Gölgesinde Yargı Reformu Sempozyumu - Türkiye Barolar Birliği ...

AA İ.ET BAKANLIGI YARGI REFORMU STUTE95 j__ I- ••_ qBELGES İ GÖLGENDE'Lİ tl. *1S[MOZYUM

ŞTRK İYEIBAR®RB İ RL İĞİ-ü-. -tt-ANIC4flf İ2OIHAZ İ RNI2 0081

"ADALET BAKANLIĞ IYARGI REFORMU STRATEJ İ S İ "BELGES İ GÖLGES İNDEYARGI REFORMU SEMPOZYUMU18-20 Haziran 2008mmmm s ı L ı L'I! VögeTÜRK İYE BAROLAR BRL İÖi

Türkiye Barolar Birli ği Yay ınları: 151"Adalet Bakanlığı Yargı Reformu Stratejisi"Belgesi Gölgesinde Yarg ı Refonnu SempozyumuISBN: 978-9944-234-61-0© Türkiye Barolar Birli ğiBirinci Baskı: Ekim 2008, AnkaraTürkiye Barolar Birli ğiOğuzlar MahallesiBarış Martço Caddesi, 4406520 Balgat - ANKARATel: (312) 287 8790 (pbx)Faks: 312 286 3100 - 286 55 65web: www.barobirlik.org.tre-posta: yayin©barobililcorg.trSayfa Tasanmı ve Ofset Haz ırl ıkDüş Atelyesi (0312.215 70 37)BaskıŞen MatbaaÖzv eren Sokağı 25/ BDemirtepe-Ankara(0312.2296454 -2305450)

"ADALET BAKANLIĞ IYARGI REFORMU STRATEJ İSİ "BELGES İ GÖLGES İNDEYARGI REFORMU SEMPOZYUMU18-20 Haziran 2008ANKARA

İÇ İ NDEKİ LERB İRİNCİ GÜNAÇILIŞ KONUŞMASIAv. Özdemir ÖZOKTürkiye Barolar Birliği Başkanı ................... ........... ................ 1B İRİNC İ GÜNB İRİNCİ OTURUM"Türk Yargı Sistemine Bakış "Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCELSunum...................................................................................... 13Prof. Dr. Yener ÜNVER"Genel Olarak Ceza Yargılamas ı ............................................20Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL"Adli Yargı Hakim-Savcı Birlikteliği" ........ ............................. 74Fahrettin DEM İRAĞ"Askeri Yarg ı ..........................................................................82y

BİRİNCİ GÜNİKİNC İ OTURUM"Türk Yarg ı Sistemine Bakış "Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCELSunum......................................................... 110Doç. Dr. Ali AKYILDIZ"Adli Yargı" ............................................... 120Dr. Tacettin ŞIMŞEK"İdare Mahkemeleri ve Dan ıştay"............... 129Dr. Artuk ARDIÇOĞLU"İdari Yargıda İdari Yarg ılama LisulündenKaynaklanan Sorunlar ..........................................................141BİRİNCİ GÜNÜÇÜNCÜ OTURUM"Türk Yarg ı Sistemine Bakış "Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCELSunum...................................... 151Yrd. Doç. Dr. Ozan ERGÜL"Anayasa Yarg ısı " ........................... 154Yrd. Doç. Dr. Ali Ihsan ERDAĞ"Yüce Divan" ........................... 169Doç. Dr. Faruk B İL İR"Parti Kapatma Davaları 180VI

BİRİNC İ GÜNDÖRDÜNCÜ OTURUM"Türk Yarg ı Sistemine Bakış "Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCELSunum.................................................................................... 193Prof. Dr. Süha TANRIVER"Hukuk Yargıs ının Temel Sorunları veBu Bağlamda Al ınmas ı Gereken Temel Önlemler .................. 201Doç. Dr. Muhammet ÖZEKES"Hukuk Yarg ılamas ı ............................................................. 231Prof. Dr. Talih UYAR"Icra Davaları Yargılamas ı " ................................................. 255İKİNCİ GÜNB İRİNCİ OTURUM"Türk Yargı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Hüseyin YILDIRIM"Adalet Bakanlığı Yarg ı ReformuStratejisi Ön Tasar ısı " ........................................................... 263Mustafa ELÇİM"Avrupa Birliği'ne Üyelik Sürecinde Türk Yarg ısı " ............. 293Vedat Ahsen COŞAR"Adalet Bakanl ığı Yargı ReformuStratejisi"................................................................................ 298vi'

İKİNC İ GÜNİKİNCİ OTURUM"Türk Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Av. Teoman ERGÜL ................................................................. 317Prof. Dr. Metin FEYZ İOĞLU"Hukuk Eğitimi ...................................................................... 318Av. Ahmet AKGÜL"Adalet Akademisi ve Meslek içi Eğitim .............................. 324İKİNC İ GÜNÜÇÜNCÜ OTURUM"Türk Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Av. Mustafa Tören YÜCEL"Yap ısal Analiz ve Sorunlar" ................................................ 337Av. Turgut KAZAN"Adalet Bakanl ığı " ................................................................361Av. Talay ŞENOL"Yarg ı Reformu Stratejisi BelgesindeYüksek Yargı Organlarırnn Olu şumu" ................................368yı l ı

İKİNC İ GÜNDÖRDÜNCÜ OTURUM"Türk Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Prof. Dr. Hayrettin ÖKÇESİZ"Yarg ı, Yargıç, Devlet ve Hukuk GerçekliğindeTemel İşlevsel Sorunlar" ....................................................... 403Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU"Yarg ı Bağıms ızl ığı " ............................................................. 431Av. Ba şar YALTI"Hakimlerin Tarafs ızl ığı " ...................................................... 454ÜÇÜNCÜ GÜNB İRİNC İ OTURUM"Türk Yargı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Kemal ŞAHİN"Yarg ı Örgütü" .................................................................... .467Salim ÇORUK"Yargı Organlar ında Yaz ı İşleri" .........................................476Yrd. Doç. Dr. Mehmet ARICAN"Adli Kolluk" ......................................................................... 485Doç. Dr. Bülent Ç İÇEKLİ"Bilirkişilik Uygulamas ındakiAksakl ıklar ve Çözüm Önerileri" ..........................................492Prof. Dr. Ümit B İÇER"Adli Tıp" ..............................................................................510Ix

ÜÇÜNCÜ GÜNİKİNCİ OTURUM"Türk Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Av. Güneş GÜRSELER"Avukatlar, Barolar, Türkiye Barolar Birliği" ......................527Av. Halük İNANICI"Örgütlenme ve Adalet Bakanl ığı ilişkileri" .........................532Av. Hasan KILIÇ"Eğitim, Staj, S ınav" .............................................................558ÜÇÜNCÜ GÜNÜÇÜNCÜ OTURUM"Sonuç ve Değerlendirme"Av. Özdemir ÖZOKSonuç ve Değerlendinne ......................................................... 572Av. Tayfun tÇL İDSP.........................................................................................576Av. Orhan ERASLANCHP.......................................................................................585Av. Hasip KAPLANDTP.......................................................................................599Av. Gökhan P İRtNÇÇİBBP........................................................................................612Av. Hasan TATARÖDP.......................................................................................623x

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUBirinci Gün18 Haziran 2008Aç ı lış Konuşmas ı

Sunucu: Türkiye Barolar Birli ği'nin haz ırlamış olduğu"Adalet Bakanl ığı Yargı Reformu Stratejisi" Belgesi GölgesindeYarg ı Reformu Sempozyumu'na hoş geldiniz.Aç ılış konu şmasını yapmak üzere Türkiye Barolar BirliğiBaşkanı Saym Av. Özdemir Özok'u kürsüye davet ediyorum.Av. Özdemir ÖZOK (Türkiye Barolar Birliği Başkan ı): ÖZDEM İ RDeğerli konuklar, sevgili meslekta şlarım; her türlü olumsuz- ÖZOK'UNluk, eleştiri ve çileye karşın görevini sürdüren yaz ı l ı ve görsel KONU ŞMASIbas ın ımız ın değerli temsilcileri; hepinizi sayg ılarımla selamlıyorum.Ülkemizin içinden geçti ği ekonomik, sosyal, siyasal vehukuksal süreçte önemi daha da artan "Yarg ı Reformu" konubaşlıklı toplant ımız üç gün bu salonda devam edecek. inan ı-yorum ki, Türk yarg ısma, Türk hukukuna ve Türk demokrasisineson derece olumlu aç ılımlar getirecektir.Değerli konuklar; hepiniz hat ırlayacaks ımz, 22 Temmuz2008 milletvekili genel seçimlerinden önce ba şlayan ve kamuoyunda367 karar ı olarak bilinen karar öncesi ve karar sonrası muhalefet ve iktidar partisi yetkililerinin hukuki olmayansöz ve eylemleri yanında, dönemin Anayasa Mahkemesi.Ba şkan ı'mn bunlara verdi ği a ğır yanıtlar, yine sanki bu geli ş-melere yanıt verircesine Cumhurbaşkan ı'nın doğrudan doğ-3

0/DEMiR ruya halk tarafından seçilmesi ba şta olmak üzere, Anayasa' daÖ/OK'UN yap ılan ve reforma sunulan köklü değişiklikler ve hemen se-KONU ŞMASI çimden sonra ba şlayan cumhurbaşkanlığı tartışması ve seçimi,büyük iddialarla ba şlayan ve arkas ı gelmeyen sivil anayasatart ışmas ı ve tüm bunları gölgede b ırakan, toplumun tümkesimlerini şu ya da bu biçimde endi şeye iten türban tartışmaları ba şlatılmış ve bilindiği gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi,Anayasa'nın 10 ve 42. maddelerinde de ği şiklik yapm ıştır.Siyaset ve hukuk, kamuoyu bu konular ı inceler, tartışırve irdelerken, bu kez ülke yarg ısı adma ulusal ve uluslararas ıboyutta yeni tartışmalara neden olan bir olayla kar şı kar şıyakald ık. Yargıtay Cumhuriyet Başsavc ılığı, Anayasa'n ın veyasaların kendine verdi ği yetki ve görev içinde 14 Mart 2008günü iktidardaki AKP hakk ında Anayasa Mahkemesi'nde kapatmadavas ı açmıştır. İşte olan, bu davadan sonra olmu ş veülke hukuku, ülke yarg ısı, ülke demokrasisi ve ülke siyasetiadına yaşanmamas ı gereken olumsuzluklar ya şanmıştır.Türkiye Barolar Birli ği, bu dönemde sürmekte olan birdava ile ilgili görü ş ve düşünce bildirilmesiriin yasad ışı birdavranış olaca ğı bilinç ve sorumlulu ğuyla hiçbir yorum vedeğerlendirme, tespit yapmam ış, aksine bu yönde tüm kesimlerihukuka uygun davranmaya ve yargının vereceği karar ısoğukkanl ıl ıkla beklemeye ça ğırmıştır.Hukuk devleti anlay ışıyla uzaktan yak ından ilgisi olmayanbu haks ız, dayanıksız ve anlams ız tartışmalar sürerken,Anayasa Mahkemesi türbanla ilgili karar ını aç ıklamıştır. Yargı,hukuk, demokrasi, egemenlik, me şruiyet adına söylenmemesigereken sözlerin hepsi bu a şamada söylenmi ş, bugünekadar hiçbir biçimde telaffuz edilmeyen söylem ve eylemlerAnayasa Mahkemesi'nin türbanla ilgili karar ından sonra bütünç ıplaklığıyla, çarp ıklığıyla ve ac ımas ızlığıyla ülke gündemineoturmu şhır. Oysa bu ele ştirileri yapan kesimler, kuvvetlerayr ılığı başta olmak üzere, eksiksiz demokrasi, insanhaklar ı, hukukun üstünlü ğü ve hukuk devletinin olmazsaolmaz ko şulu olan yarg ı bağımsızlığı ve yarg ıç güvencesiyleilgili ne denli ilginç nutuklar at ıyor, hukuk devleti ad ına tel-4

kin ve tavsiyelerde bulunuyorlard ı. Tüm bu söylem, eylem Oİ DFM İ Rve yakla şımlar, Anayasa Mahkemesi'nin türban karar ıyla bir- ÖZOXUNlikte sergilenen olumsuz davranışlar nedeniyle inan ırlığını KONU ŞMASIyitirmi ştir.İşte böylesi yoğun ve sığ tartışmaların sürdüğü bir ortamda,bu kez Adalet Bakan ı Saym Mehmet Ali Şahin, AvrupaBirliği Geni şlemeden Sorumlu Üyesi Oli Rehn'e "Yarg ı ReformuStrateji Taslağı Paketi" sunnıu ştur. Türk hukuk kamuoyuve ilgili birimlerin haberlerinin olmad ığı böyle bir belgeninyargı erki yan ında, Türk hukuk kurulu ş ve kurumlar ındanönce Avrupa Birli ği temsilcilerine sunulmas ı, bu kesimler tarafındanhakl ı tepkilerle kar şılannııştır. Türkiye Barolar Birliği,Yarg ıtay, Danıştay ve YARSAV, peş peye yay ınlad ıklarıbildirilerle gelişmelerden duyduklar ı rahats ızl ıkları kamuoyuylapayla şınışlard ır. Bu bildiriler nedeniyle ba şlat ılan veyargımıza, hukukumuza, daha da önemlisi anayasal düzenimizehiçbir katkı ve yararı olmayacak tart ışmalar ı, önerileriburada irdelemek ve tekrarlamak istemiyorum. Çünkü bizinsanl ığın büyük bedeller ödeyerek elde ettiği kuvvetler ayrıl ığı, demokrasi, insan haklar ı, hukukun üstünlüğü, hukukdevleti, yarg ı ba ğıms ızl ığı, yarg ıç güvencesi ve tarafs ızlığıgibi evrensel ilke ve kavramlara ko şulsuz inanmakta ve ülkemizdesivil yönetimin, özgürlüklerin ve laik, demokratik dilzeningüvencesinin bu ilke ve kavramlar oldu ğunu bilmekteve inaıımaktay ız. 0 nedenle, bu kavram ve ilkeleri asla ve aslatartışmaya açmayız.Say ın konuklar; ku şkusuz Türk yarg ıs ının her zaman sonderece ciddi çözüm bekleyen sorunlar ı olmu ştur. Bunun enönemli kanıtlar ın geçmi şten günümüze Yarg ıtay ba şkanlarıyanı s ıra, Türkiye Barolar Birli ği ba şkanlar ının adli yıl aç ışkonu şmalarinda bulmak mümkündür, bunlar gizli değildir.Bu sorunlar, ilkeli, dürüst ve özverili yarg ıç, savc ı ve adliyeemekçilerinin gayretleriyle giderilmeye çal ışılmakta, ancakyeterli olamamaktad ır. Çok zor ko şullarda görev yapan yarg ıerki ve onun sayg ın temsilcileri, zaman zaman hakl ı, zamanzaman haks ız çok ağır eleştirilere muhatap olmaktad ırlar.Ama son aylarda ve günlerde muhatap olunan ele ştiriler, ele5-5

ÖZDEMiR tiri sınırlarını a şan, tehdit, tahkir, tezyif ve karalama boyutla-ÖİOK'UN rına varm ıştır. Oysa yak ın zamanda Amerikalıların yapmışKONU ŞMASI olduğu ara ştırmada ve yine Bilgi Üniversitesi İnsan Haklar ıHukuku Uygulama ve Ara ştırma Merkezi tarafından "AdaletBarometresi" ve "Adliye Gözlem leri" programlar ı kapsamındayap ılan anketler sonucunda gerçekten çok mutluluk verecekbir biçimde yarg ıya olan güven en üst sıralarda yer almıştır.Türkiye Cumhuriyeti'nin bütün kurumdan gibi, yarg ı daanayasalar ve yasalar ın kendine verdiği yetkiler çerçevesindegörev yapmaktad ır. Bu bağlamda, bağıms ız yarg ının hukukdevleti olmanın en önemli güvencesi olmas ını erkler aras ındabir üstünlük olarak algılamamak ve anayasal i şbölümünün birsonucu olarak kabul etmek gerekir. Çünkü yarg ımn görevi,yasalan ve anayasay ı uygulamak, onlara ayk ırı davranışlarıtespit etmek ve çeşitli yaptır ımlarla engellemektir. Yargı bugörevini yerine getirirken, devletin çat ısmı oluşturan yasamave yürütme erkleri de hukukun üstünlü ğü kavramı ve hukukdevleti ilkesine uygun davran ışlar sergilemek zorundad ır.Hukuk devleti ilkesi tüm ça ğda ş, demokratik rejimlerintemel niteliği, toplumların gelişmi şlik düzeyinin önemli göstergesidir.Hukuk devleti kurallar ı, herkese eşit biçimde uygulandığı,hak ve özgürlüklerin güvence alt ına al ındığı, hukukunüstünlü ğünün egemen kılındığı, bireyin, toplumun vedevletin kendini hukukla ba ğl ı hissetti bir sistemi öngörmektedir.Bütün bu ko şulların gerçekle ştiği bir devlet anlay ışı,hukuk devleti anlay ışıd ır. Yoksa en küçük sorunda hukukutammamak ve onun etraf ından şu ya da bu şekilde dolanmakdeğildir.Hukuk devleti ilkesi, hukukun mutlak üstünlü ğü ilkesinedayan ır. Hukukun üstünlüğü, hukukun genel ilkeleri yanında,anayasa ve yarg ı kararlarının bağlayıc ı olmasıyla birlikteyasama ve yürütmenin eylem ve işlemlerinin yargı denetiminebağl ı bulunduğu düzenin ad ıdır. Yasama ve onun içindenç ıkan yürütmenin mutlak egemen oldu ğu ve yarg ınm dışlandığıbir devlet düzeninin hukuk devleti ilkesi ve hukukun üstünlüğü kavramıyla uzaktan yak ından ilgisi olamaz. Bu ne-6

denJe, hukuk devleti ilkesinin egemen k ılınmas ında en önemli ÖZDEMiRgörev, yasama ve yürütme erklerine dü şmektedir. Öncelikle ÖZOK'UNbu erkler, kendisini hukukla bağl ı hissetmelidir. KONU ŞMMICumhuriyetin ilanıyla birlikte çağdaşlaşma çabalarını heralanda sürdüren ülkemiz, benimsediği hedeflere ula şmak içindemokrasiyi ve hukuk devleti ilkesini eksiksiz olarak yaşamageçirmek durumundad ır. Gerçek anlamda bir hukuk devletindensöz edilebilmesi için uluslararas ı hukuktaki geli şmelerekoşut reformlarm gerçekle ştirilmesi, en önemlisi erkleraras ındaki dengeli işbirliğinin korunmas ı, devletin eylem veişlemlerinin mutlaka hukuka uygunlu ğunun sağlanmas ı veyarg ı kararlar ına uyulmas ı kadar, yargının sorunlar ına çözümgetiren düzenlemelerin yap ılması da büyük önem ta şımaktadır. İşte bu üç gün sürecek olan ve dallar ında uzmanki şilerin katkılar ı, bu yönde bizleri ayd ıniatacakür.Temel hedef ve temel amaç, yurtta şların devlete ve dolayısıylayönetime güven duyduklar ı, kişiliklerini korkusuzcageli ştirebildilcleri, bireylerin hukuk güvenli ğini hissedebildikleri,herkesin hak arama özgürlü ğünden yararlanabildiği,yargının siyasal bask ı ve karga şalardan etkilenmeden, ba ğımsız ve güvenceli bir biçimde çal ışabildiği demokratik bir hukukdevleti hepimizin hedefi ve amac ı olmal ıdır. Son yıllarda,aylarda ve günlerde ya şanan olaylar karşısında bu hedeflerene kadar yak ın olduğumuzu, sizlerin ve halk ımızın engin takdirve anlay ışlarına b ırakıyorum.Her geçen gün hukukun üstünlü ğünün kavramırun yaraalması yanında, hukuk devleti ilkesi de hedefinden sapt ırılmaktadır. Tüm bu olumsuzluklar ise, toplumda adalet duygusununyok olmas ına neden olmaktad ır ki, bu son derecetehlikelidir. Bilindiği gibi, adil bir toplum düzeninin zorunluunsuru, ba ğımsız ve hızl ı işleyen bir adli yargılama düzenidir.Bunun siyasal iradenin ve yasama erkinin d ışında olu şmasınaolanak yoktur. Bu nedenle, yaşanan olumsuzluklardan bunlarıgidermeyen siyasal iktidar ve dolay ısıyla yasama erki, birinciderecede sorumludur. Biz bu nedenlerle y ıllard ır gerçekbir yargı reformu sorununun olduğu inanc ındayız.7

ÖZDEM İ R Aynı zamanda meselenin sadece salt mevzuat yer ıilennıe-ÖZOK'UN si olarak kabul edilmesini de uygun bulmad ığımızı, öncelikleKONU ŞMASI nitelikli ve donanımlı hukukçu konusunda insan unsuru dabaşta olmak üzere, çağdaş donanım ve yönetimlere uzananbir yeni anlay ışın egemen olmas ı gereklidir. Sadece mevzuatdeğişikliğinin yargı reformuna ulaşmam ıza yeterli olmad ığıTürkiye'de görülmektedir. Biliyoruz ki, ülkemizde demokratikleşmegibi, hukuk ve yarg ı reformu da gündemin ön s ıralarındayer almaktad ır. Birbirleriyle s ıkı s ıkıya ba ğl ı olan buüç konuda ülkemiz, önemli bir gedilcmi şliği ya şamaktad ır.1923 devrimi, o günün ko şullarında Cumhuriyetin temelleriniatarken, hemen her alanda demokratikle şmenin yan ı s ıra,pek çok ciddi hukuk ve yargı reformunu da gerçekle ştirdi.Saygıdeğer konuklar; şöyle bugünkü koşullar ı ve o günkükoşulları karşılaştırd ığınıız zaman, neler yap ıld ığını, ne kadarzor koşullarda yap ıldığını bir kez daha takdir etmemek mümkündeğil. 27 May ıs ise, ne yazık ki arkas ı gelmeyen bir çığiraçtı ya da bir anlamda iyi niyetli bir şekilde bir ç ığır açmakistedi. 12 Eylül ise, Anayasa'dan ba şlayarak tüm kavramlar ıters yüz etmesi yanı sıra, siyasal, toplumsal ve hukuksal alanlardahepimizi bugün de etkileyen ve u ğra ştıran olumsuzluklaraismini yazd ı, kaz ıdı. Bugün yaşanan birçok olayda tespitettiğimiz ve toplumsal yap ımızı yıpratan olumsuzlukların,çözümsüzlüklerin, ilkesizliklerin, tutars ızl ıklar ın tamamı 12Eylül hukuku ve onun yaratt ığı değer yarg ılar ının ürünü.Bilindiği gibi, ekonomiden siyasete, hukuktan demokrasiye,bireyden toplumsal yap ıya her kesim 12 Eylülden kendinedü şetı payı almıştır.Türkiye asla 12 Eylül 1980 öncesindeki Türkiye değildir.Çok basit gözle ınlerle, örneğin kom şuluk ili şkileri, arkada şl ıkili şkileri, eğitim-öğretim ili şkileri, siyaset ili şkileri, dinsel ilişkiler,insani ilişkiler, aile ili şkileri gibi ya şamın her alanındayap ılan incelemelerde bu fark ı tespit etmek ve görmek mümkündür.Bu gerçeği görmek ve ona göre çözümler üretmekgereklidir. Aksi tutum ve davran ışlar, yaşarulan olumsuzlukların sürmesini asla engelleyemez. Yanl ış, eksik ve bilinçsiz8

politikalarla sosyal yapının dengesini bozan, ya şamı çekilmez ÖZDEM İ Rhale getiren ve böylece toplumsal bar ışı yok eden siyaset ön- ÖZOK'UNderleri, sebep olduklar ı olumsuzluklar ı gidermek için üstün KONU ŞMASIgayret gösteren yarg ıya karşı söyleyecekleri hiçbir söz olamaz.Öncelikle hakça ve insanca değerlerin egemen oldu ğu,evrensel ilke ve kavramlar ın yerli yerine oturtulduğu toplumsalyap ının yaratılmas ı ve yaşat ılmas ı gereklidir. Herhalde bugörev de ülkede toplumsal konuda liderli ğe soyunan toplumliderlerine dü şmektedir.Almanya'nın ünlü devlet ve siyaset adam ı HelmuthSchmith, 27 Eylül 1998 günü bir seçim toplant ısmda söylemi şolduğu şu sözleri sizlerle payla şmak isterim: "Biz Almanlar,ahlaki değerlerimizi mi yitirdik; hay ır, böyle bir iddiada bulunamayız.Çünkü büyük çoğunluk, düzgün bir ya şam sürmeye özen gösteriyor.Bununla birlikte, insanlar ın başkalan ad1na karar verdiğikamusal alanda ahlakm kenanndan kö şesinden ufalandığın ı maalesefgörüyoruz. Toplumumuzun dört bir yan ında bugüne kadargörülmemiş ölçüde ba şkalar ın ı hiçe sayan bir bencillik, kendisindenbaşkas ın ı dü şünmeme, açgözlülük süratle yayılmaktad ır" demeksuretiyle o gün Almanya'daki toplumsal çözülmü şlüğe vurguyaparak olas ı tehlikeler konusunda dikkat çekmi ştir. Yans ızve tarafsız olarak yapacağımız bir gözlem ve tespit sonucu,bugün içinde yaşadığımız Türk toplumundaki ko şullarla busözler ne kadar örtü şmektedir, takdirlerinize sunuyorum.Türkiye Barolar Birliği, yargı reformu konusunda kurulduğu1969 y ıl ından bu yana say ısız toplantı, seminer, sempzyum,açıkoturum düzenlemi ş, ayrıca çeşitli zamanlardayap ılan benzeri çal ışmalara hep katkı sunmuş, raporlar düzenlemiş,kitaplar yay ınlanııştır. Son olarak bu etkinli ği düzenlediktensonra bast ırilan ve sizlere sunulan Say ın MustafaTöre Yücel'in "Türkiye'de Yarg ının Etkinliği" kitab ı, bu alandaönemli bilgi kayna ğı olacakt ır. Bunu da sizlerle paylaşmak istedim.Değerli konuklar; sayg ın, etkin ve yetkin kat ılımc ılanngörüş ve dü şünceleriyle büyük bir zevkle, dikkatle izleye-9

ÖZDEM İR ceğimiz" Yargı Reformu" konu ba şl ıkl ı toplantımız ın huku-OZOK'UN kumuza, yargınııza, demokrasimize ve hepsinden önemlisi,KONU Ş!MSI yaşadığımız sürece olumlu katk ılar sunması dileğiyle emeğigeçenlere ve bize katk ı vereıılere teşekkür eder, siz sayın konuklarasevgi ve en içten, en derin sayg ılarımı sunar ım.10

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGESİ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUBirinci Gün18 Haziran 2008Birinci Oturum"Türk Yarg ı Sistemine Bak ış "Oturum Ba şkanıProf. Dr. Yener ÜNYERYeditepe Üniversitesi

Sunucu: "Birinci Oturum"un konusu, "Türk Yarg ı SistemineBakış." Konuşmac ılarınuz, Prof. Dr. Yener Ünver, YeditepeÜniversitesi; Doç. Dr. Ümit Kocasakal, Galatasaray Üniversitesi;Say ın Fahrettin Demira ğ, Önceki Askeri Yarg ıtay Başkanıve Say ın Doç. Dr. Mustafa Tören Yücel'i, Çankaya Üniversitesi,ayn ı zamanda sunumunu yapmak üzere masaya davetediyoruz.Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCEL (Çankaya Üniversitesi):Say ın Ba şkan, Say ın konuklar, hepinizi sayg ıyla selamlıyorum.Ben bugün dört ayr ı oturumda çok k ısa ölçüm bilgilerisunmak üzere huzurunuza geleceğim. Ama sab ır gösterirsempozyumun ikinci gününe te şrif ederseniz, "ÜçüncüOturum"da tüm bu sunular ın "Yarg ısal Ana/iz ve Sorunlar"bölümünde irdelenmesine tan ık olacak; sorular ınızı değerlendirmekimkanı bulacaksınız. Yalnız, bu sunaca ğım istatistikbilgileri, daha önce Genel Müdürlü ğü'nü yaptığım ve dünyaortam ında belki de en sağlıklı, en güvenilir istatistik verilerolarak düzenlenen, çağdaş hale getirilen Adli Sicil ve istatistikGenel Müdürlü ğü'nden elde ettiğimiz verilere aittir. Buveriler 15 y ıl önce Internet ortam ında web sayfas ına intikalettirildi. Vergilerle beslenen yarg ının işleyi şine ait bilgi eldeetmek bir s ır olmaktan ç ıkmas ı lazımd ı ve ç ıktı .Bu sempozyum çerçevesinde sunaca ğımız bu veriler yargısistemi çal ışmas ınm ne derece etkili/kaliteli ve optimizeMUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NKONU ŞMAS İ13

MUSTAFA edildiğini göstermesi bak ımından çok anlaml ıdır. Biraz sonraTÖREN oturum ba şkan Say ın Ünver'in de de ğerlendirmesini yapaca-YÜCEl' İN ğı üzere, biz çok ciddi temel yasa de ğişiklikleri yaptık. Yalnız,KONU ŞMASI pragmatik aç ıdan baktığınız zaman, böyle köklü bir de ğişikliğegerek var mıydı sorusu akla gelmektedir. Yeni CMK ileceza adaleti sistem i şleyi şi ile aktörlerin (Savc ılar, hakimler,avukatlar, bilirkişiler, tanıklar vs.) tutumlar ında ne türdentemel değişiklikler oldu? Yargı süreçleri ne derece hızland ı?TCK ile cezalar ağırlaştığı ve çekilen medyan ceza süresi artt ı-ğı için işlenen suçlarda azalma oldu mu? İşte bu türden sorulannYarg ı Reformu başlığı altında sorulmas ı gereklidir. Cezahukuku ile toplam suç miktar ı arasında doğrudan bir ilişkiyoktur. Suçlulu ğun sayısız nedenleri vard ır. Daha zecri birceza hukuku işlenen suç miktar ın düşürmeyeceği gibi suçluların iyile ştirilmesine odaklannu ş ceza infaz siyaseti de suçmiktar ını düşürmeyecektir. Suçluluk toplumsal bir fenomenolmas ı kadar, suçlunun toplumdaki di ğer üyeler ve gruplarla/kurumlarlaili şkiler ve ba ğlar içerisinde olmas ını içermektedir.Ne var ki, bu ili şkiler/bağlar eskiye göre oldukça zayıftır.Suçlular ın iyileştirilmesi yalnzca ceza hukuku ve cezaadaleti sistemi ile gerçekleştirilemezse de, bu amaca yöneliktoplumun tüm diğer kurumlarına destek sağlamak temel birişlev olarak varlığmı sürdürmektedir.Ancak bir şeye vurgu yapmak istiyorum. Türkiye'de yanlış bir algılama var, o da şu: "TBMM yasa fabrikas ı gibi çal ış tı -ğında, toplumsal mühendislik gerçekleşir." Bu büyük bir yanılgıdır.Siz uzun süreli bir süreçle kültürel iklimi yaratmadankafadaki, beyindeki, tutumdaki, davranış kodlar ındaki değişimisağlayamazsanız. Özetle yasalarla hiçbir şey yapamazsınız.Hele böyle boyac ı küpü gibi 1-2 y ılda haz ırlanan temelyasalarla illüzyon yaratma d ışında bir şey yapamazs ınız.Bakın, temel bir yasanın nasıl haz ırlandığı konusundasize bir örnek vereyim: ABD Hukuk Enstitüsü Model CezaKanununu tam 12 y ılda haz ırlad ı. Biz rahmetli hocam FarukErem'le temel yasaların hazırlanmas ı yasa tasla ğı üzerindeçalışma yaparken, olu şturulan komisyonun devaml ı çal ışankurumlar olarak kurgulanmas ı ele al ınmıştı. Yasa geçti, ama14

kurullar çal ışmalann genellikle hafta sonlarına inhisar ettir- MUStAFAdiler. Yapay zeka ile donat ılmış öyle insanlar ki, Cumartesi- TÖRENPazar günleri yo ğunlaşabiliyorlar. Böyle i ş olmaz, olmad ığı YÜCEL'iNiçin de sonuçta yasa adında yönetmelik ç ıkartıyoruz. KONU Ş?.SIBenim size bu ilk tabloda s ımaca ğım şey, ceza adaletiningirdisirıde çok önemli bir patolojiye, itham yüzdesindekianormalliğe işaret etmektedir. Türkiye'de bu Oran % 55 civarındayd ı. 1955 y ıl ından itibaren yava ş yavaş dü şmeye ba şladıise de oran diğer ülke verileri ile mukayese edildiğinde oldukçayüksek ve rasyonellikten ı uzak bir görüntü vermektedir.Bu konuda yeni CMK ile önemli bir de ğişikliğe tanık olundu.Cumhuriyet savcıları "iddianamenin reddi" kurumu ile kamudavası açılmas ında daha özenli davranmaya ba şlad ılar vesonuçta bu oranda metazori olarak % 34'e varan bir dü şmesaptandı. Bu çok ciddi bir olay, %34'lara dü şmesi dava ekonomisiaç ıs ından ciddi bir geli şmedir. Kalite sağlama ad ınabu trendin devam etmesi üzerinde durulmal ı; ortak davranışkodlar ı geliştirmek üzere kollukla etkile şim ve geribildirimefazlaca odaklanılmal ıdır.itham/Berat oranlar ı(1986-2006)Yil Itham Beraat1986 47.6 15.01987 47.3 21.21988 48.3 11.71989 50.2 20.31990 50.9 22.21991 52.2 23.11992 50.1 23.41993 49.5 23.01994 50.9 25.61995 50.6 24.21996 50.5 27.81997 41.9 26.12002 50.3 27.92006 34.0 30.015

MUSTAFA Şimdiye kadar ceza yarg ıs ında görülen yüksek ithamrOREN oranlar ı karşıs ında beraat oranlar da a şırı derecede yüksekYU(ELN bir seyir izlemi ştir. Bir i şletmenin/sistemin uzun y ıllar % 27;KONU ŞMASI 1986'dan itibaren de % 15'lik bir fire ile varl ığım sürdürmesinidüşünebilir misiniz? Böyle bir endüstri çalışamaz, rekabetortam ında dayanamaz. Ama dikkat edin, bu oranlar 1988 y ı-l ında % 11, 1989'da % 20, 1996 y ıl ında % 27'e varmaktad ır.Bu ortalama beraat oran ının ağır ceza mahkemeleri ve DGM/yetkili ACM itibariyle bu de ğerlerine baktığımzda bu oranlaroldukça yükselmektedir. Bu nedenle Cumhuriyet savc ılarıözensiz veya olgunla şmam ış iddianamelerden kaç ınmayaözen göstermeleri; tüm enformasyon kaynaklar ına başvurulmadanve sanığın mahkümiyet olas ılığı yüksek olmad ıkçakamu davas ı açmamal ıdırlar.Ben biraz daha ciddi bir analizle bu oranlar ı sundum.Adli Sicil ve istatistik Genel Müdürlü ğü'nün "hizmete özel"olarak ç ıkardığı bültene bak ıldığında, daha şişirilmi ş beraatoranlar ına tanık olacaks ınız. Bunun hatal ı bir sunum oldu ğunubelirtmek isterim.Bu bağlamda önemli bir geli şme (y ıllar önce de yasalaştır ılabilecek) iddianamenin reddi kurum ııdur. Cumhuriyetsavc ıları, kolluktan ald ıkları tüm istemleri zay ıf bir emare deolsa mahkemeye intikal siyasetini benimsemi şlerdi. Onlariçin kamu davas ı aç ılması ilke, takipsizlik karar ı verilmesi iseistisna oluyordu. Japonya'da ise tamamen kar şıs ı bir siyasetbenimsenmi şti. Halbuki Cumhuriyet savc ılarının dosyay ı yeterlikan ıt/yeterli şüphe ölçü tü ile değerlendirip, kamu davas ıaç ıp açmamaya karar vermesi gerekirdi. Hukuk Fakültelerindekidogmala şan klasik öğreti, "Türkiye'de legalite/kanunilikilkesi var, cumhuriyet savc ılar ı dava açmak zorundad ırlar" idi.Adalet Akademisi'nde "Adalet Psikolojisi" konulu konferans ıverirken, stajyer öğrencilerin halen savc ılarca "Siz dava aç ın,niye sorumluluğu üzerinize al ıyorsunuz, müfettişlerin dikkatiniçekiyorsunuz? Siz aç ın, mahkemeler haiietsim" şeklindeki direktiflerinidü şündürücü buldum. Japon Ba şbakanı Tanaka'runLockheed skandal ı nedeniyle mahküm oldu ğu Japonya'da,o zaman Tokyo Başsavc ısı meslektaşıımz, yardımcılarına şu16

dictum'da bulunuyordu: "En ufak kuşku duyman ız halinde, te- MUSTAFAreddüt halinde, lütfen dava aç ınay ın." İşte ülkede özensiz aç ılan, rÖRENsüzgeçlerımeyen kamu davalar ı kar şıs ında yarg ıda i ş yükü YÜCEL' İ Nenflasyonu kaç ınılmaz olmakta, yarg ı kaliteden ödün vermek KONU Ş(MSIdurumunda kalmakta ve sonuçta yarg ıya güven duygusu zedelenmektedir.Bu konunun ayr ıntıl ı analizi için TBB taraf ındanyayınlanan Türk Ceza Siyaseti ve Kriminoloji adl ı eserimebaşvurulmas ı önerilmektedir.Ülkeler Mahkümiyet oranlarıÜlkeAlmanya 96,5Çin 99,6Fransa 98.9İ ngiltere 90.3sveç 94.7Japonya 99.9Kore 99.6Türkiye 70.0Ülkeler bakımından mahkümiyet oranlar ım sergileyenyukarıdaki tabloya baktığırıız zaman en iyi performans ı sağlayanJaponya, sanki bir makine adaleti gibi mükemmel çalışanbir sistem sergilemektedir. Bunu etkileyen en önemliparametre sistem girdisindeki ay ıklama sürecidir. Ülkemizdeözenli bir ay ıklama i şlemi yap ılmadan sisteme sokulan i şleryargılama sürecinde kendili ğinden (zamanaşımıyla buharlaşması)ayıklanmaktad ır. Rah şan Ecevit affı diye anılan 2466say ıl ı Af Kanunu türünden her y ıl en az ından 250-300 bin arasında zamanaşumndan dü şmelere tanık olmaktay ız.11 " İstanbul 1. ACM'deki duru şmada tümü tutuksuz olan 106 ki şinin Kaçakçıbkla Mücadele Kanunu'na muhalefetten yarg ıland ığı dava zamana şı -m ı nedeniyle ortadan kald ırıld ı." (Milliyet 12/06/2008, s.5).17

MUSrAF4TÖRENYÜCE EINKONU ŞMASICeza Mahkemelerinde Dü şme Kararları(1986-1997)Y ıllar Karar say ıs ı D Düşme % D1986 1097794 100 114838 10.5 1001987 1173763 107 141123 12.0 1231986 1297992 118 146987 11.3 1281989 851736 78 225537 25.9 1921990 876057 80 148554 17.0 1291991 999148 91 172237 17.2 1501992 1042969 95 201051 19.3 1751993 1061026 98 204907 19.0 1781994 1221411 111 241177 19.7 2101995 1226092 112 245224 20.0 2131996 1198608 109 223524 18.6 1951997 1183859 108 234337 19.8 2042006 2041259 185 58267 2.8 50Bu verilere haz ırl ık soru şturmas ı ile Yargıtay evresindekidü şmeler de eklenmelidir. Özetle sistemin varl ığı, etkili ve kaliteliadalet için yeterli olmuyor. Sistem her evresinde oldukçafire vermektedir. A İl-IM'ce kamu davas ının zaman aşım ına girmedensonuçland ır ılmas ı amac ıyla koşullar ın ciddiyetinin gerektirdiğipozitif tedbirlerin al ınmas ı gerektiği ilkesi benimsenmiştir.2Bayanlar, baylar; Bakanl ık Strateji Belgesi'nde sözü edilenköklü değişimlerle yarat ılan bir illüzyondur. Temel yasalar ıdeğiştirmek suretiyle bir illüzyonun yerine ba şka bir illüzyonunikame edilmesidir.Ülkelere mahkümiyet oranlar ı tablosuna baktığmızda,Türkiye d ışında tümü mahkünıiyet aç ısından % 90'lar ınüzerinde çalışmaktad ır. Bu oran ceza adaleti kalitesi adınaciddi bir göstergedir. Gönül isterdi ki, Dokuzuncu Be ş Yıll ıkPlan ı'nda hedef olarak, bu mahkümiyet oran ının % 80'e ç ı-2 Bkz. Türkmen/ Türkiye davas ı RG, 27/03/2008-26829.18

kart ılması ön görülsün. Böyle bir hedef görmedim. Demek ki MUSrAFAhedefsiz bir gemi, pusulas ız bir adalet gemi söz konusu. On TÖRENyı' genel müdürlü ğünü yaptığım Adli Sicil ve istatistik Genel YÜ[EtNMüdüriüğü'nde yargının işlevi konusunda geribildirime ait KONU ŞPMSIs ıhhatli istatistik veriler bulunmas ına karşın, stratejilerin oluşumundadikkate al ınmadığına; buna kar şın AB Komisyonuuzmanlar ınca bu verilerin değerlendirilerek sistemin eleştirikonusu yap ıldığına tank almaktay ız.Bak ın, CMK de ğişmeden evvel (2004) Adalet Komisyonu(Alt-Komisyon Ba şkan) Say ın Hakkı Köylü'ye dedim ki,"TCK tasar ıs ı elimizden kaçtı, ama izin verin de CMK tasarıs ı bak ı-m ından size Türkiye profilini sergilemek suretiyle, Türkiye gerçe ğinitam tahin." Üzülerek söyleyeyim; ilgi duymad ılar. İşin enteresantarafı, yabanc ı antrenörlerjuzmanlar Avrupa Birli ği'nden(üç kez) geliyor; savc ılar, a ğır ceza reisleri v.s, ile tercümelerlearacıli ğı ile söyleyişiler yap ılarak k ısa sürede Türkiye profihiniçizebihiyor ve öneriler s ıralayabiliyor. Bizden de alacaklar ıçok dersler olmasına karşıl ık bizlere ders vermeye kalk ışıyorlar.Ceza Davalar ı (2006)Kamu Davas ı Toplam %Özel Yasalar 926.397 56TCK 732.746 44Genel Toplam 1.659.143 100Ceza hukuku denildi ğinde TCK akl ımıza gelmesine kar şılık bu tabloda görüldüğü üzere, özel yasaların a ğırl ı bir oranıvard ır. 2005 y ılı önceleri Türkiye'de özel yasalar ın oran 4/5idi. Ceza Kanunu temel bir yasa olmas ına karşın uygulamaoran çok istisna idi. . Bu zamanla erimeye ba şladı. Bu süreçtedekriminalizasyon dedi ğimiz suç olmaktan ç ıkarma, arka-19

MUSTAFA sından depenalizasyon dediğimiz idari para cezalar ına dönüş-TüREN türme ve Kabahatler Kanunu ile Ceza Kanununa ait i ş yükünüYÜCEL' İN azaittık. Bu durumda bile oranlar küçümsenmeyecek derece-KONU ŞMASI dedir. Özel yasalar ın oran ı % 56 iken, TCK oranı % 44'tür.Ben fazlaca vaktinizi almak istemiyorum. Bu tablolar ısempozyum kitab ı bas ıldığında ayr ınt ılı olarak inceleme olanağınızolacakt ır. ilginiz için çok teşekkürler.YENIR Prof. Dr. Yener ÜNVER (Oturum Ba şkanı, Yeditepe Üni-ÜNVER İN versitesi Hukuk Fakültesi Ö ğretim Üyesi): De ğerli TBB Ba ş-KONU Ş SI kam, siyaset, hukuk ve bas ınım ızın değerli mensuplar ı, sayg ı-değer hukukçular; Barolar Birli ği'nin son zamanlarda yaptığıola ğanüstü organizasyonlarda bize de zaman zaman yer vermesi,özellikle bu toplant ıya daveti için ba şta say ın BarolarBirliği Başkanı olmak üzere, bu organizasyonda eme ği geçenbütün değerli dostlara sonsuz te şekkürler. Bu tür toplant ılargerçekten hukukumuzun geli şmesine önemli katk ılarda bulunmaktadır. Bunun son örneklerini, TBB'nin son ç ıkan yayınlarınabaktığım ızda aç ıklıkla görüyoruz.Her birimiz sözü çok uzatmadan 20'5er dakikal ık sunumlarhalinde önce sunumlar ımızı yapal ım. Akabinde sorucevaptarz ında bir tart ışma olana ğımız da olacakt ır. Bu oturumda,benim d ışımda 2 değerli konu şmacı var. Birincisi Doç.Dr. Ümit Kocasakal, Galatasaray Üniversitesi Ö ğretim Üyesi.Diğeri ise, Askeri Yarg ıtay' ın önceki Başkan, say ın (E) HakimFahrettin Demirağ. Ben öncelikle çok genel olarak ceza muhakemesiyleilgili olarak bir aç ıklama yapaca ğım. Arkas ındanÜmit bey ve Fahrettin beyler de kendi aç ıklamalar ını yapacaklar.1. GENEL OLARAKKonuya ba şlamadan önce, çok k ısa bir iki cümleyle belkihukuk eğitimine değinmekte yarar var. 0 da şu: Akademisyenlerolarak çuvald ız ı öncelikle kendimize bat ırarak işeba şlamakta yarar var. Hukuk fakültelerinde, özellikle de devlet20

üniversitelerinde ciddi bir kan kayb ı söz konusudur ve hakikaten YENIReğitim bak ımından kal itesizlik alm ış başın ı gitmektedir. Öğretim ÜNVER'Nüyeleri legal veya illegal biçimde ama mesai ve özellikle ders KONU ŞPMSIsaatleri esnas ındaki vakitlerinin çok büyük bir k ısmını, bazende neredeyse tamamını para kazanma hırsıyla avukatl ık vediğer gelir getirici hukuk i şlerine ayırmaktad ırlar. Derslerinçoğuna asistanlar girmekte, bilimsel çal ışmalar ve yaz ılar yahiç yap ılmamakta veya asistanlar ın ürettikleri hocalar ın isimleriyletek ba şına veya birlikte yay ınlanarak hiç yay ın yapmamaveya yapamama ay ıbı örtülerek gün geçirilmektedir.Hasbelkader bilim adam ı yokluğu nedeniyle kendilerine akademikliyakat gere ği değil idari görevlerin aksamamas ı içinb ırak ılan içi boş bazı unvanlar ı bilimsel faaliyetlerinin önünegeçirerek bir akademisyenin 24 saatini kontrol mekanizmas ırolünü üstlenmekte veya bilimsel faaliyette bulunulmas ı içinizin al ınmas ı gerektiği zannıyla işe devam çizelgesi tutmak,odas ında bulunmayan akademisyenin kap ısında o anda odasında bulunmad ığına ili şkin tutanak tutmak ya da aynı gerekçeyleöğrencinin eline şikayet dilekçesi vererek şikayet etmesiiçin azmettirerek bilimsel faaliyetleri sekteye u ğratmaları,kendileri yerlerine derse soktuklar ı asistanlarm ders verdi ğiöğrencilerin tamam ına yakınının gayet iyi puarılarla mezunetmek, yıl sonu al ınan s ınav notlar ına yüksek oranlarda notekleyerek ve hasbelkader bir lisede yar ım yamalak ö ğrenilenbir yabanc ı dilin kendisini önemli veya üstün s ınıf bir insandurumuna soktu ğu saçmal ığına kendisi de inanarak, hukuktaişe yaramayan bir ülkenin dilini bilmeyi emekliliğe kadar bilgieksikliğini gizleyeceği bir liman kırıntısı gibi görmek gayretleride bundan olsa gerektir.İşe buradan ba şlamak gerekir. Hukuk eğitimini çok ciddi birşekilde elden geçirmemiz gerekir. Hukukçu olmayan ın hukukçuyeti ştirmesi gibi ki şilerin kendilerine k ıymet atfetmeleri, dersprogram ı içeriklerinin denetlenmemesi, ba şkas ının eserlerinikendi eseri gibi kullanmak veya bilimsel etiğe ayk ırı yada intihal çal ışmalarını ödüllendirmek, akademik unvanlar ıparaya dönüştüren formüller bulmak, devletin maa ş verdiğiasistanlar ı avukatl ık yazıhanelerinde kendi özel i şleri içinMl

YENER kullanmak, bilimsel faaliyetlere kat ılan asistanlar ı ad ım ad ımÜNVERIN takip ederek bir daha kat ılmamalar ı için tehditle sindirmekKONU ŞMASI gibi faaliyetlerden bilimsel faaliyetlere vakit kalmad ığı vekendi dersine s ınav sorusu hazırlama yetene ği ya da vaktiolmadığı için başka fakültelerin s ınav sorusu ve cevap anahtarlarımasistanlara vererek i şin idare edildiği bir ortamda, iyihukukçu yeti ştirilmesinden veya mezun olan bu ö ğrencilerinhukuku doğru uygulamas ı beklenilemez; beklenilirse neolaca ğın ı anlamak için şu andaki tabloya bakmak yeterlidir.Hukuk fakülteleri giderek ciddi bir e ğitim ve öğretim kalitesizliğininbata ğında boğulmak üzeredir ve buna acilen çarebulunmal ıdır. Hukuk reformu için ilk ad ım buralardaki rezaletduruma son verilmesiyle, ders kalitesinin arhr ılmas ıylaatılmalıd ır. Türk yarg ısı artık, iyi hukukçu yeti şmesini engelleyenbu nedenlerle, geçmi ş 10-20 y ıl ile kıyaslandığında entemel ve basit hukuksal konularda dahi hatal ı kararlar üretmeyebaşlamıştır.Diğer taraftan hukuk ile kanunu birbirinden ay ırmak ve kanunyapma gücünü veya parlamentoda çoğunluğu elde tutmanınher düzenlemeye me şruluk niteli ği katmayacağmı,bilimde el-parmak-oy say ısının önemli olmad ığım, kanunyapmanın mutlak siyasi bir i ş olmaktan ziyade bilimsel niteliklibir işin parlamentoca kanunla ştırılmas ı olmak gerektiğini,'ben yaptım oldu, olmazsa yarın değ-i ştiririm, istersem ki şiyeözgü kanun ç ıkarırım ve kimse kar ışamaz, çünkü demokrasi budur,seçimde çok oy ald ım' demek siyaseten ve şekli hukuk aç ısındanmümkün olmakla ve milletvekili çoğunluğunu elde tutuncakanunen olanakl ı olmakla birlikte; hiçbir zaman bununhukuksal oldu ğu anlamına gelmedi ği ve çoğu kez hukukauygunlu ğa karine dahi te şkil etmedi ği gözden kaçırılmamal ı-dır. Hukuk devleti, dünyanın hiçbir hukuk sisteminde ve akl ıbaşında hiçbir hukukçusuna göre, ço ğunluğun keyfi kanunçıkarmas ı anlamına gelmemektedir.Kald ı ki hukukçularm ne söyleyeceklerine ise hiç amahiçbir şekilde kanunkoyucu, hele bir ülkenin en temel de ğerlerlistesini olu şturan ve en önemli kanunlar ı niteli ğindeki22

Kod'lar ı sadece milletvekilleriyle ve birkaç eski tanıdık hu- YENERkukçuyla yapanlar karışamaz. Masaba şı politik aray ış ve sun'i ÜNVERINolu şturulan çözümler şimdilik kanunla şabilir ve çoğu da de- KONU ŞfMSIğerli Alman ceza hukukçusu ve hukuk felsefecisi Radbruch'unifadesiyle 'kanuni haks ızl ık'lar olur ki, bu durum bu yang ındanmal kaç ırırcas ına gizli, acele ve/veya ilgisiz kanunlar ın ilgisizgeçici veya son maddelerine eklenen ve nedeni anla şılamayandüzenlemelerin, daha sonra ko şullar normalle ştiğinde vebilime değer ve önem verilerek gerçek anlamda ça ğdaş sosyalhukuk devleti reformu yap ılmak istendiğinde, bunlarm,ilk değiştirileceklerin listesini olu şturmaya da engel olamaz.Genelde hukuk ve ceza hukuku tarihi özelde ise bizatihi yaklaşık 3 yıll ık geçmi şe sahip CMK'nda şimdiye kadar yap ılandeğişiklikler ve bu ba ğlamda bu ve son y ıllarda yap ıları kanunidüzenlemelere bilim adamlar ının yönelttiği bilimsel eleştirileriki şisel hakaret gibi alg ılayan baz ılarının bu eleştirileriönlemek veya gizlemek için kalk ıştıkları sald ırılar ve kontrolsüzönyargı ve öfkeleri bunun aç ık ispat ıdır.Tabii burada ceza muhakemesinden söz ederken, sadecekanunlardaki düzenlemelerden hareket etmek çok doğru veyeterli olmayacakt ır; pozitif normlar zamanla çok de ğişebilirler.Önemli olan, hukuk ilkeleri ve sistem ile pozitif normlarrnbu evrensel muhakeme hukuku ilkelerine uygunlu ğudur. Pozitifnormlar ın dışında, yazılı olmayan, ama ça ğda ş, evrensel standartlardakihukuk normlar ıru, hukuk ilkelerini ve özelliklekonumuzla ilgili olarak da ceza muhakemesi ilke ve kuramlarını dikkate almam ız gerekiyor. Muhakeme hukukuna ili şkinreform çal ışmalarında ceza hukuku çok önemlidir. Çünkü,bütün bu sempozyumun da belki arka planında yatan çokönemli bir felsefeyi uygulamam ıza, kafamıza yerle ştirmemizeve belki de arzuladığımız ça ğdaş hukuk devleti kültürününoluşmas ına doğrudan katkısı olacaktır. Ceza normiarınınhukukun etkinle ştirilmesi, hukuk normlar ının uygulamadaetkin hale gelmesi konusunda çok ciddi bir bekçili ği, yaptırımtehdidi ve çok ciddi bir toplumsal etkisini görüyoruz. Tabiidirki, bunda hukuk kültürü hukuk ilkeleri de önemlidir.Di ğer yandan, kanunlar, bu hukuk araçlar ı olmaksızm bunu

YENER ba şarabilmemiz mümkün de ğil. 0 yüzden, ben burada sizeUNVER'IN daha çok Ceza Muhakemesi Kar ıunu'ndan söz edeceğim. BuKONU ŞMASI surette, belki devam eden bir reforma az da olsa katk ı sağlanabilir,böylece de bu sempozyum amac ına ulaşmış olur.Sadece saptama yapnıam ızın bu anlamda çok faydas ı yoktur,geçen son 3 y ıl yeterince tart ıştık bunlar ı . 0 nedenle, tebli ğlerve soru-cevap k ısmında tartışılan konularda ne olmas ı gerektiğinide ifade edersek, as ıl yarar o zaman görülür.Burada çok önemli bir şeye dikkat çekmekte yarar var:Sanılanın aksine, ceza muhakemesinin ya da ceza yargılamas ı-nın tek amacı maddi gerçek değil. Adli yarg ılanmanın gerektirdiğiçok önemli ba şka amaçlar (kamu barışının sağlanması,ihkak ı hakkın önlenmesi, cezanın infaz niteliğinin güvenceyeal ınmas ı v.s.) da var, ceza muhakemesinin hedefledi ği amaçlaryuma ğından söz etmek gerekir ki, bunlar ın içinde, maddigerçeğin araştırılması ve ortaya ç ıkar ılmas ı amac ı d ışında, çokönemli birisi san ık haklar ın ın korunmas ıdır. Ceza muhakemesikanunlar ındaki koruma tedbirleriyle ilgili normJar ın as ıl işlevibu amaca yöneliktir.Bu bağlamda tabii bir şeyi öne çekmemiz gerekiyor: Maddiceza hukukunun aksine, genelde hep ceza yarg ılamasındak ıyas ın olabileceğini, bo şluk varsa çok rahatl ıkla hakimin k ı-yasen bunu doldurabilece ği söylenmektedir ki, bu çok ciddibir hatad ır. Oysa ceza muhakemesi hukukunda iki noktadakıyas engellenmiştir; bu iki noktada artık kanurıilik ilkesi, cezamuhakemesinde çok etkin bir rol oynamaya ba şlamışt ır ve kiyasyasakt ır. Bunlardan birincisi istisnai normiar, ikincisi isebu koruma tedbirlerine ili şkin düzenlemelerdir. Koruma tedbirlerikonusunda e ğer pozitif düzenleme yoksa, biz buradakıyas yaptığımız anda hem çoğu kez suç ve bazen de hukukaaykırı haks ız fil i şlemekteyiz, hem de oradan elde etti ğimizdeliller otomatikman hukuka ayk ırı hale gelmektedir.Madeni devan ı eden bir reform olduğu söylenmektedir, o haldeCeza Muhakemesi Kanunu bak ım ından belki şu anda çok önplana ç ıkan temel baz ı noktalara dikkat çekersek, yap ılacakdüzenlemelerde onlar ın da dikkate alınmasına belki faydal ı24

olunabilir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun sis- YENERtematiğini hiç atlamadan, en az ından 20 dakikal ık konuşma ÜNVERiNsüresinde 30 ana ba şlık alt ında bazı hususları belki dikkati KONU5A5Içekmekte yarar var.Il. ÖNEML İ HÜKÜMLERE İLİŞKİNDEĞERLEND İRMELER1. GÖREVCMK'n ın 6. maddesinin ilk şeklinde, iddianamenin kabulündensonra alt görevli mahkemenin görevsizi ik karar ı vererekdavay ı alt görevli mahkemeye göndermesi yasaklanm ıştı. İddianamerıinkabulüyle dava aç ıldığı için daha önceki zamandiliminde bu tür bir karar verecek mahkeme ortada bulunmamaktave daha sonra görevsizlik kararın vermek ise, bizatihi6. madde ile yasaldanarak i ş bir ç ıkmaza sokulmu ştu. Maddemetni öğretide ve taraf ınuzdan çok ele ştirildi ve de ğiştirilerekgörevsizlik değerlendirmesi için mahkemeye uygun zamanve yetki aç ısından olanak tannması gerektiği belirtildi.Doğrusu bu konuda CMK m. 6'daki düzenlemesi içeri ği,mülga 1412 say ılı CMK'nın ilgili hükümlerinde daha sa ğlıkl ıdüzenlenmişti (Bkz. Mülga CMUK m. 262-263) ve hatta songeçirdiği değişikliğe rağmen hala CMK m. 6'dan daha doğruve işlevsel bir düzenleme içermekteydi.Ciddi eleştiriler ve yeni düzenlemelerin uygulamadaotaya ç ıkardığı ciddi sorunlar görüldü ğü için, CMK'nın 6.maddesi sonradan de ğiştirildi. 5560 say ılı Kanun'la yap ılandeğişiklikle biliyoruz ki, üst yetkili mahkemenin 'duru şmada'görevsizlik karar ı vererek i şi alt dereceli mahkemeye gönderemeyeceğikabul edildi. Değişmesi gerekiyordu: çünkü ilkşekliyle oldukça hatal ı düzenlenmişti. İddianamenin kabulündensonra üst yetkili mahkemenin aşağıya göndermesi görevsizlikkarar ıyla engellenmişti, ama ne an itibariyle sa ğlıklı birdeğerlendirme için ne de yetki aç ısmdan görev konusunudeğerlendirme imlönı yoktu. Çünkü 5271 sayıl ı yeni CMK25

YENER ile gelen bir sistem değişikliği, yani ara muhakeme yap ılanUNYERIN düzenlemede atlannııştı. Oysa, art ık soru şturma evresi ileKONU ŞMASI kovu5turmà evre aras ında davan ın aç ılmas ı sürecine ili şkinara mahkeme söz konusudur. Yeni sistemde art ık savcı davaaçamamakta, sadece iddianaineyi düzenleyip ilgili mahkemeye vererekdavan ın açılmas ın ı önerebilmekte, talep edebilmektedir. Davay ıaçan iddianamenin kabulü karar ıyla mahkemedir veya iddianameninmahkemece incelenmesi için öngörülen azami 15 günlük süregeçince kanun gereği otomatik olarak dava aç ılm ış say ılmaktadır. 0yüzden, görevsizlik karar ı verilmesine ili şkin süre konusundasağlıkl ı bir zaman dilimi ve yetki sorunu olmayan düzenlemeyap ılması gerekmekteydi.Madde mevcut haliyle, 1412 say ıl ı CMUK'nın değil, ancak5271 say ılı CMK'n ın 6. maddesinin ilk şeklinden daha yerindedir.Ancak yine de bu konuya ili şkin yeni düzen leine de, baz ısorunlar ı içerisinde bar ınd ırmaktadır:a. Madde metni, sadece "duru şmada suçun hukuksal tavsifinin(niteliğinin) değiştiğinden söz edilerek görevsizlik karar ı verilnıesinive dosyan ın üst dereceli bir mahkemenin alt dereceli birmahken ıeye gönderilmesini" yasaklamaktad ır. Buna kar şılık, hukuksaliıitelik değişikliği olmadan (savc ı veya iddiartameyi inceleyemahkemece gözden kaç ır ılarak ya da 15 günlük iddianameinceleme süresinden iddianame incelenemedi ği için davaaç ıldığında) mahkeme bu tür bir karar ı verebilecektir. Oysabu istenen ve arzulanan bir şey değildi. Getirilen de ğişikliğinbu olas ıl ıklar ın tümünü kapsamas ı gerekirdi ve bu amaca yönelikfarkl ı bir ifade kullan ılmal ıyd ı .1,. Madde metninde, bu görevsizlik karar ının verilemeyeceğian 'duru şmada' diye ifade edilmi ştir. Böylece sadece duruşmahaz ırl ığı esnas ında hukuksal nitelik de ğişikliği gerekçesiylegörevsizlik karar ı verilmesine olanak k ılınm ış ve fakatduru şmaya ba şladıktan sonra bu engellenmi ştir. Fakat şimdi26

urada "duru şmada" lafı bakımından belki biraz daha geriye YENERçekmek gerekir(di). Eski yasan ın düzenlemesini o yüzden ÜNVER' İ Nçok daha isabetli buluyorum. Çünkü yeni CMK'mn ilk dü- KONU ŞMAS İzenlemesi üzerinde sonradan yap ılan değişiklikle ilave olarakgörev konusunu değerlendirme sürecine sadece 'duru şmahaz ırlığı' zaman dilimi yarat ılmıştır. Halbuki duru şmadamüdafiin söyleyece ği şeyler var, savc ının söyleyeceği şeylervar, katılmak isteyen ki şilerin söyleyecekleri var, orada belkitart ışmaya açmak iyi olacakt ı ve belki burada iddianameninokunmasından, ilk sorgudan sonraya çekmek çok daha yararlı olacaktı. Duru şmanın başında bir mahkemenin tüm dosyayabakarak ve bu arada duru şma hazırlığı evresinde toplananyeni verileri de de ğerlendirerek ve belki de di ğer muhakemesüjelerinin katk ılar ın ı da göz önünde tutarak görev konusunundaha sa ğl ıkl ı değerlendirilmesi mümkün olurdu. Başkabir ifadeyle, eylemin gerçek anlamda anlaşılması için en az ından"duru şmada iddianame okunduktan" ya da "ilk sorgu yap ı!-d ıktan sonra" denilerek, hem duru şman ın ba şında yap ılacakkatkıların dikkate al ınması sağlanmal ıyd ı hem de CMK m.S'in metni ile paralellik kurulmal ıyd ı.c. Nitekim davalar ın birleştirilmesi halinde, bu görev kurallarınaistisna getirilmektedir. Birle ştirilen davaların ayr ılmasıdurumunda, ayr ılan davalara esasen görevli mahkeme bakacağıhalde, işin esas ına girdikten sonra ayrılan davalara aynımahkemede devam olunacakt ır (CMK m. 10/3). Bu kuraldahi, CMK'nın 6. maddesinde düzenlenen ölçütün zaman/an tespitinin yerinde ve yeknesak olmad ığım göstermektedir.Ne CMK'n ın 6. maddesindeki 'duru şmada' ölçütü ne de 1013.maddesindeki 'i şin esas ına girme' ölçütü kesin ve objektif değildir.Her iki düzenleme de de ğiştirilerek kesin bir an saptanmal ıve her iki maddedeki bu ölçütlerin yerine, 5. maddedeki 'iddianameninokunn ıas ı an ı'.veya 'san ığın ilk sorgusu' zaman dilimiölçütünü esas alan bir düzenleme getirilmelidir..27

YENER 2. YETK İUNVfR' İ NHakim/Mahkemelerin yer itibariyle yetki kurallar ını düzenleyenhükümler muğlak ve hatalı bir düzenleme içermektedir.Diğer taraftan, yetki konusunda diğer birkaç önemli noktadaha göze batnıaktadır. Örneğin görsel ve i şitsel ileti şimaraçlanyla i şlenen suçlarda bir at ıf maddesi söz konusu. Buradabaktığımız zaman, görsel ve i şitsel yay ınlar düzenlenmekte,ama sadece işitsel, sadece görsel yay ınlann düzenlenmediğini görüyoruz ki, "ve" bağlac ı yerine belki "ile" ya da"veya" söylenseydi daha doğru olurdu. Maddenin ilk cümlesindegörsel veya i şitsel yayınlardan söz ederken, ikinci cümledebu ve bağlacı yerine görsel ve i şitsel kelimeleri aras ındaveya bağlac ının kullanılmas ı amaca aykırı ve maddeyi ço ğuolayda uygulanamaz k ılacak biçimde ve bağlac ı ile yaz ılmışve yay ında 'görsellik' ve 'işitsellik' özellikleri birlikte ararım ıştırki, sadece görsel veya sadece işitsel niteliği olan yay ırılarda buyaym ın mağdurun yerle şim yerinde görülmesi veya i şitilmesidurumunda seçenek bir yetkinin getirilmek istenip istenmediğibelli değildir. Burada ve ba ğlac ı arandığı için bu takdirdesadece ilk cümlenin atıf yaptığı aynı maddenin 3. fikras ıuygulama alanı bulacaktır. Bu tür bir farkl ılığın bir anlam ıbulunmad ığı gibi, bu sonuç hem istenen bir şey değildir hemde eşitliğe aykırıdır. Madde metni özenli yaz ılmal ı, buradakiveya ba ğlac ı yerine ve ba ğlacı yazılmal ıyd ı .Radyolar ve televizyonlar bakım ından burada yer itibariyleyetki kurallar ını eğer kanunilik ve belirlilik (=belirginlik) ilkesinesad ık kalarak dar/s ıkı bir uygularsak, ciddi sorun ya şanır.Buradaki düzenlemeye göre, görsel veya işitsel yay ınlardabu maddenin üçüncü f ıkras ı hükmü, yani bas ılı eserlerleilgili yer itibariyle yetki kural ını düzenleyen ve yay ın merkeziile eserin birden çok yerde bas ılması durumunda suçun eserinyaym merkezi d ışındaki baskısmda meydana gelmesi durumundabu suç için eserin yay ın merkezi yanında suçun işlendiğibaskmın yay ın yerini de yetkili k ılan yere yetki verenkural i şletilecektir. Ancak, görsel ve işitsel yay ın mağdurun28

yerleşim yerinde ve oturdu ğu yerde işitilmi ş veya görülmü ş- YENERse o yer mahkemesi de seçinıjik/alternatif olarak yetkili ola- ÜNVERINcaktır. Bu maddenin ikinci cümlesi hatalı kaleme al ınmıştır, KONU ŞMASIbu düzeltilmelidir.Diğer yandan burada görsel ve/veya i şitsel yay ınlara ilişkinyetki düzenlemesinde mağdurun yerleşim yeri esas alınarakseçenek bir yer itibariyle yetki kural ı olu şturmann amac ı, yazılıbasındaki benzer kuralla (fıkra: 3) aynı mantığı ta şımaktadır. 0 nedenle, burada ispat sorular ı çıkarmayacak ve bukural ı olu şturmamn anlam ve amac ına uygun biçimde, görselveya işitsel yayının o yere yönelik yay ın yapmas ı, yayının oyeri de kapsamas ı veya o yerden görülebilir ve izlenebilir nitelikteolmas ı aranarak, s ınırları belli, kesin ve mant ığı olanbir ölçüt getirilmeliydi. Madde metnindeki "görülınüş veyai şitilmişse" ölçütü mu ğlaktır (CMK nı. 12/5, son cümle). Buçok sakıncal ı bir düzenleme şeklidir. Birincisi, yay ın orayaözgü değil. Tesadüfen herhangi bir ki şinin bir yayını oradaduymu ş ve işitmiş olduğunu iddia etmesi, mahkemenin yetkikazanmas ı bak ımından yeterli olabilmektedir.Bu düzenleme yerinde olamaz. Çünkü burada ispat bakımındanciddi bir problem vard ır. Yay ın ın kapsammı esasalmak veya oraya yönelik bir yay ını esas almak gerekirdi veişitilmi ş, görülmü ş olduğu nas ıl saptanaca ğı da gerçekten s ı-kıntılı. Soru şturma ve kovu şturma organlar ının yer itibariyleyetki kazanabilmesi için kimin taraf ından görülmesi veya i şitilmesigerekti ği belli olmad ığı gibi, tesadüfe veya kullanılanteknik aletin özelliğine, duyma veya izleme yerine ba ğli birişitme veya görmeyi de içerir bir ifade biçimi yanl ıştır. Kald ıki, görüldü ğü veya işitildiği iddias ının da bunun aksinin deispatı adeta olanaks ızd ır. Çünkü tesadüfen ve bir kereye mahsusduyulma veya görülme yeterli olaca ğı için, bu iddiannaksini ispatlamak teknik olarak da mümkün olmayacak, herhangi bir ki şinin bu yöndeki soyut ve aksinin ispat ı olanaks ıziddias ıyla yer itibariyle yetki kural ı yaratılmış olacaktır ki, buda bize ciddiyetsiz, suiistimale sonuna kadar aç ık kap ı bırakanve anlams ız bir ölçütün varlığın göstermektedir.29

YENIR Türk bayra ğını ta şıma yetkisi olmayan bir hava, deniz,ÜNVERIN nakil arac ının yurtdışında i şlediği suçlar konusunda da cid-SI di bir belirsizlik söz konusu. Çok detaya girmeden söylersek,yabanc ı ülkede işlenen suçlara at ıfla yer itibariyle yetkiyi düzenliyor.Oraya baktığımız zaman, yakalanma, ikametgharanıyor. Yani bir gemi düşünelim, Türk bayra ğını taşımayetkisi yok, yurtdışmda suç i şliyor, suçun i şlendiği yer ise belirsiz.Bu kez devreye Adalet Bakanl ığı, Cumhuriyet Savc ısıve Yargıtay girerek, olay sonras ı yeni bir yetki yeri saptanmalctadır ki, bu uygulamada sorunlara ve yer itibariyle yetkikurallar ından sap ıcı uygulamalar nedeniyle ku şkulara nedenolacakt ır ve münferid uygulamalarda tabii hakim (—doğal yargıç) ilkesinin dolayli olarak ihlali anlam ını taşıyabilecektir.KONU ŞBenzer bir muğlaklık ise, CMK'nın 15/1. fıkras ındadır. Bumu ğlakl ık, 1. f ıkranın 2. ve 3. f ıkra ile kar şılaştırılarak okunmasıyla daha da anla şılırd ır. Bu 1. fıkraya bak ıldığında, Türkbayrağın ı taşıma yetkisine sahip olmayan gemi, hava ve kara ta şı tara çiarının Türkiye s ınırlar ı dışında iken, bu araçlarla veya buaraçlarda bir suçun i şlenmesi durumunda yer itibariyle yetkininne olaca ğının açık/kesin düzenlenmedi ği görülür. Buhususta boşluk vard ır. Bu durumda suç yurtd ışında işlendiğiiçin, yurtdışında işlenen suçlarla ilgili temel kural ı saptayan14. maddeyi uygulamak zorunlulu ğu doğmaktadır. Bu 14.madde ise 13. maddenin 2. ve 3. f ıkralarına atıf yapmaktad ır.Orada ise failin yakalanma yeri, yerle şim yeri ve en son adresininbulunduğu yer ölçütünün esas al ındığı görülmektedir.Bu üç ölçütten birisi bulunınadığında, bu kez 14. maddenin3. f ıkrasına gidilmesi gerekecek ve buna göre ise AdaletBakanı'nın istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Ba şsavc ısınınbaşvurusu üzerine Yarg ıtay yer itibariyle yetkiyi belirleyecektir.Bu kadar karışık, diğerlerinden ayr ılan, çok zamanın harcanacağı ve bazen de ilgisiz bir yer soru şturma ve kovuşturmaorganlar ının yetkili k ılınacağı bu olas ıhk yerine, CMK'nm15.maddesinde bu olas ılığın unutulmamas ı ve açık ve tek biryerin yetkili k ılmmas ı gerekli ve yeterlidir. Yedek bir ölçütolarak, CMK'mn 14/2. maddesi zaten bu ve diğer bütün yurtdışında i şlenen suçlar için ba şka bir olas ılığı zaten muhafaza30

etmektedir; bu tür bir düzenlemeye gerek yoktu, aksine halen YENFRsorun yaratmaktad ır.ÜNVERjN3. HAK İMİN DAVAYA BAKAMAYACAĞI HALLERHiç şüphe yoktur ki, öncelikle yargı bağıms ızl ığının sa ğ-lanabilmesi için birçok açıdan hatalı ve yarg ı bağıms ızl ığınıihlal eden hükmü bar ınd ıran AY m. 159 (Hakimler ve Savc ılarYüksek Kurulu'nun yap ısı) değiştirilmeli ve genelde AdaletBakanl ığı özelde ise hükümetten ba ğımsız bir Hakimler vesavc ılar Yüksek kurulu yap ıs ı olu şturulmal ıdır. Siyasetçilerinyarg ının temel i şlevleriyle ilgili bu kurulda üyelik statüsü biryana doğrudan veya dolayl ı bir etkisi engellenmelidir.Nitekim Avrupa Birli ği ad ına son y ıllarda yap ılan reformpaketlerini inceleyen Avrupa Birli ği temsilcileri Kjell Bjornberg vePaul Richmond tarafından 28 Eylül 2003-10 Ekim 2003 tarihlerineyönelik düzenlenen isti şari ziyaret raporunda, Hakimler veSavcılar Yüksek Kurulu'ndan Adalet Bakanı ve Müsteşarı'nınçıkarılmasını, hakimlerin atama ve nakilleri konusunda Bakanve Müsteşar' ın yetkisinin kald ırılarak yetkinin HSYK'yaverilmesini, son birkaç y ıld ır yeni TCK ve CMK nedeniyleAdalet Bakanlığı taraf ından hakimlere yönelik verilen hizmetiçi eğitim faaliyetlerinin aksine hizmet içi ve hizmet sonras ıeğitimde Adalet Bakanl ığı'nın etkisini kald ırılmas ım, hakimadaylar ının seçimi konusunda adalet Bakanl ığı'nın kald ınlarakbu yetkinin Adalet Akademisi veya HSYK'ya verilmesini,yargının idari i şlemlerinden sorumlu ğun yine yargıya b ırakılmasını,HSYK üyelerinin hakimlerce seçilmesinin sağlanmasını,HSYK'nın kendisine ait fonu, binas ı ve sekretaryas ıolmas ı, yargıyı denetleyen adalet müfetti şlerinin Adalet Bakanlığımerkez teşkilatı d ışına ç ıkarılmas ın ı, HSYK kararlar ı-na karşı kanun yolu denetiminin aç ılmas ını, hakimlerin meslekibirlikler olu ştıırabilmelerini sa ğlayacak düzenlemelerinyap ılmas ını tavsiye etmi şlerdir.Nitekim aynı AB temsilcilerinin 11-19 Temmuz 2004 tarihindehaz ırladıklar ı Türkiye Cumhuriyeti'nde Yarg ı sistemi-KONU ŞMASI31

Y[NER nin İşleyişi İstişari Ziyaret Raporu ile Kjefl Björnberg ve RossÜNVERlN Cranston isimli temsilcilerin 13-22 Haziran 2005 tarihinde dü-KONU ŞMASI zenledikleri ayn ı isimli raporda da ayn ı önerilere yer verildi ğigörülmektedir.Buna kar şılık, Adalet Bakanı tarafından AB Geni şlemedenSorumlu Üyesi 011i Rehn'e sunulan ve bu sunulu şu Türkhukukçular ınca gazete haberlerinden ö ğrenildikten çok sonrailgili kendisine ulaşmanın mümkün olduğu "Yargı ReformuStratejisi Taslağı "nda halen HSYK'n ın yasama organ ına kar şı"sorumlu" olmamas ının taslakta ele ştiri konusu yap ılmas ı veAdalet Bakanının Kuruldaki varlığın "demokratik meşruiyet"ilkesi ile aç ıklanmasına katılmamaktay ız. Seçim ve seçim sonuçlarıyla çoğunlu ğu elinde tutan ın yaptığının doğru ve hakl ıoldu ğu varsay ımı ne mant ıken doğrudur ne de hukuk devletiilkesiyle ba ğda şmaktad ır. Siyaseten seçilmez, yarg ı bağımsızlığını ihlal hakk ı veya ihlal için bir statü edinmek hakk ınıvermez. Hukuk biliminin kar şıs ına ilgisiz bir biçimde politikbir söylem konulamaz.Gerçekten bir meşruiyet aran ıyorsa, bir önceki paragraftabelirtilen denetleme raporlar ında Türkiye'ye tavsiye edilenlerdenneden baz ılarımn yap ılmas ında bu kadar acele edilirken,temel sorunlu hususlarda, örne ğin hakimlerin ba ğımsızlığıve tarafsızl ığı ile teminatlar ı ile ilgili olanlar ın yerinegetirilmedi ği düşündürücü olmaktad ır.Bu konuyla ilgili CMK'daki düzenlemelere bakacak olursak,burada da baz ı sorunlu düzenlemelere yer verildi ği görülmektedir.CMK m. 23/2 ve 5320 s. K. m. 11, soru şturmada görev yapanhakimin kovu şturmada görev yapmasmuı yasaklanmas ı sadecezorunluluk savc ılığı dediğimiz CMK m. 163'deki sulh cezahakiminin savc ı yerine görev yapt ığı durumla s ınırl ı düzenlenmiştir ki, bu mutlaka değiştirilerek, 5320 say ıl ı CMK'nınYürürlülük Kanunu'ndaki k ısıtlama (m. 11) kaldırılmal ıdır.Ba şka bir ifadeyle, soru şturmada görev yapan hakimin kovuşturmas ıras ında yap ılmas ının, yani 23. madde 2. f ıkranınYürürlük Kanunu'nun 11. maddesiyle engellenmesi, bu alan-32

daki en önemli sorunlardan birisidir. Çünkü, muhakemeye YENERdaha ilk ba ştan hakikaten önyarg ıs ız bir hMcimin ba şlamas ı ÜNVER İ Ngerekir. Bu bize çok basit, tali ve şekli bir olaymış gibi gele- KONU ŞMASIbilir; ama olayla önceden temas etmi ş bir lükimin objektifkarar verebilece ği ciddi ku şku götürür ve adil yarg ılanma ilkesiniihlal eder. Ceza muhakemesinin hukuksall ığı, sadeceama sadece kanun maddelerine şeklen uygun karar, pozitifnorma lafzi aç ıdan uygun karar vermek demek değildir: muhakemenirıcereyanırun da muhakeme sonunda verilen kararında vicdanlar ı tatmin etmesi laz ım, kuşku uyand ırmamas ıgerekir. Muhakemeyi yaparken vicdanlar ı tatmin etmemizve kuşkudan ar ınmış bir kararm verildi ği konusunda kanaatedinmemiz laz ım ki, Ceza Muhakemesi Kanunu toplumsalişlevini ancak bu şekilde yerine getirebilir. Bu nedenle, CMKm. 23/2'deki yasa ğı CMK'nın 163. maddesindeki olas ılığındışındaki hallerde de uygulayacak pozitif düzenleme de ğişikliğine gitmemiz zorunludur.Aynı şekilde, ara muhakernede de aynı noktada ciddi birsorun vard ır. Çünkü davay ı açan yarg ıçla davaya bakan yargıç ayn ı yargıç! mahkemedir ki, burada da hakimde ciddi birönyarg ı oluşmaktad ır. Halbuki CMK'nm 23. maddesinin dierfıkralar ına bakt ığımız zaman, temel felsefe, olayla dahaönceden temas etmemiş bir lükimin olaya bakmas ıdır ki, doğruolan budur. Burada halen mer'i arama muhakeme normlarınmiddianamenin düzenlenmesi., iddianamede bulunmas ıgerekenler v.s. sakl ı kalmak kayd ı ile mülga CMUK'nın ilkşeklinde var olan sorgu hakimJi ği kurumunun kabule dilmesive davanın aç ılıp aç ılmamas ına, davaya bakacak hakim d ı-şında bir hakimin/ mahkemenin -ki bu hakim ara muhakemeaç ıs ından uzman bir hakim olacakt ır- karar vermesi düzenlemesiningetirilmesi gerekmekteydi: yap ılacak değişiklikle butür bir model kabul edilmelidir.Kaldı ki bu ara muhakemede, savc ı ve hakim d ışındakisüjelere hak ve yetki tan ınmamas ı, kendilerinin haberdar dahiedilmemeleri ve durumdan ya takipsizlik veya davan ın açılmasıkarar ıyla haberdar edilmeleri de sak ıncal ıdır. Taraflaramahkemeye verilen iddianameye kar şı iddia ve savunmala-33

YENIR r ını ileri sürme imkan verilmelidir. İddianame düzenlemekÜNVERiN ve dava açmak için ifade almanın zorunlu olmadığı ve bazenKONU ŞMASI de al ınmad ığı bir sistemde, tarafların soru şturmanın sonucuhakk ında iddia veya savunma imkan ı elinden al ınmaktad ırki, burada sa ğlıkl ı ve tam bir muhakemeden söz edilemez.Her ne kadar usul ve süresi kanunda belirtilmemi ş ise de, kanımcaherhangi bir şekilde iddianamenin mahkemeye verildiğinden haberdar olan mü şteki/mağdur-suçtan zarar görentaraf ile şüpheli, müdafii ve/veya temsilcileri mahkemeye görüşve delil sunarak iddianamenin kabul veya iadesi yönündehukuksal çaba sarf edebilirler.CMK m. 25/2'ye göre, sonradan ortaya ç ıkan veya öğrenilensebeplerle duru şma veya inceleme bitinceye kadar da lıfikimin reddiistenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesindenitibaren yedi gün içinde yap ılması şarttır. Uygulamada budüzenleme suiistimal edilmektedir. Oysa çok önemli, dahasonra da ileri sürülebilmeli. Burada ayr ıca süresinde ilerisürülmeme CMK m. 31/1 ve duru şmay ı uzatmak amac ıylayap ılan ret taleplerinin kabul edilmeyece ği m. 31/3'te düzenlenmiş.Oysa bu tür ret nedenlerinde süre ko şulu aranmamal ıveya kovuştura bitinceye kadar ileri sürülebilmeli. Yasakl ılıknedenleri ise CMK m. 289 nedeniyle Yargıtay'ca da dikkateal ınabilmeli. Tarafs ızlığı tehlikeye dü şüren nedenlerin varl ığıhalinde, bu nedenin varl ığı yanmda ayr ıca hakimin tarafsizlığınıetkileyebilecek nitelikte olu şu yeterli bir güvencedir veYarg ıtay' ın ispatla ilgilenmemesi için de kovu şturma bitinceyekadar ileri sürülebilmelidir.CMK m. 30/1'deki, "Hakim, yasakl ı lığın ı gerektiren sebepleredayanarak çekindiğinde; merci, bir ba şka hükimi veya mahkemeyidavaya bakniakla görevlendirir." Hükmü yerinde olmay ıp, bununda t ıpkı hakimin tarafs ızlığını tehlikeye dü şüren nedenedayal ı çekinmede (=istinkafta) oldu ğu gibi, merci tarafmdandenetlenmesi gerekirdi. Kanun değiştirilerek, bu durumda daçekinme nedeninin varl ığı merci tarafindan ara ştırı l ıp, saptanmaiive soyut iddia ile yetinilmemelidir. Hakim, çekildi ği zaman,eğer çekilme sebebini yasakl ılık nedenine dayand ır ıyorsadenetimi yok ve yerine ba şkas ı atamyor. Bu olmas ı mümkün34

değildir, çünkü önemli davalarda biz bunun denetimini ya- YENIRpabilmeliyiz. T ıpkı diğer ret nedenlerinde nas ıl hakimin bu ÜNVER' İ Ntalebi değerlendiriliyor, bunun da de ğerlendirilmesi laz ım ki, KONU Ş MASIlükirnin keyfi olarak o davadan çekilebilmesinin engellenmesigerekir.Savc ıların da yasakl ı lığı, reddi ve çekinmesi olanağı getirilmelidir.Savc ının tarafs ızhğından ku şku duyulacak hallerdeçekinmesi yetkisini tan ıyan AsMKYUHK'nın konuya ili şkindüzenlemesi CMK'dan ileri niteliktedir. Savcilar ırt statüsühakimler ile aynı olmamakla birlikte, savc ılar ın tarafs ız ve objektifolamayaca ğı ve/veya muhakemeyi ku şkulu kılıp adilyarg ılanma hakk ın ihlal edecek birçok davranışta bulunmalarımümkün ve uygulamada zaman zaman görülmektedir.Mahkemelerin savc ılar ın talepleriyle bağl ı olmay ışı genelsöylenM, bu sak ıncann giderilmesi için ne yeterli bir güvencedirne de uygulamadaki ihlalleri ve etkiye dayal ı kararlar ıengellemektedir. Hakimlerin davaya bakmaktan çekinmesive yasakla ıımas ına ili şkin nedenler savcılar için de geçerli olmalıve bu yöndeki iddialar ın denetlenmesi olana ğı da getiriLmelidir.4. KARAR VE HÜKÜMLER İN GEREKÇES İBilindiği üzere muhakeme hukukunun en temel gereğiolarak, karar ve hükü ınlerin gerekçeli olmas ı gerekir. Bu kanunyollarmaba şvurarak (idare veya yasama ya da) yarg ının kararınm yarg ı tarafından denetiminin bir gere ği olduğu gibi,keyfilik ile hukuksal takdir yetkisinin ayırımı için de gereklidir.Kararların gerekçesinin gerçek anlamda bir gerekçe olması, kanuni terim veya tanımların tekrar edilmemesi veyakalıp slogan tarz ı genel ve içeriği her türlü doldurulabilecekifadelerin gerekçe olarak sunulmamas ı ya da kısa karar ıngerekçe olarak tekrar edilmemesi gerekir. Gerekçelerin aynızamanda kanuna, hukuka uygun ve CMK'nn gerektirdi ğibiçimde gerekçesinin zamamnda yaz ılmas ı ve ilgilisine ilgilikarar veya hükme kar şı ba şvurabilece ği kanun yolunun ö ğretimiylebirlikte bildirilmesi, tefhimle bildiriliyorsa aç ıklanıp35

YENER öğretilmesi gerekir. Bu konuda pozitif düzenlemeler olarak,ÜNVER' İN öncelikle CMK'n ın 34, 230. ve 289. maddelerinin dikkate al ın-KONU ŞMASI ması gerekir.Burada, uygulamadan kaynaklanan önemli bir sorun vardır. Ya kararlar ın gerekçesi bulunmamakta veya k ısa karargerekçe gibi sunulmakta veyahut kanuni tanım veya ifadelergerekçeymi ş gibi sunulmakta ya da 'tQkdiren ve te şdiden' gibianlams ız genel mu ğlak ifadeler veya oldukça k ısa, birkaç cümledenibaret genel ifadeler gerekçe olarak bildirilmektedir. Bukötü uygulamay ı sadece savc ıl ıklar ve yerel mahkemeler değil,Yargıtay da s ıklıkla yapmaktadir. Bu hukuka aykır ı uygulamanmmutlaka düzeltilmesi ve CMK'nın 289. maddesindebir karar veya hükmün gerekçesinin bulunmamas ının mutlakhukuka aykırılık (bozma) nedeni olarak düzenlendiği gözard ı edilmeyerek bu maddenin gereği yap ılmal ıdır.Gerekçe zorunlulu ğunun gereği yerine getirilirken aynızamanda da CMK m. 30/2'deki "kararlarda, ba şvurulabilecekkanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir" kural ı uygulamayageçirilmelidir. Uygulamada buna çok nadiren dikkat edilmektedir;oysa bunun yap ılmaması hukuka (adil yargılanmahakkına) aykırıdır.5. TANIKLJKCMK gere ği, küçükler, ak ıl hastalığı veya başka zaafı olanki şilerin tan ıklıktan çekinme konusunda kanuni temsilcileri değerlendirmeyapmaktad ır. Kanuni temsilcilerin bizatihi şüpheliveya zanl ı olmalar ı durumunda ise Kanun'da bo şluk vardır.Buna karşılık, tanıkl ıktan çekinme hakk ının kullanılmas ıaç ısından ya şı küçük, ak ıl hastası veya ak ıl zay ıflığı dolay ı-s ıyla tanıkliktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumdaolmayanların kanuni temsilcisinin şüpheli veya sanık olmas ıdurumunda, bu kimselerin ad ına tarukl ıktan çekinme hakk ı-nın kim tarafmdaıi ve nasıl kullanılacağının düzenlenmemesihatal ı olmu ştur. Burada hakime/mahkemeye yetki tan ınmalıyd ı. Daha doğrusu, burada yargı devreye sokulmal ıyd ı .36

Çünkü, kanuni temsilcinirı kendisi de zan alt ında olabilir ve YENERtan ıkl ıktan çekinme hakkını burada kendisine kulland ırmak UNVERINsuiistimale yal açar. Bunlar d ışında ba şka birinin devreyegirmesi ve bu tan ıkl ıktan çekilme hakk ı konusunda takdirikullanması gerekir ki, herhalde s ığınacağımız liman buradayargıd ır. Eğer bu tan ıklıktan çekilmeme yönünde bir kararverilirse, önemli bir delili biz yarg ılamada kullanabileceğiz;buna karşıl ık yargı tanıkl ıktan çekinme yönün de takdir hakkımkullan ırsa, kurumun niteliği gereği bu delil kullan ılamayacaktır.Tamkl ıktan çekinme aç ısından müdafilerle di ğer meslekmensuplar ı aras ında farkl ılık yaratılması yerinde olmam ıştır.Müdafiiler için düzenlenen ayr ıcal ığın TCK'nın 46. maddesindeyaz ılı diğer meslek mensuplar ı için de kabul edilmesi gerekmektedir.Bu özellikle sa ğl ık mensupları için önemlidir vesağlık mesleğe mensuplar ı bak ımından TCK 230'la ciddi birsorun ya şıyoruz: bu durum e şit düzenlemeye kavuşturulmalıdır.Devlet s ırn ile ilgili bilgilerle tan ıklığın CMK m. 47/3'dehapis cezas ınm alt s ınır ı beş yıl veya daha fazla olan suçlarlailgili olarak uygulan ır biçiminde düzenlenmesi yerinde olmayıp,tüm suçlara bunun yay ılmas ı gerekmektedir. Devlet s ırlarıylailgili düzenlemenin önünü açmam ız gerekir. Burada,5 y ıll ık sınırlamanın doğru olmadığını dü şünüyorum. Eğergerçekten adil yarg ılama söz konusu ise, hğkim burada güvenceyeal ıyorsa, denetliyorsa ve sonradan ispatla ilgili kısmınıduru şmaya getiriyorsa, art ık bu süreyi a şmanıız gerektiğinidü şünüyorum.CMK m. 50/1-c'deki "Soru ş turma veya kovu şturma konususuçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kay ırmaktan yada suç delillerini yok etme, gizleme veya de ğiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar -in tan ık olarak dinlenebileceklerinin düzenlenmesiyerinde de ğildir ve nemo tenatur ilkesi ile çelişmektedir.CMK'n ın bu maddesi değiştirilmelidir. San ıklar birbirlerialeyhlerine tan ık olarak dinlenmemelidirler. Bu kimselerin yeminsizolarak dinlenmesi bir şey ifade etmemekte ve yeminsizKONU ŞMASI37

YENER dinleme bu çeli şkiyi ve ilkenin ihlalini önlememektedir. BuÜNYER İN evrensel kurallarla ba ğdaşmıyor, "nemo tanatur" ve susma ilk-KONU ŞMAS İ leriyle çeli şmektedir bu. Yeminsiz dahi dinlesek, bir san ığındiğer bir sanığın leh ve aleyhine tanık olarak dinlenebilmesibugün Bat ı ülkelerinde (örneğin Federal Almanya'da) bukesinlikle kabul edilmiyor. Biz burada birinin di ğeri hakk ındakieylemini aç ıklatmaya zorlayarak susma hakk ı ve "nemetenatur" ilkesinin arkas ına dolanmış oluyoruz. Çünkü tankolarak yaptığı zaman doğruyu söylemek, eksiksiz söylemek,tümünü söylemek, konu şmak zorunda.Tan ığın hukuka uygun mazeretsiz yenıinden çekilmesi konusundahapis cezas ı uyguluyoruz. CMK m. 60'da tan ığınye>ninden nedensiz çekinmesi halinde hapis cezas ı uygulanmas ıhatalıdır. Yemin ceza muhakemesinde bir delil de ğildir; yenıininetkisi özel hukuktan farkl ıdır. Bu hüküm özel hukuktaolabilir ama ceza hukukunda olamaz. Bunun kald ırılmas ı vebu kald ırıl ırken TCK'daki yalan yere yemin suçu da suç olmaktanç ıkarılmal ıdır. Yemin, ceza muhakemesinde bir delildeğil, yeminin ceza muhakemesinde ispat gücü yok. Sadecetanıkl ık yapan ı psikolojik olarak etkilemek ve vicdani muhasebeyeitmek amac ı d ışında bir i şlevi yoktur. Ki şiyi vicdanimuhasebeye sevk etsin ve bildiklerini daha do ğru söylesin,dikkatli konu şsun diye yaptığımız bir şey; yoksa ba şka biranlamda delil değildir. Ceza yargılamas ında tanıkhk yapıyorama sırf yemin etmedi diye bu ki şiye hapis cezas ının uygulanmasıdoğru ve hakl ı değildir.6. B İLİRKİŞİLİKBilirki şilik konusunda çok ciddi problemler var. Uygulamamızda çok s ık yap ılan hukukçu bilirki şi atamas ı yanl ış ve hukukaayk ırıdır. CMK'ya aç ık hüküm konuimal ıdır ve bu yasaklanmalıdır. CMK m. 67/3 ile 63/1 1. cümle bu aç ıdan yetersizdir.Çünkü yan, dolayl ı hükümler bunun önünü kesemiyor,ceza davalar ının çok büyük bir k ısmında hukukçu bilirki şileratanmaktad ır, bu kabul edilebilir bir şey değildir.38

