de um número indeterminado de<br />
pessoas.<br />
Exploração sexual: é gênero para as espécies prostituição, turismo<br />
sexual, pornografia e tráfico para fins sexuais (fonte: 1 Congresso<br />
Mundial contra Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes de<br />
1996, realizado em Estocolmo, Suécia).<br />
Lenocínio acess6rio: diz respeito ao agente que facilita a prostituição<br />
ou outra forma de exploração sexual.<br />
Fim de lucro: não é elemento do tipo. No entanto, se estiver<br />
presente, haverá a incidência da multa(§ 3°).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar<br />
o núcleo do tipo.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo do tipo ou modalidade<br />
culposa. Em sentido contrário, entendendo necessário o elemento<br />
subjetivo especial, consistente na "vontade de enfronhar alguém<br />
no comércio profissional do amor sexual ou em outra forma de<br />
exploração sexual" está Guilherme Nucci (Código <strong>Penal</strong> comentado,<br />
13' ed., p. 1007).
520 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Nos verbos induzir, atrair e facilitar, o crime consuma-se no momento<br />
em que a vítima, de forma efetiva, passa a praticar a prostituição<br />
ou outra forma de exploração sexual,(delito material).<br />
Nos verbos impedir ou dificultar, a consumação protrai-se no<br />
tempo (delito permanente), iniciando no momento em que o agente<br />
obsta que a vítima deixe a prostituição ou outra forma de exploração<br />
sexual.<br />
A tentativa é possível (delito plurissubsistente).<br />
6. FORMAS QUALIFICADAS<br />
Estão dispostas nos§§ 1° e 2° do art. 228 do CP:<br />
§ lº Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado,<br />
cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da<br />
vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado,<br />
proteção ou vigilârÍcia: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.<br />
§ 2° Se o crime é comet_ido com emprego de violência, grave ameaça ou<br />
fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente<br />
à violência.<br />
Remetemos o leitor aos comentários realizados quando da análise<br />
do crime anterior.<br />
7. FIM DE LUCRO<br />
Conforme o § 3°, se o crime é cometido com o fim de lucro,<br />
aplica-se também a pena de multa.<br />
É o que se conhece em doutrina como proxenetismo mercenário<br />
ou questuário.<br />
8. FORMA MAJORADA<br />
Está disposta no art. 234-A do CP: a pena é aumentada (a) de<br />
metade, se do crime resultar gravidez; e (b) de um sexto até a<br />
metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível<br />
de que sabe ou deveria saber ser portador.<br />
9- AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada. Recorde-se que as regras<br />
do art. 225 somente se dirigem aos crimes dispostos nos Capítulos 1
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual<br />
S21<br />
e 11, o que não é o caso do delito de favorecimento da prostituição<br />
ou outra forma de exploração sexual.<br />
Ademais,\ conforme previsão do art. 234-B do Código <strong>Penal</strong>, o<br />
processo correrá em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de<br />
segredo na fase investigatória.<br />
4.3, CASA DE PROSTITUIÇÃO<br />
Casa ••<br />
0<br />
$ie prostituição"<br />
~ ~ ~ 0' "<br />
.<br />
L BEM JURÍDICO<br />
Além de proteger a dignidade sexual, busca o tipo penal evitar<br />
a difusão da prostituição ou outra forma de exploração sexual. O<br />
art. 229 do CP tem sua redação dada peta Lei n° 12.015/09.<br />
2. SUJEITOS<br />
o crime é comum, razão peta qual o su1e1to ativo pode ser<br />
qualquer pessoa. O responsável pelo estabelecimento será autor;<br />
aqueles que o auxiliam serão partícipes.<br />
Sujeito passivo é a coletividade. A pessoa prostituída, homem<br />
ou mulher,. será vítima mediata ou secundária.<br />
3, TIPO OBJETIVO<br />
O crime consiste em manter,. por conta própria ou de terceiro,<br />
estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não,<br />
intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.<br />
Habitualidade: a conduta "manter" pressupõe habitualidade, ou<br />
seja, se está diante de crime habitual (a consumação ocorre com a<br />
prática de vários atos que caracterizam um estilo de vida),<br />
Estabelecimento em que ocorra exploração sexual: trata-se de<br />
imóvel destinado à prática da prostituição ou atividade análoga.
522 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
Obs.: já decidiu o STJ que, havendo outra finalidade que não a<br />
exploração sexual, estará descaracterizado o crime em estudo: "A<br />
simples manutenção de estabelecimento cpmercial relativo a casa<br />
de massagem, banho, ducha, 'relax' e bar rlão configura o delito do<br />
art. 229 do CP" (STJ, 5' T., REsp 65951/DF, j. 01/09/1998).<br />
Princípio da adequação social: de acordo com as Cortes Superiores,<br />
a eventual tolerância da sociedade ou das autoridades públicas<br />
não implica a atipicidade da conduta relativa à prática do<br />
crime previsto no art. 229 do CP. Nesse sentido: STF, l' T., HC 104467,<br />
j. 08/<strong>02</strong>/2011. Ainda: "De acordo com o entendimento firmado pelo<br />
Superior Tribunal de justiça - STJ, não se aplica o princípio da adequação<br />
social aos crimes de favorecimento da prostituição ou manutenção<br />
de casa de prostituição" (STJ, 6• T., AgRg no REsp 1508423,<br />
j. 01/09/2015).<br />
Prostituição juvenil e infantil: o proprietário, o gerente ou o responsável<br />
pelo local em que se verifique a exploração sexual de vulnerável<br />
incorre no art. 218-B, § 2°, li, do CP. Já o cliente responderá<br />
pelo delito disposto no art. 218-B, § 2°, 1, do CP. Obs.: se a pessoa<br />
prostituída for menor de 14 anos, haverá estupro de vulnerável<br />
(art. 217-A do CP).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de manter, por conta própria<br />
ou de terceiro, de forma habitual, estabelecimento em que<br />
ocorra exploração sexual.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial. Em sentido<br />
contrário está Bitencourt (Tratado, vol. 4, 6• ed., p. 173), que exige<br />
o especial fim de "manter local destinado à finalidade libidinosa".<br />
Fim de lucro: não é necessário para a caracterização do crime ..<br />
como se observa da leitura do caput.<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2oi3 - _DPE-RR - Defensor Público) Foi considerada incorreta a<br />
seguinte altérnativa: ,..O delito consistente em manter, por conta própria<br />
ou de terceiro, estábelecimento para que nele ocorra exploração sexual<br />
possui como,elemento_constitutivo do tipo a habitualidade da conduta e<br />
o ~bjetivo' do lucro, sOb pena de a tipicidade 'da conduta". -
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 523<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime consuma-se com a manutenção do estabelecimento em<br />
que ocorre a exploração sexual. Como o delito é habitual, exige-se<br />
a reiteração da mesma atividade para a sua caracterização.<br />
A tentativa é inviável (os crimes habituais não admitem o<br />
conatus).<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada. Recorde-se que as re·<br />
gras do art. 225 somente se dirigem aos crimes dispostos nos Capítulos<br />
1 e li, o que não é o caso do delito previsto no art. 229.<br />
Ademais, conforme previsão do art. 234-B do Código <strong>Penal</strong>, o<br />
processo correrá em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de<br />
segredo na fase investigatória.<br />
4.4. RUFIANISMO<br />
·§ 2~~·~·e ·· .. ~.·: .~t1~.e}ê:.··~~.~fotrá?i;,ífi·~.~1~:~tê::<br />
vi.olê~ci~; .g~ave:afrie.a:Ça:/ffa:Ucle'~u-.ôu~<br />
_<br />
.tfO.':nJ~\o:,q.ue·ifnP.~çá'.ôit,{!r.fi~ite:p.:J_i~n~,<br />
E 0 ~ma . -·->!ráitlf~~.. ç~ó.;.~.~;v~.~ia.d~.:\:l_á-{fítirriã! ··:;,.-/<br />
Quah.ficada<br />
