Decisão nº 195/2012/GCESS - Tribunal de Contas do Estado de ...

Tribunal de Contas do Estado de Rondônia Fls. no ..................
Proc. n o 2268/12
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Gabinete do Conselheiro Edílson de Sousa Silva
PROCESSO N o :3195/2012- TCER
INTERESSADO : Tribunal de Contas do Estado de Rondônia
ASSUNTO : Edital de Licitação – Edital de Concorrência
Pública n. 001/CPL-2012, Relativo à Concessão
do Serviço de Abastecimento de Água e Esgoto
UNIDADE : PMBUR – PREFEITURA MUNICIPAL DE BURITIS
RELATOR : Conselheiro Edílson de Sousa Silva
Decisão n. 195/2012
Vistos,
A Secretaria Geral de Controle Externo, por
meio da Diretoria de Controle Ambiental – DCA efetuou a
análise preliminar do edital de licitação (fls.
1.489/1.496), na modalidade Concorrência Pública n.
001/CPL/2012, tipo técnica e preço, de interesse da
Prefeitura Municipal de Buritis, cujo objeto refere-se à
outorga da concessão do serviço público de abastecimento de
água potável, com data de abertura marcada para o dia
20/07/2012, com valor estimado de R$ 27.849.109,49 (vinte e
sete milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, cento e
nove reais e quarenta e nove centavos), pelo período de 30
anos, pugnou pela suspensão dos seus efeitos liminarmente.
De início, é de se registrar que em razão da
data fixada para a abertura do certame, ou seja, 20/07/2012
dispenso a prévia oitiva do Ministério Público de Contas, o
qual, contudo, terá vistas dos autos na forma regimental
oportunamente.
Posto isso, em cognição sumária, decido.
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Dentre as irregularidades apontadas pela
Diretoria de Controle Ambiental - DCA destaca-se os
fundamentos inseridos no item 4 (fl. 1.494 verso e
seguintes), vejamos:
[...]
Não consta nos autos o licenciamento prévio para
o empreendimento, de forma que demonstre a
aprovação para sua localização e concepção,
atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo
os requisitos básicos e condicionantes, a serem
atendidos nas próximas fases de sua
implementação, de forma a atender os requisitos
da Resolução nº 237/1997 Conama (artigo 8º,
inciso I). Conforme Anexo 1 da referida norma, os
serviços de utilidade: estação de tratamento de
água, constam da lista de atividades ou
empreendimentos
ambiental.
sujeitas ao licenciamento
De igual forma, não comprovou o município a
outorga do direito de uso dos recursos hídricos
de que trata a Lei n° 9.433/1997 (que institui a
Política Nacional de Recursos Hídricos). A
outorga deve anteceder à licitação para a
concessão do serviço público, pois que pode impor
condicionantes para a exploração dos recursos
hídricos com reflexos diretos na execução do
contrato, conforme matéria tratada nesta Corte de
Contas no Parecer nº 0123/2012 do Nobre
Procurador do Ministério Público de Contas, Dr.
Sérgio Ubiratã Marchiori de Moura, o qual, para
melhores esclarecimentos e conhecimento da
matéria, transcreveremos parcialmente a seguir.
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“A presente licitação e o futuro contrato de
concessão estão submetidos, também, à Lei nº
9.433/98 que estabelece regras para a exploração
dos recursos hídricos. Os artigos 5º, 11, 12, 13,
14, 30, 49 da Lei nº 9.433/97 preceituam:
“Art. 5º São instrumentos de Política Nacional de
Recursos Hídricos:
III – a outorga dos direitos de uso de recursos
hídricos;
Art. 11. O regime de outorga de direitos de uso
de recursos hídricos tem como objetivos assegurar
o controle quantitativo e qualitativo dos usos da
água e o efetivo exercício dos direitos de acesso
à água.
Art. 12. Estão sujeitos a outorga pelo Poder
Público os direitos dos seguintes usos de
recursos hídricos:
I – derivação ou captação de parcela da água
existente em um corpo de água para consumo final,
inclusive abastecimento público, ou insumo de
processo produtivo;
II – extração de água de aquífero subterrâneo
para consumo final ou insumo de processo
produtivo;
III – lançamentos em corpo de água de esgotos e
demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou
não, com o fim de sua diluição, transporte ou
disposição final;
Art. 13. Toda outorga estará condicionada às
prioridades de uso estabelecidas nos Planos de
Recursos Hídricos e deverá respeitar a classe em
que o corpo de água estiver enquadrado e a
manutenção de condições adequadas ao transporte
aquaviário, quando for o caso.