Hukukçu bilirkişi, biri doğrudan, belki di ğer dolayl ı iki YENERkonuda öngörülebilir. Hukukçu bilirki şi birisi doğrudan di- ÜNER İ Ngeri dolayl ı iki halde olabilir: 1) TCK. m. 19 gere ğince yaban- KONU ŞMASIc ı hukuk ve kanun bilgisi için bilirki şiye ba şvurulabilir; 2)doğrudan bilirki şi olmamakla birlikte, raporu bilirki şi raporuile eşdeğer olan bilimsel (ve/veya hukuksal) mütalaa al ınması durumunda, hukukçu bir kimseden de mütalaa al ınabilirve CMK yasaklamad ığı için bu kimse raporunda hukuksaldeğerlendirme yap ılabilir. Çünkü yurtd ışında i şlenen birsuçun Türkiye'de kovuşturmas ı sıras ında Türk Ceza Kanunu19. madde, yabanc ı ülke mevzuat ının bilinmesini ar ıyor.Burada biz hukukçu bilirki şiye ba şvurabiliriz, en az ındanyabanc ı ülke mevzuat ı konusunda, uygulamas ı konusundabilgi edinmek bak ınıından veya hukuksal mütalaa alm ış, kullanıyor,burada bir engel yok, hukuksal mütalaada, hukuksaldeğerlendirmede yap ılabilir, dolayl ı bilirki şilik seviyesindesayıld ı yeni TCK'da. Ama hukukçu bilirki şi atanır, ama hukuksaldeğerlendirme yapamaz. Bir ceza davas ında ne yapacak;herhalde fren izini hesaplayacak de ğil. 0 yüzden, buradakesinlikle ya yasa değişikliği ya da Yargıtay' in radikal kararlarlahukukçu bilirki şinin yaptığı değerlendirmede kararlar ıbozmas ı gerekir.Uygulamada savc ılar (çoğu kez de hukukçu bir kimseyi)bilirki şi görevlendirmektedirler. Savc ılar için bilirki şi görevlendirebilmekolana ğı, istisnai hallerde ve gerçekten gecikmesindesakınca bulunan hallerde mümkündür. Hatal ı uygulamadüzeltilmelidir.Diğer yandan, bilirki şiyi her y ıl adalet komisyonlar ıncaoluşturulan liste d ışından atama uygulamas ı vardır. CMK yürürlüğe girdi, bu konuda yetkili adli komisyonlar söz konusuve her özel ve kamu kurumuyla irtibata geçerek bilirkişi listeleriolu şturmaktad ırlar. Ya bilirki şiler bu liste d ışından seçilmekteveya yayg ın bir biçimde ba şka ilin/ilçenin listesindenseçilmektedirler. CMK m. 64'e rağmen, uygulamada bilirkişilerçoğunlukla il adli yarg ı adalet komisyonlarının oluşturduğuliste d ışından atanmaktad ırlar. Kanun uygulanmal ı veya39

- YENIR en önemlisi de görevlendirilen kimsenin bilirki şi-uzman olupUNYERIN olmad ığı denetlemelidir.KONU ŞMASICMK, başka ıl/ilçe bilirkişi l ıstesınden gorevlend ırmeyapmaya olanak vermekle birlikte, bu gerekli olan durumlardakullan ılmas ı gereken yedek-tamamlay ıcı bir hüküm olarakalg ılanmalıdır. Dilekçe veriyorsunuz, "uzman değilim, bilirkişilikyapmayacağım" demeniz önemli değil, sizi mutlaka at ıyorlarve siz bilirkişi olmak zorundas ınız. Yani adalet komisyonlarınınolu şturduğu o listelerin bugün uygulamada pek fazlabir anlamı kalmamıştır. Avukat veya müdafilerin verdikleriisimler veya mahkeme ya da savc ılık kaleminde görevli ki şilerintamdıklar ı yahut tavsiye üzerine bilirki şi seçimi yap ılmaktadır.CMK m. 66/4'de bilirkişilerin, görevini yerine getirmek amaoylabilgi edinmek için şüpheli veya san ık dışındaki kimselerin debilgilerine ba şvurabileceğinin düzenlenmesi hatal ı olmu ştur. Birara denetim mekanizmas ı olmal ıydi. Bu görü şme ya hakim,mahkeme veya savc ı denetiminde olmal ı veya bilirki şinin ihtiyaçduyduğu bilgiler kendisini görevlendiren merci tarafındandiğer kişilerden sağlanarak bilirki şinin değerlendirmesinesunulmalıyd ı. Bu şekilde do ğrudan temas, suiistimallereyol açacaktır.CMK m. 178-180, müdafiie tan ık veya bilirkişiyi duru şmayagetirtmek; hdkim, burada tan ık dinlemese dahi, onu dinletebilmeinıkdn ı veriyor. Çok büyük olaylarda, ben avukatl ık yapan birisideğilim, ama izledi ğim veya danışmanlık yaptığım bazıolaylarda görüyorum ki bu hükümler i şletilmiyor ve buradabaşka bir konuyla ilgili hiç alakas ız bir kavram sokularak "uzmantan ık" denilmektedir. Bunun alakas ı yok, uzmanlık farklıbir kavramd ır. Uzman tank, tanıkl ık yapan kimsenin uzmanlık bilgilerini de yarg ı organına sunduğu kimsedir ve çoğukez bilirki şilik ve tanıklığın iç içe geçmi ş halidir. Örneğinbelirli bir incelemeyi yapan bir bilirki şinin inceleme yaparakhakkında rapor verdi ği bir hususta araç, yöntem veya di ğerhususlarda tanklığına başvurulur ve inceleme s ıras ında ilgilimadde de tüketilmi şse (örneğin kimyasal bir madde labora-40

tuardaki inceleme esnas ında ve çoğu kez de inceleme yönte- YENERmi ya da materyalin azh ğı nedeniyle tükennii şse), o madde ÜNV[R'iNhakkında bilgisine ba şvurulan kimseye denilebilir. Buna karşılık,uygulamada CMK m. 178 vd. gere ğince müdafice getirilipdinletilmek istenen tamkiara "uzman tan ık" denilerek,tanık dinlemeye gerek yok diye bu ki şiler dinletilmemekte,CMK m. 68 ve 178-180. madde hükümleri işletilmemektedir.Hem uzman tanıklık farklı bir şeydir hem de uzman tan ık dabu hükümler gereğince duru şmada sözlü olarak dinletilebiurve/veya çapraz sorguya tabi tutulabilir. Başka bir ifade ilemahkemenin ça ğırmamas ı durumunda sanık veya kat ılanınduru şmaya bilirki şiyi bizzat getirip dinlenilmesini sa ğlamas ıolana ğı sunan m. 178 vd. ile mahkemenin raporunu veren bilirkişiyisözlü dinlemesi hükümleri adeta hiç i şletilmemektedir.Halbuki bizim gerçekten doğrudan doğruya soru sormave çapraz sorgu mekanizmalar ının i şleyebilmesi için müdafli,CMK'nın bu 178-181. maddelerdeki olanaktan yararland ırmamızlazım. Bu maddeleri i şletmemiz gerekir, yoksa bu düzenlemelerkanunda sadece işe yaramaz yald ızlı ifadeler vesüs olarak durmaktad ırlar.KONU ŞMASI7. GÖZLEM ALTINA ALMAKCMK'nın 74. maddesi metni eksik ve hatal ı düzenlenmiştir.Gözlem alt ına alma konusunda maddeye baktığımız zaman,74. madde, "kişinin ne zamandan beri ak ıl hastal ığı olduğunu sapta...denilmektedir. Oysa bunun bir önemi yoktur. Bizim içinönemli olan, bu ki şi o anda yargılama ehliyeti var mı yok mu?İkincisi, bu hüküm, CMK'nm 74 maddesi sadece buraya değil,ama aynı zamanda Türk Ceza Kanunu'nun 32. maddesinede hizmet ediyor. Biz bu ki şiye ceza mı vereceğiz, emniyettedbiri mi uygulayaca ğız? Diğer yandan gözlem altına almaksadece CMK'na de ğil aynı zamanda TCK'nın 32. maddesininişletilmesine de hizmet etmektedir. 0 nedenle, madde metnine,şüpheli veya sanığın fiili işlediği sırada akıl hastası olupolmadığı ve akıl hastas ı idi ise bunun derecesinin saptanmas ıgerekliliği de eklenmelidir. Yani, burada ki şinin ne zamandan41

YENIR beridir akıl hastas ı olduğu önemli değildir, gözlem alt ında bununÜNYER İN saptanmasmın bir önemi bulunmamaktad ır. Qnemli olan ü ki-KONU Ş MSI şinin yarg ılama ehliyetidir. Dolay ısıyla fiil anında o ki şinin ak ılhastası olup olmad ığı çok önemlidir, belki bunun saptanmas ıgerekir ve bizim bunu 74. maddeye aktarmamız gerekir.Diğer traftan, uygulamada zaman zaman doktorlar ın"gözlem alt ına al ıyorum, ben bunu mü şahede edeceğim" diye uygulamaları var, kesinlikle suç te şkil etmektedir, Hele kamugörevlisi doktorsa, orada görevi suiistimal suçu da ön planaç ıkıyor. Gözlem alt ına alma, hfikimin, yarg ın ın vereceği bir karar.Doktor kendiliğinden buna karar veremez. Doktorun bunu yapması halinde, eylemi hürriyeti tandit suçunu olu şturur. Kişininrızas ı ile doktor yaparsa ve kamu görevlisi doktor isegörevin suiistimali suçu olur. Do ğal olarak, bu ikinci ihtimaledayal ı değerlendirmede TCK'nın 257/1, maddesindeki görevinkötüye kullan ılmas ı suçunun bir tehlike suçu olmaktanç ıkarıl ıp, zarar suçu haline getirildi ği göz ard ı edilmemelidir.8. VÜCUDUN MUAYENES İŞüpheli ve sanığın dış beden muayenesinin CMK'da düzenlenmeyişive sadece yönetmeli ğe hüküm konulmas ı kanunave hukuka ayk ır ıdır. Bu eksikli ğin kanun değişikliği ile giderilmesigerekir (Bkz. CMK m. 75).Keza san ık, şüpheli ve mağdur d ışındaki kimselerin(üçüncü ki şilerin) beden muayenelerirıın düzenlenmeyişihatal ı olmuştur. CMK m. 76'n ın ba şlığına karşılık, maddemetninde bu düzenlenmemi ştir.Vücudun muayenesi konusunda kar şımıza koruma tedbirlerininkanuniliği ilkesi ç ık ıyor. Koruma tedbirleri kanunilikilkesine tabidir ve ancak kanunla aç ıkça düzenlenmeleri kaydıyla uygulanabilirler. Kanuni düzenleme de hukuka uygunsa,koruma tedbirlerinin hukuka uygunlu ğundan söz edebiliriz.Kanuni düzenleme yoksa, ba şka bir unsura gerek olmaksızın bu hukuka aykır ı olur. Kanunda yoksa, k ıyas yap ılamaz.Biz eskiden benzer metodu uygulad ık; postada el koymay ı,42

telefon dinlemeleri uygulad ık... Ancak bu uygulama hukuka YENERayk ırıyd ı. Bugün bak ıyoruz ki, CMK'da şüpheli sanığın dış ÜNVERINmuayenesi düzenlenmi ş değil, ama muayene yap ıl ıyor. Bu KONU ŞMASIhukuka ayk ır ı, bunu yapamay ız. Çünkü bütün koruma tedbirlerive bunlar ayn ı zamanda delil kaynaklarıdır, bunlar ınkanunen düzenlenmesi gerekir. Üçüncü şahısların muayenesidüzenlenmi ş değil. Maddenin ba şlığında (CMK m. 76)mağdur ve üçüncü ki şilerin muayenesi yazmaktad ır; Ancak,madde içinde sadece ma ğdur düzenlenmiştir. Burada mutlakahukuka uygun kanuni düzenleme getirmemiz gerekir.9. MOLEKÜLER GENET İK İNCELEME VE F İZ İKİK İML İK TESP İTİCMK'nın 81. maddesi önemli bir hükümdür. Ancakbu 81. madde getirilirken, bir sakatl ıkla geldi, 2 y ıllık bir s ı-n ır getirildi. Devam eden 2 y ıl ve alt ı ve para cezalarmda çokönemli bir bomba kuca ğimıza bırakıld ı: Kabahatler Kanunu40. madde, kabul edilebilir de ğil. 2 ayl ık, 1 ayl ık hapis cezas ıveya basit bir para cezas ını gerektiren hallerde ki şi gerekirsetutulur, gerekirse gözaltına almır, gerekse tutuklanır, süreside belli değil, madde aynen böyle söylüyor. Bu olabilir, kabuledilebilir bir şey değildir. Kimlik konusunda bu süre kısıtlamasıönü aç ılmal ıdır. Ki şi el altmdaysa fiziki kimli saptanabilmelidir.Ama onun d ışında kimliğini kişi kendisi aç ıklamıyordiye s ınırs ız tutuklama yapilabilmesi kabul edilebilir değil.Kabahatler Kanunu 40. maddenin de ğişmesi gerekir. Oradaki50 YTL'lik idari para cezas ı, ki bu uygulanamaz bir para cezasıdır,bunun da pek fazla anlam ı yok. İddianamenin düzenlenebilmesiiçin mutlaka buradafiziki kimlik ya daferden tayinedilebiltrliğin önünü açmam ız gerekir. 1985 öncesi düzenlemelerihayata geçirmekte burada fayda var.Fizik kimliğin tespitind eki hapis cezas ı açısndan 2 y ıll ık altsınır hatal ıdır; bu her suçta mümkün olmal ıd ır. Bu bağlamda,Kabahatler Kanunu m. 40 anla şıl ır bir hukuk normu değildir;derhal kald ırılmalıdır. CMK m. 81 önemlidir ve yürürlüktekalmalıdır: Birçok alanda farkl ı yararı vardır. Ancak Kabahat-43

YENER ler Kanunu m. 40' ı muhafaza yerine, CMK m. 1 70'de de ğişiklik ya-ÜNVER İN p ılarak, iddianame düzenlenmesi ve dava aç ılabilmesi için kişininKONU ŞMASI kimliğinin aç ıkça ve eksiksiz az ılmas ı şartı yerine, kişinin ferdentayin edilebilir nitelikte olmas ı aranmal ıdır.CMK m. 78 ve 79'da yap ılan genetik inceleme değildir, buradagen dişi alanda çal ışılmaktad ır. Buradaki incelemedeDNA analizi yap ılmaktad ır. Madde metnindeki bu ifade hatalıdır. Moleküler genetik inceleme; genle bir ilgisi yok, çünküburada sadece DNA profili incelenmektedir, zaten gen dışıalanda çal ışılmaktadır, madde başlığı kafa karıştırıyor; maddemetnini yeniden düzenlememiz gerekir. Burada genetik incelemeyap ılamaz: sadece ama sadece DNA profili ç ıkarılarakkarşılaştırma yap ılıyor.Mevcut düzenlemenin aksine, Veri (ve DNA) Bankas ı içinkanuni düzenleme yap ılmal ıdır.Buna ilaveten ayr ıca Kişisel Verilerin Korunmas ı Kanunuyap ılmalıdır. CMK m. 80/1 hatal ıdır. Buradaki inceleme sonuçlanndanelde edilen veriler ki şisel veri değildir. Kanunkoyucuki şisel veri saydım demekle olmaz, ki şinin kim olduğubu verilerden anlaşılmaz, incelenen parçalar şüpheli veya sanıklaya da ba şka bir kimseyle ili şkilendirilir ve sonuçta bununkime ait olduğu bilgisi yaz ıl ırsa o zaman kişisel veridensöz edilir.Yani, buras ı için birlikte gerçekleştirilmesi gerekli iki taneönemli husus var: Birincisi, Türkiye 1987den beri AvrupaKonseyi'nin talimatı gereği uluslararası bir yükümlülük altındadır ve Ki şisel Verilerin Korunmas ı Kanunu'nu ç ıkarmakzorundadır. Birkaç maddeye serpi ştirilerek ve ki şisel veriylealakası olmayanlara "ben ki şisel veri olarak algıl ıyorum" demeninanlamı yok. Kişisel Verilerin Korunmas ı Tasar ıs ı bir anönce yasallaşmalı, ama aynı zamanda veri barikas ını da kurmamızgerekir, ikisi de bir arada, ancak o takdirde biz TCK m.80 ve devam ını doğru düzgün i şletebiliriz.CMK m. 80/2 ve CMK m. 81/2 son derece hatal ı düzenlenmiştir.Verilerin imhas ı sak ıncal ıdır. Sonradan .yeni bir in-44

celeme gerekebilir. imha yerine muhafaza yolu seçilmelidir. YENEROysa CMK'ya baktığımız zaman, CMK m. 80 ve devamında UNVER İ Nve birçok hüktimde bunu görüyoruz. Ayn ı şekilde koruma KONU Ş(ASItedbirlerinin devam eden hükümlerinde, m. 135 ve devam ındada, veriler kısa bir süre sonra imha edilmektedir. Bu sonderece sak ıncal ıdır. Alakas ız, gerçekten olayla ilgisi oldu ğukesinleşmiş halde imhas ı tamam, en az ından fi şlenmemekbakımından doğru, ama ki şisel veriler bak ımından bazen uygulamadamaddelere bakt ığımız zaman görüyoruz ki, henüztakipsizlik karar ına itiraz edilmemi ş, belki itiraz edilecek, kesinleşmemiş bir karar var, ki şisel veri imha ediliyor ve ilgiliki şiler de bundan haberdar ediliyor. Kısa bir süre sonra yenibir delil elde ediyorsunuz ve kar şılaştırmanız gerekir, kar şılaştıramıyorsunuz.Bilirki şi raporuna itiraz ediyorsunuz, "buyanl ış inceleme yapt ı " diye. Ortada veri yok, çünkü imha ettik.Yarg ılamanın yenilenmesinde bu parçalar ın ve inceleme rapor]arının yeniden de ğerlendirilmesi gerekebilir v.s. Yargılamanıniadesi konusunda tekrar gündeme geldi ğinde; veriler/deliller imha edildi ği için bu mümkün olmayacakt ır. Hem buverilerin, hem de materyallerin belli bir süre saklanmas ı konusundabizim mutlaka olu şum yapmamız gerekir, aksi takdirdedüzenleme yapabilmemiz mümkün değildir.10. OTOPS İOtopsi konusunda karar verme bak ımından lükimin kararvermesinde problem yok; ama sadece otopsi haz ırl ık tahkikatındayap ılabilirmi ş gibi, soruşturma evresinde sadecesavc ı otopsi yapt ırtır anlay ışı doğru de ğildir. Kovu şturmas ıras ında feth-i kabirle otopsi yap ılabilir. Delillerin do ğrudandoğruyalığı ilkesi gereği yargılama aşamas ındaysa, kararverecek lükimin veya en az ından naip lükimin, içlerindenbirisinin gidip otopsi yaptırmas ı gerekir. Hükirne bizzat otopsiyapt ı r ınanrn yasaklanmas ın ın kabul edilebilir bir yan ı yine yok.Otopsiyi kovu şturma evresinde de savc ının yapmas ı ve fakatmahkemeye/hakime yetki taıımmamas ı yerinde olmamıştır.Fethi kabir suretiyle otopsi yap ılmas ı halinde, buna kural ola-45

YENER rak hakimin (istisnai hallerde savc ının) karar verebilmesi veÜNVER'IN fakat hakim ve/veya mahkemenin otopsiyi icra edememesi,KONU ŞMASI otopsi karar ını doktorlara icra ettirenin kovuştıırma aşamasında da savc ı olarak düzenlenmesi, hem görev ve yetki, hemdelil/erin doğrudan doğru yal ığı ilkesine aykır ı olup; kovu şturmaevresinde delil toplam ve de ğerlendirme yetkisinin savc ıyadevri kabul edilemez.11. YAKALAMACMK m. 90/3'de yakalama yetkisinin kullan ılmas ıyla ilgiliolarak, suçun şikayete bağ/t olmas ı durun ıunda, suçun çocuk,beden veya ak ıl hastal ığı, malullük veya güçsüzlükleri nedeniylekendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlemesi durumunda, kişininyakalanmas ın ın şikayete bağlı olmadığın ın düzenlenmesi hatalı kaleme al ınm ıştır. Denilmektedir ki, "Şikdyete bağl ı suçlarda,kişi eğer malullük, ak ıl hastal ığı ya da güçsüzlük nedeniyle kendiniidareden acizse, yakalamada şikdyet ko şulu aranmaz." Doğru değil,burada önemli olan, ki şinin yürüyor, yürümüyor, beldenaşağısı felç mi, kolunu oynatabiliyor mu, onlar değil. Buradaönemli olan, kişinin şikayet konusunda tercihlerini sa ğlıkl ıyap ıp yapamad ığı. Yani önemli olan, ki şinin kendisini idaredenaciz olup olmamas ı değil, kişinin şikayetin önemini veanlamını kavray ıp kavrayamamas ı ve bu konuda özgür vedoğru tercih yapabilecek durumda olup olmamas ıdır. (Krş .m. 45/2). Yoksa, gücsüzlüğü ya da malullüğünden ziyade,şikayet konusundaki irade özgürlüğünün olup olmamas ıönemli.Herkesin yakalama yapabilmesi halinde, ne zamana kadar kimeteslim edeceğinin düzenlenmeyişi bir eksikliktir. Kanunilik ilkesigereği bunun kanunda düzenlenmesi gerekir. Kolluk aç ıs ındandüzenlenip di ğer kimseler için düzenlenmeyi şi eksikliktir.Başka kişilerin, yani kolluk güçleri d ışında ki şilerin yakalamayapma bak ımından düzenleme var (geçici yakalama),ama devamı yok. Halbuki kolluk bakımından düzenlemeyebaktığımız zaman, bu ki şinin derhal haklar ın bildirece ği, güvenlikönlemi alaca ğı, savc ıya bildireceği düzenlennii ş. Diğe-46

ini biz yönetmelikle, uygulamayla tamamlamaya çal ışıyoruz. YENERGeçici ne kadar, ben bir ki şiyi suçüstü yakalad ığım zaman ne ÜNVER' İ Nkadar tutabilirim, hemen ne yapmal ıy ım, Kanun'da bunlar ın XDNU ŞMASJdüzenlenmesi gerekir. Burada mutlaka k ısa sürede koHu ğaulaşmaya çal ışmak, haber verme yükümlü ğünün getirilmesive k ısa sürede, en az ından kolluk gelinceye kadar teslim edilmesigerekir.Keza, savc ı ve zorunluluk savc ı lığımn yakalama yapma yetkisiyeni CMK'da unutulmu ştur, düzenlenmemi ştir. Savc ıve zorunluluk savcıs ı olarak sulh ceza hakiminin yakalamayapabilme yetkisinin düzenlenmeyi şi önemli bir eksikliktir,burada k ıyas yap ılamaz. Birçok hukukçu, şu anda "yapabilir"demektedir. Hay ır, kanunilik ilkesi gere ği siz koruma tedbirindekime yetkiyi veriyorsan ız o yapabilir. Savc ı bugün yeniCMK'da o fıkradan o kelimeler ç ıkar ıldığı için, savc ı veyazorunluluk savc ısı yakalama yapamaz, aç ık düzenleme sözkonusu. Ama uygulamay ı yönlendirmek için ço ğu kez makalelerdetam aksini görebiliyoruz.CMK m. 95/1'deki " şüpheli veya san ık yakalandığında, gözaltınaal ındığında veya gözalt ı süresi uzat ıld ığında, Cumhuriyetsavc ısının emriyle bir yak ı n ına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizinhaber verilir." hükmü yerinde olmakla birlikte, AY m.19/5 ile uyumlu de ğildir. Öncelikle, CMK'mn bu hükmü ayile uyumlu hale getirilmelidir. Diğer yandan, şüpheli veyasanığın belirlediği ki şiye haber verilmesi de ğil, soruşturmabakımmdan bir sakınca yoksa bu haber verme yap ılmal ıdır.Nihayet, organize suçlulukta ki şinin belirlediği ki şiye haberverilmesi bir yakm ı yoksa ve soru şturma için bir tehlike arzetmiyorsa yap ılmal ıdır. (Krş. CMK m. 107/2). Gecikmeksizinyak ınlar ına haber verilmesi gerekir. Burada Anayasa ile CMKaras ında farkl ıl ık söz konusu. Anayasa'n ın 19. maddesi 5. fıkrasıyla CMK 95. madde 1. f ıkra uyumlu hale getirilmelidir.Özellikle organize suçlulukta, burada derhal ve hiç geciicmeksizinki şinin belirttiği bir ki şiye haber verme, suçla mücadelekonusunda kabul edilebilir değil. Nitekim daha sonra tutuklamayave anayasa hükmüne bakt ığımız zaman, tutuklamaylailgili yakmlar ına haber verme hükmüne baktığıımz zaman,47

YENER daha sa ğl ıkl ı, makul bir hükümle karşıla şıyoruz. Burada say-ÜN VER İN c ıya bir pay b ırakmak gerekir. Tabii yak ınlarına haber vermekKONU5MASi çok önemli bir kavramd ır, ama organize suç, belki derecelemeyap ılabilir, Barolar Birli ği'nin görü şüydü bu. Belirli bir süre,en az ından soru şturmayı tehlikeye sokmayacaksa, o önlemleral ınd ıktan sonra haber vermek laz ım. Aksi takdirde, yakalamışsmızbir örgüt mensubunu, o size telefon numaras ınıveriyor, örgüt şefini ar ıyorsunuz, "sizin eleman ı yakalad ık." Bukabul edilebilir bir şey değil.CMK m. 96/l'deki, "soru ş turma ve kovu şturmas ı şiküyetebağl ı olan suç hakk ında 90 inci maddenin üçüncü fikras ına göreşiköyetten önce şüpheli yakalanm ış olursa şikfiyete yetkili olan kimseyeve bunlar birden fazla ise hiç olmazsa birine yakalama bildiriur"hükmü yerinde de ğildir. Kolluk ula şabildi ği her mağdurve suçtan zarar görene durumu bildirmek zorunda olmal ıdır.Bu madde metni CMK'run 158/6. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde,bu yanl ışlığın düzeltilmesinin gereklili ğidaha iyi anla şılır.CMK'nın 98. maddesindeki yaz ı l ı yakalan ıa emrinin düzenlenmesiyerine, yerine mülga CMK'daki g ıyabi tutuklama kurumumuhafaza edilmeliydi. 0 kurum daha güvenceliydi.12. TUTUKLAMACIVIK in. 10013 'de hakime listedeki (katalogdaki) suçlardan birisininbulu ıımas ı durumunda hakime tutuklama nedenini varsayabilmetakdir yetkisinin verilmesi ve ba şkaca bir gerekçe aranmas ı hatalı olmu ştur. Tutuklamada katalogun kabul edilebilir bir yan ıyok. Çok yayg ın bir uygulama zaten tutuklama ve maalesefgerekçeler sağl ıkl ı denetlenmedi ği için bunu kabul etmemizlaz ım, kimseyi ele ştirmiyoruz, ama bu bizim yargımızda hakikatentutuklama çok yayg ın/geniş biçimde uygulanmaktadır.Ama bir de tutuklamanın normal nedenlerinin d ışınataşarak, kaçma şüphesi veya delil karartma d ışında "ben listehaz ırl ıyoru ın, bu listeyi de zaman zaman değişikliklerle geni şletiyorum,hfikim burada tutuklama nedenini varsayabilir" dedi ğiniz48

andan itibaren gerekçe göstermeden keyfi tutuklamaya, adeta YENERcezanın önceden infaz ına yol açmaktay ız ki, bu da doğru de- ÜNVER' İ Nğil.Soru şturma evresinde "C. Savc ıs ı "na "Sulh Ceza Hakirni"nceverilen tutuklama karar ı ile adli kontrol karar ın ı iptal edebilme vekald ırarak kişiyi sal ıverme yetkisinin (CMK m. 103/2) tan ınmas ıhukuka ayk ı rıdır. Ancak burada ba şka bir şey söz konusu: Gerektutuklama, gerek adli kontrol karar ından sonra savcı, hiçbirgerekçe göstermeksizin 103. madde gere ği ki şiyi hemensal ıvermektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağda şır bir yönüyok bunun. Eğer o anlamda savc ı gözaltı veya diğer işlemleriyapabiliyorsa ne Ala, ama savc ı başvurmu ş, bir yargı kararvermiş, yargı kişiyi tutuklamış, adli kontrol altına almış vedosya da o koşullar ın oldu ğunu kabul ediyor. Savc ı, siyasi organabağl ı, kim olursa olsun, ama burada bir yarg ı karar ınıhiçe sayarak 5 dakika sonra o ki şiyi bırakabiliyor, bu da kabuledilebilir bir yönü yok.CMK m. 107/2'de şüpheli ve san ığın yak ınlar ına veya belirlediğikişiye haber verilmesi yakan-da önlemindeki bildirimdendaha iyi düzenlenmekle birlikte, organize suçlulukta kişininbehrlediği birine haber vermek için yak ınının bulunmaması veya ula şılamaması koşulu aranmalıyd ı. Uygulamada bufıkradaki soru şturmanın amacım tehlikeye düşürmek ko şulutitizlikle uygulan ırsa, bu sak ınca bir ölçüde giderilebilir.KONU ŞMASI13. ADL İ KONTROLAdli kontrol (CMK m. 109 vd.) ile ilgili hükümler ilerideçok ba şımızı ağntacaktır.Çünkü birçok yükümlülüğün adli kontrol ile ilgisi bulunmamaktadır:Örneğin: ta şıt aracını kullanamamak, sürücü belgesinibelge kar şılığı kaleme teslim etmek, uyu şturucu veyaalkol ba ğımlılığının tedavisi, silah bulundurmamak, suçmağdurunun haklar ın güvenceye almak, ki şisel veya ayniteminata bağlamak, aile yükümlülüklerini yerine getirmek venafaka ödemeye hükmedildi ğinde ödeyece ğine dair güven-49

YENER ce vermek v.s. (CMK m. 109/3-d-e-f-g-h-i). Bunlar ın tutuk-ÜNVER İN lamayla, adli kontrolle ilgisi yok. Ki şi aile yükünılülükleriniKONUWSI yerine getiriyormu ş-getirmiyormu ş kimseyi, bu bağlamdayargıyı ilgilendirmez. Yani, ceza normlar ı, tutuklama ve adlikontrol, insanlar ı terbiye etme, belirli bir ahlak, din veya örf ve adetibeniinsetme araç ve yöntemi de ğildir. Burada şüpheli sanık, onlarınhakların ı koruyarak bir maddi gerçe ği, olayı ortaya ç ıkarmayaçal ışıyoruz ve dolayısıyla ki şinin kendi aileyi ilişkilerininbu anlamda sa ğl ıkl ı olup olmad ığı bizi ilgilendirmiyor.Ki şiyi zorluyoruz, "Sen teminat vereceksin, ileride nafakay ı ödeyeceksin,aksi takdirde seni tutuklar ıın. Eğer söz verirsen, seni adlikontrole tabi tutacağm ı." Hakikaten bunlar ın çağda ş standartlarlaba ğda şabilir bir yönü yok. Ayn ı şey ödence konusunda,yani teminat-kefalet konusunda söz konusudur ki, burada henüzşüpheli olan, hakk ındaki karar kesinleşmemiş, suçluluğu sabitolmam ış bir kişiye özel hukukla ilgili haklar ını güvenceye almayazorlu yoruz ki, bu da kabul edilebilir değil. 0 normlar, şüphelisan ığı kendisine rağmen koruyan norn ılardır: çünkü o ki şiler artıkmüdahaleyle devletin güvencesi altına al ınmıştır, buna dikkatetmemiz gerekir.Birçok adli yükümlülük, suçsuzluk karinesi ile bağdaşn ıad ığıiçin AlLIS in. 6 veAY. in. 38'e ayk ırıdır. Bunlar, Türkiye'nin büyükoranda Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesinde mahkümiyetineyol açacak hükümler içermektedir. Bu hükümlerin büyük birkısm ının masumiyet karinesiyle, yani Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin 6. maddesi ve Anayasa'mn 38. macldesiylebağda şır hiçbir yönü yok. Şüpheli bir kişiyi almışız, ki şiyi zorluyoruz;"eğer sen kapal ı bir kurumda alkol ve uyu ş turucu maddeb ırakmayacaksan tutukluyorum" demek gibi bir durum, böylebir düzenleme söz konusu. İki gün sonra da b ırakıyorsunuzo kişiyi, hiç alakas ız bir kişi, "yanl ış lıkla seni alm ışız" diyoruz.Şüpheli, henüz masuniiyet karinesinin korumas ı altında olan bir kişiyibiz zorla alkol, uyu şturucu madde bağl ınl ı l ığından ar ındırnıayaçal ışıyoruz. Bu, AY. m. 38 ve A İHS in. 6 karşı s ında kabul edilebilirbir şey değil. Örneğin, uyu şturucu veya alkol tedavisi, nafakaödeyeceği veya aile yükümlülüklerini yerine getirece ğinedair güvence vermek, suç ma ğdurunun haklar ı için güvence50

vermek vs. (CMK m. 109/3/e-g-h-i). Keza şüpheli veya mağ- YENERdurun r ızas ıyla ödencenin (teminat ın) mağdurun haklar ını ÜNVER'iNkar şılayan k ısm ının istedikleri takdirde, ma ğdura verilmesi KONU ŞMASI(m. 114) suçsuzluk karinesiyle ba ğdaşamaz. İkrar dal-ii tekba şına bağlay ıc ı bir delil değilken, bunun kabulü suçlulu ğunpeşin kabulü anlamma gelir ki, kabul edilemez.14. ARAMAArama karar ı için kolluğa yazılı emir verilmesi koşulununaranmas ı hatal ı olmuştur. Gerektiğinde sözlü emir de yeterliolabilmeli ve gecikmesinde sak ınca olan hallerde sonradansavcıya haber verilmek ve denetlenmek üzere kolluk re'sende arama yapabilmelidir.CMK m. 11911, son cümlede kollu ğun konu tta arama karar ıverebilip veremeyeceğinin aç ık düzenlenmeyişi, tereddütlere nedenolmaktad ı r ve hatal ıdır. Kolluk bak ımından yaz ıl ı emir sak ıncalıdır. Orada belki önemli olan kontroldür, kollu ğun ciddikontrol edilmesidir. Konutta aramayla ilgili kolluk emir verebilirmi? CMK'run m. 119'un 1. f ıkras ı, son cümle son derecehatal ı düzenlenmi ştir. Uygulamada iki farkl ı görü şe yolaçmaktad ır, doktrin de görü şler aç ısından bölündü. Üçüncücümlenin tekrar edilmemesi gerekirdi, kollu ğun konutta aramakarar ı veremeyece ğini düzenlemek gerekir.Devlet s ırr ı ile ilgili belgelerin incelenebilmesi için ilgilisuçta öngörülen hapis cezas ının alt s ınırı 5 yıl veya daha fazlaolmas ı gerekti ği koşulu hatal ıdır: her suçta bu olmal ıdır.(CMK m.125).15. ELKOYMAMenkul mallar d ışındaki şeylere elkonulmas ında sadece 'suçtanelde edilen eşya'nın elkonulacak şeyler aras ında düzenlenmesive fakat 'suçta kullan ılan eşya'nın düzenlenmeyi şi hatal ıolmu ştur (CMK m. 128/1.). Menkul mallar d ışındaki el koymayabakt ığımız zaman, sadece burada suçta kullan ılan e5-51

YENIR yan ın düzenlenmediğini, sadece suçtan elde edilen e şyanınÜNVER'iN düzenlendiğini görüyoruz ki, bu sak ıncalı. Kayy ım atama sonKONU ŞhSI derece sak ıncal ı düzenlenmiş, çünkü bir şirketin suçla i ştigaletti ği şüphesi söz konusu. Kişiye kayy ım atıyoruz, "sen yöneteceksinveya yönetim kurulunun kararlan senden geçecek" diyoruz.Elinde çantas ıyla şirkete gidiyor ve bu anlamda 153.maddede bir değişiklik yok, hiç gizlilik karar ı da yok, şirketegelmi ş, "ben art ık bunu yöneteceğim." Bu kişiye delil toplamayetkisini vermediğimiz gibi, hiçbir kolluk yetkisi de yok, gizlisoru şturmac ı değil bu. Dolay ısıyla o anda i şlenmekte olan suçveya önceden i şlenmi ş suçlar, organize suçta bütün delillerinikaybedecektir. Yani aç ıkças ı yaka kartını göndererek diyorsunuzki, "biz gönderdik, bir ispiyoncu ki şi geliyor, sizin burada nevar ne yok, bize haber verecek." Kabul edilebilir de ğil, kayy ımlığıdoğru düzgün düzenlemek gerekir. Ceza normu üzerindenbiz ticari şirketleri kontrol edelim; gerçekten koruma tedbirleriylealakas ı yok. Eğer ben delil elde edemeyeceksem, delilimuhafaza edemeyeceksem, ki şiyi el altında tutamayacaksam,bunun anlamı yok.16. KAflIM TAYİNİBu önlem,fazla bir fonksiyonu olmayan ve delil toplanmas ı gibifaillerin yakalanrnas ın ı da engelleyecek bir önlemdir; sak ıncah bir biçimdedüzenlenmi ştir. Bu önlemin amac ı ve anlamı anlaşılır değil.Tek amacı şirketin bundan sonraki faaliyetlerinin bir süredevlet kontrolünde yap ılmas ıdır. Bu kayy ıma delil toplama,ara ştırma yapma, koruma tedbirine ba şvurma ve di ğer ceza.muhakemesi i şlemleri için yetki verilmedi ği gözden kaç ırılmamalıdır. Bu tür bir kayy ım ın şirkete gönderilmesi halinde,ilgililerin soruşturulduklar ını hemen fark ederek i şlenmi ş veişlenecek olan suçlarla ilgili delilleri karartmalar ı, suçu halaişleyeceklerse ortaya ç ıkmas ını engelleyici önlem almalar ınaneden olacağı için, soru şturmaya ve kovu şturmaya yarar değil,zarar verecektir. Di ğer yandan, bu önlemin düzenlendi ğiCMK'rıın 133. maddesi ile CMK'nın 'gizlilik karar ı 'nı düzenleyen153. maddesi arasında bir ili şki kurulmadığı ve özellikle52

de kovu şturma a şamas ında bu önleme ili şkin gizlilik karar ı YENERal ınmadığı, aksine bu önlemden şirket ilgililerinin haberdar ÜNVERINedilmesi ve TMK ve TTK uyarınca bu karara kar şı gelme ola- KONU ŞMASIna ğı yarat ıld ığı için, kovu şturma evresinde bu önlemden biryarar beklememek gerekir.17. B İLG İSAYAR KÜTÜKLER İNDE ARAMAİnternet kütüklerinin ve iletişim olmaks ızın internette aramayap ılmas ının düzenlenmeyi şi hatal ı olmuştur (CMK m. 134).Internet ve bilgisayar farl ı şeylerdir. Bilgisayar kütüklerindearamayla ilgili düzenleme var, ama Intemet'le bilgisayar ıayırmak gerekir. Burada internetle ilgili düzenlemeler maalesefyok. Sadece ileti şim söz konusuysa, m. 135 ve devam ı uygulanabilir,ama iletişim yoksa internet kütükleri bak ımındandüzenleme getirmemiz gerekir.18. TELEKOM İNİKASYON YOLUYLA YAPILANİLETİŞİM İN DENETLENMES İTelekomünikasyon araçlarıyla iletişimin denetlenmesinde deciddi şüpheler var. Burada yasada baz ı ko şulları var. Eğergerçekten o kanuni ko şullara uyarak uygulama yaparsak, kikanun bu, yürürlükte ve uymam ız gerekir. Bu normlar ın kammcane telefon dinlenıelerle ilgili o m. 135 ve devam ının, negizli soru şturmacmm, ne örgüte eleman sokman ın, yani buradateknik araçlarla izleme, örgüte eleman sokma ve telefondinleme hükümlerinin sa ğlıklı, bir olayda daha uygulanabilmeşans ı yok.Bak ın, önleme kanuni olarak ba şvurulabilmesi için kuvvetlişüphe (CMk. m. 135/1) aranmaktad ır. Uygulamada biliyoruzki hiçbir şüphe yoksa ba şta zaten telefon dinlemeylebaşl ıyor, bu olabilecek bir şey değil. Kuvvetli şüpheyi aramakiçin zaten oraya biz ba şvuruyoruz.Diğer taraftan, başka surette delil elde edilememesi koşulu(CMK m. 135/1) da vard ır. Bütün bunlar birbirine alternatif,53

YENIR hangisinin önceli ği var; acaba m. 135 ve devamı mı öncelikli,UNVER'IN rüçhanl ı, yoksa teknik takip mi veya örgüte eleman sokma m ı ?XONU ŞfMSI Bu hükümler aynı zamanda uygulanabilir mi? E ğer biz varsayım yoluyla telefonla ula şabiliyorsak öbürünü uygulamayacağız.Halbuki organize suçta, bazen aynı diliminde bunlarınhepsini uygulayabilmemiz gerekir, ama "ultima ratio"dur, sonaraçtır. Dolayısıyla ko şullar ı s ıkla ştırmamız, ama uygulanabilirkoşullar koymam ız lazım. Şu anda o gündeme gelmiyor,ama uygulama, bütün bu normiar, yani kanundaki ko şullarolmadan yap ıl ıyor. Çünkü bu ko şulları arad ığınız zaman, bumaddelerin uygulanabilme şans ı s ıfırdır. 0 zaman maddeyiuygulanabilir hale getirmemiz, hukuka ayk ırı yönteme ba ş-vurmamam ız, ama aynı zamanda bu nornılan birlikte uygulanabilirhale getirmemiz gerekiyor.Tamkl ıktan çekilme olan ki şiler bak ım ından ileti şimin dinlenebilmesimümkün, bu da kabul edilebilir değil. Tanikl ıktan çekinmeyetkisi olanlar ın iletişiminin kayda al ınamamakla birlikte dinlenebilmesihukuka ayk ırıd ır ve ispat ve delillerle ilgili olarakyasak ağac ın meyvesi kuramına ayk ırıdır (CMK m. 135/2).Burada, tabii ki ba şka nedenler var, altyap ı sorunu falan. Ancak,ben dinledi ğimi kayda almıyorum, -yani m. 135/2'yikastediyorum- ama dinliyorum demek, nemo tenatur ilkesive susma hakk ı aç ısından bir güvence anlam ı ta şımamaktad ır.Nerede kald ı yasak ağac ın meyvesi? Dinledim, oradan delilegittim, dolay ısıyla kayda almam ın anlam ı yok. Eğer duyuyorsam,kula ğımla dirıliyorsam, kaydediimemesinir ı önemi yok.Çünkü arzulanan koruma burada gerçekle şemez.Müdafilerle ilgili düzenleme; müdaJilerin telefonlann ındinlenilmesi konusundaki düzenlemeye bakt ığımız zaman,konutta, i şyerinde, yerleşim yerinde. Cep telefonlar ın dinleyebilirsin,peki müdafi ba şka bir yerden telefon açarsa, bir telefonkulübesinden, dinleyebilirsin, bu kabul edilebilir bir şeydeğil. Madde 135/2 o haliyle kalsayd ı, belki kayda al ınmaz,dinlenebilir, yine sak ıncaydı. Ama diğer taraftan müdafilerleilgili özel düzenleme getirip "n ıüdafinin telefonunu, sadece belliye rd eki tel efonlan ben ancak koruma alt ına al ıyorum, diğerini al iniyorum",yine kabul edilebilir de ğil. Müdafinin telefonlar ının54

dinlenebilmesinin yasaklanmas ı aç ısından getirilen düzenle- YENERme çok hatal ıdır. Bu düzenleme olmasayd ı, sorun CMK m. UNVER' İ N135/2 ile halledilebilecek iken, bu düzenlenince bu f ıkradakieksikliklerde durum müdafi aleyhine i şleyecektir. Buradayasaklamanın sadece müdafinin bürosu, konutu ve yerle şimyeri ile s ırurlamak hatal ı olmuştur. Cep telefonlar ı ile müdafinintelefon kulübesinden yapt ığı görü şmenin izlenebilmesisakıncal ı ve ne tanıklıktan çekinme ne müdafili görev ve hakkıne de nemo tenatur ilkesiyle bağdaşmaz.Yine başka önemli bir şey; telekomünikasyonun denetlenmesiyoluyla ele edilen verilerin gerek imhas ı gerek bu imhanınilgilisine haber verilmesi hatal ı düzenlenmiştir (CMK m.137/3-4). Hem karalar daha kesi ııleşmeden imha yapılmas ıhatalıdır, takipsizlik kararına itiraz sonras ı mahkeme davanınaç ılmas ına karar verirse iddianame düzenlerken dayanlacakdeliller çoktan imha edildi ği için anlams ız kalacak hemde muhakemenin iadesi kurumunda önceki verilere ihtiyaçduyulabilir. Burada ileti şimin dinlenmesiyle veriler elde ediyoruzve sonra takipsizlik karar ı ya da savcı karar vermi ş, hükim onay verınemiş,hemen imha ediyoruz o verilen. Ki şi takipsizlik karar ınaitiraz ediyor, yargı "davay ı aç" diyor. Geliyoruz, ortada iddianamedüzenleyecek delil kalmad ı. Halbuki burada kesinle ş-meyi almamız laz ım, yine ba şa dönüyoruz, veri bankas ını veki şisel verilerin korunmas ı yasalarını çıkarmanuz gerekir.Tesadüfen elde edilen deliler konusunda ayr ımın yap ılmasısağlıklı değil, CMK m. 138/2'nin de ğişmesi gerekir. Diğerkoruma tedbirlerinde bu mümkünken burada olmamas ıkabul edilebilir değil. Bu kataloga odakl ı olarak m. 138/2'dek ıs ıtlama getirilmi ştir. Hukuka ayk ır ı delilin tartışacak birtarafı yok, tabii ki kullanılmayacak, ama hukuka uygun birşekilde elde edilen bir delili bu şekilde s ınırlamak kanımcakabul edilebilir değil.Keza, mağdurun talebiyle telefonlar ın ın dinlemesi ve kaydaal ınmas ının düzenlenmeyi şi hatal ı olmu ştur; bu konudaTCK'nın 26/1. maddesine ba şvurmaktan başka çare yok isede, CMK'n ın 135/7. maddesindeki aç ık düzenleme bunu en-55KONU ŞMASI

YENIR gellemektedir. Bu nedenle, CMK'n ın bu 135/7. maddesineÜNVER' İN TCK'nm 26/1. maddesinin 'ma ğdur/suçtan zarar gören' aç ı-KONU ŞMASI sından önünü açan bir istisnai ifade eklennıelidir.CMK m. 138/2'de tesadüfen elde edilen delillerin, katalogliste dışında olmas ı halinde kullamlamamas ı hukuka ayk ırıdır. Burada bir hukuka ayk ırılik yoktur ve bu deliller kullanılmalıdır. Burada bu deliller kullanılabilmelidirler. (CMK m.138/2).19. G İZLİ SORUŞTURMACICMK m. 135 için ileri sürülen ele ştirilen çoğunu, buradapekMA gizli soru ş turmac ı görevlendirilmesiyle ilgili düzenleme içinde yapabilmemiz mümkündür. Örneğin burada da önlemebaşvurulabilmesi için 'kuvvetli delil' aranması ve bu önlemin'son araç olmas ı ' gerekliliği amaca ve hukuka aykırı bir düzenlemedir(CMK m. 139/1). Keza, bu önlem mi telekomünikasyonaraçlar ınm denetimi önlemi mi teknik araçlarla izleme midaha öncelikli uygulanacak belli değildir. Bu önlem, teknikaraçlarla izleme ve telekomünikasyon araçlar ıyla izleme önlemleriniaynı anda uygulanabilip uygulanamayaca ğı belirsizve başka surette delil elde edilememesi ko şulu nedeniyle buyap ılamayacakt ır ki, o zaman bu düzenlemenin ne gere ği vardır ne de amaca ve hukuka uygundur.Ancak, gizli soru şturmac ıda belki iki şeye daha dikkatçekmek gerekir. Birincisi, burada gizli soru şturmac ı hiç suç işleyemezdüzenlemesidir. Burada ciddi bir ölçüt olu şturmam ızgerekir; suç i şliyor, kimlik dışında da suç i şliyor. 0 zamanmutlaka ya denetimli, ama çok ciddi denetimli, Bat ıda olduğugibi ve oportinite ilkesini kabul etmemiz gerekir ya da yinedenetim getirerek, ama i şin zorunlu niteli ği gereği, yani işteörgüte katılacak bu ki şi, örgüte "merhaba, ben geldim, beni içinizeal ın" diyemeyeceğine göre, orada niteliği gereği zorunluolan baz ı suçlar ı belki göz ard ı etmemiz gerekiyor. Aksi takdirde,denetim olmay ıp "suç işlemeden uygulamada zaten hiçbirşekilde soru ştunna açmam" dersek, o takdirde biz gerçekten bir56

suça ilişkin delil elde etmeye çal ışırken gayri yasal bir alana YENERtaşımış oluyoruz. Gizli soru şturmacının hiç suç i şlememesi UNVERJNgerektiğinin düzenlenmesi anlams ız olup, gerçekçi de değil- KONU5(5 İdir (CMK m. 139/5). Burada ya 'i şin zorunlu kıld ığı suç hariç'veya benzer bir ölçüt getirmeli veya opportinite ilkesini buolaylar ı da kapsayacak biçimde genişletmeliyiz.Diğer bir sıkıntılı düzenleme ise, silahs ız örgütlerde bukoruma tedbirinin kullanılamamas ıdır. Gerekçeden de anlaşılır bir şey değil. Eğer örgütse, silahl ı-silahsız ayrınu yapılmaması gerekir. Bu önlemin silahs ız örgütler için kullamlamayacağınındüzenlenmesi anla şılmaz ve tehlikelidir (CMKm. 139/3)20. TEKN İK ARAÇLARLA İZLEMEBu önlemin uygulanmas ı açıs ından da 'kuvvetli delil' ve'başka surette delil elde edilememesi' ko şullarının aranmas ı anlamsız ve amaca aykırıdır (CMK m. 140/1). Keza, bu önlemile CMK m. 135 vd. ve 139 ile hangisinin öncelik-sonral ık ilişkisiolduğu belli olmad ığı gibi, bu önlenıin CMK m. 135 vd. 'dekiiki önlen ıle birlikte ve e şzamanl ı olarak uygulanabilip uygulanamayacağıbelirsizdir. Mevcut 'başka surette delil elde edilememesi' koşulubunu olanaks ız kılıyor ise de bu hem amaca hem hukukaaykırıdır.Elde edilen delillerin bv maddede say ılanlar dışındaki suçlariçin kullan ılamamas ı anlamsız ve hukuka aykırıdır (CMK m.140/4). CMK m. 13/2'nin de ğiştirilerek, t ıpkı CMK m. 138/1gibi bir düzenleye kavu şturulmas ı ihtiyacı gibi, buradaki kisıtlamanın da kald ırılmas ı gerekmektedir.21. KORUMA TEDB İRLERİ NEDEN İYLE TAZM İNATBaz ı hallerde açıkça tazminat istenemeyeceğinin düzenlenmesihem suçsuzluk ilkesine ayk ır ılık nedeniyle AY m. 38 ve AIHSm. 6'ya ve adalete ayk ırıdır hem de hukuksal bir dayana ğıyoktur. Örneğin; sonradan yürürlü ğe giren kanunun tazmi-57

YENER nah olanakl ı kılmas ı (CMK m. 144/1-b), genel af, özel af, şika-ÜNVER'iN yetten vazgeçme, uzla şma halleri (CMK m. 144/1-c).KONU ŞMASIAynı şekilde, haks ız verilen/uygulanan koruma tedbirlerindetazminat konusundaki düzenlernede baz ı koruma tedbirlerinin sayılmadığıru görüyoruz ki, bu tür bir kanunla ştırmada amaç bumaddede yaz ılı olanlar dışmda bu ilgiliye tazminat ödenmemesiidi: bu kabul edilebilir bir şey değildi. Nitekim Dan ıştay2. Dairesi'nin bu konuda kararları var: Eğer CMK m. 141-144'de düzenlenmemi şse tazminat için CMK hükümlerindenhareket edemiyoruz, ama idare hukukunun genel ilkeleri(tam yarg ı davas ı) ve usulüne göre tazminat alabilir. Bu ayr ımdoğru değildir. Yard, telefon dinleme ile bir ki şiye haklar ınıhatırlatmama v.s, bunlar ın hepsi sanık haklarıyla ilgili düzenlemelerdir.Eğer devlet bu anlamda koruma tedbirlerir ıi uygularkenhukuka aykrnl ık yapmışsa, tazminat ödemelidir vebunu CMK kapsamındaki bu yasaya ki, çünkü daha sa ğl ıkl ıişleyebilmektedir, oraya almamız, aynı standard ı oluşturmamız gerekir. Yoksa, " şuna tazminat veririm, ama burada hukukaayk ırı l ık yaparım, tazminat vermem" demenin, hukuk devletiaç ıs ından da ceza hukuku bakımından da kabul edilebilir,hakl ı bir yönü söz konusu de ğildir.22. İFADEKollukça al ınan ifade s ıras ında müdafiinin bulunmamas ı durumunda,bu ifadenin hakim önünde kabul edilmemesi durumundadelil olarak kullariilamamas ının düzenlenmesi (CMKm. 148/4). İfade konusunda bakt ığımızda, burada artık zorunlumüdafili ğe geçmemiz gerekir. Ödene ğin bir şekildehalledilmesi gerekir, adalete para ay ırmamız gerekir. Amabu düzenleme, ifade al ınırken yanında müdafi yok, buradadelilin mahkemede kullanıl ıp kullanılamamas ını sanığıntakdirine b ırakmaktad ır. Bu ceza muhakemesinde gerçektenkabul edilebilir bir şey değildir. Ki şi geliyor, hakim önündekollukta verdiği ifadesini eğer reddetmezse kullanabiliyoruz,reddederse kullanamıyoruz. Sanığa kendi aleyhine veya lehi-58

ne olan bir delili kullan ıp kullanmama yetkisinin tan ınmas ı, YENIRbenim kabul edebileceğim bir şey değil. ÜNVER' İ NAynı şey 206/3. fıkrada var. Savcıyla mudafı anlaşırsa, tanık dahil, hiçbir delili tart ışma konusu yapamaz, yani duru ş-hada de]illerin irad ve ikamesi, bu ak ıl al ır bir şey değil. Butür koruma tedbirlerinir ı hepsini uygulayacaks ın ız, delillerelde edeceksiniz, savc ıyla müdafi anlaşacak, tanık da dahil olmaküzere, delillerin duru şmada irad ve ikame edilmesini engelleyecek.217-218 gere ği duru şmada eğer kolektiflik niteliğikazann-ıamış bir delil varsa, zaten bunu hükme esas alam ıyorsunuz.Savc ıyla avukatın bu anlamda delillerin yargılama d ışıtutulması konusunda anla şmalar ı ve istedikleri delilin irad veikamesini bloke edebilmeleri hukuken kabul edilebilir bir şeydeğil. Bu f ıkra, acilen madde metninden ç ıkarılmal ıd ır.KONU ŞA%I23. MÜDAF İN İN DOSYAYI İNCELEME YETK İS İCMK n ı . 139 ve 140'da düzenlenen koruma tedbirlerine ili ş-kin kararlar ın gizliliği için ilgili maddeye veya bu konudakigenel hüküm olan 1.53. maddeye kovu şturma a şamas ıylailgili olarak bir düzenleme eklemek gerekir. Nas ıl CMK'nın135/5. maddesinde bu konuda CMK'mn 153. maddesine istisnate şkil eden bir istisnai hüküm konulmu ştur, burada daolmal ıdır.Her ne kadar gizli soru şturmac ı görevlendirilmesine ilişkinmaddede (CMK m. 139), bu görevlendirmeye ili şkin kararıngizli tutulaca ğı düzenlennıiş ise de, bu sadece soru şturmaaşamas ı için getiriymi ş bir düzenleme olup, bu i şlevi esasenzaten CMK'mn 153. maddesi de görebilir. Her ne kadar buözel düzenleme t ıpkı m. 153.'teki gibi bir özel karar al ınmasınıgerektirmediği ve görevlendirilen ki şiyi korumak için belgeleringizlenmesini soru şturma sonras ı için de devam ettirdiiçin daha yerinde ise de, soru şturmada gizlilik için m. 153'teyeterli olabilirdi. Ama buradaki sorun bu de ğil, bu gizli soruşturmac ının kovu şturma evresinde de görevlendirilebileceğive bunun o evrede de gizli tutulaca ğına ilişkin olarak ne59

YENER CMK m. 139'da ne de CMK m. 153'de bir hükmün olmay ışı-ÜNVER' İN d ır. CMK m. 139'daki düzenleme, soru şturmada karar altınaKONU ŞMASI alınan görevlendirme için olup, bu gizlili ğin süresini soru ş-turma bittikten sonra da devam ettirilmesidir. Buna kar şıl ıkCMK m. 140'da ise ne bu önlemin kovu şturma evresinde deal ınabileceğine ili şkin kesin bir aç ıklik bulunmakta ne de bukarar ın gizliliğine ilişkin CMK m. 140 veya 153'de bir düzenlemeyeyer verilmi ştir. Bu önleme kovu şturma a şamas ında daba şvurulabilmeli ve bu gizlilik karar ı ile amaca uygun korumayaal ınmal ıd ır: bu tür düzenlemeler olmad ıkça. CMK'nınaç ık 153. maddesine ra ğmen kovu şturmada yap ılacak gizlemeuygulamalar ı savunma hakk ım kısıtlayacak ve bu daCMK'nın 289. maddesi uyarınca ilgili karar ı mutlak surettehukuka aykır ı hale getirecektir.Bu konuda CMK m. 133'deki şirkete kayyzm atama korumatedbiri aç ısından kovu şturma aşamas ına ilişkin gizlilikle ilgiliolarak da bir aç ık hükme ihtiyaç vard ır.24. ADLİ GÖREV İN İHMAL İ VE SUİİSTİMAL İSUÇUNDAN KOVU ŞTURMA YAPILMASICMK m. 161/5 uygulamada i şletilmeli, bu madde kapsamındakieylemler 4483 sayılı Kanun kapsammdaym ış gibiişlem yap ılmamal ıdır.4483 say ılı Kamu Görevlilerinin Yarg ılanmas ına Dair Kanunyürürlükten kald ır ılmal ıdır, bu Karun düzenleniş amac ındanziyade suç i şleyen veya işlediği hususunda ciddi iddialarbulunan kamu görevlilerinin yargılanmaktan kurtuimalar ı-na ve izin mekanizmaları tarafından suiistimal edilerek idaredenhukuksal hesap sorulmasm ı engellemekte ve suçlarlamücadeleyi e şitlik ilkesine aykırı biçimde ve önemli orandaengellemektedir. Son y ıllarda A İHM tarafından Türkiye'ninmahkum edildiği kararlar ın çoğunun, kamu görevlilerinininand ırıcı ve ciddi bir biçimde soru şturulmad ığı iddias ınadayandığı gözden kaç ırılmamal ıdır.60

Keza bu bağlamda, CMK m. 16115'de en üst dereceli kolluk YENERainirleriyle, vali ve kaymakamlar ın istisna tutulmas ı ve çok özel ÜNVER' İ Nbir korumaya alınarak haklar ındaki suç iddialarmın araştır ıl- KONU ŞMASImas ınrn güçle ştirilmesi (uygulamada adeta önlenmesi) yerindedeğildir.25. ADL İ KOLLUĞUNOLAY YERİNDE ÖNLEM ALMASIDoktrinde iddia edilenin aksine, CMK m. 168'deki kolluğasuç araştırmas ını sağl ıkl ı ve hukuka uygun yapabilmesi,delillerin karartılmasını önlemek için önlem alma yetkisi verenhüküm, ne bir özel yakalama önlemidir ne de özel bir gözalt ıtürüdür.Adli kolluk bak ımından CMK m. 168 aç ısından, iğneyibelki biraz doktrine, kendimize bat ırmakta yarar var. Çünkübu hüküm doktrinde çok yanl ış yorumlanmaktad ır. CMK m.168, polise olay yeri incelemesi yaparken önlem al ınmas ını vedi ğer insanlar ın delillerin karatılmasmı bilerek ya da bilmeyerekolay yerinde karga şaya neden olmas ını engelleme yetkisiveriyor. Ama bunu baz ı hukukçular bu hükmü, gözaltı,özel gözalt ı, özel yakalama diye anlatmaktad ırlar ki, bu sonderece sak ıncalı ve kanuni-hukuki dayanaktan yoksun birgörüştür. Hatta bu yazarların açıklamalar ında -bu örneklerveriliyor kitaplarda- avukat ı alacaks ın, polis otosuna oturtupbekleteceksin, soka ğın ba şında ya da karakolda bekleteceksiniz.Hay ır, avukat ço ğu kez o i şlemin yan ında olmak zorunda,görmek zorunda, müdafiliğini yapt ığı kişinin haklar ını korumakbak ımından. CMK m. 168'i gözalt ı veya özel yakalamadiye anlamamn hiç de do ğru olmadığını dü şünüyoruz. Kamudavasın ın aç ılmas ı bakımından CMK'n ın 171. ve 175. maddelerindeciddi terminolojik hatalar söz konusu. Birinde savcıdava açar, di ğerinde mahkeme diye düzenlemeler vard ır.Hay ır, burada bir tereddüt ya şanmamal ıd ır; artık mahkemedavayı açmaktad ır. Yap ılacak kanun değişikliklerinde bu ifadehatas ı düzeltilmelidir. Ama dedi ğim gibi, oradaki s ıkmtı l ıve hakinün tarafs ızlığını tehlikeye düşüren şey, davayı açan61

YENER aynı hakimin daha sonradan yarg ılama yapmas ı sakincalı dü-ÜNV(R'IN zenlemesidir.KONU ŞMASI26. KAMU DAVASININ AÇILMASISavcının dava açma görevi değil, iddianame düzenleyipdüzenlememek görev ve yetkisi vard ır. Davay ı savc ı açmaz,mahkeme açar veya iddianame verildikten 15 gün sonra kanunenaç ılm ış say ıl ır (Krş. CMK m. 170/1, 175/1).Ayn ı şekilde, savc ın ı n CMK m. 17111 'deki yetkisini kullanmas ıhalinde verdiği karara karşı itiraz kanunyolunun kapat ılmas ı hatal ıolmu ştur (CMK m. 17315). CMK nı. 171. madde, savc ı dava açmamayıtakdir ediyor ve orada iki tane nedene dayalı olarakyapıyor, ama bunun denetimi yok. Bu kabul edilebilir bir şeydeğil, bir ölçüt yok. Aynı olayda savc ı, "ben burada takdir ettim,dava açacağını, diğerinde açmayacağım"; öyle bir şey olamaz.Çünkü gerekçe ar ıyoruz, ama ölçüt koymazsak, bu gerekçearamam ızın hiçbir anlamı yok, mutlaka ölçüt koymamız gerekir,"savc ı, şu şu hallerle takdir yetkisini kullanabilir" diye.Diğer yandan, savcının CMK m. 171/l'deki yetkisini kullanması halinde verdiği karara kar şı başsavc ıya idari itirazdabulunulup bulunulamayacağı şüphe götürmektedir; bu belirsizdir.Kan ımca başsavc ıya gidilmesini engelleyen bir hüküm yokturve idare hukukunun genel kurallanna göre gidilebilir. Ancak,esasen kendisi hatal ı olan yargıya gidilememe düzenlemesinedeniyle, aksi görü ş de savunulabilir ve yarg ıya gitme engellendiğinegöre bu yolun da z ınırıen kapatıldığı görüşü desavunulabiir; takipsizlik karar ı bir savc ı da yerse Başsavcı-Irk makam ı ad ına verildiği de göz önünde tutuldu ğunda bukonunun aç ıkça düzenlenmesi gereklili ği ortaya ç ıkmaktad ır:her iki yolu da aç ıkça düzenleyerek olanaklı kılmak gerekir.Hukuk devletinin en önemli ilkelerinden birisi, yarg ı yarg ıy ıdenetleyebilmeli, yargı karar. 0 zaman kanun yollar ını kaldırmakabul edilebilir bir şey değil. 171. madde gere ği savc ıtakdir yetkisini kullan ıyor, "ben bu olay ı 171 ilk fikra kapsam ındagördüm" diyor, ben ona kar şı takipsizlik karanna takipsiz-62

lik karar ına itiraz edemiyorum; anla şıl ır değil. Peki, ba şsavcı- YENIRya gidebilir miyim düzeltmek için; o da normda düzenlenmi ş ÜHVERiNdeğil. İki farkl ı görüş ç ıkıyor ki, bu da s ıkıntılıd ır. KONU Ş SI• Kamu davas ın ın açılnıas ı aç ıs ından savc ın ın takdir yetkisininhiçbir ölçüte bağlanmay ışı diğer hatal ı bir düzenlemedir (CMK m.171 / 1).27. DURU ŞMA VE DELILLERYukar ıda da ifade edildi ği üzere, CMK nı. 178-181 uygulanıadaişletilmemektedir, bu hükümlerin uygulamaya sokulmas ıgerekmektedir. Bu kurumun uzman tan ıkl ık ile ilgisi bulunmamaktadır. Bu hükümler uygulamada i şletilmelidir; aksi hallerdesanık ve müdafii aç ısından savunma hakk ı kıs ıtland ığıiçin, CMK m. 289 uyar ınca bu ihlalin mutlak hukuka ayk ır ıl ık(=mutlak bozma nedeni) olarak değerlendirilmesi ve diğersüjeler için ise kanun/hukuk hükmünün uygulanmarnas ıolarak değerlendirilmesi gerekir.Ancak di ğer yandan, bu CMK'n ın 178 ud. maddelerinde sanık adeta zorla sorgulanacak bir obje haline getirilmektedir. Bak ı-yoruz, m. 178 ve devamında sanığa do ğrudan doğruya sorusoruyoruz, 201. madde hüküm veriyor. Sanığın susma hakk ıvar, san ık tan ık değil, sanık bilirki şi değil, s ırasıyla bütün bunlarıyasa düzenlen-i ş, sana soru sorulacak ve sen doğrudandoğruya soru sorma veya çapraz sorguyu i şleteceğiz; kabuledilebilir bir şey değil, bu ç ıkarılmal ıd ır. Burada çapraz sorguveya doğrudan doğruya soru sormanın objesi sadece bilirki şive tank olabilir. Bilirki şi veya tank dışındakiler bakımındandüzenlemeye kat ılartın veya sanığın konulmas ı sakıncal ıd ır.Kat ılan istiyorsanız tanık olarak dinleyebilirsiniz veya kendisikat ılan olarak beyanda bulunabiliyor, iddiada bulunabiliyor.Çünkü katılan, savc ı gibi aleyhte-lehte tüm şeyleri koymakzorunda değil, kişi sadece tek yönlü iddiada bulunmaktad ır.Ama sanığın susma hakk ı var. 0 zaman, bu normu en az ındandeğişinceye kadar uygulamada san ık susma hakk ım kullanm ıyorsa,doğrudan doğruya kendisine soru sorulabilir diye anlamam ız gere-63

YENIR kir. Sanık ve katılana doğrudan doğruya soru yöneltilebilmesiUNYERIN anlaşılamamaktad ır. Sanığın susma hakk ı vardır. Katılan Id-KONU ŞMASI diada bulunursa veya tanık olarak dinlenirse bu anla şıl ır amakatılan olarak doğrudan soru sorman ın objesi yap ılmas ı ardaşılamaz(CMK m. 201)Çocuklarla ilgili güvenlik tedbirleri yarg ılamas ında ve yinesulh ceza mahkenıelerinde savcrn ın bulunmay ışı, bunu söylemeyegerek yok, kabul edilebilir bir şey değildir. Ceza muhakemesi, diyalektikmant ık üzerine kuruludur. iddia makam ı, yarg ı veburada savunma olmadan bir ceza yarg ısından, adil bir yargılamadanbahsetmemiz mümkün değildir.Yine m. 206/3'ü daha önce söyledim, savc ıyla müdafininanla şarak delilleri duru şmada irad ve ikamesini engelleyebilmesikabul edilebilir bir şey değil. Burada hukuka ayk ır ı delilkonusunda eski m. 254/2 çok daha doğruydu. Gerek Anayasam.38, gerek buradaki, yeni CMK'daki m. 217/2'yi de ğiştirmeniizgerekir. Sadece ama sadece elde etmeye at ıf yaparak,"elde etmedeki hukuka ayk ı r ı l ık varsa bu kullan ılamaz" demeninanlam ı yoktur ve Anayasa'da da bulgudan söz etmek, kanunaaykır ılıktan söz etmek bu kurumu zay ıflatmıştır. BuradaTürkiye 1992 yılında iyi bir reform yapmıştır, bunu devamettirmemiz gerekir: delil ve ispatla ilgili olarak hukuka ayk ır ıl ıkkavramını ön plana ç ıkarman ız gerekir. Cumhuriyet savc ısı,san ık veya müdafiinin birlikte r ıza göstermesi ile tan ık dinlenn ıesiveya diğer ba şka bir delilin irad ve ikamesinden vazgeçilebilmesiçağdaş yarg ılama hukuku aç ısından hiçbir şekilde kabul edilebilirbirşey değildir (CMK m. 206/3).CMK m. 217/2, tıpkı mülga CMUK. ni. 254/2 gibi düzenlenmeliydive hukuka ayk ı rı delilin kullan ılamayacağı aç ıkçadüzenlenmeliydi. Bu bağlamda AY m. 38'de değiştirilerekbenzer bir revizyona gidilmelidir. Sadece hukuka ayk ır ı eldeedilen delilin kullan ılamayaca ğın ın düzenlenmesi yeterli değildirCMK m. 218 hukuki nitelik aç ısından ciddi biçimde kafakarıştırmaktad ır. Çünkü, burada nispi muhakeme mi var; ger-64

çekten ceza hakiminin/mahkemesinin ek yetkisi mi var. Mad- YENERde ba şlığı ek yetki demektedir. Bana göre de, bunu ek yetki ÜNVER' İ Nolarak kabul etmek ve nispi yarg ılama olarak anlamak gere- KONU ŞMASIkir. Çünkü burada nispi yargılama yapılmamaktad ır. Oysauygulamada bu maddenin sağlad ığı yetki, nispi yargılamagibi algılanmaktad ır. Hay ır, Ceza Muhakemesi 218, "buradagöreceli yarg ılama yapacaks ın, sadece bu davayla ilgili karar vereceksin"demiyor, kendisi diğer alanlara ili şkin ihtilaflarda daceza yargısı donat ılm ış, "sen de bu problemi çözebilirsin" diyor.Buradaki ba şka bir sorun, ya ş konusu. Yani nispi muhakemekonusunu tartışmam ız lazım. Kanımcaburada nispi muhakemeyok, art ık uygulamay ı da, ama doktrini de de ğiştirmemizgerekir. Ancak di ğer taraftan ya ş konusu çok ciddi suiistimaledilmektedir. Aç ılan her yaş davas ı, neredeyse % 99 kabuledilmektedir, yaş tashihi çok ciddi sorunlu, hem başka çıkaramaçlı suç örgütleri tarafından suiistimal ediliyor, hem de buradaceza muhakemesinin amac ı ki şilerin, askerliğini tecil yada yurtdışına gitmesi, bir okula kayd ı illegal sa ğlamak değildir.Ceza hakimi burada dikkatli davranmal ıdır. Uygulamadayaş tashihi davalar ında dikkatli uygulama yap ılmal ıdır. Budava, di ğer bir mahkeme önünde de olsa CMK m. 218 gere ğide olsa, sadece bir kez açılabilmeli ve gerçekten zorunlu isedüzeltmeye gidilmelidir, aksi takdirde dava reddedilmelidir(CMK m. 218/2). Ceza mahkemelerinin ek yetkisinin düzenlendiğiCMK m. 218 aç ıklığa kavu şturulmalıdır. Burada nispimuhakemeden söz edilmediği halde, eski anlay ışla uygulamayanında öğretide de, buradaki ek yarg ı yetkisi nispi muhakemegibi adland ırılmaktad ır ki, bu hatal ıdır ve sonuçlaritibariyle karma şaya ve çeli şkili kararlara yol açacağı gibi,hukuken de kanunen de doğru olmayacakt ır (bkz. CMK m.218/1). Ceza mahkemesi/hakimi, CMK m. 218 gereği ya ş tasbittiyaparsa bile, bir şeyi unutmamam ız gerekir: Burada kendineözgü düzenleme gereği ya ş davalar ı ancak bir kez aç ılır,ikinci kez aç ıldığında reddedilmesi gerekir.65

YENER 28. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMES İJNVER İ NKONU ŞMASIHükmün aç ıklanmas ın ın ertelenmesi; bu benim sadecekişisel kanım, 2 y ıla ç ıkar ılmas ı doğru olmamıştır. Tart ışılabilir,denilebilir ki "iyidir." Ama kanımca do ğru olmam ıştır.Ancak burada son zamanlarda ciddi bir kavram karga şas ı olduğuiçin, bir geçi ş hükmü konulmaliyd ı burada, en az ındangeçmi şe yönelik olaylar ın önünü kesmek bakımından. ÇÜIİJ.CÜbiz biliyoruz ki, Ceza Kanunu olsun, Ceza Muhakemesi Kanunuolsun, yürürlük kanunlarında art ık ceza usul ve maddiceza normlar ında hangisi derhal uygulanacak, hangisi de ğil,ciddi bir kargaşa var. Pozitif normiarda da, uygulamada dason zamanlarda iyi bir tablo yok. Madde 231'1e, bu yap ılandeğişiklikle maalesef geçi ş normu konulmadığı için kısmı biraf haline dönüşmüştür. Ama burada uygulamada bir sorunvar, belki onu düıeltmemiz gerekir.CMK m. 231/12'de bir hüküm düzenlenmi ştir ve bu düzenleme,hükmün aç ıklamas ının ertelenmesine itiraz mekanizmasını getiriyor. Uygulamam ız büyük çoğunlukla benimbilebildiğim, görebildi ğim kadar ıyla burada sadece itirazmekanizmas ını işletiyor, son derece sakıncal ıdır. Çünkü busan ık lehine getirilen bir düzenlemedir. Sanık lehine getirilenbir düzenlemeyi sanık aleyhine bizim uygulamam ız kabuledilebilir değil. Burada iki tane hüküm/karar var, ona dikkatetmemiz lazım: Birisi hükmün aç ıklanmas ın ın ertelenmesi kararı,diğeri ınahk ı2nıiyet kat-art. Burada mahkümiyet kararma karşıtemyiz yolunun veya istinaf veya temyiz yolunun kapat ılmasıson derece sak ıncal ıdır. Art ık diğer k ısmı tartışmıyor, hükümhukuka ayk ırıdır, Yarg ıtay'a göndermiyor, sadece "hükmünaç ıklannıas ın ın ertelenmesi doğrudur-değildir, sen bunu itirazkonusu yapabilirsin" deniliyor uygulamada. CMK m. 231/12uygulamada yanlış anla şılıyor. Hükmün ertelenmesi karar ınaitiraz edilebilir, ama bu karar esas hükmün temyizin/istinaf ı-nı engellemez. Yani, burada iki karar vard ır: asıl karar temyizedilebilir, hükmün ertelenmesi karanna ise itiraz edilebilir.Bu çok doğru değil, bu uygulama yanlışlığın düzeltmemiz,uygulamada düzelme olmazsa CMK'n ın 231. maddesindeki66

itirazla ilgili f ıkraya, 'as ıl mahkQmiyet karar ın ın temyizi d ışın- YENERda bu mahkümiyet hükmünün aç ıklanmasm ın ertelenmesi karar ına ÜNVER'INitiraz edilebileceği biçiminde' bir aç ık kanuni hüküm eklenrneli- KONU ŞMAS İdir.CMK' ııın 231. maddesindeki 'hükm' kavramını değiştirmemizlazim, çünkü burada kastedilen şey mahkümiyethükmüdür, yoksa beraat veya dü şme değildir. Aç ıklanmas ıertelenen de, hüküm türlerinden sadece mahkümiyet hükmüdür.Burada 5560 say ıl ı Kanun'la ertelenebilir sürenin 2 y ıla çıkarılmasıyerinde olmamıştır; 1 y ıl olarak kalmaliydi.Bu düzenleme için bir geçi ş hükn ıüne yer veriImeyişi yargı uygulamas ında kaosa neden olmu ş, hükmün salt muhakemenormu olmay ıp maddi ceza hukuku sonuç ve etkileri de olması nedeniyle Yarg ıtay taraf ından binlerce dosyan ın yenidenincelenmesi gerekti ğine karar verilmi ştir. Bu maddedekidüzenlemenin geriye yürümesi, açik bir geçi ş hükmüyle engellenmeliydi.29. ŞAHS İ DAVA İLE KOLLUĞUNVE RE'SEN DEL İL TOPLAMA YETK İLER İŞahsi davanın kald ınlmas ı maalesef iyi, hatal ı oldu ve bukonuda uygulamada ciddi bir eksiklik duyulmaktadir.Kolluğa re'sen soru ş turmaya ba şlama yetkisinin verilmeyi şinieie ştirmek gerekir. Polisi savc ı savcıları da polis yapamayacağımızagöre, savc ılık ile kolluk aras ında hukuk ye polisliktenanlayan eğitimli savci yardımcılar ı kategorisi olu şturmadantüm adli kolluğun savcılığa bağlanmas ı ve gerçek anlamda bir adlikolluğun kurulma yışı, hatal ı olmu ş tur.Kanuna göre, CMK m. 90'da düzenlennii ş ve belirli sıkıkoşullara ba ğlanmış halin varl ığıyla kollu ğun yakalama yetkisidışında hiçbir soru şturma işlemine re'sen başlayabilmesimümkün değilken, uygulamada i şi kolluk yapmakta, hattasiyasilerin gazeteleri süsleyen marifet gibiymi ş aç ıklanan be-67

YENIR yanlarına bak ılırsa kollukla siyasiler soru şturmaya resen ba ş-ÜNYER İN lay ıp soruşturma belirli bir k ıvama gelince iş savc ıya intikalKONU ŞIS İ ettirilmektedir.Kolluk re'sen soru şturma yapabilmeli ve arama dahilbaz ı koruma tedbirlerine re'sen ba şvurabilmelidir. Kolluğunsoruşturma yetkisiyle donat ılmas ı başka bir şey kollu ğun denetimive sorumluluğuna gidilmesi ba şka bir şeydir.Şu an işletilmeyen ve tüm yetkileri savc ılıkların elindetutarı düzenlemeler, hem sonradan evrak ikmali suretiylehukuka aykırılıklar ın gizlenmesi için yap ılan diğer hukukaayk ırıl ıklara yol açmakta hem fiiliyatta i ş kolluktan beklenmekteve kolluk üzerinde bas ın ve diğer araçlarla hukuka aykırıbask ı kurularak yetkisini a şmas ı beklendi ği için i şi kollukyapmakta hem de bu hükümler gerekti ğinde i şletilmek üzererafa kald ırılmış veya CMK'da gizlenmi ş may ınlar gibi işlevgörecekleri zaman veya ihtilafı beklemektedirler.Bu düzenlemelere paralel olarak, bazılarınca hatalı olaraksavunulan ve CMK düzenlemelerine de yans ıtılan 'delilsoru şturmada toplan ır ve kovu ştur ınada delil toplan ınaz muhakemeyap ıl ıp karar verilir' mant ığına paralel, hakimin/mahkemenin resendelil araşt ırma yetkisine ili şkin kanun hükmünün CMK'na alrnmaniası hatalı olmu ştur. Kovu şturmada da delil ara ştınlır ve varsatoplanır. Mahkemelerin savc ı ve polisin veya di ğer süjelerinsunduklar ı delillerle yetinmeleri beklenemez: maddi gerçe ğinaraştırılmas ı ilkesi, kovu şturmada da mahkemeye re'sen delilaraştırma yetkisinin tanınmas ını, diğer süjelerin delil sunmakgörev ve/veya hakk ı yanında ayr ıca gerekli kılmaktadır.30. TÜZEL KİŞİNİN TEMS İLİTüzelki şinin organ veya temsilcisi, aynı zamanda şüpheliveya sanıksa ne olacak? Tüzel kişinin organ veya temsilcisinin deayn ı zamanda şüpheli veya san ık olmas ı durumunda, tüzel ki şiyikimin temsil edeceğinin düzenlenmeyişi hatal ı-eksik olmu ş-tur. Dönmezer Tasans ı'nda bu sorunu çözecek bir mekanizmavarken, kanunla şma esnas ında bu fıkra çıkarıld ı. Doğru de-68

ğil, burada yarg ıyı devreye sokmam ız lazım, mutlaka birinin YENERtüzelki şi; eğer ceza normlar ı içine soktuysak, mutlaka birisi- ÜNVER'INnin burada tamamlamas ı lazım. Dönmezer Tasans ı'ndaki bu KONU Ş MAS İsorunu bir fıkrayla çözen düzenleme CMK'ya da al ınmal ıyd ı .(CMK m. 249/3).31. UZLAŞMAUzlaşma konusunda çok ciddi s ıkıntılar var. Sürem kısaldığıiçin, birkaç noktay ı belirtip hemen birkaç dakika içindekonuşmanu tamamlayacağım.Birincisi, burada tartışılabilir, ama taciz suçunun herhaldeuzlaşma d ışında tutulmamas ı gerekirdi. Taciz suçunun uzlaşma dışı tutulmas ı kabul edilemez (CMK m. 253/3).Cumhuriyet savc ıs ı veya kolluğ-un uzla ştırıcı olmas ı kabul edilemez(CMK m. 253/4). Cumhuriyet savc ısı veya kolluğunuzlaştırıc ı atanmas ı kabul edilebilir de ğil. Bakın, savc ı veyakolluk uzlaştırıcı atanıyor. Art ık burada yasak a ğac ın meyvesindenveya önyarg ıdan bahsedebilmemiz mümkün de ğildir.Halbuki o delilleri kesinlikle savc ının, kolluğun görmemesigerekir.Uzlaşmay ı daha Bat ı standartlarrnda normal hale getirseydikve çocuklar için alternatif çözümler getirseydik sorun olmayacak.Ama bugün uzla şma, para ödenerek şikyetin gerial ınmas ı kurumuna dönü şmüştür maalesef.Uzla şma için tüm ınağdurlar ın veya suçtan zarar görenlerinuzla şmay ı kabul etnıesini aramak hatal ı olmu ştur-amaca ayk ır ıdır(CMK m.253/7). Uzla şma için halen CMK'na göre, "tüm mağdurları n anla şmas ı gerekir". Hayır, bu hiç de doğru değil, uzla ş-manın amac ı dava sayılar ını azaltmak ve ihtilaf ı halletmektir.5 ki şi aynı eylemden dolay ı, hiç tan ımıyorum, bir tanesimuhalif kal ıyor, "biz uzlaşam ıyoruz." Halbuki burada önemliolan, 10 kişiden 9 tanesi anla şıyorsa, uzla şma kurumunu i ş-i etmemiz gerekir.69

- YENIR Uzla şma teklifi öncesi delillerin toplanmas ın ı zorunlu k ılmakUNVER'IN gerekirken, sadece buna engel yoktur demek hatal ı olmu ştur (CMKKONU ŞMASI m. 253/8). "Uzla şma teklif edilirken, deliller gerekirse de toplanabilir,buna bir engel yoktur" diyor; son derece sak ıncalı. Maddenindeğişmesi gerekir. Uzla şma kurumuna ba şvuracak savc ı-nın önce delili toplamas ı gerekir. Uzla şma iki tarafl ı bir işlem;önce daha anla şıl ıyor, sonra rapor olacak m ı, olmayacak mı,belli değil. Oldu, ödeme yap ılacak mı; o da belli değil. Yanisiz uzla şma teklifini kabul edin, delil nas ıl olsa toplannııyor,daha sonra gereklerini yerine getirmeyin ve delilleri karart ın,daha sonra dava açabilecek konumda olamazs ıruz. Yani uzlaşmayı bu şekilde suiistimal etmenin anlam ı yok. Uzla şmayaveya ön ödemeye başvuracak savc ı, önce delili toplamal ıdır,iki nedenden dolay ı: Birincisi, gerçekten takipsizlik kararıverecek bir kurumdaysa, ön ödeme veya uzlaşmaya dayal ıdeğil, normal takipsizlik karar ı vermelidir. İkincisi, uzla şmaveya ön ödeme daha sonra kesintiye u ğrayabilir ve delili bulamayabilir,çünkü delil ortadan kalkt ı. Önce delili toplay ıpmuhafaza etmemiz laz ım, sonra o kurumlar i şleyecek mi, işlemeyecekmi, onlara bakmam ız gerekir. Uzla ştırıcınm belgelerisavc ıya vermesi son derece hukuka ayk ırı, "nemo tenatur"ilkesine aykırı ve burada uzlaşmayı kabul etmenin yaz ılı il amkabul edilmesi CMK'ya eklendi, bu da kabul edilebilir bir şeydeğil. Uzla şmay ı kabul ettim, hemen hakkımda kesinle şmi şilam; özel hukuk gere ği, icra- İflas Kanunu gereği takibe geçilecek.Belli değil, bu ki şi şüpheli.Uzla şma, ön ödeme gibi kurumlar, kesinlikle ki şinin suçluluğuanlamına gelmiyor. Sadece normal yargılama d ışı yollardanihtilaf ın, ama ceza ihtilaf ının sonuçland ırılması anlamınageliyor.Uzla şman ın kabulüyle şüpheli hakkında bir yaz ı l ı ilam ın varl ı-ğın ı kabul etmek hukuka ayk ırıdır. Ya uzla şma yarıda kesilir i şlemezveya işletilmezse? (CMK m. 253/19). Daha henüz hiçbirşey kesinleşmemi ş, sadece uzla şma teklifini kabul etmi şim,hakkımda yazılı ilam kabul edilebilir de ğil. Tam aksine, benuzlaşmaya uymam ve o olaydan, devadan beraat edersem,70

ir taraftan beraat etmişim, öbür taraftan o teklifi kabul ettim YENERdiye hakkımda ilam var, bu da kabul edilebilir bir şey değil. ÜNVER' İ NUzla ştırıcımn belge örneklerini savcıya vermesi hukuka aykirıdır.Buradaki, "uzla şmada elde edilen aç ıklamalar başka yerde kullanılamaz." Son derece eksiktir. Çünkü, sadece aç ıklama değil,uzlaşma sürecinde elde edilen delillerin de kullan ılamamasıgerekir. Uzlaşma s ıras ında elde edilen verilerin kullan ılma yasağınınsadece aç ıklamalar ile sınırlı tutulmas ı ve fakat di ğerdelillerin buna dahil edilmemesi hukuka ayk ırıdır (CMK m.253/ 20).Uzlaşmadaki zaran ödemenin takside bağlanmas ı halindeuzlaşma sürecini ask ıda bekletmek yerine, kamu davas ın ın ertelenmesikurumunun uygulanmas ı yerinde olmamıştır (CMKm. 253/19). Mahkeme önünde uzla şmada edimin ifas ının geribırakılmas ı, takside ba ğlanması veya süreklilik arz etmesi halindeuzla şmayı askıya almak veya davay ı düşürmeyi bekletmekyerine, hükmün aç ıklanmas ı kurumunun uygulanmas ıSon derece hatal ıdır. Oysa uzlaşmanın temel hedefi mahkemedeyargılamaya devam edilmesini önlemek, hüküm verilmesiniönlemektir, uzla şma hükmü engellemeli iken hükmünertelenmesine gidilmesi hatal ı olmuştur: Burada hangihükümden söz ediyoruz ki? Uzla şmanın amac ı bu hükmünverilişini engellemek değil mi? (CMK m. 254/2).KONU ŞfMSI32. YARGILAMANIN YEN İLENMES İAİHM'nin, A İHS ve/veya Ek Protokollerden birisinin hükmününihlali kararı vermesinin yarg ılaman ın hükümlü lehine yenilenmesinedeni olu şu, ihlalin zararla giderilmesinin mümkün olupolmadığının Yargıtay Ceza Genel Kurulunca denetlenmemesive ihlal karar ının verilmesinden sonra 1 y ıl içinde yargılanmanınyenilenmesi hatalid ır, burada zararm tazminatla giderilemediğidurumlarda yargılanmanın yenilenmesinin kabuledildiği 2003 yıl ındaki ilk düzenleme çok daha yerinde idi.(CMK m. 311/2 - Kar ş. mülga 1412 say ıl ı CMUK. m. 327).VJ

YENER SON SÖZÛNVERINÖncelikle, Türkiye'de bir yarg ı reformu yap ılmak isteniyorsa,öncelikle yarg ılama kanunlar ı ve bu kanunlar ı uygulayacakmahkeme, hakim ve savc ılar ın görev ve yetkilerine ili ş-kin düzenlemeler çağdaş yargılama hukukunun gereklerineuyduruimal ıd ır.Bu reform yap ılacaksa ne ciddi Kod'lan Türk birkaç ı hariç Türkhukukçular ından gizleyerek ne da şu anda yap ıldığı gibi Türk hukukçuları yerine Avrupa Birliği ilgililerince yap ılan mutabakat/tır,kamuoyunun bilmediği ve alenen tart ışılmayan bir biçimde sözlerverilerek değil, ülkemizdeki tüm hukukçular ın katk ısı sağlanarakyapılmal ıd ır. Yap ılan kanunlar tüm ülke için yap ı l ıp, belirli kimseleriçin yap ılmad ığı ve herhalde söz söylemek aç ısından yeterlilikve say ı açıs ından ülkemizde hukukçu eksiği bulunmamaktad ır.Uluslararas ı(/üstü) hukukun gerektirdi ği kanun yapma yükümlülükleriolabilir; bu doğald ır. Ancak AB Kazan ımlarıolsun Avrupa Konseyi Sözleşmeleri olsun, bu alandaki yükümlülükleryan ında, ilgili düzenlemelerin kamuoyunda yeterincetartışılması ve olgunlaştirılmas ı, ulusal düzenlemeleryap ılmas ı gereği vurgulanan bir şeydir (Bkz. Avrupa KonseyiBiyot ıp Sözle şmesi, Ba şlangıç K ısm ı). Alman kanunkoyucusununkendi iç hukukuna ve geli şmiş t ıp hukuku verilerineayk ırı buldu ğu için Biyot ıp Sözleşmesini onaylamaktabu kadar acele etmemesi, Sözle şmenin baz ı hükümlerini değiştirmekve daha sonra onaylamak istek ve çabas ı, AlmanFederal anayasa Mahkemesi'nin A İHM'nin kararlar ının içhukuka etkisini denetlemesi, hepsinden önemlisi de uluslaraüsı düzenlemelerin yap ılışına bizzat katılan Avrupa ülkelerihukukçular ımn kendi kanunlar ıru kendilerinin yapmas ı vefakat yaptıklar ı kanunlar ı kendi hukukçular ınca tartışmalan,yabanc ı ülke temsilcileri veya hukukçularmın denetiminesunmamaları burada ibretlik bir husus olsa gerektir. Bugünbirçok Avrupal ı hukukçudan onay ı al ınd ığı, Avrupa ülkelerininbile solland ığı abart ılı ambalaj ında sunulan bu kanunlar ıherhalde hiçbir Avrupal ı hukukçu kendi ülkesi için iktibasedip uygulamak istemez; uluslararas ı sempozyumlarda bu72

yeni tarihli kanur ılannııza yöneltilen ele ştiriler ve kanunun YENIRfelsefesi ve sistemini anlama güçleri bunun aç ık ispat ıdır. UNVER'INDiğer yandan burada belki son olarak, hem akadem ısyenlerinhem diğer hukukçu meslekta şlar ınıın bir dileğini ifadeaç ıs ından ve tamamen uygulamayla ilgili olarak bir şeyedaha değinmekte fayda vardır. Bizim Türk yarg ı kararlarınatümüyle, sorunsuz ve zamanında ulaşabilmemiz gerekiyor.Son zamanlarda Yargıtay kararlar ına ulaşmada hakikatenciddi bir sorunlar ırmz var. Biz 5 y ıl sonra Yargıtay üyesi birisininkanun maddesi ve alt ına çoğu kez rastgele serpi ştirilmişyeni kararlardan olu şan bir kitab ın bas ılmasını bekliyoruz.Ben Internet'e girdi ğim zaman, 2 dakika sonra Alman FederalYüksek Mahkemesi'nin bütün kararlar ını öğrenebiliyorum,denetliyorum, inceliyorum, kullanabiliyorum, örnek alabiliyorum.Bu kararlar Türk milleti ad ına verilmektedir ve verenher hakimden verildiği anda bağımsizla şarak Türk vatandaşıveya değil herkesin ortak de ğeri olmaktad ır ve ne yargı mensuplanrıakitap adı altında olsa kazanç sağlayıcı bir şey olabilirne de bir yarg ıç veya savc ı Yargıtay veya diğer bir yüksekmahkemede çal ışan birisi de olsa bunları biriktirip, yay ınlamayarakbasaca ğı kitap için bekletmesi ve ilgililerin bunlar ıöğrenememesi, geç öğrenmesi, para ödeyerek o kitab ı almas ıhalinde öğrenebilmesi gibi bir imtiyaz ı kendilerine veremez;yapılan uygulama aç ıkça hukuka ayk ırıdır. Ben istediğim ülkeninyar ı kararlar ın hiçbir ücret ödemeden ö ğrenebiliyor,örnek-kopya alabiliyor ve en önemlisi aynı gün haberdarolurken, Türk yarg ısmın kararlar ına baz ı çetrefilli yollardangeçerek, bunlar ı nasıl elde ettikleri meçhul içtihat programlarınaabone olarak ya da bazı (olmad ığı halde şerh olarakadland ırılıp bas ılan) kitaplar ı alarak ve çok geç bir zamandaula şabiliyorum veya bir k ısmına ise hiç ula şamıyorum. Ar ıköğretim üyelerinin birbirleriyle olan samimiyet ve dostlukları ya da rica üzerine birbirlerinden bir karar ın metnini istemeleri'vakay ı adiye'den say ılmaktad ır ki; bu kabul edilemez.Alman veya İsviçre Yargıtay ı'ndan istediklerimi al ıyorum.Türk Yarg ıtayı'nın ve bazen de Anayasa Mahkemesi'nin cezahukuku ile ilgili kararlar ına 5 y ıl 10 yıl sonra ulaşabilmek73KONU ŞMAS İ

YENER bahtiyarlığına eri şebilmek, bir hukukçu olarak gerçekten be-UNVER İN nim kabul edeceğim bi( şey değil. Bazen de Türk hukukçusuXONU ŞMASI yalan-yanlış bas ında ç ıkan özet, tarihsi, eksik ve hatal ı aktar ılmışyargı karar ı haberleriyle yetinmek zorunda kalmaktad ır.Görü şlerimizi beğenirsiniz beğenrnezsiniz, biz akademisyenleringörevlerini layilcıyla yapabilmeleri ve az veya çok uygulamayave yasamaya kat ıs ının olmas ını istiyorsan ız, ba ştasalonda bulunan de ğerli yüksek yarg ı mensuplar ından olmaküzere yüksek mahkeme ba şkanlarından bu konuda duyarl ı olmalarmıve bu kararlara aynı gün ve smırs ızca sadece hukukçularındeğil öğrencileri ve isteyen herkesin ula şabilmesinive örnek alabilmesini sağlamalar ıru beklemekteyiz... Özetle,bizim bu yargı kararlarma sorunsuz ve zaman geçirmeksizinulaşmamızın önü aç ılmal ıdır.Beni sab ırla dinlediğiniz için çok t şekkür ediyorum. Benşimdi sözü tebli ğini sunmak üzere Ümit beye veriyorum. Buyurunefendim.UMITKOC4SAYL'INKONU ŞMASIDoç. Dr. Ümit KOCASAKAL (Galatasaray Üniversitesi):Te şekkür ediyorum Say ın Ba şkan.Türkiye Barolar Birli ği'ne de hem böyle bir sempozyumudüzenlediği, hem de beni buraya davet etti ği için çok te şekkürediyorum. Halbuki ben kendilerine de şunu söylemi ştim: Benusul ile ilgili olarak çok fazla çal ışan bir insan değilim, maddiceza hukukunu çok daha seven bir insan ım. Bu konuda çokdaha yetkin, etkin insanlar var, üstatlar ımız var, onları çağırsamidaha faydal ı olur dedim. Ama ısrar ettiler, biz de tabiiki bu teveccühe elbette yan ıt vermek durumunday ız, zatengörevimiz bu. 0 yüzden kendilerine çok teşekkür ediyorum.Ben bu yarg ı reformuyla ilgili olarak hemen hemen hiçbirteknik ayrıntıya girmeyi düşünmüyorum. Çok küçük bir ikinoktaya değinebiirim, ama bence bütün bu birtakım hükümlerdenfilan çok daha önemli birtak ım hususlar var. Yani buişin, bu yarg ı reformu dedi ğimiz şeyin ikliminin çok önemli74

oldu ğunu dü şünüyorum. Dolay ısıyla ben onlar üzerinde birazdurmak istiyorum.Değerli üstad ım ızın, Say ın Mustafa Tören Yücel'in sunumunudikkatle izledim. Belki bir tart ışma yaratmak bak ımındanda şunu belirtmek istiyorum: Yüksek beraat oranlar ı buradagösterildi. İşte Japonya'da yüzde 90'lardaym ı5, müthi şbir oran gerçekten, di ğer ülkelerde de belli oranlar var. Ya!-mı, ben bunu anlamakta güçlük çekiyorum. Birincisi, banasorarsanız, hukuk bir endüstri falan değil, olayda bir rekabetfilan da söz konusu olamaz. Yani ülkeler arasmda "efendim,bak, benim yarg ımda yüzde 90 mahk ı n ıiyet var." "Hay Allah, bizgeri kald ık, biz de bunu biraz yükseltelim" gibi bir yakla şım ın olamayacağını düşünüyorum.İkincisi, eğer aç ılan kamu davalar ının tamam ına yakınımahkümiyetle sonuçlanacaksa, yarg ılamaya ne gerek var? 0zaman zaten demek ki o dava o kadar iyi delillerle aç ılıyor ki,yarg ılama yapmay ın o zaman. Ben aç ık bir şey söyleyeyimsize: Ben bir ceza yarg ılamas ında sanık konumuna gelsem vebenim ülkemde yüzde 99'luk bir mahkümiyet oran ı olsa, bendoğrudan doğruya bavulumu haz ırlamaya ba şlarım. Yani bilmiyorum,ne kadar iyi ve do ğru bir şey; aç ıkças ı beni çok tatminetmiyor bu dü şünce nedense. Bir yarg ılama yap ılacaksa,bunda beraat de olabilir, mahkümiyet de olabilir. Bu oranların ben çok anlaml ı oldu ğunu aç ıkças ı düşünmüyorum.Burada başlıkta diyor ki, "Adalet Bakanl ığı Yarg ı ReformuStratejisi Belgesi Gölgesinde Yarg ı Reformu". "Gölgesinde" benceçok güzel bir ifade bu. Bir yarg ı reformu yapmak istiyoruz.Ben şunu da söyleyeyim size: Yarg ı reformu, dünyanın heryerinde ölümsüz bir mittir. Ben Fransa'da çok bulundum, s ıkçada gider gelirim. Ben Fransa'y ı tanımaya ba şlayal ı yakla şık80'lerin başı diyelim, 28 yıld ır Fransa'da da hep bir yarg ı reformudü şüncesi vard ır ve devaml ı da bir şeyler yap ılır. Yanibize de özgü değil, böyle bir mit; "yarg ı reformu, yarg ı reformuyapacağız".Yalnız, Türkiye şimdi bu yarg ı reformunu yaparken, buyargı reformunun iklimi bence çok önemli. Ben bu Bakanl ıkÜM İTKOCASAK4 İ NKON U ŞAS İ75