.. Pe.~à ; .r:~.~t9.~Jí~.;'. d~-'~t(~Qi.~)~1t,:~.i(~tt .. <strong>02</strong>.·<br />
ahos,- sem ~prejuíZo ·da péna_ ·Corres.::<br />
., Ptiil çte~l't.~-·;à:,;vi à.Í~~~i ai~fú~j,t\i't(~ç;:1p; L··~ ·
524 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Além de proteger a dignidade sexual, busca o tipo penal evitar<br />
a difusão da prostituição ou outra forma de exploração sexual.<br />
~ Como_e~Se a_~uri~:f~i, ci:>b~:~o_ ém .cóncurso? __.-_. _ _ _<br />
(FCC - 2015.-TJ,SC- Juiz de IJireito)Foi consideradà .. lncorreta a seguinte<br />
altemátivà: _"() _crillle ___ dt:,: __ r_ufianism°- -- aquele ·segun_do o qual-,alguém<br />
tira proveitO da prosiifuiÇãó àlheia; particf Pando dirétamerite de ·seus<br />
luc·ros ou fazendo~sé sús'tê'rft_a:r;:no todo ou ern parte, -por qtiém-a' ~xer~ _<br />
ça - foi revog:ado pela Léi_ <strong>nº</strong> l2_.015_/2009;'.<br />
2. SUJEITOS<br />
o crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qual·<br />
quer pessoa.<br />
Diferença entre proxeneta e rufião: de acordo com Nucci (Código<br />
<strong>Penal</strong> Comentado, 13• ed., p. 1009), "reserva-se o termo proxeneta<br />
à pessoa que intermedeia encontros amorosos para terceiros,<br />
mantendo locais próprios para tanto, auferindo ou não lucro; para<br />
o rufião (ou cafetão) guarda-se o conceito de pessoa que vive da<br />
prostituição alheia, fazendo-se sustentar pela(o) prostituta(o), com<br />
ou sem o emprego de violência". Atenção: Hungria (Comentários,<br />
vol. VIII, p. 289) ainda distingue o proxenetismo lucrativo (art. 228,<br />
§ 3º) do rufianismo, afirmando que "naquele, o agente recebe o<br />
ganho e afasta-se, enquanto neste há uma continuada percepção<br />
de lucros".<br />
O sujeito passivo é igualmente qualquer pessoa prostituída, homem<br />
ou mulher, que esteja sendo explorada pelo autor.<br />
Vítima menor de 18 e maior de 14 anos: incide o § 10.<br />
Vítima menor de 14 anos: haverá crime de estupro de vulnerável<br />
(art. 217-A do CP).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O crime consiste em tirar proveito da prostituição alheia, participando<br />
diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo<br />
ou em parte, por quem a exerça.<br />
Habitualidade: o crime é habitual, ou seja, a consumação ocorre<br />
com a prática de vários atos que caracterizam um estilo de vida.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 525<br />
Tirar proveito: significa auferir vantagem econômica (e não<br />
sexual).<br />
Espécies de rul 1 ianismo: a) ativo: o agente participa diretamente<br />
dos lucros oriundos da prostituição alheia; b) passivo: o agente não<br />
participa diretamente das atividades ligadas à prostituição, mas<br />
somente se faz sustentar por quem a exerce.<br />
Vantagem proveniente da prostituição: o sujeito ativo se faz sustentar<br />
da prostituição alheia. Assim, se a vítima possui outra fonte<br />
de renda, e com esta abastece o rufião, não há o crime do art. 230.<br />
Sustento parcial do rufião: ainda que o sujeito ativo possua outra<br />
atividade, sendo sustentado somente em parte pela prostituta,<br />
subsistirá o crime, já que o tipo se refere a "fazer-se sustentar no<br />
todo ou em parte".<br />
Consentimento da vítima: prepondera que é irrelevante, já que<br />
se protege, de forma imediata, a própria sociedade (moralidade<br />
sexual pública).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de tirar proveito da prostituição<br />
alheia, participando diretamente dos seus lucros ou fazendo-se<br />
sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.<br />
Se o agente não souber que é sustentado em face do exercício<br />
da prostituição alheia, haverá erro de tipo (art. 20, caput, do CP).<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial. Em sentido<br />
contrário está Nucci (Código <strong>Penal</strong> Comentado, 13' ed., p. 1018), ao<br />
sustentar que o tipo exige o "habitus, que é a vontade de praticar<br />
a conduta com habitualidade".<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O crime estará consumado no momento em que o agente tira<br />
proveito da prostituição alheia, participando dos lucros da prostituta<br />
ou fazendo-se sustentar por ela. Como bem refere Regis Prado<br />
(Curso de <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> Brasileiro, 4' ed., vai. 3, p. 281), "Embora exija-se<br />
a habitualidade, não há a necessidade da prova da reiteração<br />
de atos, bastando que, em face de determinadas circunstâncias, se
526 Díre(to <strong>Penal</strong>- <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
demonstre que o agente já ingressara nesse estilo de vida antissocial<br />
reprimido pelo legislador".<br />
Por se tratar de delito habitual, não é possív
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 527<br />
4.5. TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO<br />
SEXUAL<br />
1. REVOGAÇÃO<br />
,,,-:-' -_,-_; ,.;;r;!y_1iif3;Sç'r> -:~f:'.-,'>'i'/~-::;":,-:
528 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Saíim e Marceto André de Azevedo<br />
4.6. lRÁFiCO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL<br />
-.,,,<br />
i,:-~_í$ài?Ji~~f0f,~iw:~~>~:g:~1~,fi_lítà~;;::Q-~9-.~-~-~g_ç~ __ rry:~t!l:9,;:~~ -~<br />
:_aJ~o:~f!l_:~f[Ef~.!~?,~_qq_:-~~I~-~~~r~: nac1on?l_ para o exerc1c_10_----<br />
::' d a: p_rosHtíil_.ç_~_.q;;pµ; ó_~-~r_à '::i'P)\(na _ dé ___ e_xpta_r~ ç~ 9_. s_~xua 1 ,-<br />
~ Periã5:ih:~-ClúSã0ftde~~~~ d ôTS5_:a:,6 c~ets}Zan6s.:_- :_-:_, -"--_'.;_ -<br />
- :-,;;; o>));>--x '---~----Y->r :-.-jy;'-(,;._-__ \ ''-<br />
Forma -<br />
maj_O'fad~<br />
:f-inA--peria é aumentada da metàde<br />
se: 1 - a vítima é menor de 18 (dezoito)<br />
_anos;- li - a ·vít_ima,.:por-- f_!:_nfei:"inidade:_<br />
ot.i_ defidêncià_ m~~táL- n_ão __-tém _o<br />
nec-essárfo discerniftíént_o p~rà _~__:_prá<br />
tica do ato;-111-;- s_e ó·-:a~~_nt_e é as'cendeht:.-<br />
p_adrasto, n:!: -côojugej; __ i)t:-__éÔrtl~~ll_l:l7irb~<br />
ij~t~ft~~k~tl~~-~~f ~-~~~~fst~~i~f~~~~~t<br />
_-_pãf41et.;oú~--O-~t~ f9_f91?/.o!J,ri~Çã_o., ?e -<br />
:c__ µ_1Cta~ef9~":ºPµ~~F~Çat{;?:ci __ ~_,-_ v1gl_fâ~_F1~f--°u<br />
1y.;.;:;.tíã"_-:_~_mP-ri_&,B~_ P.~.:'V~?~ ê n~J.~ i --- _gf-?-y_e_<br />
'~,i:tJ~,-~~-~;-~~--_fr_ciud~J
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual<br />
529<br />
5. DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR<br />
5.1. ATO OBSCENO<br />
Ato<br />
obsceno<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a moralidade e o pudor públicos. Como o art. 233<br />
está dentro do Título VI (Crimes Contra a Dignidade Sexual), é imprescindível<br />
que os comportamentos proibidos tenham conotação<br />
sexual.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa.<br />
Sujeito passivo é a coletividade. De forma mediata ou secundária<br />
também são vítimas as pessoas expostas à conduta do agente.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
o crime consiste em praticar ato obsceno em lugar público, ou<br />
aberto ou exposto ao público.<br />
Ato obsceno (elemento normativo do tipo): é aquele contrário ao<br />
sentimento médio de pudor da sociedade, devendo ter um mínimo<br />
de conotação sexual. Trata-se de elemento que depende de um juízo<br />
axiológico (valorativo) para a compreensão do seu significado,<br />
o que conduz à imprecisão e vagueza do tipo, e, por conseguinte,<br />
arranha o princípio da taxatividade.<br />
Exemplos de ato obsceno: urinar em via pública, deixando o<br />
pênis à mostra; a "chispada" (corrida sem roupas); pcática de sexo<br />
dentro de veículo que está estacionado em via pública; automasturbação<br />
em local público etc.<br />
Adequação social: existe posicionamento no sentido de não configurar<br />
o delito a conduta de ficar sem roupas em praia de nudismo<br />
ou deixar os seios à mostra durante desfile de carnaval.