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Parágrafo único. A outorga de uso dos recursos
hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes.
Art. 14. A outorga efetivar-se-á por ato da
autoridade competente do Poder Executivo Federal,
dos Estados, do Distrito Federal.
Art. 30. Na implementação da Política Nacional de
Recursos Hídricos, cabe aos Poderes Executivos
Estaduais e do Distrito Federal, na sua esfera de
competência:
I – outorgar os direitos de uso de recursos
hídricos e regulamentar e fiscalizar os seus
usos;
II – realizar o controle técnico das obras de
oferta hídrica;
Art. 49. Constitui infração das normas de
utilização de recursos hídricos superficiais e
subterrâneos:
I – derivar ou utilizar recursos hídricos para
qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de
direito de uso;”
Dos preceitos supra, depreende-se que as
atividades que integram o objeto da concessão
estão sujeitas à prévia outorga do direito de uso
de recursos hídricos e o Ente competente para tal
é o Estado, representado pelo Poder Executivo.
A outorga do direito de uso deve anteceder à
licitação para a concessão do serviço público,
pois tal ato pode impor condicionantes para a
exploração dos recursos hídricos com reflexos
diretos na execução do contrato.
Esta Corte de Contas acerca da matéria decidiu
através da Decisão nº 80/00, da 1ª Câmara:
“I – Considerar improcedente a arguição formulada
pela Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia
S.A., quanto à competência do Município de Ji-
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Paraná licitar os serviços de abastecimento e
distribuição de água e de esgotamento sanitário,
consoante razões descritas e fundamentadas nos
itens 8 a 11 do relatório;
II – Determinar à Administração do Município de
Ji-Paraná que promova temporariamente a suspensão
do certame licitatório pertinente ao edital de nº
002/CPL/00, até que se obtenha junto ao Governo
do Estado de Rondônia a outorga autorizativa,
objetivando a captação da água existente naquele
Município, sem o que inviável se tornaria a
pretensão municipal de terceirizar os serviços,
objeto do referido edital.”
Os licitantes devem conhecer, de antemão, todos
os elementos da futura avença e assim
formalizarem as propostas. A outorga poderá ser
deferida com condicionantes ou até mesmo negada,
ensejando, certamente, modificações substanciais
na concessão ou mesmo torná-la inviável”.
A administração não comprovou a outorga
autorizativa do direito de uso dos recursos
hídricos ao Município de Buritis, fato que
inviabiliza o prosseguimento do certame.
E mais adiante a Diretoria de Controle
Ambiental – DCA, concluiu ser o Sr. Élson de Souza Montes,
Prefeito Municipal de Buritis, o responsável pelo
descumprimento de alguns regramentos jurídicos, a saber:
[...]
Da responsabilidade do Sr. ELSON DE SOUZA MONTES
– Prefeito Municipal
5.1 Descumprimento ao disposto no art. 18,
incisos X e XI da Lei 8.987/95, por não
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estabelecer objetivamente as condições em que os
bens reversíveis serão postos a disposição, bem
como a avaliação dos mesmos.
5.2 Descumprimento ao art. 18, inciso XV, da Lei
8.987/95, por não apresentar no projeto básico
plena caracterização dos dados e elementos
mínimos necessários relativos às obras.
5.3 Descumprimento aos incisos XIII e XIV do art.
23, inciso, da Lei 8.987/95, por não constar na
minuta do contrato a obrigatoriedade, a forma e a
periodicidade da prestação de contas da
concessionária ao poder concedente, e a exigência
da publicação de demonstrações financeiras
periódicas da concessionária.
5.4 Descumprimento ao inciso I, artigo 8º, da
Resolução nº 237/1997 Conama, pelo não
licenciamento prévio da obra.