ÜMIT stratejisinde ba şl ıklara bakt ım; "Yarg ı Bağıms ızl ığın ın Güçlen-KOCASAKAL' İN dirilmesi, Yarg ının Tarafs ızl ığın ın Geliştirilmesi, Mesleki Yetkinli-KONU ŞMASI ğin Arttınlmas ı, Yarg ıya Güvenin Arttırılması, Alternatif ÇözümYollar ı." Çok güzel, yani kulağa da gayet güzel ve ho ş geliyor.Siz bunlar ı sağlayacaks ınız, sağlamaya çal ışıyorsunuz;Türkiye'nin 5 y ıllık haritasını ç ıkartın lütfen. Sadece baz ı örneklerokuyayım: Şimdiki Sayın Cumhurba şkammız, bir Danıştaykarar ıyla ilgili olarak diyor ki, "diktatör rejim felsefesi."Yargı kararı için söylüyor bunu. Ba şbakan diyor ki, "kartınkınıyorum, Türkiye yolgeçen han ı değil, herkes yerini iyi bellesin."Yargıya söylüyor. "Efendi, bu senin işin değil, Diyanetin işi."Bunu da Ba şbakan söylüyor. Dün kapatma davas ıyla ilgiliolarak savunma verilmi ş, harikulade, "bu bir Google davas ıdır"demişler. Örnekleri çoğaltmak mümkün.Biz, yargıya bu denli sald ırıldığı, bu denli hakaret edildiği,bu denli yarg ının tehdit edildiği -Danıştay sald ırısı halenbelleklerde- böyle bir ortamda yarg ı reformu yapacağız ve buyargı reformunu yarg ıya olan bu "sayg ıs ını " her ortamda gösterenbu siyasi iktidar yapacak. Peki, ne için yapacak; AvrupaBirliği'yle müzakereler çerçevesinde fas ıllar aç ıl ıyor ya, birbir fas ıllar aç ılıyor, o fas ıllar içinde yap ılacak.Avrupa Birliği'ne bakıyorsunuz, hiç unutmuyorum, yeniTürk Ceza Kanunu yürürlüğe girdiğinde, dönemin GenişlemedenSorumlu Komisyon Üyesi Günter Verheugen, kulak-]an ç ınlas ın, herhalde en çok kulaklar ın ç ınlatanlardan biribenim, ceza hukukunu müthi ş bilen bir insan herhalde, "yüzyılınkanunu, özgürlükler kanunu" demişti TCK için. Herhaldebiz ba şka bir ülkede ya şıyoruz veya ba şka bir kanundan bahsediyoruz,ama aradan 2-4 sene geçti, "bu kanunda 301 filan birşeyler varm ış." Allah Allah; ya hiç okunmad ı ya da okundu,fakat o dönem yalan söylendi. Akabinde Türkiye'de aç ılan,özellikle baz ı "ayd ınlar ım ız", onlar hakk ında birtak ım davalardaAvrupa Birliği Parlamentosu fetvalar verecek, buradaheyetler halinde gelinecek, Türk hkimlerinin üzerine çullanılacak.Akabinde Komisyon Ba şkan gelecek, "laiklik zorla dayatılamaz" gibi benim anlamakta, şey yapmakta güçlük çektiğim,demek ki laikli ğin "L "sirıden bir şey anlamıyor, anlamas ı76

da mümkün de ğil, çünkü Avrupa'da laiklik diye bir dü şüncehiçbir zaman olmad ı, olamaz. Hıristiyanl ığın temel felsefesisebebiyle orada söz konusu olan laiklik değil, sekülarizmdir,dünyeviliktir. Bunlar ı birbirine karışacak, dalga geçecek üstelikAnayasa Mahkemesi karar ıyla bu ki şi, yine biliyorsunuzTürkiye'deki siyasi gelişmeleri değerlendirmeden sorumlu bireşba şkan var, ne i şe yaradığını da bir türlü anlam ış değilim,eşba şkan oldu ğuna göre, onun kar şı tarafta da biri olmas ı lazım, onu da tan ımıyoruz, bir tek bu zat ı muhteremi biliyoruzbiz, Lagendijk, o istedi ği gibi Türk yarg ıs ıyla ilgili değerlendirmeyapacak, yarg ıyla ilgili tavsiyede, telkinde bulunulacak,benim hukukçu olan Meclis Ba şkanım, Anayasa Mahkemesinetavsiyede bulunacak, "bak böyleihtar filan verilirse, hani çokböyle dengeli bir şey olur" diye tavsiyede bulunacak, Anayasa138 yokmu ş ve yeni Türk Ceza Kanunu'nun 277. maddesi debu tür şeyleri cezaland ırmıyormuş gibi, bütün bunlar ın yapıldığı bir ortamda biz yarg ı reformundan bahsediyoruz. Buiktidar ve bu Avrupa Birli ği için bunlar ı yapacak.Avrupa Birliği, burada çok kötü bir s ınav vermiştir. Biliyorsunuz,bu Kopenhag kriterlerinin en önemlisi ve birincili,yarg ı bağıms ızlığı ve yargıya sayg ıdır. Daha kendisi yarg ıbağımsızlığına sayg ı göstermeyen bir kurum, Türkiye'den buanlamda birtak ım şeyler bekliyor. Dolay ıs ıyla ben önceliklebu iklime dikkat çekmek istiyorum ve şu son zamanlarda da,üstelik okunan da anla şılmadan birtak ım yorumlar yap ıl ıyor.Mesela herkesin dilinde "efendim, Anayasa Mahkemesi türbandüzenlemesini iptal etti." Bir açs ınlar okusunlar bakay ım, iptalmi etti? iptal diye bir şey söz konusu değil, hiç yap ılmamışsayd ı, arada dağlar kadar fark var. Ondan sonra bunun üzerindentart ışma güya yap ıl ıyor ve bir yasama feti şizmi geli ş-meye ba şladı. Çok tehlikeli bir şey, yasama feti şizmi, "yasamane yap ıyorsa doğrudur." Çünkü yanl ış öğretildi ve öğrenildi.Kuvvetler ayr ıl ığı biliyorsunuz, şeyi var, yine miti diyorumben ona, "efendim, yasama, yürütme, yarg ı . ". Siz bunu böylesayarsanız, sanki hepsinin s ınırlar ı böyle belirlenmi ş de, biridiğerine müdahale edemez; hay ır, kuvvetler ayr ılığı ilkesi şudur:Yasama, yürütme, yarg ı. Yarg ı o düzlemde değildir, yar-ÜM İTKO[ASAK4INKONU ŞMASI!IA

ÜMIT gı yasama ve yürütmenin üstündedir. Siz hiç yasaman ın üs-KOUISWrIN tünlüğü, yürütmenin üstünlü ğü diye bir ilke duydunuz mu?KONU Ş?MSI Ama ben yarg ının üstünlüğü diye ilke biliyorum. Dolay ıs ıylayok öyle şey, efendim yetki gasp ıymış, yetki gaspı olarak adlandır ıyorlar.Ben şunu da söyleyeyim: Yargıçlar hükümetinden bahsediyorlar,o yarg ıçlar hükümetini bu yasamaya ve yürütmeyebin yeğlerim ben, onu da belirtmek istiyorum.Böyle bir ortamda biz, yarg ı reformu yapaca ğız. iklimmüsait değil, bana göre iklim müsait de ğil, buradan da bir şeyç ıkacağım sanmıyorum. Bakın, şöyle bir gözüme çarptı; öyle-amiyane tabirle söylüyorum, bilerek, kusura bakmay ın- cinlikleryap ıhyor ki, şimdi bu Bakanlık belgesinin bir yerindeHakimler ve Savcilar Yüksek Kurulunun olu şumunda, diyorki, "kurulun olu şumunda demokratik meşruiyet ilkesine yeterinceriayet edilmemesi Anayasaya ayk ır ıd ır." Neymi ş o demokratikmeşruiyet ilkesine riayet edilmemesi? Efendim, kurulun baz ıüyelerini yasama veya cumhurbaşkanı seçmeliymiş. Görüyormusunuz, demokratik me şruiyet ilkesini? Niye? Yine o yasamafeti şizminden dolay ı .Bunun bir parças ı da biliyorsunuz, Anayasa Mahkemesiüyelerinin yasama ve cumhurba şkani tarafından seçilmesi.Böyle bir şey olabilir mi? Yani denetlenecek olamn denetleyecekolan kurum üyesini seçmesi olabilir mi? Bak ın, buradaişte itiraf ediyor. Öyle bir ortamda eğer bir hukuk reformuyap ılacaksa -ki geçenlerde hukukçu zannediyorum, tam dabilmiyorum, ama utandım-. Yani eğer hukuk fakülteleri böyleinsan mezun ediyorsa, yaz ık. Efendim, Anayasa Mahkemesikararları belli süre askıya al ınmal ıymış. Onun yerine senineğer hukukçuysan, senin diplomanın askıya al ınması lazım,öyle bir şey olabilir mi? Böyle bir iklim içindeyiz.Birkaç şey belirtmek istiyorum. Ceza adaletinde biliyorsunuz,büyük bir reform yap ıldığı söyleniyor. Reform filanyok, kimse kimseyi kand ırmasın, bu bir "deform"dur. Devrimdiye yutturdukları şey, tamamen bir devirimdir, 80 yıll ık yerleşmişbir sistemin yerle bir edilmesidir ve devrilmesidir. Ben78

80 yıl ık sistemde ar ıza yoktu, bir şeyler yap ılması gerekli de- MITğildi demiyorum, ama bu şekilde yapılması, hepten ortadan KOCASAKAL' İ Nkald ırılmas ı, yepyeni bir şey getirilmesi gerekmiyordu. Şimdi KONU ŞMAS İbazı örneklerini vereceğim.Bir de şöyle bir mit var yine, ben bu mitlere çok takılmışdurumday ım: "Geç gelen adalet, adalet değildir." Yani "yarg ıyılnzland ıracağız." Güzel de, yargıyı hızland ıray ım derken, busürat içinde yanl ış karar verilmesi daha büyük bir felakettir,Yani bu hızlı yargıya da böyle çok fazla sar ılmamak laz ım.Hem h ızl ı, hem doğru, güzel, ama "h ızl ı olsun da aradan art ıkkıyma gibi ne girerse girsin" diyorsak, çok tehlikeli gördü ğümübelirtmek isterim. Önemli olan, yarg ının güvenli olmas ı, hızl ıolmas ından çok daha önemlidir diye dü şünüyorum.Dediğim gibi, bize devrim olarak yutturulan bir süreçvar. Bu süreçte bakın, Türk Ceza Kanunu, Ceza MuhakemeleriKanunu, İnfaz Kanunu, PVSK, TMK, Çocuk KorumaKanunu, Adli Sicil Kanunu bir bütün halinde çok önemli değişikliklereuğradı ve Türkiye'nin, Türk hukukunun 80 y ılhkdoktrin ve içtihat birikimi berhava edildi. Ne u ğruna? Şöylebir sonucuna bakal ım: CMK'ya bak ıyorsunuz, çok mu acabafarkl ı diyorsunuz eskisinden; çok da farkl ı değil, çok şükür kiçok da farkl ı değil. Tabii baz ı farkl ılıklar getirmiş. Dil bir felaket;bir terminoloji birli ği vard ı hukukumuzda, o bozuldu.Medeni Kanunda da hani bu farik ve mümeyyiz meselesiniergin ve sezgin diye de ğiştirince, geçenlerde Nami hoca çokgüzel bir şey söyledi, "benim için bundan sonra bu ergin ve Sezginkardeş/er." Böyle bir ciddi terminoloji de ğişikliği de içindeyizbiliyorsunuz. CMK'ya bak ıyorsunuz, yani sistemin içindekibir bütünsellik yok.Bakın, yargı reformu dedi ğinizde, yargı reformu benimiçin bir puzzle gibidir. Yani tek bir yerinde yapacağınuz birşey herhangi bir i şe yaramaz, aksine, sistemi bozar. Bütünparçalar ı doğru, yerli yerine oturtacaks ınız ki, kar şınızda birfotoğraf belirsin. Ceza Kanunu'na bak ıyorsunuz, hepimizingördü ğü, bildiği hukuka uygunluk sebepleri yok, onun yerine"ceza sorumluluğunu kald ıran sebep/er" diyor. Bana göre79

ÜM İr korkunç yanl ış, ama böyle kabul ediyor, tamam. Lütfen aç ın,KO(ASW[IN CMK m. 223'e bak ın; beraat karar ı verilmesi gereken hallerdenKONU Ş MS İ bir tanesi, fiilin hukuka uygun olmas ı. Yok, Ceza Kanunu'ndahukuka uygunluk diye bir şey yok. Bari o zaman diyeceksinki, "fiilde ceza sorumluluğunu kald ıran bir sebebin bulunmas ı."Öyle değiştirdi ğiniz zaman, ne terim birli ği, ne mant ık birliği,ne tutarl ıl ık, hiçbir şey kalmarmş durumda.İstinaf; istinafı biz yepyeni, yeni bir şey keşf ediyormu ş gibigetirmeye çalıştık, getirdik, uygulayam ıyoruz halen. Lütfenbat ıdaki tartışmaları izleyin, Fransa ba şta olmak üzere hemenhemen bütün Avrupa ülkeleri şu an istinaftan nas ıl kuıtuluruz,bunu tan ışıyor. Niye? Tamam, Yargıtay' ı iş yükündenkurtard ık, Yarg ıtay üyeleri de herhalde arada tavla falan oynarlaro zaman, çünkü o kadar az şey Yargıtay'a gidecek ki...Peki, falanca istinaf malıkemesiyle filanca istinaf mahkemesiarasındaki içtihat farklılığı nasıl çözülecek veya hukuk birli ğinas ıl sağlanacak? Mesela bir örnek olarak söylüyorum, yaniistinaf ı alkışlamak güzel, ama bu şeyleri de düşünmek lazım.Bak ıyorum yine bu Ceza Muhakemeleri Kanunu'na; uzlaşma. Ben size bir şey söyleyeyim mi; bunun ad ı uzlaşma!Yani "uzlaşma" diyor, felaket bir kurum, gidin savc ılarla konuşun.Bunlar zaten şikayete bağl ı suçlar. Siz zaten haricenadam ın zararın giderirseniz, adam şikAyetini geri al ır, zatenkamu davas ı dü şer. Yani şikayetin geri al ınmasından, öyle birpratik müesseseden fark ı ne ki? Geçen bir uzla ştırn-ıac ı dayakyemi ş, duydum, yemin ediyorum. İki taraf böyle konu şurken,o ona, "sakin olun" falan derken, "sana ne, sen ne kan şıyorsun?"deyip ikisi birden buna girmi şler. Böyle bir şey olabilir mi?Savc ılarla konu şun, "s ırf uzla şıyor musun, uzla şnn yor musun?"diye sormak için aylarca insan ar ıyor. Bu mudur alternatif çözümyolu? Mafyaya da yeni bir ekmek kap ıs ı, onu söyleyeyim.Gelecek böyle, silah ı dayayacak, "uzla şıyor musun, uzla şnnyormusun?" Yani olacak şeyler bunlar, bunlar hayali filan değil.Hükmün aç ıklanmas ının geri b ırak ılması; erteleme müessesindenne fark ı var, anlayabilmiş değilim. Hüküm verilmemişolsun, yani ne kadar gerçekçi, onu da bilmiyorum.80

Mesela tutukiamayla ilgili de şunu söyleyeyim: Yine kla- ÜMF[sik, Türk halkma yalan söylendi. "Efendim, katalog suçlar ınnz KOCASAKAL'INvar... Buna bay ılıyorum; mobilya katalogu sanki, senede bir KONU ŞMASIyenilenen katalogiar gibi, katalog suçlar. Üçüncü şeyi koydular,o katalog suçlar ı, zannedildi ki o zaman, sadece bu katalogsuçlardan dolay ı tutuklama yap ılabilecek. Hiç öyle birşey yok, 1. ve 2. f ıkrayı okuyun, her suç sebebiyle tutuklamamümkün de, 3. fıkrada say ılan suçlardan biri varsa, Mkimediyor ki, "sen hiç uğra şnıa, yorulma, öyle delil karartmakm ış vesaire,hiç uğra şnıa, bunlardan biri varsa pot diye tutukla, olsun bitsin." Yani lükime böyle sa ğdan muz bir orta yap ılmış, hAkimde geldi ği zaman pat diye kafay ı vuruyor, bu kadar basit. "Bizne yapt ık efendim; daraltt ık, tutuklamay ı daraitt ık." Hiç öyle birşey yok.Son olarak şunu söyleyeyim: Mesela hocam KabahatlerKanunu'ndan bahsetti ve yine de ğerli üstad ırn ız da KabahatlerKanunu'ndan bahsetti, idari para cezalar ı, sistemin i ş yüküfilan azald ı. Şuna inanamıyorum: Birçok yerde söyledim, bukanun kadar ismini hakkeden bir kanun yok, kanunun kendisikabahat. Ayr ıntıya girmiyorum, ama mantığa bakar m ısın ız;bazı fiilleri suç olmaktan ç ıkarıyoruz, ceza adaletini rahatlatacağız ya, ondan sonra sanki bu bir ceza yarg ılamas ıymış gibi,diyor ki, "bu sebeple bir itiraz söz konusu olursa sulh cezaya, eyap ılan yarg ılan ıada son söz itiraz edene verilir." Enteresan, yaniceza yarg ılamas ı d ışına ç ıkardık ya, son sözü de ona veriyoruz.Ama daha önemlisi, sulh ceza hAkimini devreye sokuyoruz.Hani çıkarm ıştık bu i şten? Sulh ceza hAkimi, bununlailgili ke şfe filan gidiyor, ilginç örneklerini gördüm. Sulh cezahAkiminin karar ına kar şı da nereye itiraz ediyoruz efendim;ağır cezaya. Şimdi sistemi rahatlatmak istedik ya, yani adamöldürmeyi, ırza geçmeyi, -çok özür diliyorum, art ık o dakalktı- nitelikli cinsel sald ırıyı, yağmay ı yargılayan a ğır ceza,50 YTL idari para cezas ına itiraz ı görü şecek. Bu mudur sistemirahatlatmak? Bu bana göre felaket bir sistem. TCK'n ın hukukreformu çerçevesindeki 3 y ıll ık uygulamas ına lütfen bakm,geçenlerde verilen bir kararda yine "eylemin eksik te şebbüsaşamas ında kald ığı anla şıldığından" diye şey yap ıyor. Yok ede-81

ÜM İT mezsiniz. "Biz ayr ımı kaldırd ık." Kald ır ın, lükimin kafas ında,KOCASAKAIN halen bak ıyor, eğer eski kanuna göre eksik teşebbüsse, cezay ıKONU ŞfkASI ona göre daha indirerek veriyor, tam te şebbüse eğer tekabülediyorsa daha fazla veriyor, bu kadar basit. Yani "biz bunlar ıkald ırd ık, ettik" vesaire, o 3 yıll ık uygulamayla da o yeni TürkCeza Kanunu tam bir yeni Türk eza kanununa dönü şmüştür.Tabii o kanunla ilgili ben çok şey söyledim, o kanununhazırlanmas ında rol alan, geçerli olan iklimi de siz çok iyi biliyorsunuz.Çünkü o iklim içerisinde "hukukun kaynağı insanakl ı ve iradesi değildir, ilahi risalettir" diyen ki şi, o komisyonunbaşkanıyd ı. Şimdi YÖK ba şkan yard ımc ıs ı oldu ğundan dolayı,ben de san ıyorum doçentlikten emeklili ği garantilemi şoluyorum.Hepinize sayg ılar sunuyorum efendim.Oturum Ba şkanı: Efendim, Ümit beye çok te şekkürler,sunumunda süreye gayet iyi bir biçimde uydu. Söylemek istedikleriniçok büyük bir açıkl ıkla ve güncel örneklerle süsleyerekifade etti. Süre konusunda hiç fark ında olmadan benbiraz süremi a şmışım, lütfen kusuruma bakmay ın.Şimdi sözü bu oturumun üçüncü ve askeri yargı konusundatebliğini sunmak üzere, Say ın Demirağ'a b ırakıyorum.Buyurun efendim.FAHREJİ iN Fahrettin DEM İRAĞ (Askeri Yarg ıtay Onursal Ba şkan ı):DEMIRAĞ'IN Saym Ba şkan, Değerli konuklar, değerli meslektaşlarım.KONU ŞMASI ..Ulkemızde, 2001 y ılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile başlatılan hukuk reformu, daha sonraki y ıllarda kabuledilen uyum yasalar ı ile devam ettirilmi ş olup bu yöndekiçalışmalar halen sürdürülmektedir. Bu bak ımdan Türkiye BarolarBirliği'nce düzenlenen bu bilimsel toplant ı ayr ı bir anlamkazanmaktad ır. Bu nedenle ba şta Türkiye Barolar BirliğiBa şkan Sayın Özdemir Özok olmak üzere Yönetim Kurulu82

üyelerini, Genel Yay ın Yönetmeni Say ın Teoman Ergül'ü ve FAHRETtiNsempozyumun düzenlenmesinde eme ği geçen tüm personeli- D[MiRAĞ' İ Nni kutluyorum. Sempozyumda, askeri yarg ıyla ilgili görü ş ve tUNU ŞtMSIdü şüncelerini açıklama fırsatı vermeleri nedeniyle de kendilerineayr ıca teşekkür ediyorum.Türkiye Barolar Birli ği'nce düzenlenen sempozyumunkonu ba şlığı "Adalet Bakanl ığı Yarg ı Reformu Stratejisi BelgesiGölgesinde Yarg ı Reformu" adım ta şımakla birlikte, söz konusubelgede yarg ı erkinin ba ğımsızl ığının sağlanmas ı incelenirkenaskeri yargı reformundan da söz edilmektedir. Adli yargıreformu konusundaki görü ş ve dü şünceler değerli bilimadamları taraf ından bugünkü ve yar ınki oturumlarda enineboyuna tartışılacak. Bu nedenle ben, bu konudaki görü ş vedüşüncelerimi aç ıklarken mümkün oldu ğunca askeri yarg ıreformuyla s ınırl ı kalmaya çalışacağım.Hepinizin yakından bildiği üzere, Adalet Bakan Say ınMehmet Ali Şahin'in, Bakanl ık tarafından hazırlanan "HukukReformu Strateji Plan ı" Taslağını, AB Komisyonu Geni şlemedenSorumlu Komiseri Olie Rebn'e sundu ğu haberleri 2008y ılı Mayıs ay ı başlar ında ulusal bas ında yer alm ı5tır. 1 Kısa birsüre sonra, ön çal ışma olduğu, henüz kesinle şmediği Bakanlık tarafından ileri sürülen "Plan Taslağ!" Adalet Bakanl ığı'nıninternet sitesinde yayımlanmıştır.Adalet Bakanl ığı'nca haz ırlanan "Hukuk Reformu StratejiPlan ı " Taslağı'nda, askeri yargının ba ğıms ızlığı ile ilgili planlamalarada yer verildi ği görülmektedir.Taslak'ta, yarg ı reformu ile ilgili strateji plan ı haz ırlanmasının nedenleri ve süreci aç ıkland ıktan sonra, yarg ı alan ındayap ılmas ı gereken düzenlemeler on ana ba şlık halinde eleal ınnıışhr. Bunlardan ilki "Yarg ı Bağıms ızl ığının Güçlendirilmesi"ba şlığın taşımaktadır. Bu bölümün ilk be ş maddesi genelyargıya ayr ılmış ve s ırasıyla, 1) Hakimler ve Savcılar YüksekKurulunun yeniden yap ılandır ılması, 2) Kurulun sekreteryası ve denetim sisteminin yeniden düzenlenmesi, 3) Terfi1 Bkz. Vatan Gazetesi, 7 May ıs 2008.63

FAHREIT$N sisteminin yeniden değerlendirilmesi, 4) Örgütlenme hakk ıDFMIRAĞ'IN çerçevesinde Hakimler ve Savc ılar Birliğinin olu şturulmas ı 5)KONU Ş?MSI Yarg ı profesyonellerinin yargı bağımsızlığı konusunda e ğitimiplanlanmıştır.İlk bölümün 6. maddesinde askeri yarg ı ele al ınmış ve askerimahkemelerin ba ğıms ız bir yap ıya kavu şturulmas ı içinyap ılmas ı gerekenler s ıralaıımıştır. Bunlar ı;1. Askeri mahkemelerin sadece hMcim s ınıfından olanüyelerden olu şmas ı,2. Askeri mahkeme binalar ınn askeri yasak bölge d ışınaç ıkarılmas ı,3. Askeri mahkemelerin görev alanlar ının yeniden değerlendirilmesi,şeklinde özetlemek mümkündür.Askeri mahkeme binalarmın askeri yasak bölge d ışınaç ıkarılması, bağıms ızl ıkla ilgili bir konu olmay ıp, duru şmanınaç ıklığı ile ilgili olarak ele al ınmaktadır. Ancak Avrupaİnsan Haklar ı Mahkemesi, mahkemenin k ışla içinde olmas ını,duruşmann ba şkalar ı tarafından takip edilebilmesi kayd ıyla,Sözleşme'ye ayk ır ı bulmamaktad ır.Özellikle s ık ıyönetim döneminde askeri mahkemelereulaşım konusunda avukat meslekta şlar ımız tarafından zamanzaman şikayetler yap ılmıştır. Hatta bu yüzden duru ş-man ın ertelendi ği de olmu ştur. Bunda k ısmen de olsa hakl ıl ıkpay ı vard ır.Ancak güvenlik nedeniyle kışlaya giri ş ve ç ıkışların kontrollüolarak yap ılmas ında askeri zorunluluk bulundu ğu dagözden irak tutulmamal ıdır.Bugün için ülkemizde otuz iki askeri mahkeme mevcutolup bunlar ın büyük çoğunlu ğu k ışla içindedir. Kent içindeve k ışla dışında olanlar ın say ıs ı onu bulmamaktad ır. K ışlalargenel olarak meskun mahal d ışında buluıımaktad ır ve buralaraula şım imkan kısıtl ıdır. Halbuki savunma için gereklikolaylık gösterilmelidir.84

Bu nedenle güvenliklerinin sa ğlanmas ı ko şuluyla, Adalet FAHRET[INBakanl ığı'nın, askeri mahkeme binalar ının kışla d ışma ç ıkarıl- OEMiRAĞ'INması dü şüncesine kat ılıyorum. KONU ŞMASIAskeri mahkemelerin sadece hakim s ınıfından olan üyelerdenolu şması ise " ınahken ıelerin bağıms ızl ığı " ilkesiyle ilgilidir.Askeri mahicemelerin görev alanlar ının yeniden değerlendirilmesiyleilgili maddeyi ise, askeri mahkemelerin askerolmayan ki şileri yarg ılama yetkisinin, Avrupa İnsan Haklar ıMahkemesi'nce, Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'ne ayk ırıbulunmas ıyla ili şkili oldu ğunu dü şünüyorum.Ancak bu konularla ilgili eksiksiz bir de ğerlendirme yapılabilmesi için, askerlik mesleğinin ve askeri yarg ı sistemininözelliklerinin bilinmesi gerekir. Ayr ıca askeri yargının yap ısıve özellikleri göz önünde bulundurulmaks ızın yap ılan düzenlemelerkal ıcı olmayaca ğı gibi yerindeli ği de sürekli tart ı-şılacaktır.Bu nedenle ilk olarak askerlik mesle ğinin özellikleri veaskeri suç kavramlar ı üzerinde k ısaca durduktan sonra askeriyargı sistemi hakk ında özet bilgi vermek istiyorum.Askerlik, sivil toplum hayatına göre baz ı farkl ı özelliklergösterir. Askerliğin esasmı oluşturan bu özellikler, askerliğinana ilkeleri olup "askerlik hizmetinin gerekleri" olarak ifadeedilmektedir. Bu ilkeler; a) her an hizmete haz ır olma, b) emrekay ıts ız şartsız itaat ve c) disiplindir. Bu esaslara ayk ırı davranışlarise disiplini a ğır şekilde ihlal eder.Emre itaatin ayr ılmaz bir parças ı olan disiplin, aslındaaskerliğin de temelini olu şturur. Görevin ba şarılması büyükölçüde disipline bağlıdır. Ancak disiplin hukuka dayanmal ıve hukukla koruma alt ına alınmal ıdır. Disiplin ancak hukuklakorunduğu takdirde etkili ve kal ıc ı olabilir. Disiplinin tanımındanda bu anlam ç ıkmaktad ır. 2 Disiplin, kanun, tüzükyönetmelik gibi objektif düzenlemelere uymar ım yan ında,2TSK İç }-IK m. 13'te disiplin, "Kanunlara, nizam/ara ve anzirlere mutlak biritaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir." şeklinde tan ımlanmıştır.85

FAHRFT[iN astın ve üstün hukukuna uygun davranmay ı ve sayg ıy ı daDEMIRA Ğ'IN gerektirir. Dolay ısıyla asker ki şilerin hukuku korunmadan,KONU ŞMASI disiplinin korunmas ı mümkün de ğildir.Bu nedenle TSK İç Hizmet Kanunu'nda ve di ğer askerimevzuatta ast ın ve üstün hukukunu koruyan hükümlereyer verilmi ş, bu hükümlere ayk ırı filler suç say ılmıştır. Buba ğlamda amirin emrine kar şı gelme veya emri yerine getirmeme,amire fiilen taarruz ve hakaret gibi filler a ğır disiplinihlali kabul edilerek suç say ılmış ve ceza yaptınmına bağlanmıştır.Bunun yan ında üstün astına karşı kötü davranması,ona müessir fiilde bulunmas ı ve hakaret etmesi gibi filler decezaland ırılmışt ır. Ayr ıca hizmetten kaçma amac ını ta şıyan(firar, izin tecavüzü, askerlikten kurtulmak için bile yapmak,kendisini askerli ğe yaramayacak hale getirmek gibi) fillerde suç say ılmıştır. Bu durum "askeri suç" teorisinin ortayaç ıkmasına ve böylece ceza hukukunun yanında "Askeri CezaHukuku "nun doğup geli şmesine yol açmıştır.Askeri suç say ılan fillerin bir bölümü disiplini a ğır derecedeihlal ederken, baz ı filler daha hafif bir disiplin ihlalineneden olmaktad ır; dolay ısıyla bu fiillerin daha hafif şekildecezaland ırılmas ı gerekmektedir. İşte bu nedenle daha hafifdaha disiplin ihlalleri, "disiplin suçu" (askeri kabahat) sayılarakbu suçlara özgü cezalarla cezaland ırılmı5lardır.3Askeri suçların cezaland ırılmas ırnn amac ına bakacak olursak,bunun genel yarg ıdan farkl ı olduğunu görürüz. Şöyle ki: AskerlikKanunu'nun' 1. maddesine göre ülkemizde askerlik mecburiolup Türkiye Cumhuriyeti vatanda şı olan her erkek, askerlikyapmak zorundad ır. Askerlik ça ğı her erkeğin nüfus kütüğündeyaz ıl ı olan yaşına göredir ve yirmi ya şına girdiği seneOcak ay ının birinci gününden ba şlayarak 41 ya şmda sonaerer. Askerlik ça ğı, yoklama, muvazzafl ılc ve yedek olmaküzere üç devreye ayr ılır.86Disiplin cezalar ın ın türleri için; AsCK'n ın 165. maddesi ile 477 say ılıDMK'n ın 41. maddesine bak ınız.21 Haziran 1927 tarihli ve 1111 say ı lı Askerlik Kanunu 12 ve 17 Temmuz1927 tarihli ve 631 ve 635 say ıl ı RG'de yay ımlanm ıştır.

Muvazzafl ık hizmeti, genel olarak "yedek subay" veya "er- FAHRfTİİ Nba ş ve er" olarak yerine getirilmektedir. Muvazzafl ık hizmet DEMİĞ'INsüresi yedek subaylar ile erba ş ve erler bakımından farkl ı (ye- KOHU Ş?i%Idek subaylar için 12 ay, erba ş ve erler için 18 ay) olarak tespitedilmiştir.Dört y ıl ve daha fazla süreli yüksek okul, fakülte veyaakademi mezunlar ı 1076 say ıl ı Kanun'a tabi olup muvazzaflık hizmetini yedek subay olarak yerine getirmektedirler.Bunlardan ihtiyaç duyulan kadar yedek subay aday ı, yedeksubay yetiştirilmek üzere ayr ılmakta ve askerliklerini erbaşve er olarak yerine getirmek isteyenler ile ihtiyaç fazlas ı olanlar,k ısa dönem er ve erba ş olarak askere al ınmaktadırlar.Askerliklerini yedek subay olarak yerine getirenler, subayve astsubaylar gibi geceleri evlerine gidebilirler. Erba ş veerler bu haktan yoksun olup geceleri de k ıtalarında kal ırlar vehizmet süresince askeri kışlalarda yaşarlar.Firar, izin tecavüzü, emre itaatsizlikte ısrar gibi suçlar, çoğunluklaerbaş ve erler tarafmdar ı işlenmektedir.Buna karşılık suç i şlemekle bozulan disiplinin yenidentesisi, korunmas ı ve sürdürülmesi için, suç te şkil eden fiillerin,adil bir yargılama sonunda, fakat mümkün olan en kısasürede ve nihayet askerlik süresi içinde cezalandırılması gerekir.Aksi takdirde cezanın cayd ırıc ılığı ortadan kalkar, filincezas ız kalmas ı ile aynı sonucu doğurur. Suçun cezas ız kalmasıise, diğerlerini suç işlemeye yöneltir ve bu durum k ıtadisiplininin bozulmas ına yol açar.Adli yargıda cezanın infazımn amac ı suçluyu eğitim veiyileştirme yöntemleri ile topluma yeniden kazand ırmak,onun sorumluluk ta şıyan bir birey olmas ın sağlamak; böylecetekrar suç işlemesini önlenmektir. Bir ba şka ifadeyle hükümlününtekrar suç i şlemesini önlemek, iyile ştirmenin sonucuolarak ortaya ç ıkmaktad ır. Halbuki askeri suçlarda cezanıncayd ırıcı olma özelliği, suçlunun topluma kazand ırılmas ıamacmdan önce gelir. Çünkü ki şinin uyum sağlayamayacağınınanlaşılması halinde, askerlikle ili şiği kesilebilmektedir.67

EAHRETr İN Cezanın infazı ve hükümlünün iyile şmesi, onun askerliktenDEM İ RAĞ IN ç ıkar ılmas ına engel olmamaktad ır.KONU ŞMASIÖte yandan askeri suç te şkil eden fiil bireysel olmakla birlikte,bunun kıtaya yansımas ı farklid ır. Nöbetçinin nöbetindeuyumas ı, astın amirinin emrine ayk ırı davranması, önemli birgöreve gönderilen bir erin firar etmesi, bu fiillerin ötesindeçok daha a ğır sonuçlar doğurabilir. Unsurlar ı ve yapt ınmın ınAskeri Ceza Kanunu'nda gösterilmesi ve sadece muvazzafasker ki şiler taraf ından i şlenebilmesi sebebiyle "s ırf askeri suç"olarak adland ırılan bu fiillerin, disiplini a ğır derecede ihlal ettiğive "askeri itaat ve ink ıyad ı "5 bozduğu kabul edilmi ştir.Bu nedenle s ırf askeri suçlardan dolay ı verilen hapis cezasının ertelenmesi, adli para cezas ına veya k ısa süreli hapiscezasına seçenek yapt ır ımlara çevrilmesi, disiplini zay ıflatacağıdüşüncesiyle kabul edilmemiş ve bunu öndeyici özel düzenlemelergetirilmiştir. Ayrıca bu tür suçlarda "ön ödeme" dekabul edilmemi ştir.Değerli Konuklar, şimdi de askeri yarg ı sistemi üzerindeözet bilgi vereceğim.Askeri suçların, unsurları itibariyle baz ı özellikler göstermesive sava ş zamanında askeri mahkemelere ihtiyaç duyulması,barış zamanında genel yarg ının yanında, "askeri yarg ısistemi" oluşturulması gereğini ortaya çıkarmıştır. Bir başkaifadeyle, genel yarg ının yanında ayrı bir askeri yarg ıya ihtiyaçduyulmasmın sebebi, Silahlı Kuvvetler'in varlığı ile açıklanmalctadır.Bugün için modern orduya sahip devletlerinçoğunda askeri yarg ı sistemi mevcuttur. Ülkemizde de askeriyargı mevcut olup anayasal bir kurum olma özelli ğini ta şı -maktadir.Anayasa, yarg ı yetkisinin kullanılmasını, Türk Milletiad ına ba ğıms ız mahkemelere vermiş ve Yarg ıyı "Üçüncü K ı -s ım" "Üçüncü Bölüm" (m. 145) de düzenlemi ştir.88ink ıyad, "Boyun eğme, dinleme, al ınan emre göre davranma, itaat etme"anlamına gelmektedir. Askeri Ceza Kanunu'nun beşinci fasl ı "Askeriitaat ve ink ıyad ı bozan suçlar" ba şlığını ta şımaktad ır.

Askeri yarg ı, askeri mahkemeler ile disiplin mahkemele- FAHREİT İ Nrinden olu şmaktadır. Ayr ıca askeri mahkemelerden verilen DEM İ RAĞ'INkarar ve hükjimlerin son inceleme mercii olarak da AskeriKONU ŞfMS İYarg ıtay bulunmaktad ır (m. 156).Askeri mahkemelerin kurulu ş ve i şleyişini, 25.10.1963tarihli ve 353 say ıl ı "Askeri Mahkemeler Kurulu şu ve Yarg ılamaUsulü Kanunu" 6 düzenlemi ştir.Kanuna göre askeri mahkemeler; iki askeri hakim ve birsubay üyeden kurulur (353/2). Ülkemizde bulunan tüm askerimahkemelerin kurulu şu bu şekildedir ve aralar ında birderecelendirme söz konusu de ğildir. Ancak bunlardan GenelkurmayAskeri Mahkemesi görev bak ımından özellik arzetti ğinden, 7 bu mahkeme için ikili bir kurulu ş öngörülmü ş-tür.Askeri hakimler hukuk fakültesi mezunu olup mesle ğekabulleri, atama ve yer de ğiştirmeleri, rütbe ve mesleki yükselmeleri,özlük haklar ı ve diğer hususlar 357 say ılı AskeriHakimler Kanunu hükümlerine göre yürütülmektedir. Bunakarşıl ık subay üyeler, te şkilatında askeri mahkeme kurulankomutan veya askeri kurum amiri tarafindan her y ılın Aralıkay ında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları aras ından bir y ıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilir.Bunlar ın görevlerini yapmalar ına sürekli engeller ç ılctığmdayerlerine ba şkalarının seçilmesi mümkündür (353/4).6 353 say ı l ı Kanun 26.10.1963 tarihli ve 11541 say ılı RG'de yay ınılanm ış-Ur. Bu Kanun, deği şik tarihlerde ç ıkarılan yasalarla deği şikliğe uğrad ığıgibi, baz ı hükümleri de Anayasa Mahkemesi taraf ından iptal edilmi ş-tir. An ılan Kanun, Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne "Aday Ülke" olarakkabul edilmesinden sonra AB müktesebat ına uyum sağlamak amac ıyla6.12.2006 tarihli ve 5530 say ıl ı Kanunla, 5271 say ılı Ceza MuhakemesiKanunu hükümlerine uygun olarak yeniden düzenlenmi ştir.353 say ıl ı Kanun'un 15. maddesine göre, general ve amirallerinaskeri yargıya tabi suçlanndan dolay ı yargılanmalar ı GenelkurmayBa şkanl ığı teşkilatında kurulan askeri mahkemede yap ıl ır.Diğer asker kişileri yargılad ığı s ırada iki askeri hakim ve bir subayüyeden kurulan mahkeme, yargılanan kişinin general/amiralolmas ı halinde, üçü askeri hakim, ikisi general veya amiralolmak üzere beş ki şiden oluşur (353/2).89

FAHRmiN Askeri mahkemelerin yetkisi, Anayasa'n ın 145. madde-DEMIRAĞ' İN sinde barış ve sava ş zamanına göre ayr ı ayr ı düzenlenmi ştir;KONU ŞMASI barış zamanında asker ki şileri yargılama yetkisi kural, sivilkişileri yarg ılamas ı ise istisna olarak kabul edilmi ştir.Askeri mahkemelerin asker ki şileri yargılama yetkisi,353 sayılı Kanun'un 9. maddesinde gösterilmi ştir. Bu konudadetaya girmek istemiyorum, ancak şu kadar ını söyleyeyim;asker ki şilerin işledikleri görev suçlar ı d ışında, asker ki şilerekarşı işledikleri suçlar ile askeri mahalde i şledikleri tüm suçlarailişkin davalara askeri mahkemede bak ılmas ı gerekmektedir.Asker kişiler ise Kanun'un 10. maddesinde say ıLmıştır.Bu maddeye (5530 değişikliğinden önceki metnine) göre "askeriyarg ı organlannca tutuklanm ış veya hapsedilmi ş veya askerimakamlarca muhafaza alt ına al ınm ış veya gözaltı edilmiş kişiler"de asker ki şi say ılıyorlard ı .Askeri mahkemelerin sivil ki şileri yargılama görevi iseaynı Kanun'un 11 ve 12. maddelerinde düzenlenmi ştir.Ancak 2006 y ılında yapilan 5530 değişikli ği ile bu maddeleryeniden düzenlendi. Böylece hem "askeri yarg ı organlar ıncatutuklanm ış veya hapsedilmiş veya askeri makamlarca muhafazaalt ına al ınm ış veya gözalt ı edilmiş ki şiler" asker ki şi olmaktan ç ı-karıldı hem de 11. madde de ğiştirilerek askeri malıkemelerinsivil ki şileri yargılama yetkisinde daralmaya gidildi. Sonuçitibariyle askeri mahicemelerin sivil ki şileri yarg ılama yetkisi12. maddede say ılan hallerle s ınırland ırılmış oldu. Bir ba şkasöyleyişle sivil ki şi, asker ki şiyle müştereken suç i şlemi ş vebu suç Askeri Ceza Kanunu'nda yaz ı l ı bir suç ise bu takdirdeaskeri mahkemede yargılanacaktır. Bugün için artık barışzamamrıda, sivil ki şilerin askeri mahkemede yarg ılanmaları,Askeri Ceza Kanunu'nda yaz ılı bir suçun asker ki şilerle mü ş-tereken i şlenmi ş olmas ına bağl ıdır.5530 say ılı Kanun]'a askeri mahkemelerin görevleriyle ilgiliolarak bir ba şka önemli değişiklik daha yap ılmıştır. 13.maddede yap ılan bir düzenlemeyle Askeri Ceza Kanunu'ndayazılı 17 suçla ilgili davalara bakma yetkisi adliye mahkemelerineverilmiştir. Bu maddede yaz ılı suçlar ın sivil ki şiler90

tarafından işlenmesi halinde, davaya Askeri Ceza KanunuFAHRE İTINhükümleri uygulanmak suretiyle adli yarg ıda bakılacaktır. DEMIRAĞ' İ NBunlar; sakl ı, yoklama kaça ğı, kaçaklara yardım, askerlikten KONU ŞfMS İkurtulmak için hile yapmak, casusluk gibi suçlar olup maddedetek tek say ılmıştır. Bu düzenlemenin ilginç yan ı, askerkişinin suça iştirakinin yarg ı yerinin değişmesini gerektirmesidir.Söz konusu suçlardan birinin, asker ki şinin iştiraki olmaksızın sivil kişi veya ki şiler tarafından i şlenmesi halinde,o suça ili şkin davaya adli yarg ıda bak ılması gerekti ği halde,asker ki şinin i ştiraki söz konusu ise dava, askeri yarg ıda görülecektir.Örne ğin askerlik çağında olan sivil bir ki şi, askerki şilerin iştiraki olmaksiz ın askerlikten kurtulmak için hileyapmak suçunu i şlemişse, bu suça ili şkin davaya adli yargıdabakılacakt ır. Buna kar şıl ık askeri hekim veya askerlik şubesibaşkanının i ştirakiyle bu suçu i şlemişse, bu takdirde davayaaskeri mahkemede bakılmas ı gerekmektedir.Kanaatimce bir suça asker ki şinin iştiraki, yarg ı yerinindeği şmesine neden olmamal ıdır. Asker ki şinin askeri yarg ıyatabi olmayan suçlar ına ili şkin davaya adli yargıda bakıldığınagöre, sivil bir ki şinin adli yargıya tabi suçuna asker ki şininiştirak etmesi halinde de, davaya adli yargıda bakılmasındabir sak ınca görülmemelidir. Ayr ıca AİHM, sivil bir ki şininaskeri mahkemede yarg ılanmasın ı ola ğan koşullarda kabuletmemektedir.Disiplin mahkemelerine gelince: Bu mahkemelerininkuruluşu, görev ve i şleyişi, 477 say ılı "Disiplin MahkemelerininKurulu şu, Görev ve Yetkileri, Disiplin suç ve Cezalar ı HakkındaKanun "la düzenlenmi ştir.Asker kişilerin 477 say ılı Kanun'da yaz ıl ı disiplin suçlar ı-na ait davalara bakmakla görevli olan disiplin mahkemeleri,biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulmaktad ır(477/2).Başkan ve üyeler ile bunlar ın yedekleri, nezdinde disiplinmahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiritaraf ından her y ıl ın Aralık ay ında bu mahkemenin yetkisine91

FAKREİ J İN giren birliklerdeki subay ve astsubaylar aras ından değiştiril-DEM İ RAĞ' İN memek üzere bir y ıl için seçilirler (m. 3).KONU ŞMASIKanun, disiplin suçlar ı için yapt ırım olarak "oda hapsi"veya "göz hapsi" cezası öngörmü ştür (477/ 41).Disiplin cezalarının sonuçlar ı da 477 sayıl ı Kanun'un 62.maddesinde gösterilmi ştir.Askeri yargı organlar ının sonuncusu Askeri Yarg ıtay'd ır.Kuruluş ve işleyi şi 1600 say ılı Kanunla düzenlenen AskeriYarg ıtay, askeri mahkemelerden verilen karar ve hükümlerinson inceleme merciidir. Ayr ıca, asker kişilerin kanunlagösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarakbakar.Askeri Yarg ıtay üyeleri en az yarbay rütbesinde birincis ın ıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay GenelKurulu'nun üye tamsay ıs ırun salt çoğunluğu ve gizli oyla herboş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurba şkam'ncaseçilir.Askeri Yarg ıtay Başkan, Ba şsavc ıs ı, İkinci Başkan ve daireba şkanları Askeri Yargıtay üyeleri aras ından rütbe ve k;-dem s ırasına göre atanırlar.Askeri Yargıtay Milli Savunma Bakanl ığı te şkilatı içindeyer almakta olup ayr ı bir bütçeye sahip değildir.1600 say ıl ı Kanun, Askeri Yarg ıtay'm temsilini de düzenlemiştir.Bu yetki Kanunun 17/1 maddesiyle Ba şkana verilmiştir. Fakat Kanun, burada, askeri protokole at ıf yaparak diğeryüksek mahkemelerden ayr ılmıştır (m. 43). Bu maddeyegöre Askeri Yargıtay Başkan, Başsavc ısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve üyeleri askeri protokol şartlar ına tabidirler.Anayasa, askeri yargı organlanrun kurulu şuna ilişkinilkeleri de göstermi ştir: Bunlar; mahkemelerin bağmıs ızhğı,hfikimlik teminat ı ve askerlik hizmetinin gerekleridir.Askerlik hizmetinin gerekleri kavram ı geM ş yorumlanmaksuretiyle askeri yargı alanında, özellikle askeri hakim-92

lerin özlük haklanyla ilgili olarak önceki y ıllarda değişik dü- EAHREIİINzenlemeler yap ılmış ise de, bunların tamam ına yak ını Anaya- DEM İ RAGİ Nsa Mahkemesi'nce iptal edilmi ştir. Anayasa Mahkemesi, ver- KONU ŞMAS İmiş olduğu iptal kararlar ında askerlik hizmetinin gereklerikavram ına aç ıkl ık getirmiştir. Yüksek mahkeme, bu kavramüzerinde daha önce de durmu ş olmakla birlikte son olarak12 May ıs 2004 tarihinde vermi ş oldu ğu karar ında özet olarakşu sonuca varmıştır: Hiçbir şekilde askerlik hizmetinin gerekleri,mahkemelerin bağtms ızl ığı ve hükim teminat ının önüne geçerneyecekve bu n ıt zedeleyen ıeyecektir.Anayasa ve yasalarda mahkemelerin ba ğımsızlığının aç ıkbir tan ımı yap ılmamış ise de, ba ğımsızlığın, mahkemeninüyelerine (hakinılere) tanınan güvencelerle sa ğlanabileceğihususunda, öğreti ve mahkeme kararlar ında tam bir görüşbirliği oldu ğunu söylemek herhalde yanl ış olmaz.Mahkemelerin bağımsızl ığının ölçütü nedir? Avrupa İnsanHaklar ı Mahkemesi (A İHM), Devlet Güvenlik Mahkemeleri'ndeve s ık ıyönetim mahkemelerinde yargılanan kişilerinba şvurular ı nedeniyle askeri hkinılerin statüsünü incelerkenvermi ş oldu ğu kararlarda bu ölçülere de ğinmiştir. Bukonuda Yüksek Mahkeme, üyelerin atama ve görevden almausulü ne, görev süresine, üyelere emir verme yetkisine sahipbir makam bulunup bulunmad ığına, üyelerin her türlü etkidenkorunmas ını sağlayacak önlemlerin al ınıp alınmadığınave mahkemenin genel olarak ba ğıms ız bir görünüm veripvermedi ğine bakmaktad ır. Bu ölçütler öğretide de benimsenmişbulunmaktad ır.Askeri mahkemeleri bu aç ıdan inceledi ğimizde, subayüyelerin askeri hiyerar şiye bağl ı olduklar ını ve hiçbir güvencelerininbulunmad ığını görüyoruz. Bu nedenle AdaletBakanl ığı'nca haz ırlanan Strateji Taslağı'nda, askeri mahkemelerinsadece hakim s ınıfından olan üyelerden olu şacakşekilde planlanmas ı yerinde bir tespittir. Ancak askeri mahkemeninba ğıms ızlığının sağlanmas ı için subay üyenin mahkemekurulu şundan ç ıkarılmas ı yeterli değildir; ayr ıca hakimsınıf ından olan üyelerin de gerekli güvencelere sahip olmalar ı93

FAHREİTIN şarttır. Eğer bunlar ın sahip olduklar ı güvenceler, ba ğıms ız-DEM İ RAĞ'IN lıklarmın sağlanmas ı için yeterli de ğilse, askeri mahkemeninKONU ŞMASI üyelerinin tamam ının hakimlerden olu şması sonucu değiştirmeyecektir.Bu nedenle askeri hakimlerin statüleri üzerindekısa ve özet bilgi vermek istiyorum.Askeri hakimlerin statülerini 357 sayd ı Askeri HakimlerKanunu düzenlemiştir. Kanun, askeri hakimlerin görevlerinibaskı alt ında kalmadan yapmalarm ı sağlayacak bazı güvencelergetirmi ştir. Bunlar ın bir k ısmı adli yarg ı hakimlerine tanınangüvencelerle aynıd ır.Ancak mesleğe kabulleri Milli Savunma Bakanl ığı AskeriAdalet İşleri Başkanlığı'nda bir komisyon tarafından yapılans ınavla olmaktad ır. Askeri hakimler, mesleki sicilden ba şkaidari amirlerinden de sicil almaktad ırlar. Bunlar ın sicil üstleriduruma göre k ıta komutanı veya kıdemli hakim veya askerisavc ı olmaktad ır. Sidil üstleri tarafından verilen bu idarisicilin de mesleki ve rütbe yükselmelerinde etkisi büyüktür.Askeri hakimlerin atama ve yer de ğiştirmeleri de idaretarafından yap ılmaktad ır. Yer değiştirmeler, Milli SavunmaBakanl ığı Askeri Adalet İşleri Ba şkanlığı tarafından, kuvvetpersonel ba şkanl ıkları ile koordineli olarak hazırlanan, MilliSavunma Bakanı, Ba şbakan ve Cumhurba şkanı'nın imzalad ı-ğı üçlü kararnameyle olmakta ve Kararname Resmi Gazete'deyayımlanmaktadır.Askeri lükimlerin coğrafi teminatlar ı da 4 y ılla sımrl ıdır.Ikinci bölge görevi veya olağanüstü durumlarda s ıkıyönetimhali söz konusu ise, bu teminat ortadan kalkmaktad ır.Öte yandan Milli Savunma Bakan ı, askeri hakimlere yaz ı-lı olarak disiplin cezas ı verebilmektedir.Askeri hakimlerin yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle idarece emekli edilmeleri mümkün oldu ğugibi, emeklilik ya ş sınırı da adli yargıda görevli hakirnlerdenfarkl ıdır.Anayasada hakimlerin 65 yaşını bitirinceye kadar hizmetgörecekleri belirtildiği halde, askeri hakimlerin yaş haddi94

kanuna b ırakılmıştır. 357 say ılı Kanun ise, askeri hakimlerin FAHREIİİ Nemeklilik yaş s ımruıı "... emeklilik ya ş hadleri diğer subaylar gi- DEMlRA' İ Nbidir... şeklinde belirlemi ştir (357/21). Subayların emeklilik KONU ŞMASIyaş sımr ı ise rütbeye göre belirlenmi ştir. Generalli ğe yükselmeistisna oldu ğundan, albay rütbesindeki bir askeri hakim60 ya şın doldurdu ğu y ıl emekli olmaktad ır.A İHM, askeri mahkemeleri hem kurulu şu hem de üyelerinetanınan teminatlar ı dikkate alarak değerlendirmi ş ve sonuçtabağıms ız olmad ıkları sonucuna varmıştır. Yüksek mahkemeyibu kabule götüren nedenlerin ba şında, askeri mahkemekurulu şunda bulunan subay üyenin askeri hiyerar şiiçinde yer almas ı ve hiçbir güvenceye sahip olmamas ı, askerimahkemelerin "bağıms ız mahkeme" sayılmas ını engelleyen enönemli neden olarak ortaya ç ıkmaktadır.İkinci olarak A İHM, askeri hakimlerin güvencelerininba ğıms ızliklar ını sağlamaya yeterli olmadığım belirtmi5tir.8Ayrıca Askeri hAkimlerin, Milli Savunma Bakanı tarafındandisiplinsizlik ve ahlAki nedenlere dayal ı olarak emekli edilebilmelerineolanak sa ğlayan hüküm (357/22-C) de yarg ı bağımsızlığını zedeler niteliktedir.9Öte yandan Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi 2007 y ı-l ında verdiği Irfan Bayrak karar ında, disiplin mahkemesininA İHM, Hakan Öneri/Türkiye (Ba şvuru Ne: 32860/96, Karar tarihi: 10Şubat 2004) Karar ında, bu görü şünü deği ştirmi ştir. Karar gerekçesindeşöyle denilmektedir: "Genelkurmay Askeri Mahkemenin üyelerinin atamave terfilerinin, Askeri Yarg ıtay'a ilişkin 357 sayıl ı Kanun ile söz edilen askerin ıahkemelerin olu şumuna ilişkin 353 sayd ı Kanunu'na göre gerçekle ştiğini belirtnıiştir. AIHM, üyelerinin atama ve terfi şekilleri ayn ı kanunlarca düzenlenenAskeri Yüksek idare Mahkenzesinin ba ğı ms ız ve tarafs ızl ığına ilişkin hükmebağlanan yeni bir karar çerçevesinde dile getirilen şikayetler konusunda var ılansonu çlan hatırlatm ış tır. Söz konusu kararda AIHM, askeri hakimlerin atamaşekilleri ve görevleri süresince sağlanan güvencelerin, A İl-iS'nin 6 t maddesiuyannca herhangi bir ihlale neden oln ıadığı yönde karar vermiştir (25 Mayıs2000 tarihli Yavuz ve diğerleri-Türkiye kararı)." Ancak Askeri Yüksek idareMahkemesi'nde görevli subay üyelerin hem seçimi hem de görev süresive görev süresince özlük haklar ı, askeri mahkemede görev yapan subayüyelerinkinden farkl ıd ır. Ay m. 157 ve 1602/8).Centel, Askeri Yarg ıtay' ın 90. Kuruluş Yildönü ınü Sempozyumu, s.112 ,dipnot19.Vil

FAHREH İN kurulu şunu da "mahkeme/erin bağınıs ızl ığı " ilkesine ayk ırıDEMIRAĞ'IN bulmu5tur)0K0NU ŞWLS İŞimdi de Yargı reformu ve Askeri Yarg ıda Reform ihtiyac ıüzerinde durmak istiyorum.Bu bölümde genel olarak yarg ı reformunun anlam ı üzerindedurduktan sonra askeri yarg ıda reform ihtiyacına değineceğim.Yargı reformu: Yarg ı reformu, yargı sisteminin, "özellikleceza adalet sisteminin etkin biçimde i şlemesini sağlayacak bütün tedbir/erinahn ınas ı, yasama ve yürütmenin bu hususta gerekli bütüni şlemleri gerçekle ştirmeleri" olarak tanımlanmaktad ır» Örgütlenmiş toplumlarda çeki şmeleri çözüme ulaştırma ve böylecebarışı sağlama "yarg ı " sisteminin etkin bir şekilde işlemesiylemümkün olabilir. Bu nedenle bugün için a ğır işlediğinde ku ş-ku bulunmayan yargı sistemimizde reform yap ılmas ı gerektiğindeku şku yok.Ancak biz yarg ı reformunu kendi irademizle de ğil, maalesefAB'ye üyelik müzakereleri sürecinde, Kat ıl ım Ortakl ığıBelgesi, ilerleme raporları ve isti şari ziyaret raporlar ında istenildiğiiçin yapıyoruz. Fakat i şimize geldi ği gibi davran ıyoruz.Örnek mi? İşte size bir örnek:İstişari raporlarda, bağımsız bir yarg ı idaresi olu şturulmasındansöz ediliyor, genel yarg ı için söylüyorum bunu. Böylebir çal ışman ın olduğunu Adalet Bakanlığı'nca haz ırlananStrateji Tasla ğı'nda ben güremedim. Yine isti şari raporlardaüzerinde durulan Yüksek Hakimler Kurulunun sekreteryas ı,ı o Irfan Bayrak/Türkiye Karar ı : Ba şvuru No.: 39429/98, Karar tarihi: 3Mayts 2007. AH-IM'nin bu karar ında, disiplin mahkemesi üyelerinin biry ı1 süreyle değiştirilememelerinin, ba ğıms ızl ıklan yönünde bir güvenceoluşturduğuna yönelik hükümet itiraz ı kabul edilmemi ş ve şöyle denilmiştir: "AJHM mevcut davada Askeri Disiplin Mahkemesi üyelerinin, hakimstatüsü bulunmayan ve hukuk eğitimi almam ış subaylar olduğunu tespit etmektedir.Askeri Disiplin Mahkemesi üyeleri, askeri birlik komutan ı tarafindanya da mahkemenin kurulduğu askeri kurumun amiri tarafindan seçilmektedir.Bu nedenle bu hakimlerin tamnn ıı, askeri lıiyerarşinin emirlerine bağlıd ır..."Sulhi Dönmezer/Feridun Yenisey, Ceza Adalet Sisten ıinin Etkinliği, Istanbul2000, s. 9.96

Tefti ş Kurulu'nun bu Kurula ba ğlanmas ı gibi konularda bir FAHREIİİ Nçal ışmanın olmad ığın ı görüyorum. DEMIRAĞ'INSay ın konuklar, de ğerli meslektaşlar ım.Ülkemizde yarg ı; adli, idari ve askeri olmak üzere yapıland ır ılmış bulunmaktadır. Bu durumun, özellikle AskeriYarg ıtay' ın yarg ı birliğini bozduğu baz ı bilim adanüar ıncas ıkça dile getirilmektedir.Asl ında yarg ı birliğini bozan sadece Askeri Yarg ıtaydeğildir. İdari yarg ı ve Anayasa yarg ısının da adli yarg ınınd ışında ayr ı bir yap ılanma içinde oldu ğu gözden ırak tutulmamalıdır. Bu arada Anayasa Mahkemesi'nin Yüce Divan s ı-fatıyla ceza yargılamas ı yaptığı da unutulmamal ıdır. Doğrusunusöylemek gerekirse, bugün ülkemizde yarg ının kollar ıvar, fakat ba şı var mı yok mu belli değil. Bu yap ılanma, herolumsuzlu ğun yarg ı erkine ba ğlanmas ının, yargının süreklisözlü sald ırılara uğramas ının belki de, en önemli nedenlerindenbiridir. Ayr ıca yargı erki bir bütün oldu ğuna göre, yasamave yürütmede olduğu gibi tek bir kurum taraf ından temsiledilmelidir.Bu nedenle tüm yüksek mahkemelerin tek çat ı alt ındatoplanmas ı suretiyle sağlanacak yarg ı birliği, hem yargı erkininkullanılması hem de yargı organJarına yönelik dayana ğıolmayan birtak ım sözlü sald ırılara cevap verilmesi aç ısındanetkili olacakt ır. Dolay ısıyla bir yargı reformu gerekiyorsa, bureform öncelikle yarg ı birliğinin sağlanmas ı şeklinde olmal ıydı. Ancak bu konuya ne anayasa önerilerinde ne de AdaletBakanl ığı'nca haz ırlanan "Strateji Belgesi-nde yer verilmi ştir.Askeri yargıya yeniden dönecek olursak: Askeri yarg ınıni şleyişinde bugün için önemli bir aksama söz konusu değildir.Dolay ıs ıyla askeri yarg ıda yap ılması düşünülen yargı reformununkapsam ını uyum yasalar ı, uluslararas ı sözleşmeler vebu sözleşmelerde yer alan taahhütler ile askeri yarg ıya yöneltilenele ştiriler çerçevesinde belirlemek gerekir.Bu belgelere baktığımızda, askeri mahkemelerin ba ğımsız olmadığına ili şkin tespitleri ve çözüm önerilerini, Avru-KONU ŞMASI

FAHRETrIN pa Birli ği'nin desteklediği bir proje çerçevesinde düzenlenenDEMRAĞ'FN 2003, 2004 ve 2005 yıllar ı istişart ziyaret raporlar ında görmekte-KONU ŞMASI yiz. Mahlcemelerin ba ğıms ızlığıni sağlamak, hukukun üstünlüğünütesis etmek, adil yarg ılanma hakk ının gerçekle ştirilmesive özellikle her türlü yolsuzluklarla etkin bir mücadeleverilmesi gerekliliği bu önerilerin ba şında gelmektedir. Bu raporlarıdayanak kabul eden Dokuzuncu Kalk ınma Plan ı (2007-2013) Adalet Hizmetleri Özel ihtisas Komisyonu Raporu'nda da,Avrupa Birliği müktesebat ına uyum sağlanabilmesi için çokboyutlu ve köklü önlemlerin al ınmas ının kaç ınılmaz oldu ğuvurgulanmıştır. Bu bağlamda Raporda, askeri yargı alanındayap ılması gereken reformlara "Uygulama Stratejileri" başlığıaltında yer verilmi ş ve bu konuda "hukuksal", "kurumsal" ve"mali" düzenlemelere ihtiyaç olduğu belirtilmi ştir.Ulusal Programda yer alan taahhütler: "Avrupa BirliğiMüktesebatın ın Üstlenilmesine Pişkin Türkiye Ulusal Programı "nda, 12 orta vadede, Askeri Ceza Kanunu ile Askeri MahkemelerKurulu şu ve Yargılama Usulü Kanununun gözdengeçirilmesi de öngörülmü şfür. Ayrıca 5170 say ıl ı KanunlaAnayasada yap ılan bazı değişikliklerin askeri yarg ıya da yansıtılmas ı gerekmektedir.Temel ceza yasalar ına uyum zorunluluğu: 2004 yıl ında5237 say ılı Türk Ceza Kanunu, 5252 say ılı Yürürlük Kanunu,5271 say ılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5275 say ılı Ceza veGüvenlik Tedbirlerinin İnfaz ı Hakkında Kanun kabul edilerekyürürlüğe konulmu ştur. Bu kanun hükümleri hem AskeriCeza Kanununu ve Disiplin Mahicemelerinin Kurulu şu, YargılamaUsulü ve Disiplin Suç ve Cezalar ı Hakkında Kanunuhem de Askeri Mahkemeler Kurulu şu ve Yargılama UsulüKanunu'nu etkilemi ştir.98"Avrupa Birliği Müktesebahn ın Üstleniln ıesine Pişkin Türkiye Ulusal Program?"2003- 5930 say ıl ı Bakanlar Kurulu karan ile kabul edilmi ştir. BuKarar 24.07.2003 tarih ve 25178 mükerrer sayd ı Resmi Gazete'de yay ınılanmıştır.

Bu güne kadar askeri yarg ı alamnda ne gibi değişiklikler FAHREII İ Nyap ıld ı, ne yap ılmad ı? Bakhğımızda 2003 y ılından bu yana DEMIRAĞ INönemli değişikliklerin gerçekle ştirildiğini görüyoruz. 1 KONU ŞMASAskeri yarg ıda en önemli değişiklik 5530 say ılı Kanun'Iagerçekleştirilmi ştir. Yukar ıda askeri yarg ı sistemini anlatırkendeğindiğim gibi bu değişiklikle askeri mahkemelerin sivilkişileri yarg ılama yetkisi önemli derecede daralt ılm ıştır.Sivil ki şilerin askeri mahkemede yarg ılannıalar ı, Askeri CezaKanunu'nda yaz ıl ı bir suçun, asker kişiyle mü ştereken işlenmesihaliyle sınırlı olarak kabul edilmi ştir. Ayrıca sivil ki şilertarafından işlenebilen Askeri Ceza Kanunu'nda yaz ıl ı baz ısuçlar ın asker olmayan ki şiler tarafından işlenmesi halinde,bu suçlara ili şkin davalara, adli yarg ıda bak ılmas ı gerekmektedir.Daha önce 4963 say ıl ı Kanun'la da halkı askerlikten soğutmasuçunun sivil ki şiler tarafından i şlenmesi halinde, busuça ili şkin davaya adli yargıda bakılaca ğı şeklinde düzenlemeyap ılmıştı .5530 değişikliği ile getirilen bir ba şka yenilik, Avrupaİnsan Haklar ı sözleşmesinin ihlaliriin, Avrupa İnsan Haklar ıMahkemesi'nin karar ıyla kesinlik kazanmas ı halinde, yargılamanınyenilenmesi sebebi kabul edilmesidir.Öte yandan söz konusu Kanun'la 353 sayıl ı Kanun'un 127maddesi yürürlükten kald ır ılmış, bunun yerine Ceza MuhakemesiKanunu'na yollamada bulunulmu ştur. Ancak askeriyargı bak ımından özellik arz eden kanun yoluna ba şvurmahakkı, kanun yolu türleri gibi kurumlar ı düzenleyen hükümlerkorunmu ştur.Yap ılan değişikliklerle, sivil kişilerin askeri mahkemedeyarg ılanmalar ı büyük ölçüde önlenmi ştir. Ancak bu yeterlideğildir. Çünkü Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi kararlarındave Katılım Ortakl ığı Belgesi'nde askeri mahkemeleringôrevlerinin asker kişilerin görev suçlar ıyla s ırnrland ırılınası " istenmektedir. AB'ye üyelik sürecini devam ettireceksek,müzakereleri sürdürmek istiyorsak bu de ğişikliği de gerçekleştirmekzorunday ız. Müzakerelerin aç ılmas ı buna bağlı99

FAHRET[N oldu ğuna göre gerekli yasa değişikli ğini yapmak zorunda ol-DEM İ RAĞ'IN duğumuzu dü şünüyorum.KONU ŞMASI .Bu nedenle oncel ıkle askeri mahkemeler ın ba ğıms ızlığınısağlayacak yasal düzenlemeler yap ılmal ıdır. Subay üyeninaskeri mahkeme kuruluşundan ç ıkarılmas ı yeterli de ğildir.Bu bağlamda askeri hakimlerin ba ğımsızlığını olumsuz yöndeetkileyen atama, yer de ğiştirme, sicil sistemi ve disiplineilişkin hükümler değiştirilmeli, bu konuda ba ğıms ızl ıklarınıgüvence alt ına alan kurumsal düzenlemeler yap ılmalıd ır. Bağımsız bir Askeri Hakimler Yüksek Kurulu olu şturularak atama,yer deği ştirme, terfi ve disiplin i şleri bu kurul taraf ındanyürütülmeleridir.Askeri hakimlerin sivilleştirilerek Hakimler ve Savc ı-lar Yüksek Kurulu'na ba ğlanmas ı da seçeneklerden biridir.Önemli olan "mahkemelerin ba ğıms ızl ığı "mn sağlanmas ıdır.Hakimlerin rütbe ta şıyıp ta şımamalar ı ikinci plandad ır.Kanaatimizce Askeri hakimlerin emeklilik ya şı, asker kişiolma s ıfatlarına göre değil, hakimlik s ıfatlar ı ön planda tutularaktespit edilmeli ve emeklilik ya ş sınırı konusunda Anayasanın,hakimler için öngördü ğü ya ş sınırı esas alınmal ıd ır.Öte yandan Askeri Yargıtay üyelerinin seçimi ve AskeriYargıtay' ın temsiline ili şkin yeni yasal düzenlemeler yap ılmalidır. Bu bağlamda Dokuzuncu Beş Y ıll ık Kalk ınma Plan ıYargı Özel ihtisas Komisyonu Raporu'nda da belirtildi ği üzere,Askeri Yarg ıtay üyeleri, do ğrudan Genel Kurul taraf ındanseçilmelidir.Askeri Yarg ıtay' ın temsilinde ya şanan eksiklik giderilmelidir.Sivillerin de katıldığı Devlet törenlerinde AskeriYargıtay, eşidi yüksek mahkemelerle ile aynı seviyede temsiledilmelidir. Protokol kurallar ı da bunu gerektirir. Ayr ıca MilliSavunma Bakanl ığı kadro ve kurulu şunda bulunan AskeriYargıtay' ın23 Milli Savunma Bakanl ığı teşkilatından ç ıkar ıla-131600 say ıl ı Askeri Yarg ıtay Kanunu'nun (AsYK) 2. maddesininson f ıkras ında "Askeri Yargıtayın kadrolar ı Milli Savunma Bakanlığı kurulu ş ve kadrolarında gösterilir." denilmektedir. Ayr ı-100

ak, Yarg ıtay gibi ba ğımsız sivil bir yüksek mahkeme olarak FAHREIİ iNdüzenlenmesi, mahkemelerin ba ğımsızl ığı ilkesine daha uy- DEM İ RAĞ 'INgun dü şecektir.KONU ŞMASIAskeri Ceza Kanunu, 5237 say ılı Türk Ceza Kanunu vediğer uyum yasalar ı göz önünde bulur ıdurularak yeniden düzenlenmelidir.Düzenlenmesi gereken bir başka husus disiplin mahkemelerininkurulu şu ile ilgilidir: bu mahkemeler, "rnahkeınelerinbağıms ızl ığı " ilkesi dikkate al ınarak yeniden yap ılandırılmalıdır. Bu bağlamda disiplin mahkemeleri, tek hakimlimahkeme kurulu şuna dönü ştürülebilir. Bu takdirde bu mahkemelerdeaskeri hakimler görevlendirilmelidir. Disiplin suçlarına,askeri mahkemenin üyelerinden biri bakacak şekildedüzenleme yap ılması da bir ba şka seçenektir. Ancak bu seçeneklerdenilkinin veya ikincisinin tercihi, mutlaka askeri makamlara(Genelkurmay Ba şkanl ığı'na) b ırakılmand ır. Çünküdisiplinin korunmas ı, sistemin etkinliğiyle yakından ilişkilidir.Askeri yarg ı alan ında yap ılacak gerek yarg ı gerek hukuk reformuplanla ınasm ın, öncelikle Milli Savunma Bakanh ığınca yap ılmas ıgerekmektedir. Çünkü 31.07.1970 tarihli ve 1324 say ılı GenelkurmayBaşkanınn Görev ve Yetkilerine Ait Kanun'a göre,Silahl ı Kuvvetler'in sava şa haz ırlanmas ında; personel, istihbarat,harekat, te şkilat, eğitim, öğretim ve lojistik hizmetlerineait ilke ve öncelikler ile ana programlar ım tespit yetki vegörevi Genelkurmay Ba şkanı'na aittir. Genelkurmay Başkanıhizmetlerin yürütülmesinde Milli Savunma Bakan ile i şbirliğiyapar. 1325 say ılı Kanun ise, Milli Savunma görevlerininca Askeri Yargıtay Ba şkanl ığı'na bağlı Genel Sekreterlik ile dairemüdürlü ğüne ba ğl ı hizmet ünitelerine verilecek personelin, MilliSavunma Bakanl ığı kadrolar ında gösterilmesi gerekmektedir (m.Il.)Di ğer taraftan Askeri Yarg ıtay müstakil bir bütçeye de sahipolmay ıp ödenekleri MSB Bütçesi içerisinde ayr ı bir fas ılda düzenlenmektedir.101

FAHRErL İN diğer hizmetleri yanında hukuki hizmetlerini yürütme göre-OEMIRAĞ' İN vini Milli Savunma Bakanı'na vermi ştir.KONU ŞM4SDiğer taraftan 353 Say ıl ı Askeri Mahkemeler Kurulu şu veYargılama Usulü Kanunu'nun 35. maddesi; Askeri mahkemelerinidari i şleri ile askeri savc ılıkların bütün i şlemlerinin MilliSavunma Bakanı'nın gözetimine tabi oldu ğunu ve bu görevinAskeri Adalet İşleri Başkanlığı aracılığı ile yürütüleceğini dilzenlemiştir.Askeri Adalet İşleri Ba şkanlığı'n ın görevleri ise, 8 Şubat1965 tarihinde yay ınlanan "Askeri Adalet İşleri Başkanl ığınınGörev ve Yetkileri Hakk ında Yönetmelik" ile belirlenmi ştir. Askeriyarg ı ile ilgili kanun, tüzük ve yönetmelik tasar ılarmı hazırlamak,askeri yargı, ceza ve devletler hukuku konular ındamütalaa vermek, komisyonlara kahlmak ve sözcülük yapmakbu birinıin görevlerinin başında gelmektedir.Bakanl ığın onayına sunulan kanun tasar ıs ı ve taslaklar ı-nın mevzuata uygunluğunu inceleme ve bunlara son şeklinivermek üzere gerekli i şlemleri yapmak, ba şka bakanl ıkları ilgilendiren tasar ı ve taslaklar ı bu Bakanl ıklar ın görüşünesunmak, bunlara itiraz halinde, itiraz ın çözümü için komisyonolu şturmak, Milli Savunma Bakanl ığı Müsteşan'nabağlı olarak faaliyet gösteren Kanunlar ve Kararlar DairesiBa şkanlığı'nın görevleri arasında yer almaktad ır.Üzülerek belirtelim ki bu yasal düzenlemelere ra ğmensempozyuma konu olan "Yarg ı Reformu Strateji" Belgesi'ninhazırlanmas ı s ıras ında Milli Savunma Bakanl ığı ve askeri yargıtemsilcileriyle görüşülmediğini öğrenmi ş bulunuyoruz.Aslında askeri yargının clinamikleri dikkate alinmadanyap ılacak yasa de ğişiklerinin askeri yargıda uygulanmas ıhakl ı olarak ya bir ba şka yasayla engellenecek veya de ğiştirilecektir.Nitekim Türk Ceza Kanunu'nun 5. ve Ceza MuhakemesiKanunu'nun 231. maddesinin 5 ila 14. f ıkralannın uygulanması, daha sonra kabul edilen yasalarla engellenmi ştir.Bilindiği üzere TCK'nın 5. maddesi, "Bu Kanun'un genelhükümleri, özel ceza kanunlar ı ve ceza içeren kanunlardaki suçlar102

hakkmda da uygulan ır." şeklindedir. Böylece özel ceza kanun- FAHRE1TiNlar ı ile ceza içeren diğer kanunlar ın, Türk Ceza Kanunu'nun DEM İ RAĞ'INBirinci Kitab ı'nda yer alan düzenlemelere ayk ırı olan hüküm- ICONU ŞMASIleri yürürlükten kaldır ılmış olmaktadır. Bu hüküm, AskeriCeza Kanununun, 5237 say ıl ı TCK'nın genel hükümlerineayk ır ı maddelerini de uygulanamaz hale getiriyordu. Dolayısıyla Askeri Ceza Kanunu'nun söz konusu maddelerindedeği şiklik yap ılmas ı zorunluydu.Ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi, Askeri CezaKanunu'nda değişiklik yapmak yerine, 31.03.2005 tarihindekabul etti ği 5329 say ıh Kanün'la, 1632 sayıl ı Askeri CezaKanunu'nda yaz ılı, fakat Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerineayk ır ı baz ı hükümlerin uygulanmasına devamedilmesini sa ğlamaya yönelik bir düzenlemeye gitn ıiştir.Söz konusu Kan ım'la 1632 say ılı Kanun'a eklenen "Ek madde8" hükmüne göre TCK'mn genel hükümleri, Askeri CezaKanunu'nun feri askeri cezalara ve cezalar ın ertelenmesineilişkin hükümleri ile zamana şımına ilişkin 49. maddesinin(A) bendi hükümleri sakl ı kalmak kayd ıyla uygulanacakt ır.Buna karşıl ık, "s ırf askeri suçlar ile söz konusu Kanun'un ÜçüncüBab ının Dördüncü Fasl ında yaz ı lı suçlar hakk ında k ısa süreli hapiscezas ına seçenek yapt ırımlar ile önödeme hükümleri" uygulanmayacaktır.Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun b ırakılmasınadair güvenlik tedbiri ise TCK m. 53 'ten farkl ı olarak,açığa ç ıkarma şeklinde uygulanacaktır. Ayrıca asker kişiler ile(yedek subaylar hariç), Milli Savunma Bakanl ığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kurulu şunda çalışan sivil memurlarhakk ında, askeri ve adliye mahkemelerince verilen kısa sürelihapis cezalar ı Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin birincifıkras ının (a), (b) ve (d) bentlerinde yaz ılı olanlar d ışındakiseçenek yapt ınmlara çevrilemeyecektir.Diğer taraftan aynı Kanunla, 477 say ıl ı Kanun'un 63.maddesine eklenen f ıkra ile de, "TCK'n ın Birinci Kitap ÜçüncüK ıs ım Birinci Bölüm hükümleri ve zamanaşım ına ilişkin hükümlerinin,disiplin suç ve cezalar ı hakk ında uygulanmayacağı " hükmügetinilmi ştir. Ayr ıca bu hükümlere i şlerlik kazandırmak amacıyla 5252 say ılı Yürürlük Kanunu'na da geçici bir madde ek-103

FAHRmiN lenmiştir. 11.05.2005 tarihli ve 5349 say ıl ı Kanun'la 5252 sayılıDEMiRA'IN Kanun'a eklenen geçici 1. madde ile TCK'n ın 5. maddesininKONU ŞMASI yürürlüğü 31.12.2006 tarihine kadar erteler ımiştir. Daha sonrageçici maddede yer alan 31.12.2006 tarihi, 6.12.2006 tarihli ve5560 say ılı Kanun'la "31.12.2008" olarak de ğiştirilmiş ve böylece5. maddenin yürürlüğü 31.12.2008 tarihine kadar durdurulmuştur.Askeri suçlarla ilgili bir ba şka uygulama farkl ılığı 5739sayılı Kanun'la getirilmi ştir. Bilindi ği üzere, hükmün aç ıklanmasının geri b ırakılmas ı, 5271 sayd ı Ceza MuhakemesiKanunu'nun 231. maddesine 5560 say ılı Kanun'la eklenen 5ila 14. fıkralarla düzenlenmi ştir. Maddi ceza hukukunu dailgilendiren bu hükmün uygulanmas ında suç ayınmı gözetilmemiş,fakat sadece soru şturulmas ı ve kovu şturulmas ı şikayetetabi suçlarla s ınırlı olarak kabul edilmi şti (CMK 231/14).Askeri suçlar ın soruşturulmas ı ve kovu şturulmas ında şikayetkoşulu aranmadığından, bu hükmün askeri suçlar bak ım ındanuygulanmas ı da söz konusu de ğildi.23.01.2008 tarihli ve 5728 say ıh Temel Ceza Kanunlar ınaUyum Amac ıyla Çe şitli Kanunlarda ve Diğer Bazı KanunlardaDeğişiklik Yap ılmas ına Dair Kanun'la yap ılan deği şiklikile; hükmün aç ıklanmas ımn geri b ırak ılmas ı karar ı verilebilecekceza süresi iki y ıla ç ıkarıl ımş ve suçun şikayete tabi olmakoşulu da kald ırılmıştır. Böylece diğer koşulların da gerçekleşmi ş olmas ı kayd ıyla Askeri Ceza Kanunu'nda yaz ılı suçlarbakımından da "hükmün aç ıklanmas ın ın geri b ı rak ılmas ı " kararıverilmesi mümkün hale gelmiştir. Kısa bir süre sonra bu durumfark edilmiş, 26.02.2008 tarihli ve 5739 say ı lı Kanun'la buuygulamaya son verilmiştir. Söz konusu Kanunla Askeri CezaKanunu'na "Ek madde-JO" eklenmi ştir. Bu madde hükmü ile,CMK'nm 231. maddesinin 5 ila 14. f ıkralar ının, Askeri CezaKanunu'nda yazılı suçlar bak ımından uygulanmas ı engellenmiştir.Ayrıca gerekli de ğişiklikler yap ıl ıncaya kadar, AskeriCeza Kanunu'nun Ek 8 ve 9. maddelerinin uygulanmas ınadevam edileceği hüküm alt ına al ınmış ve değişiklik yap ılmas ıkonusunda belirli bir süre öngörülmemiştir. Maddeyi aynenokuyorum.104

"EK MADDE 10- Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda FAHREH İ Ngerekli değişiklikler yap ı l ıncaya kadar, 5237 say ı l ı Türk Ceza Ka- OEM İ RAĞ'INnununun Birinci Kitab ında yer alan düzenlemeler bak ım ından bu KONU ŞMASIKanunun Ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477say ı l ı Disiplin Mahkemeleri Kurulu şu Yarg ılama Usulü ve DisiplinSuç ve Cezalar ı Hakk ında Kanunun 63 üncü maddesinin ikincifikras ı hükümlerinin uygulanmas ına devam olunur.Bu Kanunda yaz ılı suçlarla ilgili olarak 5271 say ılı Ceza MuhakemesiKanununun 231 inci maddesinin be ş ild ondördüncü fikraları uygulanmaz."Şimdi soruyorum bu nasıl bir reform? 5237 say ılı Türk CezaKanunu'nun 5. maddesi mi yoksa Askeri Ceza Kanunu'na eklenen8 ve 10. madde hükümleri mi hukuka ve ceza adaletsistemine daha uygun? Elbette ikincisi. Askeri suçlar ın cezalandırılmasındaki amaç dikkate al ındığında, yap ılan değişikliklerehak vermemek mümkün de ğil.Eğer koordine yap ılmış olsayd ı TCK'nın 5. maddesi buşekilde düzenlenmez, hükmün aç ıklanmas ının geri b ırakılmasıkarar ı verilebilmesinin koşullar ı belirlenirken askerisuçlar ayr ık tutulur ve Askeri Ceza Kanunu'nda da de ğişiklikyap ılması yoluna gidilmezdi. Bu husus tasar ının AdaletKomisyonu'nda görü şülmesi s ıras ında Yargıtay temsilcisitarafından dile getirildiği halde dikkate alinmam ıştır. Halbukidaha önce askeri yarg ı alanında yap ılan yasa değişiklerineili şkin Tasar ılar, Milli Savunma Bakanl ığı birimlerincehaz ırlanmış ve Bakanlar Kuruluna bu Bakanl ık taraf ındangönderilmi5tir. 14 Askeri yargıya ilişkin yasaları da TBMM'ninkabul ettiği göz önünde bulundurulduğunda, Meclisin bu konudayeterince ayd ınlatılmadığı ortaya ç ıkmaktadır.Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Adalet Bakanl ığı'ncahaz ırlanan belgede, askeri yarg ı alanmda yap ılması gerekenreform stratejileri yerinde fakat yeterli de ğildir; eksilctir. Planlamayaaskeri yargı organlar ının ba ğıms ızlıklannın sağlan-14Bu konuda 4551 ve 5530 say ılı Kanun Tasan çal ışmalarma bak ınız.105

FAHRETtiN mas!, Askeri Yargıtay' ın temsili ve özerkliği de dahil edilmeli-DEMiRA Ğ IN dir. Ayr ıca tasla ğın hazırlanmas ında izlenen yol da yanl ıştır.KONU ŞMASIAskeri yargının yap ılanmas ının ve bu yarg ı organlarınınuygulayacağı yasaların, Türk Silahlı Kuvvetleri'ni yakındanilgilendirdi ği göz önünde bulunduruldu ğunda, gerek askeriyargı alanında gerek hukuk alanındaki deği şikliklere ili şkinplanlama, mutlaka Genelkurmay Başkanlığı ve Milli SavunmaBakanlığı tarafından yapılmalıdır. Avrupa Birli ği, AdaletBakanlığı'ndan başka muhatap kabul etmiyorsa, bu takdirdeAdalet Bakanl ığı, bu planlamay ı Milli Savunma Bakanl ığı ilemutlaka koordineli olarak yürütmelidir.Dileğim, tüm yarg ı organlar ının bağıms ızlığının en kısasürede sağlanması, hukukun üstün k ılınmas ı ve hukuk devletiilkesi ı-ıin yaşama geçirilmesidir.Beni dinlemek nezaketini gösterdi ğiniz için hepinize gönüldenteşekkür eder, sayg ılar ımı sunar ım.Oturum Ba şkanı: Efendim, çok te şekkürler.Süremiz kalmad ığı için bu oturumu kapat ıyorum. Bizeböyle bir olanak verdi ği için Türkiye Barolar Birli ği'ne çokteşekkür ediyorum. Sizlere de sab ırla dinlediğiniz ve sunumaralar ındaki sorularınız için tekrar teşekkürler. Şimdi -ikincioturum ba şlayacak ve sanırım tüm oturunılara ilişkin tart ışmalaren son gün son oturumda topluca yap ılacak değerlendirmetoplantıs ında gerçekle ştirilecektir. Tekrar emeği geçenherkese, TBB başkan Say ın Av. Özdemir Özok'a, Say ın Av.Teoman Ergül'e ve mükemmel organizasyonu için çok değerlidostumuz Sayın Adnan Keskirı'e sonsuz te şekkürler vesaygılar.106

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJ İSİ"BELGESİ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUBirinci Gün18 Haziran 2008İkinci Oturum"Türk Yarg ı Sistemine Bak ış "Oturum Ba şkamDoç. Dr. Ali AKYILDIZKınkkale Üniversitesi

Sunucu: Ikinci oturuma ba şlamadan önce elimize ula şankutlama mesajlar ın sunmak istiyoruz."Türkiye Barolar Birliği olarak düzenlemiş olduğunuz 'YargıReformu' konulu sempozyuma nazik davetiniz için te şekkür ederim.Yurtd şıııda bulunmam nedeniyle aran ızda olam ıyorum. Sempozyumunuzunen güzel şekilde geçmesini diler, emeği geçenleri kutları n,.Köksal ToptanTürkiye Büyük Millet Meclisi Başkan ı."Türkiye Büyük Millet Meclisi Ba şkanvekili İstanbul MilletvekiliMeral Akşener, Adalet Bakan Mehmet Ali Şahin, Sanayive Ticaret Bakan ı Zafer Çağlayan, Bay ındırlik ve iskanBakan Faruk Nafiz Özak, S ıvas Milletvekili Muhsin Yaz ı-coğ u, Ziraat Odalar ı Birliği Genel Ba şkan ı Şemsi Bayraktar,Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkan Say ın Rifat Hisarcıklıoğlu.İkinci oturum için konu şmacılar ı masaya davet ediyorum:Doç. Dr. Ali Aky ıld ız, K ır ıkkale Üniversitesi. Dr. TacettinŞim şek, Danıştay Daire Üyesi. Dr. Artuk Ard ıçoğlu, AnkaraÜniversitesi.Oturum ba şlamadan önce, Say ın Doç. Dr. Mustafa TörenYücel'i sunumunu yapmak üzere kürsüye davet ediyorum.109

MUSTAFA Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCEL: Sayın Ba şkan ve Say ınTÖREN konuklar sizleri saygıyla selamlar ım.yùcfuiNSUNUMUİdari yarg ı denildiği zaman ortaya ç ıkan tablo şudur:Özellikle devletin taraf oldu ğu ve devletin sebebiyet verdiğidavaların yoğunluk göstermesidir. Bu olguya hukuk davalarında da tank olunniakta, yani devletin bizatihi kendisi i şyükünün artışma neden olmaktad ır.Aşağıdaki tabloda, idare mahkemelerinin 1986-2006 y ıllarıaras ındaki i ş yükü dağıl ınm-ıa yer verilmektedir. Buradabölge idare mahkemesi, idare mahkemesi ve vergi mahkemeleriboyutunda görüyoruz. Bu toplam i şe baktığınız zaman,"acaba bu iş yükünün bölge idare, idare ve vergide dağı l ınu nedir"diye sorsamz, en fazla payı idare mahkemeleri almaktad ır: %58; vergi mahkemelerinin pay ı % 24; ve bölge idare mahlcemelerininpay ı % 18'dir.İdare Mahkemeleri İş Yükü(1989-2006)GEÇEN YJL BOZU-YıL MAHKEME YILDAN İÇ İNDE LARAK TOPLAM ÇIKAN % KALAN % MDEVREN GELEN GELEN- BÖLGE İDARE 2605 15943 0 18548 13512 72,8 5036 27,2 931989 İ DARE 39999 57239 887 98125 47798 48,7 50327 51,3 307VERGI 28539 58383 1050 87972 53865 61,2 34107 38,8 199BÖLGE İDARE 5036 18248 2 23286 16438 70,6 6848 29,4 1231990 İ DARE 50327 55916 1270 107513 53352 49,6 54161 50,4 340VERGI 34107 74607 1138 109852 61749 56.2 48103 43,8 215BÖLGE IDARE 3239 12169 D 15408 12777 82$ 2631 17,1 851992 IDARE 43405 49116 2893 95414 53240 55.8 42174 44,2 293VERGI 54344 51577 3837 109758 63642 58,0 46116 42,0 304- BÖLGE İDARE 2631 16748 D 19379 13931 71,9 5448 28,1 851993 IDARE 42174 55506 3434 101114 57248 56.6 43866 43,4 267VERGI 46116 62230 3601 111947 62827 56,1 49120 43,9 266- BÖLGE İDARE 5448 21750 0 27198 19505 71,7 7693 28,3 1151994 İ DARE 43866 63335 5689 112890 69780 61,8 43110 38.2 226VERGI 49120 61667 3942 114729 69108 60,2 45621 39,8 253BÖLGE İ DARE 7693 14458 0 22151 17357 78,4 4794 21,6 1411995 IDARE 43110 62834 5534 111478 66937 60,0 44541 40,0 233VERGI 45621 50352 3858 99831 50927 61,0 38904 39.0 264110

BÖLGE İ DARE 4794 9671 0 14465 12451 66,1 2014 13.9 111MUSTAFA1996 İ DARE 44541 51121 4439 100101 59516 59,5 40585 40,5 266 TÖRENVERG İ 38904 42351 4000 85255 58247 68,3 27008 31.7 227YÜCEL' İ N- BÖLGE İDARE 2014 6891 0 8905 8247 92,6 658 7,4 641997 IDARE 40589 49503 4082 94170 60296 64,0 39874 36,0 235SUNUMUVERGI 27008 35756 4418 67182 48103 71,6 19079 28,4 188- BÖLGE İ DARE 658 4915 0 5573 4994 89,6 579 10,4 451998 İ DARE 33874 53466 4463 91803 59840 65,2 31963 34,8 201VERGI 19079 35425 3768 58272 40214 69,0 16058 31,0 168BÖLGE İ DARE 579 15647 0 16426 15645 95.2 781 4,8 161999 İ DARE 31963 59109 5864 96936 67560 69,7 29376 30,3 167VERGI 18058 40022 3720 61800 42508 68,8 19292 31,2 156- BÖLGE İ DARE 781 23820 0 24601 23146 94.1 1455 5,9 172008 IDARE 29376 66104 4731 102211 63419 62,0 38792 38,0 180VERG İ 19292 53147 4211 76650 51281 66,9 25369 33,1 148- BÖLGE İDARE 1455 43073 0 44528 38438 86,3 6090 13,7 332001 İ DARE 38792 72277 5259 116328 74854 64,3 41474 35.7 190VERGI 25369 64097 3174 68640 56434 63,7 32206 36,3 173BÖLGE İ DARE 6090 52217 0 58307 48503 83,2 9804 16,6 572002 İ DARE 41474 79669 4621 125764 79860 63,5 45904 36,5 192VERGI 32206 69127 3591 104924 66416 63,3 36508 36,7 163- BÖLGE İDARE 9804 50731 0 60535 54162 89,5 6373 10,5 562003 IDARE 45904 91180 5445 142529 67338 61.3 55191 38,7 198VERGI 38508 56171 2889 97568 71041 72,8 26527 27,2 180- BÖLGE İDARE 6373 53512 0 59885 49799 83,2 10086 16,8 572004 İ DARE 55191 125854 6040 187085 105446 56.4 81639 43 1 6 208VERGI 26527 58225 2962 87714 60749 69.3 26965 30,7 158- BÖLGE İDARE 10086 66027 0 76113 62933 82,7 13180 17.3 652005 IDARE 81639 132512 7559 221710 124602 56,2 97108 43,8 243VERGI 26965 62941 2583 92489 58511 63,3 33978 36,7 177BÖLGE İDARE 13180 69578 0 62758 67294 81,3 15464 18,7 752006 IDARE 97108 169591 7743 274442 174506 63,6 99936 36.4 202VERGI 97108 74327 3803 112108 1 71674 63,9 40434 36,1 179Verimlilik aç ısından mahkeme boyutuna bak ıldığmda,bölge idare mahkemeleri i ş yükü azl ığ ı nedeniyle % 80-81boyutunda bir performans sergilemektedir. İdare mahkemeleri,hakl ı olarak, iş yükü fazla oldu ğu için verimlilik oran ı% 63.6, vergi mahkemelerindeki oran ise % 63.9'dur. Geneldeidare mahkemelerine bakt ığımz zaman, ilk derece mahkemelerive bölge idare mahkemeleri, Türkiye ölçe ğinde baya ğıh ızli bir performans ser ğilemektedirler. Yalnzca idari yarg ı111