530 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Obs.: o Pretório Excelso, considerando o caso concreto (contexto<br />
em que se verificou), decidiu que o <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> não deveria cuidar<br />
da seguinte situação: "2. Simulação de masturbaçào e exibição<br />
das nádegas, após o término de peça teatral, em reJção a vaias<br />
do público. (. .. )o exame objetivo do caso concreto demonstra que<br />
a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade<br />
de expressão, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade<br />
moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a<br />
própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento<br />
penal" (STF, 2• T., HC 83996, j. i7/08/2004).<br />
Lugar público: é aquele cujo acesso ao público é irrestrito. Ex.:<br />
ruas, praças e parques.<br />
Lugar aberto ao público: é aquele cujo acesso ao público é permitido<br />
desde cumprida determinada condição (como, por exemplo,<br />
o pagamento de ingresso). Ex.: museus, cinemas, teatros, hotéis.<br />
Lugar exposto aó público: é aquele privado (cujo acesso ao público<br />
não é permitido), mas visível pelas demais pessoas. Ex.: janela<br />
de uma casa, varanda de um apartamento.<br />
~-,
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 531<br />
por exemplo, jocandi animo ou demonstrandi causa, ou para exercer<br />
vingança, sem qualquer intuito de lubricidade".<br />
Não é prevista a forma culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O crime estará consumado no momento da prática do ato obsceno.<br />
Como se está diante de delito de mera conduta ou simples<br />
atividade. não é necessário que a conduta seja presenciada por<br />
terceiros, bastando a possibilidade de que isso ocorra. Pensemos<br />
no seguinte exemplo: nas férias de verão, em um balneário repleto<br />
de turistas, um casal mantém relação sexual na praia, mas durante<br />
a madrugada. o crime estará caracterizado ainda que nenhuma pessoa<br />
tenha presenciado o ato sexual. É evidente que se tal comportamento<br />
é realizado em uma ilha deserta, o fato será atípico, já que<br />
inexistente qualquer possibilidade de ser contemplado por terceiros.<br />
A tentativa, embora de difícil ocorrência, é plenamente admissível.<br />
Ex.: em um protesto, o agente anuncia no megafone que irá ficar<br />
nu, sendo detido no momento em que estava tirando as roupas.<br />
Obs.: é possível o concurso de crimes entre ato obsceno e estupro,<br />
caso o ato libidinoso (que se trata de um ato obsceno) seja<br />
praticado em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.<br />
~. Como .e.sse .à~un~~. !º.L~~.. ~~~'? é.m. co.ricurso?<br />
(C[FET-BA- 2015 - MP-BA~ P.rom0tor de Justiça) Foi considerada correta<br />
a seguinte alteííla.ti~:··.wA' c.ons .. u·rriação do crime de. ato. obs.ceno ·está<br />
caracterizada in.depe.ndente_Íhenle 'da.presença de' outras pessoas.no<br />
local da prática do·· ato";<br />
6. DISTINÇÃO<br />
• Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público,<br />
de modo ofensivo ao pudor: configura a contravenção<br />
penal do art. 61 da LCP (Decreto-Lei n° 3.688/ 41).<br />
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - TJ-AC - Juiz de <strong>Direito</strong>) Foi consideíada correta a s_eguinte<br />
alternativa: "'Importunar alguém,. em lugar público ou acessível<br />
ao público,. de modo ofensivo ao pudor não constitui crime C?ntra a<br />
dignidade sexual 1 ',
532 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - Pane <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada. Conforme o art. 234·6, o<br />
processo correrá em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de<br />
segredo na fase investigatória.<br />
Diante da pena cominada, o crime de ato obsceno caracteriza<br />
-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo seguir<br />
o procedimento sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.<br />
5.2. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO<br />
Escrito ..<br />
ou objeto<br />
, óbsceno<br />
._;;.·{ .; >_-;_--:.-,,;;
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 533<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
O crime consiste em fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob<br />
sua guarda, para fim de con\ércio, de distribuição ou de exposição<br />
pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto<br />
obsceno.<br />
Tipo misto alternativo: há descrição de crime de ação múltipla<br />
ou de conteúdo variado. Assim, se no mesmo contexto lático o<br />
agente praticar mais um verbo nuclear, haverá um único delito.<br />
Interpretação analógica: o tipo refere-se a escrito, desenho,<br />
pintura, estampa ou qualquer outro objeto obsceno, como o filme,<br />
a fotografia ou a escultura.<br />
Crítica. O tipo é de difícil incidência: a uma, porque é livre a<br />
expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,<br />
independentemente de censura ou licença (art. 50, IX, da CF);<br />
a duas, porque ofertas com conteúdo sexual proliferam hoje nos<br />
mais diversos meios de comunicação, anunciando casas eróticas,<br />
shows, sex shops e produtos análogos, sendo que o Poder Público,<br />
além de não vedá-las, ainda aufere vantagem com a cobrança de<br />
taxas e impostos.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do<br />
tipo.<br />
Exige-se, ainda, o elemento subjetivo especial, consistente no<br />
"fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública" de algo<br />
que possa ofender a moralidade sexual.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que o agente executa<br />
uma das condutas nucleares descritas no tipo penal. como o delito<br />
é de mera conduta ou simples atividade, não é necessário que<br />
o objeto material (escrito ou objeto obsceno) seja contemplado por<br />
terceiro, bastando a probabilidade de que isso ocorra.<br />
A tentativa é possível (crime plurissubsistente).
534 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/[m e Marcelo André de Azevedo<br />
6. FORMAS EQUIPARADAS<br />
De acordo com o parágrafo único, "Incorre na mesma pena quem:<br />
1- vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos \Jbje·<br />
tos referidos neste artigo; li - realiza, em lugar público ou acessível ao<br />
público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter<br />
obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;<br />
Ili - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio,<br />
audição ou recitação de caráter obsceno".<br />
Valem, aqui, os mesmos comentários tecidos em relação à figu·<br />
ra fundamental (caput).<br />
Obs.: o STJ afastou a tese de atipicidade pela aplicação do prin·<br />
cípio da adequação social em situação que envolvia a venda para<br />
crianças de revistas com conteúdo pornográfico (5• T., RHC 15.093,<br />
j 12/06/2006).<br />
7. DISTINÇÃO<br />
• Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar.<br />
por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica,<br />
envolvendo criança ou adolescente: art. 240 do ECA (Lei n°<br />
8.069/90).<br />
• Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro<br />
que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envol·<br />
vendo criança ou adolescente: art. 241 do ECA.<br />
• Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar<br />
ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de siste·<br />
ma de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro<br />
registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica<br />
envolvendo criança ou adolescente: art. 241-A do ECA.<br />
• Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotogra·<br />
fia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de<br />
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adoles·<br />
cente: art. 241-B do ECA.<br />
• Simular a participação de criança ou adolescente em cena<br />
de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração,<br />
montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer<br />
outra forma de representação visual: art. 241-C do ECA.
Cap. VI • Dos crimes contra a dignidade sexual 535<br />
• Facilitar ou induzir o acesso à criança de material contendo<br />
cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela<br />
praticar ato libidinoso: art. 241-D, par. único, 1, do ECA.<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada. Conforme o art. 234-B, o<br />
processo correrá em segredo de justiça. Obs.: não há previsão de<br />
segredo na fase investigatória.<br />
Diante da pena cominada, o crime do art. 234 do Código <strong>Penal</strong><br />
caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo,<br />
devendo seguir o procedimento sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.
Capítulo m<br />
Dos crimes<br />
contra a família<br />
Sumário • i. Dos crimes contra o casamento: i.1 Bigamia: i. Bem<br />
jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Exclusão da tipicidade; 7. Ação penal - i.2<br />
lnduzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: i. Bem<br />
jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Prescrição; 7. Ação penal e condição para a ação<br />
penal - i.3 Coflhedmento prévio de impedimento: L Bem jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Ação penal - i.4 Simulação de autoridade para celebração<br />
de casamento: L Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo<br />
subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Ação penal<br />
- 1.5 Simulação de casamento: L Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal<br />
- i.6. Adultério: i. Revogação - 2. Dos crimes contra o estado de<br />
filiação: 2.1 Registro de nascimento inexistente: L Bem jurídico; 2.<br />
Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Ação penal - 2.2 Parto suposto. Supressão ou alteração de<br />
direito inerente ao estado civil de recém-nascido: 1. Bem jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Forma privilegiada e perdão judicial; 7. Ação penal - 2.3<br />
Sonegação de estado de filiação: i. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo<br />
objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal<br />
- 3. Dos crimes contra a assistência familiar: 3,1 Abandono material;<br />
1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5.<br />
Consumação e tentativa; 6. Forma equiparada; 7. Distinção; 8. Ação<br />
penal - 3.2 Entrega de filho menor a pessoa inidônea: 1. Bem jurídico;<br />
2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Forma qualificada(§ 1°); 7. Forma qualificada(§ 2°);<br />
8. Distinção; 9. Ação penal - 3.3 Abandono intelectual: i. Bem jurídico;<br />
2. Sujeltos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação<br />
e tentativa; 6. Ação penal - 3.4 Abandono moral: i. Bem jurídico; 2.<br />
Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa;<br />
6. Distinção; 7. Ação penal - 4. Dos crimes contra o pátrio poder,<br />
tutela ou curatela: 4.1 lnduzimento a fuga, entrega arbitrária ou<br />
sonegação de incapazes: ].. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo;<br />
4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal - 4.2<br />
Subtração de incapazes: L Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo;<br />
4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6, Distinção; 7. Perdão<br />
judicial (§ 2°); 8. Ação penal.
538 <strong>Direito</strong>- <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
1. DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO<br />
1.1. BIGAMIA<br />
.. .<br />
~ Bigamia ;<br />
);e ~ ,_ " 9<br />
< ~~'" "", ~" ~<br />
Figúf~<br />
especlat .<br />
prívil~iacta<br />
-§-~-j~'?~~J~1ê~;_"4u_~, hão sendo casado,<br />
cont_i"'(ii-caS·a:me·nto c-orn pessoa casada;<br />
ionhecendo essa-"circunstãnda, é<br />
punido com reclusão ou detenção, de<br />
um __ a -três anos.<br />
Exclu~<br />
são-da<br />
tipicidade, -<br />
§ 2 Anulado Por qualquer rnotívo o<br />
p_rirríeiro cáSamento, ou o outro por<br />
motivo que não a bigamia, considera-se<br />
inexistente o crime.<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a instituição do casamento (ordem jurídica matrimonial),<br />
embasada no princípio monogâmico .<br />
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(IESES - 2011 - TJ-MA - Titular de Serviços de Notas e de Registros) Foi<br />
considerada incorreta a seguinte alternativa: "Apesar de previsto no<br />
Código Pena.!, o crime de_ bigamia deixou de ser considerado delito<br />
pela jufisprudência, tprnando-se letra morta".<br />
2. SUJEITOS<br />
O delito é próprio, pois o sujeito ativo deve ser pessoa casada.<br />
Trata-se de crime de concurso neCessá-rio (ou bilateral ou de encontro),<br />
pois demanda a intervenção de duas pessoas de sexo oposto,<br />
devendo uma delas ser casada.<br />
Exceção dualista à teoria monista: aquele que casa com pessoa<br />
casada deveria responder pelo caput, em respeito à teoria<br />
monista (concurso de pessoas). No entanto, o legislador criou uma<br />
exceção dualista, prevendo pena mais branda: "Aquele que, não<br />
sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo<br />
essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três<br />
anos" (art. 235, § 1°).