5.5 Descumprimento das normas de utilização de
recursos hídricos superficiais e subterrâneos
descritos nos artigos 5º, 11, 12, 13, 14, 30, 49
da Lei nº 9.433/97, pela ausência de outorga dos
direitos de uso de recursos hídricos fornecidos
por entidade fiscalizadora competente.
Diante disso, não se pode olvidar que a
análise técnica em cotejo com a legislação pertinente ao
objeto da licitação revelou ter a Prefeitura Municipal de
Buritis deixado de observar critérios básicos
indispensáveis à consecução do edital, de modo que o
posicionamento adotado pelo Diretor de Controle Ambiental
desta Corte no que diz respeito às irregularidades por ele
apontadas encontra-se acertado, sobretudo diante da
complexidade do certame e do alto valor dos investimentos
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estimados na concessão do serviço público (R$
27.849.109,49).
Com efeito, é cediço que a liminar é
providência cautelar concedida por fundamentos diversos e
independentes da decisão de mérito, quais sejam, a
existência de ilegalidade (fumaça do bom direito) ou a
probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação
(perigo da mora), de sorte que, não se vislumbra a presença
dos requisitos necessários e suficientes para a
continuidade do edital de concorrência pública em apreço.
Acerca dos requisitos processuais para o
deferimento de medida dessa natureza, colaciono trecho do
voto proferido no Processo nº 4.076/2009 e no Processo nº
192/2011, ambos de relatoria do culto Conselheiro Paulo
Curi Neto:
A tutela inibitória, de caráter eminentemente
preventivo, é fundada no binômio
“periculosidade-ilicitude”, isto é, no perigo
da prática, continuação ou reiteração de ato
ou fato ilícito, do qual pode ou não resultar
em dano. Para efeito de antecipação de tutela,
tais pressupostos devem ser examinados à luz
mais complacente da cognição sumária, que se
satisfaz com a verossimilhança baseada em
prova documental inequívoca.
Em face do exposto, defiro o pedido de cautela
formulado pelo Diretor de Controle Ambiental, Manoel
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Fernandes Neto, e suspendo sine die o certame levado a
efeito por meio do edital de licitação, na modalidade de
Concorrência Pública n. 001/CPL/2012, relativo ao processo
administrativo n. 335/SEMUSA/2012, com data de abertura
prevista para o dia 20/07/2012, deflagrado pela Prefeitura
Municipal de Buritis.
Determino ao Prefeito, Élson de Souza Montes,
ou quem lhe esteja substituindo, ao Secretário Municipal da
área correlata, ao Procurador Jurídico do Município e aos
servidores públicos que direta ou indiretamente estejam
envolvidos no orçamento, gestão, projeto, tecnicidade e/ou
planejamento da licitação de concessão dos serviços de
abastecimento de água potável que se abstenham de praticar
qualquer ato a ela relacionado até ulterior deliberação,
nos termos do art. 108-A do RITCE/RO.
Acrescente-se que o descumprimento desta
decisão pelos agentes públicos responsáveis, ensejará a
aplicação de multa, nos termos do art. 55, inc. IV, da Lei
Complementar n. 154/96 c/c art. 103, inc. IV, do RITCE/RO,
sem prejuízo de outras cominações legais.
Outro tanto quanto, por ser pertinente ao
desate da questão em estudo determino que procedimento
licitatório suspenso seja também submetido, examinado e
avaliado pela Secretaria de Controle de Projetos e Obras –
SCPO, especialmente quanto a razoabilidade do valor
balizador do certame; a adequação das exigências
norteadoras das propostas técnicas e comercial e
respectivos critérios e fórmulas de aferição, entre outros
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de cunho eminentemente técnico, cuja verificação se denotar
essencial.
Depois da manifestação da SCPO, dê-se vistas
ao Ministério Público de Contas. Com a manifestação
ministerial, retornem os autos conclusos para que sejam
dirimidas outras providências necessárias para o deslinde
do feito, principalmente quanto à instalação do
contraditório e da ampla defesa dos agentes responsáveis.
Cientifique-se o Prefeito Municipal de
Buritis/RO, ficando desde já autorizado a utilização dos
meios eletrônicos para tanto.
necessário.
Publique-se e cumpra-se, expedindo o
Porto Velho-RO, 16 de julho de 2012.
Edílson de Sousa Silva
Conselheiro Relator
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