MUSTAFA bak ımından bir dü şüklük var. Ayn ı nicelik, Damştay için deTOREN geçerlidir.YÜCEL' İ NSUNUMU -Vergi Mahkemeleri I ş Yükü-Konusuna Gore Dag ı l ı m ı(2006)KonuGeçen Y ı l Bozularak. . Toplam % Ç ı kan Kalany ı ldan içinde gelenGelir Vergisi 6666 14935 551 22.152 19,8 12882 9270KurumlarVergisi 2.504 3.689 357 6.550 5,8 2969 3581Emlak Vergisi 317 409 34 760 0,7 307 453Katma Değ er Vergisi 9.250 11.996 1081 22.327 19.9 11489 10838Gümrük Vergisi 5557 7.588 625 13.770 12,3 8333 5437Verasel Ve intikal Vergisi 226 299 15 540 0,5 307 233Öz. İd.Bel.ve Köy.Ail Vergi Res.HarçÜMalil1ük.2.155 1.887 283 4.325 3,9 2220 2105Düzeltme i şlem. Reiinden Do-ğan i şler21 155 0 179 0,2 97 82Yeni Konan Vergiler 235 836 11 1.082 1.0 713 369Tam Yargr Davalar ı 90 28 4 122 0.1 103 19Diğ er işler 6.957 32.502 842 40.301 35.9 32254 8047Genel Toplam 33.978 74.327 3.803 112108 100, 71,674 40434%64Bu tabloda vergi mahkemelerinde i ş yükü konusuna göredağılımı 2006 yılına göre sergilenmektedir.112

İdare Mahkemeleri İş Yükü-Konusuna Göre Da ğı l ımı (2006)MUSTAFATÖRENKonusuGeçen Y ı l İçinde BozularakY ı ldan Gelen GelenToplam % Ç ıkan KalanYÜCEL' İ NSUNUMUKamu Görevlilerine Ait Mevzuat 36149 101141 3339 140629 51,2 1090 40.539Eski Eseiter Mevzual ı 513 255 167840,3 207 577Köy, Belediye ve Özel İ dareleri65405368 238 12146 4,4 5679 6467S ı n ı r, iskan Ve Toprak Edinme 577 334 8 919 0,3 620 299Kamu Kunurru Niteliğindeki503 50 1297 0,5Meslek Kurulu şlar ı 744 530 767Öğ renci ve Ö ğ renim i şleri 2024 3665 141 5830 2.1 3317 2513Esnaf Derneklerinin FesJı i 5 8 1 14 0,0 9 5Karayollar ı Trafik Kanunu 925 1839 29 2793 1,0 1870 923rnar, Kanı ulaşt ı rma ve Y ılmıa 6466867 16410 6,7 9938 850211077Maden, Taşocaklar ı Ve Orman 167 181 13 361 0,1 170 191Türk Paras ı n ı n K ı ymetini Koninna Il 0 0 Il3091 Sayrl ı Taşwı maz Mal ZilyetliğineYap ı lan Tec.Önlenmesi491 623 4 1118Il 00,03670,4 751Tanı Yarg ı Davalar ı . 20757 18625 564 39.946 14,6 21232 18714Diğer İşler 21739 25972 2473 50184 18,3 30112 20072Genel Toplam 97108 169591 7743 274442 100,0 174506 99.936Yukaridaki tabloda idare mahkemeleri i ş yükü dağılımınabakt ığınızda, birinci sütunda kamu görevlilerine ait mevzuatdolay ı s ıyla i şin genel toplamin % 51'ini olu şturdu ğunu;devletle vatanda şlar ve kamu görevlileri aras ındaki ilişkilerinuyumlu olmad ığım sonucu ç ıkmaktad ır.Şunu takdirle sunmak istiyorum: Verilerin seyrine bakıldığındavatanda şta hak arama bilincinin olu ştuğu, sürecinuzun olmas ına karşın, y ılmadan hakk ını takip ettiğidir.113

İdare Mahkemeleri Karar Türlerinin Konular ı na Göre Da ğı l ı m!(1J1/2006-31/12ı9006)KARAR TÜRLER İKONULARKabul,lafa. Da-İ lkAf Reeh.na-Inc. K ıa- iş-ka tenne- UnDana Oz, inen ları- Mercinun- Inc.denle açafirelİş lem Oan, iptal der tlöz.'M' karar lan- Toplamiptali teddi kan- kal- bağ- na varlterfi- inişMerci- man air- arta göre lenınenine aaateşrol isaç ı- kesindilkan kararolma- manidi.Kamu Görevlitnın AitMav,unitanDoğan İ*er13472 39459 20674 2449 50 211 17633 561 539 42190.093Eski EserlerMayzaarmdun SOl 32 47 13 t 0 13 t 0 0 207Doğan iştarKöy, Belediye VeÖzal İdare1n>1 1741 1244 1463 388 1 43 592 126 0 54 5-679Ilgitandiren İşlerSını r, akan VeToprak Edl ımeMevzual ı na AtlerKamu KurumuNilaiğindeklMeöekKarnalu şlanMevrnal ırıa AdİşlerÖğrexi VeÖğ errim İş imiEsnaf DerneklerininForirIKaranuna AitİşlerKara1tı lan TrafikKanunuUyg ıjtanlasındanDoğ an İştarİ mar. Kaarrulış.lirina Ve Y ıka,aiştan İ le BunlaraBağ l ı İşler443 53 912 0 0 0 12 0 0 0 620ma lOS 75 la 11 1 16 10 0 0 5301320 1111 545 82 2 14 130 ila 2 0 3.3173 0 5 1 0 0 0 0 0 0 9615 54t 544 72 1 3 36 51 0 0 l.6703269 1 989 mi 726 15 94 881 110 0 13 9-900114

Maden,TaşocaHan ı VeOrman 82 la 51 3 0 2 12 1 0 0 170Mevruat ı na AitişlerTürIn Paras ını nK ıymetiniKoruma Monua -İma Al İşler3091 S.Taşırurraz MalZiIynitğıYap ı lan 1ev.Önlen.Hk.K. ğan İş .Tam Yarg ıD2,alan11 0 0 0 0 0 0 0 0 0 11ILO 174 132 11 4 1 3 16 0 1 7613800 2763 6014 7620 Il 144 705 262 0 10 21.232Diğer İşler 9272 5235 10794 2053 36 311 1630 852 5 24 30.112GEWLTOPLAM30843 44730 51470 13336 145 830 21363 2097 546 144 174.50922,8 25.6 29,6 7.6 0.; 0.5 12,2 12 0.3 0,1 100,0İdare Mahkemelerinin karar türleri itibariyle da ğılımınıiçeren bu tabloda (2006) gördü ğünüz üzere, işlemin iptali25.6 civar ında, davanın reddi ise % 22.8.'dir.Bölge İdare Mahkemeleri İş Yükü-Konular ı na Göre- Da ğı l ı m ı(2006)KONUSUGEÇEN YIL TOPLAM Genel ÇIKAN KALANYILOAN İÇİN DEGELEN GELENİTİ RAZ, 1714 15672 17305 21,0 14458 2928Y. DURDURULMASIİTİ RAZ.120 15463 15563 18,8 15496 87BAĞLANTI () 43 720 763 0,9 730 33İTİRAZ 10777 1 25062 35839 43,3 23999 11840Y. DURDURULMASI12 5552 5564 6,7 5564 0[T İ RAZ, _______BAĞLANTI (") 17 414 431 0,5 431 0115

MUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NSUNUMUGÖREV, YETKI UYU Ş-MAZLI Ğ I 0 126 126 0.2 114 124483 SK.' OAN DOĞANİŞ LER 497 6435 6932 8,4 6368 564016ER 0 134 134 0,2 134GENEL TOPLAM 13.180 69.578 82.758 100. 67.294 15.484(') İdare Mahkemesinden gelenler(') Vergi Mahkemesinden gelenlerBölge idare mahkemelerine bakt ığınızda, profili çok ilginçgözükmekte; bu konuda iyi bir performans sergilemesinitakdir etmemek elde de ğil ve verimlilik oran ı da oldukçayüksektir.Dan ıştay idari Daireler İş Yükü (2006)y ıı Toplam D' ÇtIcan i ş (%} MYildan içinde1986 7374 4146 11520 100 4495 39,0 6001987 7025 4331 11356 99 5309 46,8 4881988 6047 3730 9777 85 5094 52,1 4381989 4683 3107 7790 68 4322 55,5 3951990 3468 3062 6530 57 4015 61,5 3041991 2515 3447 5962 52 3703 62,1 2401992 2259 3308 5557 48 3565 64.0 2231993 2002 3938 5940 52 3433 57,8 2201994 2507 3311 5818 51 2732 47,0 3331995 3086 3912 6998 61 3400 48,6 3291996 3598 3882 7480 65 2646 38,0 4401997 4634 3724 6358 73 3489 41,7 4741998 4869 4147 9616 83 4527 47,1 387116

1999 5089 4609 9698 84 3283 33,9 5252000 6415 3979 10394 90 4491 43,2 5242001 5903 2013 7916 69 3354 42,4 7022002 4562 1369 5931 51 4846 81,7 327MUSrAFATÖRENYÜCEl'iNSUNUMU2003 1085 1492 2577 22 2480 96,2 1072004 97 1369 1486 13 1048 71.5 77t2005 418 1320 1738 15 1544 88.8 772006 194 1318 1512 13 1337 88,4 50[D=De ğ i şim 1986=100; M: Ortalama yarg ı lama süresi (gün)Danıştay idari daireleri, i ş yükü bak ımından bak ıldığında1986-2006 yılları verimlilik oran ı bakımından oldukça iyi birperformans sergiledi ği, gelen i ş miktar ının azaldığı görülmektedir.Yani D sütununda "değişime" baktığınız zaman, geleni ş miktar ı azalınca, performans ı da hakl ı olarak yükselmektedir.Dü şünün, 1986 y ılında verimlilik oranı % 39 iken, 2006yılında % 88'e yükselmi ş vaziyette. Yalnız bu performansadava daireleri bak ımından tank olamıyoruz. Dava daireleribakım ından y ıllarca geli şen bir birikim var. Bu birikimin sonucu,en son kolon da medyan yarg ılama süresi de ğil, bir i şinDanıştay'da bekleme süresi olarak olay ı değerlendirdiğinizzaman, ortalama süre; 1984 y ıl ında 331 gün iken, bu 2006 y ı-l ında bu süre 404 güne yükselmi ş vaziyettedir.Dan ıştay Dava Daireleri İş Yükü (1986-2006)Geçen Y ııY ı l . Toplam D Ç ı kan My ı ldan ıçlnde1986 16.649 22.943 41.412 100 20.190 48.8 3311988 26.643 28.742 55.585 134 24.247 43.6 3951990 32136 34.818 66.954 162 29.527 44.1 3891992 43.138 39392 62.730 200 38364 46.6 4021994 42.242 57.653 99.895 241 48.551 1 48.6 1 317117

MUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NSUNUMU1996 53.090 60924 114014 275 55.281 48.5 3461998 60.419 56.972 117.391 283 53.542 45.6 4052000 63.582 76.312 140.174 338 55.896 39.9 4032002 71.281 59.952 131.233 317 57.785 44,0 4432004 67.842 72,031 139,873 338 58.512 41.8 4112006 81334 86.878 1 168.412 407 71.786 42.6 404Fransa ile mukayese etti ğiniz zaman, Türk Dan ıştay' ının,çok yüklü bir Dan ıştay olduğu ve bu i ş yükünün üstündengelinebilir bir hale getirilmesi, idari yarg ıda i şlerin makul süredekotarılmas ı, idari yargıda kalite sa ğlanmas ı ad ına arzuedilmektedir.Dikkatler biraz da ğıld ı, ama dikkatinizi çekmek üzere birazrakamlar boyutunda baz ı tabloları sergilemek istiyorum.Idari yargı denildiği zaman ortaya ç ıkan tablo şu: Özellikledevletin taraf olduğu ve devletin sebebiyet verdi ği davalar.Bu olaya hukuk davalar ında da tanık oluyorsunuz, yanidevletin kendisi bizatilıi iş yükünün artmasına sebep oluyor.Bu tabloda gördü ğünüz şey, idare mahkemelerinin 1986-2006tarihi aras ındaki iş yükü da ğıl ım ı meselesi. Yani teker tekerbelki tabloda iyi göremiyorsunuz, ama geçen y ıldan kalan i ş-ler, yıl içinde gelen i şler, bozularak gelen i şleri toplam ışlar.Burada bölge idare mahkemesi, idare mahkemesi ve vergimahkemeleri boyutunda görüyoruz. Bu toplam i şte baktığınızzaman, "acaba bu iş yükünün bölge idare, idare ve vergide dağılım ı nedir" diye sorsaruz, en fazla pay ı idare mahkemelerial ıyor, yüzde 58, vergi mahkemelerinin pay ı yüzde 24, bölgeidare mahkemelerinin pay ı yüzde 18.Verimlilik aç ısından mahkeme boyutuna geldi ğinizde,gerçekten de bölge idare mahkemeleri böyle bir i ş yükü alt ındatabii, çok az oldu ğu için yüzde 80-81 boyutunda bir performansıvar. İdare mahkemeleri, hakl ı olarak i ş yükü fazlaoldu ğu için onun verimlilik oranı yüzde 63.6, vergi mahkemelerininoran ise yüzde 63.9. Genelde idare mahkemeleri-118

ne baktığırtız zaman, ilk derece mahkemeleri ve bölge idare MUSTAFAmahkemeleri, Türkiye ölçeğinde bayağı hızl ı bir performans TORENsergiliyorlar. Çünkü bu performans sergilemeleri, sadece ve YÜCEL'iNsadece idari yargı bakımından bir dü şüklük arz ediyor. 0 ida- SUNUMUii yargı bakımından da, Danıştay ölçeğinde de bu dü şüldüğügörmeniz mümkün.Bu tabloda vergi mahkemelerinde i ş yükü konusuna görebir dağılım, 2006 yılına göre sergiliyoruz. Arkas ından idaremahkemeleri, i ş yükü konusuna göre bakt ığmızda, birincisütunda kamu görevlilerine ait mevzuat dolayıs ıyla mevcuttoplam i şin genel toplamdaki yüzde 51'ini te şkil ediyor. Yaniburada görüyorsunuz, devletle vatanda ş arasındaki, kamugörevlileri aras ındaki ilişki meselesi.Şunu takdirle sunmak istiyorum: Vatanda şta bir hak bilincioluşmu ş, vatanda ş hakkını ar ıyor, y ılmadan hakk ım arıyor,güzel bir geli şme. Yani hukuk bilincinin geli şmiş olmasıçok güzel bir gösterge.Aynı durumu idare mahkemelerinin karar türleri itibariyleda ğılımını gösteren bir tablo, 2006 y ılı itibariyle gösteriyorum,fazla vaktinizi almak istemiyorum. Yine idare mahkemelerincesonuçlanan davalar ın karar türlerine göre da ğılımı .Burada gördüğünüz üzere, i şlemin iptali meselesi yüzde 25.6civarında, davanın reddi yüzde 22.8.Bölge idare mahkemelerine bakt ığınızda, onun konumuçok ilginç ve bu konuda güzel bir performans sergiliyor, takdiretmemek elde de ğil ve verimlilik oran bak ımından da oldukçayüksek.Danıştay idari daireleri i ş yükü: Danıştay idari daireleri,iş yükü bakımından baktığınız zaman 1986 y ılından 2006 y ı-lına kadar, verirnlililc oran bakımından dikkat ederseniz bayağıiyi bir performans sergiliyor, çünkü gelen i ş miktar ı daazalıyor. Yani D sütununda de ğişime baktığınız zaman, geleniş miktar ı da azal ınca, performans ı da hakl ı olarak azal ıyor.Düşünün, 1986 y ılında verimlilik oranı yüzde 39 iken, 2006y ılında yüzde 88'e yükselmi ş vaziyette. Ama bu performans ı119

MUSTAFA dava daireleri bak ımından göremiyorsunuz. Dava daireleriTÖREN bakımından yıllarca bir kere bir birikim var. Bu birikimin so-YÜCELIN nucu da bakt ığımz zaman, en son kolon da medyan, yargıla-SUNUMU ma süresi değil de, .bir i şin Danıştay'da bekleme süresi olarakolayı değerlendirdi ğiniz zaman, ortalama de ğerlendirme süresi;1984 y ılında Danıştay dava dairelerinde bir i şin beklemesüresi 331 gün iken, bu 2006 y ıl ında 404 güne yükselmi ş yaziyette.Kabul etmek laz ım, Fransa ile mukayese etti ğiniz zaman,Danıştay, çok yüklü bir Danıştay. Her halükarda bu i ş yükününüstünden gelinebilir bir hale getirilmesi arzu edilmektedir.ilginiz için çok te şekkürler.AUDoç. Dr. Ali AKYILDIZ (Oturum Başkan ı): Efendim, he-AKYILDIZIINpinizi saygıyla selaml ıyorum.KONU ŞMASIBu oturumda idari yarg ıyı tartışaca ğız, ama hangi ba ğ-lamda tartışacağız; "Adalet Bakanl ığı Yargı Reformu StratejisiBelgesi" gölgesinde tartışacağız. Biraz önceki oturumda say ınmeslekta şım Doç. Dr. Ümit Kabasakal' ın belirttiği üzere, bu"gölgesinde" kavramı gerçekten önemli bir ipucu veriyor bize.Bana hemen Sinoplu Diyojen'i hat ırlatıyor: "Gölge etme, ba şkaihsan istemem."Eski dilimizde "sayesinde" diye bir kavram vard ı. Halende kullanılan bu "sayesinde" kavramı, günümüzde "sayenizdeşu işi başard ık" vs. gibi olumlu anlamda kullan ılmaktad ır.Yani, bir şeyin gölgesinde olmak, asl ında olumlu ve yararl ıanlamda kullan ılırd ı, ama "gölgesinde kalmak" diye de bir tabirvar. Bu, tam tersine, olumsuz bir anlam içermektedir vesomut konuda da bu anlamı öne ç ıkmaktadır. Gerçekten buYargı Reformu Stratejisi Belgesi'ni inceledi ğimizde, yargı reformununbunun gölgesinde kaldığı izlenimi doğuyor. Reformsuland ırılıyor ve siyasal diktann hedefe ula şmada birarac ı haline geliveriyor. Burada da kilit kavram, yarg ının "de-120

mokratik me şruiyet kazanmas ı " kavramıdır. Asl ında bu kavram, Mihiç laf ı çevirmeden söyleyelim, yarg ının siyasalla ştırılmas ı AKYILDIJ' İ Nveya siyasetin emrine sokulmas ı projesinin bir alt kavram ın- KONU Ş SIdan ba şka bir anlama gelmiyor; öncelikle bunu aç ıkça belirlemekve söylemek gerekir.Konuya idari yargı açıs ından bakacağız. Öncelikle, idariyarg ı niçin var, önemi nedir, bunu hepimiz biliyoruz, amaçok basit bir şekilde hatırlayal ım: Bir devletin hukuk devletiolabilmesi için bütün kamusal faaliyetlerin yarg ısal denetimininyap ılması gerekir, yani ba ğımsız yargının bu faaliyetleridenetlemesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, yasama faaliyetlerinianayasaya uygunluk aç ısmdan denetler. İdare mahkemeleride idarenin faaliyetlerini denetler ve dolay ıs ıyla devleterkinde denetim d ışı kalmış bir alan olmamış olur. Ama bununiçin de yargı bağımsızl ığı yani ba ğıms ız yargı son dereceönemlidir. E ğer yargınız bağımsız değilse, yap ılan faaliyet"dostlar al ışveriş te görsün" türünden bir denetim olacağmdan,bu gerçek anlamda bir denetim olmaz ve sonuç itibariyle dehukuk devleti kavramma b ırakmız ulaşmay ı, yaklaşılmış bileolmaz.Son y ıllarda yargı bağımsızl ığı üzerine yap ılan bütün çalışmalarda,daha doğrusu yargı sistemi üzerine yap ılan bütünçal ışmalarda gözler öncelikle yarg ı ba ğıms ızlığı noktasındayoğunla şmaktadır, çünkü yarg ı bağıms ızlığı en temel konudur.Gerçekten gerek akademik çal ışmalarda, gerekse AvrupaBirliği Komisyonu'nun yaptığı istişari ziyaretler sonras ındahaz ırlanan raporlarda, gerekse Dokuzuncu Be ş Yıllık Kalk ınmaPlan ı içerisinde yer alan Yarg ıya ili şkin bölümde -ki bunlarınhepsi devletin kay ıtlar ına geçmi ş resmi belgelerdir- hepyargı ba ğıms ızlığı üzerinde durulur. E ğer yargı bağımsızl ığısorunu halledilmezse, yap ılacak olan çal ışmalar gerçekten hiçbir anlam ta şımaz.Nitekim maalesef "gölgesinde" çal ışma yaptığım ız AdaletBakanlığı Yarg ı Reformu Stratejisi Belgesi'nde de birinci öncelikyargı bağıms ızlığına verilmiştir. Şu farkla:121

ALi Bütün bu sayd ığımız belgelerde yarg ı bağıms ızlığınınAICY İ LD İ ZİN önündeki engel olarak Adalet Bakanl ığı'nın Hakimler Savc ılarKONU ŞMASI Yüksek Kurulu'ndakj konumu, yarg ı sisteminde i şte o Tefti şKurulu arac ılığıyla olan etkinli ği, hğkimlerin göreve al ınmadave gerek görev öncesi e ğitim, gerek hizmet içi eğitimdekietkinliği, hep yargı bağıms ızl ığının önünde engel olarak sayılmışken; bu stratejik raporda yargı bağıms ızl ığının sağlanmasında izlenecek ilicelerden bir tanesi olarak da demokratikme şnıiyetin yeterince sa ğlanmas ı -yani sağlanamamas ı tenkitolarak, yani olumsuz şekilde belirtiliyor- ilkesi öne ç ıkarılmaktadır. Daha aç ık ifadeyle, Adalet Bakanl ığı aracılığıylasiyasetin yarg ıya müdahale etmesi tenkit edilirken, bu StratejiBelgesi'nde siyasetin yarg ıya ta kalbinden ve doğrudan müdahaledebulunmas ı imkanlar ı "demokratik meşruiyet" kavramıarkas ına gizlenerek sağlanmaya çal ışı lıyor.Yargı bağıms ızlığının ve "demokratik me şruiyet ilkesinin"ne anlama geldiği konusunda k ısa aç ıklamalar var orada,ama as ıl bu "demokratik meşruiyetten" ne anla şılmas ı gerektiğinindetayım biz geçen y ıl tedavüle sokulan "Sivil AnayasaTaslağı"nda görüyoruz. "Sivil Anayasa Taslağı "nın, gerekçelerindedemokratik me şruiyet sağlama belirtilmiş olan düzenlemelerde,Hakimler Savc ılar Yüksek Kurulu, AnayasaMahkemesi ve Danıştay üyelerinin seçimiyle ilgili hususlardüzenlenmiştir. Bu hususlara baktığımızda, siyasetin bazenyasama organ olarak, bazen Bakanlar Kurulu olarak kar şımızaçıktığını ve bu kurul ve organlara üye atama yetkisinin onaverilmesinin hedeflendi ğini görmekteyiz. Taslaktaki bütünbu düzenlemelerin gerekçesinde de hep "demokratik me şruiyet"slogarumrı yer ald ığı görülmektedir.Bizim hukuk sistemimizde yarg ı sisteminin motoru, kalbi,Hakimler Savc ılar Yüksek Kurulu'dur. Bütün demin söylediğimizbelgelerde, gerek Avrupa Birli ği heyetinin ziyaretisonrasında haz ırlanan istişari raporlarda, gerekse DokuzuncuBeş Yıll ık Kalkınma Planı'nda, gerekse akademik çal ışmalardaAdalet Bakanl ığı'nın Hakimler Savc ılar Yüksek Kurulu'ndamüsteşarıyla birlikte üye olarak bulunmas ı ve bakanın başkanolarak bu kurulun faaliyetlerine kat ılmas ı tenkit edilmek-122

te iken, bu demokratik me şruiyet kavramı üzerine bina edilen Aliönerilerde siyasetin yarg ı üzerindeki müdahale kanallarınınbu gün belki de masum say ılabilecek düzenlemelerin çok KONIJ Şötesinde ve çok daha yo ğun bir şekilde gündeme getirildi ğinigörmekteyiz. Yani ya ğmurdan kaçarken doluya tutulmakgibi bir duruma Türk yargısı sokulmak istenmektedir, bununkabulü mümkün değildir.Peki, Avrupa'daki baz ı örneklerden söz ediyor, özellikleAnayasa Mahkemesi bazında, bunu nas ıl izah edeceğiz?Bunu şöyle izah etmek gerekir: Bir defa birinci hedef, yarg ınınbağımsızlığının sağlanmasıd ır. Yargının ba ğımsızlığının sa ğ-lanmas ı için her ülkenin kendi şartları içerisinde i şleyen birhukuk mekanizmas ı oluşturulur. Yoksa demokratik me şruiyetdiye bir ilkenin pe şine tak ılarak yarg ının ba ğımsızlığınıortadan kald ır ırsak, yarg ı as ıl o zaman me şruiyetini kaybetmişolur. Nas ıl olur bu? Yarg ınm demokratik meşruiyeti yokmudur? Demokratik me şruiyetinin tek kayna ğı, illa 4 y ıldabir tekrarlanan seçinılerle gelmek midir? Yargı, meşruiyetininereden almaktad ır? Elbette ki Anayasa'dan almaktad ır.Anayasa, egemenlik yetkisinin Türk Milletine ait oldu ğunuve Türk Milletinin bu yetkiyi, yani egemenlik yetkisini yetkilik ıld ığı organlar eliyle kullanacağın ı belirtir. Bu Anayasa,halk ın oylarıyla kabul edilmi ştir ve yüzde 92 gibi bir oranlakabul edilmi ştir üstelik. Me şruiyet ise, i şte demokratik meşruiyetinkayna ğı oras ıdır, orada bir demokratik me şruiyetvardır. Sonra mahkemelerin yetkisini yasalar düzenlemi ştir.Yasalar ı kim yapm ış tır; yasama meclisi yapm ıştır. Yasamameclisii kim seçmi ştir; halk seçmiştir. Öyleyse bu yasalar ında demokratik me şruiyeti vardır. Yani demokratik meşruiyetisağlaman ın yegane yolu, ya halk ın doğrudan doğruya yargıçseçmesi -ki o da ima ediliyor, "Amerika'da falan var" deniliyor,daha doğrusu "ban ülkelerde var" deniliyor da, biz biliyoruzoralarda olduğunu- yahut da "TBMM seçsin" deniliyor.Klasik güçler ayr ımı teorisinin art ık iflas ettiğini hepiniizbiliyoruz. Güçlerin gerçek ayr ımı, yargı, yasama ve yürütmearas ında değildir. Özellikle parlamenter rejimlerde ikigüç vard ır; birisi yarg ıdır, birisi yasama-yürütme ikilisidir.123AKYItOI İ'INSI

Ali Çünkü özellikle TBMM'de rahat bir çoğunluğa sahip olanAflOJl' İN hükümetler dönenıinde yasama ile yürütme aras ındaki fark,KONU ŞMASI hemen hemen yasama meclisinde muhalefetin de hükümetitenkit etme fırsatını bulmas ı olarak, bununla s ınırl ı olarakbulunmaktad ır. Ba şka bir fark kalmamaktad ır. Asl ında aynıkişiler, bakarılıkjarda yürütme, mecliste yasama olarak boygöstermektedirler.Özetle, demokratik me şruiyeti sağlamanın tek yolu ne seçimdir,ne de kurumlar ın siyasetin emrine sokulmas ıdır. Demokratikme şruiyet, Anayasa ve yasalarda da pek ala yeterincebulunmaktad ır. Yarg ı da gücünü Anayasa ve yasalardanaldığına göre, onun demokratik me şruiyet gibi bir sorunuzaten bulunmamaktad ır. Aksi takdirde, bir sloga ııın peşinedüşülüp yarg ının siyasetin emrine sokulmas ına yol aç ılabilirki, i şte o zaman yargı as ıl cevherini, yani ba ğıms ızlığını kaybeder.Bu demokratik me şruiyet kavramı üzerindeki görü şlerimiziböylece özetledikten sonra, şimdi bizim idari sistemimizinköklerinden çok k ısa, kuşbak ışı bahsetmek istiyorum.Biliyorsunuz, biz idari sistemimizi ve idari yargı sistemimiziFransa örneğinden esinlenerek olu şturduk. Ancak her ülkeninkendi dinamikleri içerisinde bu sistemler geli şir. Fransa'da1789 İhtilali'nde ne denilmi şti; "kuvvetler ayr ımı var" denilmiştive bu ilkeden "yargı yürütmeye kar ışmas ın" hükmü ç ıkartılmıştı.Kuvvetler ayr ımı o günlerde çok sert şekilde uygulanmakisteniyor ve Say ın Kabasakal hocamiz ın söylediği gibibir "mit" değil, somut bir şey gibi algılanıyordu; ama şimdimit haline geldi doğrusu. Ve yine Ümit hocamızm tespitinegönderme yapmak istiyorum.1799'da, yani ihtilalden 10 yıl sonra Şüray ı Devlet, dahadoğrusu Consul d'etat oradaki ad ıyla, tekrar canlandırıld ı veConsul d'etat' ın canland ırılmasmin (çünkü daha önceden deyani krall ık döneminde de vard ı bu kurulu ş) asli görevi ve gerekçesişuydu: Yarg ının yürütmeye müdahalesini önlemek...İşte, yargının yürütmeye müdahalesini önlemek için bu kuruluş canland ırıldı ve "yürütme hakk ında şiköyetleri bulananlar124

uraya ha şvursunlar" denildi; böylece, bildi ğimiz tııtuk ada- Adlet sisteminin uygulanmas ına başlanmış oldu. Yani bu kurul Aİ LDtL'INnihai kararlar vermiyordu, bu kurulun verdiği kararlar e ğer KONU ŞMASIyetkili idari otorite tarafından onaylanırsa ancak infaz ediliyordu.1872 y ılına kadar böyle devam etti. Fransa'da Consuld'etat, 1872'den sonra tam yetkili yargı organ ı haline geldi.Bak ın, burada dikkatinizi çekmek istedi ğim konu şuydu:Bu kuruluşun temelinde, sebep olarak güçler ayr ımı anlay ışıöne sürülmekte, artı, yargının idareye müdahalesinin önlenmesiamaçlanmakta. Osmanl ı, 1868' de şüray ı devleti Frans ızörneğine göre olu şturmaya çalıştığında, yine ak ıl üreten birkurul olarak bunu öngörmüştü. Ama o tarihlerde Osmanl ı'dagüçler ayr ımı falan diye bir kavram ya da kayg ı yoktu, buyüzden de böyle bir dü şünce Şüray ı Devlet'in temel felsefesindeyer alamazd ı. Oradaki amaç, .Fransa'dakinin tam tersine,yürütmenin yarg ıya müdahalesini önlemeye çal ışmaktı,yani her iki ülkede ayn ı ad ı taşısa da bu kurulu şa çok farkl ıfonksiyonlar verilmi şti; birbirinden etkilendiği belirtilen bukuruluşlar ın temel felsefesi farkl ıydı. Sonra biliyorsunuz,Cumhuriyet dönemine kadar tutuk adalet sistemi içerisindebu kurul çalışmalar ına devam etti. Cumhuriyet döneminde,1925 y ı l ında Şura'y ı Devlet'in iadeten te şkili gündeme geldi,yani kanunundaki isim de böyledir, Şüray ı Devlet' in iadetenteşkili hakkında bir kanun çıkarıld ı. Yani bu yeniden kuruldu,ama eskisinin devam ı gibi alg ılandı ve o dönemde hükümetinbir şubesi olarak dü şünüldü. Şürayı Devlet, bu yaklaşımın bir sonucu olarak, yürütme bölümü içerisinde yer ald ı1924 Anayasas ı'nda. Üstelik bu dönemde, 1927 y ılında fiilençal ışmaya ba şlad ıktan sonra, Şuray ı Devlet' in verdiği kararlarakar şı Meclis'e (TBMM) itiraz ediliyordu, Meclis DilekçeKomisyonu'na dilekçe veriliyordu ve Meclis, Şürayı Devletkararlar ın ı gözden geçirip gerekiyorsa bozuyordu falan, böylebir dönem ya şandı. Aslında bu dönemde de bir çeşit TutukAdalet sistemi benzeri uygulama söz konusudur. 1934 y ıl ındaanayasa encümeninden gelen bir öneriyle Şürayı Devletkararlar ının üzerinde Meclis'in denetim yetkisinin olmad ığıyolundaki bir öneri Meclis Genel Kurulu'nda kabul edildi ve125

AU böylece Şüray ı Devlet, asimda tam ba ğıms ız bir yarg ı organıAiO'JLDI/' İN haline ancak 1934 y ılından itibaren gelebilmi ş oldu. Yard bi-KONU ŞASI zim idari yargı sistenıimizin temelini teşkil eden şüray ı devletintam yetkili bir yarg ı organı haline gelmesi 1934 tarihisonras ıd ır.0 döneme kadar Meclis, "zaten milli mücadeleyi yapm ışım,bütün güç bende, benden ba şka büyük yok" anlayışı içerisinde birMeclis; bunu söylemekte hakl ı da, ama bu gücün realize edilmesigerekiyordu. Üstelik de Şuray ı Devlet'i devletin bütünüyelerini Meclis atıyordu zaten, yani "benim atad ığını adamlarbana karşı m ı gelecekler?" falan gibi çok basit bir mant ık, yani"ben onlar ı atıyorsam, onlann kararlar ını da denetlerim" anlaımndabir yakla şımd ı bu zamana kadar yap ılan. Ama 1934 y ılındabunun böyle olmamas ı gerektiği yolunda bir karar verildi.Verildi ama Şurayı Devlet' te ondan sonra da yine çekingenlikdevam etti. Yani ben diyorum ki, bu çekingenlik idari yarg ı-nın bir anlamda gerilerine işledi, çünkü bağıms ızlığını kazanmasıkolay olmadı ve geniş bir hükümet tasarruflar ı kategorisiolu ştu. Ne zamana kadar; 1961 Anayasas ı'nın kabulünekadar.1961 Anayasas ı, bütün bu gelişmelere de bir anlamda birtepki olarak, "idarenin hiçbir eylem ve i şlemi, hiçbir halde yarg ıdenetimi d ışında olamaz" gibi çok kesin bir ifadeyle idareninyargısal denetimini aç ıkça ortaya koydu ve art ık Danıştayad ım alan Şurayı Devlet, bundan sonra artık çok daha güçlü,anayasal bir konuma da sahip olarak devam etti. Üstelikyalnız da değildi; Anayasa Mahkemesi de vard ı, yani kamuerkinin hukuk devleti ilkesi aç ıs ından uygunluğunu denetlemebak ımından Anayasa Mahkemesi de vard ı yan ında. 1982Anayasas ı'nda tabii ki bu vurgu biraz azald ı, biraz da yarg ıdenetimi dışmda bırakılan idari işlem gruplan olu ştu, yaniyeni yasama tasarruflar ı dediğimiz, hükümet tasarruflarmmyasama tarafından benimsenen kısmı diyeceğimiz bir yap ı ortayaç ıktı .Vurgu şöyle değişti: 1982 Anayasas ı'nda: "Hiçbir şekildeyargı denetimi d ışında kalamaz" diyorduk ya, aslmda bu vur-126

Su 1971 değişiklikleriyle de ğişmişti zaten, "idarenin her tür- AL İlü işlem ve eylemine kar şı yargı yolu aç ıkt ır" şekline dönü ştü. AKY İ LD İ Z' İ N"Yarg ı denetimi d ışında kalan ıaz"dan "yarg ı denetimine aç ıktır" KONU Ş MS İkavramına doğru gidildi ve bildi ğimiz birtak ım işlemler aleyhinede yarg ı yoluna ba şvurulamayacağı ilkesi getirildi sonAnayasa'da. Ancak 1982 Anayasas ı'yla birlikte, idari yarg ı-da bu olumsuzlu ğun yan s ıra, çok büyük olumlu geli şmelerde oldu. Iki dereceli sistem olu şturuldu, idari yarg ı sistemiyaygınlaştırıld ı ülke geneline. Hatta üçlü kademe meydanageldi, yani istinafa geçi ş yap ılabilecek bir ara kademe, bölgeidare mahkemeleri olu şturuldu ve bölge idare mahkemeleriningörevlerinde a ğır ağır da olsa sürekli bir artış gözlendi.idari yarg ı alanında genel görevli olan Danıştay, özel görevlihale geldi ilk derece mahkemesi olarak. İdare mahkemelerigenel görevli mahkemeler haline getirildi, Dan ıştay ve vergimahkemesi özel görevli mahkemeler oldu. Danıştay Kanunu24. maddede say ılan hususlar d ışında Danıştay' da doğrudandoğruya ilk derecede dava açma imkan ı ortadan kald ırıld ı .İdari kurullar ın yargı yetkileri kald ırıldı. Has ıl ı, tabii şimdiçok detay ına giTmeyeceğim, arkadaşlarım herhalde bunları anlat ırlar, idari yargı sistemini anlat ırken özellikle; gayetolumlu gelişmeler idari yarg ı alanında meydana geldi.Hukuk devleti aç ıs ından idari yargının geli şimi son dereceönemlidir ve idari yarg ının, bütün yarg ının tabii ki bağımsızlığıönemlidir ama bu arada idari yarg ının da ba ğımsız olmas ı son derece önemlidir. E ğer buralarda herhangi birboşluk, bir delik, bir zaaf noktas ı b ırakırsak, hukuk devletiilkesi hızla zedelenir ve gemi su al ır, batar. 0 yüzden, hükümetinbu haz ırlad ığı Yarg ı Reformu Stratejisi'nde idari yarg ı-ya ilişkin gerçi birkaç önemli husus var, ama temel konu yarg ıbağımsızl ığıd ır. Yargı bağıms ızl ığını tehdit eden kavram, sözkonusu belgedeki şekliyle "demokratik me şruiyet" kavramıd ır.Bu strateji belgesinin içerisindeki zaaf noktas ı da tam bu "demokratikme şruiyet" kavram ıd ır.Demokratik me şruiyet kavramırtın içeri ğini anlamak için"Sivil Anayasa Taslağı "na bakmak gerekmektedir. Orada siyasetinyargıya tahakkümü ve böylece siyasetin tam bir despo-127

Ali tizme dönü şmesi, yani bir siyasal dikte rejiminin olu şturul-AILDIliN masıııın formülleri bulunmaktad ır. 0 yüzden bu haz ırlananKONU ŞMASI Yarg ı Reformu Stratejisi Belgesi'nin gerek haz ırlanış şekli,gerek kamuoyuna sunulu ş şekli, yani içinde bulundu ğumuziklim, önce Avrupa Birliği yetkililerine teslim edilmesi vs.Hepsi son derece yanl ış .Hatta 12 Nisan'dayd ı galiba, Danıştay'da idari YargıCünü'yle ilgili bir sempozyum vard ı. Orada 10. Daire Ba ş-kanı Say ın Mehmet Ünlüçay'm oturum ba şkanı olduğu oturumda;Danıştay Üyesi Say ın Orhun Yet de konu şmac ıyd ı .Say ın Mehmet Ünlüça y dedi ki, "Yarg ı Stratejisi Belgesi'ndende bahsedecek Say ı n Orhun Yet, Internet'te bulmu ş araya araya".Yani yüksek yarg ı organlar ımız ın böyle bir belgeyi Internet'tebulmas ı son derece üzücüdür. Türkiye Cumhuriyeti, yarg ı reformuylailgili bir belge haz ırlayacaksa, bunu kendi içerisindetartışacakt ı, yetkili kurullar ıyla, yüksek yarg ı organlar ıyla tartışacak,bunun sonucunda bu belge haz ırlanacak ve AvrupaBirliği'ne ondan sonra denilecekti ki, "bizim belgemiz budur."Ama Hükümet, yang ından mal kaç ır ır gibi, "dostlar al ışveriştegörsün" anlammda bir belge haz ırlamıştır. Sonuçta, yarg ı reformu,yap ılacak idiyse de bir siyasal şovdan ibaret bu belgenin"gölgesinde" kalmıştır.Hükümetin haz ırlad ığı bu belgenin Avrupa Birli ği tarafındankabul görmesi de mümkün değildir, çünkü AvrupaBirliği komisyonlarımn tespitlerine de son derece ayk ırı birdüzenlemeye burada demokratik me şruiyet kavram ı ad ı altındayeltenilmektedir. 0 yüzden, gerçekten e ğer bir ülkedeyarg ı reformu yap ılacaksa -ki bunun şartlar ının olu ştuğunuanl ıyoruz- bir sürü aksayan yönler var, bu çabalar maalesefbu belgenin gölgesinde kalm ıştır.Bizim siyasal kültürümüzde ve geçmi şimizde,Fransa'dakjrıjn tersine olarak, yürütmeyi yarg ının değil, konuşmamızın başlarında izah edildi ği üzere, yarg ıyı yürütmenintasallutundan koruma kayg ıs ı özel bir önem ta şır. Demokratikmeşruiyet siogan ıyla yapılmak istenen şey, asl ındabu tarihsel derinli ği olan konuyla da tam olarak çeli şmekte-128

dir. Sanki yargı erkinin me şruiyeti yokmu ş gibi, meşruiyeti AL İde "demokratik meşruiyet" ve bunun kar şıt anlam ından z ım- AKY İ LD İ Z İ Nnen "hukuksal me şruiyet" ikilemine dü şürdükten sonra, orta- KONU ŞMASIya atılan bu "demokratik me şruiyet" slogan, yarg ı ba ğımsızl ı -ğının kayb ı, siyasal diktatörlük ve hukuk devletinin sonunuhaz ırlayan bir sürecin anahtar ı olmaya adayd ır. Bu sioganaaldanmamal ı, tam tersine bu slogan kar şısında uyanık olunmalıdır.Sayg ılar sunuyorum.Şimdi s ıras ıyla say ın konu şmac ılanm ızı dinleyece ğiz.Önce Say ın Dan ıştay Üyemiz Dr. Tacettin beye konu şmas ınıyapmak üzere söz veriyorum.Buyurun efendim.Dr. Tacettin ŞIM ŞEK (Dan ıştay Üyesi): Te şekkür ederim.Önce Barolar Birli ği'ne böyle bir sempozyum için te şekkürlerimisunmak istiyorum. Bir de Sayın Yücel hocama teşekkürlerimisunaca ğım, benim sunu şumdaki baz ı tablolar ı oönceden söylediği için, biraz daha zaman ı ekonomik kullanmamı sağlayacak.Yargı Reformu Strateji Belgesi, ba şından sonuna şöyle incelendiğinde, yargı reformu tartışmas ı yap ılabilecek bir tekyargı ba ğıms ızli ğıyla ilgili konu var. Idari yarg ı aç ısından diğerkonular ın idari yarg ı organlar ının görevleri aç ısından yerine diye bakt ığımda, şöyle bir soru sormak gere ğini hissettim:Acaba bu yarg ı reformunun bir konusu mu olmal ı, yoksa yürütmeve yasamay ı düzenleyen bir reformun konusu mu olmali?Malumlar ınız olduğu üzere, idarenin i şlemlerinin denetimindetemel alabilece ğimiz yasa, Anayasa; gerek ba şlangıçk ısmında, gerekse diğer hükümlerirıde bu hususa ili şkin aç ıkhükümler var. Daha sonra göz önüne gelen düzenleme, 2575say ıl ı Kanun ve 2576 say ılı Kanun. Bu kanunlar ın içeri ğiylerAarriNŞiMŞ EK'iNKONU ŞMAS İ129

TACUT İN ilgili herkes bilgi sahibi oldu ğu için çok fazla girmeyece ğimŞİM Ş EK' İ N kanunlara.KONU ŞMAS İidari Yargıda İş Yükü2575 ve 2576 sayıl ı kanunlarla verilen görevlerin yerinegetirilmesi çerçevesinde idari yargının çözüme kavu şturduğuuyu şmazl ıkların say ısı y ıllar içinde h ızla artmıştır. Bu art ışaşağıdaki tablolarda aç ıkça görülmektedir.DANtŞTAV DAVA DA İRELER İ İŞ YÜKÜ GELEN İŞ (1986-2006)GEÇENLAR DEVRENYILİÇ İNDE TOPLAMD. ÇIKANGELEN GELEN İŞDEV- ÇII(AN:M.1986 18469 22943 41412 100 20190 21222 48,8 3311987 21222 27283 48505 117 21662 26843 44,7 3541988 26843 28742 55585 134 24247 31338 43,6 3951989 31338 25652 56990 138 24854 32136 43,6 4521990 32136 34818 66954 162 29527 37427 44,1 3891991 37427 35753 73180 177 30042 43138 41,1 4411992 43138 39592 82730 200 38564 44166 46,6 4021993 44166 44098 88264 213 46022 42242 52.1 3451994 42242 57653 99895 241 48551 51344 48,6 3171995 51344 62598 113942 275 60852 53090 53,4 3051996 53090 60924 114014 275 55281 58733 48,5 3461997 58733 53769 112502 272 1 52083 60419 46,3 4051998 60419 56972 117391 283 53542 63849 45,6 4051999 63849 59766 123615 299 59753 63862 48,3 3852000 63862 76312 140174 338 55896 70766 39,9 4032001 70766 57434 128200 310 54390 71281 42,4 4652002 71281 59952 131233 317 57785 73448 44,0 443130

2003 73448 52512 125960 304 1 58118 67842 46,1 4602004 67842 72031 139873 338 58512 75231 41,8 4112005 75231 80194 155425 375 67940 81534 43,7 3952006* 81534 86878 168412 407 71786 94454 42,6 404rACETİİ NŞİMŞ EK' İ N(ON U ŞfMS İOrtalama yarg ı lama süresi (gün).Değişim (1986 =100)• Tutars ı zl ıklar.daireter aras ı devirden kaynaklanmaktad ı

TACEFFiNŞ iM Ş EK' İ NKONU Ş MASI1993Bolgeidare2631 16748 0 19379 13931 71.9 5448 28,1 95İdare 42174 55506 3434 101114 57248 56,6 43866 43,4 267Vergi 46116 62230 3601 111947 62827 56,1 49120 43,9 266Bolgeidare5448 21750 0 27198 19505 71,7 7693 28,3 1151904 -İdare 43866 63335 5659 112890 69780 61,8 43110 38,2 226Vergi 49120 61667 3942 114729 69108 60,2 45621 39,8 2531995Bolge7693 14458 0 22151 17357 78,4 4794 21,6idare141İdare 43110 62834 5534 111478 66937 60,0 44541 40,0 233Vergi 45621 50352 3858 99831 60927 61.0 38904 39,0 2641996Bolge4794 9671 0 14465 12451 86,1 2014i dare13,9 111dara 44541 51121 4439 100101 59516 59,5 40585 40,5 266Vergi 38904 4235] 4000 85255 58247 68,3 27008 31.7 2271997Bolge2014 6891 0 8905 8247 92,6i dare658 7,4 64İdare 40585 49503 4082 94170 60296 64,0 33874 36,0 235Vergi 27008 35756 4418 67182 48103 71,6 19079 28,4 1881998Bolge658 4915 0 5573 4994 89,6i dare579 10,4 45idare 33874 53466 4463 91803 59840 65,2 31963 34,8 201Vergi 19079 35425 3768 58272 40214 69.0 18058 31,0 1681999Bölge579 15847 0 16426 15645idare95.2 781 4.8 16İdare 31963 59109 5864 96936 67560 69,7 29376 30,3 167Vergi 18058 40022 3720 61800 42508 68,8 19292 31.2 1562000Bolgeidareİdare781 23820 0 24601 23146 94,1 1455 5,9 1729376 68104 473] 1022]] 63419 62,0 38792 38,0 180i19292 Vergi 1 53147 , 4211 76650 51281 66,9 25359 1 33,1 148İ132

2001Ige1455 43073 0 44528 36438 86,3 6090 13,7 33idareİdare 38792 72277 5259 116328 74854 64.3 41474 35,7 190ıAcETr İ NŞİ MŞ FX' İ NKONU ŞMASIVergi 25369 60097 3174 88640 56434 63.7 32206 36.3 1732002Belge6090 52217 0 58307 48503 83,2 9804 16.8 57idareIdare 41474 79669 4621 125764 79860 63,5 45904 36.5 192Vergi 32206 69127 3591 104924 66416 63.3 38508 36.7 183Belgeidare9804 50731 0 60535 54162 89,5 6373 10,5 56idare 45904 91180 5445 142529 87338 61,3 55191 38,7 198Vergi 38508 56171 2889 97568 71041 72,8 26527 27,2 1802004Belge6373 53512 0 59883 49799 83,2 10086 16,8 57idareidare 55191 125854 6040 187085 105446 56,4 81639 43,6 208Vergi 26527 58225 2962 87714 60749 69.3 26965 30.7 1582005Belge10066 66027 0 76113 62933 82,7 13180 17.3 65idareidare 81639 132512 7559 221710 124602 56.2 97108 43,8 243Vergi 26965 62941 2583 92489 58511 63,3 33978 36,7 177(Kaynak Adli istatistikler 2005, s.143 lablol3O)Gerek Danıştay' ın, gerekse bölge mahkemeleri, idaremahkemeleri, vergi mahkemelerinin idarenin i şlem ve eylemleriyleilgili olarak gördüğü dosyalar ın say ısı tabloda görüldü.Bu tablodan nas ıl bir sonuç ç ıkacak? Biriken dosya say ısıve yıllar içinde artan dosya say ısına baktığım ızda, "yarg ı yavaşçal ışıyor, h ızl ı çal ışsın" mı diyeceğiz, yoksa "bu kadar dosyaniye geliyor?" diye mi bakaca ğız?Son 2006 yıl ı istatisti ğinde idare mahkemelerinde kamugörevlileriyle ilgili davalar ın yüzde 51 gibi önemli yer tuttuğunugörüyoruz. Diğer davalar da küçük oranlarda olmaklabirlikte, değişik konulardaki davalar istatistikte yer alm ış durumda.Burada ilk çarp ıcı sonuç, bence idarede istihdam politikasında kariyer ve liyakat ilkesine yer veriliyor mu, veril-133

TACEİTIN niiyor mu, bu çok önemli, idarenin i şlemlerinde istikrarl ı olupŞ iMŞ EK' İN olmadığı hususu çok önemli. Yoksa bu biriken i ş yükünü yeniKONU ŞMASI mahkemeler kurarak ya da yeni daireler kurarak da ğıtmak yda Danıştay' ın bazı görevlerinin ilk derece mahkemesi olarakbaktığı bazı davalar ı idare mal-ıkemelerine vermekle bu i ş çözülecekgibi görünmüyor. Bir yerden al ıp öbür tarafa verirsiniz,bu sefer oras ı felç olur.Yargı Reformu Stratejisi Belgesindeki Yakla şımlarYargının Verimliliğinin ve Etkinli ğinin Art ır ılmas ıTaslak yarg ı reformu stratejisi belgesinde, yargının verimliliğirlinve etkinli ğinin artır ılmas ı çerçevesinde idari yargıdaistinaf mahicemelerinin kurulmas ı, yargıç say ısının artırılması, yüksek mahkemelerin ilk derece mahkemesi olarak bakt ıklarıdavalar ın azaltılmas ı hususlar ı üzerinde durulmaktad ır.Yine Strateji Belgesinde önerilen istinaf yolunun ne getireceğini,ne götüreceğini iyi değerlendirmek gerekir. Bununen önemli yan ı, istinaf mahkemeleri aras ında içtihat farklil ığı .Bu ciddi sorunlara yol aç ıyor. Bir ba şka yanı da istinaf sistemindeyine dosyalar ın büyük bir k ısmının Danıştay'a temyizyoluyla gelmesi mümkün olabilecektir. Pek pratik bir çözümgibi görünmüyor.idari yarg ıda artan iş yükü kar şıs ında yeni mahkeme vedaireler kurulmu ş, yargıç say ıs ı art ırılmıştır. Adalet Bakanl ı-ğının 2007 yıl ı faaliyet raporuna göre 2006 y ılı sonu ihbar ı ilekurulu bulunan bölge idare mahkemesi, idare mahkemesi vevergi mahkemesi say ısı 169, bunlardan faal olanlar ın say ıs ıise 147dir (rapor s. 56 tablo 15).Bakanl ığın 2006 y ıl ı faaliyet raporuna göre, Danıştay dahil,idari yarg ıdaki yargıç sayısı 2004 y ılmda 716, 2005 y ıl ında731, 2006 yıl ında ise 1113 tür (s. 45). 2007 y ıl ı raporunda iseidari yarg ıda 893 dolu, 707 bo ş kadro bulundu ğu belirtilmektedir(rapor s. 10, tablo 3).134

Yıllar ihbarı ile giderek artan i ş yükünün yeni daire, mah- TACEU İ Nkeme kurulmas ı, yarg ıç sayısının artır ılmas ı suretiyle geçiciŞiMŞ EK' İ Nde olsa bir çözüm sa ğlayamaınaktadır.KONU ŞMASIBen, tabloda gösterildiği için, sadece Danıştay'ın 2006yılı sonu ve 2007 y ılı sonu itibariyle bakt ığı dosya say ısmısöyleyeyim: 2006 y ılı sonunda 88 biri 886, 2007 yılı sonunda110 bin 691. Çalıştığım dairede geçen sene ne olmu ş, onu daarz edeyim: 9 bin 830 tane dosya gelmi ş, 7 bin 522 tanesi kararabağlanmış .Bu çözüm yollannn Danıştay' ın iş yükü açısından başlangıçtanispi de olsa bir rahatlama sa ğlamas ı mümkün olabilir.Ancak, özellikle istinaf mahkemeleri uygulamalarm ınmevcut sistem üzerindeki gerek yeni iş yükü, gerek içtihatfarklılığı yönlerinden olas ı etkilerinin etrafl ıca değerlendirilmesigereklidir.Bu çözüm yollarm ın bir bütün olarak idari yargı üzerindekii ş yükünün azalt ılmasına tek ba şına fayda sağlamayacağıaçıktır. Bunlar çok geçici rahatl?malar sa ğlar, daha sonraişler çığ gibi büyümeye başlar.Böyle bir tablo içindeyiz. 0 zaman sormak laz ım; sorunnerede? Ben yıllarca idarede çal ışan biri olarak sorunun idaredeoldu ğunu düşünüyorum, idari i şlemlerin yap ılişındakiyanl ışlıklardan.Uyu şmazl ıkları Önleyici Nitelikteki TedbirlerinEtkin Hale Getirilmesi veAlternatif Çözüm Yollar ının Geli ştirilmesiTaslak belgede önerilen ba şka yollar var; uyu şmazlıldarıönleyici nitelikteki tedbirlerin al ınmas ı, yarg ı öncesi çözümusullerinin getirilmesi, kamu denetçileri kurumunun kurulması,Genel idari Usul Kanunu'yla ilgili çal ışmalar.Taslak belgede, idarenin i şlemlerinde, benzer nitelikte veistikrar kazanmış emsal yarg ı kararlarının ve gerekçelerinindikkate al ınmas ı için tedbir ahnmas ı; idari yargıda uyu5maz-135

ACErTIN lıklarm yargı öncesi çözüm usullerinin geli ştirilmesi; kamuŞ iMŞEK'iN denetçiliği kurumunun faaliyete geçirilmesi birer çözüm yoluKONU Ş?MSI olarak yer almaktad ır.Taslak belgenin bir yerinde şunu söylüyor: "Istikrar kazanmış emsal yargı kararların ın ve gerekçelerinin dikkate al ınarakidarelerin i şlem yapmas ı." Bu sadece yürütmenin değil, yasamanında sorunu. Bilindi ği üzere, Anayasa Mahkemesinin istikrarkazarmuş bir kararı var: Bütçe kanunlar ıyla bütçe d ışındahükümler getirilemez bu kanunlarda. Her sene bütçe kanunlarınabütçe dışı hükün-der getirilir, Anayasa Mahkemesiiptal eder. Bir sonraki sene aynı hüküm bir daha getirilir vebu hükümler nedeniyle özellikle kamu görevlilerinin özlükhaklarına ilişkin, parasal haklar ına ili şkin yığmla davalar aç ı-l ır, harc ırah davaları .istikrar kazanmış emsal yargı kararlarmın ve gerekçelerinindikkate alınması sadece yürütmenin değil yasama orgamnında dikkate almas ı gereken bir konu olarak gündemdekiönemini korumaktad ır. Esas itibar ı ile hukuk devletinin birgereği olan ve anayasal kural olan, yargı kararlarına uygunhareket etme zorunlulu ğunun yasa ile yeni usullere ba ğlanmayaçalışılmas ınm sorunu ne ölçüde çözece ği tartışmalıd ır.Strateji Belgesi'nde "kanun ç ıkaral ım" diyor. Yani yasamaorganında ne kanun ç ıkaracaks ınız? Yasama organmın yapması gereken, bu konuda "istikrar kazanm ışt ır, artık bütçe kanunlarındaböyle hükümlere yer vermeyelim" demek olacaktır.Hukuk devleti, ille yarg ıcm bir kararla "yaptığın yanl ış" demesidemek değildir, biraz da ilgililerin içsel olarak kendinihukuk devletiyle ba ğlı hissetmeleriyle ilgili bir şeydir.Bir başka öneri, -Anayasa Mahkemesi, ilgili Kanun hakkındayürütmeyi durdurma karar ı vermi şti- kamu denetçiiğikurumu. Bir kurum olu şturmak için çok büyük bir ihtiyaçolmas ı laz ım ve çok önemli bir aç ığı kapatmas ı lazım. Kanunmetnine bak ıyoruz, birkaç ki şiye i ş imkan ı sağlamanın ötesindebir faydas ı olmayacak bir müessese. Kamu denetçisi izleyecek,olay ı inceleyecek ve tavsiyede bulunacak, idare butavsiyeye uyan ya da uymaz. Uymazsa, kamu denetçisinin in-136

celeme sürecinde duran dava açma süresi kald ığı yerden de- TACETT İ Nvam edecek. Bu usulün etkin bir idari başvuru usulü olmadığı Şİ MŞEK' İ Naç ıktır. Ayr ıca idari yargının iş yükünü de hafifletmiyor.KONU ŞMASIStrateji Taslağı'nda önerilen kurumlar, kurumsal yap ı-lar, bugüne kadar var olan sorunlar ı çözme aç ısından yetersiz.Genel idari Usul Kanunu Tasarıs ı Taslağı hazırlanıyor, bakıyoruz,İdari Yargılama Usulü Kanunu'ndaki baz ı hükümlerioraya almış. Bunlara gerek yok. Yine taslak metinde bir bölümvar; "yöre halkın ın ortak ç ıkarım ilgilendiren konularda kamuoyubilgilendirilir, kat ılırlar, bu esast ır" diyor, ama konu eksik b ırakılıyor. Türkiye'nin imzalamad ığı bir Arhus Sözle şmesi var,"çevresel konularda bilgiye erişim, karar alma süreçlerine halk ınkatılım ı ve yargıya ba şvuru." Bu sözleşmeye taraf olunmas ı halinde-ki taraf olunmas ı gerekiyor- bütün bu sorunlar ı, çevrekonularında, imar konularında, turizm alanlar ı konular ındasorunlar ı ortadan kald ırmak mümkün.Yine imar planlar ıyla ilgili yönetmelikler var, ba şka düzenlemelervar. Burada bu planların hazırlanmas ı sırasmdasivil toplum kuruluşlarının, halkın katılımının azami ölçüdesağlanmas ına ili şkin bir talimat bile uygulamay ı başlatmakaçısından yeterlidir. Ama "bütün bunları bir yasa formuna getirelinı " derseniz, o zaman hakikaten "bu i ş yapılmak isteniyormu, istenmiyor mu ?" sorusunu sormak gerekir.Burada bakılması gereken, mevcut düzenlemeler bir i şeyarıyor mu, yaramıyor mu, mevcut düzenlemeler çerçevesindene yapabiliriz? 3046 sayıl ı Kanun var, bakanlıklarınkurulu şu ve görevleriyle ilgili, orada hukuk mü şavirliğiningörevlerini sayar. Ben iki bendini okuyay ım: "Bakanlığın diğerbirim lerinden sorulan hukuki konular ı, hukuki, mali, cezai sonuçları doğuracak i şlemler hakk ında görü ş bildirmek, bakanl ığın menfaatlerinikoruyucu, anla şmazl ıklar ı önleyici hukuki tedbirleri zamanında almak, anla şma ve sözleşmelerin bu esaslara uygun olarak yapılmas ına yard ımc ı olmak." Düzenleyici ve bireysel i şlemlerintesis edilme sürecinde hukuk mü şavirliğinin etkin bir şekildekat ılımının sağlanması ve görü şünün alinmas ı, uyu şmazlık-137

TACETİİN lan önleme bak ımından çok etkili bir yol, ama nedense çal ış-Ş iMŞEK' İN tırılamıyor pek.KONUŞMASIYargı Bağıms ızlığının GüçlendirilmesiTaslak belgede yarg ı bağımsızhğınn güçlendirilmesiamacına yönelik olarak Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulununyap ıs ının değiştirilmesi ve Kurula yarg ının tümünütemsil edecek şekilde üye al ınması, Kurulun yasama orgarunakar şı sorumlu olmas ı ve yasama ve yürütme organ (Cumhurbaşkanı)tarafından Kurula hakim ve savc ılar aras ından üyeseçiminin planland ığı belirtilmektedir.Önerilen çözüm yolunun hakim ve savc ıları tamamen yürütmeve yasamann etkisi altına alınmas ı sonucunu doğurması kaçınılmazd ır.Taslak belgede -çok de ğinildi, ama benim de de ğirımemgerekiyor- yarg ı bağıms ızlığmın güçlendirilmesiyle ilgili hususlarvar. "Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu, yarg ıy ı tam temsiletmiyor, diğer mahkemelerden de gelsin üyeler" diyor. Kim seçsinbunlar ı; yürütme ve yasama organ. Yine taslak belgede birbölüm var, notlarla ilgili; mahkeme karan yüksek yarg ı organınageldiği zaman onanr ya da bozulur, bir not verilir. "Eğerkarar bozulursa, idare mahkemesinin hdkimleri o karara kar şı israretmeye korkarlar, bu da adil karar vermeye engel olur." Deniyor.Bu değerlendirmeye kat ılmak mümkün değil Siyasi iktidar ın,yasama organ ırun üye olarak seçece ği kişiler bundan etkilenmezmi? Önerilen yol çok gerçekçi değil.Avrupa Komisyonu'nun 2006 ilerleme Raporu var; "Adaletbakan ı kurulun ba şında, müfettişler bakanl ığa bağl ı. Bu durum,kurulda yürütmenin temsilcisinin bulunmas ı halinde yürütmeninhdkimlerin kararların ı, mesleki geleceklerini etkileme olas ılığın ınbulunduğu" değerlendirmesi yap ılıyor, (Com2006, 649 nihai).Avrupa Komisyonu "yürütme olmas ın burada" diyor. Ama taslakbelgeye baktığımız zaman, bu ele ştiri demokratik me şruiyetkavramıyla karşılanmaya çalışılıyor.138

Anayasan ın gerek Ba şlangıç kısmı, gerek yargı ba ğımsız- TACEUiNl ığına ve yargıç ve savc ı teminat ına ili şkin hükümleri kar şı- ŞiM Ş EK' İ Ns ında, Kurulun yasama orgaruna kar şı sorumlu olmas ı ve ya- KONU ŞSSIsama ve yürütme organ ı (Cumhurbaşkanı) tarafından Kurul'ahakim ve savc ılar aras ından üye seçiminin, hukuk devletininolmazsa olmaz ko şulu olan yarg ı ba ğımsızlığına aç ıkça aykırıolacağı her türlü tart ışmadan uzakt ır.Gerek Anayasa hükümleri gerek ilerleme Raporu'ndakitespitler kar şıs ında, Kurul'da Adalet Bakan ı'nın da yer almasınındemokratik me şruiyet aç ısından önemli oldu ğuna ili ş-kin değerlendirmeye kat ılmaya olanak bulunmamaktad ır.D. Sonuçidari yargıda i ş yükünün azaltılmas ı esas itiban ile uyu ş-mazl ıklar ı önleyici idari tedbirlerin aimmas ı ile mümkün olabilecektir.Taslak belgede bu hususta önerilen yollar ın ve oluşturulması düşünülen kurumsal yap ılanmalar ın yeni bir aç ıhm getirmektenuzak oldu ğu gözlenmektedir.Öte yandan uyuşmazl ıkların önlenmesinde etkili bir yololan bilgi edinn'te ve karar alma süreçlerine kat ılım konular ı-na yeteri kadar önem verilmedi ği görülmektedir. Bu konudaGenel idari Usul Kanun Tasar ısı Taslak metninde, yöre halkının ortak yarar ını ilgilendiren konularda kamuoyunu bilgilendirmeve katıl ımın esas olduğu vurgulamruşsa da konununeksik kald ığı görülmektedir. Birleşmi ş Milletler AvrupaEkonomik Komisyonu bünyesinde 25 Haziran 1998 tarihindeonaylanan "Çevresel Konularda Bilgiye Eri şim, Karar Alma SüreçlerineHalk ın Kat ılımı ve Yarg ıya Başvuru Sözleşmesi" (Aarhus)insan haklar ına ilişkin önemli bir belge olarak AvrupaBirli ği müktesebatı içerisinde yer almaktad ır. Bu nedenle anılanSözle şmeye taraf olunmas ı hususuna taslak belgede yerverilmemesi önemli bir eksikliktir.139

TACEİT İ N Son olarak söyleyeceğim, bir kez daha vurgulamak istedi-ŞİMŞ EK' İN ğim, uyuşmazl ıkları önleyici idari tedbirler çerçevesinde ba-KONU ŞMASI kanl ıklarda, kamu kurulu şlarında hukuk mü şavirlikleri etkinhale getirilmelidir. Bu bir sürü uyuşmazl ığı daha ba şından,doğmadan ortadan kald ırmas ı açısından çok etkili bir yoldur.Teşekkür ederim.Oturum Başkan ı: Danıştay Üyesi Sayın Dr. Tacettin Şimşekbeye çok teşekkür ediyoruz. Gerçekten hem idareniniçinde çalışmış olmaktan, hem de idari yarg ıç olmaktan, idariyargının tepesinde yer alan bir yarg ıç olmaktan kaynaklananengin tecrübelerini çok özetle bizlere aktard ılar ve benim buradaaltın çizmek istediğim, bu tebliğde altın çizmek istediğimhusus şu: Yargının temel sorunu, böyle yeni yeni yargısalkurumlar olu şturmak değil, dava sayılarını azaltmaktır asılolan ve bunun da yolu, davanın kaynağını kurutmakt ır. "EğerTürkiye idaresi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti yürütme organ ı veonun emrindeki idare, hukuk devleti ilkesini içselle ştirir, hukukaönem verirse, hukuka uygun davran ırsa, zaten bu davalann yüzde51 'i kendiliğinden ortadan gidiyorlar" dediler ki, son derece doğrudur.Biz de Sekizinci Be ş Yıllık Kalk ınma Planı'nda, o planınhazırlanmas ına katkıda bulunmu ştum ben de, o zamanayni tespiti yapmışt ık, ama görülüyor ki, o günden bugünedeğişen hiçbir şey olmamış. Kendilerine tekrar çok teşekkürediyorum.Şimdi Say ın Dr. Artuk Ard ıçoğlu'na "İdari Yargıda idariYargılama Llsulünden Kaynaklanan Sorunlar" isimli tebliğinisunmak üzere söz veriyorum.Buyurun Saym Dr. Artuk bey.140

Dr. Artuk ARDIÇOĞLU (Ankara Üniversitesi): Te şek- ARIUKkürler Say ın Ba şkan. Değerli katılımc ılar; hepinizi öncelikle AROIÇOĞLUNUNsaygıyla selamlamak istiyorum.KONU ŞMASIİdari yargıdaki yargılama usulünden kaynakl ı sorunlarageçmeden önce, -bu 3 gün boyunca herhalde bir adet olacaktır-sempozyumun ana konusu olan Adalet Bakanl ığı Yarg ıReformu Strateji Belgesi'nin bir genel de ğerlendirmesini bende yapmak istiyorum. Gerçi söyleyeceklerim, hem bu oturumdaki,hem daha önceki de ğerli konu şmacılardan çok farklı olmayacak. Sadece şu hususlar ı belirtmek istiyorum: Birgölgeden bahsediyorsak, demek ki hepimiz nede hemfikiriz;bir ışık kayna ğı oldu ğundan. Yani yarg ıda reform ihtiyac ınıdile getirdiğimizde, yargının sıkıntıları konusunda demek kihepimiz anla şmışız, bir şeyler yapmak gerekiyor. Ama gölgeyiyaratan bir nesne araya gifmi ş. İşte o nesnenin de ad ı,Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu'nun olu şumuna ili şkin taslaktagetirilen düzenleme. Bunu a şmanın çok basit bir yoluvar; bunu tamamen ç ıkartmak san ır ım.Bu konuda aslında Strateji Belgesi'nde at ıfta bulunulan,hatta dayan ıldığı, yararlanıldığı söylenen belgelerin hiçbirindeböyle bir şey yok. Düzenlemeye ili şkin değerlendirmelerinizdeşunu belirtebilirsiniz, bu şekildeki bir olu şum bizimbulduğumuz bir şey değil, geli şmiş ve örnek ald ığımız Batılıdemokratik ülkelerde de buna benzer yürütmenin veya yasamanınbu tür kurullara üye seçmesi söz konusu diyebilirsinizki, doğrudur, vard ır, idari yargı aç ısından da vard ır, bu türkurumlar için de vard ır. Ama Sevgili Ali hocam ın da belirttiğigibi, Türkiye'nin de bir idari yarg ı geçmişi var, yani bu geçmiştengeleceği yaratmamız lazım, buradaki eksilcliklerimizideğerlendirerek bunlar ı arınd ırmamız lazım. Bu noktada dabelki sözcüğü değiştirmemiz laz ım. Neyi değiştirmemiz lazım; yargıdaki "reform" sözcü ğünü. En az ından ben kendi ad ı-ma ve disiplinime ili şkin şunu söyleyebilirim: İdari yargınınreforma ihtiyac ı yok, yani yeniden yap ıland ırılmaya ihtiyac ıyok. Ama neye ihtiyac ı var; doğald ır, yine aynı şekilde dildekibenzer sözcükten gidelim, "revizyon"a ihtiyac ı var, yani yenidendeğerlendirilmeyi hak eden belirli kurumlar ı var. Bun-141

ARUK lardaki eksiklikleri görerek ve idari yarg ının bugünkü mev-AROIÇOĞUJNUN cut yapısını da değerlendirerek bunlan a şmak elimizdedir.KONU ŞMASI Kısacası evdeki tadilat için binay ı y ıkmaya gerek yok. "Bütünyap ıy ı yıkalıın, hem Hükimler Savc ılar Yüksek Kurulu'nu yenidenyapılandıralırn, anayasa önerisinde olduğu gibi Dan ıştay' ın da üyeyap ısını ve geldiği kaynaklan değiştirdim" gibi gerçekten reformolacak yeniden yap ıland ırmaya ihtiyaç duyuran en az ındansomut bir gereksinim yok.Bu Strateji Belgesi'r ıin kamuoyuna takdimi üzerinde deçok duruldu. 0 konuda bence çok fazla yüklenmeye gerekyok, çünkü bu asl ında kamuoyu için yap ılmış bir belge değil.Bu Avrupa Birli ği sürecinde yapmamız gereken bir diziev ödevinden birisiydi ve bunun da adresi Adalet Bakanl ığıStratejik Ara ştırmalar Daire Başkanlığı'ydı ve oradan gelentalep doğrultusunda böyle bir plan haz ırland ı. Hatta ilerlemeraporlarmda da bunun yap ılmamas ı bir eksiklik olarak sunuluyorduve bu eksiklik giderildi ve makam ına bu anlamda arzedildi. Bu bak ımdan, bu Türkiye'de zaten olacak, bitecek birçalışma olarak değerlendirilmemeli, bu Avrupa Birli ği sürecindeyapmamız gereken i şlerden bir tanesi olarak de ğerlendirilmeli.Bu bakımdan, tabii ki HAkimler ve Savc ılar YüksekKurulu üzerinde durulacaktır, ama benim ki şisel kanaatim,bu "Ön Tasar"ı zaten bu şekliyle çok uzun süre yürüyebilecekbir tasarı değildir, Avrupa Birliği'nin de, yine değerli konuşmacıların da belirttiği gibi, çok makbul sayaca ğı bir yap ılandırmadeğildir.• Tasarı'da gölgeyi yaratan uydulardan bir tanesi de, reformışığının aras ına giren uydulardan birisi de, "tarafs ızl ık"üzerine yap ılan önemli vurgu. Doğald ır, mahkemelerirı bağımsızlığından bahsederiz, yargıçlar ın da tarafsızl ığındanbahsederiz. Bu doktrinde de, kamuoyunda da yargıc ın tarafsızlığınınne anlama geldi ği konusunda da bir anlayış vard ır,bir kabul vard ır ve bir istek de vardır, doğru. Ama buradakitarafs ızl ık ile biraz daha farkl ı bir zemine kay ıldığını ben hissediyorum.Bunu da nereden ç ıkartıyorum; aslında bu raporunhazırlandığı uluslararas ı makam olan Avrupa Birliği'ninilerleme raporlarında hep Türk yargısının tarafs ızlığı konu-142

sunda bir endi şe dile getiriliyor. Bu endi şenin dile getirilme- ARTUKsindeki örnekler de asimda yarg ının siyasal kararlar verdi ği ARD İ ÇOĞ LU'NUNyolundaki saptamalar ı ve bu iddialar ı raporlar ına yazmalar ı. KONU ŞMASIİşte bunlar ın da en meşhuru, yine ilerleme Raporu'nda da var,Anayasa Mahkemesi'nin Cumhurba şkanlığı seçimindeki 367kararı, Sayın Ba şkan da değindi, yine Şemdinli karar ı ve birdizi karar. Yani yarg ıy ı siyasetin bir aktörü olarak gördü ğüiçin, yoksa taraflardan bir ba ğımsızl ık değil, davadaki tarafsızlığı değil, genel olarak yarg ıcm, özellikle Türk yargıc ınınhükümete, yasamaya kar şı bir siyasal tavr ı olduğu endişesi,bir tespiti var, bunu a şmanın yollar ın arayan yeni bir yöne-Jim belirecekti, o da "yargıc ın tarafs ızl ığın ın" sağlanmas ı. I ştebelki Hakimler Savc ılar Yüksek Kurulu'ndaki yeni yap ılandırma da bu ihtiyaca cevap verecek. Bence bu da üzerindedurulmas ı gereken Strateji Belgesinin önemli unsurlar ındanbirisi; belgenin tabiriyle "tarafszzl ığın geliştirilmesi", bu kavram,üzerinde durulmas ı gereken bir durum.Son bir not da, yine bu belgede ciddi bir ara sat ır var; hepHakimler Savc ılar Yüksek Kurulu'ndaki yap ıdan niye şikayetedilmi şti, şikayetin de ötesinde bunun niye olmaz ı üzerindedurulmu ştu? Teşkilatı, yani b ırakın kuruldaki bakan ve müsteşarı, kendine özgü te şkilatının olmamas ı eleştiri konusuydu,değil mi? Adalet Bakanl ığı müfetti şlerinin bütün dosyay ıhaz ırlamas ı, kurulun önüne haz ır gitmesiydi.Burada yine deği şik bir durum var, ben yanl ış anlamışımdır inşallah, bu da yine iyi bir şey olarak sunuluyor bize,"karar verenle haz ırlayan ayr ı tutulacak" diyor. Yani bundankasa da, Kurul ayr ıld ı, ama yine benim anlad ığım kadar ıylateşkilatı, yani adli müfetti şler bakanlığa bağl ı olacak, denetimionlar yapacaklar ve yine haz ır dosyalar kurula gidecek.Halbuki söylemeyen kalmam ıştı, Avrupa Birliği de söylemişti;Kurulun kendi sekretaryas ının olmas ı gerekti ği en bilindik,en çok ifade edilen noktalardan biriydi. Umar ım bu da düzeltilecektir,ben aç ık yüreklilikle söylüyorum, bu düzenlemeninbu haliyle kalmayaca ğına yürekten inanıyorum.143

ARrUK İdari yargı konusunda ise, gördü ğüm kadarıyla gerçek-ARD İÇOLUNUN ten bir reform ihtiyacı yok. Bugüne kadarki kazanımlarıyla,KONU5MASI Danştay'la, alt dereceli mahkemeleriyle belirli bir yap ı kurulmuştur. Ama bu yapı, mevcut kadroları itibariyle bugün içinetkin, güvenilir, hızh -tabii ki süratli anlamında değil, amaolabildiğince davanın gerektirdiği uzunlukta- bir yargılamayıyapabilmekten uzakt ır. Bunun için de tabii yöntemler vardır, en basiti mevcudu arttırmaktır, mahkeme say ısını arthrmaktır,buradaki çal ışan hMcim ve adli personel say ısını arttırmaktır,ama bunlar yine de bir vadeye ihtiyaç duyacakt ır.idari yargıdalci dosya say ısın nasıl azaltabiliriz, davalarıngörülmesini nas ıl etkirıle ştirebiliriz konusunda bugün içinbakabilece ğimiz bir metin (Adalet Bakanlığı istatistikleri) var,bu veriler doğrultusunda düzeltebilece ğimiz hususlar var enazından. Tabii en doğrusu, yine değerli konu şmac ıların belirttiği gibi, bu işin kaynağını kurutmak. Yani hukuk devletini dehükuk devleti yapan, asl ında idarenin yarg ısal denetimindenziyade, idarenin hukuka ba ğlılığmı sağlamaktır. Bu konununöncesi odur, yoksa hukuk devleti tek ba şına yargısal denetimlegüçlenmez. Hukuku ne kadar bu anlamda içselle ştirdiyseidare, o anlamda hukuk devletine giden süreçte ciddi ad ımlaratmıştır.Adli istatistikler son derece ö ğretici. Davalar ın neredenç ıktığına baktığınız zaman, kamu görevlileri mevzuatmdankaynaklanan i şler yüzde 50'nin üzerinde, yüzde 54'e yükselmiş.2006 verilerinde yüzde 51 gibi bir rakamd ı, yüzde 51.2.140 bin dava kamu görevlileri mevzuat ından kaynaklanandavalar. Demek ki burada bir s ıkıntı var; kamu görevlilerimevzuatından kaynaklanan davalar varsa, burada gerçektenbir reform, bir şeyler yapmak istiyorsa hükümet, bu konudaciddi bir araştırma yapmas ı lazımdır.Artı, Strateji Belgesi'ndeki önemli hususlardan birisi,"etnsal kararlar ın idareye yön göstermesi", takdirini en az ındanbu yönde kullanmas ı için bir sebep olmas ı aç ıs ından önemlibir saptama. Bunu belki idare hukuku bağlamında, genel idariusul bağlamında ayrıca tartışabiliriz.144

idari yarg ıda nereye bakabiliriz? Yine istatistiklere, say ı- ARTUKlara baktığımız zaman, davalar ın ret nedenleri, bize bir ipucuolabilir sanıyorum. Örnek olarak idare mahkemelerinden ç ı-kan i ş say ıs ı 2006 y ılı itibariyle 174.506.1 Dava ret oran ı yaklaşık yüzde 22, işlemin iptal edilme oran ı yüzde 25, kısmenkabul k ısmen ret yüzde 7, kabul ve feragat yüzde 12, ilk incelemedenret yüzde 29.5.2 Görüldü ğü üzre ilk inceleme nedenlerindenbiriyle reddetmek, kararlardaki a ğırlıklı unsuruoluşturuyor. Burada ilk incelemeye biraz dikkat etmemiz gerekiyor,idari yarg ıda biraz teknik bir husus olarak de ğerlendiripüzerinden geçeriz. Daha ziyade dava denildiği zaman,idari i şlemin iptali dedi ğimiz zaman, hep işlemin esas ındakihukuka ayk ır ıl ıklar ı araştır ırız. Ama bakt ığımız zaman, idariyargı a şamasında ağırl ıklı dava reddi olu şturan, ilk incelemea şamas ını geçemeyip davanm esas ını gördüremeyişimiz.Bunlar ın da bir dizi nedeni var; ehliyeti var, süresi var, idarimerci tecavüzü var. Bunlar yine basit görülen ve hukuk devletiniihlal etmedi ğini dü şündüğümüz nedenler. Yarg ılamanın da her a şamasında bu nedenlere bakıldığı için, aslmdailk incelemede kalması gereken ve halledilip sonras ında davanınesas ına girmemiz gerekir iken, bu haller Dan ıştay'dadahi görülmekte, hatta karar düzeltmede dahi bunlara tekrardönülebilmekte. 0 zaman ilk inceleme a şamasmı bizim tekrarelden geçirip, bu ret nedenlerinin neden olu ştuğunu tespitetmemiz gerekiyor. Bunlardaki karma şık düzenlemeleri olabildiğincesadele ştirmemiz gerekiyor. En basiti süre, herkesinsüreden dolay ı -avukat büyüklerimiz de var burada- ba şınabir i ş gelmi ştir, özellikle idari yarg ıda. Bunlar ın olabildi ğincebasitleştirilmesi gerekiyor, çapra şıklığın ortadan kald ırılmas ıgerekiyor.idari merci tecavüzü konusu; bu konuda da ciddi s ıkıntılarvar. Bak ıyorsunuz, Danıştay zorunlu idari ba şvuru yoluç ıkartm ış idari merci tecavüzüyle ve onu tüketmedi ğinizzaman açtığınız dava süreden gidebiliyor. Niye gidebiliyor;ARÜIÇDĞ LU'NUNKONU ŞMASIhttp:/ /wwwadli-sicil.gov.tr/istatistik2006/idari/idarigenellhtm2 http://www.adli-sicil.gov.tr/istatistiL2006/idari/idare2.htm145

ARrUK çünkü siz zorunlu idari ba şvuruyu geçirdikten sonra dayan-ARDIÇOĞLU'NUN zı açnuşsmız. Yani sizin yargısal korumanız, anayasal bir hak-KONU ŞMASI kınızı kullanmanız, idareye yapacağınız bir başvuruya bağlanıyor.Bu kimi zaman yönetmelikle dahi olabilmekte. Bütünbunlar ufak ufak, çok üzerinde durup da ayr ıntıya boğmakistemiyorum, ama tekrar ele ahnmas ı gereken noktalar.Artı, kanun yollar ı meselesi; kanun yollar ı meselesinde dekararlara bakt ığımz zaman, ç ıkan i şlere karar türlerine görebaktığımız zaman, art ık belki de tekrar değerlendirilmesi gerekenbelirli kanun yollar ı var. Bunlardan bir tanesi, özelliklekarar düzeltme yolu. Karar düzeltme, benim ula ştığım verilerdenbölge idare mahkemesinin kararlarına baktım, karardüzeltme 2006 y ılında kaç tane yapmış diye. Yaklaşık verdiğikararlardan yüzde 10'una ili şkin olarak karar düzeltme yolunagidilmiş ve bunlarda ancak yüzde 10 nispetinde karar ımdüzeltmi ş. Yani toplam baktığı i şlerin sadece yüzde Vi karardüzeltmeyle değiştirilmi ş kararlar. 0 zaman bu kadar dü şükbir oransa bu, burada yap ılması gereken, bu yolu kald ırmaktabii ki önerim olacak, ama as ıl yap ılması gereken nedir bunukald ırırken; bu karar düzeltmeye yol açan etkenleri buluponu ortadan kalchrmakt ır. Niçin yargıçlar, aynı heyet karar ınıdüzeltme gereğini duyabiliyor? Demek ki öncesinde bir yerdebir atlama var. 0 zaman bunu ortadan kald ır ırsan ız, belki i şyükünü, aslında i ş yükünü arttırmayan da, dosya kabar ıkl ı-ğım sağlayan bu tür hususlardan ar ınd ırmanız mümkün. Kanunyollar ını, yargısal bir oyun olmaktan ç ıkarmamız gerekiyor.Bunun idarenin yarg ısal denetimini ve bireyin yarg ısalkorunma hedefini zay ıflatıc ı değil, bilakis yarg ın ın etkinliğinigüçlendirici sonuçlar ı olacakt ır. Aranrsa basit yöntemleri debulunabilecektir, gerekirse Danıştay aşamas ında, temyiz a şamasında iki tetkik hakimi dosyay ı raporte etme konusundagörevlendirilebilir ve sonrasmda yap ılacak olan ilk aşamadayap ılmış olur. Kısacas ı tıkanma ve aksama noktalar ın tespitederek ciddi oranlarda dosya say ısında azalma sa ğlanabilecektir.Keza yürütmeyi durdurma itirazlar ında da bu durumsöz konusu. Özellikle burada da belki yürütmeyi durdurma146

kararlarının türleri arasında bir ayr ım yapabiliriz. Yine bölge ARrUKidare mahkemeleri verilerine göre yürütmeyi durdurma kararınaitirazlar ın çok küçük bir oran ında değişiklik yoluna gi- KONU ŞMASIdilmi ş. Burada da belki yürütmeyi durdurma ret kararlar ınakarşı sadece itirazı, verildiyse de art ık idarenin, yani dayalınınitirazın engellemek yoluna gidilebilir.idari Yargılama Usul Kanunu ile ilgili de bir değişiklik tasarısı var, onu da Bakanl ık görü şe açm ış. Ancak tasar ıda esaslıdiyebileceğimiz, idari yarg ıda bir revizyon getirdi, bir reformgetirdi diyebileceğimiz çok da fazla hüküm aç ıkçası ben tespitedemedim. Bu konuda gerçekten Say ın Yücel'in sunmuşolduğu istatistikleri de de ğerlendirerek, sorunlu yerleri tespitederek bunlar ı aşma yolunda yap ılacak bir çal ışma, idari yargıya uygun, yeterli bir reform olaca ğı kanaatiııi taşıyorum.Ilginiz için teşekkürler.ARDIÇO Ğ LU'NUNOturum Başkanı: Sayın Dr. Artuk Ard ıçoğlu'na bu güzelsunumundan dolay ı çok teşekkür ediyorum.Burada alt ını çizmemiz gereken gerçekten çok kıymetlibirkaç nokta tespit ettim. Bunlardan bir tanesi, idari yarg ı açısındanen azından reform değil, ama yine "re" ekinden türeyenrevizyona ihtiyaç bulundu ğu yolundad ır. Mevcut kazanımlarımızı korumak ve onu geli ştirmek anlamında. İkincisi,gerçekten sanatkarane bir ifadeydi, bu Strateji Raporu'nundoğrudan AB'ye sunulmas ınm üzerinde çok duruimamas ıgerektiğini, bunun Hükümet'in bir ev ödevi oldu ğunu, onuniçin doğrudan AB'ye sunulmas ında bir terslik olmad ığım belirtti,ama devamında da bunun çok ciddiye al ınacak bir belgeolmadığını da belirtmek suretiyle aslmda gayet sanatkaraneyönünü göstermi ş oldu. Üçüncüsü, ki idari yarg ıda bence deçok önemil bir konu, ilk inceleme konular ı. ilk inceleme konuları mahkemeler taraf ından bazen öyle kullanılmaktad ır ki,aramızda değerli bir yargıc ım ız da var, hükümet tasarruflar ı-nı fiilen uygulamaya sokabilrnektedir. Özellikle idari yarg ıyakonu olan kesin ve yürütülmesi gerekli i şlem olup olmad ığıEvi

noktas ında bazen bu yönler de ortaya ç ıkabilmektedir. Dahateknik konular da vard ır. Hakikaten bu konunun üzerindeidari yarg ı aç ıs ından, idari yargı revizyonu aç ısından durulmas'gerekti ğini düşünüyorum.Tartışma en son, üçüncü gün olacak. Onun için bizim tebliğlerimizde burada bitmi ş oldu. Bizi sab ırla dinlediğiniz içinhepinize çok teşekkür ediyorum efendim.148

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJ İSİ"BELGESİ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUBirinci Gün18 Haziran 2008Üçüncü Oturum"Türk Yargı Sistemine Bak ış "Oturum Ba şkanıYrd. Doç. Dr. Ozan ERGÜLAnkara Üniversitesi

Sunucu: Öğleden sonraki oturumumuza ho ş geldiniz.Üçüncü oturumumuzda konu şmacılarımızı masaya davetediyorum: Oturum Ba şkan ve konu şmac ı Yrd. Doç. Dr. OzanErgül, Ankara Üniversitesi; Yrd. Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, Kirıkkale Üniversitesi; Doç. Dr. Faruk Bilir, Selçuk Üniversitesi.Kısa sunumunu yapmak üzere Doç. Dr. Mustafa TörenYücel'i kürsüye davet ediyorum.Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCEL: Efendim, tekrar sayg ı- MUSTAFAlar sunarım.TÖRENSunmak üzere derlediğim istatistik veriler Anayasa Mah- YÜCELINkemesi web sitesinde yer almaktad ır. Bu siteye katkıları olan SUNUMUAnayasa Mahkemesi mensuplann ı kutluyorum. Güzel birweb sitesi, çok güzel tasarlanmış ve tüm kararlara ve ayr ınfiliistatistik verilere yer verilmiştir. istatistikler ba ğlammda1962-2007 y ıllar ı arasmda ne kadar iptal istemiyle dava aç ılmıştır?Bu iptal kavramı alt ında, bir taraftan mahkemelerinitirazı, diğer taraftan Meclisin ortaya ç ıkardığı iptal istemleribirlikte al ınmıştır. Me şhur İngiliz filozofu Occham usturas ıyla,gerçekte, iki kavram yerine tek bir kavramla yetinilmesigerekirdi.151

MUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NSUNUMU1962-2006 y ı llar ı nda iptal istemi ile aç ı lan dava say ı s ı717(iptal)+2657(itiraz)=3374'dir.iptal istemleri Hakk ındaki Karar Türleri (1983-2001)Yeniden- Noksanl ıkiptal Red Karara Gerek Birleştirme ToplamiadeOlmad ığı410 574 311 176 479 1950%21 %29 %16 %9 %25 100Verilen karar türleri itibariyle bakt ığınızda iptal istemlerinebakıld ığında, (% 14'ü iptal, % 4'ü k ısmen iptal olmaküzere) % 18'ini iptal, % 41'i ret olu şturmaktad ır: Noksa ııl ıksebebiyle iade, 242 dosya noksanl ık sebebiyle(%20) iade edilnıişt-ir.ilginç olan bir veri de, 264 istemde(% 21'i) yenidenkarar verilmesine gerek olmad ığıd ır. Bu bir geribildirim biriletişim eksikliğiııe i şaret etmekte; yarg ının sorunlar ından biriolan yapay i ş yüküne değinmektedir. Görevsizlik ve yetkisizlikkararları nedeniyle sebebiyle hukuk ve ceza mahkemelerindedava trafi ği oldukça fazlad ır. Hele Yarg ıtay'da, aidiyeticihetiyle ilgili daireye gönderilen dosya say ısı 2006 yıl ında ç ıkanişlerin % 14.1'i bulmaktad ır.Anayasa Mahkemesi'nde "davan ın aç ılmam ış sayılmas ı "nabakıldığında, 1962-2006 y ılları itibariyle iptal istemiyle aç ılan,Meclis'ten gelen 717, itiraz üzerine gelen iptal istemi 2.657' dir.Mahkemelerde duyarl ıl ık ve anayasa bilincinin yerle şmiş; temelkavramlar özümserımiş olmas ı takdire şayand ır. itirazistemierinin çok artmas ı özellikle yasal değişikliklerin yapıldığızamanlara denk gelmektedir. 2005 ve 2006 y ılları yenikavramlar bak ımından bir limbonun, karga şalığın yaratıldığıyıllar olmakta, itiraz istemleri çok artış göstermektedir.Aynı veri bankas ından elde ettiğim bilgiler aras ında YargıtayCumhuriyet Ba şsavc ılığı'mn 1962-2007 y ılları aras ında152

siyasi parti kapatma istemleridir. Verilen toplam 116 tane ka- MUSTAFArardan, 18'i kapatma, 25'i ret, 55'i ihtar, 10 tanesi karar yeni- TÖRENmesirte yer olmad ığı, 2 birleştirme, 1 davanın düşmesi ve ia- YÜCEL' İ Ndedir. Sizlere yalnızca toplam sonuçlar ı verdim, aynntısı için SUNUMUanılan siteye ba şvurabilirsiniz.Veri bankas ında yer alan bir di ğer veri de bilgi dokunulmazlık konusundad ır. Dokunulmazl ık konusunda verilen 62karardan, 15'i iptal, 26's ı ret, 2'si yeni karara gerek olmad ığı,19'u da birle ştirmedir.Raslant ısal olarak seçilen kararlarda, karar tarihi ileT.C.Resmi Gazete'de yay ın tarihi aras ında geçen zaman aral ığı da ğı l ımı(1982-2008)Zaman arat ığı(ay) Say ıl aydan az 41-4 115-7 .78-1213-15 216-19 220-25 126-30 131+ 1Ben sözü Oturum Ba şkan Say ın Ozan Ergül'e bırakıyorum.ilginiz için çok te şekkür ederim.153