Cap. VII • Dos crimes contra a família 539<br />
>- Como_ esse a~Sunto foi cobradO-êrt;1, O:Jru:~~~Q~:> -: -_--_, '.<br />
(CESPE - 20_15 -T]-PB - Juiz de <strong>Direito</strong>) Fo_i COrl_Sid_e_r:a~_á,_ in_~qrreta a seg~inte<br />
alternativa: NO agente solteiro que_ contrai, casÇtníento com -pessoa<br />
casada, ciente do estado civil desta, pratica 'cçnduta atípica''. -<br />
Sujeito passivo imediato ou direto é o Estado; de forma mediata<br />
ou indireta também é vítima o cônjuge do primeiro casamento e, se<br />
estiver de boa-fé, o cônjuge do segundo matrimônio.<br />
3- TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em contrair alguém, sendo casado,<br />
novo casamento.<br />
• Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE - 2012 - MP-PJ - Promotor de Justiça) Foi considerada correta a<br />
seguinte alternativa: "Caracteriza-se como crime de bigamia o fato de<br />
o agente, sendo casado, contrair novo casamento; anulado, por-qualquer<br />
motivo, o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a<br />
bigamia, considera-se inexistente o crime'"_.<br />
(EJEF - 2008 - TJ-MG - Titular de Serviços de Notas _e de Registros) "É<br />
correto afirmar que, à luz do Código Péhal, coritratr·a\gUém, sendo casado,<br />
novo casamento, cometerá crime de: a) 'Bigamia". b) Monogamia.<br />
e) Políginia. d) Poliandria". Gabarito: A.<br />
Casamento: realiza-se conforme disposto no Código Civil (arts.<br />
1525 a 1542).<br />
Casamento religioso: não caracteriza o delito, salvo se realizado<br />
na forma do art. 226, § 20, da Constituição Federal.<br />
Pessoa separada judicialmente: como a separação judicial não<br />
extingue o casamento, mas apenas a sociedade conjugal, aquele<br />
que está separado judicialmente poderá cometer o crime.<br />
Exposição de Motivos do Código <strong>Penal</strong> (item 76): "(._.) o crime<br />
de bigamia existe desde que, ao tempo do segundo casamento,<br />
estava vigente o primeiro; mas, se este, a seguir, é judicialmente<br />
declarado nulo, o crime se extingue, pois que a declaração de nulidade<br />
retroage ex tunc. Igualmente não subsistirá o crime se vier<br />
a ser anulado o segundo casamento, por motivo outro que não o<br />
próprio impedimento do matrimônio anterior (pois a bigamia não<br />
pode excluir-se a si mesma)".
540 <strong>Direito</strong>-<strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Prescrição (art. III, IV, do CP): antes de transitar em julgado a<br />
sentença final, a prescrição começa a correr da data em que o fato<br />
se tornou conhecido.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de o agente contrair novo<br />
casamento já sendo casado. Se o sujeito ativo não tiver consciência<br />
desse impedimento, o fato será atípico em face do erro de tipo (art.<br />
20 do CP).<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial e nem de modalidade<br />
culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que for celebrado<br />
o segundo casamen\o. Cuida-se de delito instantâneo de efeitos<br />
permanentes.<br />
Diverge a doutrina sobre a possibilidade de tentativa. 1• posição:<br />
"Se o contraente, porém, já deu o sim, e o juiz levantou a solenidade<br />
antes de declarar casados os nubentes, por lhe ser denunciado<br />
que o contraente já era casado, houve tentativa, porque o<br />
crime só não se consumou por motivos independentes da vontade<br />
do agente" (Hungria, Comentários, vol. VIII, p. 359-60); 2° posição: "A<br />
tentativa é juridicamente impossível, em decorrência da condição<br />
de processabilidade prevista no art. 236, parágrafo único. A tentativa,<br />
ainda que fosse possível, seria impunível" (Bitencourt, Tratado,<br />
vol. 4, 6• ed., p. 215).<br />
6. EXCLUSÃO DA TIPICIDADE<br />
De acordo com o § 2°, "Anulado por qualquer motivo o primeiro<br />
casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se<br />
inexistente o crime".<br />
Cuida-se de questão prejudicial ao reconhecimento do delito<br />
de bigamia, devendo ser aplicado o art. 92 do CPP: "Se a decisão<br />
sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia,<br />
que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas,<br />
o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a<br />
controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo,<br />
1<br />
i<br />
!<br />
1<br />
1<br />
1<br />
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1<br />
1
Cap. VII • Dos crimes contra a família 541<br />
entretanto, da inquirição das restemunhas e de outras provas de natureza<br />
urgente".<br />
~ como esse assunto foi Cobrado em concu1\so?<br />
(FUNCAB -- 2013 - PC-:ES - Del~g3:_do de_.P:o_Iíc,ia):/~T_úlí_o~, -~-IJÍ- ~_az~?-::Cd'::,_S-e.µ<br />
casamento com Maria,._declaro_u_ n? __ c_art_óri
542 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a organização jurídica matrimonial e a regular constituição<br />
da família.<br />
2. SUJEITOS<br />
o crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa (homem ou mulher).<br />
Sujeito passivo imediato ou direto é o Estado; de forma mediata<br />
ou indireta também é vítima o contraente que, estando de boa-fé,<br />
foi enganado.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em contrair casamento, induzindo em<br />
erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento<br />
que não seja casaménto anterior.<br />
~ Como esse assunto.foi cobrado em concurso?<br />
(IESES - 2012 -TJ-RO - Titular·. de Ser.Íiços de Notas e de Registros) foi considerada<br />
correta a seguinte alternativa; "'Contrair casamento, induzindo<br />
erÍl eí"ro eSsenéial O .outro cOntraente, ou ocultando-lhe 1mpedimento<br />
que não seja casamento anterior se constitui em crime de induzimento a<br />
erro essencial e ócu\tação de impedimento".<br />
Condutas típicas: a) contrair casamento, induzindo em erro essencial<br />
o outro contraente; e b) contrair casamento, ocultando, do<br />
outro contraente, impedimento que não seja casamento anterior.<br />
Erro essencial (art. i.557 do CC). Considera-se erro
Cap. VII • Dos crimes contra a família 543<br />
Defloramento da mulher, ignorado pelo marido: era previsto<br />
como erro essencial pela lei civil de 1916 (art. 219, IV). O atual Código<br />
Civil, no entanto, não mais considera tal situação como erro<br />
essencial, razão pela qual não se poderá falar em crime.<br />
Impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC). Não podem casar:<br />
1 - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural<br />
ou civil; li - os afins em linha reta; Ili - o adotante com quem foi cônjuge<br />
do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os<br />
irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro<br />
grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas<br />
casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por<br />
homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de contrair casamento<br />
induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultando-lhe<br />
impedimento que não seja casamento anterior.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial e nem de modalidade<br />
culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
O crime estará consumado no momento da realização do<br />
casamento.<br />
CC, art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a<br />
mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo<br />
conjugal, e o juiz os declara casados.<br />
Entendemos juridicamente impossível a forma tentada do crime.<br />
Isso porque o parágrafo único do artigo 236 dispõe que: "A<br />
ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode<br />
ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que,<br />
por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento". Ou seja, é<br />
exigida uma condição, que é a sentença anulatória do casamento. E<br />
somente poderá ser anulado o casamento que foi celebrado.<br />
6. PRESCRIÇÃO<br />
A prescrição somente começará a correr a partir do dia do trânsito<br />
em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento,<br />
anule o casamento.