OZAN Yrd. Doç. Dr. Ozan ERGÜL (Oturum Ba şkanı): ÖncelikleERGÜL'ÜN sunuşu için Say ın Mustafa Tören Yücel'e te şekkür ederek veKONU ŞMASI sayın heyetinizi sayg ıyla selamlayarak sözlerime ba şlamakistiyorum.Bu oturumda "Anayasa Yarg ıs ı "m ve dolay ısıyla AnayasaMahkemesi'rü masaya yat ıraca ğız. Ben genel yap ısal sorunlarlailgili bir sunu ş yapacağım. Daha sonra s ıras ıyla Say ın AliIhsan Erdağ "Yüce Divan Yarg ılamas ı " ve Faruk Bilir hocamızda "Siyasi Parti Kapatma Davalar ı " konusundaki sorunlarla ilgiligörü şlerini bizlerle payla şacaklar.Ben ilk olarak Say ın Yücel'in sunuşuyla ilgili bazı görü ş-lerimi dile getirmek istiyorum. Say ın Yücel, Anayasa Mahkemesitarafından verilen iade kararlar ının fazla oldu ğunu, eksikliknedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafindan iade edilenya da ilk incelemede reddedilen dosyaların az ımsanmayacakkadar çok olduğunu ifade etti. Bu görü şlerinde hakl ıdırlar.Biz de bu durumu gördü ğümüz için, fakültedeki derslerimizdeöğrencilerimize hep bu iade kararlar ınm sebebi oldu ğunugördüğümüz bazı hususlarda uyarılarda bulunuyoruz. Örneğin,2949 say ılı "Anayasa Mahkemesi Kurulu şu ve Yarg ılamaUsulleri Hakk ında Kanun "un itiraz yolunu düzenleyen 28.maddesinde şöyle bir düzenleme yer almaktad ır: "Bir davayabakmakta olan mahkeme .... dosya muhtevas ın ı mahkemece bu konuile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte AnayasaMahkemesi Ba şkanl ığı 'na gönderir." Bu düzenleme, itiraz yolunabaşvuran bir mahkemenin, önündeki dava dosyas ınm asl ımdeğil tasdikli bir örne ğini Anayasa Mahkemesi'ne göndermesiniemretmektedir. Ancak uygulamada mahkemeler, bu çokbasit görünen ve bir dosyay ı göndermeden önce kanuna bakmalarıhalinde atlamalarına imkan olmayan bu kanun emnineayk ın bir biçimde dosyan ın asl ını gönderebilmektedirler. Butürden eksikliklerin biraz özenle giderilmesi şüphesiz mümkündür.Sempozyumun ba şlığmın "Adalet Bakanl ığı Yarg ı ReformuStrateji Belgesi Gölgesinde Yarg ı Reformu" olduğunu görüyoruz.Sempozyumun başlığı bu olmakla birlikte, söz konusu154

strateji belgesinin herhalde gölge etmedi ği ender alanlardan OZAN -birisi anayasa yargısı alanıdır. Gerçekten de, ad ı geçen bel- £RGUL'UNgeyi inceledi ğimizde, anayasa yarg ıs ıyla ilgili herhangi bir KONU5M4SIönerinin yer almad ığını görmekteyiz. Ayn ı durum AvrupaBirli ği'nin Türk Yarg ı Sisteminin İşleyi şine İlişkin Istişare Raporları için de geçerlidir. Avrupa Birli ği ilerleme raporlar ınabakt ığımızda da, benzer biçimde, zaman zaman Türkiye'deyargının sorunlarıyla ilgili ifadelere yer verilmesine ra ğmen,anayasa yargısıyla ilgili bir durum tespitine veya bir ele ştiriyeyer verilmediğini görüyoruz. Anayasa Mahkemesi'nin bu raporlarda,sadece Avrupa Birli ği ile süren müzakereleri etkileyentürden kararlar ından bir özet yap ıldığı ölçüde arııldığınısöylemek mümkündür. Örneğin, Kamu Denetçiliği KurumuKanunu hakk ında Anayasa Mahkemesi'nin bir yürütmeyidurdurma karar ı vermesi bu türden raporlarda AnayasaMahkemesi'nin an ılmas ına vesile olmaktad ır. Bunlar d ışındayukarıda da değindi ğimiz gibi anayasa yarg ıs ıyla ilgili yap ı-sal bir soruna veya bir çözüm önerisine değinilmemektedir.Yukar ıda saydiklar ımız yanında genel olarak yarg ı reformudeyince anmam ız gereken bir başka belge de DokuzuncuKalk ınma Plam çerçevesinde hazırlanan Adalet Hizmetlerive Güvenlik Özel ihtisas Komisyonu Raporu'dur. 1 Söz konusuraporda Anayasa Mahkemesi ile ilgili olarak Yüce Divanyarg ılamalar ına ili şkin bilinen sorunlar ın dile getirildi ğini2 veanayasa yargısında yap ısal bir reform gereğine i şaret edilmekleyetinildiğini görüyoruz. 3 Ancak Rapor, yap ısal reformunhangi yönlerden olmas ı gerektiğine değinmemesi nedeniyleeleştirilebilir. Bu bağlamda, anayasa şikyetirıin Türk anayasa1T.C. Ba şbakanl ık Devlet Planlama Te şkilat ı, Adalet Hizmetleri ve GüvenlikOzel Ihtisas Komisyonu Raporu, Yay ın No: DPT:2733 - 01K: 684,Ankara, 2007. Raporun elektronik versiyonuna şu internet adresindenula şılabilir: 2A.g.e.,s.20.A. g. e., s. 63. Raporda "Gelece ğe Dönük Strateji" ba şhğı altında anayasayarg ıs ı ile ilgili olarak şu öngörüye yer verilmektedir: "AnayasaMahkemesi'nin yeniden yap ıland ır ılması çerçevesinde, üyelerinin belirlenmesi,kurulu şu ve i ş leyi şi ile görev ve yetki alanlar ın ı düzenlemeyeyönelik gerekli anayasal ve yasal de ğişikliklere gidilecektir."155

OZAN yargısı sistemindeki eksikliğine değinilmemesi örnek gösteri-{RGÜL'ÜN lebilir. Sonuç olarak gerek kendi haz ırladığımız yarg ı reformuKONU ŞMASI belgelerinde, gerekse Avrupa Birli ği'nin Türk yarg ı sistemineilişkin çal ışmalarmda Anayasa yarg ıs ına kayda değer biçimdedeğinilmediğini söylemek yanlış olmayacakt ır.4Tüm bu alctard ıklarımız, Türkiye'de anayasa yargısı işlevinigörmekle yetkili kılinmış olan Anayasa Mahkemesi'ninkapsaml ı bir reform ihtiyac ı içinde olmad ığını tabii ki göstermiyor.Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin böyle kapsaml ı birreform geçirmesi gerekti ği, özellikle 2000'li y ıllarla birlikteçok ciddi bir şekilde gündeme getirilmi ş bulunmaktad ır. Bunoktada, Anayasa Mahkemesi taraf ından hazırlanıp hükümetesunulan reform paketini anmadan geçemeyiz. Gerçektende Başkan Mustafa Bumin hükümete bir reform paketisunmu ş ve paketin duyulmas ı üzerine ya şanan tartışmalarkamuoyunu uzunca bir süre meşgul etmi ştir. 5 2004 y ıl ı boyuncakamuoyunda çok tart ışma yaratan bu paket yan ında,özellikle geçtiğimiz y ıl gündeme oturan anayasa önerilerindede, mevcut yap ıdan çok farkl ı bir Anayasa Mahkemesi profiliAsl ında Anayasa Mahkemesi'nin, "Yarg ı Reformu" paketlerinin ya dayarg ıya ili şkin değerlendirmelerin d ışında tutulmas ında çok da yad ırganacakbir durum yoktur. Bu durum, anayasa yarg ısm ın kendine hasözelliklerinden kaynaklanmaktad ır. Özellikle kanunların anayasayauygunluğu denetimi i şlevinin, bu i şle görevlendirilmi ş bir özel mahkemeye,bir Anayasa Mahkemesi'ne verildi ği ülkelerde, bu mahkemeleringenel yargı teşkilatından farkl ı bir şekilde ele al ınd ığını ve o ülkedeki genelyarg ı teşkilahndan farkl ı bir konumda değerlendirildiğini söylemekmümkündür. Anayasa yarg ısı görevinin bir ülkedeki temyiz mahkemesineverildiği durumlarda genel olarak yarg ı reformundan (özellikle,hakimlerin göreve geliş yöntemlerine ya da yarg ı teşkilatının yenidendüzenlenmesine ili şkin reformiardan) anayasa yarg ısı i şlevini görenmahkemenin de doğrudan ya da dolayl ı olarak etkilenmesi söz konusuolabilir."Anayasa Mahkemesi'nden değişim raporu", Hürriyet, 18.11.2003. HaberdeBa şkan Mustafa Bumin'in sundu ğu rapora ili şkin şu bilgilere yerverildiği görülmektedir: "Anayasa Mahkemesi Ba şkan ı Mustafa Bumin'inAnayasa'mn Yüksek Mahkeme'nin görevlerine ili şkin maddelerindeki değişikliklereilişkin Başbakan Recep Tayyip Erdoğan 'a ilettiği raporda, yedek üyeliğinkald ırılması, Cumhurba şkan ı'n ın Yüksek Mahkemeye atama yetkisininsonlandırılmas ı, yeni kurullar ve daire! er olu şturulmas ı talepleriyer ald ı."156

çizildiğirıi görmekteyiz. Bu son de ğindiğim hususlar, Avni- 0/ANpa Birliği ilerleme raporlarında veya Strateji Belgesi'nde yer ERGÜL'ÜNalmasa da, Türkiye'de çok ciddi bir anayasa yarg ısı reformu KONU ŞMASIihtiyac ı olduğunu göstermektedir.Peki, ülkemizdeki anayasa yargısma ili şkin reform ihtiyacının yoğunlaş tığı temel konular neler? Hepimizin bildiğigibi, en başta gelen tartışma konusu, Anayasa Mahkemesi'ninolu şumuyla ilgili. Ba şkan Mustafa Bumin döneminde (2003y ılında) hükümete sunulan reform paketinde, Türkiye BarolarBirliği'nin 2001 y ıl ında kamuoyuna sundu ğu AnayasaÖnerisi'nde ve 2007 y ıl ında kamuoyuyla payla şılan önerilerde(Barolar Birliği ve Ergun Özbudur ı Başkanlığındaki BilimHeyeti Komisyonu taraf ından haz ırlanan önerilerde) AnayasaMahkemesi'nin bugünkü kompozisyonundan ve olu şumundançok farkl ı bir biçimde ele al ınd ığım görüyoruz.Bu noktada, anılan önerilerde Anayasa Mahkemesi üyeleriningöreve gelme yöntemlerinin bugünkü yap ıdan oldukçabüyük farkl ıl ıklar gösterdiğini öncelikle söylememiz gerekiyor.Buradaki temel tart ışma, hepimizin bildi ği gibi, yasamaorgan ının Anayasa Mahkemesine üye seçmesi sorununakilitlenmiş durumda. Yakın tarihte yaşad ığın ız tartışmalar ıhepimiz hatırlıyoruz ve bu tartışmalardan yola ç ıkarak buradatemel iki görü şün çatıştığını söylememiz mümkün. Birtarafta, Anayasa Mahkemesi'nin bugünkü olu şum sürecinindemokratik me şruiyet yönünden eksiklik olu şturduğunu savunanve bu nedenle Meclis'in en az ından belli say ıda üyeseçmesine olanak tanınmas ı gerektiğini iddia eden görü ş bulunmaktadır.Diğer tarafta ise, Anayasa Mahkemesi üyelerininde birer yarg ıç olmalar ından yola çıkarak, siyasi bir organolan Meclis'in Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmesi halindeAnayasa Mahkemesi'nin ba ğıms ızlığı ve tarafsizl ığı üzerinegölge dü şeceğini savunan görü ş yer almaktad ır.'6 TBMM'nin Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmesi ile ilgili tart ışmalar enyoğun biçimde 2004 y ı l ında ya şanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin önerisiüzerine ya şanan tartışmalarda Meclis'in üye seçmesine kesin bir dillekar şı çıkanlar aras ında di ğer yüksek yarg ı organlar ınamensup olanlardikkat çekmektedir. "Konu şmalar ve Gerçekler", Sabih Kanadoğlu,157

OZANAnayasa Mahkemesi tarafından haz ırlanan reform pa-ERGUL'UN ketinde ve geçen y ıl gündeme damgas ını vuran yukarı-KONU ŞMAS İ da andığımı z iki anayasa önerisinde, Türkiye Büyük MilletMeclisi'ne Anayasa Mahkemesi'ne üye seçme hakk ı tanınd ı-ğını görmekteyiz. 7 Gerçekten de, dünyada mevcut anayasamahkemeleri kompozisyonlar ıyla kar şılaştınldığmda, bizimAnayasa Mahkemenü gibi olu şan bir Anayasa Mahkemesiolmadığını öncelikle belirtmemiz gerekir. Bilindiği gibi, bizimAnayasa Mahkemesi'nin üyeleri Cumhurba şkanı tarafındangöreve atanmaktad ırlar. Baz ı üyelerin aday olarak Cumhurbaşkanınagelmeden önce kendi kurumlar ında (Yargıtay, Daruştaygibi) bir seçime girmi ş olmaları, söz konusu üyelerinseçilerek göreve geldiği sonucunu doğurmaz. Sonuçta nihaiyetki Cumhurbaşkanıııdadır ve Cumhurba şkanı önüne gelenisimlerden birisini göreve "atar". Cumhurbaşkanının atamaişleminden önce tek ba şına bir üye üzerinde karar vermesi,ancak tercihte bulunmak olarak nitelenebilir. Bu irade olu şumsürecini seçim olarak kabul etme olana ğı bulunmamaktad ır.Diğer taraftan, mevcut düzenleme çerçevesinde baz ı üyeleriçin zaten hiçbir a şamada seçim bulunmamaktad ır. Örneğin,ya ş ve mesleki tecrübe gibi ko şullar ı kar şılayan herhangi biravukatı Cumhurbaşkanı göreve atayabilmektedir.Dünyada bakt ığımızda, biraz evvel de söylediğim gibi,bu şekilde olu şan bir Anayasa Mahkemesi örne ği yoktur.Dünyadaki örneklerde parlamentolara şu veya bu biçimdeCumhuriyet, 17 May ıs 2004. Dönemin Yargıtay Ba şsavc ıs ı olan Kanadoğluyaz ıs ında şu ifadelere yer vermektedir: "Seçilecek üye say ıs ını n, top/an ıüyelerin ¼'ünden az ve 4'ten ibaret olmas ı, siyasal etkinin de olma ıJacağrn ıgöstergesi değildir. Siyasallaşma kayg ısı ve ku şkusu, mahkeme yap ılanmas ındasiyas ı etki bulunma olas ılığı ile ölçülür/Doğrudur. Avrupa'da A YM üyelerinintamam ı n ın veya bir k ısmrn ın parlamento tarafIndan seçilmesi, gene/e yak ın biruygulamadı r. Ancak bir başka doğru da, bu ülkelerdeki seçim yöntemi nedeniyle,A YM'lerinin siyasal/a ş tığı yolundaki eleştirilerin giderek artmas ıdır." Ayrıcabkz. "Yargıtay'dan Bumin'e Yan ı t", Cumhuriyet, 27 Nisan 2004; "AnayasaMahkemesi Yargıtay ve Dan ıştay'ın Üstüne Çıkmak istiyor", Zaman, 3 May ıs2004; "Anayasa Mahkemesi'ne üyeyi Meclis seçemez", Zaman, 11 May ıs 2004;"Anayasa Mahkemesi'ne Üye Seçmek", Co şkun Kırca, Akşam, 11 Şubat 2004;"Dan ıştay'dan 's ıyaset' uyans ı ", Hürriyet, 10 May ıs 2004.Düzenlemeler için bu tebliğin sonundaki tabloya bak ılabilir.158

anayasa mahkemelerine üye seçme yetkisi tan ındığmı görü- OZAN -yoruz. Bu noktada, yasama organlar ının üye seçmesi ile se- FRGÜrIJNçim yöntemlerinin ve seçilen üye say ılarının Mahkemelerin K0NU5S İkompozisyonlar ına da bağlı olarak farklıl ık gösterdi ğini debelirtmeliyiz. 8 Önerilere baktığımızda, Anayasa Mahkemesiüye say ısının 15 veya 17 olarak önerildi ğini görüyoruz. Budurumda bu sayıda üyeden kaç ımn yasama organı taraf ındanseçilmesi gerekti ği önemli bir tartışma konusudur. Ki şisel görüşümyasama organının en fazla be ş üye seçmesinin uygunolacağı yönündedir. Nitekim, Ergun Özbudun ba şkanlığındakibilim heyetinin haz ırlamış olduğu anayasa önerisini birtarafa b ırakırsak, yasama organımn 4 veya 5 üyeyi seçmeklegörevlendirildi ğini görüyoruz. Ancak bu üyelerin seçilmesindehangi kurallara uyulaca ğı da ayr ıca tartışılmalıdır. Üyelikiçin adaylar TBMM'ye kurumlar (örne ğin Yargıtay, Danıştay,TBB vb.) taraf ından mı önerilecektir, yoksa TBMM içindekisiyasal aktörlerin örneğin siyasi parti gruplarının aday göstermeyehakkı olacak mıdır? Adaylar doğrudan Meclis GenelKurulu'nda yap ılacak bir seçime mi gireceklerdir, yoksa adayların önce bu işle görevli özel bir komisyonda değerlendirilmeyetabi tutulmas ı söz konusu olacak m ıdır? Bu ve benzerihususlar ayr ıntı gibi görünse de sürecin sağlıkl ı bir biçimdeişlemesi için önceden iyi tasarlanmas ı gereken ayr ıntılard ır.Demokratik me şruiyet yönünden anayasa mahkemelerineyasama organının üye seçmesi niye bu kadar önemsenmektedirsorusuna da k ısaca değinmek gerekebilir. Bu noktadaülkemizde yaşanan tart ışmalarda bir takdim-tehir sorunu olduğunudü şünüyorum. Diğer bir deyi şle, demokratik me5ru-8 Bu noktada Judith Resnik'in bir tespitine yer verebiliriz. RESNIK demokrasiile yarg ıçlarm belirlenmesi aras ındaki ilişkiyi şöyle betimlemektedir:"Demokrasi, yarg ıç seçin ıi ile ilgili olarak sadece nelerin olan ıayacağın ı göstermektedirve örneğin yargıç/ığın babadan oğla intikali ya da yarg ı çiarın hiçbirbiçimde halk tarafindan seçiln ıemiş kişiler tarafindan belirlenmesi gibi. Bunundışında demokrasi yargıç seçiminin nas ıl olmas ı gerektiğini dikte el-memektedir."Bkz. Jurdith RESNıK, "Judicial Selection and Democratic Theory:Demand, Supply, And Life Tenure", Cardozo Lan, Revieu ı, Vol. 26, 2004,2005, s. 600.159

OZAN iyeti özellikle anayasa yarg ısı söz konusu olduğunda, görülenERGÜr İJN işlevin önüne geçirmemek gerekir kanısınday ım. DemokratikKONU ŞMASI me şruiyet sağlayaca ğız derken, anayasa yarg ısının demokrasiiçin ifade ettiği önemi erozyona u ğratmak rasyonel birtutum say ılamaz. Yargıçlarm ba ğıms ızlığını ve tarafs ızl ığınısağlamak üzere monarklara kar şı giri şilen mücadele Batı anayasacıli ğmın en önemli boyutlar ından birini olu şturmaktad ır.Anayasac ılığın, "iktidar sahiplerinin keyfi uygulamalar ın ı önlenıekve hukuken sorumlu olmas ın ı sağlamak" olarak kar şınuzaç ıkan iki temel amac ının bugün anayasal demokrasi tasarımıyoluyla ça ğdaş demokratik düzenleri etkiledi ği bilinmektedir'.Bu noktada Resnik'in şu tespitine yer verebiliriz: "Yarg ı ç,belli bir siyasal idarenin temsilcisi gibi anla şılamaz. Bunun yerine,özgün bir sorumluluğa sahip olarak, hükümeti yarg ılamak da dahilolmak üzere, yarg ılama makam ına oturmaya yetkili k ı l ınm ış birdevlet görevlisidir."1°Gerçekten de, demokrasinin gerekleninden olan hukukunüstünlüğünü sağlamak ve temel hak ve özgürlüklerinkorunmas ı gibi gerekçelerle demokrasiler yarg ıçlara dayanmakzorundad ır. Fakat tam da bu görevleri nedeniyle yarg ıçlarbazen halk ın ve iktidar sahiplerinin sevmeyece ği kararlarverebilirler. Böyle durumlarda yarg ıçlar ın demokratik açıdanpopülerliği azalsa da, her zaman demokrasi aç ıs ından işlevlerinikötüye kulland ılclar ından ya da demokrasiyi ihlal ettiklerindensöz etme olana ğı bulunmamaktad ır.Sonuç olarak "demokratik meşruiyeti", Anayasa Mahkemesi'ningörmekte oldu ğu işlevin sağlad ığı meşruiyetininönüne ç ıkarmamak gerekir görü şündeyim. Bu noktadan hareketederek, "demokratik meşruiyeti" sağlama amac ıyla AnayasaMahkemesi'ni paralize edecek, onu siyasal iktidarlar ıntercihleri çerçevesinde hareket etme ithamlar ına maruz b ırakacak(bu ithamlar ın hakl ı ya da haks ız olmas ı çok da önemlideğildir) bir tehlikeli gidi şata da çok tereddütle yakla şmakCarlo Guemier ve Patrizia Pederzoli, The Power of Judges, Ox(ord LlniversityPress, 2002, s. 155-6.° Resnik, a.g.e., s. 592.160

gerektiğini düşünüyorum. Bu nedenle, en fazla üçte bir ora- OZANnında üyenin Meclis tarafından seçilmesinin yeterli olaca ğı ERGÜL'ÜNyönündeki kanaatimi tekrar payla şmak istiyorum. XONU ŞMASIAnayasa Mahkemeleri'ne yasama organ ından üye seçilmesindedemokratik meşruiyet argümanını savunanlar ın dayandığıbir diğer nokta da, merkezi denetim organ olarakanayasa mahkemelerinin demokratik me şruiyetin sağlanmasınazemin haz ırlad ığı görü şüdür. Bununla şu ifade edilmekisteniyor: Amerikan modeli anayasaya uygunlulc denetimininuyguland ığı Avrupa ülkelerinde ola ğan mahkemeler anayasayauygunluk denetimini gerçekle ştiriyor ve Anayasa'ya aykırıgördükleri bir yasay ı uygulamayabiliyor (ihmal ediyor).Bu mahkemelerde haliyle hep kariyer yarg ıçlar ı görev yapmakta,çünkü bunlar s ıradan uyu şmazlıklar ı çözmekle görevliolağan mahkemeler. Bu mahkemelerin kariyer yarg ıçlarındanolu şmas ı nedeniyle parlamentonun yapt ığı yasalarınanayasaya uygunlu ğunu denetlemesi durumunda, demokratikyönden çok da eli güçlü olmayan bir yap ı tarafından buişlevin yerine getirilmesinin sakmeal ı olduğu iddia ediliyor.Bu nedenle, anayasa mahkemeleri kariyer yarg ıçlar ı yanındaentelektüel yönden ve hukuki yönden birikim sahibi ki şilerinde görev yapabilmesine olanak Lanyan bir model olarak karşımızaçıkıyor. Bu özelliklere sahip kişilerin yasama organıtaraf ından seçilmesi sayesinde, hem demokratik me şruiyetinsağland ığı, hem de bu mahkemelerin i şlevlerine uygun donanımasahip üyelerle donat ılmasına olanak tan ınd ığı hakholarak ifade ediliyor. Ancak, uygulamada "davulun sesi uzaktanhoş gelir" deyimini çağrıştıran durumlarla kar şı karşıyaolundu ğu görülüyor.Gerçekten de uygulamaya bak ıldığmda, yasama organlarmmanayasa mahkemelerine üye seçti ği ülkelerde hiç sorunyaşanmadığım söylemek mümkün de ğil. Bu sorunlar ıciddi bir biçimde ele almadan, yasama orgar ıınn AnayasaMahkemesi'ne üye seçmesini sadece "demokratik rneşruiyetisağlayacağız" diye savunmanın çok tehlikeli sonuçlar yaratabileceğinidü şünüyorum.161

014N Bu sorunlar neler? Örneğin çok öykünülen bir Almanya[RGÜUÜN modeli var önümüzde. Almanya'da bildiğiniz gibi, parla-KONU ŞAS İ mento, Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmekte ve bu aç ıdanbaktığımızda, bu görüşü savunanlar ın, yani demokratik meşruiyetgörü şünü savunandar ın son derece öykündü ğü bir ülkedurumunda. Ancak, Almanya Federal Meclisi'nde adaylar ınbelirlenmesi ile görevli 12 üyeli komisyonun çal ışma tarz ı çokciddi bir biçimde ele ştiriye tabi tutuluyor. Hatta bir akademisyenşunu ifade ediyor: "Papan ın seçimi da/ii Alman AnayasaMahkemesi'ne parlamentonun seçimi s ıras ında uygulad ığı yön ten ı-den da/in demokrat iktir."1'Bu eleştiriye sebep olan gerçek, 12 ki şilik komisyonunçal ışnıalarmın gizli olmas ı ve komisyonun aday belirlemesürecinde uzun süredir bu i şle uğraşan belli başlı siyasi partileremensup iki üç kişinin dediğinin olmas ı. Bu ki şilerin,partiler aras ı pazarl ıklar yoluyla kimin üye seçilmesi gerektiğiyönünde komisyona çok rahatl ıkla etkide bulunabildik-Jeri biliniyor. 12 Kald ı ki, bu komisyonda ne tür pazarl ıklar ırıyap ıld ığı görüşmeler gizli olduğu içki bilinemiyor. Buradançıkan sonuç şu: "demokratik n ıeşruiyet-i sağlayacağız" derken, budemokratik meşruiyeti sağlamaya yönelik yöntemlerde çokdikkatli olunması gerekiyor.Bir diğer dikkate ahnmas ı gereken örnek, İtalya örneği.İtalya'da da uzun bir süre Anayasa Mahkemesi'ne parlamentonunüye seçmesi i şinde bir payla ştırma yöntemi uygulanmışve bu paylaştırma yöntemi çerçevesinde İtalya'da hangipartinin ne zaman, hangi s ıra kendisine geldi ğinde AnayasaMahkemesi'ne kaç üye seçebileceği belirlenmiş. İtalya'da 15üyeli bir Anayasa Mahkemesi söz konusu ve bunun 5'ini parlamentoseçiyor. 2' şer üye 2 büyük partiye ve 1 üye de görecedaha küçük bir partiye paylaşt ırılmış ve kimin seçtirdi ği üyeChristine Landfried, "The Selection Process of Constitutional Court Jucigesin Cerrnany", Appointing Judges in an Age of Judicial Power: CriticalPerspectivesftoni around the World, içinde, Kate Malleson ve Peter H. Russeli(editörler), Universitv of Toronto Press, 2006, s. 196.12Landfried, a.g.e., s. 196 vd.162

görevden ayrıl ırsa, yine o parti bu payla ştırma yöntemi çer- OZANçevesinde s ıra kendine geldiğinde o üyeyi belirleyebiliyor ve ERGÜL'ÜNparlamentoya da seçtirebiliyor. 13 KONU ŞMASIBöyle bir centilmenler anla şmas ının devam edebilmesi siyasiistikrara ba ğlı. Nitekim 1994 y ılında İtalya'da siyasi istikrarbozulup parlamento çok partili bir yap ıya kavu şunca, bupaylaştırma yöntemini uygulama imkanı kalmamış ve bununsonucu olarak İtalyarı Anayasa Mahkemesi, yakla şık 3 yıl 3 eksiküyeyle çal ışmak durumunda kalmış, Diğer bir deyi şle, buzaman zarfında Mahkeme 15 yerine 12 üyeyle çal ışmak durumundakainu ş. Bu durumun tek nedeni, payla ştırma esaslar ı-na uyulmasmı imkansız hale getiren siyasi istikrars ızlık.Ülkemize gelecek olursak, bu siyasi istikrar konusununçok ciddi bir biçimde ele alınması gerektiğini, göz önündetutulması gerektiğini dü şünüyorum. İkinci bir husus olarak,yüzde 10 seçim baraj ı nedeniyle 2002 seçimleri sonucundaparlamentomuzda meydana gelen çarpık temsili hepimizhatırl ıyoruz ve bu çarp ık temsilin yüzde 10 ülke baraj ı nedeniylemümkün oldu ğu bir siyasal sistemde, partilerin butürden bir Anayasa Mahkemesi'ne üye seçme konusunda uzlaşmayavarmaları son derece güç.' 4 Uzla şmaya varsalar bile,demokratik me şruiyet yönünden sakıncalarm devam etmesiyine mümkün. 2002 seçim sonuçlar ını hatırlayal ım; neredeyseyüzde 49 oy parlamentoda temsil edilmiyor. Birinci parti,ald ığı oylarm neredeyse bir kat ı fazla sandalyeye sahip bir bi-13Mary L. Volcansek, Constitutional Politics in Itaiy, l'algrave Publishers,1999, s.21 vd.14Co şkun Kırca'nm konuyla ilgili şu tespitine katılmamak gerçekten güçtür:"1961 Anayasas ı na göre bizde Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir k ısm ıparlamento taraJlndan seçiliyordu. Bu şekilde seçilen say ın üyelerin hepsi bask ıkabul etmez karakterleri sayesinde görevlerini şerefle bil-irmiştir. Fakat, bu istisııadır. Siyasetçi zümremizin diğer özerk kuruluşlara seçtiği üyeler, hem ehliyetihem de tarafs ı zl ığa saygı gösterme aç ılanndan genelde pek başanlı bır çizgi çizmişideğildirler. Siyasetçi zümremizin kendisinin ise, siyasi partiler ve ak ınılarkarşısında tarafs ızl ık kavram ını anlamaktan dahi aciz kald ığı meydandad ır.Batılı ülkelerdeki uygulamalar i şte bu sebeple bizde geçerli olamaz." AnayasaMahkemesi'ne Üye Seçmek, Akşam, fl Şubat 2004.163

UZAN çimde art ık temsil ediliyor. Böyle bir parlamentonun Anaya-ERG İJL'ÜN sa Mahkemesi'ne üye seçmesinin, Mahkeme'ye demokratikXONU ŞMASI meşruiyet sağlad ığını iddia etmek gerçekten güç olsa gerek.Dikkate al ınması gereken bir ba şka husus, üyelerin görevsürelerini ne olaca ğıdır. Daha önce and ığım Anayasa önerilerindebu konuda de ğişik yakla şımlar oldu ğunu görüyoruz.Örneğin, Barolar Birli ği 12 y ıl gibi uzun say ılabilecek bir görevsüresi öngörmü ş .21 Avrupa ülkesinde baktığımızda, Anayasa Mahkemesiyargıçlar ının görev süresi ortalamas ı 9,3 yıldır." Görevsüresinin 9 yıl olarak belirlenmesinin daha yerinde olaca ğıkanaatindeyim. Bu noktada ülkemiz ile tüm federal yarg ıçlarınaya şam boyu görev veren ABD aras ında bir kar şılaştırmayaparak bir tespitte bulunmak isterim. Yüksek Mahkemeyargıçlarının diğer federal yarg ıçlar gibi yaşam boyu göreveatand ığı ABD'de 1983-2003 y ılları aras ında görev sürelerisona eren Yüksek Mahkeme üyelerinin ortalama görev süresi24 y ıl olarak gerçekle5m4tir.16Ülkemize bakt ığımızda, herhangi bir görev süresi s ınırlaması olmad ığından, 40 ya şında üyeliğe atanan bir yarg ıcınaltmışbeş yaşına kadar görevde kalmas ı mümkündür. Budurumda, bir Türk Anayasa Mahkemesi üyesinin, 25 y ıl görevdekalarak, ya şam boyu göreve atanan bir ABD YüksekMahkeme üyesinden daha uzun süre görevde kalmas ı olas ı-d ır. Böyle bir duruma dünyada bizden ba şka örnek bulmakda gerçekten güçtür.Üyelerin görev süresiyle ilgili olarak dikkate al ınmas ı gerekenbir di ğer husus, tekrar seçiip seçilememe noktas ındakendisini gösteriyor. Bu durumun da çok dikkatle ele al ın-Yarg ıçların görev süreleri ile ilgili kar şılaşt ırmal ı bilgi için bkz. LeeEpstein, Jack Knight ve Olga Shvetsova, "Comparing Judicial SelectionSystems", William 6' Mary Bill of Rights Law Journal, Vol. 10, Issue 1, s7vd.; Kemal Ba şlar, "Anayasa Yarg ısmda Yeniden Yap ılanma", DemokrasiPlatformu, Y ıl: 1, Say ı: 2, Bahar 2005, s. 87 vd.16 Resnik, a.g.e., s. 616.164

mas' gerekiyor. Çünkü yabanc ı doktrini takip etti ğimizde, OZANikinci kez göreve gelebilme imMn ımn Anayasa Mahkemesi FRGUL'UNyargıçlar ının bağıms ızl ıkları üzerinde bazı sakıncalar yarattığıifade edilmektedir. Özellikle birinci görev süresininsonlarına doğru Anayasa Mahkemesi yarg ıçlarının, özellikleparlamentodan seçilmi şlerse, tribune selam mahiyetinde baz ıeylemler ve tercihler içinde olabileceği çok makul bir biçimdeifade edilmektedir. Bu nedenle, tek görev süresi ve 9 y ıl gibibir sürenin daha makul oldu ğu kanaatindeyim.Bunun dışında, TC Anayasa Mahkemesi'nin eğer yap ılacaksa,bir reformdan geçirilmesi s ıras ında üzerinde önemledurulmas ı gereken hususlardan birisi de Anayasa Mahkemesi'ninçift daire biçiminde örgütlenip örgütlenmeyece ği.Öneriler bu aç ıdan da farkl ılık gösteriyor. Ergun Özbudunhocanın ba şkanl ığında hazırlanan öneriye bakt ığımızda, tekdaireli bir Anayasa Mahkemesi yap ıs ımn öngörüldüğünü görüyoruz.Buna karşıl ık Barolar Birli ği, Alman Anayasa Mahkemesi'nebenzer bir biçimde çift daire sistemini benimsemekteve önermekte. Barolar Birli ği'nin çift daire sistemini benimsemesininaltında yatan nedenlerden biri de anayasa şikyetinibenimsemi ş olduğu söylenebilir. Çift daire sisteminin, özelliklesiyasi parti kapatma davalar ında temyiz mercii olarakbu iki dairenin birle şik toplant ıs ına olanak vermesi nedeniylekendine göre bir avantaj ı da bulunmaktad ır.Daha hızl ı, daha etkin bir yarg ılama için de Alman AnayasaMahkemesi örne ğine bakarak çift daire sisteminin benimsenmesi,üye say ıs ı 15 veya 17 olarak belirlenmek şartıyla,pekMa düşünülebilir.Son söylediğim hususla bağlant ılı olarak anayasa şiUyetininde mutlak suretle ülkemizde kabul edilmesi gerektiğinivurgulamamız gerekiyor. Nitekim daha önce buna benzersempozyumlarda da pek çok akademisyen ve kendisineçok büyük iş yükü getireceği aç ık olmasına rağmen AnayasaMahkemesi, anayasa şikayeti yolunun bir anayasaya uygun-KONU Ş MSI165

OZAN luk denetimi mekanizmas ı olarak ülkemizde benimsenmesi-ERGÜt'ÜN ni hararetle savunmaktad ır. Gerçekleşmesi halinde anayasaKONU ŞMASI ş ikAyetinin benimsenmesi ülkemizde çok önemli bir reformolacaktır.Özellikle 1990'larda demokrasiye geçen ülkelere önemlianayasal reformlar geçirdi ğini biliyoruz. Bu reform sürecininen önemli ayaklarından birini de anayasa mahkemeleri olu ş-turmuştur ve bu ülkelerde anayasa şikayeti genellikle kabuledilmiş bir anayasaya uygunluk mekanizmas ıdır. Anayasalhakların korunmas ında en etkin vol olarak anayasa şikayetiön plana ç ıkmaktad ır. Ancak ülkemizde -mevcut düzeni değiştirmek,herhalde yeni bir yap ıyı oluşturmaktan daha zoranayasaşikayeti yolunun kabul edilmesi yönündeki önerilergeldiğinde, buna en çok diğer yüksek yargı organlanm ızınkarşı çıktığım görüyoruz. Özellikle Yargıtay ve Danıştay, anayasaşikayetinin kabul edilmesi önerilerine çok ciddi bir tepkigöstermekte ve karşı çıkmaktalar. 17 Anayasa Mahkemesi'ninanayasa şikayeti kabul edildi ği takdirde bir üst temyiz merciihaline gelece ği yönündeki kayg ılarını dile getirmekteler.Evet, anayasa şikayeti yolu kabul edildi ğinde, birkaç yılbir karmaşa yaşanmas ı, iş yükünde artma olmas ı olas ıd ır. İçtihatlaroturana kadar belli s ıkıntılar doğmas ı mümkündür.Ancak bu zorluklar, anayasa şikayeti gibi temel hak ve özgürlüklerinkorunmas ı yönünden çok büyük öneme sahip olanbir Anayasa'ya uygunluk denetim mekanizmas ının ülkemizdekurulmas ım engellememelidir.17 Anayasa şiksyetinin benimsenmesin ıe en sert karşı duruşu diğer YüksekYarg ı organlar ının göstermesi ilginç bir durum olarak not edilmelidir.Bu konuda 6 nolu dipnottaki haberlere bak ılabilir. Aynca Yargıtay, AnayasaMahkemesi'nin hükümete sunduğu reform paketini eleştiren birgörü ş haz ırlamj şür.166

19M Anayasa' 1 Anayasa MatnkamS 2000 T088un 2007 ÖZSUDUN 2007 TiSl ın Asıayasa(Madde 148) Önerlal Aaaşata önerisi Komisyonun önedal(Madde 148) (Madde 148) Anayasa önerisi (Madde ISI ad.)112) _____Mayasa Mahkerresi 'Mayana Mahkemesi *Mayaaa Mahk. •Mayasa Mahkemesi Mayasa Mahkemesi —ontareslvdö ılyadek gandkrj,tdveitadaiıe medorteş esriam onyeoyedenOkJ ŞıI? kzvedamkdakeüpüyedenkurulur. tnaübde çal ışmak üzere beş yedek lyadeıı kpnakkeıe onyedSe,sayed üyeden duşut kurjludur? cöşar?OZANERGÜrÜNKaN U ŞASItandıurbaşken ıjid üue,Ssi Ywo ı' IBMüL en az üçüas ı l ve ağ yedek üyeyi tay, dôrdl Dmsfa y, t4ıu as ıl vefk yedek Anayasa hukuka, dd l .4,navaam lAn-Yarg ıtay, tsi asil rabb Ser 0km de Aeked ğyeJa,rgilöe kamu hulaağu veya kai tseflethiilMsilakyedek üyeü Dan ıştay. Yarmtai Askeri YÜSk es4am k yedek üye s4ıesedbühıslalan ıMn '"kare renbirer as ıl üyeyl askeri ünre Madakearesl Panmrbitarud çah şan profvekaletYargüay, Askeri Yüksek QaneLKok3lBeojnaaeı üyaAşkedSmilay. arasundan oLmak üzere )'kaidare Mahkemesi av az k nlüendk o8ria- ,4ftaLLYÜPŞÜIaIL nkizùmvi ûmtamd8tS pannaln,. MWSay ıştay Gemi Kurel- Wnds bu*anm am M Mafrkanıesl aş tavra- AmedWJamfl.beRLe-CClur ırca kendi başkan ynL4Mzmflrelaek jy Genel Kumgarn- onöwtsüu k sür. wk idare annem Sve üyeleri aras ından kw*.rin kaendikakan ta kecÇ Başkan am Üyelaıden ğQXar: kAtt5ıta es k W ünüüye lamsay ılunne sah ygföyiadnuısğun üyeleri aras ından üye mkev. döı ön Darusav,çoğunlu ğu ne her boş a yeJam.wğnıı tamsaptarm ın saiR MLde$JmMysene(yer üyn gualereceldani safthğLütlaI çoğunbı Re am gizü kucdianxa kendl kAle Mö batn amüçer aday Içiriden; bir pile aeı* Kuunı0arnde oj4a seçulir. kaişıtkt Başkan ve üyelerilee hess renday ınas ıl ükkı lue yoksa- sek co&Mkà yş çkQişAsayena amsrndan Oya ıarraa- aek NkĞIne aizf oaeSköğ relim kıirıılunur ajine ıımdıö, takĞnde Aüt*emasirdmfın. yrlarıi salI çoğunluğukendi üyesi almayan üse Mı seansIn, e alan seçilir Mayssa ve gizli oyla eeçlür. AtL_iot genel kaTın tnukı>yksaköğ rulim kıjrurrjari önder, az olnwn,k Mahkaresi as ı lku, yaz,, ltım ve cezaöğretim üyelel t-,den üzeJR(sLüv[ri üyelurden be taneSit4t° alatriWıı5t rsoRerörgöetereceği üç aday arşus M5 k oy alan yedek üyeleri, d ğedenkgörev yapmış c4autrarası ndan; üç as ıl am ler şeglınğajnliL ini ne yedek üyeyldei YıvrseköğretiınEşgüdfaııyedek tıyeyl Gal kadnr ıre Birüyagşsejpmüüz bilek ia ır ıle ayrdrngetilremuas kar bb boş Şüyönoridleri k arakaflur *ıku anah ne aa haldmler aras ı ndan 9 üşt adayaras ı ndan neçer. tam htkulsialartnrda as ı l üye taırıaays ısmauasran; *t_Qee en azpvee sek çoğunluğu neyeni' gol fiilen asv*akk yapyersedentn,dan gui oyla saçe, rnş deılaıdan Tünüyye BarolarOu* Y5,ebn' Kanubsıra öne-YsSMediın Kma,m QashmkaskanrtGenel Kınönl gı If kezıl bir ş r denek üç ay a ıasır,Meediüc ada y e.argmAml. Cumkuitaş- en az bSrrr4darrtirfrvee,ArüSv ı< kenı asilüyebıdenSay,şlay başkan amflilmıoüaliikamşıuş ölü Türkiye Barolara'asutei oknak kare 1çjaolnanfiea BiŞn6,$s1ereceBk*kte öıerrecuk üç aday arasından, .---Oy ŞaaLOPBı rkğet as ıl üyeleri hem asverren ak gt.erkü amğLüyLaltMÜJIIL ve yedek üymjiüışlik eenssm savs y ise köğrerkıı Djar bu görevlerde e, az üçaş üamletl Ataruınılarrnın hukuk riirJ'W ola, veli, büyüaraanünQ^mtker Ikiisar veya uŞanalkğr4 nnsleşar, nsüntşar yarkilisava Tjiye S},njk belini alantarnndadn,rıismn yüsek öŞ'ekınMfrl MSŞd Genel görev yapan öğrefm ıaaustnnnnn hukuk.gpntusinlaa üyeleri, üst kaderneaayışma san unlaön kamu görevlileri Ream aluli ovttn avn*atlar ems ındanalunenaadrö ı takdirdeGam da,vssın ın beihisördan, az oknnksega;.*167

OLANE RG Ü Ü NKONU ŞMASIùm az ıiasa o nak ada adaytü kinü- R?aasfn,*,ar ı .r6iaömenarimarinin•Mayaua Mahkamela, kzkğ il ara sAnaa!( . 4 dÖn y ı l ıçii bi é2b dekınrıdan malı,,başkan ve br başkasrre- sraniar arasından Cı.ewMi sefer. Süred bitenler kataaarunına saÖIr'yeniden selebülor. Udaarcr*nıüaüW Mri05 Ctütdaaştaklegkna,!uarasat Yra üizenleme9e1inaUDOIIaÇOK korunmu ştur.nmaa ağve saıa!ai kflEk dürentome:'Anayasa MahkarıesielndfltayLmah.nı, sinek Cızem 05naun sepW(153. ma.Ek alum: i'asamaOıgan ınca yaprtacakseçirrn, esas vsnnaıil7e ıi kaamm!adfuenlenir?laşkan ve başkanvekilien fazla k kezneçeabar.£klisal ea4ssaltrl*n dalarindanmezara adalar aras ındanBi- üye etü yaşını dordrimaışve Anayasa Mahkenreaürdeen az en yni odör hakjmtkyapm ış rlarıler arasındanAnayasa Mah¼emeniCr sam sayısının tak çrsğıet%1uve gün oyla snptir.Tülğye Büyü Milan Mactsr vecacnhactaşaoca saacokolar, ad*n, tf yaşın ı kifrağolmala'ı gerekk Tüı*ı$Bük Mile! Mastüse yapılakaı,anyadl]zetk. AnayasaMahkemesj - aıasırıdsn920 oyla ya m larnsayrs ımnaatçoğnüğukdör!ydp,bir başkan am ile başkana-eksefer. Bi, saçinılerde tyedeisayrs ı e, az ran Clür. /kevde saştne ipin yMeĞ ayınsaŞaınanıesı dısssrnenda enÇok oy alan k aday aras ındaoylama yapılır ki oylamadaan çok oy alan aday aeçilnğobit Süreal bkan ,wienwe!ntLvlen Anayasa MahkemesiCyeieıt asil görealerinişırıda resnsi veya özel bukgözevazlar.2. 00kv via k ıjnjl İarMadde IBo Mayaaa MaManasl,genel ka ıü veil daire şebi ınde çal ışır, Herdale ler ba şkan ve at ı üyee Ştan ı r av sol? çoğ snl ı.klakarar verir. Nmyasa MahkemesiBaşkan ı - kurulun,başkanvekaedde daiele ıtı ba şlıanrt ı ldarn ıyürülür. Gmel kurul birba şkanı 'von ikiüye le Ispararve ask çnğurlulda kararnasir. Anayasa duğ'şildlderkıiıdanetüti. doğrueiun Gensr Kenilarmt;ndaır yap ılı r, Braun-d ış i ı Geııeİ Kurd. daireleraaau-dak yarası laılthaar ınıpali davalarırda yerler, karartarsılen,yis merceör.168

Ben burada sözlerimi noktalayarak Say ın Ali İhsanErda ğ'a sözü bırakmak istiyorum. Kendisi Yüce Divan yarg ı-larnas ıyla ilgili sorunlara değinecek.Buyurun Ali Ihsan Erda ğ .Yrd. Doç. Dr. Ali İhsan ERDAĞ (K ırıkkale Üniversite- AU IHSAN5!): Say ın Ba şkan; te şekkür ediyorum. ERDAĞ'INDeğerli hocalar ım, değerli büyüklerim ve kıymetli hanimefendilerve beyefendiler; mensubu bulundu ğum KırıkkaleCeza Kürsüsü ad ına hepinizi saygıyla selanılıyorum.Efendim, bugün anlatılması uhdemize b ırakılan konu,"Yüce Divan Yarg ılamas ı "dr.Konuyu dokuz başlık içerisinde toparlamak istiyorummüsaadenizle. Bir kısa genel giri şin üzerine mevcut anayasalve yasal düzenlememiz, bu düzenleme öncesindeki anayasalve yasal durum, bu bir reform toplant ısı olduğuna göre mukayeselihukuktaki durum ve yine reform tart ışmalarma yönverebilmesi aç ısından Yüce Divan' ın şimdiki işleyi ş sistemi,tart ışmalı hususlar, kısa bir istatistik, reform önerileri ve nihayetindekendi önerimiz.Öncelikle genel olarak Yüce Divan üzerine birkaç cümlesarf etmek istiyorum. Hepimizin bildi ği gibi, AnayasaMahkemesi'nin temel görevi, asli fonksiyonu, kanunlann,kanun hükmünde kararnamelerin, Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzü ğü'nün ve nihayet Anayasa değişikliklerininAnayasa'ya uygunluğunu denetlemektir. Ancak bu temel görevininyanı s ıra, Anayasa'mn 148. maddesinin 3. fıkrasmdasay ılmış olan ki şilerin görevleri dolay ısıyla işlemi ş olduklarısuçlarm yarg ılanmas ı konusunda da Anayasa MahkemesiYüce Divanl ık görevi yap ıyor.Yine hepimizin bildi ği gibi, yargılama yetkisi bakımındanTürk ceza mahkemelerirıi değişik kıstaslarla değişik tasnifleretabi tutabiliyoruz. Bunlardan biri de genel olarak yargılamayayetkili ceza mahkemeleri ve özel olarak yarg ılamaya169KONU Ş MSI

Ali IHSAN yetkili ceza mahkemeleri aynmıdı r. Genel olarak yarg ılamaERDAG'IN yapan mahkemelerimiz, hepimizin bildi ği gibi yine sulh cezaKONU ŞMASI mahkemeleri, asliye ceza mahkemeleri, a ğır ceza mahkemelerivesaire... Baz ı mahkemelerimiz, özel olarak baz ı suçlar ıveya suçluları yargılıyorlar. Bunlar bazen kişiden özel olarakyetkilendirilmi ş oluyor; örneğin çocuk mahkemeleri, yeni sistemimizdeçocuk a ğır ceza mahkemesi ve çocuk mahkemesiolarak te şkilatland ır ılm ış bulunan çocuk mahkemeleri. Bazende suçtan kaynaklanan özel yarg ılama yerleri olabilir. Örneğineski Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin kar şılığı olarakyeni Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinde say ı-lan suçlar çerçevesinde yapılan yargılama, yine bir özel yargılamayöntemidir. Bazen hem suçtan, yani yarg ılama konususuçtan, hem de yarg ılanacak olan ki şiden ötürü baz ı cezamahkemelerimiz özel yarg ılama yapmaktad ırlar. İşte bununen güzel örneği de Yücel Divan Mahkemesi olarak AnayasaMahkemesi'dir.Mevcut pozitif düzenlememize baktığımızda, AnayasaMahkemesi'nin "Yüce Divan" sıfatıyla yapmış oldu ğu yargılamalardauygulamakla yükünıiü oldu ğu 3 hukuk kayna ğıolduğunu görüyoruz. Birincisi, gayet tabii ki Anayasa'n ınkonuyu düzenleyen 148. maddesinin 3, 4 ve 5. f ıkralar ı. İkincisi,Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yarg ılama UsulüHakkında Kanun'un 35-40. maddeleri aras ında yer alan hükümler.Nihayet burada düzenlenmemi ş olan konularda ise,ceza yarg ılaması faaliyeti yapıldığı için Yüce Divan'da, CezaMuhakemesi Kanunu'nun hükümleri, çünkü netice itibariyleYüce Divan yarg ılaması, bir ceza yargıiamas ıdır.Anayasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerinidüzenlen-iş olduğu 148. maddesine bakt ığımizda, 3. fibahükmünde "Cumhurba şkan ın ın, Bakanlar Kurulu üyelerinin,Anayasa Mahkemesi, Yarg ı tay, Dan ıştay, Askeri Yarg ıtay, AskeriYüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Ba şsavc ılarını, Cu ınhuriyetBaşsavcı vekilini, Hdkin ıler ve Savc ılar Yüksek Kurulu veSay ı ştay Başkan ve üyelerini" sadece görevleriyle ilgili olarakişlemiş oldu ğu suçlardan dolay ı Anayasa Mahkemesi, YüceDivan s ıfatıyla yargıl ıyor. Burada dikkat edilmesi laz ım ge-170

]en husus, Cumhurba şkanlar ı hakkında sadece vatana ihanet ALI IHSANsuçlamas ı olduğu zaman Anayasa Mahkemesi Yüce Divan FRDAINs ıfatıyla görev yapabilir. Vatana ihanet d ışındaki suçlama- KONU Ş?MS İlarda cumhurba şkanlar ımızın görev dolay ısıyla başkaca suçişlemeyeceği kabul edilmiş oldu ğu için, ceza hukuku ve anayasahukuku sistemimizde, cumhurba şkanını ayr ı bir yerekoymak laz ım Yüce Divan meselesinde. Demek ki o sadecevatana ihanet suçlamas ıyla Yüce Divan'da yarg ılanabilir. Ancak148. maddenin 3. fıkras ı hükmünde say ılan diğer şahsiyetler,diğer kişiler, görevleriyle alakalı olmak kayd ıyla işlemişoldukları tüm suçlarda Anayasa Mahkemesi taraf ındanyargılanabilirler.Yüce Divan faaliyetini yerine getirnıekte olan AnayasaMahkemesi'nin kendine ait bir ba şsavc ıl ık teşkilatı olmadığıiçin, Yüce Divan'da savc ılık görevini Yarg ıtay CumhuriyetBa şsavc ılığı yapmaktad ır. Bunu da bizzat Yarg ıtay CunıhuriyetBa şsavcısı veya Başsavcı Vekili, ancak uygun görürseyeteri kadar da Cumhuriyet Savc ısım da yanına almak kaydıyla Yüce Divan'da savcılik hizmetini Yarg ıtay CumhuriyetBa şsavc ılığı yap ıyor.Yüce Divan kararlar ı kesindir... Yüce Divan kararlar ı-na karşı, Yüce Divan' ın yapmış oldu ğu ceza yargılamasındavermi ş olduğu ara kararlara kar şı veya nihai kararlara kar şıbaşvurulabilecek olan herhangi bir kanun yolu öngörülmüşdeğildir.Tabii ki bu düzenlemeye bakt ığımızda, Yüce Divan meselesininilk defa 1982 Anayasas ı'yla hukuk düzenimize girdiğinialgılamamak laz ım, önceki düzenlememizde de YüceDivan var, ta ki 1876 tarihli Kanuni Esasi'den bu yana a şağıyukarı bütün anayasal düzenlemelerde Yüce Divan meselesidüzenlenmiştir. 1876 tarihli Kanuni Esasi, 92-95. maddeleriaras ında meseleyi düzenlen-i ş ve buna Divan- ı Ali, yani"Yüce Divan" ismini vermi ştir. 30 üyeden müte şekkil, çok dagüzel bir düzenlemesi var asl ında. Bu 30 üyenin 9'u ithamc ı,yani suçlay ıcı, buna Daire-i İthamiye deniliyordu. Geri kalan171

ALI IHSAN 21'i ise yargılayıc ı, yani kovu şturmayı yapan ceza mahkeme-ERDAĞ'IN si, ona da "Divan- ı Hüküm" adı verilmekteydi. -KONU ŞMASIKısaca geçiyorum, çünkü tart ışmal ı, reform ihtiyacı olanyerlere hızl ıca gelmek istiyorum. 1921 Anayasas ı'nda YüceDivan kurumuna yer verilmemi ş, yani 1921 Anayasas ı'nınuygulanmış olduğu dönemde genel yarg ılama kurallar ı uygulanmışad ı geçen ki şiler için. 1924 tarihli Anayasa, yani"Teşkilatı Esasiye Kanunu "nun 61-67. maddeleri aras ında yineDivan-ı Ali, Yüce Divan meselesi düzenlenmi ş, 1 ba şkan ve14 üyeden müte şekkil, yani toplam 15 ki şilik bir heyet söz konusuydu.1961 Anayasas ı'nın tabii bir özelliği var; o da AnayasaMahkemesj'ni Türk hukuk sistemine ilk defa kazand ıranAnayasa oluşudur. Yüce Divan görevi de bu yüksek mahkemeye,yani Anayasa Mahkemesi'ne b ırakılmış idi, 15 as ıl ve5 yedek üyeden kurulmakta idi, hepimizin hat ırladığı gibi.Halen yürürlükte bulunan 1982 Anayasas ı ise prensip olarak1961 Anayasas ı'ndaki düzenlemeyi, Anayasa Mahkemesi te ş-kilat ı bak ımından takip etmi ştir.Ülkemizdeki bu gerek mevcut, gerekse mevcudun öncesidüzenlemeye bakt ıktan sonra, kısaca mukayeseli hukukada değinmekte fayda var. Burada gayet tabii ki çok üzerindeduruldu ğıı için Almanya'y ı özel olarak anmak istiyorum. Ardından da diğer bazı ülkelere değinmek istiyorum.Hepimizin veya birçoğumuzun bildi ği gibi, Alman AnayasaMahkemesi'nin yar ısı Bundestag dedikleri millet meclisi,diğer yarısı ise Bundesrat dedikleri ikinci meclise tekabüleden veya senato sistemine benzetildiğinde, senatoya yakla ş-tır ılabilecek olan heyet taraf ından seçiliyor. Görev süreleri 12y ıl, tekrar seçilmeleri mümkün değil ve üniversite ö ğretimüyeliği dışında ba şka bir i ş yapamıyorlar. Alman AnayasaMahkemesi uygulamas ına baktığım ızda, genellikle AnayasaMahkemesi ba şkanlarının anayasa hukuku profesörü olduğunugörüyoruz. Böyle bir zorunluluk yok, böyle bir gelenekde oturmadı, ancak bu gözlemlenebiliyor.172

Almanya'da pe şinen söylemek laz ım gelir ki, Yüce Di- Ali IHSANvan yok, yani Alman Anayasa Mahkemesi, bizim Anayasa ERDAĞ'INMahkemesi'ne benzer şekilde Yüce Divan yargılaması yapım- KONU ŞASIyor. Gerçi sistem yak ından incelendiğinde, bazı hallerde federaldevlet başkanının, yani Alman Cumhurba şkanı'nın AlmanAnayasas ı'nı veya bir federal yasay ı kasten ihlal etmi ş olduğuiddias ıyla Alman Anayasa Mahkemesi önüne götürüldü ğünügörüyoruz. Ancak bu bir ceza yargılamas ı değil, bu bir YüceDivan faaliyeti de ğil. Çünkü Alman Anayasa Mahkemesiönünde cunıhurbaşkanı hakkmda yap ılan bu yarg ılama sonucundaverilecek olan hüküm, bir ceza hükmü değil, neticeitibariyle kendisinin görevden geçici bir süre için veya sürekliolarak el çektirilmesiyle sonuçlanan bir yarg ılama olduğuiçin, bunu bir Yüce Divan yarg ılamas ı olarak de ğerlendirmekisabetli olmaz, kendine özgü bir yargılamadır ki, bunun birbenzeri Irlanda'da da vard ır.trlanda'ya geçmi şken, yine kısaca Kara Avrupas ı sisteminden,çünkü bizim hukuk sisteminıiz daha ziyade KaraAvrupası sisteminden etkileniyor, birkaç ülkeden örnek vermekistiyorum. Fransa'da ikili bir yap ı var; Yüksek AdaletDivanı sadece cumhurba şkanlarıru yargıliyor ve CumhuriyetAdalet Divanı, o da bakanlar için yargılama yapıyor,1993 y ıl ında böyle bir ayr ıma gidildiğini görüyoruz. YüksekAdalet Divanı'n ın kararlar ı kesin, ancak bakanlar ı yargılayanCumhuriyet Adalet Divanı kararlar ına kar şı Frans ız YüksekMahkemesi'ne, yani Frans ız Yargıtayı diyebileceğimiz yüksekmahkemeye ba şvurulabiliyor ve ceza genel kurulundatemyiz incelemesi yap ılabiliyor. Italya'da Anayasa Mahkemesi,ayn ı zamanda devlet ba şkanı ve bakanlar hakk ındakiceza yargılamalar ında Yüce Divan s ıfatıyla görev yap ıyor. Sadeceanmak istiyorum; Arnavutluk, Avusturya, Bulgaristan,H ırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Macaristan, Lüksemburg, Makedonya,Rusya, Slovakya, Slovenya, Ukrayna, Madagaskar,Ruanda, Ermenistan, Azerbaycan, Kolombiya ve Şili'de deanayasa mahkemelerinin aynı zamanda Yüce Divan faaliyetiyaptığım görüyoruz.173

ALI IHSAN Şimdi bizdeki mevcut Yüce Divan düzenlemeleri ışığındaEREIAĞİN Anayasa Mahkemesi'nin Yüce Divan olarak çal ışmas ı halin-XONU ŞMASI deki i şleyişine kısaca değinmek istiyorum.Hepinizin bildiği gibi, ceza yargılamas ı iki ana süreçtenoluşuyor: Soruşturma ve kovu şturma. Anayasa Mahkemesibir ceza yarg ılamas ı faaliyeti yaparken, Yüce Divan s ıfatıylayürütmü ş olduğu ceza yargılamalarındaki soru şturma evrelerininormal ceza yargılamalar ından farklı olarak cumhuriyetsavc ılıkları yapmıyor. Soru şturmaya tekabül eden i şlemlerorada yargılanması gerektiği iddia edilen ki şinin konumunagöre, eğer cumhurbaşkanıysa hepimizin bildiği gibi Meclis tarafından,başbakan veya ilgili bakanlar hakk ında yine Meclissoru şturmas ı çerçevesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafındanyapıl ıyor.Ancak bu arada bir hususa özellikle i şaret etmek istiyorum:Yüce Divan uygulamamıza baktığımız zaman, gerekcumhurbaşkani olsun, gerek ba şbakan, gerekse bakan, yani osoruşturmayı, eski muhakeme sistemimizdeki ismiyle ön soruşturmay ı ister Türkiye Büyük Millet Meclisi yapsın veya bukişilerin dışındaki, örneğin yüksek yargıçlar hakk ında ilgilikurumların ilgili kurulları yapmış olsun, yürütülmü ş olan soruşturmaneticesinde haz ırlanan belge, genellikle doğrudandoğruya Anayasa Mahkemesi'ne gönderiliyor, özellikle ba ş-bakan ve bakanlar hakkında. Ancak 1 Haziran 2005 itibariyleyürürlüğe girmi ş olan yeni Ceza Muhakemesi Kanunu'nunkabul etmiş oldu ğu, özellikle iddianamenin iadesi kurumukarşısında Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin yürütmü ş olduğusoruşturma neticesinde haz ırlamış olduğu belgeyi muhakkaksurette Yargıtay Cumhuriyet Başsavc ılığı'na vermesi veYargıtay Cumhuriyet Ba şsavc ılığı'n ın da iddianame ad ı allindao belgeyi Anayasa Mahkemesi'ne sunmas ı, yeni CezaMuhakemesi Kanunu'nun kabul etmi ş olduğu sisteme dahauygun düşecektir.Dediğim gibi, soruşturmay ı yargılanması iddia olunankişinin konumuna göre ya Türkiye Büyük Millet Meclisi veyailgili kurumun ilgili kurulu yap ıyor. Anayasa Mahkemesi'ne174

soruşturma sonucunda haz ırlanan belge iddianame olarak AL İ IHSANverildiği zaman, kovu şturma evresine geçiliyor. Kovu şturma ERDAG'INaşamasına geçildiği zaman, gayet tabii ki Yüce Divan s ıfatıyla KONU ŞMASIAnayasa Mahkemesi, öncelikle bir kabule şayanl ık denetimiyapmalıdır. Eğer bekletici mesele olarak çözülmesi laz ım gelenbazı ön sorunlar varsa, -ki bunlar özellikle usul hukukunailişkin sorunlar olarak kar şımıza ç ıkıyor- onu kendisi çözmeli,daha sonra yargılamanın esasma girmelidir. Kovu şturmaylailgili yine Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 201. maddesiyleTürk ceza muhakemesi hukukuna giren bir yeni kurum olarak"cross egzaminasyon" dedi ğimiz çapraz sorgunun bir özel türüolan doğrudan soru yöneltme art ık Anayasa Mahkemesi'ndede uygulanabilecektir, buna ku şku yoktur. Çünkü bu konuda,bilindi ği gibi 2049 sayılı Kanun'da bir hüküm var, yani kimlerinnasıl soru sorabileceği konusunda özel bir düzenlemevar. Ancak Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 201. maddesiylegetirilmiş bulunan do ğrudan soru yöneltme kurumu pekalaAnayasa Mahkemesi önünde yap ılacak olan yargılamalardada kullanılabilecektir.Az önce vurgulamıştım, bir kez daha ifade etmek istiyorum:Yüce Divan' ın her türlü karar ı, yargı kararıdır ve kesindir;ara karar, nihai karar, fark etmemektedir. Yüce Divankararlarının kesin olduğu, gerek kurulu ş kanununda, gereksebir anayasal hüküm olarak anayasada belirtildi ğine göre,Yüce Divan'm herhangi bir kararına karşı herhangi bir denetimmuhakemesi diye nitelendirilen kanun yolu muhakemesininyap ılmas ı olana ğı şu an itibariyle yoktur. Sadece bizimde taraf ı olduğumuz İnsan Haklar ı Avrupa Sözleşmesi'ndegüvence altına alman insan haklar ından herhangi birisininihlal edildiği iddiası söz konusuysa, gayet tabii ki Yüce Divankarar ı bile olsa söz konusu karar, İnsan Haklar ı AvrupaMahkemesi'nin önüne götürülebilecektir.Şimdi gelelim, daha ziyade Yüce Divan' ın mevcut yap ıs ıiçerisindeki tart ışmalı meselelere. Benden önce de ğerli hocamında ifade ettiği gibi her ne kadar bu reform belgesi anayasayargıs ına dokunmamış olsa da, bu toplantının yap ılış amacmauygun olarak yine de şu reform süreci içerisinde Yüce175

Ali IHSAN Divan meselesine de yeniden yakla şılabilmesi aç ıs ından birERDAĞ IN iki tartışmal ı noktaya değinip, ard ından reform önerileri veKONU ŞMASI nihayetinde kendi önerimizi de gündeme getirmek istiyoruz.Efendim, tartışmal ı hususlann baz ılar ı usule ili şkin, yaniusuli tartışmalar, baz ılar ı ise işin esas ına ili şkindir. Usuli tartışmalar,yine ismen an ıp geçmek istiyorum. Özellikle soru ş-turma komisyonunun tart ışmış oldu ğu mesele, daha sonraYüce Divan önüne geldi ğinde, acaba ona hangi ölçüde ba ğ-l ı kalacak Yüce Divan? Örneğin A suçlamas ıyla geldi, ancakbak ıldı ki suçun mahiyeti de ğişti. Tekrar tekrar söylüyorum;Anayasa Mahkemesi'nin Yüce Divan s ıfatıyla yapm ış olduğuyarg ılamalarda Anayasa'da ve kurulu ş kanununda aksinehüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanunuuygulanıyor, çünkü oras ı bir ceza yargılamas ı faaliyeti yap ı-yor. Dolay ısıyla suçun mahiyeti, ceza yarg ılamas ı yap ılırkendeği ştiğinde, normal ceza yargılamasmda ne yap ılması gerekiyorsa,gayet tabii ki Anayasa Mahkemesi önündeki cezayargılamasmda da o yap ılacakt ır.Bir diğer tartışmal ı mesele, soru şturma komisyonlar ınınçal ışma süresi. Özellikle Meclis'in tatile girdiği zamanlardaveya çalışmalara ara verildi ğinde ne yap ılacağı tartışılm ış,ancak bu konu ceza hukukçusu olarak çal ışma alanımıza girmiyor,bugünkü tartışmamızı da fazla ilgilendirmiyor. Bizidaha ziyade ilgilendiren bir tart ışma da erteleme veya af vezamana şımı bir araya geldiği zaman acaba ne yap ılacak? Örneğinhepimizin yak ından bildiği, Af Kanunu olarak isimlendirilen4616 say ıl ı Kanun kapsam ındaysa eğer bir suçlama vezamana şın-una uğrad ığı da iddia ediliyorsa, acaba hangisi öncelikliolacak? Biliyoruz ki, ceza yarg ılamas ında beraat karar ıverilebilecekken, ba şka karar verilemez, çünkü ki şinin aklanmasıesastır. Ancak zamana şımı meselesini bundan da ayr ıtutmak laz ım, çünkü bir mesele, özellikle dava zamana şım ınauğradığı zaman, artık o meseleye ceza hukuku anlam ında elatamad ığımıza göre, zamana şımına uğramış olan dosyayabakmamak gerekir.176

Bu usuli tartışmalardan ziyade, önemli olan esasa ili şkin ALi IHSANtartışmalar, burada da iki-üç nokta önemli. Üyelerin seçimi ERDAĞİ Nbakımından, değerli hocam az önce onu ifade etti, üyelerinin XONU ŞMASIceza yargılamas ı dahi yaptığı bir yüksek mahkemenin üyelerinintamam ının cumhurba şkanı tarafından seçilmesi meselesigayet tabii ki tart ışı l ıyor. Bundan da önemlisi, üyelerinmesleki nitelikleridir. Netice itibariyle Yüce Divan yargılaması yaptığımızda, bu bir ceza yarg ılamas ı faaliyeti olduğu için,mevcut sistemimize bakt ığınıızda, bırakınız ceza hukukçusuolmay ı, hukukçu dahi olmayan kişilerin Anayasa Mahkemesiüyesi olma ihtimali, hatta Anayasa Mahkemesi ba şkanı olmaihtimali olduğundan bu konu da çok tartışmal ıdır. Yani birincisi,Yüce Divan olsun mu, olmas ın mı? İkincisi, olacaksa,bunu Anayasa Mahkemesi mi yaps ın, yoksa ceza hukukçuları m ı yapsın? Eğer "Anayasa Mahkemesi yaps ın" deniliyorsa,Anayasa Mahkemesi bu sefer çok kurullu hale getirilsin, enazından Yüce Divan s ıfat ıyla yapmış olduğu yargılamalardaceza hukukçular ından müteşekkil bir heyet görev yaps ın.Ama eğer Anayasa Mahkemesi yapmayacaksa, -ki bizim önerimizde bu doğrultudad ır- o zaman Yargıtay'da buna bir çözümbulunsun şeklinde, hiçbir zaman güncelli ğini yitirmeyenbir tartışma olarak bu devam ediyor.İşin esas ına ili şkin ikinci bir tart ışma konusu, -ki önemlibir tartışma noktasıdır yarg ılamanın tek dereceli oluşu. Yinehepimizin bildi ği gibi, özellikle ceza yargılamalar ında, yargılamanıntüm alanlar ında, ama özellikle ceza yarg ılamalar ındayargılamanın iki dereceli olmas ı, özellikle İnsan HaklarıAvrupa Sözle şmesi'yle de güvence alt ına alman haklardan birisioldu ğu için, son derece yerindedir. Ancak Yüce Divan' ınkararlar ı kesin oldu ğu için, tabii ki bu da tartışma konusu olmaktadır.Zamanın ın çok k ısaldığım anl ıyorum, o yüzden h ızl ı hızlı geçiyorum. Çok kısa bir istatistiki bilgi: Üzerinde bu kadartartıştığımız bu kuruma ili şkin bir istatistik: 2004 y ıl ında bireski başbakan ve 6 bakanınuz ın Yüce Divan'a sevkinden önce,yani 2004 y ılma kadar 12 bakan Yüce Divan'a sevk edilmi ş .2004 y ılında bir eski ba şbakan, 6 bakan. Daha da eskilere bak-177

ALi IHSAN tığımızda, özellikle Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasas ı'ylaERDAG'IN yeni kurulduktan sonra, o zaman görev yapan Yüksek AdaletKONU ŞMASI Divanı'ndan 1962-63 y ılında yeni Anayasa Mahkemesi'ne 145,yani ortalama hesapla 150 civarmdaki devri bir kenara b ırakacakolursak, asl ında Yüce Divan'm fazla mesai yapmad ığmıgörüyoruz. 148. maddede say ılan ki şilerden de sadece bakanlarve başbakanlar şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi'ninönünde yargılanmış. Say ılan diğer kişiler hakkında bir yarg ı-lamaya ben araştırmamda denk gelmedim.Kısaca reform önerileri: Türkiye Barolar Birli ği 2001 önerisinde,yine Anayasa Mahkemesi çat ısı altında bir özel YüceDivan Kurulu öngörülüyor. Bu kurulun kararlar ına karşı büyükkurulda temyiz de mümkün. Savc ılık görevini yine YargıtayBa şsavc ıliğı yap ıyor. Barolar Birli ği'nin son çalışmas ındaYüce Divan' ın tamam ıyla Anayasa Mahkemesi d ışına çıkartılması ve Yarg ıtay içerisinde yap ılandırılması öneriliyor.En kıdemli ceza dairesinin başkanının başkanlığında diğer enkıdemli 4 ba şkandan müte şekkil 5 ki şilik bir ceza mahkemesive bu ceza mahkemesinin kararlarma kar şı da Yargıtay CezaGenel Kurulu'nda temyiz incelemesi imün ı. Yine Değerlihocam ın az önce ifade etti ği Anayasa Mahkemesi'ni kendiçalışmas ında, Yüce Divan'm Anayasa Mahkemesi çat ısı altındakalmas ı öneriliyor, ancak kararlar ına kar şı Anayasa MahkemesiGenel Kurulu'nda temyiz incelemesi ya da yenideninceleme ba şvurusu imlcanı var. Özbudun çal ışmasmda YüceDivan ne Anayasa Mahkemesi çat ısı altında, ne de Yargıtayiçerisinde, ayrıca bir Yüce Divan Mahkemesi öngörülüyor.Bu önerilere, bu reform çah şmalarına baktığınıızda,iki önemli husus dikkatimizi çekiyor. Birincisi, AnayasaMahkemesi'nin kendi çalışmas ı dışmdakilerde, AnayasaMahkemesi'nin Yüce Divan görevi ya tamamen kald ırılmış,örneğin Barolar Birliği çalışmasında olduğu gibi yahut daYargıtay ile payla şıl ır hale getirilmi ş, örneğin Özbudun çal ışmasında olduğu gibi. İkinci tespitimiz, haklar ında Yüce Divanyargılamas ı yap ılabilecek kişilerin kapsam ı genişletilmi ş. BurayaTürkiye Büyük Millet Meclisi ba şkanıyla genelkurmay178

aşkanm ız ve kuvvet komutanlar ımızm da dahil edildiğini AU IHSANgörüyoruz.ERDAĞ 'INKendi önerimiz şu: Bir defa Yüce Divan yarg ılamas ı benceolmal ıdır, çünkü iki kaygı sık s ık gündeme getirilmektedir:Birincisi; Yüce Divan önünde yarg ılanacak olan ki şiler, YüceDivan olmasa idi, yarg ılanmış olduklar ı normal mahkemelerdekayrilabilirler endişesi. Yani Yüce Divan'da onlar ı yargılamabir kayırma değil, aksine, Yüce Divan d ışında yap ılacakbir yargılamada kayrılma ihtimali olabilir endi şesi. İkincisi dekabul etmek lazım gelir ki, yüksek yarg ı organlar ının mensuplarıyla kapsama yeni dahil edilmeleri dü şünülen askerikişilikleri bir kenara b ırakırsak, siyasetten gelen ki şilerin herhangibir siyasi husumet dolay ısıyla suçlanmas ı pekala dahakolay, daha mümkün olabileceğinden, netice itibar ıyla bu ikikayg ıy ı da gidermek için bence ülkemizde Yüce Divan yargılamasınm muhafazasmda fayda var. Ancak bunu AnayasaMahkemesi'nin d ışma ç ıkartmak gerekir. Bu bir ceza yargılamasıfaaliyeti olduğu için, ceza hukukçular ı eliyle yuru1111-melidir.Bunun için özel bir ceza mahkemesi ihdas etmeye de gerekyok, Yargıtay' ımızda 11 ceza dairesi var. Ya 5 ceza dairesiba şkanından olu şturulacak olan bir heyet yarg ılamayıyapar, diğer ceza dairelerinin de kat ılacağı bir heyetin temyizincelemesi yapabileceği bir sistem geli ştirilir veya 11 ceza dairesiba şkan ilk derece yargılamayı yapar, Ceza Genel Kuruluda pekala bunun temyiz mercii olarak görev yapabilir.Yargıtay' ın teşkilatlanmas ında buna bir çözüm kolayca üretilebilir.Ama her hal ve karda, yani Anayasa Mahkemesi'ndede kalsa, özel bir Yüce Divan mahkemesi de ihdas edilse,Yargıtay içerisinde de yap ılandırılsa, soru şturmayı tamanuylaYargıtay Cumhuriyet Ba şsavcılığı yürütmeli. Hatta yinebana göre, bir Türkiye Cumhuriyeti Devleti Ba şsavc ılığı ihdasedilmeli. Değerli Onursal Ba şsavcı'mız Say ın Kanadoğluaram ızda, şeref verdiler, kendisinin bu konuda daha öncedençal ıştığın da biliyorum. Kulaklarnıı çınlatalım, değerli hocamDoç. Dr. Ali R ıza Çınar meslektaşımızla birlikte, şimdi kendisiYargıtay Üyesi. Bir Türkiye Cumhuriyeti Ba şsavc ılığı ku-179KONU ŞMASI

Ali IHSAN rulmasında son derece fayda var, özellikle baz ı suçlar ve baz ıERDAĞ IN suçlular hakk ında yürütülecek olan soru şturmalarm yürütül-KONU ŞA% İ mesi bakım ından. Böyle bir kurum kurulursa ve Yüce Divanda Yargıtay'a devredilecekse, pekalA bu soruşturmayı da buTürkiye Cumhuriyeti Ba şsavc ılığı yürütebilir.Her zaman başarıl ı çal ışmalar yapt ığını yakından takipettiğimiz Barolar Birli ğimize düzenlemi ş olduğu bu güzeltoplant ıya bizi de katt ığı için te şekkür ediyorum.Saygılarımı sunuyorum.Oturum Başkanı: Değerli meslekta şım Sayın Erdağ'a bugüzel sunu şu için ben de te şekkür ediyorum.Parti kapatma davalar ındaki sorunlarla ilgili görü şlerinialmak üzere Say ın Faruk Bilir hocamıza sözü veriyorum.Buyurun.FARUK Doç. Dr. Faruk B İL İR (Selçuk Üniversitesi): TeşekkürBiUR'IN ederim Saym Ba şkan.KONU ŞMASISayın konuklar; hepinizi sayg ıyla selaml ıyorum. TürkiyeBarolar Birli ği'ne de böyle bir sempozyum düzenledi ği içinve bana da böyle bir fırsat verdi ği için te şekkür ediyorum.Benim sunumum, daha çok "Siyasi Partilerin Kapat ılmas ı "üzerine. Anayasa'da bu konuda yap ılan değişiklikler ve siyasiparti kapatma davalarmda tart ışılan hususlar üzerindeduraca ğım. Bu konuda Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi içtihatları, Venedik Komisyonu Kriterleri ve siyasi parti kapatmakonusunda getirilen Anayasa önerileri konusunda görü ş-Jerimi sizinle payla şacağım.Siyasi partiler, bütün demokratik sistemlerde demokrasininvazgeçilmez unsurlar ı olarak kabul edilmekte ve bu amaçlapartilere birtak ım hukuki güvenceler sa ğlanmaktad ır.Anayasa'da da siyasi partilerin demokrasilerin vazgeçilmezımsıırları olarak kabul edildi ğini görüyoruz. Yine180

Anayasa'da siyasi partilerin serbestçe faaliyette bulunabilme- FARUKleri, önceden izin şartimn olmamas ı ve özellikle de kapatma B İ L İ R' İ Nnedenlerinin Anayasa'da sinirli olarak say ılması ve yine parti KONU ŞA%Ikapatma davalannın Anayasa Mahkemesi'nde görülmesi desiyasi partilere getirilen güvencelerdir.Siyasi partilerin serbest bir şekilde faaliyette bulunmasikural olmakla birlikte, siyasi parti özgürlü ğüne de birtak ımsmırlamalar getirilebilir. Çünkü hiçbir özgürlük s ınırs ız değildir,dolayis ıyla siyasi parti özgürlüğü de smırlıdır. TabiiTürkiye şartlar ında siyasi parti kapatilmal ı mıdır, kapatılmamalimıdır, daha doğrusu benim görüşüm şudur: Bu tartışmanınTürkiye şartlarında gereksiz oldu ğunu dü şünüyorum.Türkiye'nin somut şartlari açısından siyasi parti kapatmayaptirımı olmal ıd ır. Çünkü Avrupa İnsan Hakları Mahkemeside siyasi parti kapatma davalar ında birtak ım kriterlerin alt ınıçiziyor ve her ülkenin kendine özgü şartlar ının olabileceğinikabul ediyor.Türkiye'nin bu konuda kendine özgü şartları oldu ğunudüşünüyorum. Avrupa'da da parti kapatma vard ır, ama çoknadir uygulanmakta ya da baz ı ülkelerde hiç uygulanmamaktadır. Başka bir ifadeyle Avrupa hukukunda siyasi partikapatma müeyyidesi çok a şiri ve istisnai durumlarda sonderece seyrek olarak uygulanan bir müeyyidedir. Buna görepek çok Avrupa ülkesinde böyle bir müeyyide hiç olmad ığıgibi olanlarda da kapatma sebepleri çok s ınırl ı bir şekilde öngörülmüştür.Burada temel olarak vurgula ı-mıasi gereken husus; siyasipartilere getirilen srnırlamalar ın ölçüsünün ne olmas ı gerektiğidir?Tabii ki parti kapatma orantıli ve ölçülü olmal ıdır, kapatmanedenlerinin belirli olmas ı gerekir. Kapatmada me şrubir amaç güdülmelidir. (kamu güvenli ğinin korunması, milligüvenliğin sağlanması, başkalar ının hak ve hürriyetlerininkorunması, suçun önlenmesi gibi). Ayr ıca parti kapatma demokratikbir toplumda gerekli olmalid ır.Türkiye'de 1995-2001 y ılında siyasi partilerle ilgiliAnayasa'da çok önemli de ğişiklikler yapıld ı. Özellikle 2001181

FARUK değişiklikleri partiler aç ısından çok önemli. KanaatimceBIL İR'IN 2001 değişikliklerinden sonra parti kapatmayla ilgili asl ındaKONU ŞMASI Anayasa'da çok fazla bir değişiklik yapmaya gerek yoktur.Fakat bu değişiklikler yeterince tart ışılmad ı ve uygulamayakonulamad ı. 2001 y ılından sonra Anayasa Mahkemesi, sadecebir parti kapatmıştır; HADEP'i kapatm ışt ır. 2001 y ılındagetirilen değişiklikler, çok fazla uygulamaya dönü ştürülmedi.Tabii ki Anayasa Mahkemesi'nin bu değişiklikleri nas ılyorumlayacaği önemli.1995 Değişikliği ile Anayasada odak olma kriteri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, "Bir siyas ı partinin 68'incimaddenin dördüncü Jikras ı hükümlerine ayk ı r ı ey! emlerinden ötürütemelli kapat ılmas ına, ancak, onun bu nitelikteki fillerin i şlendiğibir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesi'nce tespit dilmesihalinde karar verilir".Yine Anayasa'da 2001 y ılında yap ılan değişikliklerle,siyasi partilerin kapatılmas ı güçlendirilmek istenmi ştir. Budeğişikliklerle, bir siyasi partinin Anayasaya ayk ırı eylemlerinodağı haline gelme durumu tanımlanınııştir. Başka bir ifadeyleodak haline gelme durumunun şartlann ın neler olaca ğıbizzat Anayasa' da düzenlenmi ştir. Yap ılan bu değişikliklerle,Anayasa Mahkemesi'nin, temelli kapatma yerine, dava konusufiillerin ağırlığı na göre ilgili siyasi partinin Devlet yard ı-mından k ısmen veya tamamen yoksun b ırakılmasına kararverebileceği düzenlenmi ştir. Anayasa'nm 149. maddesindeyapılan değişiklikle de, siyasi parti davalar ında kapat ılmayakarar verebilmesi için be şte üç oy çoklu ğu şartı getirilmi ştir.1995 ve 2001 yılında yapılan değişiklikleri parti kapatmaaç ısından birlikte değerlendirdiğimizde şunları söylemekmümkündür. Bu değişikliklerle Anayasa Mahkemesi'ninparti kapatma kararı vermesi, bir tak ım ek kriterler getirilerekzorla ştırılmaya çali şılmıştır. Anayasa'da parti kapatmanedenleri s ınırlı olarak düzenlenmi ştir. Anayasa öngörülenkapatma nedenleri dışında kanunla kapatma nedenleri olu ş-turulamaz. Anayasaya göre bir siyasi partinin kapatılabilmesiiçin üç neden öngörülmü ştür. Bunlardan birincisi bir partinin -182

tüzü ğü ve programı Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü FARUKfıkrası hükümlerine ayk ırı bulunursa o parti hakkında te- BiL İ R'iNmelli kapatma karar ı verilebilir. İkincisi, bir siyasi partinin KONU ŞAnayasa'run 68. maddesinin dördüncü f ıkrası hükümlerineaykır ı eylemlerinden ötürü temelli kapatılmasına, ancak,onun bu nitelikte fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğininAnayasa Mahkemesi'nce tespit edilmesi halinde karar verilebilir.Üçüncü kapatma nedeni ise, bir siyasi partinin yabanc ıdevletlerden, uluslararas ı kuruluşlardan ve Türk uyruğundaolmayan gerçek ve tüzel ki şilerden maddi yard ım almas ıdır.Bu değişikliklerle Anayasa Mahkemesi'nin odak halini belirlemedekiyetkisi biraz daraltılnııştır. Ama şunu da söylemekgerekir ki, Anayasa Mahkemesi, odakla şmayı belirlediği andanitibaren uygulayacağı yaptırım konusunda geni ş takdiryetkisine sahiptir.Anayasa'da yasaklamp da Anayasa'mn herhangi bir şekildeyaptırım öngörmediği bir yasak üzerinde durmak istiyorum,o da şudur: Anayasa'ya göre, kapat ılan bir siyasi parti,başka ad altmda kurulamaz. Anayasada kapatma nedenleris ınırl ı olarak say ıldığına göre, bu konuda yapt ırım uygulanabilirmi veya Anayasa' da say ılan sınırlama nedenlerinin istisnasıolabilir mi? Anayasa Mahkemesi taraf ından kapatılan birpartinin başka bir ad altında kurulması, Anayasa karşı hileolu şturacaktır. Anayasa'mn buna izin verdiğini kabul etmekmümkün değildir. Anayasaya göre göre: "Kapatılan bir siyasiparti, ba şka ad alt ında kurulamaz." Cümle şöyle tamamlanabilir:"Kurulursa kapatı l ır." Yani bu şekilde anla şılmas ı gerekir veAnayasa'run bu konuda herhangi bir yapt ırım getirmemesidüşünülemez. Aç ıkça belki yaptırım öngörmüyor, ama bucümle böyle okunmas ı gerekir Dolay ısıyla bu şekilde kurulanpartilerin kapatılabileceğini söylemek mümkündür. Ancak,yeni kurulan partinin, eskisiin devamı niteliğinde olduğununkesin ve somut delillerle tespit edilmesi gerekir. Bununiçinde doktrinde belirtildi ği gibi, "tüzük ve program benzerliği ",ya da "yönetici ve üye devamlilığı" gibi kriterler ötesinde, kapatılanpartinin, kapat ılmasına neden olan şartların varlığınıgösteren delilerin aranmas ı gerekmektedir.. Yani, kapatılan183SI

FARUK partinin devamı sayılan parti için, benzeri ya da farkl ı ka-BiliRiN patma delilleri bulunmu şsa, ancak bu gerekçelerle kapatmaKONU ŞASI kararının verilmesi gerekir. E ğer bir parti, kapat ılan bir partinindevam ı niteliğinde ise bu partiye de Anayasa'daki di ğerparti kapatma nedenlerinin uygulanmas ı gerekir. Bu yollada, Anayasakoyucunun amac ına ula şılnıış olacaktır. Başkabir ifadeyle, Eylemi, söylemi veya örgütsel yap ısıyla özünde,kapat ılan bir siyasal partinin devam ı niteliğinde olduğu AnayasaMahkemesi'nce saptanan partilerin kapatılmas ı yolunagidilmelidir (Türkiye Barolar Birliği Önerisi)Anayasa' da 2001 y ılında yap ılan değişikliklerle, AnayasaMahkemesi'nin, temelli kapatma yerine, dava konusu fiillerinağırlığına göre ilgili siyasi partinin devlet yard ımından k ısmenveya tamamen yoksun bırakılmas ına karar verebilece ğihükmü getirilmi ştir.Devlet yard ımından k ısmen veya tamamen yoksun b ı-rakılma yaptınmı, kapatma yaptırım ına göre daha hafif biryaptırın-ıdır. Yeni düzenleme, partilerin kapat ılmas ının ancakistisnai durumlarda ve son çare olarak dü şünülmesi gerektiğikonusundaki görü şlerle uyunıludur. Yap ılan eylem ile uygulananyaptırım aras ında orantıhlığı sa ğlamaya da elveri şlidir.Bu yaptırımın sadece devletten yard ım alan partiler için uygulanacağı muhakkaktır. Çünkü, bütün partiler devlet yard ı-mmdan yararlanamamaktad ır. Dolay ısıyla, bu yaptırımın bütünpartilere uygulama imkar ıın olmamas ı, bu düzenlemenin,Anayasa da say ılan yasaklarla korunan kamu menfaatlerineyönelen tehlikeyi ortadan kald ırmak ve özgürlükçü demokratikdüzeni korumak amac ını gerçekle ştirmeye elveri şli biraraç veya tedbir olamayaca ğı dü şünülebilir. Ancak belirtmekgerekir ki, dava konusu fillerin a ğırlığına göre, AnayasaMahkemesi, kapatma veya devlet yard ımından k ısmen veyatamamen yoksun b ırakılma kararı verecektir. Yani bu konudatakdir yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir. Anayasa say ılanyasakların, bir siyasi partinin eylemleri veya tüzük ve programıile ihlali halinde, bu ihlalin ağırl ığı ile orant ılı olarak biryaptırum Anayasa Mahkemesi uygulayacakt ır. Yani fillerinağırlığına göre, yapt ırım ı belirleyecektir.184

Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, devlet yard ımından yoksun FARUKb ırakılma yapt ır ımına karar verirse, ilgili partinin bu yard ım- B İ [iR' İ Ndan k ısmen veya tamamen yoksun b ırakılmas ına da kararverecektir. Bir siyasi partinin devlet yard ım ından yoksun b ı-rakılması, ilgili partinin yasak faaliyetlerini sürdürmesine engellememektedir.Yani, Anayasa Mahkemesi'nin, odak halinegeldiğini tespit ettiği bir partinin ayni yöndeki eylemlerinisürdürme tehlikesi vardır. Bu sakıncalı yönüne ilave olarakyapt ırımın bütün partilere uygulanamayacak olmas ı da haklıolarak ele ştirilmektedir. Ancak yine de, devlet yard ınımınpartiler aç ıs ından taşıdığı önem dü şünülürse bu yaptırımınınetkili bir yapt ırım olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü ilgili partibu yapt ırımla hem gelir kaybına hem de prestij kaybına uğrayacaktır.Ayrıca devlet yard ımından yoksun b ırakma yaptınmında,siyasi partilerin tekrar siyasal alamn içinde tutulmas ımümkün olacakt ır. Devlet yard ımı almayan partiler içinde,yap ılacak bir düzenleme ile ba şka yaptırımlar öngörülebilir.Örneğin, para cezas ı, belirli bir süre siyasi faaliyetlerinin durdurulması gibi. Burada önemli olan partinin yapt ığı faaliyetlerleyarattığı tehlike ile orant ılı bir yaptırım olmas ıdır.Bir siyasi partinin tüzüğü ve programının Anayasa'nın68. maddenin dördüncü fıkras ı hükümlerine ayk ır ı bulunması halinde temelli kapatma veya ilgili siyasi partinin devletyard ımından kısmen veya tamamen yoksun b ırakılmas ınakarar verilir. Belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi'ninbir partiyi sadece tüzük ve program ına bakarak kapatmamasıgerekir. Program ve tüzük nedenleriyle kapatmalarda AnayasaMahkemesi'nin yapması gereken kapat ılması istenenpartinin Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü f ıkrasındayazılı hükümlere ayk ırı bir "amaç güdüp gütmediğine" bakmakolmalıd ır. Bu amaç tüzük ve programda hiçbir şüpheye yerb ırakmayacak şekilde anla şabiliyorsa tek ba şına tüzük veprograma dayalı kapatma cezası uygulanabilir. Eğer bu amaçtüzük ve programdan aç ıkça anla şılamıyorsa, bu durumdaeylemlerinden bu amacın varlığının saptanmas ı gerekir. Başkabir ifadeyle amacın belirlenmesinde partinin eylemlerininincelemesi gerekir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, Anayasa dü-185KONU WSI

FARUK zenlenen değerleri ortadan kald ırma amac ım eylemler yoluy-B İUR'iN la saptayabilmek, ancak partinin bu eylemlerin i şlendiği birKONU ŞMASI odak haline gelmesiyle mümkündür. Bu belirlemede bir partininyasak eylemlerin oda ğı haline gelme durumu da Anayasakoyucu tarafından tanımlanmıştır. Odakla şma, eylemlerdebelirlenen amac ın partiye isnat edilebilirli ği ile mümkündür.Tüzük ve program ın Anayasa'ya ayk ırı olduğu durumlardailgili partiye tüzük ve progran-am Anayasa'ya uygun hale getirmeimkanının da tanınmas ında yarar vard ır. Bu tür bir uygulamaAvrupa Insan Haklar ı Mahkemesi'nin konuya ili şkiniçtihatlar ı ile de uyum içinde olacakt ırParti kapatma davalarmm hukuki niteli ği konusundaAnayasa Mahkemesi'nin farklı kararlar ı bulunmaktad ır.Mahkeme Doğru Yol Partisi'nin kapat ılmas ı istemini incelediğikararmda, aç ık ve kesin ifadeyle hukuksal olarak kapatmadavasının ceza davas ı niteli ğinde olduğunu kabul etmi ştir.Mahkeme Refah Partisi kararında siyasi partilerin kapatılması davalar ının kendine özgü davalar olduğunu kabuletmektedir. Mahkeme bu karar ında yasakoyucunun davanınniteliğini ceza hukuku ilkelerine daha yak ın görmesinin davayı klasik manada bir ceza davas ına dönü ştürmeyeceği, fakatdurumun temel hak ve özgürlüklerle alakal ı olmas ı nedeniyle,yasaların yaphrım öngördü ğü hallerde, yasak eylemlerin vebunların karşılığı olan cezalar ın yasalar tarafından belirlenmesigibi temel ölçütlerin değerlendirilmesinin anayasal birgereklilik olduğu vurgulanmışt ır. Anayasa Mahkemesi'ninbu kararından sonra parti kapatma davalar ının ceza davas ıniteliğinde olmayan önleyici bir tedbir özelliği gösterdiğinisöylemek mümkündür. Ayr ıca, bir ceza kavramı niteliğindenuzak bulunan odakla şma kavramının Anayasa'mn 69. maddesineal ınması, Anayasa koyucunun artık ceza davas ı anlayışındanvazgeçtiğini göstermektedir.Yine A İHM'deki bir dava esnas ında Türk hükümeti savunmasında ceza yargısıyla Anayasa yargısının tamamenfarkl ı prosedürler olduğunu belirtmektedir Belirtmek gerekirki, parti kapatma davalar ının ceza davas ı niteli ğinde olmama-186

s ı bu davalarda ceza hukuku güvencelerinin uygulanmamas ı FARUKsonucunu do ğurmaz. Birtakım ceza hukuku güvencelerinin, B İ ÜRNörneğin eylemlerin partiye isnat edilebilirli ği, kusur ilkesigibi ceza hukuku güvencelerinin parti kapatma davalar ındada uygulanmas ı gerekir. Zaten Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluş Kanunu'nun 33. maddesi de parti kapatma davalar ındaCeza Muhakemesi Kanunu'nun uygulanabileceğinin alt ın çiziyor.Ceza hukuku güvenceleri, ancak siyasi parti kapatmadavasmın tedbir niteli ğini ortadan kald ırma durumunda veoranında devre d ışı b ırakılabilir. Başka bir ifadeyle siyasi partidavasmın tedbir niteli ği bir cezai güvencenin uygulanmas ıylaortadan kalkacaksa, bu cezai güvence uygulanmayabilir. Örneğin,partinin kapat ılabilmesi için eylemlerde mahkümiyetşartı getirmek, bu güvenceyi ortadan kald ırabilir.Odak kavram ı Anayasa'ya ilk defa 1995 y ılında yap ılandeğişikliklerle girmi ştir. 2001 y ılında Anayasada yap ılan değişikliklerleodak olma kavram ı Anayasa'da tanımlanmıştır.Anayasa' daki bu yeni düzenlemeye göre artık, bir siyasi partinin68. maddenin 4. fıkras ında say ılan hukuksal değerlereayk ır ı eylemlerinden ötürü temelli kapatılmas ına, Anayasa'yaaykırı fiillerin i şlendiği bir odak haline geldiğinin AnayasaMahkemesi'nce tespit edilmesi durumda kara verilecektir.Bir partinin Anayasa'n ın 68. maddesinin 4. f ıkras ı hükümlerineayk ırı eylemlerinden dolay ı temeli kapat ılmasına, ancakonun bu nitelikteki eylemlerin i şlendiği bir odak halinegeldiğinin Anayasa Mahkemesi taraf ından belirlenmesi şartıile karar verilir. Siyasi partiler say ılan nitelikteki filleri o partininüyelerince yo ğun bir biçimde işlendiği ve bu olgununpartinin büyük kongre veya genel ba şkan veya merkez kararveya yönetim organlar ı veya TBMM deki grup genel kuruluveya grup yönetim kurulunca zmınen veya aç ık bir şekildebenimsendi ği veya bu fiiller do ğrudan doğruya anılan partiorganlarınca kararl ılık içinde i şlendiği taktirde, bahsi geçenfillerin odağı haline gelmi ş kabul edilir. Bu aç ıklamalardansonra odakla şma olgusunun şartlar ını şöyle s ıralayabil ırı... 1)Anayasa'n ın 68. maddesinin 4. fıkrasmda yer alan hukuksaldeğerleri ortadan kald ırma amacım taşıyan fillerin var olu şu,187KONU ŞMASI

FARUK 2) Bu sayılan fiillerin parti üyelerince yoğun bir şekilde i şle-BILiRiN niyor olmas ı, 3) Bu durumun Anayasa'nın 69. maddesinin 6.KONU ŞtMS İ fıkras ırıda sayılan organlar tarafından aç ık veya kapal ı olarakbenimsenmesi,4) Ya da bu fillerin do ğrudan doğruya anılanparti organlar ınca kararl ılık içinde i şlenmesi.Odak kavramı, 68. maddenin 4. f ıkras ındaki yasaklaraaykırı nitelikteki birden çok birbiriyle ilgili/ilişkili, aynı yöndeişlenmiş ve aynı hedefe yönelmi ş parti eyleminin varlığınıgerektirmektedir. Anayasa bu düzenleme ile yasaklar ınparti tüzel ki şiliğini bağlayacak organlar ın, kurullar ın veyakişilerin eylemleri ile ihlal edilmesi ile parti üyelerince ihlaledilmesi aras ında bir ayr ım yapmıştır. Birinci halde bir siyasipartinin kapatılmasma karar verilebilmesi için, yasak eylemlerinkararl ılık içinde işlenmesi yeterli iken, ikinci haldebu eylemlerin yoğun bir şekilde i şlenmesi ve bu durumundaparti tarafından benimsennıesi şartını koymuştur.Bu durumda, ayk ırı eylemleri işleyenlerin hem say ıcafazla olmas ı hem de eylemlerin s ıklıkla tekrarlanmalar ı gerekmektedir.Eylemlerden, bu de ğerlere ters dü şen herhangibir eylemi de ğil, bu değerleri ortadan kald ırmay ı amaçlayaneylemleri anlamak gerekir. Eylemlerin parti eylemleri niteliğindeolması ve siyasi partileri tüzük ve programlar ı d ışındakiher türlü faaliyetlerini içine al ıc ı bir kavram olarak nitelendirilmesigerekir. Anayasa'nın 69. maddesinde geçen odakolma ko şulunun gerçekle şip gerçekleşmediğini saptanmas ındadikkat edilmesi gereken bir husus da; aynı nihai amacayönelik olarak yap ılmış birden fazla eylemin bulunmas ı vebu eylemlerin partinin üzerinde yo ğunla şması, partiye isnatedilebilir olmas ı gerekliliğidir. Fiillerin odakla şma olgusunaesas alınabilmesi için, geli şigüzel ortaya ç ıkmış filler niteliğindedeğil, birbirleri ile alakal ı, ilişkili olan filler niteliğindeolması gerekir. Bu filleri birle ştiren ve onlara bir aç ıdan bütünolma niteliği veren şey ise aynı yönde i şlenmi ş, yani ayn ıhedefe yönelmi ş olmalarıdır. Başka bir ifadeyle, nihai hedefinaynılığı veya tekliği, ona yönelmiş filleri bütünle ştirmekte vebirleş tirmek Le d ir188

Doktrinde belirtildi ği gibi, siyasi partilerin söylemleriy- FARUKle bireyin söylemleri aras ında nitelik aç ısından bazı farklar ırı B İ UR' İ Nvar olduğunu kabul etmek gerekir. Birey söylemi ile geni ş KONU ŞMASIbir toplumsal kitleye hitap eden, kitleleri harekete geçirebilmeyetisi bulunan parti söylemi aras ında muhtemel tehlikepotansiyeli farkl ıd ır. Bireyin söylem.lerinin ifade hürriyetikapsam ında değerlendirilmesi mümkün iken, bir siyasal partininayru nitelikte söylemlerinin ifade hürriyeti kapsamındadeğerlendirilmesi imkans ızdır. Ayr ıca, şiddet, dinsel ho şgörüsüzlük,dini ayr ımc ılık, şiddete çağrı, ırkçılık içerikli ifadelerinister bireysel eylem, isterse de organ eylemi osun yasakkapsam ında kabul edilmesi gerekir.Ben şunu söylemek istiyorum: Anayasadaki düzenleme,parti kapatma konusunda son haldir. Bunun ötesi partikapatmay ı kald ırmaktır. Ancak bu da Türkiye'nin kendineözgü şartlar ı içinde mümkün değildir. Ayr ıca , hem SaymErgun Özbudun ba şkanlığındaki komisyon tarafmdan hazırlananöneride, hem de Türkiye Barolar Birli ği önerisindeAnayasa'daki düzenleme çerçevesinde de bir de ğişiklik öngörülmektedir.Her iki öneride de parti kapatma yapt ırınıınayer verilmektedirAvrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi, bir siyasi partininkapatılabilmesi için üç şart aramaktad ır. Birincisi siyasi partilerinkapatılmas ı konusunun kanunla düzenlenmesi veyaen az ından önceden bilinebilir bir i şlemle ilan edilmesi şartıdır.İkinci şart ise, kapatmada me şru bir amaç güdülmesidir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kamu güvenli ğininkorunması, milli güvenliğin sağlanması, başkalannın hak vehürriyetlerinin korunmas ı, suçun önlenmesi gibi sebeplerlesiyasi partilerin kapatılmasmı meşru sebep olarak değerlendirmektedir.Di ğer bir şart ise demokratik bir toplumda gereklilikşartıdır. Mahkeme'ye göre siyasi partinin kapat ılmasıtedbirinin uygulanabilmesi için tedbirin güdülen amaçlaorant ılı olmas ı ve bu konuda "kaç ınılmaz bir toplumsal ihtiyac ınbulunmas ı " gerekmektedir. Bu şartlar ın gerçekleşmesi halindekapatma tedbirinin demokratik bir toplumda gerekli oldu ğusonucuna ula şılmaktad ır189

Yine Avrupa Konseyi'nin bir danışma organı olan VenedikKomisyonu da bu konuda birtak ım kriterler getirmiştir.Bu kriterler özetle şunlard ır:1. Siyasi partilerin yasaklanmas ı ve kapat ılmas ı, şiddetkullanmay ı savunan veya anayasal düzeni y ıkmak için şiddetkullanan ve bu şekilde anayasada güvence altına al ınmış bulunanhak ve özgürlükleri tehlikeye sokan siyasal partiler içinsöz konusu olmalıdır.2. Bir siyasal parti, üyelerinin bireysel davran ışlanndansorumlu tutulmamal ıdır. Ancak, üyenin davran ışı, partinindesteğine sahipse, ya da parti program ının ya da partinin politikamac ının sonucu ise dikkate al ınır.3. Bir siyasal partinin yasaklanması veya kapatılmas ı önlemineen son çare olarak başvurulmal ıdir.4. Yasaklama ya da kapatma karar ı Anayasa Mahkemesiveya ba şka bir yargı organı tarafmdan adil yarg ılanma sonucuverilmelidir.Son olarak şunu söylemek istiyorum: Türkiye'nin kendineözgü şartlarmda, parti kapatma olmalıd ır, ama partilerinkapat ılması yaptırımı uygulanırken Avrupa İnsan Haklar ıMahkemesi içtihatlar ı ve Venedik Komisyonu Kriterleri gözönünde bulundurulmal ıd ır. Başka bir ifadeyle parti kapatmaAvrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi İçtihatlar ı ve Venedik Komisyonukriterleri çerçevesinde ele ahnmal ıdır.Hepinize sayg ılar ımı sunuyorum.Oturum Ba şkanı: Sayın hocama ben de teşekkür ediyorum.Özellikle son konu şmac ı olmas ı nedeniyle birkaç dakikada kendisine az süre vermek durumunda kald ım.Strateji Belgesi anayasa yargıs ına gölge etmedi demi ştim,umarım biz de gölge etmemi şizdir. Bana bildirilen usul gereğisoru-cevap bölümü yok, tartışma bölümü yok. Bu nedenleoturumu kapat ıyorum ve sizi çay molasma davet ediyorum.190

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGESI GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUBirinci Gün18 Haziran 2008Dördüncü Oturum"Türk Yarg ı Sistemine Bak ış "Oturum Ba şkanProf. Dr. Süha TANRIVERYeditepe Üniversitesi

Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCEL: Efendim tekrar iyi günler.Bugün hukuk yarg ılamas ı bölümünde gerçekten uzmanolan üç dostumuz var, çok ilginç söylemlerine tan ık olacaksınız.MUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NSUNUMUBenim size sunaca ğım 8 slayt var. Bu siayd ın birincisinde,Say ın Dr. Artuk Ard ıçoğlu'nun değindiği temel bir i şleveksikliğine vurgu yap ılmaktadır: idari yarg ı için geçerli olansöylem hukuk ve ceza yarg ısı için de geçerlidir. idari yarg ıdaön inceleme, hukukta ön hazırl ık, cezada haz ırl ık soru şturmasındaözen olmadığı için yapay yarattığımız iş yükleri vearkas ından buharla şmas ına/ yargıda takınmaya tank olunmasıdır.Ciddi bir sorun olarak varlığın sürdürmektedir.Yargıda kalite açsından de-facto uygulama ve sonuçları çokönemlidir. Bu konuda davaya taraf olanlar bak ımından uygulamareflekslerini geli ştirmek, tepki göstermek çok önemlidir.Hukuk Mahkemelerine Bozularak Gelen Davalar ın MahkemeTürlerine Göre Seyri(1 986-2006)Y ı l Asliye T. Asliye Il Sulh H. İş İcra H. Kadastro1986 100 100 100 100 100 1001992 128 103 86 242 98 2181994 210 138 87 179 133 3481996 217 131 63 209 127 203193

MUSİAFATÖRENYÜCEL' İ NSUNUMU1998 268 123 68 205 113 1232000 254 131 75 206 160 932002 259 144 64 377 493 792004 468 141 52 407 212 792006 487 123 68 372 160 78D--değ işim: 1986=100Hukuk mahkemelerine bozularak gelen davalarm mahkemetürlerine göre da ğıl ımma bak ılığında, % 30'u Yargıtay'dabozuluyor, ceza davalar ında da aynı görüntü var. Dü şünün,Yargıtay'a gelen davaların % 30'u bozuluyor. Olay de ğişmediğine,sübut değişmediğine göre, yorum meselesinde hatayap ıl ıyor. Bu oranda yanılma olabilir mi? Yukar ıda yer alantabloya bakıldığında, bozulma oranlar ı itibariyle en fazlas ıasliye ticaret mahkemesi kararlar ındad ır. Asliye ticaret mahkemelerindebozma oran ı art ışla 126'dan ba şlay ıp 487'ye çıkıyor.Bir noktay ı sizinle paylaşmak istiyorum: Türkiye'de ciddinitelikte davaları, norm bak ımından, yorumlama bakımmdangirift diyeceğimiz (hard cases) davalar ı asliye ticaret mahkemesindegörmekteyiz. Bu tür davalar mahkemeler kadar barolar/avukatlariçin de turnusol ka ğıdı işlevi görmektedir.Diğerleri ise dava görünümünde, saman alevi gibi i şler ise desistemde yoğun bir talep yaratarak arz-talep dengesizli ğineneden olmaktad ır.Bu durumu saptamak üzere 1997/2006 y ılına ait yoğunlukgösteren on dava türünü aldığımızda veraset oran %22.50;.2006 y ılmda yakla şık % 24; arkas ından borçlanma geliyor:1997 y ıl ında %10; 2006 y ılında 155 bini bulan borçlanmadavalarında Oran yine % 10' bulmaktad ır. Alacak davas ı;davalann biraz ciddiyet gösteren tarafı, % 6.60; itiraz ın iptali% 5; nüfus, ahkAmı şahsiye % 4 olup; bu oranda değişmiyor.1997 y ılında 46 bin olan bu saymın 2006 y ılında 50 bine ç ıktığınıgörüyoruz. Tahliye davas ı, bunu dava kabul ediyor-194

sunuz, 41 bini(%3) bulmaktad ır. Bu tür davalar İngiltere'de MUSTAFAbelediyelerce çözümlenmektedir. Sonra tapu iptali, kadastro TÖRENtespiti, istimlak davalar ı yer almaktad ır. İstimlak davalar ı YÜCEU İ Nyeni İstimlaic Kanunu ile azald ı. Bu durum rasyonel bir dü- SUNUMUzenlemenin davalan önlemedeki etkisi için güzel bir örnekoluşturmaktad ır.Hukuk Davalar ında Yoğunluk Gösterenlerden ilk ona girenlerin s ıralamas ıve Genel Toplamdaki (%) (199712006)2007-Dava turu Say ısıGenel ToplamVeraset 243635 22.5Boşanma 110.119 10.2Tazminat 78.028 7.2Alacak 71.208 6.6itiraz ı n iptali 54.425 5.0Nüfus 46.199 4.3Tahliye 41.264 3.8Tapu iptali 33.763 3.1Kadastro tespitine itiraz 27.572 2.5İstimlak 27.566 2.52006Dava türü Say ıs ı Genel Toplam %Veraset 366.098 24.1Boşanma 155.182 10.2Alacak 95.094 6.3Tazminat 81.239 5.3itiraz ın iptali 58.839 3.9Nüfus 50.504 3.3Kadastro Tespitine itiraz 49.364 3.2195

MUSTAFA 1 1Vasi tayini 421161 2.8TÖREN 1 1YÜCWiN j Tapu iptali 38.417 2.5SUNUMU Tahliye 38.417 2.5Karar sürelerine göre mahkeme türü s ıralamasina, 2006tarihinde karara ç ıkan davalar ın aç ıldıkları y ıllara göre dağılımına bakıldığında asliye ticaret mahkemelerinde en uzundava yoğunlu ğuna tank olunmaktad ır:% 6.2 oranındaki davadayargılama süresi 5 yıl ve ötesi olmu ştur. Yalnız, sözüedilen 5 y ıllık süre ötesi(da ğılimı itibariyle gösterge), ilk derecemahkemesinde davan ın açılımı ile ilk derece mahkemesikarar tarihi aras ındaki süreyi içermektedir. Reel yarg ılamasüresi için bu süreye Yarg ıtay' daki bekleme süresinin de eklenmesigerekmektedir.Kararlar Sürelere göre Hukuk Mahkemeleri S ı ralamas ı ve % oran ıMahkeme -2002 2003 2004 2005 2006 ToplamAsliyeT. 6.2 6.8 15.5 35.8 35.6 32.986Kadastro 5.1 1.7 6.9 32.5 53.8 32.870Asliye K. 2.8 3.3 8.6 30.7 54.6 366.444İş 2,3 3.5 14.8 38.7 40.8 114.685icra 0.1 0.2 1.6 23.0 75.1 158.509Sulh Ku-kuk0.21925 2.3 14.9 82.2 569.0091 Türkiye 1.3 1.6 5.724,9166.5 1.456.265Kararlardan aç ıl ış y ıllarına göre 5 yıl ve ötesi olan davalarıntür itibariyle da ğıl ınıına bak ıldığında ise yoğunluk tapuiptali davas ına özgüdür: 2463 dava (% 6.2) 5 y ıl ve ötesineuzanmıştır. Tazminat davas ı % 5.1, kadastro davalar ı % 5.2,alacak % 5.7, izaleyi şüyu 3.7u bulmaktad ır. Bu 5 y ıl ve uzantısınaYarg ıtay evresini eklediğinizde ortaya ç ıkan toplam196

süre Yarg ıtay'darı bozma üzerine bu süreçlerin yeniden ça- MUSTAFAlışması üzerine ikiye katlar>n-ıaktadır. Sonuçta A İHM'ce ma- TÖRENkül süre a şımları nedeniyle Türkiye'nin mahkümiyetine tank YUCEL' İ Noluyoruz.SIJNUMUY ıllar İtibariyle Mahkemelerin Ortalama Yarg ı lama Süreleri(gün) Da ğ d ımı(1 986-2006)AS- KA- tü- -YIL- ASU-TUR-LIYE IŞ ICRA SULH DAST- KETI- AILELAR YEKIYETIC.RO d1986 252 291 285 117 149 905 - - 2521987 196 289 236 lOS 146 823 - - 2431988 193 265 272 111 133 616 - - 2251989 225 285 216 117 124 727 - - 2341990 234 293 236 113 109 734 - - 2261991 233 276 233 101 110 654 - - 2151992 229 253 291 100 91 745 - - 2001993 210 258 318 98 78 754 - - 1971994 221 254 244 88 69 619 - - 1881995 285 251 229 95 62 652 - - 1861996 337 258 276 89 73 670 - - 1911997 301 250 261 88 81 676 - - 1831998 201 234 258 88 82 636 - - 1731999 352 237 246 93 80 593 - - 1752000 372 241 274 104 75 590 - - 1772001 383 241 284 104 71 551 - - 1742002 434 242 312 111 65 468 43 - 1742003 417 240 322 114 64 450 262 160 1772004 376 257 329 108 69 441 336 158 1772005 403 279 358 98 87 332 237 158 1842006 406 274 397 101 100 340 262 153 191197

MUSTAFA Çok ilginç bir şey; Anayasa Mahkemesi verilerini sunar-TÖREN ken söylediğim bir nokta vard ı; dosyalar ın iadesi, geri çevir-YÜCEL İN me olgusu. Aynı olguya yoğun şekilde Yargıtay'da da tan ıkSUNUMU oluyorsunuz-ürkütücü bir kırtasiyecilik. Dü şünebiliyor musunuz;1995 y ılında Yargıtay'dan 17.457 dava geri çevrilmiş.Şimdi bunun ekonomik boyutunu ve yarg ılamas ı süresini etkilemesinidü şünün! Bunlar hep göz ardı edilmiştir. Hukuklaekonomi aras ındaki ili şki ve etkileşim şimdiye kadar pek gözönüne almmamıştır. Ekonomistler hukuktan, hukukçular daekonomiden soyutlanm ış bir görüntü vermektedirler. 2006'dageri çevrilen dosya say ısının 21.931 oldu ğu (ç ıkan i şlerin %6.9) göz önüne alınarak salt dosya trafi ğinin maliyeti bir şeyleryapmak için yeterli bir neden oluşturmaktad ır.Yarg ıtay'a gelen dosyalardan geri çevrilen say ısı ile ç ıkan i şlerdeki yüzde oran ı1995-2006Y ı l Geri çevirme1995 17.457 5.91996 15.232 5.91997 14.206 5.71998 14.936 6.11999 15.148 6.12003 17.441 6.42006 21.931 6.9Bu noktada icra müdürlüklerinin önemini sunmak istiyorum.Hukuk i şlerinde yükü çeken icra müdürlükleri olmasınakarşın vitrinde fazla göze çarpmamaktad ır. İlaml ı/ ilams ıztakip oranlamas ında yoğunluk ilams ız takiplerdedir. Ne varki, de facto uygulamalar pek ara ştırma konusu edilmemiş isede; tutarl ı ve standart bir uygulama bilinci olmad ığını söylemekabart ılı olmayacaktır. Nitekim, Ankara'da emekli bir icra198

müdürüyle söyleşide; "Hocam, icra Müdürlüğü sayısı kadar (e MUSTAFAtarihte 34 idi) icra iflas Kanunu uygulamas ı var" dedi. Standart- TÖRENtan sapmalari çok ciddi bir sorun olarak belirmektedir.YÜCEL' İ NSON U MUicra Mùdûrlûlderi İş Yükü 1986-2005ilaml ı İ lams ızY ı l D D mas Dtakip takip1986 480.943 100 2417.030 100 1.907 1001967 452.051 94 2.438.242 101 1.858 971988 454.326 94 2.601.437 108 2.385 1251989 434.006 90 2.725.928 113 1.680 891990 452.258 94 3.066.734 127 1.765 931991 444.865 92 3.657.632 151 1.615 851992 438.806 91 3.818.894 158 1.507 801993E94 3.883.937 161 1.399 741994 92 4.220.866 175 1.333 701995 88 3.892.525 161 694 891996 82 3.525.965 146 1.601 841997 414.746 86 3.430.624 142 1374 832000 497.920 104 5.677.542 235 1.515 792004 577,411 120 7.220.845 299 2.301 1212006 687.531 142 8.781.964 383 1.516 791986=100İIaml ı/ ilams ız takiplere artış oranna bak ıldığmda, i şyükü itibariyle 2006 y ılmda ilaml ı talciplerde % 42; ilams ıztakiplerde % 263 oran ında bir art ış kaydedilmiştir. Bu artışakarşın kadrolarda bo şluk fazlad ır.199

MUStAFATÖRENYÜCEL' İ NSUNUMUVerimlilik Orani ve i ş BeklemeÇ ıkarilGelen Beklemei ş türü Toplamsüresi(günİlaml ı 687.531 6.4 37.9 494İlams ı z 5.781.964 82.0 31.8 627has 1.516 0.0 24.9 748Talimat 1.235.989 11.5 39.2 525Toplam 10.707.000 100,0 33.0 1 6052006 yilinda gelen ilaml ı/ilams ız işlerde 2005 y ılına göre% 11 civannda art ışa tanık olunmaktadır.Verimlilik oranı bakımından, ilan'ılı takiplerin % 37.9'uç ıkarken, ortalama bekleme süresi 494 günü bulmu ştur. Düşünebiliyormusunuz; normal ortalama bir ilaml ı icranın beklemesüresi 494 gün, yani biz buna 500 gün diyelim. Toplam10.707 işin bekleme süresi ortalamas ına baktığınıızda, 605gün. Statü ve kadro, dolu-bo ş durumuna bakt ığınzda, tablokendini ifade etmektedir.Statü Kadro Dolu Boşicra Müdürü 1174 928 246İcra Md.yrd. 1267 853 314Toplam 2444 1781 660(%27)ilginiz için çok te şekkür ederim.Oturum Başkanı: Saym Mustafa Tören Yücel hocam ızabu sayısal güzel sunum için çok te şekkür ediyoruz.200

Prof. Dr. Süha TANRI VER:'A. GENEL OLARAKDiğer yargı çeşitlerinde oldu ğu gibi, adli yarg ı bütünüiçinde yer alan hukuk yarg ısırun anıaçlar ından birisi de, etkinhukuki korunmay ı sağlamaktır. Bir hukuk devletinde,etkin hukuki koruman ın gerçekle ştirilebilmesi için, öncelikle,hak arama mekanizmalar ının oluşturulması, ihtiyaçlanngereklerine uygun bir biçimde hizmet verecek şekilde işlerbir durumda tutulması, bumekanizmalara müracaat hakk ı-nın güvence alt ına alınmış bulunması ve müracaat yollarınaişlerlik kazand ırılmas ı halinde de, sürecin azanıl verimlilikölçeğinde ve makul bir zaman kesiti içerisinde tamamlanmasınınsağlanması 5artt ır.2 Bugün için hukuk yargısmın entemel sorunu, bu alanda görev yapan mahkemelerin, a ğır işyükü altında bulunmalar ı sebebi ile verimli bir biçimde çal ı-şamamaları ve adaletin tevzii i şinin gecikmesidir. Sözü edilendurum, esas ında salt hukuk yarg ısının değil; diğer yargıçeşitlerinin de temel sorunu konumundad ır. Oysa, yargınınetkinliğinin sağlanabilmesi ve yargıya olan inancın ve güveninkorunabilmesi, yargılamanın, basit, olabildiğince çabukve mümkün olan en az giderle cereyan etmesinin gerçekle ştirilmesineba ğlıdır. Bu husus, bir hukuk devleti olan TürkiyeCumhuriyeti Devleti'ne (AY m. 2) anayasal bir ödev olarak,Anayasa'nın 141. maddesinin dördüncü fıkras ı ile yükletilmiştir. Sözü edilen ve kısaca usul ekonomisini3 gerçekleştirmeşeklinde ilke bazında formüle edilebilecek olan bu anayasalödevle ilgili olarak, hukuk yargıs ı bağlamında, yukar ıdazikredilen anayasal kurala paralel bir düzenlemeye, HukukUsulü Muhakemeleri Kanunu'nun 77. maddesinde de yer ve-SÜHAJAN R[VER' İ NKONU ŞA%IAnkara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usül ve Icra-if1s HukukuAnabilim Dal ı öğretim üyesi.2 Akkan, M., Medeni Usül Hukukunda Etkin Hukuk İ Korunma, Miii-DER, 2007/1, s. 29-68), s. 37.Bu konuda geni ş bilgi için bkz. Y ılmaz, E., Usül Ekonomisi, A ÜHFD,2008/1, s. 243-274) s. 244 vd.201

SÜHA rilmiştir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin sözüTANRI VER'iN edilen ödeve uygun bir davranış sergilemesini, art ık Türk içKONU ŞMASI hukukunun da bir parças ı haline gelmi ş olan Avrupa İnsanHaklar ı Sözleşmesi'nin 6. ve Anayasa'n ın 36. maddesi ile güvencealtına alınmış bulunan adil yargılaııma hakkına riayetilkesi4 de zorunlu k ılmaktadır.B. ALINMASI GEREKEN ÖNLEMLERHukuk yargısı bağlamında etkin bir hukuki korunman ınsağlanabilmesi için, al ınmas ı gereken önlemleri, kategorikolarak şu şekilde s ıralamak mümkündür:I. Mahkemeler Te şkilatı ile ilgili OlarakAl ınmas ı Gereken ÖnlemlerAdli yargıda, hukuk ve genel ceza yarg ısmı kapsar şekildegörev yapacak ilk derece mahkemeleri ile ikinci derecemahkemelerini belirlemek amac ıyla, 5235 say ıl ı Adli Yargı İlkDerece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakk ında Kanun ç ıkartılmış ve bununla1924 y ılindan beri geçerliliğini sürdüren ve günümüzihtiyaçlanm kar şılamaktan çok uzak, eksik ve son derece yetersizbir kanun niteliği ta şıyan 469 sayıl ı Mehakimi Şeriyeninİlgasına ve Yeni MehAkim Te şkilat ının Teşkiline Dair Ahkam ıMuaddil Kanun'un varl ığına son verilmi ştir.5235 sayıl ı Kanun, adli yarg ıda, ilk derece yargı yeri olarakgörev yapacak olan hukuk mahkemelerini, sulh hukuk veasliye hukuk mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan di ğerhukuk mahkemeleri şeklinde belirlemi ştir (5235 s. K. m. 4). Bumahkemelerden, sulh hukuk ile asliye hukuk mahkemeleri,hukuk yarg ısı alamnda, genel görevli ilk derece yarg ı yerleri202Bu konuda geni ş bilgi için bkz. Fekcan ıtez, H., Medeni Yarg ıda Adil Yargılanma Hakkı, JzBD, 1997/2, s.35-55) s. 35 vd.; Tanr ıver, S, Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlam ında Adil Yarg ılanma Hakk ı, TBBD, 2004/53,s. 191-215), s. 191 vd.

konumundad ır. Kanun isabetli bir biçimde, bu mahicemelerin SÜHAkurulu şunun, il merkezleri ile bölgelerin coğrafi durumları TANRI VER İ Nve iş yoğunluğu göz önünde tutularak, Hakimler ve Savc ı- KONUŞİMSIlar Yüksek Kurulu'nun da olumh ı görüşü al ınmak suretiylebelirlenecek olan ilçe merkezlerinde, Adalet Bakanl ığı'ncagerçekleştirilmesi esasmı benintsemi ştir. Böylelikle, tümüylesiyasi bir kararla ilçe yapılan yerlerde, genel çerçevede adlibir teşkiMtlanmaya gidilmesinin önüne geçilmi ştir. Hukukmahkemeleri ile ilgili yasal düzenleme getirilirken ilke olaraksulh hukuk-asliye hukuk mahkemesi aynmm ın muhafazaedilmesi yerinde olmu ştur. 5 Sözü edile aynm, Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu'nun baz aldığı temel ayr ımlardanbirisidir. Kanun koyucu, her iki mahkeme arasmda, uygulananyargılama usulü ve dolay ıs ıyla süreler, delillerin ikamesi,tahkikat sürecinin yürütümü ve kanun yollar ına ba şvurubakımından farkl ı hükümler sevk etmi ş ve bu suretle ayr ımı,hukuk yargılamas ının temel (nirengi) noktalanndan birisi halinegetirmi ştir. Bu durum gözetildi ğinde, sözü edilen ayr ı-mu kald ırılmas ı, içinden ç ıkılması son derece güç sorunlarmortaya ç ıkmasına neden olur; i şaret edilen gerekçe de, ayr ımınmuhafaza edilmesinde yarar bulundu ğunu bir başka açıdanortaya koyar. Yine, sulh hukuk mahkemelerinde, basit yargılamausulü; asliye hukuk mahkemelerinde ise, ilke olarak,yazılı yargılama usulü uygulan ır.Bu ayr ımm korunmas ı gerektiği hakk ında bilgi için, bkz.: Öztek, S., Adilve Çabuk Yarg ılama, Aksaklıklar-Çözüm Önerileri, (Yeni Türkiye, YargıReformu Özel Say ıs ı, 1996/10, s. 494-502) s.496; Ustündağ, S., IstinafMahkemeleri, (Cumhuriyet Gazetesi, 18.03.1994, s. 12) s. 12; Arslan,R. /Tanr ıver, S., Yargı Örgütü Hukuku Ders Kitab ı, 2. B., Ankara 2001, s. 61-62,dn.17; Kar şı görüş için, bkz. Kuru, B., Hukuk Davalar ında Yarg ılamanınÇabukla şt ırılması Için Al ınması Gereken Tedbirler, (IBD, 1984/4-6, s.166-186), s. 179; Bilge, N., Adalet Mahkemelerinin Kurulu şu (Adliye Mal ı-kemelerinin Kurulu şu Kanun Tasans ı ile Hüki in/er ve Savcılar Kanun Tasans ıHakk ında Seminer, Ankara 1964, s. 8-36), s. 26-27; Y ılmaz, E., Aksak Adaletteni şleyen Adalete, (Yeni Türkiye, Yarg ı Reformu Özel Say ısı, 1996/10,s. 470493), ş. 477; Yılmaz, E., Hukuk Davalar ı Bak ımından Adalet Hizmetlerininiyileştirilmesi ihtiyac ı ve Yapilmas ı Gerekenler (SÜHED,1996/1-2, Prof Dr. Şakir Berki'ye Armağan, Konya 1996, s. 55-76), s. 61.203

SUHA Basit yargılama usulünde amaç ise, gerçeğe, olabildi-TANRIVER' İN ğince seri ve kolay bir prosedür içerisinde ula şılmasıdır. SözKONU ŞMIIS İ konusu yarg ılama usulünün bu niteli ği gözetildiğinde, sulhhukuk-asliye hukuk mahkemesi ayr ınıının, kald ır ılmas ınındeğil; aksine korunmas ının, davaların daha da uzamasmınönlenmesine hizmet edece ği görülür. Meğer ki, bu ayr ırmngereklerine uygun bir biçimde i şlerliği sağlanmış olsun.Öte yandan, tüm çeki şmesiz yargı işlerinde, sulh hukukmahkemeleri genel görevli hale getirilecek olursa, bu mahkemelerdenverilen kararlara kar şı, sadece istinafa müracaatedilip; onun kararlarına kar şı da temyize gidilemeyece ğiiçin (5236 say ılı Kanun'un 16. maddesi ile değişik l-IUMK. m.428,1/4), mevcut sistem içerisinde, sulh hukuk-asliye hukukmahkemesi ayr ımından rasyonel bir biçimde yararlan ılmasıda temin edilmi ş olur. Bu durum, aynı zamanda, Yarg ıtay' ında iş yükünün azalmas ına katkı sağlar.Bunlar ın d ışında, sulh hukuk-asliye hukuk mahkemesiayr ımı, oldukça uzun say ılabilecek tarihsel bir geçmi şi bulunan;köklü bir ayr ımd ır. Her iki mahkemenin, tarihsel süreçiçerisinde üstlenmiş olduklar ı misyonlar birbirinden farkl ıd ırve sözü edilen ayr ım, bir tesadüfün değil; bu misyon farkl ı-lığmın bir gereği olarak ortaya ç ıkmı5tır. 6 Tarihsel kökenleriirdelendiğinde, sulh hukuk malıkemelerinin, salt hüküm vermekve adalet dağıtmak üzere olu şturulmu ş bulunan yarg ımercileri konumunda bulunmad ığı, bu mahkemelerin asilişlevlerinin, taraflar ın uzla ştırılmasmı sağlamak; 7 buna karşılık,asilye hukuk mahkemelerinin asil i şlevinin ise, yargılamayap ıp hüküm vermek suretiyle adalet da ğıtımını gerçekleştirmekolduğu; bu süreçte uzlaştıncı olarak rol üstlenmeniteliğinin, sulh hukuk mahkemeleri ile kar şılaştırıldığında,asliye hukuk mahkemelerinde daha geri planda bulundu ğugörülür. Günümüzde, sulh hukuk mahkemelerinin, bu tarihselmisyonundan uzaklaşmış bir görünüm arz etmesi, sulhhukuk-asliye hukuk mahkemesi ayrımının kald ırılmasmın6Öztek, s. 496.' Öztek, s. 496.204

değil; aksine bu aynma etkin bir biçimde i şlerlik kazand ıni- SÜHAmasırun bir gerekçesi olabilir.JANRIVER İ NSosyo-ekonomık ilişkilerdeki karma şıklik, bilgi ve ileti-şim teknolojileri alanındaki h ızlı gelişim ve değişime bağl ıolarak çözüme kavu şturulmas ı ayrı bir uzmanl ık gerektirenuyuşmazhklann artmas ı, diğer yargı çeşitlerinde olduğu gibi,adli yargı bütünü içinde yer alan hukuk yargısında da uzmanlık yarg ı yerlerinin yani özel mahkemelerin olu şumunuzorunlu kılmıştır. Bu çerçevede, bir yerde, bir özel mahkemekurulmas ında temel ölçüt olarak, o yerde, kurulmak istenenözel mahkemenin görev alan ına giren uyuşmazlıkların sıkçave yoğun bir biçimde ortaya ç ıkmas ı alınmal ıd ır.Hukuk yarg ısi bağlammda görev yapan özel mahkemeler,aile mahkemeleri, iş mahkemeleri, tüketici mahkemeleri, icramahkemeleri, kadastro mahkemeleri, fikri ve s ınai haklar hukukmahkemeleri ile denizcilik ihtisas mahkemeleridir. Özelmahkemeler, yukar ıda da vurguland ığı üzere, uzmanlaşmamnürünü olarak ortaya ç ıkan yarg ı yerleridir; bu tür mahkemelerinvarl ığı, tabii hakim ilkesine (AY m. 37) herhangi biraykırılık oluşturmaz. 8 Hatta, bu tür yarg ı yerlerinin oluşturulması,sağlıklı bir yargılama yap ılmas ına ve doğru bir kararal ınmasına büyük ölçüde katk ı da sağlar. Ancak, çok say ıdaözel mahkemenin kurulmas ı, bu konuda abart ılı bir tutumunsergilenmesi, genelin gözden kaç ırılmas ı sebebiyle, yarg ıdabirliği ve bütünlüğü bozucu bir etki do ğurabileceğinden, bukonuda ölçülü ve son derece hassas davran ılmas ında da büyükyarar vard ır. Yine, bu bağlamda, art ık şabıs varlığı haklannıkonu alan uyu şmazlıklar ın büyük ço ğunluğunu oluşturanve vesayet d ışı nda kalan aile hukuku uyu şmazliklar ında,adeta genel görevli mahkeme gibi i şlev üstlenen aile mahkemelerinin,ülke genelinde, il merkezlerindeki kurulu şu, biranönce tamamlanmal ıdır.Bunun d ışında, ülkemiz genelinde, kadastro işlemleri,özellikle orman kadastrosu işlemleri bir önce tamamlanacakKONU ŞS İ8 Arslan/Tanr ıver, s.41-42.205

SÜHA olursa, kadastro mahkemelerinin varli ğına artık ihtiyaç kal-JANRIVERIN mayacak; Yarg ıtay'm, bu mahkemelerir ı kararlarının temyizenKONU ŞMASI incelennesi bağlamında görev yapan daireleri de, ba şka i şlerdegörev üstlenebileceğinden, bu çerçevede de büyük ölçüdebir rahatlama sa ğlanabilecektir. Öte yandan, özel hukuku ilgilendirenboyutları da bulunan rekabet hukuku uyuşmazl ıklannda,bağıms ız bir idari otorite konumunda bulunan RekabetKurulu'nun, adli yarg ı kapsamında mütalaa edilebilecek baz ıişlerde yargısai yetkileri de kullandığı gözlemlenmektedir.Anayasa hukukuna ili şkin tartışmalar bir yana b ırakılmakkaydı ile bunun engellenebilmesi için, ihtiyaç duyulan yerlerde,birer uzmanl ık yarg ı yeri olarak, rekabet mahkemelerininde örgütlenmesi yoluna gidilmesi daha doğru olur.5235 say ılı Kanun ile getirilen en önemli yenili ği, genelçerçevede, ilk derece mahkemeleri ile temyiz mahkemesi arasında görev yapmak üzere, ikinci derecede yarg ı yeri olarakistinaf mahkemelerinin yasal deyi şle bölge adliye mahkemelerinindevreye sokulmu ş bulunması teşkil etmektedir (5235s. K. m. 3).5236 say ılı Kanun ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'naeklenmi ş bulunan 426/A ila 426/U maddeleri aras ında,istinafla ilgili hükümler sevk edilmi ş durumdad ır. Ancak,bugün için, istinaf hükümlerine, henüz fiilen i şlerlik kazandınlaman-u ştır. Adalet Bakanl ığı, 5235 sayılı Kanun'un 25.maddesi uyannca, Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nunolumlu görü şünü de al ıp, bölgelerin coğrafi durumlar ını ve i şyoğunluğunu gözeterek İstanbul, Bursa, İzmir, Ankara, Konya,Adana, Erzurum, Samsun ve Diyarbak ır'da toplam dokuzadet bölge adliye mahkemesi kurmu ştur. 9 Ancak, 5235 say ılıKanun'un geçici 2. maddesi uyar ınca, kurulan bu bölge adliyemahkemelerinin tüm yurtta göreve ba şlad ıklarına dair tarihResrnf Gazete'de henüz ilan edilmedi ği için, bölge adliye mahkemelerifaal değildir; kanunlarda yer alan istinaf hükümleride henüz işlerlik kazanamam ıştır. Bu bağlamda, öncelikli ola-206Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kunılu'nun 15.05.2007 günlü ve 206 say ılıKarar ı (RG, 05.06.2007, Sa. 26543).

ak, istinaf mahkemelerinin kurulma amac ının Yargıtay' ın iş SÜHAyükünü azaltmak de ğil; güvenceli adaleti sa ğlamak olduğu TANRIVER'Nhususuna vurgu yap ılmasmda yarar vard ır. Öte yandan, ban KONU ŞMASIçevrelerce dile getirildiği gibi, istinaf yargılamas ı, ne hukukdevletinin ne de adil yarg ılanma hakkmın bir gere ğidir.Mahkemeler teşkilAtı ile ilgili olarak yasal düzenleme getirilirken,güvenceli adaletin temini aç ıs ından, ikinci derecedeyargı yeri olarak görev yapmak üzere istir ıaf mahkemelerininkurulmas ının bir yarar sağlayabilece ği düşünülebilir. Ancak,sözü edilen mahkemeler kurulurken, güvenceli adaletin sa ğ-lanmas ı aç ısından, kontrol mahkemesi olma niteli ği (hukukauygunluk denetimi) daha dar tutulmak kayd ıyla, davay ıtaleplerle belirlenen s ınırlar (dilekçede zikredilen sebepler)dAhilinde ikinci kez yeniden görüp; gerekiyorsa karara ba ğ-lama niteliğine (vak ıalara uygunluk denetimine) a ğırl ık verilmesişarttır. ı Vakıalara uygunluk denetimi bask ın figürniteliği kazanırsa, istinaf mahkemelerinde, duru şma]ı incelemeninkural; evrğk (dosya) üzerinden incelemenin ise, istisnahaline getirilmesi gerekir. Yine, vak ıalara uygunluk denetimininağırl ık kazanmas ının doğal bir sonucu olarak, belirli ölçülerdAhilinde, istinafta, yeni vakıa ve yeni delil getirilmesineve yeni vak ıa getirilmesi bağlammda önemli bir i şlev görenıslah kurumuna müracaata olanak tanınmas ı gerekir. Aksihalde, istinaf mahkemelerinden de ğil; Yarg ıtay' ın halihaz ırdayaptığı incelemeye benzer i şlev görecek, yani, geni şletilmi ştemyiz incelemesini icra edecek olan mini (bölgesel) temyizmahkemelerinden söz edilir ki; bu tür yarg ı yerleri, güvenceliadaletin gerçekle ştirilmesine hizmet eder bir nitelik taşımaz.1086 say ıl ı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nunistinaf ile ilgili hükümlerine bak ıldığında, bölge adliye mahkemelerinin,esas itibariyle, hukuka uygunluk denetimi; çoks ınırlı ölçekte ise, vak ıalara uygunluk denetimi yapan mahkemelerşeklinde işlev üstlendiği gözlemlenmektedir (523610Tannver, 5., Adliye Mahkemeleri ile Üst Mahkemelerin Kuruluş ve GörevleriHakk ında Kanun Tasar ıs ı Ile ilgili Baz ı Dü şünceler, (Makalelerin ı1, Ankara 2006, s. 53-57), s. 54.207

SÜHA say ılı Kanun'un 15. maddesi ile eklenen HUMK. m. 426/M veTANRI VER İN 426/P). Ayrıca, istinaf kanun yolu ile ilgili hükümlerin, büyükKONU ŞMASI ölçüde temyiz kanun yoluna ili şkin hükümlere paralellik arzedecek şekilde sevk edildiği görülmektedir. (Örne ğin, istinafsınırı ile ilgili madde 426/A, istinaf dilekçesi ile ilgili madde426/B, istinaf dilekçesine cevap ile ilgili madde 426/G, kat ılmayoluyla istinafla ilgili madde 426/H, istinaf yoluna başvurununcebri icraya etkisi ile ilgili madde 426/J, kötü niyetliolarak istinaf yoluna ba şvuru ile ilgili madde 426/K, duru ş-masız incelemenin as ıl olmas ı ile ilgili madde 426/M gibi.)Öngörülen modelde, esas itibariyle, ilk derece mahkemesindeileri sürülen iddia ve savunmalarla ba ğl ı kal ınmas ı esası benimsenmi ş; yani yeni vak ıa getirilmesi ve ıslaha başvurutümüyle yasaklanm ış, yeni delil getirilmesine ise, çok s ınırlıbir ölçekte izin verilmi ştir (5236 say ıl ı Kanun'un 15 inci maddesiile eklenen HUMK m. 426/R).Vakıalara uygunluk denetimine izin verilseydi, istinaf sebebinehasren yeniden yargılama yap ılmas ı olasılığnım ortayaç ıktığı hallerde, belirli ölçüde yeni vak ıalar getirilmesineve bu bağlamda ıslaha ba şvuruya olanak tan ınmas ı gerekirdi.0 halde getirilmi ş olan modelin, esas itibariyle, Miihaz ırdaYargıtay' ın günümüzde yapm ış oldu ğu geni şletilmiş temyizincelemesini; s ınırlı ölçüde ise, gerçek anlamda istinaf incelemesiniiçerdiği söylenebilir.An ılan modelin, güvenceli adaletin teminini gerçekle ştirebileceğikonusunda ise, ciddi şüpheler mevcuttur. Öte yandan,gerekli alt yap ının olu şturulması ve ilk derece mahkemelerindekiyarg ılaman ın güçlendirilip formel bir hal almas ınınönlenmesi sağlanmadan, niteliğine ili şkin itirazlar da sakl ıkalmak kayd ıyla, istinaf yarg ılamas ını gerçekleştirmek üzereikinci derece yarg ı yerlerine, yani istinaf mahkemelerine i şlerlikkazand ırılmasının, usul ekonomisi bağlamında, yarardançok sakınca yaratacağırun da altının çizilmesi gerekir. 11 İstinaf208Tanrıver, 5., Hukuk Yarg ısında Etkinli ğin Sağlanmas ı İçin Al ınmas ı GerekenÖnlemler Üzerine, (Makale/erin, 1, Ankara 2006, s. 165-179), s. 168;Görgün, Ş., Yarg ılamanın Gecikmesi ve H ızlanmas ında, Hakim ve Ta-

yargılamas ının amac ım te şkil eden, güvenceli adalete ula şı- SÜHAlabilmesi için, bu yargılama görevini yerine getirecek olanmahkemelerin, bilgili, nitelikli, tecrübeli ve ehil hakimlerleteçhiz edilmesi gerekir. Ancak bu sayede, ilk derece mahkemesihakiminin gözünden kaçan hususlar ın nazara alınması,yanlışlıklar ın saptanıp düzeltilebilmesi ve sa ğl ıklı ve doğrukarara ula şılabilmesi temin edilebilir.12Ülkemizin içinde bulundu ğu şartlar gözetildi ğinde, çoksayıda bilgili, tecrübeli ve ehil hakim temin etmek çok zor hattaimkans ızd ır. Henüz ilk derece mahkemelerinde bile, hakimaçiğmın giderilip yasaya uygun şekilde te şkilatlanmamn gerçekleştirilemediği günümüzde, bölge adliye mahkemeleriiçin, çok say ıda ehil, bilgi birimi ve deneyimi fazla olan hakimtemin etmek hiç mümkün görülmemektedir. Belki de, ba şlangıçta dokuz yerde bölge adliye mahkemesinin olu şturulmas ıseçeneğinin tercih edilmesindeki temel etken de budur.Öte yandan, 5235 say ıl ı Kanun'un 45. maddesinin ikincif ıkras ında, bölge adliye mahkemelerinde görev yapacakolan hakimlerin teminin yönelik olarak özel bir hüküm sevkedilmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, adli yargı lükims ınıfından olan Adalet Bakanl ığı yüksek müşavirleri, müsteşaryardımc ıları, Tefti ş Kurulu Ba şkanı ve genel müdürleri,bağıms ız daire başkanları, istekleri üzerine, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca bölge adliye mahkemesi ba şkanl ı-ğına ve daire ba şkanJ ıklarına atanabilirler. Her şeyden önce,böyle bir hüküm sevk edilmek suretiyle, istinaf mahkemelerine,ebu, bilgili ve tecrübeli hakim temininde büyük güçlüklerbulunduğu aç ıkça itiraf edilmiş bulunmaktad ır. Öte yandan,aktif bir biçimde, uzunca bir süre için hakimlik yahut savc ıl ıkyapmayan ve kürsü tecrübesini kaybeden bu ki şilerin, istinafmahkemesi hakimi olarak, üstelik de daire ba şkanı sifat ı ilegörev yaptığı bir ortamda, istinaf ın, güvenceli adaletin da ğıtımınıgerçekleştirmesi mümkün olmaz. Ayr ıca, isteğe bağlıraflar ın Rolü (Yargı Reformu 2000 Sempozyum, İzmir 2000, s. 170-178), s.172.12 Tanr ıver, Adliye Mahkemeleri, s. 55.209İANR İ VFR'iNKONU ŞMASI

SÜHA olarak atanabileceği belirtilen bu ki şilerin, siyasal iktidar ınTANRIVER'iN bürokratik ve hiyerarşik yap ılanntaları içinde yer almalar ı veKONU ŞMASI HMcimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nun şu an içerisinde bulunduğuoluşum ve özellikle işleyiş gözetilecek olursa, 5235sayılrKanun'un 45. maddesinin ikinci fıkra.s ında yer alan düzenlemeyehayatiyet kazand ırılmas ı, yargı ba ğımsızlığını zedelerve ilerde pek sa ğl ıkl ı sonuçlar doğurmaz.Hkim1er, ehil ve tecrübeli olunca, davalar daha iyi görülmekteve verilen kararlar da daha sağlıklı olmaktad ır. Budurumda, daha ilk derece mahkemeleri ııin olu şumu evresinde,mahkemelerin, bilgili ve tecrübeli hAkimjerden kurulup;davalarm onlara tevdii edilmesi daha rasyonel bir davran ışolur. 13 Bu kapsamda, istinaf mahkemelerine iyi hMcim teminiyerine, daha i şin ba şında yargılamanın sürüncemede kalmasını önlemek ve sağlıkl ı hükümler tesisine uygun ortam ıhazırlamak için, nitelikli ve deneyimli ilk derece mahkemesihkimi temi ııine yönelik önlemler alınmal ıd ır.Yine, istinaf edilen dava, istinafa ili şkin dilekçelerde belirtilensebeplere hasren istinaf mahkemesinde yeniden görülür;gerekiyorsa tahkikat yeniden yap ıl ır, deliller yenidenincelenir. Davamn istinafta görülmesinin taraflar bak ımındanmümkün oldu ğu ölçüde az külfetli olması için, ilk derecemahkemesi ile istinaf mahkemesi aras ındaki mesafeninolabildi ğince kısa olmas ının temin edilmesi gerekir". Birkimsenin, davas ını, bulunduğu ilden birkaç il ötede bulunanbölge istinaf (bölge adliye) mahkemesinde takip etmesininistenmesi, delillerin ve bilhassa şahitlerin oraya gitmesi şartkoşulunca, seri, ucuz ve adil bir yarg ılamanın da teminine deula5 ılamaz. 15 Yine, birkaç il, bir bölge istinaf mahkemesinebağlanınca, bir bölge ist7inaf mahkemesine daha çok i ş gelecek,söz konusu istinaf mahkemesi ço ğunlukla bu i şleri zamanın-13 Tanr ıvcr, Adlfye Mahkemeleri, s. 56.14Kuru, B., Hukuk Usülünde İstinaf TeşkilMı (Aditye Mahkeme/erinin Kuniluşu Kan un Tasans ı ile 1-Ifikimler ve Savc ılar Kanun Tasarisi Hakk ındakiSeminer, Ankara 1964, s. 45-70), s. 66.15Kuru, Seminer, s. 66. -210

da ç ıkaramayacaiç bunun sonucu olarak da istinaf sisteminde SU HAzaten bir miktar uzayacak olan davalar ın görülme süresi daha TANRI VER İ Nda çok uzayacakt ır. 16KONU ŞMASIFiMihazırda Türkiye genelinde yedi bölgeye da ğılmış birbiçimde dokuz adet bölge adliye mahkemesinin faaliyete geçirilmesihedeflendiğine göre, yukar ıda kendisine i şaret edilmişolan sakıncalar, s ık ve yoğun bir biçimde ortaya ç ıkacakhatta bu durum, bölge adliye mahkemelerinde görev yapanhakimleri, bir tutanakla, ilk derece mahkemesi Mkiminin yakıatespiti ve delil değerlendirmesinin lüla geçerliliğini koruduğuşeklinde bir saptama yapmaya zorlayacak; incelemelerinide salt hukuka uygunluk denetimi ile s ınırl ı tutmalarınaneden olacakt ır.Yukarıda zikredilen nedenler gözetildi ğinde, istinaf mahkemelerininolu şturulması yerine, mevcut iki dereceli yargıdüzeni içerisinde kal ınmak kayd ıyİa, sistemi daha fonksiyonelhale getirebilecek yasal önlemlerin al ınması, daha sağhklı vedaha doğru olur. İki dereceli bir yargı düzeninin bile sa ğlıklıbir biçimde i şletilmesinin gerçekle ştirilemediği bir ortamda,ilk derece mahkemeleri ile temyiz mahkemesi aras ında görevyapmak üzere, ikinci derece yarg ı yeri olarak bölge adliyemahkemelerinin devreye sokulmas ı, yargılamanm daha dauzamasına ya da gecikmesine yol açabilir; hatta, makul süreninaşılması şeklinde beliren ve adil yargılanma hakk ınınihüli olarak somutla şan problemlerin yoğunluk kazanmas ınasebebiyet verebilir.Öte yandan, ülke düzeyinde, tüm mahkemeler, bina olarak,sağl ıkl ı bir yargılama icras ına elverecek fiziki bir yeterliligekavu şturulmal ı; iyi bir biçimde tefri ş edilmeli ve özellikleilk derece yarg ı yerleri, geli şen ve sürekli değişen teknolojininürünü olan bilgisayar, teleks, telef aks gibi ça ğmıızm gerektirdiğitüm modem araç ve gereçlerle donat ılmal ı,17 elektronikortamda tüm resmi kurum ve kurulu şlarla irtibat kuracak16Tanr ıver, Adh'ye Mahkemeleri, s. 56.17Kuru, Yarg ı lamanrn Çabııklaştrnlmas ı, s. 168; Yilmaz, Yargı Rejbnnu ÖzelSay ıs ı, s. 484.211

SEiHA olanaklara sahip kılınnıal ıdır. Hatta, elektronik ve bili şim tekrANR1VER'iNnolojileri alan ındaki geli şmelerin ve ortaya ç ıkan yeniliklerinKONU ŞMASI yarg ı uygulamas ına ve yargı ile ilgili süjelere yaıısıtılmasınıtemin için, idari ve mali özerkli ğe sahip, Adalet Bakanl ığıile irtibat içerisinde bulunan, bir Yarg ı Bili şim Kurumu'nunoluşturulmas ı yoluna gidilmelidir.Yine, mahkemelerimizin gerek nicelik gerek nitelik bak ı-mından yeteri kadar yaz ı işleri müdürü ve zab ıt katibi ile yaniadli ara elemanlarla teçhiz edilmesi sa ğlanmal ıd ır. Ayrıca,Yargıtay daire ve genel kurullar ının istisnasiz tüm kararlar ı-nın bilgisayara geçirilip; internete yüklenmesi suretiyle yararlanılması imkanı genişletilmeli ve içtihad ı birleştirme toplantılarınaili şkin müzakereler sesli ve görüntülü teknik araçlarlatespit edilip yay ımlanmal ıdır. Bu bağlamda da, olu şturulacakYargı Bilişim Kurumu'ndan yararlan ılmas ı düşünülebilir.Adrese dayal ı nüfus kay ıt sisteminin devreye girmesindensonra, ilgilinin bilinen en son adresi kavramının, yenidentanımlamas ı merkezli olarak Tebligat Kanunu'nun tümüylegözden geçirilmesi ve elektronik ve bili şim teknolojileri alanındakigelişmelerin bu Kanun'a yans ıtılmasının yanı s ıra,PTT bünyesinde, salt adli tebligatla ilgili özel bir birimin olu ş-turulması yoluna gidilmesi, tebligat zorlu ğu nedeniyle yargılamanınsürüncemede kald ığı yönünde uygulamada dillendirilenyalcınmalara büyük ölçüde son verecektir.11. Yargı Görevlileri ile İlgili OlarakAl ınmas ı Gereken ÖnlemlerHer şeyden önce, hukuk fakültelerinde verilmekte olanhukuk eğitimi beş yıla ç ıkart ılmal ı; beş yıl, adli birimler vemahkemelerle gerekli koordinasyon da sağlanmak suretiyle,uygulamal ı olarak gerçekle ştirilmelidir.Kalem görevlileri d ışında, tüm yargı görevlilerinin(Mkimler, savc ılar, avukatlar ve noterlerin) mesle ğe girişleri,Adalet Bakanl ığı'nın koordinasyonunda, Türkiye Barolar Birliği,Türkiye Noterler Birli ği ve üniversitelerle ili şki kurulmak

suretiyle tüm ülkeyi kapsar şekilde Öğrenci Seçme ve Yerle ş- SÜHAtirme Merkezi arac ılığıyla gerçekle ştirilecek olan bir sınavı TANR İ VE?'INba şarmış olmaları koşuluna bağlı tutulmal ı; bu suretle daha KONU ŞMAS İi şin ba şında, hukuk formasyonu yetersiz olan ki şilerin, yarg ıgörevlisi olmalar ının önüne geçilmelidir.Tüm yarg ı görevlilerinin mesleğe hazırlanmaları aç ısındanson derece önem ta şıyan staj evresinin, daha etkin veverimli olmas ı sağlanmalı; stajyerlerin, usta-ç ırak ili şkisi içerisindemesle ğe kazand ırılmalar ı gerçekleştirilmelidir. Yine,hakkında ayrmt ıh bir düzenleme bulunmas ına rağmen, bugüne kadar fiilen i şlerlik kazand ır ılamamış olan noterlik stajına, noter olmak isteyenler aç ısmdan, bir an önce i şlerlik kazandırılmal ıdır.Hem avukatl ık hem de noterlik mesle ğine kabul, staj süresisonunda yap ılacak olan özel s ınav ı başarmış olma koşulunamutlaka ba ğl ı kılırımalıci ır. Yine, Mkimlik mesle ğineatanma aç ısından, staj sonunda yapılacak olan smav ın başarılması d ışında, en az iki y ıl süreyle devam edecek olan hAkimyard ımc ılığı sürecini ba şarı ile tamamlama da, ilave bir koşulolarak aranmal ıdır.HAkim ve savcıların mesleğe kabul, tayin, terfi ve sairözlük haklar ı konusunda karar alma yetkisine sahip yegAneorgan konumunda bulunan HAkimler ve Savc ılar YüksekKurulu'nun (AY. m.159), mahkemelerin ba ğıms ızlığı vehAkimlik teminatı ilkelerini tam anlam ıyla gerçekle ştirebilmesiiçin, Adalet Bakanı ile Müsteşar' ının, Kurul bünyesindenç ıkart ılmas ı, diğer üyelerinin Cumhurba şkanı devre dışıb ırakılmak suretiyle Yargıtay ve Danıştay Genel Kurullar ı'rıcaseçiminin sa ğlanması; Kurul'un idari ve mali özerklik ile ayr ıbir sekretaryaya kavu şturulması, müstAkil bir bina ile ayr ıbir müfetti şlik ve tetkik hAkimli ği te şkilAt ına sahip k ıl ınmasıve Kurul kararlar ıtıa karşı da yargı yolunun aç ılmas ı şartt ır.Yine, hAkimlik teminat ının önemli unsurlar ından biri olan vebu gün için pozitif hukuk ba ğlam ında geçerliliğini kaybetmi şbulunan coğrafi yer ile kürsü teminatlar ına, yeniden işlerlikkazandırılmal ı; adli görev-idari görev ayr ım ın ın kesin çizgile-213

SÜRA riyle yap ılması olanağının bulunmamas ı sebebiyle, lükimlerinTANRIVERIN idari görevleri yönünden Adalet Bakanl ığı'na bağli olduğunuKONU ŞMAS İ öngören kuralm (AY m.146,VI) bir an önce yürürlü ğüne sonverilmeli ve Adalet Bakanl ığı'nın geçici yetkiyle görevlendirmeyetkisi tümüyle kald ır ılmal ıdır.HAkimlerin, özellikle, ilk derece mahkemesi hAkimderininsay ısı, bir an önce artırılmal ı, onlar ın atanmalar ında ve yetkilendirilmelerindemutlaka uzmanlığa riayet edilmelidir)8Uygulamada çok uzun bir süre ceza hAkimi veya savc ı olarakçalışm ış bir ki şinin, hukuk hakimliğine ya da oldukça uzunsayılabilecek bir süre için hukuk hAkimli ği yapmış olan bir kişininceza hAkimli ğine atandığına çok sıkça rastlanmaktad ır.Bu ise, lükimin verimlili ğini azaltmakta ve verdi ği kararlarınbozulmas ı olas ılığını artırmaktad ır. Bu nedenle, hAkimlikmesleğine giri şte, hakimlerin, hukuk ve ceza hAkimi olarakiki ana gruba ayr ılmas ı; hukukta veya cezada uzmanlaşmalarının sa ğlanmas ı gerekir. Sözü edilen uzmanla şma olgusu,üst mahkemelere, üye seçiminde de gözetilmelidir.Yargıtay'da önemli bir i şlevi üstlenmi ş olan ve bugüniçin ağır iş yükü altında ezilen tetkik halcimlerinin, niteliklihAkimler arasmdan seçilip say ılar ının artırılmas ı, temyizaşamas ının daha da çabukla ştırılması aç ısından şarttır. Öteyandan, tetkik hAkimleri, Adalet Bakanlığı'nın kadrosundadinar.Onların kadrolar ının, Adalet Bakanlığı'ndan al ınıp;Yargıtay' ın kadrolar ının içerisinde gösterilmesi ile görü şlerininkarara geçirilmesinin sa ğlanmas ı, motive edilmeleri aç ı-s ından, bir zorunluluk olarak kar şımıza çıkmaktad ır.HAkimlerin, yargı görevini icra ederken, keyfi tutum vedavranışlar sergilemeleninin önlenebilmesi için, özelliklehukuki sorumluluk bağlamında tAbi olduklar ı hukuki rejimin,Anayasa'n ın 129. maddesinin be şinci fıkras ı ile Anayasa'nın40. maddesinin üçüncü fıkrasrnda öngörülen düzenlemelerçerçevesinde yeniden gözden geçirilmesi ve hAlihaz ırdaYarg ıtay ba şkan ve üyeleri hakkmda görevden do ğan tazmi-18 Kuru, Yargriaman ın Çabukiaş tırilınas ı, s.171.214

nat davası aç ılmasmı, Yüce Divarı'da görev suçundan öturü SÜHAmahküm edilmi ş olma ko şuluna bağlayan, sorumluluk ba ğ- TANRIVER' İ Nlamında adeta bir zırh görevi gören, hukuk devleti ile de asla KONU ŞMASIbağdaştırılamayacak olan ve kanun gibi ba ğlayıcılığı bulunaniçtihad ı birle ştirme karar ının'' varliğma bir an önce son verilmesigerekir.Hukuk uygulaması ile teorisi arasında bir köprü kurulması, karşılıklı etkileşimin sağlanmas ı ve kopukluğun giderilmesiaç ıs ından, birçok batı ülkelerinde olduğu gibi, hukukprofesörlerinin, yüksek mahkemelerde; yüksek mahkemeüyelerinin de, hukuk ö ğretinıinde hukuk fakültelerinde görevalmalar ına olanak verilmesi yararlı olur.Mahkemelerin asil ve vazgeçilmez unsurlar ından birisinide kalem görevlileri olu şturur. Yargılamada etkinli ğin sağlanabilmesiiçin, mahkemelerin, gerek nicelik gerek nitelik bakımındanyeteri kadar yan i şleri müdürü ve zabıt kAtibiyledonatılması şarttır. Her şeyden önce, adliye memurlar ı olarakadlandırılan bu görevliler, yasal ba ğlamda bir statüye kavu ş-turulmalı; sözü edilen memuriyete al ımda, tümüyle asil işleviadli ara eleman yeti ştirmek olan Adalet Meslek Yüksekokulumezunlanna öncelik verilmeli; meslek, mali yönden caziphale getirilmeli ve yoğun hizmet içi eğitimlerle, bu meslekteistihdam edilmiş olanların bilgilerini tazelemelerine, yenişeyler öğrenmelerine imün verilmelidir.20Avukatlar, diyalektik yarg ılama sürecinin asil ve vazgeçilmezleriaras ında yer ahrlar ve aynı zamanda, bağımsız yargının kurucu unsurlanndan birisi konumundad ırlar. Üstlenniişoldukları bu misyona uygun olarak hareket edebilmeleri için,avukat bağıms ızlığının, tüm boyutlar ı itibariyle sağlanma-19HGK, 22.3.2000, 2/2 (Karar metni için bkz. Kuru, B., Hukuk Muhakeme-Jeri Usulü, C.VI, 6.3., Istanbul 2001, s.5859-5862); aynı yönde bkz.: HGK,30.11.1984, 1/1 (İBD, 1985/1-3, s.188-204); HGK, 14.1.1987, 1/1 (YKD,1987/6, s.828-832); UGK, 20.2.1991, 4/1 (YKD, 1991/6, s.826-830); HGK,15.12.1993, 5/6, (ABD, 1994/2, s.282-287); HGK, 26.1.2000, 1/1 (ABD,2000/1, s.158-188).20 Öztek, s.418.215

5ÜH4 s ı şartt ır. Yine, avukatın, bir yarg ılama süjesi olarak, hukukrANRIVERIN kurallar ının, her derece yarg ı organlar ı önünde tam ve do ğ-KONU ŞMASI ru olarak uygulanmas ına (1136 s. K. m. 2) ve muhtemel adlihatalar ın önlenmesine katk ı sağlayabilmesi için, hiç olmazsa,şimdilik, üst derece yargilamas ında, avukat marifetiyle davayıtakip zorunluluğu getirilmeli; adli yard ım kurumu daha i ş-levsel hale getirilip; hukuki himaye sigortas ına i şlerlik kazandırılmas ından sonraki evrede de, bu zorunluluk, belli ölçüde,ilk derece yarg ılamasına da yans ıtılmalıdır. Yine, meslekteaktif olarak belirli bir bilgi birikimi ve deneyimi bulunmayanavukatlar ın, üst derece yargılaması evresinde, dava takip etmelerineizin verilmemeli; bu bağlamda, avukatlar arasındamutlaka bir derecelendirmeye gidilmelidir.Avukat bağıms ızlığının tam anlam ıyla gerçekleştfrilebilmesiiçin, özel planda hazine avukatl ığı; daha genel plandaise, kamu avukatl ığı kurumunun, inisiyatif kullanmaya olanakverecek şekilde yeniden yap ıland ır ılmas ı şarttır.4353 say ılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Mü şavirliğinin veMuhakemat Umum Müdürlü ğünün Vazifelerine, Devlet DavalarınınTakibi Usulüne Dair Kanun'un 32. maddesi, dar birsınır d ışmda, bütün kararlara kar şı kanun yoluna gidilmesinizorunlu kılnııştır. Bu kural, ilk anda, hukuk yargısı bağlamındabütün ilk derece mahkemesi hükümleri için, Yarg ıtay'abaşvurulmas ı sonucunu do ğurmaktadır. Kanun'a göre, ba ş-vurudan kaç ınılması mümkün olan hükümler için, dahi uygulamadabu yap ılmaktadır. Bu Kanun'da yapılacak olandeğişiklikle, hükmün bozulmas ın gerektiren nedenler yoksa,hazine avukatlarının Yargıtay'a başvurma yolunun takdirineait yetkilerinin önemli ölçüde geni şletilmesi; böyle bir yap ı-lanmanın hazine avukatlar ı aç ısından getirilmesi zaruridir;bu, ayr ıca, Yargıtay' ın iş yükünü azaltıcı bir etki de doğurur.Noterler, adli sistem içerisinde, hukuki güvenliği sağlamakve hukuki anlaşmazl ıkların doğumunu önlemeye yönelikolarak işlemlere bizzat düzenlemek yahut onaylamak suretiyleresmiyet kazand ıran görevli konumundad ırlar (1512s. K. m. 1).216

Uyu şmazl ıklarm doğumunun önlenmesi aç ısından, iş- SÜHAlemlerin noter arac ılığıyla gerçekleştirilmesinin özendirilme- TANRWFR'INsi ve noterlerin hukuki güvenli ğinin sağlanmas ı ve hukuki KONU ŞMASIanlaşmazl ıkların do ğumunun önlenmesi sürecinde etkiliolabilmeleri için, imza yetkisinin, ba şktibe devri suretiylealelAde bir işletme gibi idare edilmesi anlay ışına bir an önceson verilmeli; yeniden yap ılandnılmas ı sağlanmali; bu yap ı-lanma bağlamında, hukukçu kimliği bulunan "noter yard ımc ı-lığı kurumu" mutlaka getirilmeli; hukuki sorumluluklar ının,nitelik itibariyle a ğırla ştırılm ış sebep sorunılulu ğu olmaktançıkartıl ıp, hiç olmazsa, olağan sebep sorumluluğuna dönüştürülmesitemin edilmeli; noterlik hizmetlerinin, adalet hizmetleribütünü içerisinde yer almas ı sebebiyle, Adalet Bakanlığıtarafından, noterler üzerinde icra edilecek olan denetimin,mesleğin otonomisine, organizasyonuna ve karar alma süreçlerinemüdahale boyutuna varmamas ına özen gösterilmeli,yani gerçek anlamda idari vesayet denetimi boyutuna çekilmesisağlanmalı ve tüm noterlik bürolarının, azami etkinli ğive verimliiği temin edecek şekilde hem personel hem de hertürlü teknik araç ve gereçlerle donatımı gerçekleştirilmeli; buçerçevede mutlaka belirli standartlar tespit edilmelidir.Yine, tüm yargı görevlilerinin, değişen ve geli şen sosyoekonomikkoşullara ve ihtiyaçlara göre varl ık kazanan yenihukuki ili şki tiplerini kavramalar ını ve öğrenmelerini teminamac ıyla, periyodik olarak icra edilmek kayd ıyla, meslek içieğitimlerine ağırlık verilmelidir.İİ!. Dava Say ısının Azaltılmas ı ile ilgili OlarakAl ınmas ı Gereken ÖnlemlerDava say ısının azaltılmasım sağlayacak önlemlerden ilkini,dava hakk ının, durustlük kural ına (4721 s. K. m. 2) uygunbir biçimde kullanılmasına işlerlik kazand ırılması oluşturur.Davanın aç ılması ve yürütülmesinde, dürüstlük kural ıgeçerlidir/ 2' Dürüstlük kural ı ve onun somut plAnda özel bir21Arslan, R., Medeni Usul Hukukunda Dürüst/ilk Kural ı, Ankara 1989, s.62;Bilge,N./Önen,E., Medeni Yarg ılama Hukuku Dersleri, 3.Bası, Ankara 1978,217

SÜHA uygulanma biçimini olu şturan hakkın kötüye kullanılmas ıTANR İ VER' İN yasağı, hukuk düzeninin merkezi kavramları arasında yerKONU ŞMASI alırlar; bu nedenle, di ğer hukuk alanlarında olduğu kadar,usul hukuku alanında da geçerlilik ta5 ırlar22 ve ikisi birlikte,haklar ın kötüye kullanımının genel s ınırlarını belirlemek suretiylekeyfili ği önlerler. Bu bağlamda, söz konusu kavramlar,objektif hukukun bir parças ını oluşturan usul hukuku alan ındakullanılacak olan dava haklan bakımından da bu s ınırlayıcıişlevi yerine getirirler?3 Bu işlevin gereklerine uygun olarakyerine getirilmesinin temini, yani kötü niyetli davac ılarla mücadeleaç ısndan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun418 ve 421. maddeleri hükümlerinin gözden geçirilerek yenidendüzenlenmesi24 ve hatta bu bağlamda daha da ileri gidilerekdürüstlük kural ına aşikAr bir biçimde ayk ırı olarak davaaçıl ıp yürütülmesi halinde, mahkemelerin hukuki korunmasağlamakla ödevli tutulamayacaklar ı hususuna aç ıkça vurguyap ılmas ı gerekir?3 Bu çerçevede, öncelikli olarak da, derdestlikitiraz ının, bir ilk itiraz olmaktan çıkartılıp; dava şartınailişkin usuli bir itiraza dönü ştürülmesi de kaç ımimazd ır.Dava say ısını azaltmak için al ınması gereken önlemlerdenbirisini de harçları artırmak olu şturur. Bu bağlamda, nispikarar ve ilm harcına Mbi davalarda, davası reddedilen davacininmaktu değil de; tıpkı daval ının mahkümiyeti halindekigibi nispi harca mahküm edilmesi gerekti ği; lülihazırdakidurumun haks ız dava aç ılmasını teşvik ettiği; aynı uygulamanın,davanın reddine ili şkin hükümlerin Yarg ıtay'ca onanmasıhalinde de geçerli olmas ının, yani bu durumda da al ınacakharcm nispi olmas ının uygun olaca ğı ileri sürülmektedir.26Harçların fahiş olmamak kaydıyla artırımı, dava sayısınınazaltılmasma bir nebze olsa katk ı sağlayıcı bir i şlevi yerines. 382-383.Arslan, s. 55; Bilge/Önen, s. 382-383.Tanrıver,S., Medent Usul Hukukunda Derdestlik itiraz ı, 2.Bas ı, Ankara 2007,s. 25-26.24 Kuru, Yargılaman ın Çabuklaş tınlmas ı, s.174.Arslan, s.70.Kuru, Yargrlaman ın Çabuklaştınlrnas,, s.175; Öztek s. 501.218

getirirse de, davanın reddi halinde de, nispi han; uygulamas ı- SÜHAna geçilmesi, anayasal bir hak olan hak arama özgürlü ğünün TANRIVER' İ N(AY m.36) önemli ölçüde sm ırlaııması, hatta kullanımının tü- KONU Ş?MSImüyle güçleştirilmesi sonucunu do ğurabileceğinden sağl ıklıve doğru bir yaklaşım biçimi olmaz. Aynı durum, bu bağlamda,genel bir kural olarak hukuk yargısında da, icra tazminatlarına benzer tazminatların öngörülmesi halinde de geçerliliktaşır.27Dava say ısının azaltılmas ı için al ınmas ı gereken bir diğerönlem de, tarafların sulh olmaya te şvik edilmesi; çözümükarma şık olmayan uyuşmazlıklarda, hMcimin taraflar ı şahsenmahkemeye davet ederek kar şılıkl ı görüşmelerini sağlama vebu görü şmelerde bir hakem gibi davran ıp sulh te şebbüsündebulunmas ına imkAn vermek suretiyle uyu şmazl ıklar ın çözümekavuşturulmas ına katkıda bulunmas ını elveren bir ortamınyaratilmasidir.0 Yine, hAkime, taraflarda, aralarındakiuyu şmazliğı anla şmak suretiyle çözüme kavu şturmak konusundabir isteklilik görüyorsa, onlara arabulucuya müracaat ıtavsiye edebilme olanağı da tanınmal ıdır.Dava sayısının azaltılmas ına katkı sağlayacak önlemlerdenbirisini de, uyuşmazl ıklar ın çözümünde tahkime etkinbir biçimde i şlerlik kazand ır ılması ve onun bu bağlamdakiişlerliğinin yaygınla ştırılmas ı oluşturur. Sözü edilen yola başvurununözendirilebilmesi için, milli tahkimle milletleraras ıtahlcim bağlamında yarat ılmış olan kodifikasyon farkl ılığıbir an önce kald ırılmal ı; bu yap ılamıyorsa, iç tahkini ba ğlamında,taraflar ın tahkim sözleşmesinde uygulanacak maddihukuku tespit etmi ş olmaları halinde, içtihad ı birleştirmekarar ıyla yarat ılmış olan ve hakem kararlarının denetinıini,Devlet mahicemelerinin kararlar ının denetimine yalda ştıranuygulamay ı' dengelemek amac ıyla, hakemlere de, t ıpkı ilk27 Krş. Görgüıı s. 173; Umar, B., Hukuk ve Adliye Reformunun MedeniUsül Hukuk ımu ilgilendiren Bölümü Uzerine On Rapor (Yargı ReJbrnuı2000 Sempozyum, Izmir 2000, s. 126-128), s. 127.Öztek, s.495.29 İBK, 28.1.1994, 4/1 (RG., 13.4.1994, Sa. 21904).219

SUHA derece mahkemelerinde görev yapan hakimler gibi direnmerANR ı vER' ıN karar ı verebilme olana ğı tanınmal ıdn. 31 Bundan ba şka, millet-KONU ŞMASI lerarası tahkimin özendfrilebilmesi aç ısmdan, denetim bağlamında,sürecin daha da k ısaltılmasım sağlayan, doğrudantemyiz kap ıs ı aralanmalı; Yargıtay bu yola ba şvuru halinde,4686 sayılı Milletleraras ı Tahkim Kanunu'nun 15. maddesindeiptal sebepleri olarak öngörülmü ş olan sebepler çerçevesinde,oradaki rejime bağl ı kalmak suretiyle (kural olarakileri sürülen sebebe hasren) doğrudan temyiz incelemesinigerçekle ştirebilmelidir.31Dava say ısmın azaltılmas ıyla ilgili olarak alınabilecek diğerbir önlem de, alternatif uyu şmazl ık çözüm yöntemlerine,özellikle arabuluculuk ve uzla ştırma kurumlarına i şlerlik kazandırılmas ı ve bu yollara başvurunun olabildi ğince te şvikedilmesidir. Burada sözü edilen alternatif uyu şmazl ık çözümlerindenmaksat, ba ğımsız, tarafsız, objektif konumda bulunanve aynı zamanda uzmanl ık eğitimi almış olan üçüncü birkişinin, aralar ında uyuşmazl ık bulunan taraflar ı ortaklaşa birçözüm geli ştirebilmeleri için bir araya getirerek ileti şim kurmalarını ve bu suretle sorunlar ının çözümünü kendilerininbulmalar ırıı sağlamak yahut onlara somut olaylar ın ko şullarına ve özelliklerine uygun olarak üzerinde tartışıp mutabakatavarabilecekleri optimal çözüm önerileri üretip sunmaksuretiyle, uyu şmazlığın halli bağlam ında destek vermesiniöngören ve devlet mahlcemelerinde cereyan eden yarg ılamayanazaran seçimlik bir yol olarak i şlerlik kazanan ve tümüylegönüllülük esas ı üzerine bina edilmiş bulunan uyuşmazl ıkçözüm yollar ı bütünüdür2 Bu tan ımlama çerçevesinde alternatifuyu şmazlık çözüm yollar ımn karakteristik özelliklerini,gönüllü katılım, bağlayıcı olmayan tavsiyelerde bulunma vetatmin olmama halinde, taraflann yargıya ba şvuru haklarının° Hakemlerin, direnme karar ı vermesi mümkün değildir (18K, 23.10.1972,2/12, RG., 18.12.1972, Sa.,14395).31Aynı yönde Kaipsüz, T., Türkiye'de Milletleraras ı Tahkim, Ankara 2007,s.103-104 ve özellikle dn.147.32Özbek, M., Alternatif Liyu şrnazhk Çözümü, Ankara 2004, s.83; Ild ır,G., AlternatifLtyuşmazlrk Çözümü, Ankara 2003, s.30.220

mevcudiyetinin korunmas ı teşkil etmektedir. Alternatif uyu ş- SÜHAmazl ık çözüm yolları, yarg ının alternatifi olan ve dolay ıs ıyla IANR İ VER' İ Nyarg ısal sistemin yerine ikame edilmeye çal ışan yahut onunla PONU ŞMASIrekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü de ğildir. Sözü edilenyolların as ıl hedefi, küçük çapl ı ve kamu düzenini ilgilendirmeyenuyu şmazl ıkların, adli bir soruna dönü şmeden çözümünügerçekle5tirmektir. 33 Alterhatif uyu şmazlık çözümleri,devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenli ğine herhangi birhalel getirmeden işlerlik kazanan, yarg ıyla entegre bir biçimdeuyu şmazl ık çözümünde uygulama alan ı bulan ve hukuksistemini zenginle ştiren bir süreçler (mekanizmalar) bütünüolarak nitelendirilebilir.MAlternatif uyu şmazl ık çözümleri konusunda, yaz ılı vesözlü bas ından yararlanmak ve devlet deste ği de sağlanmaksuretiyle, kamuoyu bilgilendirilir; bilinçlendirilir ve bu yolların,yarg ının yerine ikame edilmek istenen ve onunla rekabetiçinde bulunan yollar olmad ığının çe şitli sosyal platformlardasürekli altı çizilir; yararlar ı da aç ıkça ortaya konularak bu yollarabaşvurunun özendirilmesine uygun bir ortam yaratılırsa,alternatif uyu şmazl ık çözüm mekanizmalar ının özüne de uygunolarak, taraflar kendili ğinden bu mekanizmaları i şletmekiçin istekli hale gelecek ve bu durumda birçok sorun kronikbir boyut kazanmadan, yargı önüne getirilmeden, çözüme kavuşturulacak; dolay ıs ıyla yarg ının iş yükü de önemli ölçüdeazalaca ğı için, onun daha etkin ve daha verimli çal ışmas ı dagerçekle ştirilmi ş olacakt ır. Özellikle, bu bağlamda, alternatifuyuşmazlik çözümleri aras ında yer alan müzakere yöntemininsomut uygulanma biçimlerinden birisin olu şturan Avukatlık Kanunu'nun 35/A maddesindeki düzenlemeye i şlerlikkazandırılmas ı hususunda, avukatlar ın istekli hale getirilmesigerçekle ştirilebilirse, pek çok sorunun yarg ı önüne ta şınmadansulhen çözüme kavu şturulmas ı sağlanabilecektir.Pekcan ıtez, 1-1., Alternatif Uyu şmazl ık Çözümleri (!-IPD, 2005/5, s.12-16),15.Pekcan ıtez, s.15.221

SÜHA Hukukumuzda, çeki şmesiz yargı işlerinde uygulanabi-TANRI VER' İN lecek olan yarg ılama usulünü belirleyen ayr ı bir çeki şmesizKONU ŞMASI yargılama usulü kanunumuz bulunmad ığı gibi mevcut HukukUsulü Muhakemeleri Kanunu'nda da çekişmesiz yargıişleriyle ilgili olarak sevk edilmi ş olan ve sistematik bir but-ünlükarz eden özel düzenlemeler yer almamaktad ır. Anılandüzenleme bo şluğundan kaynaklanan zaruret nedeniyle,çekişmeli yargı işlerini baz almak suretiyle haz ırlanmış olanHukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri çeki şmesizyargı işlerinde de i şlerlik kazand ığı için, uygulamada, çeki ş-mesiz yargı işleri de, tıpkı çekişmeli yargı işleri gibi bir davaformatı içerisinde mahkemeler önüne getirilmekte; mahkemelerde bu tür işleri, davalar gibi görüp karara ba ğlamaktadırlar. Bu durum ise, zaten ağır iş yükü altında bulunanmahkemelerin, iş yüklerinin daha da artmas ına, verimliliklerininazalmas ına ve yargılamanın da gecikmesine nedenolmaktadır. Mümkün olan en kısa süre içerisinde, Almanyave Avusturya'da olduğu gibi, tüm çekişmesiz yargı işlerindeuygulanacak olan yargılama usulünü belirleyen müstakilbir çeki şmesiz yarg ılama usulü kanunu çıkartılması; bu yapılamıyorsa,şimdilik, mevcut Hukuk Usulü MuhakemeleriKanunu içerisine, belli ba şlı çekişmesiz yargı işleri ile bu türişleri genel çerçevede belirlemeye yarayan ölçütler ve uygulanacakusul ile geçerlilik taşıyacak olan temel ilke ve kurallar ıöngören bir pasaj ın, bir an önce ilave edilmesi uygun olur.Öte yandan, hem Anayasa Mahkemesi uygulamas ına hem dedoktrine göre, Anayasa'nın 9. maddesi uyar ınca, Türk Milletiadına, bağımsız malıkemelerce kullanılmas ı zorunlu olan yargıyetkisinden maksat, hukuk İ uyuşmazlıkları (yani, davalar ı)kesin olarak çözüme kavuşturma ve karara ba ğlama faaliyeti,yani medeni yargı bağlamında çeki şmeli yarg1d1r2222Tanör, B./Yüzba şıoğlu,N., 1982 Anayasas ına Göre Türk Anayasa Hukuku,3. Bas ı, Istanbul 2002, s.439; Özbudun, E., Türk Anayasa Hukuku, 8.Bas ı,Ankara 2005, s.354; Gözler, K., Türk Anayasa Hukuku Ders/eri, Bursa 2008,s. 52; Anayasa Mahkemesi'nin 29.06.1968 günlü ve 1967/21-1968/36 sayılı karan (RG, 4.3.1969, S. 13139); Anayasa Mahkemesi'nin 11.10.1965günlü ve 18/53 say ıl ı karar ı (AMKD, 1966/3, s.197-205).