544 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Morcefo André de Azevedo<br />
7. AÇÃO PENAL E CONDIÇÃO PARA O SEU EXERCÍCIO<br />
A ação penal é privada personalíssima, pois somente poderá<br />
ser proposta pelo cônjuge enganado (art. 236, par. único). Isso significa<br />
que não haverá sucessão do direito .de queixa em caso de<br />
morte da vítima (inaplicável, portanto, o art. 31 do CPP).<br />
-~'- co"1o esse iiSSUritO fui 'éobtêidà em-.cOn-CUrso? -<br />
(CE~PÊ- 20'4'-ri-orr -Íuiz'cÍeióir~itó)rl:ii· cónsicterací~ 2or~?ra'{se'<br />
guinte alt~rnativa: .;cónsiítui càusà éxtíhthJa da puníbiiiéí&ae;'(.::) a morte<br />
da vítihla, no crime de induzínlento a -erro essencial· e- Oçulta'Ção de<br />
impedinlento":<br />
o parágrafo único do artigo 236 também prevê particular condição<br />
para o exercício da ação penal privada: deve ocorrer o trânsito<br />
em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento,<br />
anulou o casamento. <strong>Parte</strong> da doutrina, como Regis Prado (vol. 2, p.<br />
739), sustenta que se trata de condição de procedibilidade, e não<br />
de punibilidade, já 'que é um obstáculo ao início da ação penal e<br />
não à consumação ou à punibilidade.<br />
1.3. CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se, novamente, a regular formação da família.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa solteira, homem ou mulher, que contraia casamento<br />
conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade<br />
absoluta.<br />
Coautoria: se ambos os cônjuges tiverem ciência do impedimento,<br />
responderão pelo crime em coautoria.<br />
São sujeitos passivos o Estado e o cônjuge que contraiu matrimônio<br />
desconhecendo a existência do impedimento.<br />
1<br />
!<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1<br />
1
Cap. VII • Dos crimes contra a família 545<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em contrair casamento, conhecendo a<br />
existência de impedimento que lhe cause a nulid\ade absoluta.<br />
Norma penal em branco homogênea heterovitelínea: o tipo penal<br />
está incompleto, já que é o Código Civil (art. i.521) que dispõe<br />
sobre os impedimentos matrimoniais. A lei penal é complementada<br />
por lei extrapenal.<br />
CC, art. 1.521. Não podem casar: 1- os ascendentes com os descendentes,<br />
seja o parentesco natural ou civil; li - os afins em linha reta; Ili - o adotante<br />
com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do<br />
adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,<br />
até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI -<br />
as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por<br />
homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.<br />
Inciso VI do art. 1.521 do CC: se o impedimento diz respeito a<br />
casamento anterior, estará caracterizado o crime do art. 235 (bigamia),<br />
e não o do art. 237 do CP.<br />
Crime subsidiário: o delito do art. 237 é subsidiário em relação<br />
àquele do art. 236. Ademais, ao contrário do que ocorre no art.<br />
236, o crime do art. 237 pode restar caracterizado com a simples<br />
omissão do agente, sendo desnecessário qualquer ato da sua parte<br />
tendente a ocultar o impedimento.<br />
• co~o_,~_~e-~~~--~~~?:f?i ___ ~_º-~r_ªd~:_e~- ~-~-~-~~?_ _ i(,::~tÇ~~,~~~~~$~;;~;:~i_;~l_<br />
(CESPE ~ ;.d1~· ~ TJ-AM·.·~ .Juiz d'e-/í>iÍ'eÍ(o)éFdÍ :cohsí.d eract3.c11tí'iiJTe(àfa;.~·e,~i<br />
gU1Q1e·--a·1te~n--alftâ;-:·,:·7pratiCa-~-c~trri~~ 6-r:~~iSi6-;::-rt6::.~êP_-,:aqu-~Jl~:Ffr~ú-~~±~~Bltâfi~casa<br />
menta' conilé2e;,do à. ii~istêilti;f'.d~<br />
ilii~~H:í"rtiento.·.q~~lj~~~!~f~t~~<br />
nulidade absoluta ou relativa". - · ;;;;;,;::/-,'.~i~;,,-j~H'.ii:: .. ~sr<br />
/-:-:'/:'<br />
Obs.: consta como elemento do tipo penal apenas a- nulidade:ábSoluta.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de contrair casamento conhecendo<br />
a existência de impedimento que lhe cause a nulidade<br />
absoluta.<br />
Como o tipo penal exige que o agente tenha consciência da<br />
existência do impedimento, entendemos que o crime do art. 237<br />
somente pode ser praticado com dolo direto. Não há previsão de<br />
modalidade culposa.
546 <strong>Direito</strong>- <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?<br />
(CESPE ":Zoo9 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada' incorreta<br />
a seguinte ·altern'ativa: "O crime- de conhecin:ientó -prévio de impedimento·<br />
admite_ quer o -dolo direto,- quer· a· dÔ'lp .even_tual para_ a sua<br />
'Config'ÚraçâO';,}·-·;·---~ ,,,_. :- ,_ ->---:"---. :· ,,,,_-,--,,,,-"./··
Cap. VII • Dos crimes contra a família 547<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em atribuir-se falsamente autoridade<br />
p_aç;i celebração de casamento.<br />
· Justiça de Paz (art. 98, li, da CF): "A União, no Distrito Federal<br />
e nos Territórios, e os Estados criarão: (. . .) li - justiça de paz, remunerada,<br />
composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e<br />
secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma<br />
da lei. celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação<br />
apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições<br />
conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na<br />
legislação".<br />
Tipo anormal: caracterizado pela expressão "falsamente" (elemento<br />
normativo do tipo). Segundo classificação adotada pela teoria<br />
causalista da ação, tipo normal é aquele que prevê apenas<br />
elementos objetivos; tipo anormal, por sua vez, é aquele que, além<br />
de elementos objetivos, prevê também elementos subjetivos e<br />
normativos.<br />
Princípio da subsidiariedade. Há subsidiariedade expressa no<br />
preceito secundário do art. 238: "Pena - detenção, de um a três anos,<br />
se o fato não constitui crime mais graven.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de atribuir-se autoridade<br />
para celebração de casamento, ciente o agente da falsidade de tal<br />
declaração.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial e nem de modalidade<br />
culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que o agente, falsa·<br />
mente, se atribui autoridade, independentemente da efetiva celebração<br />
do casamento (delito formal).<br />
A tentativa é possível, já que o crime é plurissubsistente.
548 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
6. DISTINÇÃO<br />
• Usurpar o exercício de função pública: art. 328 do CP.<br />
• Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a<br />
exerce, sem preencher as condições a ·que por lei está subordinado<br />
o seu exercício: art. 47 da LCP (Decreto-Lei no 3.688/ 41).<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
Como a pena mínima não ultrapassa um ano, é admissível a<br />
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95).<br />
i.5. SIMULAÇÃO DE CASAMENTO<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a ordem jurídica matrimonial e a regular formação da<br />
família.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa: um dos nubentes, ambos os nubentes em concurso,<br />
as testemunhas, o Juiz de Paz etc.<br />
Sujeitos passivos são o Estado e o(s) cônjuge(s) enganado(s).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em simular casamento mediante engano<br />
de outra pessoa.<br />
Engano de outra pessoa: é elemento normativo do tipo e consiste<br />
no emprego de fraude. O engano deverá ser do outro contraente<br />
ou daquele cujo consentimento se fazia necessário para o ato (ex.:<br />
pais de um dos consones).
Cap. VII • Dos crimes contra a família 549<br />
Representação de estar casando: se o casal de namorados resolve<br />
fazer uma brincadeira, representando estar casando, não haverá<br />
crime por ausência de fraude.<br />
l<br />
Princípio da subsidiariedade. Há subsidiariedade expressa no<br />
preceito secundário do art. 239: "Pena - detenção, de um a três anos,<br />
se o fato não constitui elemento de crime mais grave". Assim, se<br />
houver delito mais grave, como estelionato (art. 171 do CP) ou violação<br />
sexual mediante fraude (art. 215 do CP), o agente responderá<br />
por este, e não por simulação de casamento.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de simular casamento mediante<br />
engano de outra pessoa.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial e nem de modalidade<br />
culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento da simulação do casamento,<br />
ainda que o matrimônio não se realize.<br />
Tratando-se de delito plurissubsistente, é possível a tentativa.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
como a pena mínima não ultrapassa um ano, é admissível o<br />
sursis processual (art. 89 da Lei n° 9.099/95).<br />
1.6. ADULTÉRIO<br />
i. REVOGAÇÃO<br />
Com o advento da Lei n° 11.106/05, o art. 240 do Código <strong>Penal</strong><br />
foi· expressamente revogado. Assim, em face da abolitio criminis,<br />
haverá a extinção da punibilidade na forma do art. 107, Ili, do CP.
550 Direitó <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
-~---_:e~~~~-:~~~--~~~i~-2~?_-Mi-~~~~ª~~~;~~---~~-"çJ--~6~ _- ___ ,_ _ ___ : _ ,,<br />
(IESES - iói:i~.TFRO~ Titular de·s~.r:l!iç~s·d.• Not~.s ".
Cap. VII • Dos crimes contra a família 551<br />
Princípio da consunção: o crime de falsidade ideológica (art.<br />
299 do CP) ficará absorvido pelo delito de registro de nascimento<br />
inexistente.<br />
Prescrição: começa a correr da data em que o fato se tornou<br />
conhecido (art. 111, IV, do CP).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de promover<br />
no registro civil a inscrição de nascimento inexistente.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial e nem de modalidade<br />
culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que o agente inscrever,<br />
no registro civil, nascimento inexistente. Não há necessidade<br />
de qualquer outro resultado ou mesmo de prejuízo a terceiros.<br />
Tratando-se de delito plurissubsistente, é possível a tentativa.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
2.2. PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INEREN<br />
TE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO
552 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Solim e Marcelo André de Azevedo<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a fé pública de documentos oficiais e, em particular, a<br />
segurança do estado de filiação.<br />
2. SUJEITOS<br />
Na modalidade dar parta alheio como próprio somente a mulher<br />
poderá figurar como sujeito ativo (crime próprio). Nas demais modalidades<br />
o delito é comum, podendo constar como sujeito ativo<br />
qualquer pessoa.<br />
Sujeito passivo imediato, em todas as modalidades, é sempre<br />
o Estado. Vítimas mediatas: a) dar parto alheio como próprio: herdeiros<br />
da autora; b) registrar como seu o filho de outrem: pessoas<br />
lesadas com o registro; c) ocultar recém-nascido ou substituí-lo: os<br />
recém-nascidos que foram ocultados ou substituídos.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em dar parto alheio como próprio; registrar<br />
como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo,<br />
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.<br />
Figuras típicas: a) dar parto alheio como próprio; b) registrar<br />
como seu o filho de outrem; c) ocultar recém-nascido, suprimindo<br />
ou alterando direito inerente ao estado civil; e d) substituir recém<br />
-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.<br />
Tlpo misto cumulativo: são previstas quatro figuras criminosas<br />
dentro de um mesmo dispositivo penat todas com autonomia funcional.<br />
Assim, praticando mais de uma delas, o agente responderá<br />
por todas, em concurso material (art. 69 do CP)_<br />
Dar parto próprio como alheio: não configura o crime do art.<br />
242 do Código <strong>Penal</strong>.<br />
Registrar como seu o filho de outrem: tal modalidade é conhecida<br />
como "adoção à brasileira". Com ela, o autor tenta escapar dos<br />
procedimentos legais previstos para a regular adoção .<br />
.. com·o eSse·assuntO foi ~brcido em.Concurso? _.<br />
(CESPE .:. 20i5".:;_· TJ-PB''.~.J~i~::·.«f~:··_~i~-ei~~)_-:FÓi .~cinsiderà.da inco.rréta a seguinte<br />
alternativa: ,..O· agente_·· que, conscientemente, registra, em car~<br />
tório, filho de)erceira pessoa como se f9sse seu próprio filho pratica<br />
conduta atípica":
Cap. VII • Dos crimes contra a família 553<br />
Princípio da consunção: eventual falsidade (crime-meio) utilizada<br />
para a prática do delito previsto no art. 242 do CP (crime-fim)<br />
ficará por este absorvida.<br />
Prescrição: começa a correr da data em que o fato se tornou<br />
conhecido (art. 111, IV, do CP).<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do<br />
tipo.<br />
Nas modalidades dar parto alheio como próprio e registrar como<br />
seu o filho de outrem não há previsão de elemento subjetivo especial.<br />
Já na modalidade ocultar recém-nascido ou substituí-lo, além do<br />
dolo, exige-se a especial finalidade de suprimir ou alterar direito<br />
inerente ao estado civil do neonato.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que o agente: a)<br />
criar situação que denote alteração do estado civil do recém-nascido<br />
(modalidade dar parto alheio como próprio); b) inscrever no<br />
registro civil filho de outra pessoa (modalidade registrar como seu<br />
o filho de outrem); e) suprimir ou alterar direito inerente ao estado<br />
civil (modalidade ocultar recém-nascido ou substituí-lo).<br />
o art. 242, em todas as suas formas, traz crimes plurissubsistentes.<br />
Isso significa que a tentativa é sempre possível.<br />
6. FORMA PRIVILEGIADA E PERDÃO JUDICIAL<br />
Está disposta no parágrafo único: "Se o crime é praticado por<br />
motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos,<br />
pódendo o juiz deixar de aplicar a pena". O benefício pode ser aplicado<br />
a todas as figuras típicas descritas no caput.