Hal böyle olunca, mahkemelere verilen hukuki uyu şmaz- SÜHAlikları yani davalar ı kesin olarak çözme ve karara ba ğlama TAHRIVERiN(çeki şmeli yarg ı işleri) d ışında kalan ve şeklen mahkemeler- KONU Ş?MS İce yerine getirilmekte olan ve fakat esas ında mahkemelerceyerine getirilmesi zorunluluğu bulunmayan baz ı i şlerin, bubağlamda daha ziyade bir olgunun veya durumun tespiti yada bildirilmesi biçiminde somutla şan genelde menfaat bazındabir irdelemeyi ve de ğerlendirme yap ılmas ını bir anlamdayarg ılamayı gerektirmeyen çeki şmesiz yargı işlerinin, yarg ıorganlarına b ırakılmasının sağlad ığı güvencelere paralel güvencelergetirilmek kayd ıyla, mahkemeler dışındaki ba şkacakurum veya kurulu şlara, bu arada noterlere b ırakılmasına daolanak tan ımak," dava say ısını önemli ölçüde azalt ır ve mahkemelerindaha verimli çalışmas ına da büyük katk ılar sağlar.Devlet ve devletin iştiraki olan kurulu şlarda yani kamukurulu şlar ında çalışan personelin, sorumluluk korkusu ve sorumluluğuüzerlerinden atma çabas ı içinde, ki şileri gereksizyere dava açmaya zorlamalar ı önlenmeli yani takdire dayal ıyetkileri geni şletilmeli, inisiyatif kullanmak suretiyle gereksizdavalar ın açılmasını engellemeye yönelik olarak faaliyetgöstermeleri mevzuat ba ğlamında alt yapısı da olu şturularaksağlanmal ıdır.37 Özellikle, kamu kurulu şlarında çal ışan i şçilerinaçmış olduklar ı seri davalar bak ımından bu durum biran önce gerçekle ştirilmelidir? ilgili kamu kurulu şu haksızoldu ğunu bildi ği veya kazanilmış bir dava sebebiyle haks ızolduğunu öğrendiği halde, işçilerin haklarını vermemekte direnerekonları mutlaka dava açmaya zorlamamal ı; biMkis i ş-çilerin haklarını ödeyeceğini bildirerek onlar ın gereksiz yeredava açmalarını ve dolay ıs ıyla mahkemelerdeki dava sayısınıartırmalannı önlemelidir. Öte yandan, çe şitli kamu kurum vekuruluşlar ının hukuk mü şavirliği te şkiltında çalışan hukukmü şavirleri ile avukatların ve özellikle hazine avukatlarm ın,36Aynı yönde: Y ılmaz, Yargı Reformu Özel Say ıs ı, s.481; Kuru, Yargı laman ınÇabuklaş tırılmas ı, s. 177.Kuru, Yarg ılaman ın Çabukla ş tınlmas ı, s. 175; Öztek, s.501.38Kuru, Yargı laman ın Çabuklaştınlmas ı, s.177; Y ılmaz, Adalet Hizmetleri, s.67; Yılmaz, Yarg ı Reformu Özel Say ıs ı, s.491; Öztek, s.495.223

SÜHA dava aç ıp açmama ba ğlamında inisiyatif kullanmalar ına ola-TANRIVER' İN nak verecek şekilde yeni düzenlemelere biran önce i şlerlik ka-KONU ŞMASI zand ır ılması, dava say ısını önemli ölçüde azalt ıcı bir etkiyi deberaberinde getirecektir.Yine, ülke genelinde, kadastro özellikle orman kadastrosuişlemleriniı-ı, biran önce tamamlanmas ı, bu alanda aç ılmas ımuhtemel olan davalar ın sayıs ının azaltılmasma önemli ölçüdekatk ıda bulunacaktır39Avukat, avukatlık görevini, sadakat ve özenle yerinegetirmek zorundad ır (1136 s. K. m. 34). Yine, avukat, kendisineteklif edilen i ş, haks ız yahut yolsuz ise, onu reddetmekve reddettiğini derhal i ş sahibine bildirmekle yükümlüdür.An ılan yükümlülükler çerçevesinde, avukat, i ş sahibinin hukukena şikr bir biçimde haks ız olduğu kanısında ise, bu durumubile bile dava açma yoluna gitmemeli; i ş sahibine dedava açma yoluna gitmemesini sal ık vermelidir. 40 Buna uygundavranış da, dava say ısının kabarmas ının önlenmesindebir nebze de olsa bir katk ı sağlar. Ancak, sözü edilen yükümeuymak, daha ziyade hukuki değil de; etik bir temele dayanmaktadır. Öte yandan, davay ı sadakat ve özenle takip etmeyükümünün, davan ın sürüncemede kalmamas ı, yargılamanın gecikmemesi için, avukatın bir yargılama bağlam ındaüzerine dü şen görevleri titizlikle ve zamanında yapmas ını dakapsad ığının burada yeri gelmi şken altının çizilmesinde yararvard ır.Avukatm yarg ılama içindeki etkinli ğinin sa ğlanabilmesiaçısından, onlar bağlam ında da bir uzmanla şmanın gerçekleştirilmesi,hiç olmazsa, hukuk ve ceza avukatl ığı şeklindekategorik bir ay ırımlaşmanın yap ılması şarttır.Y ılmaz, Ada/et Hizmetlerinin İyileştirilmesi, s. 67.4°Öztek s. 501; Kuru, Yargılamanın Çabuklaştı r ılmas ı, s. 173; SungurtekinÖzkan, M., Yarg ılamanın Gecikmesi ve H ızlanmas ında Avukatın Rolü(Yargı Reformu 2000 Sempozyum, Izmir 2000, s. 137-150), s. 144.224

IV. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Ba ğlamında SUHAYap ılmas ı Gerekenler rANR1VER' ı Nsm- xONUSHukuk yargıs ı bağlammda etkinli ğin sağlanmas ı açıdan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yap ılması gerekendeğişiklikleri şu şekilde s ıralamak mümkündür:1. Seri ve sözlü yarg ılama usullerinin tümüyle kald ırılıp;yargılamada sadeliğin ve kolayl ığın temini aç ısından, yaz ılıyargılama ve basit yarg ılama usulleriyle yetinilmesi yolunagidilmesi ve Hukuk Usulü Muhalcemeleri Kanunu d ışındakidiğer kanunlarda sözlü ve seri yarg ılama usullerine yap ılmışolan at ıflar ın basit yargılama usulüne yapılmış sayılmas ı,2. Olumsuz yetki sözle şmesi yap ılmas ına, tacirlerlekamu tüzel kişilerinin kendi aralarındaki ili şkilerden kaynaklananuyu şmazlıkları konu alan davalar bak ımından cevazverilmesi,3. Kesin yetkinin söz konusu oldu ğu hallerde, yasal düzenlemedebuna aç ıkça vurgu yap ılmas ı,4. Dava şartlannın neler oldu ğu, incelenmesi usulü ves ırası hakkında, aç ık bir düzenleme getirilmesi,5. Derdestlik itirazının temelinde, aynı davanın, tekrar(ikinci kez) aç ılıp görülmesinde davacm ın hiçbir hukuki yararmınbulunmadığı düşüncesi yatar. Hukukî yarar ise, davakonusuna ili şkin dava şartları aras ında yer alır. Derdestlilc itirazmıntemelinde yatan dü şünceye paralel bir i şlevi yarg ılamasüreci içerisinde etkin bir biçimde yerine getirebilmesinintemini için, onun, ilk itiraz olmaktan ç ıkartılıp; dava şartınaili şkin usuli bir itiraza dönü5türülmesi,416. Özellikle taraf olmad ığı halde yasayla aç ıkça görevlendirilmiş olması sebebiyle, davada adeta taraf gibi davrananların(Örneğin, Cumhuriyet Savc ısı, tereke temsilcisi, terekeyöneticisi, vasiyeti yerine getirme görevlisi gibi) hukukidurumunun aç ıklığa kavuşturulmas ında önemli bir i şleviyerine getiren davay ı takip yetkisi kurumunun, aç ıkça bir dü-41 Tanr ıver, Derdestlik, s. 36.225

SÜHATANRIVFR'iNKONU ŞMASIzenlemeye kavu şturulmas ı ve ona dava şartlar ı aras ında yerverilmesi,7. Bir dava tipolojisi yarat ılıp; tespit davas ı, terditli dava,kısmi dava, seçimlik dava, kümülatif dava y ığılmas ı ve grupdavası kurumlar ının aç ıkça hüküm altına alınmas ı; kısmi davada,fazlaya ilişkin haklar ı sakli tutma kaydma dava dilekçesindeaç ıkça yer verilmemesine, bkiye alacaktan ve varl ığıona bağl ı fer'i bir hak olan ek dava açma hakkından zırnnenferagat edilmiş sayilma sonucunun bağlanamayaca ğına dairbir yasal vurgu yap ılmas ı,8. Asil müdahalenin caiz oldu ğunu ve koşullarını belirleyenbir yasal düzenlemenin getirilmesi,9. Yarg ılama ilkelerinin sistematik bir bütünlük içindeifade edilmesi ve bu ba ğlamda hukuki dinlenilme hakk ıylahukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin hükme esas al ı-namayacağı hususlar ına aç ıkça vurgu yap ılmas ı,10.Adil yargılan.ma hakkının bir gereği olmamas ı sebebiyle,bas ının duruşmalarda fotoğraf çekemeyeceği; ses vegörüntü kayd ı alıp yayınlayamayaca ğına dair Ceza MuhakemesiKanunu'ndakine benzer bir yasa ğın getirilmesi; gizliyarg ılama yapılmas ı karar ının al ınması halinde, gizlilik kararınıngerekçelerinin, ancak esas hakk ındaki kararla birlikteaçıklanacağma dair bir yasal düzenlemeye yer verilmesi,11.Sulh hakkında kanunda aç ıkça bir düzenleme getirilmesi;özellikle sulh halinde mahkemenin nas ıl bir karar vereceğininve bu karar ın maddi anlamda kesin hüküm olu şturupoluşturmayaca ğı hususunun, getirilecek olan düzenlemedebelirtilmesi; son i şaret edilen noktaya, davay ı kabul ve davadanferagat aç ısmdan da açıkl ık kazand ır ılmas ı,12.Mahkeme içi ikrar ın, kesin delil olmaktan ç ıkartıl ıp;ispat gere ğini ortadan kald ıran bir işlem olma niteliğine açıkçavurgu yap ılmas ı,13.Takdiri deliller aras ında yer alan keşfin, salt gayrimenkullerles ımrl ı olarak değil de; özel hüküm sebeplerinide kapsar şekilde yeniden düzenlenmesi ve bu ba ğlamda bir226

açıkl ık getirilmesini temin amac ıyla, belge ve senet kavram- SÜHAlarının farklilığına yasal çerçevede işaret edilmesi; taraf veüçüncü ki şi ayrımı yap ılarak, keşfe katlanma yükümlülü ğününayr ıntılı bir biçimde bir düzenlemeye kavu şturulması,14.Taraf yeminirün, kesin delil olarak muhafaza edilip,re'sen yeminin kaldırılması; taraf ve tanık yemininin, içerikitibariyle dini motiflerden tümüyle armd ır ılmas ınm sağlanması,15.Bilirkişilik kurumunun kötüye kullanımının önünegeçilebilmesi ve özellikle hukuki sorunlarda biirki şiye ba ş-vurulmas ının engellenebilmesi için, hukuki sorunlarda bilirkişiye ba şvurulmas ımn mutlak bozma sebebi haline getirilmesi;bilirki şinin seçimi, statüsü, haklar ı, yetkileri ve yükümlülükleriile hukuki sorumluluğunun aç ıkça yasal çerçevedeifade edilmesi ve hMcimin bilirki şi raporunda yer alan özelve teknik bilgilerden hareketle raporda var ılmış olan sonucunyanl ış olduğunu tespit etmesi halinde, raporun aksine degerekçesini göstermek suretiyle karar verebilece ği hususunaaç ıkça hukuki düzenleme getirilmek suretiyle vurgu yap ılması.Yine, kanuna, bilirkişinin sözlü aç ıklamalar ında ve raporundahukuki de ğerlendirmelerde bulunamayaca ğına dairaçıkça bir kay ıt dü şülmesinin sağlanmas ı,16.Taraflara, dayandıkları delilleri ve özellikle hangi delili,hangi vakıanın ispat ı için göstermi ş olduklarım, yaptır ıntda belirtilmek suretiyle, bildirilmeleri zorunlulu ğunun (somutlaştırmayükümünün) getirilmesi,17.Doğrudan doğruyalık ilkesinin gerçekle ştirilmesinehizmet etmesi sebebiyle, video-konferans yoluyla, başka yerdebulunan taraf ın ve tamklar ın dinleıımesine olanak verenve bunun koşullar ım belirleyen bir yasal düzenlemenin getirilmesi,18.Taraflardan birisinin, ispat hakkının kullanımımimkAns ız kılan yahut fevkalade güçle ştiren delil sözleşmeleriningeçersiz olduğunun aç ıkça yasal çerçevede ifade edilmesi,TANRI VER İ NKONU ŞMASI227

SEiHA 19. Müddeabjhjn davac ı taraf ından temliki halinde, dev-TANRI VER' İN ralanı n, onun yerine geçip kaldığı yerden itibaren davaya de-KONll Ş ASI vam edeceğine dair bir kayda, müddeabil-ıin temliki ile ilgiliyasal düzenlemede aç ıkça yer verilmesi,20.Özellikle, yaz ılı yargılama usulünün uyguland ığı davave i şlerde, mahkemenin, layihalar teatisi a şamas ırıın tamamlanmasından önceki evrede, taraflara duru şma günü vermesiniönlemek; dava şartları ve ilk itirazlar ı incelemesini, uyu ş-mazlık konular ını tam olarak belirlemesini, haz ırl ık i şlemleriile tarafların delillerini sunmalar ı ve delillerin toplanmas ınıtemin için gerekli i şlemleri yapmas ını kapsayan bir ön incelemeaşamas ı mutlaka getirilmeli ve bu düzenlemede, yukar ıdaanılan hususlann gereğinin yerine getirilmesi ve tamamlanması gerçekleştirilmeden, tahkikat a şamas ına geçilemeyeceğive tahkikat için duru şma günü verilemeyece ği hususu aç ıkçavurgulamnal ıdır.42 Yargılamanın sürüncemede kalmasm ınönlenmesi ve sağlıklı bir yarg ılaman ın icras ı için, bu şarttır.Böyle bir düzenleme getirilince de, replik ve düplik a şamalarında,taraflarca yeni iddia ve savunma sebeplerinin getirilmesinede olanak tan ınmalıdır.21.Kanunda yer alan sürelerin, miktar ve i şleyeceklerian itibariyle, mümkün olabildi ği ölçüde bir yeknesakl ığakavu şturulmas ı,22.Yarg ılama faaliyetiriin h ızlı ve sağlıkl ı işlemesi aç ı-sından, hakimlerin ve savc ıların ve özellikle Yarg ıtay üyelerininsorumluluğunu ortadan kald ıncı ve keyfili ğe yol açanuygulamalara son verilebilmesi için, sorumluluk davas ınaili şkin hükünıierin, Anayasa'mn 129. maddesinin 5 inci ve 40.maddesinin 3. fıkras ı çerçevesinde gözden geçirilip; bu davatürünün yeniden yap ıland ınlmas ı pozitif hukuk bağlamındagerçekleştirilmeli; bu yap ıl ırken de, sorumluluğu bertarafedebilecek mekanizmalar ı, zarar görenin tüketmemi ş olmas ı42Yılmaz, Adalet Hizmet/erinin iyile ştirilmesi, s. 69; Y ılmaz, Yarg ı ReformuOze! Sayısı, s. 482.Y ılmaz, Adalet Hizmet/erinin iyile ştirilmesi, s. 63; Y ılmaz, Yarg ı ReformuÖzel Say ıs ı, s. 477.228

haline de, sorumluluk davas ının aç ılmasmı engelleyici bir i ş- S İIHA1ev yüklenmelidir.TANRIVER' İ NKONU ŞtS İ23.Dava hakkının ve usuli yetkilerin kullanımının, dürüstlükilkesi çerçevesinde gerçekle ştirilebileceğirlin aç ıkçausul hukuku alanında da geçerli oldu ğunun vurgulanmas ı;bu çerçevede konuyla ilgili olarak usul kanununda yer alanmünferit lıükürnlerin (m. 418, 421, 422 gibi) sözü edilen ilkeninetkin bir biçimde uygulanmas ına olanak verecek şekilde,gözden geçirilip yeniden düzenlenmesi; özellikle dürüstlükilkesine aşikr olarak ayk ırı bir biçimde dava aç ılmas ı durumunda,mahkemenin hukuki korunma sa ğlamakla ödevlitutulamayaca ğına işaret edilip; bu ilkenin uygulanma biçimlerindenbirisini olu şturan ve mahkemenin yanıltilmamasınınön ko şulu durumunda bulunan "gerçeği söyleme yükümlülüğünün"de, bat ı hukuk düzenlerinde olduğu gibi aç ık ve kesinbir düzenlemeye kavu şturulmas ı,24.Hukuk davalar ında, bugün için idari yarg ıdan farklıolarak masraflar peşinen almmamakta ve ihtiyaç duyuldukçamasraf al ınması yoluna gidilmektedir. Bu durum ise, yarg ı-lamada gecikmelere ve hak kay ıplanna yol açmaktad ır. Busebeple, davanın başında, belirli bir miktar masraf avans ı al ı-nabileceğini öngören bir düzenlemeye aç ıkça yer verilmesi;masraf avans ının gereğinin yerine getirilmesinin dava şartıolarak araştırılmas ı olanağının yaratılması,25. İlAmın tebli ğe ç ıkartılmas ı ve infaz edilebilmesi için,bakiye harcın tamamlanması zorunluluğunun kald ınlıp;mahkeme kararlarmın, taraflara re'sen tebliğ edilmesi esas ıaç ıkça getirilmelidir. Karar ve ilam harcının ödenmemi ş olması,hükmün tebliğine engel olmamal ı; devlet harç alaca ğındandolay ı harç borçlusu taraf ı aynca takip etmelidir.26. İstinaf sebeplerinin somutlaştırılması; istinaf yargılamasında,vakıalara uygunluk denetimine a ğırlık verilmesi vebelirli s ınırlar dMıilinde yeni vakıalar getirilmesine ve bu bağlamdada ıslaha müracaata olanak tanınmas ı,27.Milli ve milletleraras ı tahkimde uygulanacak hükümlerbağlamında tekli ğin sağlanıp; bu düzenlemenin Hukuk"işi,'

SÜHA Usulü Muhakemeleri Kanunu şemsiyesi alt ında yap ılmas ı veTANRIVERiN hakem kararlar ının denetiminin de, halihaz ırdaki 4686 say ılıKONU ŞMASI Milletleraras ı Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinde iptal sebepleriolarak belirlenen sebeplerle s ınırlı bir biçimde, oradaöngörülen rejim çerçevesinde (kural olarak ileri sürülen sebebehasren), doğrudan doğruya temyize i şlerlik kazand ırılması suretiyle gerçekle ştirilmesinin sa ğlanmas ı olana ğınınyaratılması .28.Mahkemelerin her türlü kararlarmm gerekçeli olmas ı-nın temini için gereken önlemlere yasal çerçevede aç ıkça vurguyap ılmas ı,29.Çekişmesiz yargılama usulü kanunu yapmak engin veköklü bir yarg ılama kültürünün varl ığını ve birikimini gerektirir.Bu nedenle, k ısa vadede, Hukuk Usulü MuhakemeleriKanunu'na, çekişmesiz yargı işlerinin tayinine yarayan temelölçütleri, uygulanacak olan yarg ılama usulünü, karara dayanacakyap ılacak olgular ın toplanmasında i şlerlik kazanacakolan yargılama ilkesini ve çeki şmesiz yarg ı kararlar ının maddianlamda kesin hüküm gücüne sahip k ılınıp kılınmayaca ğıile çeki şmesiz yargı işlerinde görevli ve yetkili mahkemeyigenel çerçevede belirleyen bir yasal düzenlemenin, bir pasajın ilave edilmesi,30.İstinaf hükümlerine fiilen i şlerlik kazand ırılmcayakadar, ihtiyati hacizde oldu ğu gibi, ihtiyati tedbir talebininreddi kararlar ı ile ihtiyati tedbir kararlar ına itiraz üzerine verilenmahkeme kararlanna kar şı da, temyiz kanun yolununaralanınası .Beni dinleme sabr ını gösterdiğiniz için hepinize çok teşekkürediyorum.Sözü Muhammet arkada şıma b ırakıyorum, o daha darenklendirecektjr, benden çok daha renkli bir ki şilik olarak enazından "mahmur gözlü dilberim" moduna girmenizi büyük ölçüdeengelleyecektir, daha uyan ık, dingin hale getirecektir.Buyurun.230

Doç. Dr. Muhammet ÖZEKES (Dokuz Eylül Üniversite- MUHMW[TsU: Sağ olun hocam, teşekkür ederim. Ne kadar renkli olursa OZEKESINolsun, sizden renkli yapamam.KONU ŞMfiSITabii akşamın bu saatinde ne yap ılabilir diye düşündüm,bu saatte daha farkl ı bir aç ıdan meseleye yaklaşmak yararlıolacaktır. Biraz da bu geç saate kal ırımasını, kendim ettimkendim buldum denilebilir. Bunun sebebi de şudur: Teomanbey toplant ıy ı düzenlerken, ilk toplantı konusu olarak "hukukyargılaması" başlığmı belirlemişti. Fakat biliyorsunuz,bu sıralar üniversitelerde rektörlük seçimleri var, bizim üniversitede rektörlük seçimi var. Sabahleyin rektörlük seçimiolduğundan, benim de yetişebilinem için hukuk yarg ılamasınıöğlenden sonraya ald ılar sağ olsunlar.Bu sabah nas ıl olduysa, hayatımda ilk defa oy kulland ım.Üniversitede 1.300 ö ğretim üyesi var yakla şık, ilk oyu benkulland ım, bu sayede uçağa ancak yetiştim. İznıir büyük birşehir olsa da biraz köy, bu saatlerde do ğrudan uçak yok; burayaancak İstanbul üzerinden bu saatte gelebilme imkAn ımoldu. Dolay ısıyla hukuk yargılamasıyla ilgili bölümün bu saatekalmasmın müsebbibi benim, hepinizden ve konu şmac ı-lardan pe şinen özür diliyorum.Aslında Süha hocam, söyleneceklerin neredeyse hepsinisöyledi ve hepsine de kat ılıyorum. Bir tek konuda çekincemvar, bu da istinaf konusu. Bu konuda öteden beri Süha hocamlafarklı düşünüyoruz. Bu konunun ayrıntısma girmekistemiyorum. Bu güne kadar, hiçbir konuda haz ırlıklı olmadığmıızkadar istinaflara hanrlikhy ız bence; ne kadar gecikirseo kadar zararı var. Beklemekle de hiçbir şey olaca ğı yok.İstinaflar, behemehM, derhal kurulmalidır. İstinafm hukukiyararlarını ve bu konudaki tartışmalara girmiyorum, zamanıharcamamak için. Bu konu dışı nda, Süha hocarun çok kapsamlı değerlendirmelerinin neredeyse hepsine kat ılıyorum.Ben meseleye biraz daha farkl ı, hem de akşamın bu saatindesizi biraz daha rahatlatacak bir üslupla kat ılmak dilşüncesindeyim.Bu tür toplant ılarda çok s ık söylediğim,231

MUHMWET Hemingway'm bir sözü var: "hikdyeyi gereğinden fazla uzat ır-OZEKES' İN san, ölümle bilet" diye, sabr ımz ı zorlamak istemiyorum.KONU ŞMASIBu sene kendi kendime bir muhasebe yapt ım, "meslekfolarak en iyi yaptığım i ş nedir?" diye. Kitaplar, makaleler, kanunkomisyonlar ı, kendi alarumda verdiğim dersler ve diğerişler vardı, ama en önemli yapt ığım şeyin, ilk defa bu seneverdiğim hukuk başlangıcı dersi olduğunu dü şünüyorum.Bu dersi, ö ğretim üyeleri aslmda biraz da hafif görürler. Oysabana göre en önemli derslerden biridir. Hukukçu aday ım yayakalarsınız ya kaybedersiniz bu a şamada; sonra bazı şeylritelafi etmek oldukça güçtür. Öğrenciye temel bir yakla şım,hukukçunun kim olduğu ve temel kavram ve kurumlar ı kazandırmak gerekir. Benim "4 artı 1 K Formülü" dediğim, iyibir hukukçunun formülünü kazand ırmak gerekir. Iyi hukukçu,"4 art ı 1 K" formülüne sahip olan hulcukçudur. Nedir bu?En statikten en dinami ği dördünü söylüyorum: Kavramlarahfikimiyet (kavramlar yüzyıllardır pek değişmez, örneğin, itirazRoma hukukunda da vard ı, bugün de var, sadece içeri ğideğişmiştir), kurumlara hdkimiyet, kurallara hfikimiyet, kaynaklarahükimiyet. Peki, artı 1 nedir? 0 da kendine hdkimiyet. Çünkühukukçu kendine lükim olarmyorsa, onun başka bir şeyehMcim olması, hele de bu hAkimse, hiç mümkün de ğil. KendinehMcim olmayan, ba şka şeye lükim olsa da bir i şe yaramaz.Bu sene hukuk ba şlangıcı dersinde, dönem başlayıp biray geçince, daha bir aylik birinci smıf öğrencilerine "adliye incelemeraporu" şeklinde bir ödev verdim. Önce "kaç kişi bugünekadar adliye gördü?" diye sordum. 250 ki şilik smıftarı 3-4 ki şiparmak kaldırd ı, neredeyse hiç kimse görmemi ş. Hukuk fakültelerindemaalesef eğitim içi staj olmadığından, genelliklede üçüncü, dördüncü sımfa gelinceye kadar, hatta bir k ısmıstaj ba şlayıncaya kadar adliye görmezler.Geçen sene fakültede önerdim, ba şta k ıdemli hocalar olmaküzere, bir sürü itiraz geldi kabul görmedi. Bana göre, herhukuk fakültesi ö ğrencisini öğrenimi s ırasında, arada stajatAbi tutmak laz ım; hatta mezun olmadan 3 gün de hapiste232

yatırmak laz ım. Çünkü nereye adam gönderecekler, nereden MUHNIWETadam ç ıkartacaklar, kimin hakkında karar vereceklerini ve ÖZEKESİ Nakıbetini bilmeleri gerekir diye dü şünüyorum. Öyle "üç yıl KONU ŞMASImahk ı2miyetine, beş yıl mahk ı2miyetine" demek veya kağıt üzerindendava savunmak kolay. Bu ödev sonucunda, yakla şık200 öğrenci farkl ı adliyeleri dola şıp, gözlemleyip, sonundabirer rapor haz ırladılar. Raporlar, 5-6 sayfa civannda. Yarumdaseçtiğim örnek kabilinden 20-25 tanesini buraya getirdim,sizinle payla şacağım.Buraya gelmeden önce -zaten daha önce okumu ştumbunlarıniçerisinden 20-25 tanesini seçtim. Merak etmeyin,hepsini okumayaca ğım, bu kadar ına dahi zamarumız yetmez.Keşke mümkün olsa, hepinize da ğıtsam. Öğrencilerin,daha sadece hak, hukuk, adalet kavramlar ını yeni öğrenen,bir ayl ık hukuk öğrencilerinin gözünden de ğerlendirmelerbunlar, gerçekten çok ilginç; ama aslında sağlıklı ve saf tespitler.Burılann içerisinden sadece, raporlar ın değerlendirmebölümlerinden birer ikişer cümle okuyaca ğım müsaadenizle.Okuduklar ım üzerinde de bazı tespit ve değerlendirmeleryapmaya çalışacağım. Tabiri caizse, daha hukuka ad ımınıatan öğrencilerin tespitleri ve değerlendirmeleri üzerine, birmedeni usul hukuku hocas ının değerlendirmesi denilebilirbu tebliğe. En yeni hukukçunun gözüyle bakan bir hukukfakültesi öğretim üyesinin değerlendirmeleri diyebilirsiriiz.Bazılarına değerlendirme yapmaya bile ihtiyaç yok, o kadargüzel ki....Teknik ayr ırıtıya girmeyeceğim. Çünkü Süha hocam, dediğimgibi bunlann birçoğunu söyledi. Hali pür malilimizigörmemiz bak ımından, anlamak bakımından, hukuk fakültesinebaşlayan, niyeti hukukçu olmak olan, ama asl ında çokfazla hukuki bilgisi olmayan, dışar ıdan objektif bir şekildemüesseseye bakan ve ileride hayalleri içerisinde nas ıl yer alacağınıdüşünen genç insanlar ın gözlemleri. Bu konu şmayı ikibölüme ayırabiliriz. Birinci bölümü hukuk fakültesi öğrencileriningözünden tespitler, ikinci bölüm ise, bu tespitlerdende hareketle baz ı değerlendirmeler. Bu tebli ğin başliğına,233

MUHMVIiET "Hukuk Fakültesi Öğrencilerinin Gözünden Yarg ılaman ın Sorun-ÖZEKES İN lan ve Değerlendirmesi" diyebilirsiniz.XONU ŞMASIHUKUK FAKÜLTES İ ÖĞRENC İLERİNİNGÖZÜNDEN YARGILAMANIN SORUNLARIVE DEĞERLEND İRMES İA. Hukuk Fakültesi Öğrencilerinin GözüyleBaz ı TespitlerKonumuz hukuk yarg ılamas ı olduğu için çoğunluklaöğrencilerin hukuk davaları ve bu konudaki değerlendirmeleriniseçtim, ama içinde ceza olanlar da var. Ö ğrencilerinraporlannın içinden al ıntılar yaptığımdan, size aktaracağımifadelerin önü arkas ı yok, mazur görün lütfen. Ama belirli birbütünü buraya aktarmaya çalışacağım. Şimdi sözü öğrencilerindeğerlendirmelerine b ırakalmt1. Bir öğrenci şunu diyor: "Hdkim, duru şma esnas ında çoksertti. Duru şma esnas ında dayalı vekilinin salona girer girmez yerineoturmas ın ı hoş karşılamad ım. Duru şmaya davacı tarafin gelmemesisonucu hfikim, duru şmay ı direkt olarak erteledi ve ard ındandayal ı vekiline. 'biz bunun okulunu okuduk karde şini, kahve/m nedeoturarak hukukçu olunmaz' dedi ve dayal ı vekili hiçbir şey demedensalonu terk etti. Bu olaylar ı hiç ho ş karşılamad ım. Bir de duru şmaesnas ında hdkimin sigara içmesi de hoş bir davran ış değildi".2. Bir ba şka öğrenci: "Duru şma listesinde duru şma saati13.30 olan dava, 14.40'ta ba şladı. Sürelerde keyfi davran ıldığı düşüncesiniolu şturdu bende. Müba şir, salona girenlerin telefonlann ıkapat tırdı. Ancak dava s ıras ında hökimlerden birinin telefonu çald ı .Bir süre salonda konu şup arkas ındaki kap ıdan ç ıkarak görü şmesinedevam etti. Dava iki höici,n ve bir savc ıyla bir süre devam etti.Hdkimler işlerini yeterince ciddi yapm ıyordu bence. Ayr ıca ba şkan,avukatlarla bazen alayl ı konu şuyor, bazen de azarl ıyordu. Ancakbaşkan, salonda otoritesini gösteriyordu. Her ne kadar gösterse de,alayc ı ve sinirli tav ırlan hoş değildi. Hükim, duru şma s ıras ında hemdayal ı, hem de davacı gibi davranabiliyordu. ... Hakim de duru şmayıyönetirken can al ıcı sorular sormad ı . Davan ın çabuk sonu çlan-234

mas ını ister gibiydi. Sorduğu baz ı sorularda taraflar ı yönlendirici MUHMWEThareketleri vard ı ".ÖİEKES' İ N3. Bir başkası: "... savc ı, duru şma salonunda sigara içti. Ba ş-kan hakim içeride telefonla konu şuyordu. Ayn ı zamanda üzerincecüppesi yoktu ve duruşma esnas ında yerinde oturmuyordu, karar ıverirken ayakta dola şıyordu. Hdkimin sesi hiç duyulmuyordu. Mikrofonolduğu halde kullanm ıyordu".4. Diğer bir öğrenci: "Hdkim duru şman ın seyrinde ayaktasorular ın ı sonnas ını garip karşıladıın, oldukça da rahatt ı. ... Kapıda, içeriye girerken 'telefonunuzu kapatm ız' yazmas ına rağmen,hfikimin telefonu hep çald ı ".Bu yaz ılarılardan bir k ısnunda dikkat ettiniz mi, ö ğrencilerindikkatini, asl ında belki de bizim gün içinde dikkatimiziçekmeyen şeyler çekmiş; belki ayrıntı gibi, asl ında temel birbakış aç ısı için önemli. Hakimlerin yargılamada yer alanlaraözenli davranmamas ı, asl ında en önce kurala saygıyı ayaktatutmas ı gereken yarg ı mensuplar ının buna uymamas ı. -. Eğerbir hakim veya savc ı, sigara içilmez, telefonla konu şulmazgibi basit kurallara, hem de en ciddi ortam olan yarg ılamada,duruşmada uymazsa -bu kurallar bir de kap ının giri şindeyazılı olmas ına rağmen- yarg ıladığı kişilerin, daha önemlihukuk kurallara uymasını nasıl bekleyecek? Kendisi kuralasaygıyı ayakta tutmayan yargı organlar ı, lükinıler, savc ılar,avukatlar başkalarından bu saygıyı nasıl bekleyecekler? Belkiher gün yarg ı organlarında yer alan bizler, sizler, bu rutin,ama kural dışı davranışları kanıksıyoruz; ama yeni bir hukukfakültesi öğrencisi ya da vatanda ş gözünde yargı organlarının saygınlığını nasıl zedeliyor iyi düşünmek laz ım.5. Bir ba şka öğrencinin tespiti, bu çok daha ilginç: "Birbaşka konu ise, bir güne dü şen ortalama dava say ısın ın fazla olmas ı-dır. Özellikle baz ı mahkeme kalemlerinde, dava dos yalar ının raflarıdoldurmu ş ve tozlanmaya yüz tutmu ş olmas ı içler ac ısı ... Diğeryandan, en çok görülen davalara bak ıldığında, h ırs ızl ık, karşıl ıksızçek, kaçak elektrik, aile birliğinin temelden sars ılmas ı sebebiyle boşanmadavalar ının ön planda olmas ı ülke genelinde toplumun etikKONU Ş>MSI235

MUHMkMET değerlerinin ayaklar alt ında olduğunun göstergesi olup, insana du-ÖİEKES'IN yulan güvenin sars ılmas ın ın nedenlerini aç ıkça göstermektedir."KONU ŞMASIYeni hukuk fakültesine ba şlayan bu genç insanın, davalardanhareketle bir toplumun sosyolojik durumunu tespitine kadar dikkat çekici değil mi? Belki de en temel sorunumuzutespit emi ş: Etik değerlerin yıprannıası ve toplumdakikarşılıklı güvenin sars ılmas ı .Genellikle belirli bir ya şı geçtikten sonra insanlar şunusöylerler: "Bu gençlerde i ş yok". Bu binlerce y ıld ır süren birhikayedir. Asl ında gençlerde i ş var, fakat biz i şin nerede olduğunubilmiyoruz. Bakın bu genç insanlar, kendilerine birinceleme yapmaları için bile imkAn tanımnca, ne kadar doğrutespitler yapabiliyor. Ama biz onlara da güvenmiyoruz, önleriniaçm ıyoruz, yol göstermiyoruz. Sadece ele ştiri, ama kimseçözüm üretmiyor, elini ta şın altına sokmuyor, zahmet çekipyorulmak istemiyor.Bu arada bir de yeri gelnıişken sitem edeyim. Herkes herşeyi bildi ğini zarınediyor. Şu salona bir bak ın, şurada toplasınız 40-50 kişi var. Oysa bu ülkenin başkenti Ankara'da kaçtane hukuk fakültesi var. Bu fakültelerde öğretim üyeleri, bilhassaasistanlar, yüksek lisans, doktora yapanlar var. Keza,Ankara da kaç tane hAkim, savc ı, avukat var. Ankara Barosunakay ıtlı herhalde on bin civarında avukat vard ır, ama kaç ıburada?... Sanki bunlar ın hiçbir şey öğrenmeye ihtiyac ı yok.Hukukla ilgili bu tür toplantılara, katılan mandut sayıda insanvar. Az kitap okuyoruz, az inceliyoruz, hiç merak etmiyoruz.Ama ahkam kesmeye gelince, bilgiden yoksun, ilgidenbizar, ahkam kesen çok... "Yargı sorunumuz nedir?" derseniz,işte yargı sorunumuz budur.Yargıda bizim temel sorunumuz budur: İlgisizlik, bilgisizlik,özensizlik ve etik sorunlar. Bunun d ışındakiler, her zamanaşılabilir teknik sorunlar ve bu temel sorunlardan sonragelen, bunlann arkas ına dizilen sorunlard ır, başka sorun değildir.236

Aynı öğrenci bakın devam ediyor: "Anlam veremediğim bir MUHM'ETba şka husus ise, adliye içindeki yang ın kap ısının üzerinde 'yang ın ÖZE KES İ Nkap ısıdır, kapatmaym ız' şeklindeki uyan as ıldığı halde, kap ıya ne- KONU Şh%Iden zincirle kilit vuruldu ğudur". Çok ilginç değil mi? Ne kadarönemli. Kurallara uyulması gereken adliyede, kap ıya yazd ı-rılan kural ı, yine aynı kap ıya zincir vurularak ihlal ediyoruz.İşte bu da ülkemizdeki diğer önemli bir sorun: Kurallar var,ama uymuyoruz, bizzat adliye kendi koydu ğu kurala dahiuymuyor. Ba şka söze gerek var mı?..6. Devam ediyorum, ba şka bir öğrenciden, avukatlarlailgili bir almtı: "Akl ımda tasarladığım avukatl ık görüntüsüyleuyuşmayan avukatlar da dikkatimi çekti. Biraz daha resmi olmas ı-n ı beklerken; spor ayakkab ılı, kravats ız, gömlek yerine ti şört giyenavukatlar beni oldukça şaşırttı". Bu da, öğrenci gözünden avukatlarailişkin bir hayal kırıklığı. Evet, işini ciddiyetle yapması gereken avukatlarm, k ıhlc kıyafetleri, davranışları, oturuşkalkışlar ı, sözleri bu vakara yakışır olmalıdır. Nitekim buavukatl ık meslek kurallarm ın da gereğidir. Ama bir bakal ımetrafımıza bunu gere ği gibi uygulama oran ı nedir? Örneğin,İzmir' de, özellikle yaz ın, kravatl ı, gömlekli adliyeye gelmekbir yana, terliklerle, şortla adliyeye gelen çok avukat görürsünüz.7.Başka bir öğrencinin tespitleri: " ... Davay ı yürüten kişi dehükimlerin reisiydi. Duru şma esnas ında rahat tav ırlarıyla dikkatimiçekti. Hdkimlerin hepsi üdeta 'hfikim oldum, ben çok şeyi bilirim'havas ındaydı. Avukatların bile önlerinde el pençe divan olmas ı,'efendim' diye hitap etmeleri dikkatimden kaçmad ı. Ben bir davan ın-herhalde duruşma demek istiyor- bu kadar k ısa sürdüğünü,hakimlerin bu tav ırda olduğunu hiç tahmin etmiyordum".S. Bu öğrencinin tespitine benzer ba şka bir tespit: "Genelolarak hakimlerin umursamaz tav ırlarıyla karşılaştım. Her hükim,kendisini sanki ilahi bir güçmü ş gibi görüyor. Avukatları dinlerkenonların yüzlerine bir defa olsun bakm ıyorlar. Bilmiyorlar mi ki, hepsihukuk düzeninin bir parças ı ".9. Benzer tespitleri başka bir öğrenciden de dinliyoruz:"izlediğim duru şmalarda en dikkat çekici durum, hakimlerin avu-237

MURMWEI katlara olan tutumlar ıyd ı. Avukatlarla diyaloglar ında kimi zamanÖİEKES'iN nezaket kurallar ına uymad ıkların ı gördüm. Bu davran ışları karşı-KONU Ş SJ s ında avukatlar ın sessiz kalmaları ise, avukatl ığın ayn ı zamandasabır gerektiren bir meslek olduğunu gösterdi bana. Hdkimlerinkendilerinin otorite olduğunu göstermek için böyle davrand ıklann ısan ıyorum. Duru şma salonu d ışında avukatlarla konu ş tuğumda,genel olarak hdkimlerin gerekli özeni göstermediklerinden şikdyetçiolduklar ını söyleyebilirim. Konu ştuğum avukatlar ın baz ılanndanbu durumu kan ıtlar nitelikte hatıralar dinledim. Ayrıca avukatlarınsalon dışında hdkimlerden bu kadar şikdyet etmelerinin, fakat içerigirince 'say ın hdkim' sözünü ağızlanndan düşünnetnelerinin trajikomikbir durum yaratt ığını da dü şünüyorum."10. Benzer ifadelere ba şka bir öğrenci de, hem sorunuhem de çözümarıü söyleyerek yer veriyor: "Dikkatimi çeken birbaşka nokta ise hfikimlerin avukatlara karşı olan bariz üstünlüklerioldu. Onca insan ın içinde avukata bağırabilmişti hükim. Birazkızdım asl ında, Ama bu geziden sonra hukuku sevmeden bu i şinyap ılmayacağın ı bir kez daha anlad ım. Her iş sevilmeden yap ılmaz,ancak bir ölçüde katlan ılabilir. Hukukta ise sevmek çok önemli görünüyor".Şu genç insanın son cümlesi ne kadar önemli değilmi?11. Yine başka bir öğrenci aynı yönde değerlendirme yapıyor: "Meslek konusuna gelince, avukatlar ın gözümde hiçbir değerikalmad ı. Zaten savunmaları 3-5 dakika sürüyor ve hükim tara-Jindan da susturulma şekilleri, 'kes' şeklinde oluyor."Ayni fakültede okumu ş, aynı sıralardarı geçmiş avukatlarlaMkimler aras ındaki ilişki ne kadar dikkat çekici değilmi? Maalesef, adliyemizde bir sayg ı eksikliği var karşılıkl ı .Avukatlarla, hAkimler birbirlerini ne kadar anl ıyor, ne kadarsaygı gösteriyor? Ben, oldum olas ı, adliye de bu, tepedenbakan "SEN" ifadesine, hitabma al ışamad ım. Ne zaman ki,"SİZ" demeyi öğreniriz, o zaman belki bir şeyler düzelmeyebaşlamış demektir. Bakın öğrenciler değil, Radikal yazar ı MuratYetkin de aynı tespih yap ıyor. Şimdi de Radikal'den MuratYetkin'in yeni bir yaz ısmda yazd ıklar ını aktar ıyorum size(Radikal, 15.06.2006). Bu yaz ıda Murat Yetkin, Türk yarg ıs ına238

ilişkin bazı tespitler yaparak, de ğerlendirme yap ıyor, yazının MUHMiMETtümünü okumayacağım, ama benim öteden beri söylediğim ÖLEKES' İ Nşu kısmını okuyacağım: "Hdkiın kürsüsünde, adliye binas ına gir- KONU ŞMASImeden önce ya da ç ıktıktan sonra durakta ya da al ışveriş yaparkenkarşılaştığı n ızda birbirine iki uygar insan olarak 'siz' diye hitapedeceğiniz bir bey ya da han ım var. Ama o kürsüde size nedense'sen'diye hitap etmeyi uygun görüyor. Bu da, düpedüz kabal ık yapmakamac ını taşıdığın ı düşünmeyeceğimize göre, devlet karşıs ındamilleti hizaya getirmenin bir yolu herhalde". Yani, bu nezaketeuymayan yarg ısal tav ır, en yeni öğrenceden en tecrübeli gazeteciyekadar herkesi rahats ız ediyor, hepimiz bundan rahats ı-z ız, ama düzelten, buna ihtiyaç duyan yok. Peki bu davranışneden sürdürülüyor, iyi dü şünmek gerekir.12. Diğer bir öğrenci ise, "Avukatlar genellikle çok pas ıfti,baz ılar ı savunacaklar ı kişinin suçunun ne olduğunun bile tam farkındadeğillerdi." diyor. Ne kadar ac ı değil mi? Avukats ınız,savunma gibi en kutsal mesleği yap ıyorsunuz, ama savunduğunuzki şiyi niye savundu ğunuzu dahi bilmiyorsunuz.Öğrenci yalan m ı söylüyor? Hay ır! Bunlara kızmak yerine,üzerinde iyi dü şünmek, ders ç ıkarmak, doğrusunu yapmaklazım. Farz edelim ki, bu tespit yanl ış, peki görüntü bile böyleolsa, kötü değil mi?Başka bir öğrenci "Avukatlar ın mahkeme içindeki konumununbir san ıktan farks ız olduğu neticesine ula şınak bana pek zorgelmedi" diyor. Bu durum, hem hakimlerin hem de avukatlarınkusuru değil mi? Bir yanda, savunduğu kişiyi ne için savunduğunubilmeyen avukatın sayg ınlik beklemesi ne kadarhaks ızsa, diğer yandan da avukata o saygml ıkia davranmayanhakim de o kadar haks ız.Esasen söylenecek çok şey var, ama zaman verimli kullanmakiçin biraz hızlı geçiyorum. ilginç birkaç tane daha var,onları sona saklad ım. Onlar ı da aktard ıktan sonra bir de ğerlendirmeyapaca ğım.13. Evet kald ığım yerden devam ediyorum. Yine bir ö ğ-renci tespiti: "Mahkemelerde biraz ciddiyetsizlik var. Gerçi budurum y ıllardan beri ülkemizde var. En önemli davalarda bile ya239

MUHEI savc ı dinlemez ya hiikim resim çizer. Ancak i şini gerçekten çok iyiÖZEKES' İN yapanlar da var. ... Baronun san ıklar için atad ığı avukatlar, müvek-KONU ŞMASI killerini savunmuyor, hiçbir şekilde özel çaba sarf etmiyor, çok vurdumduymazlardı . Belki san ığın maddi durumu yok, belki gerçektensuçsuz; ama avukat ın umurunda değil... Gördüğüm kadarıyla damorglarda savc ı bey otopsiyi takip etmiyor. İşi tamam ıyla doktorlarab ırak ıyor. Belki doktor karar ı etkileyecek hatalar ı bilerek yapabilir.Bunu takip etmiyor". Bakın bunu birinci s ınıf öğrencisi bilefark etmiş. Müdafi olarak atanan avukat ın özellikle CMK' dandolayı işini ciddiyetle yapmad ığını fark etmiş. 0 zaman, getirilenbu düzenlemenin faydas ı ne, gerçekten uygulanm ıyor,şeklen duruyorsa neye yarayacak? Göstermelik bir kurumorada duruyor, ama hukuka sayg ı zedeleniyor. Bunun d ışındaotopsiyi takip etmeyen savc ıyı da tespit emi ş. Ortak yönne: Avukat da, savc ı da i şini gereği gibi yapmıyor, ciddiyealmıyor. Kimse onlar ı da orada zorla tutmuyor, ne avukatl ık,ne hakimlik, ne savc ıhk silah zoruyla yapt ırılmıyor; eğer birinsan sevmiyor, ilgilemniyorsa niye yapar bu i şi?14. Şu öğrencinin de tespiti dikkat çekici: " ... aile mahkemesindehfikim, nafaka davas ı n ı erteledi. Duru şmadan sonra nedenertelediğini sordum kendisine. Hdkimin verdiği cevap, beni hem çokşaşırttı, hem çok üzdü. Nafaka davalar ında kendisinden nafaka istemindebulunan daval ının mali bilgilerini devletten bir rapor şeklindeistediklerini ve bu belgenin devletin yetersiz bilgisinden dolay ıhaz ırlay ıp kendilerine gerekli bilgilerin ulaşmad ığı şeklindeydi cevap.Bu ne demek? Devlet, vatanda şın ın dogru düzgün nerede oturduğunu,malvarl ığın ı, aile bilgilerini bilmiyor demek. Bu durumdaluikimler, kararlar ın ı elbette ertelemek zorunda kal ıyor". Biraz önceSüha hocam değindi bu eksikli ğe. Mahkemenin iyi çal ışmasıiçin, devletin diğer organlar ının da iyi çal ışması, üzerinedüşeni yapmas ı gerekir. Devleti en basit haliyle nas ıl tan ımlıyoruz?"Belirli bir insan topluluğunun belirli bir toprak parçası üzerinde hakimiyet tesis etmesi". Bakın biz ülkemizde do ğrutebligat dahi yapam ıyoruz, yargılamanın en önemli sorunlarından birisi de tebligat. Neden? Vatanda şımızın nerede olduğunu,nerede oturduğunu bilmiyoruz, yani insanlar ın neredeolduğunun kayd ı yok, adeta belirsiz. Ülkemizin kadastrosu-240

nu bitirememi şiz, topraklanm ız belirsiz. Yani, belirsiz bir in- MUHMMFJsan topluluğu, belirsiz bir toprak parças ı üzerinde lükimiyet ÖİEKES' İ Ntesis ediyor görüntüsü adeta olu şmuş. Böyle bir şey olabilir KONU5M5 İmi, bu mümkün mü modern bir devlette? Devletin ve sisteminbütün sorunlar ı, tabii ki gelip adliyeye yans ıyor. Siz eğerdevlet çarkıru iyi çal ıştıramazsanız, adres olu şturamazsanız,arkas ından topra ğınızın s ınırlarını, aidiyetini bilemezseniz,hakim de, duru şmayı erteler.15.Başka bir öğrenci, "Ancak hukuki boşluklar ın çok olduğunuve hdkimlerin fazla içgüdüsel kararlar ald ığı n ı hissettim. Zatenmübaşirler de ciddi değildi, insanlan itip kak ıyordu" diyor. Aslındabu öğrenci haks ız mı? Çoğu davada, ne için öyle karar verildiğinianlamıyoruz, gerekçeler tatmin edici de ğil, hatta gerçektengerekçe bile yok. "Dosya ınünderecatma, toplanan delillere,taraflar ın iddialar ına göre... diye, asl ında gerekçe olmayangerekçe olur mu? Ama birçok mahkeme karar ı, hatta Yargıtaykarar ı gerekçesi böyle. Deyim yerindeyse, "hissi kabl el vuku"karar veriliyor bazen. Bunu birinci s ınıf öğrencisi dahi görüptespit edebilnıiş. Yargımızm diğer bir sorunu adliye görevlileri.Öğrenci onu da tespit edebilmi ş, bakmız öğrenci, mübaşiri,insanlan itip kakan diye tanımlıyor. Manzarayı bir bütünolarak gözünüzün önüne getirin bakal ım. Hakim insanlar ı,hafta avukatları azarlıyor, müba şirler itip kakıyor, hakim vesavcı duruşma salonunda sigara içiyor; avukatlar kravats ızgömleksiz geliyor, savundu ğu kişiyi neden savunduğunu bilmiyor.Yukarıdan beri anlat ılagelen -daha doğrusu öğrencilerintespit edegeldikleri, hatta gazete yaz ılar ına yans ıyan- bumanzaray ı umumiye, durumun vahametini ortaya koymakiçin yeterli değil mi?16. Devam ediyoruz, diğer bir öğrenciden alınt ı: "Avukatlarınçok uzun süren sözlü savunmalar ı yok. Savunmalar çoğunlukladilekçe olarak hükime sunuluyor, hdkimin tav ırlan genel olarakherkese çok sert, kalemdekiler, kaleindeki memurlar çok surats ız.Kim yalakal ık yaparsa, önceden tan ıdığıysa, onun işini hemen hallediyor.Bir soru sorarken, konu şurken insan ın surat ına bile bakmıyor". Her gün ya şanan bir olguyu ö ğrenci ne güzel tespitedebilmi ş değil mi? Bunun d ışarıdan saf bir gözle görüntüsü241

MUHkET ne kadar nahoş... Duruşmalar ın aslında pek i şe yaramadığı-Ö?EKES' İN nı, kalem.lerde hat ır gönülle iş bitirildiğini, insanlar ın suratınaKONU ŞMAS İ dahi bak ılmad ığım söylenecek söz var m ı bilmiyorum.Doğan Cüceloğlu'nun bir sözü var. "Karşı m ızdakini dinleyerekvar ederiz" diyor. Ama mahkemelerde insanlar ın yüzünebakmıyoruz. "Mahkeme duvar ı gibi" sözü, bilmiyorum ba şkabir dilde var mı? Yargılamaya gelenler, mahkemeye gidipgelenlerin hepsi birer ka ğıt olarak, birer pembe dosya olarakgörülüyor adeta. Orada insanlar ın hayatlar ının yargıland ığını,bir avukat ın bir insanı savunduğunu, bir hakimin insan ınhayat ı hakkında karar verdi ği unutuluyor. Her gün yarg ılamayaparken, duru şmaya çıkarken ne kadar bilinç içerisindeolunduğunu tekrar tekrar oturup düşünmemiz lazmt Ha bilmemneredeki bir resmi dairede çal ışan memur, ha mahkemedekibir görevli. Olur mu böyle, adaletin bir fark ı olmasıgerekmez mi?Mahkemeler, avukat büroları nas ıl aç ılıp kapanıyor, iyidü şünmek laz ım. Bugün de vukuats ız açtık deyip dükkanaçar gibi aç ıyonız, büroları, adliyeyi; ak şamleyin de "kaç dosyayabakt ım, bu kadar, kaç dava savundum, bu kadar" sistem adetaböyle işliyor. Bir makine şeklinde işlemeye dönü şmüş. Oysaen önemli şey buradaki insan.17. Sorunlar bitmiyor, di ğer bir öğrencinin tespiti: " ... davacı n ın söyledikleriyle, hdkimin yazd ırdığı baz ı şeyler çelişiyordu.Bu bana hukukumuzun geçiştirici tavr ını hissettirdi. Hep söylerler"üniversitede gördü ğün teori ile hayattaki pratik çeliştir. Benceçelişen teori ve pratik değil, hukuk fakültesinden mezun olan hukukçununteoriği pratiğe uygulayamamas ı". Öğrenci, yanlışı dayanlışın kayna ğını da belirlemiş. Özellikle belirli bir kıdemeulaşmış lükimler ve avukatlar ın öğrencilere s ık s ık söylediği"teori ile uygulama ba şka" sözü... Öğrencilere hep söylüyorum"bu sözleri duyarken, kulaklar ınız ı kapat ın, bu sözler tam anlam ıylabeyin y ıkamad ır" diye.Ben aynı zamanda uygulamayla da iç içe olan bir insan ım.Şunu söyleyeyim: Bir tek yapmad ığı bu meslekte kürsüye ç ı-kıp, karar yazmak kald ı. Sevmem, ama zoralci yaptığım birkaç242

ilirki şilik var. Bu i şe ilk başlarken hiç dü şünmezdim, birçok MUHNÖi[1kanun komisyonunda, bakanl ıktaki komisyonlarda, baro staj ÖİFKFS' İ Neğitim merkezinde görev ald ım. Baroya kayıtl ı bir avukatım, KONU ŞMASIhakemlik yaptım, öğretim üyeli ği yap ıyorum. Yani, kural ınkonulmas ı aşamasında yer ald ım, kuralın anlaşılmas ı içinaraştırma, kitap yazma a şamas ında yer ald ım, kural ı öğretmeaşamasında yer aldım, kurah uygulama a şamasında yer aldım. Ben hiç şöyle bir fark göremedim, "teori başka, uygulamaba şka". Bu tamamen bir hurafedir. İşini kötü yapanların, kötüyUkaruksatmak için genç hukulcçular ın da beynini y ıkamakiçin uydurdukları, tamamen bir hurafedir. Bu hurafenin banagöre cahil insanlar ın ağaçlara çaput bağlamasmdan, türbeleregidip sınavdan önce dua etmesinden hiçbir fark ı yok.Öğrencilerin, stajyerlerin beyinlerini sürekli bu safsata iledolduruyoruz. Daha çok çalışın, daha çok ö ğrenin, kanunu,öğrendiklerinizi doğru uygulamak için çaba gösterin demiyoruz.Ne diyoruz "teori başka uygulama başka". Eğer uygulamafarkl ılığı, adliyede nas ıl hukuk dışı iş yap ılır yöntemleriyse,bunun zaten teori ile ilgisi yok. E ğer teoride öğretilen kanunlar,hukuk kuralları uygulannııyorsa, o zaman da hukuk uygulanmıyor, deyim yerindeyse hukuk herkesin kendine göreişliyor demektir. Ba şka izahı var mı? Bir kanun tekse, yorumkuralları d ışında, ba şka başka uygulanabilir mi? Şayet farkl ı-lık varsa ya teori yanlıştır ya da uygulama. Daha geçen güniki üç tane stajyer, yüksek lisans yapan stajyerin ıiz geldi. Gerçektende iyi ö ğrenciler, bizim fakültemizde parlak öğrenciler.Biri dedi ki, "Hocam, Adalet Akademisi'nde bir k ıdemli hdkimders anlat ıyor, çok nazik bir şekilde, söylediğiniz şey kanuna pek uymuyordedim, beni azarlad ı ", sonra da "evlad ım, uygulama başka,teori ba şka, biz buna böyle karar veriyoruz dedi ". Aynı şeyi avukatstajyerlerinden duyuyorsunuz; bazı staj derslerinde avukatlarsadece hat ıra anlatıyor, ben de şahit olduğum için rahatl ıklasöylüyorum bunları .Mahkeme kanuna aykırı karar verebilir mi? Avukat kanimaayk ır ı talepte bulunabilir mi? Hay ır. Ama, bari siz öyleyap ıyorsunuz, bırakın bu genç insanlann beyinlerini böyleyıkamayın, bırakın düzgün yaps ınlar hiç değilse. Saf be-243

MUHMYViET yinleri bozmayalım. Yok, onlar ı da b ırakmıyoruz öyle, ken-ÖZEKES İN dimiz yanl ış yap ıyoruz ya, o yanlış fark edilmesin diye, iyiKONU ŞMASI de doğruda değil, yanlış da birleştirmeye çalışıyoruz. Şunusöylemek zor mudur: "Evlad ım biz pek çok yanl ış yaptık, eğerdoğru yapsayd ık, bu ülkedeki hukuk sistemi bu hale gelmezdi. Barisiz doğru yap ın, yanlışlardan ders ç ıkartın, hiç değilse baz ı şeylerdüzelmeye başlar". Yanlışı kabul etmek bu kadar m ı zor? Niyebugünü kurtarmak için, kendi ay ıbımız ı örtmek için, yarınlarıda feda ediyoruz.18. Evet, yine devam ediyorum. Bu elimdeki raporu yazanöğrenci İzmir Adliyesine git-memiş, Mersin Adliyesi'negitmiş. "Ben adliye saray ı denilmesinden dolayl ı oray ı çok lüks vedüzenli bulmay ı bekliyordum, ama beklediğim gibi değildi. MersinAdliyesi'nin maddi imküns ızl ıktan olsa gerek çok eksiklikleri var vebak ıms ız. Mahkeme salonunda san ığın oturacağı yerde sandalye bileyok, onun yerine üzerinde "Final Dergisi Dershaneleri" yazan birbank bulunuyor. Hükimler çok gergindi, sanki binleri onlar ı oradazorla tutuyor gibi, duru şma salonundaki insanlar ı azarl ıyorlard ı,daval ılar ve davac ılar neyi söyleyeceklenini şaşı nyorlard ı. Davalargenelde çok k ısa ydı, en fazla 10 dakika sürüyordu. Filmlerde seyrettiğimizgibi hararetli konu şmalar yapan avukatlara hiç rastlamadım.Genelde susup ellerindeki dosyaları hdkimlere sunup 'ekleyecekbir sözümüz yok' diyorlard ı. Belki de bunların hepsi mesleği sevmekve saygı duymakla alakal ıdır. Duru şmalardan sonra görü ş tüğümhfi kimlerin hiç birinin idealinde hükim olmak olmad ığın ı öğrendim.Kimi ailesinin isteğiyle, kimisiyse yanl ış tercih sebebiyle hukukçuolmuş. Sanki hepsinin tek istediği davalar ı bir an önce bitirip gitmekti".Esasen bugün adliyelerin durumu oldukça düzeldi,ama işte adliye sarayı denilen yerleri o hale getiremezseriiz,böyle ac ıkl ı görüntüler ortaya ç ıkar. Daha önce yaz ısma değindiğimgazeteci Murat Yetkin, bu konuda yaz ısında şöylediyor: " ... Adliye binas ına (ki nedense bir mimari felaket olan bubinalara, herhalde Türk mizah duygusunun bir eseri olarak 'saray'deniyor)...... Adliyeler epey düzeldi, ama öyle saray denilecekestetik olmad ığı gibi, siz de o hissi de uyand ıran bir düzenve işleyiş yok zaten. Ankara adliyesine kar şıdan bakarsan ız,244

ir blok betondan başka bir görüntü yoktur, içinde de insan ın MUHETiçini açan bir manzara yok zaten. ÖZEKES' İ N19. B ır oncekı okuduğumla şimdi okuyaca ğım yaz ı daasimda bağlantıl ı, ancak bu öğrenci İzmir Adliyesine gitmi ş .Bu yazida öğrencinin son sözleri çok önemli. Izmir Adliyesi,mimari yönden öyle bir sanat şahaseri değil, ama yine de iyive çalışma koşulları diğerlerinden daha düzgün bir adliye.Biliyorsunuzdur, y ıllarca süren yılan hikayesi inşaatındansonra, zar zor bitirildi son y ıllarda. Evet sözü yine ö ğrenciyebırakıyonız: "0 büyük yap ı içinde yüzü gülen ve ho şnutluk içindegezen sadece bizdik. Ama sonra da sorunlu dü şünceler içinde boğulanask yüzleri gördükten sonra bizim bu mutluluğumuz azalmaya,hatta kaybolmaya başladı. Daha sonra ağır ceza mahkemesi kaleminegirip, bizim hukuk fakültesi öğrencisi olup, ödevimizden dolay ıadliyeye geldiğimizde ve bize yard ım etmelerini istediğim izi söylediktensonra o ortamdaki insanlar ın yüzlerinde bir miktar tebessümolu ştuğunu görünce tekrar eski halimizi almaya ba şladık. Bu mahkemeninduru şma salonuna girdiğimizde, hökim heıjetini görüncetekrar sorunlu halimize geri döndük. Davran ışlar ı ve tutumlar ı birhukukçuya, hatta bir insana yak ışmayacak şekilde kötüydü. Dahasonra Aile Mahkemesinin duru şmas ına gittiğimizde, hakim taraftarıo kadar eşit bir şekilde davran ıyor ve tarafların anlaşmalar ı içinelinden gelen her şeyi ortaya koyuyordu. Adliyeden ç ıkınca birazdü şündüm: 'iki kişi de hukuk fakültesi mezunu' dedim, kendi kendime.Ama sonradan fark ına yardım, 'biri hukuk fakültesi mezunu,diğeri hukukçu'.... Tespit işte bu: Hukuk fakültesi mezunu olmakbaşka şey, hukukçu olmak ba şka şeydir. Herkes hukukfakültesinde okuyabilir, mezun olabilir. Hukuk fakültesindenmezun olan herkes hukukçu demek değil; hukuk fakültesindenmezun olmak bir ayncal ık değil, ama bana göre gerçekhukukçu olabilirseniz, bu bir ayr ıcal ıktır. Hukuk fakültesimezunu olursanız sadece hukuk teknisyerti, o da kötü teknisyensenizher şeyi bozan bir teknisyen olursunuz; ama hukukçuolmak ba şka bir şeydir. Hukuku özümsemek, hücrelerinekadar hissetmek gerekir. Ne pahas ına olursa olsun hakk ı vehaklıyı üstün tutmak, adalete inanmak gerekir.KONU Ş?MSI245

MUHAF1 B. Hukuk Yargılamas ındaki Sorunlara ili şkinÖZEKESIN DeğerlendirmeKONU ŞMAS İAslında daha söyleyeceğim çok şey var. Başta da belirttim,elimde çok şey daha fazla ö ğrenci raporu var, ama süremizsebebiyle s ınırlı tuttum. Bütün bunları toparlayacak olursak,söyleyeceğim belki buradan çok şey var, ama bunlar ibretialem şeyler. Değerlendirme yapmadan önce, ba ştan söyleyeyimki, bana göre hukukumuzun en önemli sorunu: İlgisizlik,bilgisizlik, özensizlik ve etik sorunlar ve bir de e ğitim sorunu.Eğilim sorunu hukuk fakültesinden ba şl ıyor, arkas ındanstajla devam ediyor, arkas ından meslek içi e ğitimle sürüyor.Sıras ı ile bu çerçevede baz ı değerlendirmeler yapacağım.1. Hukuk, hukuk kurallar ı, hele de yargılama kuralları bilinmiyor,öğrenilmiyor. Eğitilmek, öğrenmek de istemiyoruz.Bakınız size basit bir örnek vereyim. Ben, hasbelkader istinaflailgili olarak hakimlerinirı eğitimi çal ışmas ında bulundum.Birtak ım kitapçıklar yaz ıldı, 1.000 kadar hakim e ğitildi. Inanırmısınız, başlang ıçta en sıkıntı çektiğiniz şeylerden biri, benimhiç akl ıma gelmeyen bir şeydi. Eğitimin ba şında birçokhakim, "siz bize eğitim veremezsiniz, bir hükimiz" diye ba şlıyordu,ilk tepkileri buydu. Art ık ne yapacaks ınız, biz de lafaşöyle ba şl ıyorduk: "Bu bir eğitim değil, bilgi payla şım ıdır". Artıkilk toplantıda ben bunu öğrendim, söze hep öyle ba şl ıyorduk,maksat doğru bir şeyi yapmak, çünkü amac ımız bağcıyı dövmekdeğil, üzüm yemekti, yeter ki insanlar ın bir şeyler öğren-5m.Böyle bir şey olabilir mi? Daha yeni bir asistan ın yazd ığıtezden bir şey öğreniyorum ben. Bak ın öğrencilerin yazd ığıraporlardan bir şey öğreniyoruz, dü şünüyoruz birlikte. Bazen,o konuda özel çal ışması varsa, "asistan arkadaşım bu konuyubenden daha iyi bilir" diyorum. Ne var bunda utanacak.Çünkü o onun üzerinde çal ışıyor; o onun üzerinde ihtisasla ş-mış. öğrenmede, eğitimde utanma, kibirlenme olur mu? Amabizim avukatlar ımız, lükimlerimiz e ğitim almak istemiyor;büyük bir çoğunluğu eğitim almak istemiyor.246

2. Staj eğitimlerinıiz düzgün değil. Belki s ınav bir çare de- MUHMEIğildir, ama seçme ve eleme için az çok gerekli. Avukatl ık sta- Ö?FKES' İ Nj ını ve smav ını biz ayakta tutamadık. Maalesef, -benim bildi- KONU ŞMASIğim- dünyanın hiçbir yerinde bu kadar kolay avukat olunanbir yer yok. Yeni kurulan, tarihi geçmi şi olmayan bazı ülkelerdebile, bu kadar kolay avukat olunmuyor. Neden? Çünküsömürge olmuşlar, ingiltere, Fransa onlara dayatm ış sistemlerini,yle kolay avukat olunmuyor. Ama bizde fakültedensonra bir y ılda, deyim yerindeyse müruru zamanla avukatolunuyor. Bunlar belki tekrar şeyler, ama eskilerin bir laf ı var,"el tekrarül ahsen, velevkane yüz seksen", yani bir şey iyiyse 180defa da söylenir, başka türlü de düzelmez zaten.Bu kadar kolay avukat olunmamalı; bu kadar önemli birmeslek, bu kadar basit olamaz. Kolay elde edildi ği için de zatenkolay harc ıyoruz. Bakın meslek ilkelerinin falan uygulanchğıyok. Gerçi hem Avukatl ık Kanunu'nun hem de Avukatl ıkMeslek İlkeleri'nin yeniden gözden geçirilmesi gerekir, amaonu da yaparnıyoruz. Mesleğin etik değerleri artık erozyonauğramış durumda. Yukar ıda aktarırken, bir öğrencinin raporundane diyordu: "Avukat mi değil mi ben anlayam ıyorum".Bürosunda dururken, dışarıya çıkarken, müvekldlle görü şürken,konuşurken, dilekçe yazarken, duru şmaya ç ıkarken gerçektenavukat olmalı, bu hissedilebilmeli. Avukatlar ve barolar-buişle uğraşmıyoruz, sonra niye bize saygı duymuyorlardiye kızıyoruz. Ama maalesef bu etik değerlerin hepsini birköşeye koymuşuz.Avukatlık staj ı, hakimlik staj ı mutlaka gözden geçirilmeli.Avukatlık sınavı, mutlaka getirilmeli. Üniversiteler, fakültelersadece belirli temel bilgileri kazand ırır, bazı alanlar dışındameslek edindirmez. Bu sebeple her mesle ğin girişi, eğitimi,staj ı vs. az çok farklıd ır. Bir fakülte bitirmek, size, onun devamındamutlaka bir meslek hakk ını da tanımaz. Öyle olmasa,staja falan da ihtiyaç yok demektir. Barolar Birli ğinin, Baroların ne yap ıp edip bu meslek smav ını getirmek için çal ışmalarıgerekir. Ama bu, avukatlık piyasas ını düzenlemek için değil-çünkü, öyle bir algı da var- hukuka hizmet için, mesle ğe hizmetiçin, savunmay ı ayakta tutmak için olmal ı. Bunun yanın-247

MUHMWET da, hem avukatl ık da hem hakimlik de s ınavlar ın objektifli ğiÖİEKES'IN sağlanmal ı, ağırl ık kendi meslek mensuplar ından olsa da, ör-KONU ŞMASI neğin avukatl ık s ınavına hakimlerden, ö ğretim üyelerindende kat ılan olmalı ya da lükimlik s ınavına, ağırl ık hakimlerve bakanlık olsa da, Barolar Birli ğinden, üniversitelerdenkatıl ımc ılar olmalı. Bunlar ın stajiar ı yeniden düzenlenmeli,Adalet Akademisindeki yap ılanmanın ve anlayışın yenindendüzenlenmesi gerekir.Bunun dışında, uzmanla şmaya, yeniden yap ılanmaya vemeslek içi eğitime önem verilmeli. Hakimler, avukatlar mutlakazaman zaman meslek içi e ğitimlere kat ılmadı, bilgileriniyenilemeli.3. Yargının önemli bir sorunu da, yarg ılama kurallarınıngereği gibi bilinmemesj, uygulanmamas ıdır. Adeta herhakiniin her avukat ın ayrı bir usul kural ı var. Bir mahkemeyeba şvurduğunuzda, önce o hakimin ne istedi ğini anlamayaçal ışıyorsunuz. Yargılama kurallar ı ise, istenirse uygulanankurallara dönü şmü ş. Hakinıjerde ve avukatlarda, al ışkanl ıklarınıkuralların önüne geçirme davranışı oluşmuş durumda.Bunun en tipik örnekleri, zaman zaman mahkemelerin -neyeistinaden yaptıklarını bilmiyorum- ald ıklar ı prensip kararları.Bir mahkemeye gidiyorsunuz, prensip karar ımız var diyor.Ben usul hukukçusuyum, bilmiyorum böyle bir şey, kitab ın,kanunun bir yerinde yazm ıyor ama var. Bu prensip karaHarmdanbir k ısmı da açıkça kanuna ayk ır ı .4. Mahkemelerde, Yargıtay içtihad ı dışına ç ıkmama vekanunlar değişse de eski alışkanl ıkları sürdürme söz konusu.Ne olursa olsun, ne kadar hakl ı olursanız olun, bir içtihatbulamazsanız yandınız demektir. Bazen kanunlar de ği şiyor,ama hakime uygulatanııyorsunuz. Ben, bir kanun komisyonundakaleme aldığım kanun hükmünü, kanunlaştıktan biryıl sonra bir olayda hakime anlatamad ım. Benim yazdığımdilekçeye, öyle olmaz dedi. Kanun de ğişmi ş, hem de çok temelbir konuda, haberi yok. Ben de, bu hükmü ben kalemealmıştım demeye utaııdım. Bir hakime bunu söylemeye hicabederim.248

5. İşi yargıya götürmeden çözme al ışkanlığımız yok. Bu MUH»METkonuda ba şarılı değiliz. Özellikle avukatlann ilk dü şündüğü ÖZEKES İ Nşey, ihtar çekmek, dava açmak, uyu şmazlık çıkarmak. Önce KONU ŞMASIuyuşulabilir mi, anla şılabilir mi diye dü şünmüyoruz. Amamaalesef hukuk fakültelerinde de bunun eğitimi verilmiyor,stajda ö ğretilmiyor, bir süre sonra böyle bir al ışkanlık oluşuyor.Avukat bunu bilse bile, müvekkile söyleyince, müvekkilinakl ına iki şey geliyor: "Bizim avukat bu i şi bilmiyor mu?"-çünkü, herkes, "kopar ırız, yapanz, karşı taraJi mahvederiz" tatlıcümlelerini duymak istiyor- ya da "bizim avukat acaba karşıtarafta anla ş tı m ı ?". Bu çok zor bir şey. Bırakm vatanda şı, devletinanlaşma niyeti yok ki. Devlet sürekli uyu şmazlik sevdasında. Bir seferinde tecrübeli Yargıtay üyelerine sordum:"Yarg ı tay'daki iş yükü nde devletin taraf olma oran ı nedir?" diye."En az % 25-30 dediler". "Peki devletin hakl ı çıkma oranı nedir?",ona da "yandan fazlas ını kaybediyor" diye cevap verdiler.İdari yarg ıy ı düşünün, orada her zaman devlet taraf. Ama birbakıyorsunuz, en haks ız davada bile, Hazine avukat ı dilekçeveriyor, bir satır: "Temyiz ediyorum", sonra ard ında karardüzeltme yine bir sat ır. Peki, nas ıl düzelecek? Devlet vatandaşıylahaks ız da olsa uyuşmazlığı sürdürme eğilimindeyse,vatanda şından barışçı davranmas ını nas ıl bekleyecek? Örnekvereyim size, bizde yard ımcı doçent atar ıanların dereceleridüşürüldü ğü için, tekrar dava aç ılmas ı gerekiyor. Dava açantüm yard ımcı doçentler de kazan ıyor. Türkiye de şu kadaröğretim üyesi var, devlet, maliye bunu (ki, uygulamadankaynaklanıyor yanl ışlık) düzeltmiyor inatla. Mahkemelere i şyükü, hazineye yargılama giderlerini ödemek şeklinde yükolarak dönüyor sonunda. Yaz ık günah değil mi?6. Yolsuzluklar da yargımn önemli bir sorunu. Biliyorsunuzdur,Hayrettin Ökçesiz'in bu konuda bir ara ştırması var.Galiba kendisi yar ın konuşacak. Hatta ba şı derde girdi o yüzden,y ıllar önce. Yaptığı da şu: Yargıda hakimler, avukatlararasında araştırma yapmış. Sonuç: Yolsuzluk var. Yok mu,hepimiz biliyoruz. Ama az daha yarg ılanıyordu, bu bilimselaraştırma ve tespit sebebiyle. Yolsuzluk herkesçe bilindi ğihalde, yok farz edilmekte, göz yumulmakta. İllaki rüşvet alıp249

MUHWET vermek olarak anlamaym bunu, hatır koymak, başka şeylerOZEKESİN de dahil bunun içine. Bugün kime ba şar ılı avukat deniliyor?KONU ŞMASI Bilgili, dürüst, i şini yapan avukat, iyi avukat değil. Tırnakiçinde söylüyorum "iş bitiren", ilişki kuran, bol para kazananavukat iyi avukat. Art ık müvekkiller avukatlara, hAkimitanır mısın, bilirkişiyi tanır mısın, Yargıtay da tand ığın varmı diye soruyor. Böyle bir şey olur mu? Böyle hukuk sistemiyürür mü? Bakımz bugün Türkiye, dünya ülkeleri aras ındaekonomik büyüklükte 17. s ırada galiba, ama temiz toplum s ı-ralamas ında ve yolsuzlukta 70. s ıradayız. Bunun anlamını iyidüşünmek lazım. Eğer temiz toplum s ıralamas ında 70. s ıralardaysak,yargıy ı iyi düşünmek gerekir.7. Avukatlık mesleğinin yeniden yap ılandırılmas ı gerekirmutlaka. Artık çankl ı erkanı harp usulü avukatl ıkla iş yürümüyor.Yabanc ı hukuk büroları cirit at ıyorlar ülkede, kontroldahi edemiyoruz. Ama biz hâlâ de ğişmemeye, geli şmemeyedireniyoruz, eski alışkanl ıklarla işin yürüyeceğini sanıyoruz.Bununla bir tak ım yasaklar getirerek mücadele edemezsiniz,dünya değişiyor. Ne yapacaks ınız, avukatl ık sistemimizi, yapılanmamızı gözden geçireceğiz. Karşınızda 100-150 avukat ınçalıştığı, her konuda uzmanın olduğu bir büroyla, ülke içinibırakm, uluslararas ı bir i şte bir kaç avukat ın çal ıştığı, eski usulbir büroyla baş edemezsiniz. Biz daha, avukatl ık şirketlerinidahi düzgün çal ıştıramıyoruz. Çünkü şirketleşmenin hiçbiravantaj ı yok. Hayat ili şkileri çok s ıklaştı, ama biz halA dahaşube açamıyoruz. Şüphesiz avukatl ık şirketi, şubesi farkl ı olmalı,an-ta olmal ı. Peki ne yapılıyor, başka bir yerdeki avukatlıkbürosu irtibat olarak kullanıl ıyor, birinin üzerine bürolaraç ılıyor. Neden? ihtiyaç varsa, olur, evren bo şluk kald ırmaz.Daha düne kadar hukuk bürosu ibaresini kullanmak bile disiplinsuçuydu. Meslek içi e ğitim, uzmanla şma bunlar ın hepgözden geçirilmesi gerekir. Biz bunu yapmay ız diyebiirsiniz.0 zaman avukatlarm ızı, güçlü yabancı büroların taşeronu olarakçal ıştır ırs ınız ancak, ülkeniz içindeki hukuki uyu şmazlıklanbile yabanc ı avukatlar yürütür. Güçlü kurumsal yap ılarla,ancak güçlü kurumsal yap ılar kurarak mücadele edilebilir.Biz de her avukatl ık bürosunun ömrü, o büronun sahibi olan250

avukatla s ınırl ıdır. Ama orada olu şan müvekkil portföyü, kil- MUHMMETtüphane, bilgi, tecrübe birikimi bo şa gidiyor. Yazık değil mi? Öİ EKES' İ NGeli şmişliğin ölçülerinden bir de kur ıımsallaşmadır. KONU ŞMASI8. Hakimlerin eğitim, atama ve yükselme kriterleri mutlakagözden geçirilmelidir. HAkimler, öğrenmeli, araştırmaii,korkmamal ı, rahat olmal ı. Hakim, devletin değil, milletinhakimidir, millet ad ına yetki kullanır. Hakim devletin değil,devlet hAkimin ve adaletin hizmetindedir. Çünkü gerektiğindedevleti de yarg ılayacak güç hakimlerdir. Ama hAkimkendini devlet memuru gibi hissederse, o zaman vatanda şladevlet aras ında objektif davranamaz ki. Adaleti ayakta tutmazsakdevleti de ayakta tutamayaca ğımızı bilmemiz laz ım.Hakim, kendisini devlet memuru de ğil, temel erklerden birinikullanan güç olarak hissetmeli; ancak kontrolsüz gücün güçolmadığını, keyfilik olmadığını da bilmeli. Bilen, öğrenen, liyakatlihakimlerin yükselmesinin, ilerlemesinin önü aç ılmalı,objektif kriterler oluşturulmali. Hakimler, bir tayin için, hakettiği halde yükselmek için, Bakanl ık, HSYK kap ısı aşındırmamalı . Bu kap ılar a şınd ınldıkça, hakimlerin meslek onurlar ıve sayg ınl ıkları da a şınmaktadır. Denetim, tefti ş mutlaka gözdengeçirilmelidir.9. Yarg ı organizasyonunun da gözden geçirilmesi gerekir.Özellikle Ba şsavc ıl ıklar ın durumu gözden geçirilmelidir.Benim uzmanl ık alanım ceza değil, o yüzden savc ıl ıklarınyargısal kısmına girmeyeceğim. Ancak, bugün mahkemeler,kalemler bir ka ğıt almak için bile, Başsavc ılığa mecbur olmamalı. idari yönden birçok şey, savc ılıklara bağlanmış durumda,bundan vazgeçilmelidir. Savc ıliklar ın idari görevleri,yeniden gözden geçirilmeli, mahkemelerin personel ve idariyönetimlerinde yeniden bir yap ılanma olmalid ır.10. Yargıyla ilgili, yarg ı dışı faktörler de gözden geçirilmelidir.Bu çerçevede, tebligat, kadastro, kurumlarla yargınmilişkileri, basın vs. hususlar ının da dikkate al ınması gerekir.İyi i şlemeyen bir tebligat ve posta yolunun günahı yarg ıyayüklenmemelidir. Devlet bu konuda gerekli tedbirleri almalıdır.251

MUHMWET 11. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi'nin sürekli tekrarÖ/EKfSIN ettiği bir karar ı var: "Bir yarg ılaman ın adil olmas ı yetmez, adilKONU ŞMASI de görünmesi gerekir". Bizim sorunlar ımızdan biri de bu, bazengerçekten çok iyi bir yargılama yürütülüyor. Ama d ışarıdanda öyle hissedilmesi, öyle alg ılanınas ı gerekir. Daha önceokuduğum öğrenci değerlendirmelerinde de gördünüz, d ışaöyle yans ımayan, yarg ılamanın eksik yürütüldü ğü, ciddi yapılmadığıizlenimi uyand ıran hususlar, bunu zedeliyor.12. Tüm bunlar ın ötesinde, herkesin yargıya titizlik göstermesigerekir, ilgilenınesi, önemsemesi gerekir. Dü şünebiliyormusunuz, bir insan veya birkaç insan, diğer insan ya dainsanlar ın kaderi üzerinde karar veriyor. Bu yetkiye hakimlerdışmda sahip olan başka güç var mı? Krallan ve imparatorlarıdahi yarg ılama gücüne sahip olmu ş hakimler. Adeta,yeryüzünde yap ılan ilahi bir iş. Ama ülkemizde bunun bilincinevar ıldığını sanmıyorum. Öğrenci ne diyordu hat ırl ıyormusunuz, hukuk fakültesi mezunu olmakla hukukçu olmakarasında fark var diye. Biz hukuk fakültesi mezunlar ı yetiştiriyoruz,gerçek hukukçular değil. Birkaç yıl önce bizim fakültede,hukuk etiği dersi verelim diye dilekçe verdim, gere ğiyok diye kabul edilmedi. Staj e ğiliminde ciddi ciddi hukuketiğine eğiliyor muyuz? Hay ır... Ama, lafa gelince çok şeysöylüyoruz. Küçük tedbirleri al ıp, basit yorgunluklara katlannuyoruz,ama koca koca eleştiriler ve büyük laflar etmeyiseviyoruz hepimiz.Bakm bunun somut örneğini şu toplant ıda ya şıyoruz. Bugünherkes, tüm siyasi partiler, yarg ıyla ilgili olarak şikayetediyor, sorunlar ı ve eleştirileri dile getiriyor. Ama ben buradabirkaç ki şi görüyorum siyasi partilerden. Sadece, herkesin,kendisinin cam yanmca, ancak bir yargının olduğu hatırlaıuyor;o da biraz karşı tarafa kizarak, sitem ederek. Burada, BarolarBirliği'ne gerçekten teşekkür etmek laz ım. Özellikle şuanda Barolar Birliği Yönetimi'nin bu konuda ciddi bir çabas ı,gayreti var; bu hem yay ın aşamas ında, hem bu tür toplantılaryap ılarak sağlanıyor. Bunu da mümkün olduğunca objektifyap ıyorlar, tek yönlü de değil. Mesela, toplantıya katılım lis-252

tesine baktım, her türlü görüşü seslendirebilecek insan var MUH[Tburada.ÖZEKES' İ NBen siyasi partilerin yerinde olsam, memlekette yarg ınınbu kadar tartışıldığı zamanda, buraya en azmdan her partiden5-6 ki şiyi gönderirim, bunlar ı not alırım, ondan sonra gidertart ışırım, sonuç çıkar ır yararlanırım. Bir iki parti temsilcisidışında kimse yok burada. 0 zaman siz ne kadar inand ırıcıve samimi olacaks ınız. TBB bu kadar geni ş bir toplant ı yapıyor,ama siz ilgilenniiyorsunuz. Bir bakt ım programa, en sontoplantı günü siyasi parti temsilcileri var, muhtemelen sadeceo gün geleceklerdir birço ğu. 0 gün de siyasi birtakım şeylersöyleyip, b ıralcacaklard ır. Şu anda CHP adına biz buraday ızdiyen bir iki ki şi var aramızda, ama, bir çiçekle bahar olmuyor,sadece sizin olman ız yetmiyor; ba şkalar ının da burayagelmesi lazım. İktidarın gelmesi laz ım, muhalefetin gelmesilaz ım, iktidar olamayanların gelmesi laz ım, TBMM'de olanların,olmayanlar ın gelmesi laz ım, bunlar ı not etmesi lazım, heryerde söylemesi laz ım. Çünkü en büyük sorunumuz bizimşu anda yargı. Son gün toplant ıda bulunamayaca ğım, keşkekalabilseydim, o zaman siyasi parti temsilcilerine bu konudasöyleyecek sözlerim vardı açıkçası.Ben her sene ba şında şöyle ba şlıyorum derse: Bir insanınbeyni ve vicdanı düzgün çalışmadan o insan sağlıkl ı yaşayamaz,doğru düzgün hareket edemez. Bir ülkenin beyni üniversitelerdir,vicdan ı yargıdır. Ama bir bakm bakalim, üniversitesistemirniz sorunlu, her gün sorun ya şıyoruz, ne kadarciddi bilim yaptığımız tartışma götürür. Yarg ının durumu ortada.Ne ac ıdır ki, ben ikisinin de içindeyim. Bazen, olmayanşeyleri yap ıyorum inanc ına kap ılıyorum. Üniversiteler, yanibeyin felç; vicdan adalettir, vicdan felç... İşte beyin düzgünçal ışmıyor, vicdan düzgün çal ışmıyorsa, ne yap ıyoruz, sağasola çarp ıyoruz ister istemez, kırıp döküyor bürokrasi, devletçarkı verimli olmuyor, yönümüzü do ğru bulamıyoruz, bilinç-.siz bir toplum oluyoruz. Beyin k ısmen çal ışınca, vicdan tamişleyemeyince vahameti dü şünün. Tüm bunlara ra ğmen yinede ayaktayız. Nas ıl bunu ba şarıyoruz ben anlamıyorum. EnKONU Şh%I253

Mu ıw

Oturum Ba şkam: Muhammet arkadaşımıza bu renkli sunumuiçin çok te şekkür ediyoruz.Buradan şu anlaşılıyor: Temel sorun insan unsurunda,insanda düzelme sa ğlandığı takdirde sistemdeki genel i şleyiştekisakatlıklarda rahatlıkla çözülebilecek durumda. En iyisorun çok iyi kanunlar yapmakla çözülmüyor; en iyi kanunen kötü uygulay ıcının elinde en kötü kanun, en kötü kanunen iyi uygulayıc ının elinde en iyi kanun haline gelir.İnsan unsuru, demiri sözünü ettiğim yargısal davram şç ı-lıkta düzelme sağlamadığmıız sürece, kanun yapmakla, kanunç ıkarmalda, uygulamaya koymakla sorunlar çözülmez.Şimdi, Talih beye sözü veriyorum, buyurun Talih bey.MU ETÖZEKESINKONU Ş MSIProf. Dr. Talih UYAR ( İzmir Barosu): Sayın konuklar ve rAÜHdeğerli meslekta şlarım,UYAR'INIcra davalar ı yarg ılamas ı "mn uygulamada aksayan yönlerinisatırbaşlar ıyla aşağıdaki şekilde irdelemek mümkündür.KONU ŞASIA. icra Mahkemelerinin Hukuk Kararlar ının"Hukuk İşlerine ilişkin Kararların" TümününDeğil, Sadece İİİK'n ın 363. MaddesindeÖngörülmüş Olanlar ının Temyiz EdilebiliyorOlmas ıBilindiği gibi, bir kararın temyiz edilebilip edilemeyeceğiancak kanun tarafından belirlenebilir. Mahkemelerin, kanunagöre temyiz edilemeyecek olan bir karann "temyiz edilebileceğini"karar ında belirtmesi, o kararın temyiz edilebilmesir ıi yanio karar hakkında temyiz incelemesi yap ılabilmesini mümkünhale getirmez.Kural olarak -medeni usul hukukunda- ilk derece mahkemelerininvermi ş olduklar ı tüm kararlar temyiz edilebilirken,icra ve iflas Hukukunda ancak İİK'mn 363. maddesindeöngörülen kararların temyiz edilebilmesi mümkündür.255

ALiH Bu düzenleme şekli isabetli midir? Bir icra mahkemesininUYAR'IN hukuk kararının -yani; hukuk işlerine ili şkin kararının- ancakKONU Ş?MSJ İİK'mn 363. maddesinde öngörülmü şse temyiz edilebilmesi,bu maddede öngörülmemi şse temyiz edilememesi uygulamadaciddi sıkıntılara neden olmaktad ır. Bu sıkıntı, zaman zamankanun koyucuya da iletilmi ş ve kanun koyucu -uygulamadakigereksinimlere göre- temyiz edilebilecek olan kararsayısını -363. maddeye yeni bentler ekleyerek- artt ırmıştır.Ancak ba şvurulan bu çare de yeterli olmam ış ve 4949 say ı-l ı Kanu'nia -Temmuz/ 2003 y ılında- icra ve İflas Kanunu'nunçe şitli maddelerinde değişiklik yap ılırken, bu konu, icra veİflas Kanun'unda yap ılmas ı gereken değişiklikleri haz ırlamaklagörevli komisyonda ele al ınmış ve kanunun bugün yürürlükteolan sistemi -uygulamadaki gereksinimier do ğrultusunda-tamamen değiştirilerek "temyiz edilebilen kararlarınsayılarak belirtilmesi sisteminden vazgeçilerek "hangi kararlanntemyiz edilemeyeceği" belirtilip, bu kararlar d ışındaki tüm kararların temyiz edilebilmesine olanak tanınmıştır.Komisyonun hazırlad ığı bu teklif -her nedense- Bakanlıktarafından benimsenmeyerek -belki Yargıtay' ın bugünkü i şyükünü artt ırmamak amac ıyla- 363. maddede öngörülen değişikliğinhemen yürürlü ğe girmesi örılenmi ş, bu değişikliğinileride istinaf mahkemelerinin kurulup faaliyete geçmesi halindeuygulanmas ı uygun bulunmu ştur.Bu suretle "ancak icra iflas Kanunu'nun 363. maddesinde belirtilenkararlar ın temyiz edilebilmesi" kural ının uygulanmayadevam etmesi ve ileride istinaf mahkemelerinin kurulup faaliyetegeçmesi halinde "363. maddede belirtilen kararlar d ışındakiicra mahken ıesinin hukuk işlerine ilişkin tüm kararlar ı için istinafyoluna başvurulabilmesi" kural ı benimsenrni ştir.363. maddeyle ilgili bu önerilen değişikliğin, 5 yıld ır halayürürlüğe girememi ş olmas ı ve halen de ne zaman yürürlü ğegireceğinin -istinai mahkemelerinin ne zaman kesin olarakfaaliyete geçece ğinin bilinemiyor olmas ı, saptanan tarihlerinsürekli ertelenmesi- uygulamadaki rahats ızl ığı arttırmıştır. Bunedenle, 363. maddeyle ilgili değişiklik teklifinin hemen be-256

nimsenip "bu değişikliğin, temyiz yoluna ba şvurmalarda da uygu- TALIHlanabilir hale getirilmesi" sağlanmalıdır.UYAR'INB. icra Mahkemelerinin Hukuk Kararlar ının(Hukuk i şlerine ilişkin Kararlannın)Temyizinde Uygulanan Parasal S ınırınYüksek Olmas ıBilindiği gibi; İİK'nn 363. maddesinin 1. fıkrasının soncürnlesinde yer alan, temyiz konusu karar ın parasal değerineilişkin beş yüz bin liral ık s ınır önce 4578 say ıl ı Kanun ile be ş yüzmilyon liraya çıkarıLmış, daha sonra da 4949 say ılı Kanun ileparasal s ın ırın yeniden değerlendirme oran ında her y ıl artt ır ılmas ıusulü kabul edilmi ştir.Bugün için, icra mahkemelerirıin hukuk kararlar ının temyizedilebilmesinde göz önünde bulundurulan parasal s ın ır3.600 YTL'dir. Halbuki; icra mahkemesi d ışındaki ilk derecemahkemelerinin nihai kararlar ının temyizinde aranan parasalsınır 1.250 YTL'dir.Yarg ı tayın iş yükünü azaltmaya" yönelik bu düzenlemeyitasvip etmek mümkün değildir. Çünkü, icra mahkemelerininvermiş olduklar ı hukuk kararlar ın -yani; hukuk i şlerine ili ş-kin kararları- bugün temyizen incelemekte olan Yarg ıtay 12.Hukuk Dairesi yakla şık 2 ay gibi kısa bir sürede, çok güzeldeğerlendirip dosyayı yerel icra mahkemelerine göndermektedir.Parasal s ın ırm daha aşağı çekilmesi, nihayet yüksekmahkemenin inceleme sürecini 3 ya da 4 aya ç ıkaracak, ancakbu suretle icra mahkemelerinin pek çok kararı temyiz incelemesindengeçmi ş olacakt ır.Biraz sonra da belirtece ğimiz gibi; İİK'nın çok teknik birkanun olması, icra hakimlerinin tayininde fazla titiz davramlmaması, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde ya da bir CezaMahkemesi'nde y ıllarca hakimlik yapm ış birisinin -özelliklebir büyük şehre- icra hakimi olarak tayin edilmesi, hemkendisi, hem de mahkemedeki davalarm taraflar ı için sorunolabilmektedir.257KONU ŞMASI

TAL İ H Bu nedenle, icra mahkemelerinin hukuk kararlar ınınUYAR'IH -yani; hukuk i şlerine ilişkin kararlar ının- temyiz edilebilme-S İ si için bugün yürürlükte olan parasal s ın ır çok yüksek olup,bunun icra mahkemesi d ışındaki ilk derece mahkemeleri içinuygulanmakta olan parasal s ınırın dahi altına çekilmesi, uygulamadabüyük ferahl ık sağlayacaktır.KONU ŞC. icra Hakimlerinin Meslek içi Eğitime TabiTutulmas ıicra ve iflas Kanunu'nun çok teknik bir kanun olmas ı,icra hakimli ğinin genel hukuk bilgisiyle rahatl ıkla ve kolaycayap ılamamas ı gerçeği kar şısında, icra hakimli ğini yürütmekteolan arkada şlarımızın belirli aral ıklarla -örneğin; üç yıldabir- meslek içi eğitim için bir araya getirilerek, çeşitli meslekisorunlar ı tartışmalar ına olanak tarıınmas ının çok yararlı olacağınainanıyoruz.icra ve iflas hukukuna ili şkin uyuşmazlıkların nitelikolarak çe şitlilik göstermesi, Yarg ıtay' ın tüm kararlar ının -hiçolmazsa Yargıtay' ın internet sitesinde- yayımlanamamas ı yada yayınlanmaması, pek çok konuda hatal ı kararların verilmesinezemin haz ırlamaktad ır.Ç. Tebligat İşlemlerinin, Adliye BünyesindeYer Alan Bir Kurum Tarafından Yap ılam ıyorOlmas ıHer mahkeme gibi, icra mahkemeleri (ve icra daireleri)için tebligat işleminin zamanında yapılmas ı büyük önem taşır.Bugün maalesef, adliye binas ının kar şısındaki bir adresegönderilen tebligat "zaman ında" muhataba yapılamamakta yada daha s ık karşılaşıldığı şekliyle, tebligat parças ı zamanındailgili dosyaya konulamamaktad ır.258

Bu eksiklikler de, çok kez sat ış günü pek çok satışın dü- JALiHşürülmesine ya da bitirilecek duru şmalaıın tekrar ertelenme- UYAR'INsine neden olmaktad ır.KONUŞ SIÖteden beri dile getirilen bu eksiklik, bir türlü bugüne kadargiderilememi ştir.Hatta bu konuda -her türlü hukuki ve cezai yapt ırımlar ı dilzenlenerek-özel kargo şirketlerinden de yararlan ılması düşünülebilir.Bu usul, çok daha ekonomik olabilir.D. icra (Ceza) Mahkemelerinin Vermi ş OlduklarıTazyik Hapsine Ve Disiplin Hapsine ili şkinKararların Temyiz EdilememesiBilindiği gibi İİK'mn 353. maddesi 5358 say ılı Kanun ile-Mart/2005 yılında- değiştirilerek "icra mahkeme! erinin -16.Bab hükümlerine göre- vermi ş oldukları tazyik ve disiplin hapsineilişkin kararlara karşı -tejhim ya da tebliğ tarihinden itibarenyedi gün içinde- yargı çevresinde bulunduğu ağız ceza mahkemesineitiraz edilebilmesi" ve "itiraz üzerine verilen kararlann kesinolmas ı " kabul edilmiştir. Bu değişiklikten önce, icra mahkemesinceverilen "hafif hapis" cezalar ı - "hapis cezaları" gibitemyizedilebiliyordu...istinaf mahkemeleririin kurulup faaliyete geçmesindensonra "icra mahkemesinin duru şma yaparak verdiği kararlara karşıtejhim veya tebliğ tarihindenitibaren yedi gün içinde, san ık veyaşikayetçi veya Cumhuriyet savc ısı taraJindan istinaf yoluna ba şvurulabileceği"ve "bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin bu karar ı-na karşı temyiz yoluna ba şvurulamayacağı " öngörülmüştür (IlK.m. 353) "5311 s. K. m. 23".icra (ceza) mahkemelerinin vermi ş oldukları "tazyik hapsi"ve "disiplin hapsine" ili şkin kararlara kar şı "temyiz" yolununkapatıl ıp -ağır ceza mahkemesine- "itiraz" yolunun aç ılmışolması isabetli olmamıştır.Ağır ceza mahkemelerindeki mevcut i ş yükü, icra (ceza)mahkemeleri taraf ından -çeşitli icra suçlarından dolay ı- veril-259

TALIM iniş olan "tazyik hapsine" ve "disiplin hapsine" ilişkin kararlar ınUY4R' İN yeterince incelenmesine engel olmuştur.KONU ŞMASIKabul edilen bu yeni yontem, uygulamada beklenen yararı sağlamamiştır.İstinaf ınahkemelerinin kurulup faaliyete geçmesi dahada uzarsa, İİK'nın 353. maddesindeki düzenlemenin yenidengözden geçirilmesi isabetli olacakt ır.Beni sab ırla dinlediğiniz için teşekkür ederim.Oturum Başkanı: icra yarg ılamasmın temel sorunlar ıylailgili olarak Sayın Prof. Dr. Talih Uyas'a bu güzel sunumu içinteşekkür ediyoruz.Tartışmalar galiba 3. günün sonunda topluca yap ılacakiniş.Orada bu oturamla ilgili olarak da e ğer sorular sorulacakolursa, baz ı şeyler tart ışılmaya da aç ılmış olur ve yeni bir vizyonda kazand ırnıış olur.Bizleri dinleme sabr ını gösterdi ğiniz için hepinize te şekkürlerediyoruz, saygılarımızı sunuyoruz.260

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGES İ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUİkinci Gün19 Haziran 2008Birinci Oturum"Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Oturum BaşkanHüseyin YILDIRIMAdalet Bakanl ığı Strateji Geli ştirme Başkan

Hüseyin YILDIRIM (Oturum Ba şkanı): Efendim, herke- HÜSEY İ Nse günaydın. Bu güzel sempozyumun ikinci gününün birin- YILDIRIM'INci oturumunda buraday ız. Dün çok güzel, zevkli bir toplant ı KONUŞSSIoldu. Bu toplantının düzenlenmesinde katk ısı olan herkeseteşekkür etmek suretiyle konu şmama başlamak istiyorum.Bu oturumun birinci konu şmasmı Yargı Reformu Stratejisi'ninön tasla ğı şeklinde ben arz edeceğim. Daha sonraAvrupa Birli ği Genel Müdür Yard ımcısı Mustafa Elçim beyinsunumu olacak. Bu oturumun son konu şmacısı olarak da AnkaraBarosu Ba şkan Saym Ahsen Coşar bey sunumda bulunacaklar.Sunum planı açısından, önce Yargı Reformu Stratejisi'ninhaz ırlanış nedeni, taslağın hazırlanmasında referans al ınan temelbelgeler, taslak amaç ve hedeflerinden bahsetmek istiyorum.Bunlardan birincisi olan Yarg ı Reformu Stratejisi'nin hazırlanışnedenine bakınca, bilindiği üzere, Avrupa Birli ği'yleülkemiz aras ında tam üyelik yönünde yürütülen müzakereçalışmalar ı, 35 fasıl çerçevesinde sürdürülmektedir. Bakanhğıınız,yargı ve temel haklar (23. fas ıl), adalet, özgürlük vegüvenlik (24. fas ıd) fas ıllarının yürütülmesinde doğrudan sorumludur.23. fas ıl mevzuat tarama süreci ve toplant ıları neticesindeAvrupa Birliği Komisyonu'nca 2007 yılı tarama sonu raporuhaz ırlanmıştır. Raporda, "Yarg ı ve Temel Haklar Faslı "nın müzakereyeaç ılabilmesi için baz ı açılış kriterleri belirlenmiştir.263

HÜSFYtN Belirlenen açılış kriterlerinden birisi de 2008 y ıl ı sonuna kadarYID İ RIM' İN yargının bağımsızlığı, tarafs ızlığı ve etkinliğinin güçlendiril-KONU ŞMASI mesine yönelik hazırlanacak olan Yarg ı Reformu Stratejisi'dir.Bakanl ık bünyesinde ilgili birimlerin katılıımyla komisyonoluşturularak Yargı Reformu Stratejisi ön tasla ğı hazırlanm ışve tartışmaya aç ılmıştır. Dünkü kornışmac ılardan Artuk bey,"Adalet Bakanlığı 'na bir ev ödevi verilmiştir 23. fas ılla ilgili ve evödevini yapm ış ve teslim etmiştir" dedi. Kendisi de şu anda burada.Bir nevi öyle, yani ev ödeviydi, bu faslm aç ıl ış kriterleriydi,yap ılmas ı zorunluydu, bir ön taslak sunulması gerekiyorduve ön taslak ilgili yetkililere sunulmu ştur. Ama butaslak burada bitmemi ştir, tabii ki ön taslak oldu ğu için 2008yılı sonuna kadar şekillenmesi gerekmektedir.Yeri gelmi şken şu bilgiyi de arz etmek istiyorum: Yarg ıReformu Strateji'nin ön tasla ğının maliyetlendirilmesi, gerçekleştirilecek olan amaç ve hedeflerinin gerçekle ştirme takvimleribelirlenecektir. Belki Ahsen bey gündeme getirecek,nas ıl gerçekleştirileceği, bu ilkeler baz ında içeriğin nasıl doldurulacağı,2008 y ıl ı sonuna kadar yap ılacak olan sempozyumve çalıştaylarla içeri ği belirlenecektir. Bu kapsamda, bu tasar ıtartışmaya aç ılmıştır. Üç ay önce tüm başsavcıliklara, komisyonbaşkaııi ıklarına, bölge idare mahkemesi ba şkanl ıklarınagönderilmiş ve şu denilmi ştir: "Bulunduğu nuz yerde bütünhükim arkada şlarınızı, savc ı arkadaşlar ınızı çağınn, bunu konu şuntartışın, sonra birikimli bir şekilde Antalyaya gelin ve orada tart ı-şahin." Gerçekten de arkada şlar donanınıi ı şekilde Antalya'yageldiler. 300 kişi, iki grup şeklinde bir haftalık bir programlabu belge Antalya'da tüm ba şsavcı, komisyon ba şkam ve bölgeidare mahkemesi ba şkanlar ınuzca da tartışılmıştır.Konu şmamm ikinci bölümünde Yarg ı Reformu Stratejisireferans belgelerinin neler oldu ğundan, neler incelendi ğindenbahsetmek istiyorum. Dokuzuncu Kalkınma Planı, dün5 yıll ık kalk ınma planı olarak zikredildi burada... Öncelikle,Dokuzuncu Kalk ınma Plan, 5 y ıll ık bir plan de ğildir, 2007-2013 y ılını kapsayan bir pland ır. Teoman beyin de bu planınhaz ırlannıasmda büyük katk ısı bulunmuştur, o planın haz ırlamakomisyonunun bir üyesi olarak bizim ba şkanlığım ız ı264

yaptı, Sekizinci Kalkınma Planında da beraber görev yapt ık. HÜSEYİ NDolay ıs ıyla bu düzeltmeyi de yapmak istedim.YftDIRIMİ N2003 y ıl ı Ulusal Programı, henüz Ulusal Program güncellenmedi,ama şu anda 2003 y ılı Ulusal Programı yururlüktedir.60. Hükümet Programı, Katılım Ortaklığı Belgesi, Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi tavsiye kararları,Birle şmiş Milletler Yargı Etiği ilkeleri, Birle şmiş MilletlerYargı Bağımsızlığının Temel ilkeleri, lükimin etkinliği ve bağıınsızlığıkonusunda Avrupa Konseyi Üye Devlet BakanlarıKomitesi tavsiye kararlar ı, Avrupa Birliği Komisyonu'ncaTürkiye hakk ında haz ırlanan ilerleme raporlan, Avrupa Komisyonuuzmanlannca Türk yarg ısı hakkında hazırlanan isti-5ari ziyaret raporlan, Adalet Bakanl ığı Eylem Planı .Eylem planından kısmen bahsetmek istiyorum. AdaletBakanlığı açısından, Hükümet Programı'na, Dokuzuncu KalkınmaPlam'na, Avrupa Birli ği müktesebat ına uygun olarakhazırlanan bir eylem plarud ır. Adalet Bakanl ığı, 2007-2012y ıllan için hangi eylsıleri, hangi zaman dilin-deri içerisinde,hangi bütçeyle gerçekle ştireceği yönünde kendisine göre birplan yapmıştır. Bu plan da şu anda yürürlüktedir.Yargı Reformu Stratejisi'nde çali şma arkada şlarımızlaönce şu ba şlıkları tespit ettik: Dedik ki, önce amaçlarımızıtespit edelim. Yarg ının en çok tart ışılan, konuşulan, reformaveyahut da Artuk beyin deyimiyle revizyona ihtiyaç duyulankısımlar ını bir araştıral ım dedik ve bu doğrultuda 10 amaçtespit ettik. Amaçlar tespit edildikten sonra, çal ışma arkadaşlarınıızlabu amaçlar ı gerçekleştirecek hedefleri tespit etmeçalışması yaptık ve beraberce hedefleri tespit edilerek bu öntaslak haz ırlandı .KDNU ŞAS İB İRİNCİ AMAÇYARGI BAĞIMSIZLIĞININ GÜÇLENDİRİLMES İBelki tartışmanın en çok yo ğun olduğu kısım bağımsızligingüçlendirilmesi kısmı. Bu konuda kamuoyunda da, basındada, medyada da, sivil toplum örgütleri, üniversiteler ve265

HÜSEY İN barolarimızca da çok tart ışılan bir konuydu. Antalya'da da buYILDIRIM'IN çok üzerinde duruldu ve tartışıldı. Bu amaca ula şmada kulla-KONU Ş MSI rıılacak hedefler nelerdir?HEDEF 1: HMcimler ve Savc ılar Yüksek Kurulunun objektiflilc,tarafs ızlılc, şeffaflık ve hesap verilebiirlik temelindegeniş tabanlı temsil esasma göre yeniden yap ıland ırilması vekararlanna karşı etkili bir itiraz sisteminin getirilmesi.Biz burada ilkeleri belirlemeye çalıştık. Bu DökuzuncuKalkmma Planı'nın özel ihtisas raporunda da vard ır.HSYK'da bulunmas ı gereken geni ş tabanl ı temsil esas ı,son isti şari ziyaret raporlar ında da dile getirilen bir husustur.Hakinııer Savc ılar Yüksek Kurulu'nun yaln ız yüksek yarg ıçlardanolu şmaması, mutlaka hakk ında karar verilen ilk derecemahkemeleriyle istinaf ya da bölge adliye mahkemelerindebulunan hAkim ve Cumhuriyet savc ıs ı arkadaşların da buörgüt içerisinde rol almas ı amac ıyla getirilen bir de ğişikliktir.Antalya'da bu husus çok benimsendi. UNDP ile birlikte gerçekleştirilenbir proje kapsamında yap ılan çalıştayda da gözlediğimizkadar ıyla geni ş tabanl ı temsil esas ı, yani kürsüdekihAkim ve savc ılarıı-j da bu kurulda rol almas ı benimsenmektedir.Hedefte objektiflik, tarafs ızl ık, şeffaflık ve hesap verilebilirlikgibi kavramlar yer almaktad ır. Bu kavramlar yeni kamuyönetimi anlay ışına getirilen yenilikler olup bundan kaç ınılmasımümkün de değildir. Kurul kararlar ı biliyorsunuz, gizli,kurul tutanaklar ı, görü şmeleri gizlidir. Tarafs ızlık, objektiflik,şeffafl ık, hesap verilebilirlik sa ğlanmas ı amacıyla kişisel verilerinkorunmas ı kayd ıyla bu kararların kamuoyuna aç ıklanması hedeflenmektedjr.Üçüncü ilke ise, kararlanna kar şı etkili bir itiraz sisteminingetirilmesi. Burada şu çok tartışıldı: "Acaba Hdkim lerve Savcılar Yüksek Kurulu kararlar ına karşı yarg ı yolu açıls ın nıı,aç ılmas ın m ı ?" Gruptaki baz ı arkadaşlar, "evet, k ısmen açıls ın,disiplin ve terfiye ili şkin kararlara karşı yarg ı yolu aç ıls ın." Dediler.Bu mümkündür, gerçekten de mantıkl ı geliyor ancak266

atamalar, Yargıtay ve Danıştay üye seçimiyle ilgili kararların HÜSEY İ Nyargıya aç ılması halinde çok ciddi sorunlar ın yaşanabileceğide düşünülmüştür. Bu duruma örnek olarak görevi ba şındaolan bir Danıştay üyesi, Yargıtay üyesinin yargı yoluyla tekrargörevinden al ınabilmesi veya bir kararname döneminde1500-2000 ki şilik bir kararnamede belli göreve gelen arkada ş-ların yargı yoluyla tekrar eski görevlerine iade edilmesi, orayaatananlar ın başka şekilde zincirleme bir karışıklığa nedenolmas ı mümkün olabilecektir. Bu s ıkınt ılar gözetilerek komisyonüyeleri taraf ından getirilen teklif *uydu: disiplin veterfiye ili şkin kararlara kar şı yargı yolu aç ılabilir, ama atama,yüksek yarg ı üyeliğine seçim kararlar ına karşı yargı yolununaç ılmaması genel a ğırl ık kazanmıştır. Antalya'da gerçekleştirilentoplant ıda da bu düşünce ön plana ç ıkmıştır.Antalya'da genel olarak bu Yargı Reformu Stratejisi öntaslağı kabul gördü. Fakat tartışılann konular ın başında gelen"Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Hükimler Savc ılar YüksekKuruluna üye seçip seçmemesi" hususunda da üç görü ş ortayaç ıkmıştır. Bu şekliyle "evet, demokratik n ıeşruiyet -'dün çok tart ı-şıldı bu ibare'- aç ısından gereklidir" diyen arkada şlarımız oldu."Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Höki inter Savcılar Yüksek Kurulunahdkim-savcı da olsa, kesinlikle müdahale etmemesi gerekir"yönünde görü şler oldu.Üçüncü görü ş yahut da karma görü ş sunan arkadaşlarımız ise; "Türkiye Büyük Millet Meclisi seçsin, ama verilen olankontenjan 1/4-1/5 gibi bir kontenjan olsun, o kontenjan ı seçerkende hdkim ve savcılar ın meclise tan ınan kontenjan ın 3 kat ı kadarMeclisin önüne aday bildirsin, Meclis o adaylar içerisinde bu seçimiyaps ın." Yani "üç ki şi eğer Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce seçilecekse,ilk derece mahken ıelerde, istinafmahkemelerinde görev alanarkadaşlardan 9 ki şi tespit edilsin, Meclisin önüne getirilsin, Mecliso 9 ki şi içerisinde bu 3 kişiyi tensip etsin" şeklinde karma bir görüşoluşturdular. Tabii bu süreç, 2008 sonuna kadar tart ışılacakolan bir süreç ve 2008 sonunda nihai karar verilecek.Müste şar beye takdim ettiğimiz Eylem planı yol haritasında da hazırlanan Ön Tasla ğın önce ba şsavc ı ve komisyonYı LDIRIM'INKONU ŞMASI267