554 <strong>Direito</strong>" <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
Motivo de reconhecida nobreza é o que demonstra altruísmo,<br />
generosidade e solidariedade por parte do autor. Exemplo: vendo<br />
o caso lamentável de uma mãe adolescente e viciada em crack,<br />
que não terá condições sequer de alimentar o filho recém-nascido,<br />
determinado casal registra como seu o neonato. o juiz, diante do<br />
caso concreto, poderá diminuir a pena ou mesmo aplicar o perdão<br />
judicial, extinguindo a punibilidade dos autores (art. 107, IX, do CP).<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
A forma privilegiada, ao prever pena detentiva de um a dois<br />
anos, aceita tanto a transação penal quanto a suspensão condicional<br />
do processo (arts. 76 e 89 da Lei n° 9.099/95).<br />
2.3. SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se, novamente, a segurança do estado de filiação.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo poderá ser<br />
qualquer pessoa. Veja-se que o delito pode ser praticado contra<br />
filho próprio ou alheio.<br />
Sujeitos passivos são o Estado e o infante abandonado.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em deixar em asilo de expostos ou outra<br />
instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe<br />
a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito<br />
inerente ao estado civil.
Cap. VII • Dos crimes contra a família 555<br />
Local de abandono: é imprescindível que a criança seja abandonada<br />
em asilo de expostos ou outra instituição de assistência,<br />
pública ou privada. Se for deixada em local diverso, estará caracterizado<br />
outro crime: art. 133 (abandono de incapaz) ou art. 13 4<br />
(exposição ou abandono de recém-nascido), conforme o caso.<br />
Crime material: não basta o simples abandono da criança, sendo<br />
ainda necessária a supressão ou alteração do seu estado civil.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do<br />
tipo. O tipo ainda exige uma especial finalidade do agente (elemento<br />
subjetivo especial), consistente em querer prejudicar direito<br />
inerente ao estado civil do infante.<br />
Não há previsão de forma culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
o crime estará consumado no momento em que o agente abandonar<br />
a criança em asilo de expostos ou outra instituição de assistência,<br />
ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra. O autor<br />
deverá praticar a conduta com o fim de prejudicar direito inerente<br />
ao estado civil do menor.<br />
A tentativa é possível, já que se trata de delito plurissubsistente.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
Como a pena mínima não ultrapassa um ano, admite-se a suspensão<br />
condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95).
556 Direi.to <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa!im e Marcelo André de Azevedo<br />
3. DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR<br />
3.1. ABANDONO MATERIAL<br />
. :For.maitl.JUs • ·-a -. de<br />
~ti cot?1i:tíl'ãÕ'i!$<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se o organismo familiar, especialmente o dever de amparo<br />
material que os membros da família têm uns com os outros.<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é próprio. São sujeitos ativos:<br />
a) Na modalidade "deixar, sem justa causa, de prover à subsistência":<br />
o cônjuge, os pais ou os descendentes da vítima.<br />
b) Na modalidade "faltar ao pagamento de pensão alimentícia<br />
judicialmente acordada, fixada ou majorada": o cônjuge, os<br />
pais ou os descendentes da vítima.<br />
c) Na modalidade "deixar de socorrer ascendente ou descendente<br />
gravemente enfermo": os descendentes ou ascendentes<br />
da vítima.<br />
O sujeito passivo direto é o Estado. Oe forma mediata, também<br />
são vítimas o cônjuge, o filho menor de 18 anos ou inapto para o
Cap. VII • Dos crimes contra a família 557<br />
trabalho, o ascendente inválido ou maior de 60 anos, o ascendente<br />
ou descendente gravemente enfermo e também o credor de pensão<br />
alimentícia acordada, fixada ou majorada judicialmente.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em deixar, sem justa causa, de prover<br />
a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 anos ou inapto<br />
para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos,<br />
não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao<br />
pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada<br />
ou majorada; e deixar, sem justa causa, de socorrer descendente<br />
ou ascendente, gravemente enfermo.<br />
> Como esse assunto foi Cobràdó-em éoríctirso?<br />
(IESES - 2011- TJ·MA:-Titulard" se,Yiçoi de;Ílotas.e de Registros) F?i<br />
considerada ·corret(l ___ a :~egui_~-tê··:aft_é__ r~:~~-i~~i\7-_óê_i~a~':_?_ê--:pro~~r-_? _ sU:bs __ isf'-\_:-<br />
têncía, _sem justa. _catl~_a:: d_.cf/CôrijUgê/!f'8frfciê-:Jllh?Im;eriÕr;,'de5-~s -~n~?_-S-:_:o?:+<br />
- _in
558 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Crime omissivo puro ou próprio: o art. 244 do Código <strong>Penal</strong>, em<br />
todas as suas modalidades, somente pode ser praticado mediante<br />
uma conduta negativa, ou seja, um não fazer.<br />
Recursos necessários: são mais restrítoS ,que os alimentos previstos<br />
pelo <strong>Direito</strong> Civil, já que estes dizem respeito não apenas à<br />
sobrevivência (recursos necessários), mas também ao sadio desenvolvimento<br />
do alimentando (escola, lazer etc.).<br />
Justa causa: trata·se de elemento normativo do tipo. Cabe ao<br />
Ministério Público "demonstrar o descumprimento da obrigação<br />
e apenas apontar a ausência de justa causa, pois tecnicamente<br />
se mostra inviável a produção de prova negativa" (STJ, 5' T., HC<br />
194.225/GO, j. 16/04/2013). Frise-se que o Ministério Público terá<br />
que demonstrar que o réu tinha condições financeiras de prover o<br />
sustento e, sem qualquer motivo razoável, deixou de cumprir seu<br />
dever. Por outro lado, não basta constar na peça acusatória ape·<br />
nas que o denunciado deixou de pagar a pensão sem justa causa,<br />
devendo a acusaçãó trazer elementos concretos.<br />
Pensão alimentícia: pode ter sido fixada pelo Juiz de forma provisória<br />
ou (jefinitiva.<br />
Enfermidade grave: pode ser física ou psíquica, não havendo<br />
necessidade de que seja permanente ou incurável.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do<br />
tipo.<br />
Obs.: o crime de abandono material não se confunde com o<br />
mero inadimplemento de pensão alimentícia fixada judicialmente:<br />
há necessidade de que o agente, possuindo recursos, propositada·<br />
mente deixe de cumprir o seu dever alimentício.<br />
~ --~°,_.ri~~~~:~ -~~~-~:fo}~i -:~~,r~~o;~~--~~~ftj~~:? ,< ___ ,_ ,,: ___ >:_ _ ::,, _ , ,<br />
(INSTITl)T() PDA~E~ "7010 ": j)PE·G()-Dele~sor Público) "Rorne,p e J_uHeta.<br />
se apafxoriararrl "quando_Se :conheCé-ráíTI.- Más''ã vida de Casâ.dó_s:desga_stou--3.<br />
_relaÇã_o,_ e ~ c_as~t S_~pàr_n,_ii-Se _d:_e_'_faio guan_do- seu único fHh_o,<br />
--Ro_111euzi_r_hP.:có'11ple_tpu--~~t~:-_~~Q-~~-J~lie!_~;_ eíltão,.co:rn _di=d_ic;a,ç?b .e_!ra<br />
b-al_~e,_:_ijas~,?-~-'~ :,§U_s'.t~ii~a-r_~so~irih,â -o tiiho~-- cU_\d~ód-0 P~ra_ qU_ê-. n'a_da_lhe<br />
f~,l~fS __?~_;,--çé?, ~,P(e,,~-~~q~-- d Ois '.~rl_C?,S,.:_d_e_~_sa_ --~_ituaç~-~-' _.~~~ vi_iiry~-~ ~o-tici?Ú -:O,<br />
'fatO há' ·p_~lé~~_é!i-'dê: PÜ!fCi~_'é-' Rd~eu loi-PreS_~,-em ·ftagíante· pelo"Crim·e
Cap. VII • Dos crimes contra a família<br />
SS9<br />
de aband~no_ ·mat'eriàl' (cP;--~ri>2_44~ :d~j~~r. s-~ftj:J~-Sta ê~ú:~~-' '~e __--~tover<br />
a subsistência-.-deJHho men,or-de i8_anos, nãO:the--PrPorci_oriari~o_,_os<br />
i recu rso_s_ tíe __ c~_ssátios).- <strong>Penal</strong>me_nie, .est_á _:co_tre_tó-á_ d~-feSa_ técní'éa _alegar<br />
' que.? crime.dç.a.bandono material; a) é. de .ª~.~B P.enalprivad.a, logo<br />
a pe,rs_~_cU.ç~--~-- Pe_~al ·~ão _pÓdeÍia_.;.t~_Í:,_S_iqO__ ~_nicié!;_d_a--Pe_la.v_iz_i~ha_.-_b) não<br />
fpí r~c_!7 p~_iárlº~-~;f o -__ Peta· c9nsti_t1ú_ç'ã?- _F,~d~r~t--; Pcú~ __ cria _o J:?s_tácu!Ó iÍitrans<br />
P __ oníy:e1_ p_qr~---·a._:_rel;_o_rlciliação d~-:-ç~~q_I _~ _-p~~s-~,fY_à,ç_ã:_Q_ dà
560 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> F.spedal • Alexandre Salirn e Marcelo André de Azevedo<br />
ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia:<br />
art. 22, caput, da Lei n° 5.478/68.<br />
• Nasl mesmas penas (do art. 22, caput, da Lei no 5.478/68) incide<br />
quem, de qualquer modo, ajuda o devedor a eximir-se ao<br />
pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada,<br />
fixada ou majorada, ou se recusa, ou procrastina a executar<br />
ordem de descontos em folhas de pagamento, expedida<br />
pelo juiz competente: art. 22, par. único, da Lei n° 5.478/68.<br />
• Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo<br />
sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou<br />
recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem<br />
justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade<br />
pública: art. 97 do Estatuto do Idoso (Lei n° io.741/03).<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é plÍblica incondicionada.<br />
Como a pena mínima· não ultrapassa um ano, é cabível o sursis<br />
processual (art. 89 da Lei n° 9.099/95).<br />
3.2. ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA<br />
"<br />
Entrega de filho<br />
menor a pessoa<br />
inidônea<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a assistência familiar destinada aos filhos menores.
Cap. VII • Dos crimes contra a família 561<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é próprio: sujeitos ativos serão somente os pais, in~<br />
clusive os adotivos. Assim, o tutor não poderá praticar o crime do<br />
art. 245 do CP, salvo no seu § 20, que não exige qualquer condição<br />
especial do autor (crime comum).<br />
Sujeito passivo é o filho menor de 18 anos.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em entregar filho menor de 18 anos a<br />
pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica<br />
moral ou materialmente em perigo.<br />
Entregar: deixar aos cuidados, guarda ou vigilância de alguém,<br />
ainda que por curto espaço de tempo.<br />
Crime de perigo: presume-se o perigo em face das condições<br />
pessoais daquele a quem é entregue o menor de 18 anos.<br />
Perigo moral ou material: a entrega da vítima deve ser realizada<br />
a pessoa que possa colocá-la moral ou materialmente em perigo.<br />
Ex.: deixar o filho de pouca idade sob os cuidados de indivíduo<br />
viciado em cracl~ ou alcoólatra.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de entregar filho menor de<br />
18 anos a pessoa em cuja companhia possa ser exposto a perigo.<br />
A expressão "saiba" denota dolo direto ou eventual. Já a expressão<br />
"deva saber", segundo nosso entendimento, indica apenas<br />
o dolo eventual. Há autores, no entanto, que sustentam a forma<br />
culposa na modalidade "deva saber" (Fragoso, Noronha, Capez).<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Como o crime é de perigo, alcança-se a consumação com a entrega<br />
da vítima a pessoa inidônea, ainda que o menor de 18 anos<br />
não venha a sofrer qualquer mal.<br />
·A tentativa é admissível (delito plurissubsistente).
562 <strong>Direito</strong> ·<strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sallm e Marcelo André de Azevedo<br />
6. FORMA QUALIFICADA(§ 1°)<br />
De acordo com o § 1°, "A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de<br />
reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é<br />
enviado para o exterior".<br />
No primeiro caso (especial circunstância subjetiva - fim de lucro),<br />
basta a finalidade do agente, sendo desnecessário que efetivamente<br />
alcance a vantagem.<br />
No segundo caso (circunstância objetiva - envio do menor ao<br />
exterior), a pena é qualificada em face do evidente desvalor da<br />
conduta do agente.<br />
7. FORMA QUALIFICADA(§ 2°)<br />
Conforme disposto no § 2°, "Incorre, também, na pena do parágrafo<br />
anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia<br />
a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior,<br />
com o fito de obter lucro".<br />
Como se vê, não há necessidade de que ocorra perigo moral ou<br />
material, bastando o envio do menor ao exterior, com fim de lucro.<br />
Entendemos, no entanto, que o § 2° foi tacitamente revogado<br />
pelo art. 239 do ECA (Lei n• 8.069/90), que prevê: "Promover ou<br />
auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente<br />
para o exterior com inobservância das formalidades legais<br />
ou com o fito de obter lucro: Pena - reclusão de quatro a seis anos,<br />
e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça<br />
ou fraude: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena<br />
correspondente à violência".<br />
8. DISTINÇÃO<br />
• Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro,<br />
mediante paga ou recompensa: art. 238 do ECA (Lei no<br />
8.069/90).<br />
• Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio<br />
de criança ou adolescente para o exterior com inobservância<br />
das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: art.<br />
239, caput, do ECA (lei no 8.069/90).
Cap. VII • Dos crimes contra a família 563<br />
9. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
1<br />
A for 1 ma simples (caput) caracteriza-se como infração penal de<br />
menor potencial ofensivo, seguindo o rito sumaríssimo da Lei no<br />
9.099/95.<br />
A forma qualificada(§ 1°) admite o sursis processual (art. 89 da<br />
Lei n° 9.099/95).<br />
.. Como esse assunto foi -cobrildo_ em CàriCursó?-<br />
(IESES - 20;1 - TJ-MA -Titul~r d~ serviços deNot~s 1<br />
e ~~.llf~ist~ô~) foi<br />
consider.ida cOITeta a seguiríte-alternàti\/a:- #O~crime--d~\;~i"ltre&â 1 'd'é f)Ího<br />
menor a pessoa inidônea admite suspensão condicional do proce'ssó".<br />
3.3. ABANDONO INTELECTUAL<br />
1<br />
Abandono<br />
intelectual<br />
L BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se o direito à educação (instrução primária) dos filhos<br />
menores.<br />
2. SUJEITOS<br />
o crime é próprio: somente os pais da vítima podem ser sujeitos<br />
ativos do delito de abandono intelectual.<br />
Sujeito passivo é o filho em idade escolar obrigatória (dos 7 aos<br />
14 anos).<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em deixar, sem justa causa, de prover<br />
à instrução primária de filho em idade escolar.<br />
Fundamento constitucional: "Os pais têm o dever de assistir, criar e<br />
educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e<br />
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade" (art. 229 da CF).
564 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
Crime omissivo puro ou próprio: caracteriza-se pelo comportamento<br />
negativo (não fazer) do sujeito ativo.<br />
Residência d1m os pais: não é necessária. Mesmo que o filho<br />
more em outro local, que não a casa dos genitores, estes têm o<br />
dever de garantir-lhe a educação, sob pena de caracterização do<br />
crime de abandono intelectual.<br />
Sem justa causa: é o elemento normativo do tipo. Assim, a falta<br />
de escolas ou mesmo a eventual dificuldade de acesso a elas poderá<br />
justificar a omissão dos pais, afastando o crime do art. 246 do CP.<br />
Instrução em casa: Bitencourt refere que o crime não se configura<br />
quando a educação do menor é ministrada em casa, em<br />
decorrência do local em que se encontra (Tratado, vol. 4, São Paulo,<br />
Saraiva, 2012, p. 240) .<br />
., Coino esse assunt~ foi _cobrado em concurSo?<br />
(CESPE e 2009 ~ Pf-~~.~ D~leg~doâe~('líd~) Foi c.onsidera~~··in~ot~etqa.<br />
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Cap. VII • Dos crimes contra a família 565<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, devendo<br />
seguir o rito sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.<br />
3.4. ABANDONO MORAL<br />
Abandono<br />
mora1<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se a educação e a própria formação moral do menor.<br />
2. SUJEITOS<br />
Podem ser sujeitos ativos do delito não apenas os pais do menor,<br />
mas também qualquer pessoa a quem foi confiada sua guarda<br />
ou vigilância. Ex.: genitores, tutor, diretor da escola. Sob esse<br />
prisma entendemos que o delito é comum (em sentido contrário:<br />
Rogério Greco, para quem o crime é próprio).<br />
O sujeito passivo é o menor de i8 anos que se encontra sob o<br />
poder de outrem ou confiado à sua guarda ou vigilância.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em permitir alguém que menor de dezoito<br />
anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:<br />
1 - frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa<br />
viciosa ou de má vida; li -frequente espetáculo capaz de pervertê-lo<br />
ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual<br />
natureza; Ili - resida ou trabalhe em casa de prostituição; IV - mendigue<br />
ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública.
566 <strong>Direito</strong>' <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Sa/im e Marcelo André de Azevedo<br />
Tipo misto cumulativo: cada uma das condutas possui independência<br />
funcional. Isso significa que, caso o autor permita que o<br />
próprio filho, menor de 18 anos, 1<br />
frequente casa de jogo e também<br />
trabalhe em casa de prostituição; haverá concurso material de crimes<br />
(arL 69 do CP).<br />
Permitir: pode se dar de forma expressa ou tácita. Veja-se que enquanto<br />
o art. 245 fala em entregar(comportamento ativo), o crime ora<br />
em análise refere-se a permitir (comportamento passivo do autor).<br />
Frequentar: os incisos 1 e li exigem a habitualidade do comportamento.<br />
Assim, um único comparecimento nos locais indicados no<br />
tipo não caracterizará o crime do art. 247.<br />
Comiseração pública: significa pena, compaixão. piedade. O menor<br />
pode auxiliar o mendigo de forma gratuita ou onerosa.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracte~izado pela vontade de permitir que o menor<br />
pratique um dos comportamentos descritos no tipo. Não se exige<br />
elemento subjetivo especial, salvo no caso do inciso IV ("para excitar<br />
a comiseração pública").<br />
Não há previsão de forma culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Se a permissão do autor é anterior à conduta do menor, a consu~<br />
mação ocorre no momento em que este realiza um dos comporta~<br />
mentos descritos no tipo penal. Se a permissão é posterior, a consumação<br />
ocorre com a anuência do sujeito ativo.<br />
A tentativa somente será possível se a permissão do agente<br />
acontecer antes do comportamento do menor.<br />
6. DISTINÇÃO<br />
• Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por<br />
qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo<br />
criança ou adolescente: art. 240 do ECA (lei n° 8.069/90).<br />
7. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.
Cap. VII • Dos crimes contra a família 567<br />
Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, devendo<br />
seguir o rito sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.<br />
4. DOS CRIMES CONTRA O PÁlRIO PODER, TUTELA OU CURATELA<br />
~ IMPORTANTE:<br />
No novo Código Civil (a(t. i.630 e-segs:),-a:exptessão/~pátdó _póde~ fói<br />
substituída por •poder familiar".<br />
4.i. INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO<br />
DE INCAPAZES<br />
1nduzímento<br />
a fuga, entrega '<br />
arbitrária<br />
ou sonegaÇão<br />
de incapazes<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se o poder familiar, a tutela e a curatela.<br />
Poder familiar (art. 2.630 e segs. do CC): é o conjunto de direitos<br />
e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos<br />
seus filhos menores.<br />
Tutela (art. 2.728 e segs. do CC): é o encargo, conferido por lei,<br />
para reger a pessoa e administrar os bens de menores de idade<br />
no caso de inexistência do poder familiar, representando-os nos<br />
atos da vida civil.<br />
Curatela (art. 2.767 e segs. do CC): é o encargo, conferido por<br />
lei, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra<br />
maior de idade, não consegue fazê-lo por si mesmo.
568 <strong>Direito</strong> <strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2. SUJEITOS<br />
O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa. Também qis genitores podem praticar o delito do art.<br />
248, desde que privados, temporária ou definitivamente, do poder<br />
familiar.<br />
Sujeitos passivos: pais, tutores e curadores, bem como os menores<br />
de 18 anos e os interditos.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em induzir menor de dezoito anos, ou<br />
interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de<br />
quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem<br />
judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador<br />
algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa<br />
causa, de entregá-lo a.quem legitimamente o reclame.<br />
Tipo misto cumulativo: são previstas três figuras criminosas dentro<br />
de um mesmo dispositivo penal, todas com autonomia funcional.<br />
Assim, praticando mais de uma delas, o agente responderá por<br />
todas, em concurso material (art. 69 do CP).<br />
Condutas típicas: a) induzimento a fuga de incapazes; b) entrega<br />
arbitrária de incapazes; e c) sonegação de incapazes.<br />
Induzimento a fuga de incapazes: não basta o simples induzimento,<br />
sendo necessário que o menor ou interdito realmente fuja.<br />
Entrega arbitrária de incapazes: quem recebe o incapaz também<br />
responde pelo crime, desde que tenha ciência da ausência de<br />
consentimento do responsável legal.<br />
Sonegação de incapazes: exige-se o elemento normativo "sem<br />
justa causa". Assim, caso o agente se recuse a entregar o incapaz<br />
ao pai abusador, não estará caracterizado o crime.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar<br />
o núcleo do tipo.<br />
Não há previsão de elemento subjetivo especial e nem de forma<br />
culposa.
Cap. VII • Dos crimes contra a família 569<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
Induzimento: consuma-se com a fuga do incapaz. Entrega arbitrária:<br />
a consumação ocorre com o ato de entrega. Sonegação:<br />
consuma-se quando o agente, injustificadamente, se recusa a entregar<br />
o incapaz ao responsável.<br />
A tentativa somente é possível nas modalidades induzir e entregar.<br />
Na forma sonegar é impossível o conatus, pois se está diante<br />
de crime omissivo puro ou próprio.<br />
6. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
Segue-se o procedimento sumaríssimo da Lei n° 9.099(95, já que<br />
se está diante de infração penal de menor potencial ofensivo.<br />
4.2. SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES<br />
Subtração<br />
de incapazes<br />
1. BEM JURÍDICO<br />
Tutela-se o poder familiar, a tutela e a curatela.
570 <strong>Direito</strong> '<strong>Penal</strong> - <strong>Parte</strong> <strong>Especial</strong> • Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo<br />
2. SUJEITOS<br />
o crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qualquer<br />
pessoa. No caso do§ 1°, também o Rai, tutor ou curador do<br />
incapaz pode praticar o delito, desde que destituído ou temporariamente<br />
privado do poder familiar, tutela, curatela ou guarda.<br />
Sujeitos passivos são os pais, tutores ou curadores que legitimamente<br />
exercem o poder familiar, tutela ou curatela, bem como os<br />
menores de 18 anos e os interditos.<br />
3. TIPO OBJETIVO<br />
A conduta típica consiste em subtrair menor de dezoito anos ou<br />
interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de<br />
lei ou de ordem judicial.<br />
Deslocamento do incapaz: como a lei fala em subtração, é necessário<br />
que o menor de 18 anos ou interdito seja retirado (desloca·<br />
do) da esfera de vigilância do seu representante legal.<br />
Consentimento: é irrelevante, para a configuração do crime,<br />
eventual consentimento prestado pelo menor de 18 anos ou interdito,<br />
já que se presume a sua total incapacidade para consentir.<br />
Princípio da subsidiariedade. Há subsidiariedade expressa no<br />
preceito secundário do art. 249: "Pena - detenção, de dois meses a<br />
dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime". Assim,<br />
caso o agente tenha por fim a prática de delito mais grave (ex.: o<br />
menor é sequestrado para posterior extorsão de vantagem patrimonial<br />
dos seus familiares), o crime em estudo ficará absorvido.<br />
4. TIPO SUBJETIVO<br />
É o dolo, caracterizado pela vontade de subtrair o menor de<br />
18 anos ou interdito, devendo o agente ter a consciência de que o<br />
incapaz está sob o poder ou guarda de outrem, em virtude de lei<br />
ou de ordem judicial.<br />
Não há previsão de modalidade culposa.<br />
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA<br />
A consumação ocorre no momento da subtração do incapaz,<br />
independente de posse mansa e pacífica da vítima.
Cap. VII • Dos crimes contra a família 571<br />
A tentativa é possível, já que se está diante de delito<br />
plurissubsistente.<br />
6. DISTINÇÃO<br />
• Subtração de incapaz para fim libidinoso: art. i48, § i 0 , V, do CP.<br />
• Subtração de incapaz para obtenção de resgate: art. i59 do CP.<br />
• Subtração de menor para colocação em lar substituto: art.<br />
237 do ECA (Lei n° 8.069/90).<br />
7. PERDÃO JUDICIAL (§ 2°)<br />
De acordo com o § 2°, "No caso de restituição do menor ou do<br />
interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode<br />
deixar de aplicar pena".<br />
Trata-se de direito subjetivo do réu. Assim, se o incapaz não sofreu<br />
violência física ou moral, e nenhum tipo de privação (ex.: falta<br />
de comida, de agasalho, de remédio etc.), o juiz está obrigado a<br />
extinguir a punibilidade do agente (art. 107, IX, do CP).<br />
>- Como esse a$Sunto'foi _cobradó-~.rl: COnCúrsô?<br />
(CESPE - 2015 ~ TJ·PB - Juiz de Di~eíto) Foi considerada incorrew a se·<br />
guinte alternativa:_ "'No crime -de su9tração'_'d~ incapazes, a_ restituição<br />
do menor _até o momento da protaçãO_ da 'senten_ça, d_ésde q1:1e este<br />
não tenha.sofrido ·maus-tratos ou privaçpes;çohfigura,arrependímemo<br />
posteriqr":<br />
8. AÇÃO PENAL<br />
A ação penal é pública incondicionada.<br />
Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, o crime do art.<br />
249 do CP caracteriza-se como infração penal de menor potencial<br />
ofensivo, seguindo o rito sumaríssimo da Lei n° 9.099/95.
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