HIiSY İN başkanlar ımızla, sonra Yargıtay, Danıştay ve barolar ımızlaYILDIRIM'IN tartışılmas ı takvim olarak belirlenmi şti ama Türkiye'de ya-KONU ŞMASI şanan aktüel konulardan dolay ı bu çalışmalar biraz ötelendi.Bununla birlikte Türkiye Barolar Birli ği'nin bu toplantısı, bu- ilişkinin tesisi açısmdan güzel bir f ırsat ve imkAn oldu. TeomanBey ve diğer katkıları olan tüm arkadaşlara da ayr ıcateşekkür ediyorum.Avrupa Birliği üyesi olacaksak, Avrupa Birli ği üye ülkelerindeHAkimler Savc ılar Yüksek Kurulu benzeri örgütlernasıl örgütlenmi ş, nas ıl yapılmış, nas ıl karar veriliyor, bunlardanda perdede de yans ıdığı gibi göreceksiniz; Fransa, İtalya,İsveç, Hollanda ve İspanya örneklerini ald ık. Özet olarak,-belki perdede görüyorsunuz, takip ediyorsunuz- buradahem yürütme, hem yasama, hem de yargının bidayet mahkemesindeilk derece mahkemeleri veyahut da yüksek yarg ıdoğrudan doğruya aktif rol oynamaktad ır değerli arkada şlar.Yani bu kurul, sonuçta yarg ı görevi yapan bir kurul değil,idari bir kurul, ama bütün Avrupa Birli ği üye ülkelerinde bukurul benzeri özel kurullarda hem yürütmenin, hem yasamanın,hem de yargının aktif rol ald ığını, hatta meslekten olmayanki şilerin seçildiğini, baz ı ülkelerde ise doğrudan doğruyayalnızca yürütme tarafından atanmak suretiyle bu kurullar ınoluştıırulduğu görülmektedir. Bilgi aç ısından bunu da k ısacaarz etmek istiyorum.Avrupa Birliği üye ülkelerinde farkl ı bir konu da var.Yaptığımız incelemelerde, ben bizzat Almanya ve Isveç'te buincelemelerde bulundum. Meslek d ışı hAkimlik uygulamas ıbulunan ülkeler var; Almanya, İngiltere, Fransa gibi ülke nüfusumuzlae şdeğerde olan ülkeler, İsveç, İtalya, Finlandiyagibi ülkelerde. Toplu mahkemelerde özellikle, Almanya'da,İsveç'te -bizzat inceledi ğim için oradan daha rahat örnek verebiliyorum-e ğer üç ki şiden olu şan bir toplu mahkeme varsa,bir tane üyesi her halükArda yerel meciisler taraf ından atanan,ama hAkim s ınıfından olmayan herhangi bir vatanda ştır.İsveç'te de bu söz konusu. Hem İsveç'te, hem Almanya'da"neden siz, vatanda ş ya da yerel meclislerce atanan ki şiye doğrudandoğruya yarg ılama görevi veriyorsunuz?" şeklinde bir soru268

sordum. Bize sunduklar ı cevap şu: "Biz vatandaş ad ına karar HÜSEY İ Nveriyoruz ve vatanda ş odakl ı çal ışıyoruz, dolay ısıyla yarg ın ın yar- YILDIRIM'INg ılama faaliyeti yaparken, kapal ı kap ılar ard ından neler dü şündü- KONU ŞMASIgünü vatanda şın bilme hakk ı vard ır. Bu nedenle, vatanda şın temsilcisiyarg ılama faaliyetinin doğrudan içerisindedir. İkincisi, denetimmekanizmas ın ı bu şekilde kuruyoruz. Üçüncüsü, bizdeki şeffafl ık veobjektif ilkeleriyle ve yarg ıya olan güveni de bu şekilde sağl ıyoruz"ibareleri oldu. Bu beyanlar, ayni zamanda resmi sitelerindede bulunmaktad ır, ilgisi olan arkada şlar ulaşabilir.Bunu şunun için arz ediyorum: Avrupa Birli ği üyesi olacakisek, orada nas ıl örgütlenme yap ılm ış, onlar ı da bilmemizgerekiyor. Ama tabii ki Türkiye'nin kendine göre hassasiyetleri,nazik yönleri vardır. Onlar da Antalya'da tartışıld ı,bugün burada tarh şı i ıyor, yarm tartışılacak. Bunlar da dahasonra ba şka çal ıştaylarda ara ştır ılacak. Zaman zaman herhaldeSay ın genel müdürümün söyledi ği gibi, Türkiye'de dekısmen bazı mahkemelerde bu denennü ş, ama "bu olsun mu,olmas ın ini" şeklinde bir tartışma zaten ön tasar ıda da yok, benimbireysel dü şünceme göre olmas ı da gerekmiyor. Böyle biruygulamanın çok da gerekliliğine inanmıyorum, meslek d ışıhakimlik uygulamas ına inanmıyorum, ama Avrupa'daki örnekleride arz etmek istedim.HEDEF 2: İkinci hedefimiz nedir yarg ı bağıms ızlığı aç ı-sından; Hakimler Savc ılar Yüksek Kurulunun yeniden yap ı-land ırılmas ına paralel olarak kurulun sekretaryas ının ve denetimsisteminin yeniden düzenlenmesi.Kurul sekretaryas ı yok, şu anda Personel Genel Müdürlüğüyasal olarak bu görevi yürütmektedir. Denetim mekanizmasıda Tefti ş Kurulu Ba şkanlığı, Anayasa' dan kaynaklananyetkiyle Adalet Bakanl ığı'na bağlı olarak çal ışmaktad ır.Hakimler Savc ılar Yüksek Kurulu'nun yeniden yap ılandır ılmasınaparalel olarak bu her iki örgütün de yeniden yap ılandırılmasını biz bu raporda öngördük. Ama yap ıland ırılırkende bir ilkenin özellikle alt ın çizdik: iddia ve karar makamınıntek elden birle şmesini engelleyecek şekilde yeniden yapılandırılmas ı. Birleşmiş Milletler'in yapt ığı programda, hakim ve269

-cHÜSEY İN savcılar, Yargıtay ve Danıştay temsilcilerinin olduğu grupY İ [DIRIM İN toplantılarında, çalıştaylarda, onlar halen devam ediyor, on-KONU Ş SI lar bu ilkeyi ancak şöyle gerçekle ştirebileceklerini söylediler:Kurulun 19 kişilik, 21 ki şilik bir yap ısının olu şturulması, ikiyeayrılmas ı, bir kısmının disiplin ve terfi i şlerine, diğer kısnıırunatama ve nakil işlerine bakmas ı, dolay ıs ıyla eğer Tefti ş Kurulubir yere bağlanacaksa, bu dairelerden birisine ba ğlanmas ı vediğer daire tarafından raporların incelenmesi şeklinde iddiave karar mekanizmas ının tek elden birleşmesini engelleyecekolan bir formül. Nas ıl olacağına dair bir soru soruldu ğundaise, işte bu çalıştayların, bu toplantıların sonunda, yıl sonunakadar bu şekilleneceğe benziyor. Ama aynı zamanda mutlakaHakimler Savc ılar Yüksek Kurulu'nun idari ve mali özerkli ğininde bulunmas ı zarureti söz konusu.HEDEF 3: Üçüncüsü, HAkimler Savc ılar Yüksek Kurulu'nunyeniden yap ıland ınlması ve istinaf kanun yolunun faaliyetegeçirilmesiyle birlikte, not sistemi dahil olmak üzere,terfi sisteminin yeniden de ğerlendirilmesi.Ön taslakta gerçekten çok konsantre bir hAkim-savc ı performansveya terfi sistemi yaz ıldı. Ben 12 y ıl Personel GenelMüdürlüğünde çalıştım, iki y ıld ır Strateji Geli ştirme Başkanlığıyapıyorum; ben çok be ğendim o bölümü, özellikle meslektaşlarımız da çok be ğendiler. Bu kadar karmaşık bilgilerinbu kadar konsantre haz ırlanmas ı, personeldeki arkada şlarınkatkısı çok oldu, bu vesileyle öğrenilmiş olmu ş. Ama AvrupaBirliği üye ülkelerini inceledi ğimizde, Türk hAkim ve savc ıs ı-nın performanslarının denetlendiği kadar hiç kimsenin performansı denetlenmiyor. Yani Yarg ıtay'da şu kadar i ş geçireceksiniz,teftiş sizin etik kurallar ınızı ve disiplin i şlemlerinizleilgili i şlemler yapacak, bulundu ğunuz yerde performans ınıziş geçirme süreniz olacak ve bütün bunlar de ğerlendirilecekve belli sürelerle belli şekilde terfi edeceksiniz. Böyle bir performansıdenetleyecek bir sistem öngörülmemi ş .Yalnız, burada da bir sorun var; sorun şu: HAkim ve sayıların iradesi d ışında kararların Yargıtay ve Danıştay'da denetimisonunda performanslar ı denetleniyor. Ama biliyoruz270

ki, bir hakim bin karar vermi ş olabilir yıl içerisinde. Bu ka- HÜSEY İ Nrarlarda taraflar ın memnuniyetini sağlayan kararlar temyiz YILDIRIM'INedilmemi ş de olabilir. Dolay ısıyla temyiz edilmemi ş, ama KONU ŞMASIçok iyi karar veren hakinün bu performans ı kendi başar ısınayans ımamaktad ır. İşte bu sistemde hakimin verdi ği kararlardanyar ı denetimi dışında kalanlarm da belli ölçülerde, bellikriterlerle, önceden belirlenen objektif kriterlerle sisteme dahiledilmesi öngörülmektedir. Ayr ıca istinaf kanun yolundailk derece mahkemelerine istinaf mahkemelerinin not vermesistemi getirilmiştir. Bunun da acaba istinaftaki ikinci dereceyarg ılama yapacak arkada şların bidayetteki mahkemelerdekiarkadaşlar üzerinde bir otoritesi, yarg ı bağıms ızl ığını veya tarafsızlığmı az da olsa zedeleyici bir sistem olarak alg ılanabilirmi, bunu tart ışmaya açmaya çal ıştık. Onun için de istinaf kanunyolunun faaliyete geçirilmesiyle birlikte not sistemi dahilolmak üzere terfi sisteminin yeniden değerlendirilmesi öngörülmüştür.HEDEF 4: Örgütlenme Hakk ı Çerçevesinde Hakimlerve Savc ılar Birliğinin Kurulmas ıYARSAV temsilcisi arkada şımız herhalde burada. Say ınbaşkan "bizi kapatacaklar." Şeklinde beyanda bulunmaktad ır.Böyle bir şey yok, biz Avrupa Birli ği temsilcilerine de resmibeyanda bulunduk, Bakan Beye de söyledik. Yaln ız, şu andakidernekler, biliyorsunuz İçi şleri Bakanlığı ve mülki amirlerinkontrolü ve denetimi alt ında. Biz de diyoruz ki, tamamenbağımsız idari ve mali özerkliği olan ve ihtiyari olan bir örgütkural ım, tüm hakim ve savc ıların kat ılımına aç ık olsun, hiçkimsenin vesayeti olmas ın, ne Adalet Bakanl ığının, ne yüksekyarg ının, ne de ba şkalar ının, yüzde yüz idari ve mali özerkliğiolan bir örgüt olsun, tek bir örgüt olsun. Ayr ıca yarg ıiçerisinde de bölünmü şlüğü engellesin, sivil toplum örgütüolarak bu örgütte de, Hakimler ve Savc ılar haklar ın savunsunve sivil toplum olarak da örgütlenn ıelerini gerçekle ştirsinşeklinde bir kanun tasar ısı hazırlandı. Tasar ı şu anda TürkiyeBüyük Millet Meclisi'nin gündeminde.271

HÜSEY İ NHEDEF 5: Yargı Profesyonellerine Yargı Bağıms ızlığıYILDIRIM'INKonusunda Eğitim VerilmesiKONU Şh%IBu konuda da gerçekten çok ciddi bir kabul söz konusu,Antalya'da bu kabul görüldü.6, 7 ve 8. hedeflere dün Askeri Yargıtay eski Ba şkan ı, değerlibüyü ğümüz Fahrettin bey tarafından da değinildi. Kendileri"her üç konuda da evet, sadece hflkim s ınıfinda olan üyelerinolu şmas ı n ı biz de istiyoruz, askeri mahkeme yasak bölge ç ıkarılmas ı,hem duru şmalar ın aleniyet-i aç ısından, hem de karargühlar ın güvenliğiaç ıs ından bu önemli" dedi. Askeri mahkeme görev alamrunyeniden değerlendirilmesi, gerçekten mü şterek de olsa,sivillerin yargılanımas ının önüne geçilmesi, art ık bunu da kaçırulmaz gibi gördü. Ama tenkit de etti hakl ı olarak, dedi ki,"siz bunları yaparken tamamen idareye bağl ı olan askeri hakimlerinatann ıas ı, terfisi ve işlemleriyle ilgili yenilik getirmemişsiniz."Onun katkılar ım da süreç içerisinde almayı dü şünüyoruz,gerçekten çok büyük katk ıları olaca ğım tahmin ediyoruz. Bizbu hedefleri belirlerken -yine Teoman beyin gözüne bak ıyorum-Dokuzuncu Kalkınma Plam'nm özel ihtisas raporundabu ibarelerden yararland ık. Komisyon üyelerinin Fahrettinbeyin söyledikleri hususlarda da öneriler oldu ancak grup çalışmalarında ancak bu kadar ım alabildik.Ayrıca Fahrettin bey çok önemli bir şey de söyledi; "eğerreform olarak dü şünülmesini istiyorsan ız, neden yarg ı birliği konuşulmadı ?" Bu yargı birliği de çok konu şuldu, tartışıld ı, amaTürkiye'nin de kendine göre bir yarg ı geçmişi var, devameden bir yargı müktesebat ı var. Bu nedenle, grubumuzda bukonunun henüz uygun olmayaca ğı değerlendirildi. Belki ilerideAskeri Yarg ıtay' ın Yargıtay içerisinde yer almas ı, ama bidayetmahkemesi olarak askeri mahicemelerin kalmas ı tartışılabilir.Yine de yarg ı birli ği konusu ileride yeniden tartışmayaaç ılacağa benziyor.272

AMAÇ 2: Yargının Tarafs ızlığının Geliştirilmesi HÜSEY İ NMuhammet Ozekes Beyin yargı bagımsızlığı ve taraf sızlığıkonusunda çok güzel bir makalesi var. Arkadaşlara da tavsiyeediyorum, ben de çok yararlar ıdım, bu çal ışmada da çokyararland ık.Y İ [D İ R 1M' iNKONU ŞMIHEDEF 1: Yargı Mensuplar ı İçin Etik KurallarınBelirlenmesiBiliyorsunuz Bangalor Yargı Etik Kurallar ı, BudapeşteCumhuriyet savc ılari için olu şturulan kurallar Hkim1er veSavc ılar Yüksek Kurulu'nca benimsendi ve te şkilata duyuruldu.Memurlar ın ayr ı kurallar ı var, icra müdürleririir ı ayr ıkuralları var, hakimler açs ından berümsenen, tavsiye edilenkurallar var. Burada getirilmek istenen bütün bu kurallannasl ında yarg ının tüm mensuplar ı için ortak bir etik kurallarbütünü olu şturularak yasala şması hedeflenmektedir.HEDEF 2: Yargı Bağıms ızlığı Konusunda YargıProf esyonelleri Ve Medya Mensuplar ınınBilinçlendirilmesiBu hepimizin ihtiyacı olan bir konu, tarafs ızl ık konusunda.Belki vatanda şa da bunu söylemek lazım, siyasilere detarafsızhğmı, bağıms ızlığını, eğitimini belli bir şekilde anlatmakgerekiyor. Bununla ilgili bilinçlendirme çal ışmaları devamedecek.HEDEF 3: Ki şisel Verilerin Korunmas ı Kayd ıylaYüksek Mahkeme Kararlar ına Eri şiminSağlanmas ıDün üniversite hocalar ımız da bunu tenkit ettiler, Artukbey de bildi ğim kadar ıyla bu konuya değindi. Yani istediğinizzaman şu anda Yargıtay ve Daru ştay'm üretti ği bir içtihadaulaşanııyorsunuz, ancak onlarm süzgecinden geçen belli say ı-273

HÜSEY İN daki içtihatlara ula şabiliyorsunuz. Bu da yargı tarafs ızl ığı, iç-YILDIRIM'IN tihatlar ın geliştirilmesi, doktrinin geli şmesi aç ıs ından uygunKONU ŞMASI olmadığım düşünüyoruz. Kişisel veriler korunmak kayd ıylaüretilen tüm yarg ı kararlarınn-i hem yarg ısal görev yapan arkadaşlarm, hem üniversitede ö ğretide bulunan arkada şların,doktrin çalışmasında bulunan arkada şlarımızın faydalanacağınıdüşünüyoruz.HEDEF 4: Kişisel Verilerin Korunmas ı ÇerçevesindeHakimler ve Savc ılar Yüksek KurulununDisipline ili şkin Kararlar ın Tamam ınaUlaşılabilmesiYine burada da ki şisel verilerin korunması öngörülmü ş-tür. Ayr ıca şu hedeflenmiştir: Hakimler ve Savc ılar YüksekKurulu, hangi tür eylemleri disiplin cezas ı olarak öngörüyor?Kişisel veriler korunacak, ama eylemler "şu eylemi yaparsan ız,karşı l ığında şu disiplin cezas ı al ırs ın ız." Şeklinde net bir şekildebelirlenmelidir. Meslekta şlarımızın mesleklerini rahat icraedebilmesi için bu önemli. Objektif kriterlerin geli ştirilmesiiçerisinde de bunun önemli olduğunu dü şünüyoruz.HEDEF 5: Yarg ı Mensuplarıyla ilgili DisiplinHükümlerinin Yeniden Ele Al ınarakNesnel Ölçütler Getirilmesi ve De ğişikKademelerdeki Yargı Mensupları İçinParalel Düzenlemeler Yap ılmas ı2802 say ıl ı Hakimler ve Savcılar Kanunu 62. ve devammaddelerinde hakim ve savc ılarmuzın disipline ili şkin hükümleribuluıınıalctad ır. Gerçekten hakim ba ğımsızlığı ve tarafsızlığı aç ısından da çok ucu aç ık maddelerin oldu ğu bilinmektedir.TCK anlamında objektif unsurlar ı sayılnu ş disiplinhükümleri bulunmamaktad ır. Yargıtay'da iki farkl ı disiplinhükmü bulu ıımakta; uyarma cezas ı ve meslekten çekiimeyedavet cezası. Danıştay'da benzer bir konum söz konusu. AnayasaMahkemesi'nde hiçbir disiplin hükmü bulunmamak-274

tadır. Bunu tart ıştığımızda, kanun koyucu özellikle yüksek HÜSEYİ Nyargıyla alakalı tadat edilmiş disiplin hükümlerinin getiril- Y İ IERLM' İ Nmesinirı nedeni olarak yüksek yargıçlık yapan insanların as- KONU5MASIlinda disipline yönelik suç i şlemeyeceği varsay ımıyla hareketetmiştir ve bu doğru bir varsay ımdır. Bu nedenle çok basitbir i şlemse uyarma cezas ı, eğer ondan hafif bir şekilde, basitibiraz aşmış bir disiplin eylemi varsa, meslekten çekilmeyedavet cezası şeklinde bir ceza öngörülmüştür. İşte her 3 yüksekmahkeme de, belki askeri yüksek idare malıkemelerindede, Askeri Yargıtay'da da bir benzer düzenlemeler getirilmesiamaçlanmaktadır. Madem anayasal olarak yüksek mahkemeolarak say ılmış, tüm yüksek mahkemelerde bu birliktelik sağlanırmı veya birinci s ınıf hakimler madem Yarg ıtay ve Danıştayüyeliklerine seçilme hakk ı elde etmişler, yüksek yarg ıyatanınan o disiplin hükümleri bu arkada şlara da tanınabilirmi? Bu şekilde nesnel ölçütler getirilmesi, birliktelik getirilmesiyönünde bir çal ışma yap ılmıştır..AMAÇ 3: Yarg ının Verimliliği ve EtkinliğininArtürılmasıHEDEF 1: Adli Yargıda İstinaf MahkemelerininFaaliyete GeçirilmesiYargıtay Başkanı'nın adli y ıl açılış törenlerinde bahsettiği,"2010 yı l ından önce geçilmesi uygun değildir" görüşü doğrultusundaAvrupa Birliği uzmanlar ına hem bizim, hem deKanunlar Genel Müdürü, Avrupa Birli ği Genel Müdürü'nünde beyan ettiğimiz şudur: Yargıtay 2010 y ılından önce faaliyetegeçirilmesini istememektedir, hakl ı olarak istememektedir.Personel Genel Müdürlü ğü de bunu istememektedir, çünküonun için de çok ciddi bir personel kayna ğının olması gerekiyor,yeti şmiş hakim ve savc ının olmas ı gerekiyor. Bu nedenle,biz de onlara 2010 y ılında faaliyete geçirilmesi yönünde birsöylemimiz oldu.275

HUSEYiN Acaba HMcjn'Jer ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nun belirle-YJLDJR İ M İN diği 9 yerde mi kurulacak? Yapt ığımız incelemede, bu gru-KONU Ş MS İ bun çal ışmas ı nda da bulundum, bizim tespitlerimize göreTürkiye'de en az 19 veya 21 yerde istinaf mahkemelerinin kurulmasıgerekmektedir. Şunun için: Eğer ikinci yargılama yapacaksamz,ki şilere eri şimin rahat sa ğlanmasını istiyorsanız,avukatlar ın veya adliyede i şi bulunanlar ın, yararlan ıcılarınrahat ula şmasını istiyorsanız o zaman öyle bir yerde mahkemekurmaruz laz ım ki, o ile ba ğl ı mahkemelerin bağlı olduğu,mülhakatlar ı dediğim iller, bölge adliye mahkemelerinin olduğuille sınırdaş olması lazım. Yani bir vilayetten ba şka birvilayete atlamak suretiyle üçüncü bir vilayete hak aramayagitmesin, gidemesin, bu vatanda ş için ciddi olarak hak aramaönünde bir engel olu şturur. Ama bu öneri henüz kabul edilmedi.Biz burada 19 veya 21 yerde kurulmas ı önerisini Bakanlık üst düzey yönetimine sunmu ştuk.HEDEF 2: idari Yargıda İstinaf Mahkemelerinir ıKurulmas ı, Faaliyete GeçirilmesiEğer adli yargıda siz istinaf mahkemesini kuracaksanız,usulde paralellik ilkesi uyarınca idari yargıda da istinafın kurulmasıgerekmektedir. Bununla ilgili yasa haz ırlık çal ışmasıbaşlatıldı. Danıştay üyelerimizden bir k ısmı ve Bakanl ık temsilcileri,idare mahkemesinde görevli arkada şlarımız, bununlailgili Hollanda ve Isveç'te de inceleme çal ışmalarında bulundular.Haz ırlık çalışması şu anda devam etmektedir. İdariyargı aç ısından asl ında bölge idare mahkemesi kısmen istinafgörevi yap ıyor denilebilir. Onun için altyap ısının oluşturulması adli yargı kadar da zor olmayaca ğa benziyor.HEDEF 3: lükim, Savc ı ve Yargı Çalışan ı SayısınınYeterli Seviyeye GetirilmesiBu da ciddi bir kanayan yara. Hem Adalet Akademisi'ninkapasitesi, hem hukuk fakültesi, yaklaşık 34 tane hukuk fakültesivar, şu anda mülakat yap ılmaktad ır. 5 bin kişi ÖSYM276

tarafından aç ılan s ınava girdi, 500 ki şi mülakatla al ınacak. HÜSEYİ NÖSYM tarafmdan yap ılan sınav ı geçen, 512 kişi. Dolay ısıyla YILDIRIM'INmülakat yapan heyetin de önünde asl ında çok seçenek kal ım- KONU Ş?MSIyor. Geçmi ş y ıllarda da böyleydi, yani hiçbir zaman 1 kat ı, 2kah yasada zikredilse de bu 500 ilan ettiğinizde, kazananlar ınsay ısı yakla şık 520, 510, 530 rakamlar ın pek geçmemektedir.Mülakat heyeti de bu şekilde çal ışmalarını şu anda devam ettirmekte.HEDEF 4: Hakim ve Cumhuriyet Savc ısı ile Yaz ıİşleri Müdürü Aras ında Hukuk Fakültesiveya Adalet Meslek YüksekokuluMezunlar ından Olu şan Adliye HizmetUzmanl ığı Kadrosu İhdas ı İçin Çal ışmaYap ılmas ıİyi ki Artuk hoca burada, biliyorsunuz, adalet meslekyüksekokulunda 5 y ıld ır ders veriyorum, Hocamız da uzunyillard ır orada ders veriyor. Türkiye'de 5 tane adalet meslekyüksekokulu var, ciddi bir hukuk e ğitimi vermekteler. Acabahakim ve cu ınhuriyet savcısı ile yaz ı işleri müdürleri aras ındahakim ve savc ının üzerindeki idari görevlerden baz ılar ı, hattaçoğunluğunu ve çekişmesiz yargının bazı kısımları bu arkadaşlaraverilebilir mi, bunların eliyle yürütülebilir mi? Bunlarda yalnız hukuk fakültesi ve adalet meslek yüksekokulumezunu olacak şekilde. Almanya'da "rehf1eger" şeklinde birunvanla bu çok yaygın bir şekilde uygulan ıyor, Hollanda'davar, İsveç'te var, Avrupa ülkelerinin çoğunda bu ara unvankullanılmakta. Biz adli hizmet uzmanl ığı ibaresini kulland ık,bunlarla ilgili, 2 y ıl önce de üniversitelerle birlikte bir sempozyumdüzenledik. isim babas ı da asl ında ben sayıl ırım. 0zaman ben gündeme getirmi ştim, adli hizmet uzmanlığı diye.Bununla ilgili İsveç'te bir çal ışma toplantıs ı yap ılıyor, onlarlailgili bir proje gerçekle ştirilme a şamas ında. Mahkemeleryönetimiyle ilgili de bu konu gündemde. Bunun içeriği nasıldoldurulur, ne şekilde doldurulaca ğı, o çalışmaların, projele-277

HUSEY İN rin ç ıktı larma bakarak doldurulacak. Özellikle adalet meslekYILOIRIMINyüksekokulunun birikiminden yararlan ılacaktır.KONU ŞMASIHEDEF 5: Birbirine Yak ın ve İş Sayısı Az OlanAdliyelerin Hem Yak ın AdliyelerleBirleştirilmesi İçin Çalışmaların Yap ılmas ıBiz burada birleştirme kelimelerini kulland ık. Kapatmakelimesi artık baz ılairmı çok rahatsız ediyor, özellikle siyasiiktidar gerçekten kapatma kelimesini duymak istemiyor. 0zaman ne yapal ım, ne edelim dedik arkada şlarla; daha sevimlibir ibare olsun diye birle ştirme kelimesini kulland ık. Isveç'egittiğiniizde de Adalet Bakanl ığı'na uğrad ığımızda "yargıreformu yapaca ğız" dediler. "Ne yapmay ı dü şünüyorsunuz?""Otomasyona gideceğiz, bilgisa yarın ştırmayn gideceğiz, bir de birbirineyak ın olan adliyelerin bir k ısm ın ı kapatacağız ve birleş tireceğiz"deyince, benzer sorunların asl ında küçücük bir ülkedeolduğunu gördük. Bu çal ışmaların da biz pe şirıi b ırakmıyoruz.Gerçekten art ık ileti şim ça ğının, ula şım çağının bu kadarhızla ilerlediği bir ortamda, çok küçük yerlerde adliyelerininvarlığının mümkün olmad ığım düşünüyoruz. Geçmiş y ıllarda,2004 y ılında 137 adliyenin kapat ılmas ı çalışmalarında aktifrol oynad ım, orada da çok iyi sonuçlar al ınd ı .Personel Genel Müdürlüğü şöyle bir araştırma yapt ı :Orada şu anda kapat ıldıktan sonra, önce o adliyelere gelenişi almışlar, kapat ıldıktan sonra, kapatılan ilçelerde adliyeyeintikal eden i şleri bir şekilde adliyeye sormak suretiyle ö ğ-renmi şler, yüzde 60-70 oranında azalmış. Zaten işi az olan,demek ki hakim ve savc ı arkadaşlarımız, terfi etmek için birazkendilerine iş ç ıkarmışlar veya böyle mahalle kavgas ı yaparken,yolda geçerken adliye ibaresini görünce dilekçesinivermiş, gitmiş, yani böyle de lüzumsuz bir i ş yoğunluğununolduğu sonucuna da var ılıyor. Beşinci hedefin de gerçekleşmesiiçin çalışmalar ba şlatılmış durumda.278

HÜSEY İ NHEDEF 6: Belirlenen ilkeler Çerçevesinde AdliyelerinFiziki Kapasitelerinin iyile ştirilmesiYILDIRIMINKONU ŞMASIÇalışmalarının Sürdürülmesi78 tane adliye inşaatı bitmiştir. Gerçekten adliyeler, yeniinşaatlar ı görenler varsa, en son Konya, Gaziantep, şu andabugün Elazığ'daki büyük adliyenin temel atma töreni var.İstanbul'da devasa iki tane büyük adliyenin inşaatı başlad ı,devam ediyor, 2011 y ıl ında bunlar ın tamamlanmas ı beklenmektedir.Yaklaşık 360 bin metrekare Kartal'da, 320 bin metrekarede Çağlayan'da bir adliye inşaatı devam etmekte. Tabiibunlar ın idame sorunlar ı çok önemli. Aynca 2012 y ılına kadarAdalet Bakanl ığı eylem planında nerelere ne kadar yat ır ımyap ılaca ğı, hangi illerde ve ilçelerde adliye kurulaca ğı tespitedilmiş durumdadır. Kamuoyuna sadece 2008-2009'da adliyeyapaca ğımız yerleri açıkladık, çünkü onlar yat ırım programındavardı. 2012 yılına kadar olan yatırımları aç ıklamadik,çünkü siyasi baskı olur diye biz Internet'e vermedik, amakendi içerimizde plarıımızı programımızı yapmış durumdayız. Önceliklerimizi il merkezlerine, a ğır ceza merkezlerine,nüfusun yoğun olduğu yerlere ve acil ilçelere vermekteyizTire gibi. Bilmiyorum Tire'yi göreniniz var m ı, çok darac ıkbir yerde şu anda adliye faaliyetini sürdürmekte, onun gibiacil olan yerlerde adliye in şaatlar ına devam edilmesi yönündeçal ışmalar devam etmektedir.Şunu söyleyeyim: Son 4 yılda üretilen inşaat alanı -metrekareaç ısmdan-Cumhuriyet tarihinden bu yana Türkiye'deadalet hizmetinin yürütüldü ğü alanlarm 2 kat ından daha fazladır. Bu durum karşısında ciddi bir kaynak sorunu da kendiliğindengeliyor. Bir idame sorunu, bir personel sorunu,çünkü daha önce hükümet konakları içerisindeyken, yak ıttır,elektriktir, diğer masraflar, mal müdürlü ğü ve kaymakamlarcasağlanırken, müstakil, ba ğıms ız olal ım dedik. Bu sefer debütçe yetmiyor veya idame sorunlar ıyla karşı karşıya kaldık,bunları da bütçeyi artırmaya çalışarak aşmaya çalışıyoruz.279

HUSEY İ N HEDEF 7: ihtisas Mahkemelerinin Yaygrnla ştırılmas ıYIIDJRJMJNÇalışmas ıKONU ŞMASILüzurnlu yerde, kurulun uygun gördü ğü yerlerde hemtüketici mahkemeleri, fikri ve s ınai haklar hukuk mahkemesigibi ihtisas mahkemelerinin kurulmas ı öngörülmektedir.HEDEF 8: Adli Tıp Kurumunun KapasitesininGüçlendirilmesine Devam EdilecektirAdli Tıp Kurumu'nda da 2006 y ıl ında İstanbul'da darphaneinşaatı olarak yap ılan yakla şık 40 bin metrekare alanda22 bin metrekare kapal ı alan inşa edildi. Avrupa'da emsaliolmayan bir Adli Tıp Kurumu var. Laboratuar olarak da çokgüçlendirildi. Biz Adli T ıp Kurumu'nun şubelerinin tüm a ğırceza merkezlerinde örgütlenmesi için bir program yaptık.2012 yılına kadar nerelerde aç ılacak ve hangi illerde adli t ıpşube müdürlükleri faaliyete geçecek, bu eylem plan ında belirlenmiştir. Hedef olarak a ğır ceza merkezlerinin tamam ındaadli tıp şube müdürlüklerinin kurulmas ı, merkezin güçlendirilmesiöngörülmektedir.Biz şube müdürliikleri kurarken bütün üniversitelerleprotokol yaptık. Her üniversitenin morg ve di ğer laboratuarlarırukullamyoruz, onlar ın binalar ından istifade ediyoruz,onların hocalar ından istifade ediyoruz. Onlar da otopsi yap ılmaksuretiyle öğrencilerine eğitim veriyorlar, böyle protokollerimzalandı. Bu nedenle de e ğer adli tıp uzmanı bulduğumuzdaveyahut da üniversitelerde bu şekilde uzman arkada şbulduğumuzda, hemen üniversiteyle protokol yaparak oradaadli tıp şube müdürlüklerini faaliyete geçiriyoruz.HEDEF 9: Belirlenen Yurtdışı Temsilciliklerinde AdliMüşavir GörevlendirilmesiTürkiye'de bu belki ilk defa yap ılacak. Biliyorsunuz, istinabeyleveya ikili anlaşmalarla çok yoğun adli i şlemlerin yurütüldüğü ülkeler var; Almanya, Fransa, İngiltere gibi . Bura-280

da neden mü şavir olarak bir hMcim arkada şımız, kıdemli bir HÜSEYİ Nhakim arkadaşımız, hatta emekli olan bir hakim arkada şımız, YILDIRIM'INbu işleri yürütemiyor? Bu nedenle, öncelikle ili şkilerimizin KONU ŞMASIyoğun olduğu Brüksel, Almanya, Fransa gibi yerler olmaküzere bir adli mü şavirlik görevlendirilmesi çali şmalarma başladık. Daha sonra belirlenen ilkeler çerçevesinde, hangi ülkelerleo ülkede bulunan Türk nüfusu veyahut da o ülkelerinbizim ülkeyle olan ileti şimleri karşıhklı sözle şmeler uyarıncanerelerde bulunacağı da yine yap ılacak olan çalışmalarda belirlenecektir.Tabii D ışişleri Bakanlığının bu husustaki görü şühenüz almınamıştır, nasıl bir tepkiyle kar şılaşacağını biz şuanda tahmin edemiyoruz.HEDEF 10: Heyet Halinde Çalışan MahkemelereAtanan Üye Say ısının Standart HaleGetirilmesiBu da özellikle idari yarg ı açısından önemli bir husustur.Ankara'da bir idare mahkemesinin 8 tane üyesi var. Ba şkan2 kişiyle toplanarak karar vermekte ve dosya tevzii göreviba şkana aittir. Benim 8 tane üyem varsa, bana gelen bir dosyayı ben istediğim arkada şa tevzi ettiğimde, bir şekliyle benbu karar ı ç ıkarabilirim dü şüncesi, olas ı bir dü şüncenin tabiihakimlik ilkesine uygun olmad ığım dü şünüyoruz. Bu nedenle,8 hakim olacağına, mahkeme kural ım, yani birden fazlamahkeme kurulsun. Aksi halde, bu kadar üyenin çok olmas ı,ileride adil yargılanma aç ısından sorunlar olabileceğini düşünüyoruz.Belki bu Yarg ıtay, yüksek mahkemeler açıs ındanda söz konusu olabilir, ama şu anda yaygın bir şekilde idaremahkemelerinde uygulanmakta. Onun için, standart hale getirilmesiçalışmas ı yapılmak istenmektedir.Kanunda da şöyle bir hüküm var: "1 ba şkan, yeteri kadarüye atanzr." Yeteri kadar üyenin üst s ımrı yok, yani 500 tane deüye atayabilirsiniz, ama şu anda en fazla 10-Il'e ç ıktı. Bununda tabii hakimlik ilkesine uygun olmadığım düşünüyoruz.281

HÜSEYiN HEDEF 11: Uyap'ın Tamamlanmas ı veEtkin Bir Şekilde Kullan ımının Sağlanmas ıYILDIRIM'INKONU ŞSIBunu bütün arkada şlarm-uz biliyor, h ızl ı bır şekilde yaygınlaştırılmasını istiyoruz. E-devlet aç ısından da BakanlarKurulu veya UYAP icra Kurulu da bu şekilde bir karar almışdurumda.HEDEF 12: Elektronik İmzan ın Adli ve idariBirimlerde Yaygınlaştırılmas ı1 Temmuz itibariyle bütün ba şsavcıl ıklar, Adalet Bakanhğıylayapacaklar ı bütün yazişmalarda elektronik imza üstündengönderilmesi, dolay ısıyla belki binlerce, yüzbinlercekağıt tasarrufu sağlanmış olacak. Hem güvenlikli bir şekil,TÜB İTAK tarafından güvenilirli ği ve güvenliği teminat altmaalınmış, sağlanmış bir sistem.Mustafa ELÇ İM: Sayın Ba şkan; oturum ba şkanı olman ınavantaj ım kullanıyorsunuz, ama 40 dakikay ı aştık şu ana kadar.Daha devamı var sanıyorum.Oturum Başkan ı: Ben hızlı geçeceğini.Şöyle: Bu reform stratejisi tart- ışil ınca, biraz da sizin zamanlarmızı almayay ım, ama Teoman Bey bana bir tüyo verdi,"sen benim eski çalışma arkadaşıms ın, istediğin kadar konu şabilirsin"demedi, ama "beraberce yapabilirsiniz" dedi, "biraz a şımdabulunabilirsiniz" dedi. Ben de onun için Teoman beyin verdiğibu krediyi kullanay ım, ama sabırlarmızı zorlamayaca ğım.HEDEF 13: Yüksek Mahkemelerjn İlk DereceMahkeme S ıfatıyla BaktıklarıDavaların Azaltılmas ıHem Yargıtay, hem Danıştay aç ısından bu ciddi bir sorun.282

HEDEF 14: Tebligat Kanununun YenidenHÜSEY İ NDüzenlenmesi.YILDIRIM'INÖzellikle elektronik imza, hatta e-mail yoluyla tebligat KONUWS İyolunda bir kanun tasar ısı şu anda haz ırlanmakta. Üsküdarve Bakırköy'de SMS yoluyla insanlann bilgilendirilmesi amacıylailgili ceplere SMS gönderiliyor. Vatanda ş hareket halindeyken,cebine bir SMS geliyor, Üsküdar Cumhuriyet Ba ş-savc ılığı, 'falan asliye hukuk mahkemesinde yann saat 09.00'daşu şu davayla ilgili tan ıklığın ıza ba şvurulacaktır, buyurun gelin"diye bir SMS gönderiliyor. Arkada şlar gidip kap ılarında 7Ffzarflannı beklemeden, bazen araçlar ım yoldan çevirerek bilegidiyorlar. Bu uygulamada yüzde 80-90 ba şar ı elde edildiIstanbul'da. Hem avukat arkada şlarınuz, hem vatandaşın rahatulaşabilmesi aç ısından çok güzel bir uygulama. Ben debunun ekonomik yönüyle ilgileniyorum. Yaptığımız hesaplamalaragöre, y ılda yaklaşık 50-70 trilyon aras ı bir tebligatmasraf ımızdan kurtulaca ğımız da görülüyor, böyle de birekonomik şey var. Şu andaki Tebligat Kanunu da çok eski birkanun ve uzun bir süreye vabeste bir kanun, uygulamas ı zorbir kanun. Bu nedenle Tebligat Kanununun de ğiştirilmesi çalışmasıda başlatılmış durumda.HEDEF 15: Yeni Hukuk Yargılama KanunuHaz ırlanmasıMuhammet Özekes hocamız buradayken bununla ilgilikonu şmuyorum.HEDEF 16: icra-iflas Sisteminde Etkinliğin ArttırılmasıDün bu konu konu şuldu.HEDEF 18: Bilirkişi Müessesesinin GözdenGeçirilmesi,283

HUSEY İ N Bu bizim yaranıız, çoğu ülkelerin de yaras ı durumunda.YIDIRIM' İN Bilirkişi hukuku uygulanıyor, "hakim ve savc ı hukuki bilgi-KONU ŞMASI lerde de bilirkişiye müracaat ediyor" gibi çok ciddi tenkitleroluştu. Bununla ilgili TÜB İTAK'la bir AR-CE projesi yap ılmakta.0 projenin ç ıktıları doğrultusunda nas ıl bir bilirki şilikmüessesesi öngörülecekse, o ç ıktılara bakılarak da karar verilmeyeçalışılacak.HEDEF 19: Kamudaki Hukuk Mü şavirlikleri veHazine Avukatlar ının Daha Etkin ve Geni şYetkilerle DüzenlenmesiBu da dün Say ın Danıştay üyemiz tarafından da gündemegetirildi, gerçekten de çok önemli bir konuydu. Biz yaln ızhazine avukatlar ı ya da davay ı takip edenler açıs ından düşündük,ama Damştay üyemiz, idari yarg ıdan gelen i şlerinazaltılmas ı yönünde de e ğer hukuk mü şavirlikleri bulundukları yerlerde, idare eylem ve i şlem yaparken, yapmadanönce hukuk mü şavirliklerine eğer müracaat eder veyahut daonların düşüncelerini al ırlarsa, daha sağlıkl ı idare eylem veişlemi yapacaklar ı, hukuka uygun idari i şlem yapacaklar ı, bunedenle de idare mahkemelerine daha az i ş düşeceği söylendi.Biz bunu da güzel bir şekilde not ettik.AMAÇ 4: Yargıda Mesleki Etkinliğin Arttırılmas ıHEDEİ 1: Yargı Mensubu ve Çal ışanların MeslekiEtkinliğinin Artt ırılmas ı ve Kişisel Geli şimKonularında Verilen Eğitimlere Devam Edilmesi.HEDEF 2: Türkiye Adalet Akademisinin ÖrgütselYap ısı Gözden Geçirilerek KapasiteninArttırılması ve Lisansüstü EğitimVerilebilecek Statüye Kavu şturulmas ıGerçekten Türkiye Adalet Akademisi'nde, Hikmet SamiTürk'ün hakk ım vermek lazım, onun büyük bir eseriydi. Buhükümet zamanında ç ıktı, ama Bakanlar Kuruluna ya da Mec-284

lise kadar Hikmet Sami Bey zaman ında getirilen bir tasar ıyd ı. HÜSEY İ NŞu anda kapasitesi yeterli değil. İstişari ziyaret raporlarmda Y İda şubelerinin yayg ınlaştır ılmas ı düşünülmekte. ileride tümhakim ve savc ılarm ve personelinin bütün e ğitimlerinin bubirim tarafından yerine getirilmesi çal ışmalar ı yapılacaktır.DIRlM' İ NKDNU Ş!MSIHEDEF 3: Belirli Periyotlarla Yarg ıProf esyonellerinin Eğitimi KonusundaAdalet Bakanl ığı, Türkiye AdaletAkademisi, Üniversiteler ve Di ğer Kurum veKurulu şların Katılımıyla BilimselToplantılar DüzenlenmesiBurada amaçlanan şu: Bu konuyla ilgili kimler varsa beraberceanla şsrnlar, konu şsunlar, tartışsınlar. Nas ıl bir eğitimverilmesi dü şünülüyorsa, hangi ilkeleri belirleyeceklerse kendileribelirlesin.HEDEF 4: Hakim ve Cumhuriyet Savc ılarıylaBir Kıs ım Yargı Çal ışan ına Yabanc ıDil Eğitimi Verilmesine Devam EdilmesiŞu anda bu eğitim verilmekte, kürsüdeki hAkim ve savc ı-lar, kurulunun uygun görmesiyle onlara da yayg ınlaştırılmasıdü şünülmektedir.HEDEF 5: Avrupa İnsan Haklar ı MahkemesiKararlar ıyla Yargıyı ilgilendirenUluslararası Belgelerin Türkçeye Çevrilmesive Bunlara Eri şim Sağlanmas ına DevamEdilmesiAMAÇ 5: Yargı Örgütü Yönetim SistemininGeliştirilmesi285

HUSEYIN HEDEF 1: İstinaf Mahkemelerinin FaaliyeteYILDIRIM'IN Geçirilmesiyle Birlikte, Yarg ıtay veKONU Ş SI Danıştay'da Tetkik HakimliğiMüessesesinin Gözden GeçirilmesiTabii adil yargılanma aç ısmdan bu çok ciddi bir sorun,ama şu anda hadi bu değişikliği getirelim; bu çok büyükbir haks ızlık olur. Yani 6. Ceza Dairesini inceledi ğimde, 60bin dosya yılhk geliyor ve dava dosyasrna ayrılabilecek zamanyaklaşık 1 dakikal ık bir zaman, 55 saniye ile 1 dakikabir zaman ayr ılabiliyor. Adil yargılanma açısından çok ciddibir sorun var. Önce istinaf mahkemeleri kurulsun, alternatifuyuşmazl ık çözüm yolları geliştirilsin. Yargıtay'a makul, kaldırabileceğisürede bir iş yoğunluğu gelir, dairelerin her birisine3 bin iş gelirse. Belki o zaman oradaki üyelerimizin dosyaokuması veyahut da zaman ay ırması söz konusu olabilir. Bunedenle de şartl ı söylenmi ştir bu cümle.HEDEF 2: Hakimlerle Cumhuriyet Savc ılar ının idariKonularda Görev veSorumluluklar ının Azaltılmas ıBu çok önemli bir konu. 5018 say ılı Kanun'la ba şsavc ılanmızave komisyon ba şkanlarımıza bölge idare mahkemesibaşkanınıız dedi ki, "siz haydi harcama yetkihsisiniz." Harcamayetkilisi olunca, Maliye Bakanli ğı'mn, Sayıştay'm ya da iç denetçilerininkontrol ve denetimi alt ına da giriyorlar. Bir hakimve savc ının zaten Teftiş Kurulu Ba şkanlığı tartışılırken, bir deMaliyenin sorgusu, Say ıştay' ın sorgusu, iç denetim sorgusuderken, bu arkada şlarm bu kadar idari konularda bo ğulmas ı-na fırsat vermemek için, üzerindeki idari görev ve sorumluluklarınazaltılmas ı düşüncesi, başsavc ılarımızın da çok uygungördü ğü bir hedef.HEDEF 3: Yargı Bili şim Kurumunun Olu şturulmas ıBu özellikle UYAP'ta kimlere ne yetki verilece ği, kimlerinhangi dosyalarda yetki sahibi olaca ğına dair bir kurul kurul-286

mas'. Kurulda Anayasa Mahkemesi, Yarg ıtay, Danıştay, tüm HÜSEYiNyüksek malılcemelerin ve kürsüdeki hAlcim ve savc ılar ın tem- YILDIRIM'INsilcilerinin yer alarak, onlar taraf ından bu yetkinin verilmesi KONUŞMASIyönünde bir ba ğımsız ve idari ve mali özerkli ği olan bir bilişimkurumunun olu şturulması yönünde kanun tasar ısı çalişmaları ba şlatılnııştır.HEDEF 4: Yargı Çalışanın ın Görev Tan ımlarımnYapılmas ı, İş Standartlarının Belirlenmesi,Özlük Haklar ının DüzeltilmesiBu da kanayan bir yara, hMcim ve savc ı arkadaşlarımız ınözlük hakları yönünde bir sorunumuz yok, ama beraber çal ıştığımızarkadaşların çok ciddi sorunlar ı var. Bu da çözülmeyeçalışıl ıyor.HEDEF 5: Adalet Bakanl ığı'yla Barolar Birli ğiArasındaki İlişkinin Yeniden DüzenlenmesiBu vesayetin artt ırılaca ğı anlarmna kesinlikle gelmiyor."Gerekirse vesa yetin tamamen kald ınlmas ı, barolar nas ıl istiyorsa,ü şekilde olsun, Adalet Bakanhğz hiç gelmese de olur, soru ştunnalarda gelmesin, hiçbir i ş gelmesin" şeklinde de düşünen arkadaşlarvar, ama bunu tabii ki barolardaki arkada şlarimızla oturupkarar vereceğiz.HEDEF 6: Noterlerin Görev Tammlar ınınve Aç ış Kriterlerinin Yeniden BelirlenmesiBu da çok ciddi bir sorun. Ankara, İstanbul, İzmir'dekinoter arkadaşlarımız aç ıs ından da, ba şka yerde de bunun bellikriterlerinin olmas ı. Şu anda yazılı olmayan kriterler var,ama yasal zemine oturtulmas ı yönünde çalışmalar devamedecektir.AMAÇ 6: Yargıya Güvenin Art ır ılmas ı287

HÜSEY İ N HEDEF 1: Toplum Nezdinde Yarg ıya Güveni EtkileyenYILDIRIM'IN Unsurları Belirlemek Amac ıylaKONU ŞMASI Ar-Ge Çalışmalarının Yap ılmas ıTÜB İTAK bu konuyla ilgili bir çal ışma yap ıyor. DünSay ın Barolar Birliği Başkanı Say ın Özdemir Özok, BilgiÜniversitesi'nin yaptığı ankete göre yargıya güvenin yeterliderecede oldu ğunu söyledi. Ben o toplant ıya da kat ıldım, güvens ıralamas ında yarg ı dördüncü s ırada. Özdemir bey, dördüncüs ıranırı iyi oldu ğunu söylemek istemedi zannedersem,belki yanl ış algılad ı orada. Oradaki güven s ıras ı dördüncüs ırada, Türk Silahl ı Kuvvetleri ve polisten de sonra geliyor.Böyle bir güvenin de yarg ı aç ısından kabul edilebilir bir taraf ıyok. Bilgi Üniversitesi'nin yaptığı ankette adalet barometresişeklinde web sayf alarmda da var, yüzde 40-50 şeklinde yargıyagüven var.Yargıya i şi dü şenler aç ısından en memnun olangrup da sanıklar. Çok şaşırd ılar. Dedim ki, "Merak etmeyin,san ıklar gerçekten bizden çok memnunlar. Geldiklerinde hemenavukat veriyoruz, görü şme odaları var." Çünkü beklentileri dahadüşüktü arkada şlarımızın, yani san ıkların beklentileri dahadüşük olduğu için, uyum sürecinde çok ciddi haklar ı söz konusuoldu. Cezaevleri, gerçekten çok modern cezaevleri, uluslararas ı standartlara uygun cezaevleri, yiyecekleri, içeceklerivesaireleri farkl ı. Onun da ötesinde, ceza davalar ının 1/3'üzamana şırnına u ğruyor. Her bir samk şunu biliyor ki, "benimde yüzde 30 zamana şım ıyla kurtarma imkün ım var." Bu nedenlesanıklar ın çok memnun olduğunu dü şünüyoruz, o ankette deo ç ıkmış, ben de o anketin sonuçlanna çok şaşırmadım.Geçen hafta Milliyet Gazetesi'nde "60 san ıkl ı falan falan büyükbanka yolsuzluk davaları zamana şımına uğradı. 15 yıld ır deyanı eden uyu ş turucudan falan kişi zamanaşım ından dolay ı davas ıdü ş tü" şeklinde. Bu da gerçekten güvenilirlik aç ısından ciddibir sorun.Efendim, şöyle arz edeyim: Büyük bir belgeyi konu şuyoruz,ben de özet olarak geçiyorum, 70 sayfal ık bir belge, özetolarak h ızlı da geçeceğim. Bu tenkitleri kabul ediyorum, fakatbize sunulan, "Tartışmayacaks ın, üçüncü gün bütün tartışmalar288

olacak. Bu nedenle sunumlar ınızı yap ın ve yerinize oturun", Teo- HÜSEYiNman beyin talimatını biz yerine getiriyoruz. Bu nedenle sü- YkD İ RIMINreç içerisinde tart ışmayaca ğız, üçüncü gün total tartışılacak. KONU ŞMASI"Turgut bey sizi al ıp al ıp yere çarpar, onun için biz sizi korumayaçal ışıyoruz" dediler. Bu espri Say ın Kazan.HEDEF 2: Yarg ı Mensuplar ı ve Çal ışan ına YolsuzluklaMücadele Konusunda E ğitim VerilmesineDevam EdilmesiHEDEF 3: Yargın ın Medya ve Halkla ili şkilerininGeli ştirilmesi,Bu çok önemli bir konu.HEDEF 4: Yüksek Yarg ıda ve Belirlenen AdliyelerdeEtkin Bas ın ve Halkla İlişkiler BirimlerininKurulmas ıGerçekten yarg ı ad ına kim sözcüdür, Yarg ıtay mı, Danıştay m ı, yüksek kurul mu, kimdir, şu anda belli de ğil. Bunedenle de etkin bas ın ve halkla ili şkiler müessesesi kurulmamış.Bilgi Üniversitesi'nin yaptığı ara ştırmada şu da sözkonusu: 92 bin metrekarelik bir Bak ırköy Adiiyesi'nde vatandaş,kapıdan içeri girdiğinde, hemen polise girdi ğinde kap ıdayazmış, "buras ı dan ışma değildir." Yan kap ıya gittiğinde, "burası dan ışma değildir." Üst kata çıkıyor, "buras ı dan ışma değildir."Soruyorlar ü ııiversitedeki arkadaşlar, "peki, dan ışma neresi, vatandaşyolunu nas ıl bulacak?" diye. Bunun da ciddi bir eksiklikolduğunu dü şünüyorum.AMAÇ 7: Adalete Eri şimin Kolayla ştırılmas ıHEDEF 1: Adli Yard ımın Etkinle ştirilmesi İçin BuMüessese Yeniden Gözden GeçirilecekHEDEF 2: Adliyelerin Internet Siteleri StandartHale Getirilmesi289

HÜSEYiN HEDEF 3: Elektronik Ortamda Dava AçmaYILDIRIM'IN imkan ının GetirilmesiKONU ŞMASIHEDEF 4: Mahkemelerdeki Tercüme EtmeHizmetlerin Standarda Bağlanmas ıBu istişari ziyaret raporlarmda söz konusu.AMAÇ 8: Uyu şmazl ıkları Onleyici NitelikteTedbirlerin Etkin Hale Getirilmesive Alternatif Çözüm Yollar ınınGeliştirilmesiHEDEF 1: Temel Hukuk Bilgilerinin ilkokul Ça ğındaVerilmesi Yönünde Tedbirler Al ınmas ıHEDEF 2: Kişisel Hak ve Yükümlülükle ilgili Hukukiişlem ve Süreçler Hakk ında ilgili KamuKurum ve Kurulu şlarınınBilgilendirilmesinin Sağlanmas ıHEDEF 3: Ceza Usulünde Yer Alan Uzla şmaMüessesesinin yayg ınlaşt ırılmas ıAntalya'da bu çok tart ışıldı. Dün de bir arkadaş "uzlaşma!"dedi, doğru söylüyor. Müessese olarak kabul, ama ıslahımutlaka gerekiyor.HEDEF 4: Hukuki Uyu şmazl ıkta Arabuluculuk ya daDeğişik Bir Şekilde Bir AlternatifUyuşmazl ık Çözüm Yollar ı GetirilmesiHEDEF 5: Tahkim Kurumunun Etkinle ştirilmesiHEDEF 6: idarenin İşlemlerinde ve Di ğerFaaliyetlerinde Benzer Nitelikte ve istikrarKazanm ış Emsal Yargı Kararlar ının veGerekçelerinin Dikkate Al ınmas ı İçinGerekli Tedbirlerin Al ınması290

Genel idari Usul Kanunu'nda da bu hüküm var, bunu da HÜSEY İ Nçok önemsiyoruz.Yı LDIRIM'INHEDEF 7: İdari Yargıda Uyu şmazl ıkların Yargı ÖncesiÇözüm Usullerinin Geli ştirilmesi veEtkin Hale GetirilmesiEn basit şekliyle "nota itiraz ı, neden okullarda kurulacak,üniversitelerde kurulacak bir komisyonca önce incelendikten sonrayargıya gelmiyor?" gibi çok basit tedbirlerle baz ı davalannönünün alınabileceği yönünde araştırmalar yap ılmakta.KONU ŞMASIHEDEF 8: Kamu Denetçiliği Kurumunun FaaliyeteGeçirilmesiAMAÇ 9: Ceza tnf az Sisteminin Geli ştirilmesiHEDEF 1: Ceza infaz kurumunun Uluslararas ıStandartlara Uygun Hale GetirilmesiYönünde Çal ışmalara Devam EdilmesiHEDEF 2: Küçük ve Yetersiz Ceza İnfaz Kurumlan Kapatılması.392 cezaevi var, 2012 y ılina kadar bu 250'ye indirilecek.HEDEF 3: Denetimli Serbestlik Etkinle ştirilecek veYaygınla ştırılacakHEDEF 4: K ısa Süreli Hapis Cezas ına AlternatifUygulamaların Etkin ŞekildeUygulanmas ı Ve Yaygınla ştır ılmas ıHEDEF 5: Ceza İnfaz Kurumlar ındaki İş YurtlarınınYaygınlaştırılmas ı ve GeliştirilmesineDevam Edilecek291

HÜSEY İ N HEDEF 6: Adliye Personelinin E ğitiminin deYILDIRIM'IN Yap ılabileceği Şekilde Ceza İnfazKONU ŞASI Kurumlar ı, Tutukevleri Personeli EğitimMerkezi'nin Kapasitesi ve Sayıs ınınArttırılmas ıŞu anda 4 tanesi var, çok ciddi bir insan haklar ı, öfke yönetimi,infaz koruma memurlar ı ve diğer personele, askericezaevi personeline de verildi. Şu anda yurtdışındaki geleninsanlara da buras ı hizmet vermekte.HEDEF 7: Ceza İnfaz Kurumların ın D ış GüvenlikHizmetlerinin Adalet Bakanl ığı'naDevredilmesiÇok sorunlar olmu ştu zamanmda, bununla ilgili bir kanuntasarısı da hazırlarıımş durumda.HEDEF 8: Ceza İnf az Kurumunda Etkin Bir Halklaİlişkiler Biriminin Kurulmas ıAMAÇ 10: Avrupa Birliği Müktesebatına UyumSürecinin Gerektirdiği MevzuatÇalışmalarına Devam EdilmesiYürürlükte olan, çıkar ılmış olan kanunlar ı perdeye yans ı-tıyorum. Bunlar bilinen yasal düzenlemeler; İdari YargılamaUsul Kanunu, DNA verilen, Hukuk Uyu şmazl ıklannda ArabuluculukKanun Tasar ısı, Genel İdare Usul Kanunu Tasar ıs ı,Te şkilat Kanunu...Sabr ıruz için te şekkür ediyorum, hepinize saygılar sunuyorum.Sözü Avrupa Birli ği sürecinde Türk yarg ıs ıyla ilgili aç ıklamalardabulunacak olan Avrupa Birli ği Genel Müdür Yardm-ıcımızMustafa Elçin beye veriyorum.292

Mustafa ELÇ İM (Adalet Bakanl ığı AB Genel Müdür MUSTAF4Yardımc ısı): Teşekkür ediyorum Say ın Başkan. ELÇ İM' İ NDeğerli kat ılımcılar; hepinizi saygıyla selamlıyorum.Türkiye Barolar Birliği'nin düzenledi ği ve Yargı ReformuStratejisi Belgesi Ön Tasla ğı'nın tartışılacağı bir toplantıda"Avrupa Birliğine Üyelik Sürecinde Türk Yarg ısı " konulubir sunum yapmam iste ııildiğinde dü şündüm, dedim ki neanlatabilirim? Şöyle kısa bir beyin jinmastiğinden sonra baktım,malzeme bol... Bu süreç içerisinde pek çok i ş yap ılmış .!dam cezasmın kalkmas ından devlet güvenlik malılcemelerininkald ırılmas ına, aile mahkemeleri, fikri ve s ınai haklarmahkemeleri gibi ihtisas mahkemelerinin kurulmas ına, adliyargıda istinaf sisteminin benimsenmesine, Türkiye AdaletAkademisi'nin kurulmas ına kadar pek çok yap ısal reformgerçekleştirilnıiş bu süreç içerisinde. Sonra, mevzuat alanmdaçok ciddi reformlar yap ılmış; Medeni Kanun sil ba ştan yenilenmiş, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunlardayenileme çali şmalannda son aşamaya gelinmiş ve TürkiyeBüyük Millet Meclisi'nin takdirine sunulmu ş. Ceza adalet sistemisil ba ştan yerıilenmi ş ve bu çerçevede uzla şma, iddianameniniadesi, denetimli serbestlik gibi birçok yeni şüessesehukuk sistemimize dahil olmu ş .Bunlardan ba şka, bu reform çali şmalar ının etkin bir şekildeuygulamaya geçirilebilmesi için de çok kapsaml ı projelerhazırlanmış ve uygulanmış, eğitim programlar ı uygulanmışve halen de uygulanmaya devam etmekte. Bütün bunlardansöz edebilirim diye dü şündüm.Bir ba şka seçenek daha vard ı önümde; Avrupa Birliğitarafından ülkemiz hakk ında her y ıl düzenlenen ilerleme raporları var, yargı sistemimiz hakkında özel olarak düzenlenmiş3 tane istişari nitelikli rapor var. Bunlarda yarg ı sistemimizeyöneltilmi ş bir kısım eleştiriler ve öneriler var. Tek tekbunlardan da bahsedebilirim ve şunlar şunlar gerçekle ştirildi,şunlar şunlar için çali şılıyor, bunlar benimsenmedi gibi yorumlaryapabilirim. Fakat sonra dü şündüm ki, bana tan ınansüre, 20-25 dakikal ık bir süre, şimdi o da kalmad ı ya... Bir de293KONU ŞASI

MUSTAFA bundan da öte, Türkiye Barolar Birliğinin düzenlediği böyleELÇIMIN bir sempozyumun kat ılımc ılan, zaten benim bu anlatabilirimKONU ŞMASI dedi ğim konular ı, geli şmeleri bizzat içinde yaşayarak takipeden mümtaz hukukçular. Ne diye ayn ı şeyleri tekrar ederekonlar ı me şgul edeyim diye dü şündüm ve konuya ba şka biraçıdan, teknik bir aç ıdan yakla şmaya karar verdim. Bu konuyayakla şacağım aç ının üzerinde çok fazla durulmadığınıya da yeterince anla şılmadığını dü şündüğüm için, bu yaklaşınıınfaydal ı olacağım düşündüm.Bu çerçevede, çok k ısa bir şekilde, bir iki cümleyle AvrupaBirliği-Türkiye ili şkilerine ve müzakere sürecine değindiktensonra, Avrupa Birli ği, aday ülkelerin yargı sistemlerihakkında söz söyleme hakk ın nereden ahyor, yani böyle birhakkının dayana ğı nedir, bunun kendisi açısından tııtarli birtarafı var mıdır, bunun üzerinde durmak istiyorum.Değerli kahlımcılar; bildiğiniz gibi, Avrupa Birli ği maceramızçok yeni de ğil. 1959 y ıl ında o zamanki ad ıyla AvrupaEkonomik Topluluğu'na yaptığımız ortaklık başvurusu ve bubaşvuru üzerine imzalanan Ankara Anla şmasına kadar dayanıyor.Ankara Anlaşması, bir çerçeve anla şmayd ı ve bir kısımaşamalarla; hazırl ık, geçiş dönemi ve son dönem olarak adlandırılan aşamalarla Türkiye'yi önce gümrük birli ğine, dahasonra da üyeli ğe hazırlamaya dönük bir anla şmaydı. Fakatçeşitli nedenlerle bu anlaşmamn özellikle üyeli ğe hazırlamakısmı işletilemedi ve ilişkiler sekteye uğrad ı. Ne zamana kadar;14 Nisan 1987 tarihinde yapt ığımız tam üyelik ba şvurusunakadar. Bu ba şvuruyla yeni bir mecraya girdi ili şkiler vebu çerçevede 1999 y ıl ında yap ılan Avrupa Birli ği'nin HelsinkiZirvesi'nde Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne adaylığı teyit edildi;bu şekilde aday ülke haline geldik. Bundan itibaren çokhızlı bir reform çalışması başlatıld ı. Biraz önce bir k ısmındanbaşlıklarıyla söz ettiğim çok ciddi çal ışmalar yap ıld ı, reformniteliğinde değişiklikler gerçekle ştirildi ve bu çalışmaların dasonucunda, bunlar ın da bir meyvesi olarak belki, 3 Ekim 2005tarihinde müzakerelere ba şlad ık.294

Bu müzakerelere başlamadan önce, Avrupa Komisyo- MUSİAFAnu'nun Türkiye'nin Kopenhag siyasi kriterlerini yeterince FLÇiMiNyerine getirdiği ve bundan dolayı tam üyelik müzakerelerine KONU Ş MAS İbaşlanabileceği yolundaki tavsiyesinde bir ön şart vard ı: Bazıkanunların çıkar ılması. Bunlar ın 4 tanesi do ğrudan yarg ı sistemimizleilgiliydi; Adli kolluk, Türk Ceza Kanunu, Cezalarmİnfaz ı Hakkında Kanun ve İstinaf Mahkemelerinin Kurulu şunaDair Kanun idi.Kısaca, ana hatlarıyla özetlemeye çah ştığım bu süreç içerisindeyargı konusu ne zaman gündeme geldi? Buna bakarsakkısaca, Ankara Anla şması'nın imzalandığı 1959 yılındantam üyelik ba şvurusunun yap ıldığı 1987 yıl ına kadar yargıkonusunun o zamanki Avrupa Ekonomik Toplulu ğu'yla Türkiyearas ında kayda değer bir şekilde gündeme gelmedi ğinigörüyoruz. Ne zaman ki 1999 y ılında Türkiye'nin AvrupaBirli ği'ne adaylığı teyit edildi, o süreç içerisinde Türkiye hakkındailerleme raporları düzenlenmeye başlad ı 98 yılındanitibaren. İşte bu ilerleme raporlar ında Türk yargısıyla ilgiliyorumlar, ele ştiriler, öneriler yap ılmaya başlandı.Bundan başka, 2001 yılında bir Katılım Ortaklığı Belgesiç ıkard ı Avrupa Birli ği tarafı. Bunu 2003'te, 2006'da ve 2008'derevize ederek yeniledi. Bu kat ılım ortakl ığı belgelerinde deAvrupa Birli ği, Türk yargısıyla ilgili beklentilerini "öncelikler"şeklinde dile getirdi. Sonra her yıl düzenlenen ilerlemeraporlar ıyla bu beklentilerin gerçekle şip gerçekleşmediğihususu değerlendirme konusu yap ılmaya başland ı. Bunlarlada yetinilmedi, 2003, 2004 ve 2005 y ıllarında Avrupa Birliği,Türkiye'ye değişik ülkelerden uzman hukukçular gönderdive Türk yargı sistemi hakk ında, sistemin i şleyi şi hakkındaistişart nitelikli raporlar düzenletti. Bu raporlarda bir k ısımeleştiriler, öneriler getirildi. Ba şta da söylediğim gibi, benbunlara girmek istemiyorum, yani hem zaman yeterli de ğil,hem de mümtaz dinleyicilerin bunlara zaten vak ıf olduğunudüşünüyorum. ilgilenen, bu zamana kadar görmemiş olanlarvarsa, Genel Müdürlüğü'nün Internet sitesinden bu belgelereİngilizce ve Türkçe metinleriyle ula şılabileceğini hatırlatmakisterim.295

MUSTAFA Bu isti şari ziyaret raporlarmdaki tavsiyelerin içeri ğineELÇiM' İN girmeyeceğim, ama bunlarla ilgili şunu söyleyebilirim: Bun-KONU ŞMASI lar, Avrupal ılairın kendi kafalarmdan icat ettikleri şeyler değil.0 uzmanlar geldiler, yargının her kesiminden insanlarla,Yargıtay'daıı, Danıştay'dan, barolardan mahkemelere kadar...Hafta ilgili sivil toplum kurulu şlarına kadar birçok kesimlegörü ştüler ve bir anlamda bu kesimlerden toplad ıklarıgörü şleri bir ayna gibi bize yans ıttılar diye düşünüyorum. Bunoktada, bu sempozyumun da ana temas ını teşkil eden YargıReformu Stratejisi Belgesi ön taslağının dayanak belgelerindenbirinin de bu raporlar oldu ğunu ifade etmek istiyorum.Dedik ki, Avrupa Birliği, kat ıl ım ortaklığı belgeleriyleTürk yargısından beklentilerini dile getiriyor. Sonra ilerlemeraporlarıyla bunlar ın gerçekle şme durumunu de ğerlendirmekonusu yap ıyor. Bununla da yetinnılyor; uzmanlar gönderiyor,istişart nitelikte de olsa, Türk yargısı hakkında raporlardüzenliyor. Peki, bu hakkı nereden al ıyor? Bu zaman zamankamuoyunda tartışmalara da sebep oluyor. Buna iki aç ıdanbakrnamız laz ım; bir Avrupa Birliği aç ısından, bir de kendiaç ımızdan.İlk başta değinmemiz gereken bir Kopenhag Siyasi Kriterlerimeselesi var. Bu kamuoyunda çok bilinen, en çok duyulankavrarnlardan birisi. Nedir bu siyasi kriterler? Demokrasi, hukukunüstünlüğü, insan haklar ı, azınl ıklara saygi ve az ınl ıkların korunmasını teminat altına alan kurumlar ın istikrarl ı birbiçimde işlemesi. Değinmemiz gereken birinci nokta bu. Bukriterler, 1993 yılında merkezi ve Do ğu Avrupa ülkelerininAvrupa Birliği'ne üye olmaları söz konusu olduğunda, onlariçin konulmu ş kriterlerdi. Daha sonra Türkiye için de ayn ı şekildeuygulanmaya devam edildi. Bunun gibi, buna benzernitelikte Avrupa Birliği'ni kuran anla şmanın 6. maddesindebir hüküm var. Bu hükmün özeti şu şekilde: "Avrupa Birliği,özgürlük, demokrasi, insan hak ve özgü rlüklerine sayg ı, hukukunüstünlüğü ve üye ülkelerde mü şterek ilkeler üzerine kurulmu ştur.Birlik, Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'nce garanti alt ına al ınantemel haklara sayg ı gösterecektir." Aynı anla şmanın 7. maddesindede buradaki düzenlemenin müeyyidesi niteliğinde ba5-296

ka bir düzenleme var. 6. maddede say ılan temel demokratik MUSTAFAhaklar ve hukukun üstünlü ğü ilkelerinin ihlali durumunda, FIÇiM' İ Nüye ülkelerin 1/3'ünün veya Komisyonun tavsiyesi üzerineKonseyin nitelikli çoğunlukla söz konusu ülkenin üyeli ğinikısmen veya tamamen askıya alabileceği hükmünü içeriyor.Bir kısım ilkeler var; hukukun üstünlüğü, demokrasi, insanhakları. Biz de deniiyor muyuz "adalet mülkün temelidir"diye; aynı şekilde bunlar mü şterek ilkeler. Bunlann teminat ınedir? Etkili, bağımsız, tarafsız bir yargı. İyi işleyen, güvenilirbir yarg ı bu ilkelerin teminatıdır. Dolay ıs ıyla Avrupa Birliği,kendisine temel olarak kabul etti ği bu ilkelerin teminat ı, olanbir sistemin, bir düzenin iyi i şleyip i şlemediğini takip etmekte,bu yönde tavsiyelerde bulunmaktad ır. Ba şka bir anlatımda,Avrupa Birliği, üye veya aday ülkelerin yarg ı sistemleri hakkındasöz söyleme konusunda, bu düzenlemelerden hareketleyetki görüyor. Daha detay ı var, ama diğer konu şmac ıya dasüre b ırakabilmek aç ısmdan çok fazla uzatmak istemiyorum.Peki, Avrupa Birli ği bu yetkiyi görüyor da, bir aday ülkeolarak Türkiye aç ısmdan durum nedir? Bununla ilgili de yineAvrupa Birliğini kuran anlaşmanın 49. maddesindeki hükmedeğinmek istiyorum. Bu hüküm şöyle: "Herhangi bir Avrupaülkesi, bu anla şman ın 6. maddesinde ifadesini bulan ilkelere uymakkayd ıyla, bunlara uygun davranmak kayd ıyla Avrupa Birliğiüyeliğine müracaat edebilir, başvurabilir" diyor. Yani adaylikbaşvurusunu da ayn ı ilkelere at ıf yaparak düzenliyor. Biz debu şekilde Avrupa Birliği'ne tam üyelik ba şvurusu yapmış olmakhasebiyle Avrupa Birliğinin bu yetkilerini kabullennii şdurumday ız. Bizim aç ımızdan da olayın görünümü budur.Ben aslmda müzakere süreci içerisinde bu Yarg ı ReformuStratejisi' nin yeri konusuna da de ğinmek istiyordum, amakısmen Sayın Başkan konuşmasında değindi. Hem zamanaçısından, hem de tekrara dü şmemek aç ısından onu bırakyorum.Beni sab ırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyorum.KONU ŞMASI297

MUSTIAE İÇiM' İ NKONU ŞMASIOturum Başkanı: Mustafa beye te şekkür ediyoruz, hiçsabr ımız ı zorlamad ı; hatta zorlamas ını beklerken, konsantrebilgiler verdi. Yap ısal reformun gerçekleştirilmesiyle ilgiliçalışmalar ın, yap ılan tasarruflar ın değerli katılımcılar tarafındançok iyi bilindi ği, ama çok önemli bir soru sordu: "Türkyargısıyla ilgili Avrupa Birliği konu şma hakk ın ı nereden al ıyor?"sorusu, gerçekten çok can al ıcı bir sonıydu. Bunu da AvrupaBirliği sürecinde 1959'dan itibaren alarak kat ılim ortakl ık belgeleri,istişari ziyaret raporlar ı, ondan sonra Kopenhag siyasikriterleri ve diğer belgelerden bahsederek asl ında AvrupaBirliği üye ülkelerinin de kabul ettiği, bütün üye ülkelerdeortak kabul edilen ilkelerden bahsetti. Kendisine te şekkürediyoruz.Sunumunu yapmak üzere Ankara Barosu Başkanı SayınAhsen Co şar beyi kürsüye davet ediyorum.Buyurun.VEDATAHSENVedat Ahsen COŞAR (Ankara Barosu Ba şkan ı): DeğerliKonuklar hepinizi sevgi ve sayg ı ile selaml ıyorum.COŞAR'INTürkiye'nin en önemli sorunu hukuktur. Öncelikle ifadeKONU ŞMASIetmek isterim ki, bu sorunun çözümü yarg ıda reform adı altındayasal düzenlemeleri gerektirmekle beraber, en ba şta yönetenlerde olmak üzere ad ına zihniyet reformu diyebilece ğimizbir hukuka aidiyet bilincinin yerle ştirilmesini gerektirir.Esas zorluk yasal düzenlemelerin yap ılmas ında değil,zihrıiyet reformunun gerçekle ştirilmesindedir. Ad ını zihniyetreformu olarak koyduğum hukuka aidiyet bilinci yerle ştirilmedenyasalarda yap ılacak değişiklikler Türkiye'nin hukuksorununu çözmeyecektir. Hukuka aidiyet bilinci en ba şta yönetenlerolmak üzere toplumun tamam ınm kendini hukuklabağlı saymas ım, hukukun üstünlü ğüne inanmas ın, bu değerleriiçselleştirmesini gerektirir.298

Hukukun egemen ve üstün oldu ğu, yönetenlerin kendi- VEDATlerini hukukla bağl ı sayd ıkları bir toplumda, yarg ı kararlar ı- AHSENnın uygulanmamas ı hayal dahi edilemeyeceği gibi, yasama COŞAR' İ Norgarıının ad ına yasa dedi ğimiz tasarruflar ıyla yargı kararlar ıetkisiz ve i şe yaramaz hale getirilemez. Hukukun egemen veüstün olduğu, yönetenlerin kendisini hukukla ba ğlı saydıkları bir toplumda, Anayasa'nın verdiği örgütlenme özgürlüğükullarıılmalc suretiyle yargıçlar ve savc ılar taraf ından kurulmuş olan, Türkiye'nin taraf oldu ğu uluslararas ı sözle şmelerlegüvence altında bulunan bir kurulu şun yasayla ortadan kaldırılmas ı herhalde dü şünülmez, dü şünülmemesi gerekir.Eğer bir ülkede, yani Türkiye'de bütün bunlar yap ılıyorsa,eğer hukuk yürütme ve yasama organ taraf ından istenildiğigibi, i şine geldiği gibi anla şıl ıyor ve eğilip bükülüyorsa,yüksek yarg ı organlar ı yanl ış veya doğru verdikleri kararlarnedeniyle halka şikayet ediliyorsa, halk nezdinde küçükdü şürülüyorsa, yarg ı mensupları kimileri tarafından tehditediliyorsa, yarg ı mensuplar ına kimileri hakaret ediyorsa,bir yüksek mahkeme ba şkan savc ıları bu konuda hareketsizkalmakla suçluyorsa, hukuk devleti, hukukun üstünlü ğügibi kavramlar, kurumlar, ilkeler ya şama geçirilemiyorsa, oülkede yarg ı reformu yapman ın bir anlamı ve işlevi olmasagerekir.Bu genel aç ıklamalardan sonra özele, somuta, yani AdaletBakanlığı Yarg ı Reformu Stratejisi'ne gelince; Yarg ı ReformuStratejisi 10 ana başlık halinde düzenlenmiş. Taslakta mevcutmodel özetlenip eleştirilmekle birlikte ele ştirilen ve değiştirilmesiönerilen düzenlemelerin yerine nelerin yerle ştirileceğiyaz ılı değil. Bence bu çok büyük bir eksikliktir. Bu tasla ğı hazırlayanlarmevcudun yerine neyi koyacaklar ım bilmedikleriiçin mi, yoksa mevcudun yerine koyacaklar ını kamuoyu bilmesindiye mi böyle yapt ılar bunu bilmiyorum. Taslakla ilgilibir diğer husus, tasla ğın, referans olarak gösterilen AB Komisyonutarafından hazırlanan ilerleme raporlar ıyla istişariraporlara aykırı olmas ıd ır. Bu genel eleştiri ve değerlendirmesonrasında taslakta yer alan ba şlıklar ın her biri hakkındakigörü şlerimi aşağıda sunuyorum. Buna göre:299KONU ŞMASI

VEDATAHSEN(0 ŞAR ' İ NKONU Şh%I1. Yargı Bağıms ızl ığının GüçlendirilmesiYargı bağınıs ızhğının objektiflik, tarafs ızl ık, şeffafl ık vehesap verilebilirlik temelinde geni ş tabanl ı temsil esas ınagöre yeniden yapıland ır ılmas ı gerektiğinden söz edildiktensonra, bu amaç doğrultusunda Hakimler ve Savc ılar YüksekKurulu'nun yeniden yap ıland ırılmas ı için Kurulda Yarg ıtayve Danıştay' ın seçecekleri üyelerin yan ı s ıra ilk derece mahkemeleriile istinaf mahkemelerinin de üye seçmelerine imkanverecek bir düzenlemenin yap ılması ve bu suretle Kurul'dayargının tamamının temsil edilmesi öngörülmektedir. Kurulüzerinde yüksek mahkemelerin vesayetini kald ırmay ı vetemsilde adaleti sa ğlamayı amaçlayan bu düzenleme kan ımcayerinde ve doğrudur.Taslakta kurulun oluşumunda demokratik me şruiyet ilkesineyeterince riayet edilmediğinden bahisle bu ilkeye me şruiyetkazand ırmak için yasama ve yürütme organmın Kurul'aüye seçmesinin planlandığı düşüncesi yer almaktad ır.Kimi ülkelerde bu model uygulanmakla birlikte, ülkemizko şullar ı göz önüne al ındığında yasama ve yürütme organınınkurula üye seçmesine olanak verecek bir düzenleme yargıbağımsizlığınrn güçlendirilmesine değil, aksine yargı bağımlılığmın güçlendiriimesine ve yarg ının ba ğımsızlığma ve tarafsızliğma gölge dü şürülmesine yol açar. 1982 Anayasas ı'nıngetirdiği modelin, yani yedi kişilik bir kurulda Adalet Bakanınınve müsteşarının bulunmas ının Kurulun bağıms ızlığınıve tarafsızl ığını zedelediğinin genel kabul gördü ğü dikkatealindığmda önerilen bu modelin yarar de ğil, zarar getirece ğiaçıktır.Yargının ba ğıms ızliğırtın ve tarafs ızlığının sağlanabilmesiiçin Yüksek Hakimler ve Savc ılar Kurulu'nun yenidenyap ılandır ılmas ı, bu yap ıland ırmada değerli anayasa hukukçusuve siyaset bilimci Prof. Dr. Saym Ergun Özbudun'un26 Haziran 2007 tarihli Zaman Gazetesj'ndeki makalesindeyollamada bulunduğu Avrupa Hukuk Yoluyla DemokrasiKomisyonu'nun (Venedik Komisyonu) Mart 2007 tarihliraporunda işaret edilen, kurulun demokratik me şruluğunu300

güçlendirecek, yarg ıçlarm ve savc ıların demokratik biçimde VEDATtemsilirıi sağlayacak, yargı organındaki korporatist yönetim AHSENeğilinılerini s ınırland ıracak düzenlemelere yer verilmesi, bu CO54R'INbağlamda yap ılacak düzenlemelerde 1961 Anayasas ı'nın1971 değişikliğinden önceki 143. maddesindeki düzenlemeninörnek al ınmas ı, yeniden yap ıland ırılacak olan Hakimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'nda, yargırun kurucu unsurlarındanolan savunma mesle ğinin temsilcisi avukatlar ın en üstmeslek örgütü Türkiye Barolar Birliği'nin de temsil edilmesisağlanmalıdır.Taslak'ta yer alan Kurul kararlar ının yargı denetiminetabi tutulmas ı gerektiği yönündeki öneri yerindedir. Ancaktaslakta kurulun hangi kararlar ının yargı denetimine tabitutulaca ğı hususunda bir aç ıkl ık yoktur. Buna aç ıklık getirilmesive Kurulun sadece disiplin cezalarıyla ilgili kararlar ınınyargı denetimine tabi olacağı yönünde düzenleme yap ılmas ıgerekir.Kurulun çalışma yöntem ve kararlarının şeffafl ık ilkesineuygun olarak kamuoyunun bilgisine aç ılması yönündeki düşünceyerindedir.Taslak'ta her ne kadar kurulun sekretaryas ırıın ve denetimsisteminin, iddia ve karar makamlar ının birbirinden ayrılması gerektiği ifade edilmekte ise de, yerine nas ıl bir modelgetirileceği belirtilmi ş değildir. Kurulun özerk bir yap ıyakavu şturulmas ı için kendisine ait bir sekretaryasımn olması,Teftiş Kurulunun Adalet Bakanl ığı'ndan ba ğımsız kılınmas ıgerekir.Taslak'ta, halihaz ırda uygulanmakta olan not sistemi dahilolmak üzere terfi sisteminin ele ştirisi yap ılmalda ve busistemin kald ırılması planlanmakla birlikte yerine nas ıl birmodelin konulacağı belirtilmiş değildir.Örgütlenme/dernek kurma özgürlü ğü, sadece 1982Anayasas ı'nın 33. maddesi ile ve ulusal düzeyde değil,Anayasa'run 90. madçlesinde yap ılan son değişiklikle birlikteiç hukukumuzun parças ı haline gelen İnsan Haklar ı EvrenselKONU ŞMASI301

VEDAT Beyannamesi'nin 20. maddesi, Uluslararas ı Medeni ve Siya-AHSEN si Haklar Sözle şmesi'nin 22. maddesi, Avrupa İnsan Haklar ıCOŞARIN Sözleşmesi'nin 11. maddesi ile uluslararas ı düzeyde korumaKONU Ş MSI altındadır.Temel bir insan hakkı olan, gerek 1982 Anayasas ı'nın, gereksetarafı olmakla ülkemiz yönünden ba ğlayıcıliğı bulunanuluslararas ı sözleşmelerle tan ınan ve koruma altına al ınanörgütlenme/dernek kurma hakk ının, yargıç ve savcılarımızyönünden de, hem ulusal hukuk ve hem de uluslararas ı hukukbağlamında işlerliği ve işlevselliği olan bir hak olduğuaç ıktır.Nitekim, Birle şmiş Milletler Genel Kurulu taraf ından 13Aralık 1985 tarih, 40/146 say ıl ı kararla kabul edilen Türkiye'ninde taraf olduğu Birleşmiş Milletler Yarg ı BağımsızlığıTemel ilkeleri ile Adalet Bakanl ığı Avrupa Birli ği Genel Müdürlüğütarafından 2004 y ılında yay ınlanan metinde bu hakkınvarl ığı '... İnsan Haklar ı Evrensel Bildirisi'ne uygun olarak,diğer vatanda şlara olduğu gibi yargı organ ı mensuplar ına da ifade,inanç, örgütlenme ve toplanma hakk ı tan ınır; ancak yarg ıçlar buhaklar ın ı kullan ırken, her zaman görevlerinin itibarını ve yarg ın ıntarafs ızlığın ı ve bağıms ızl ığın ı koruyacak tarzda hareket ederler.Yargıçlar, kendi menfaatlerini savunmak, mesleki eğitimlerini geliştirmek ve yarg ı bağıms ızl ığın ı korumak için yarg ı çlardan olu şanörgütler kurabilirler, bu örgütlere ve diğer kurulu şlara üye olabilirler.'denilmek suretiyle tanınmıştır.Hemen işaret etmek gerekir ki, yarg ıç ve savc ıların örgütlenmehaklarının tanınması ve bu hakka i şlerlik kazand ırılmasıamac ıyla yargıç ve savc ıların dernek kurmalar ı ülkemizyönünden çok geç kal ınnıış bir geli şmedirŞöyle ki, merkezi Roma'da olan 'Uluslararas ı (Dünya)YargıçlarBirliği (IAJ)' 1953 y ılında kurulmuş olup, bu birliğin Afrikaülkeleri (AFR), Kuzey Amerika, Asya ve Okyanusya ülkeleri(ANAO), Güney Amerika Ülkeleri (IBA), Avrupa ülkeleri(EAJ) temelinde örgütlenmi ş olan dört ayr ı bölgesel kolumevcut ve faal olduğu gibi, başta Amerika Birle şik Devletleriolmak üzere, ba şkaca ülkelerde yargıç ve savc ılar meslekle-302

ini icra edebilmek için görev yaptıklar ı yer barosuna üye olmakzorundadırlar.Uluslararası (Dünya) Yarg ıçlar Birliği'ne (IAJ), Bulgaristan,Ermenistan, Kazakistan, Mo ğolistan, Ukrayna ve Venezüella'nın henüz aranılan ko şulları sağlayamad ıkları içingözlemci üye olarak kabul edildikleri, Rusya'nın yaptığı ikiayrı başvurunun ret edildi ği, IAJ' ın Avrupa seksiyonu olanAvrupa Yarg ıçlar Birliği'ne (EAJ) Avrupa Birliği'ne üye veüyeliğe talip 46 ülkenin üye oldu ğu, üye olmayan ülkelerinAndora, Arnavutluk, Azerbaycan ve Türkiye'den ibaret bulunduğudikkate alındığmda, üllcenıizin bu konudaki durumununne kadar üzücü olduğu sanırız daha iyi anlaşılacaktır.Aynı şekilde Birle şmiş Milletler İnsan Haklar ı Komisyonutarafından 23 Nisan 2003 tarih, 2003/43 say ılı kararla kabuledilen ve Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nca da 27 Haziran2006 tarih, 315 say ılı kararla benimsenen Bangolar YargıEtiği İlkeleri'nin 'Yarg ıçlar, diğer vatanda şlar gibi ifade, inanç,demek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahiptirler... Yarg ıç, yargıçlarlailgili derneklere kat ılabilir veya böyle bir demek kurabilirya da yarg ıçlann ç ıkarlarını temsil eden diğer örgütlere kat ı labilir'hükmünü içeren 4. 6 ve 4. 11maddeleri ile yine 'Yargıçlar, tekba şlarına veya ba şka herhangi bir organ ile birlikte, ba ğımsızl ıklarının ve ç ıkarlar ının korunmas ı amaçlar ıyla özgürce demek kurabilirler'diyen 'Yargı çların Rolü, Etkinliği ve Bağıms ızl ığı' konuluAvrupa Konseyi Üye Devlet Bakanlar Komitesi'nin (R-94-21)say ılı tavsiye karar ına göre de, yargıçlar dernek kurabileceklerigibi, kurulmu ş bir demeğe üye olabilirler.Yine 1990 y ılında Havana'da kabul edilen ve ülkemiz yönündende ba ğlayıcilığı olan 'Savc ıların Rolüne Dair Birleşmi şMilletler İlkeleri'nin Savc ılar, çıkarlar ını korumak, mesleki eğitimleriniyükseltmek, kendi statülerini korumak için mesleki deneklerveya örgütler kurmak veya bunlara üye olmakta serbesttirler' hükmünüiçeren 9. maddesi hükmüne göre, savc ıların da dernekkurmaları veya kurulmuş olan derneklere üye olmalar ı mümkündür.VrDATAHSENCOŞAR'INXONU ŞPMSI303

VFDATGerek Anayasa'n ın 90. maddesi gereğince iç hukukunAHSEN parças ı haline gelen ve kanun niteliğinde olmakla bağlay ı-COŞARIN cı olan bu uluslararas ı sözleşme ve metinlere, gerekse 1982KONU ŞMASI Anayasas ı'nın 'Hakimler ve savc ılar, kanunda belirtilenlerden ba ş-ka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar' hükmünü içeren 140/5.maddesi ile 2802 Say ılı Hakimler ve Savc ılar Kanunu'na göre,yargıç ve savc ıların dernek kurmalarma engel bir yasal düzenlememevcut değildir.Hal böyle iken, Türk yarg ıç ve savc ıları tarafından kurulanve tüzel ki şilik kazanan Yargıçlar ve Savc ılar Birliği'nin(YARSAV) kanunla ortadan kald ır ılması amac ıyla TBMM'nesevk edilmi ş bir kanun taslağının olmas ı ve bu kanun taslağınınyargı reformu tdsla ğında savunulmas ı hukuk ad ına,demokrasi ad ına, temel insan haklar ından olan örgütlenmeözgürlüğü ad ına talihsizliktir. Kanunla dernek kurulmas ı, kanunladernek kapatılması hukukun kabul edebileceği bir tasarrufdeğildir. Kanunla dernek kurulmaz mi? Kurulur. Amaherhalde o dernek yarg ıçlar ın ve savc ılarm değil, "majestelerininderneği" olur.Askeri nıahkemelerin sadece yargıç s ınıfmdan olan üyelerdenolu şmasına, askeri mahkeme binalar ının askeri yasakbölgelerin dışına ç ıkart ılmas ına, askeri mahkemelerin görevalanlar ının yeniden değerlendirilmesine yönelik olarak taslaktayer alan düzenlemeler olumlu olmakla birlikte, askerimahkemelerin görev ve yetkilerinin demokratik hukuk devletiningerektirdiği ölçüler içersinde yeniden nas ıl tanımlanacağınıntaslakta belli olmamas ı bir eksikliktir.Burada yeri gelmişken siyasilere bir hatırlatmada bulunmakistiyorum. Bağıms ız yargı hepimizin güvencesidir.Onun için genelde siyasetçilerin, özelde yürütme erkininelini yargıdan çekmesi gerekir. Çekmezse ne olurun yan ıtınıPakistan'daki "Uzun Yürüyü ş "ün liderliğini yapan sayg ınanayasa hukukçusu Aitzaz Ahsan veriyor: "Bağıms ız yarg ı olmadandemokrasi ya şayamaz. Çöken yarg ının enkaz ı üzerinde deparlamen ter sistem in şa edilemez."304

2. Yargının Tarafs ızlığının Geli ştirilmesiBu başl ık alt ında Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen"Ban galore Yarg ı Etiği" ile "Budapeşte İlkeleri"ne yollamadabulunularak ve bunlar esas al ınarak "Yargısal Etik ve Davran ışKurallar ı "ru içeren bir düzenleme yap ılaca ğından söz edilmesive yine ki şisel verilerin korunmas ı kayd ıyla tüm yüksek mahkemekararlarına, Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nundisipline ili şkin kararlar ına erişimin sağlanmas ının hedeflenmesiolumlu bir geli şmedir.Danıştay ve Yarg ıtay mensuplar ı için halen uygulanmaktaolan disiplin hükümlerinin farkl ı olduğu, Anayasa Mahkemesiüyeleri için öngörülmü ş bir disiplin düzenlemesininmevcut olmamasm ın bir eksiklik oldu ğu taslakta ele ştirilmekteve bu konuda paralel düzenlemeler yap ılmas ı gerektiğibelirtilmektedir. Yüksek Mahkeme mensuplar ı için disiplinkonusunda tek bir standart getirilmesi do ğru olmakla birlikte,nas ıl bir düzenlemenin getirileceğinin taslakta belli olmamas ıbir eksikliktir.Bağıms ız ve tarafs ız olmas ı gereken yargı, devletten bağımsız değildir. Bu ba ğlamda, gerek yeti şme, yeti ştirilme vebuna bağl ı olarak biçimlenen zihniyet ve kültür olarak, gerekseba şta 1982 Anayasas ı olmak üzere, di ğer yasalardakidüzenlemeler nedeniyle bir k ısım yargıçlar, kendilerini devletinvasisi olarak görmekte, ba şlı başına bir amaç olarak yücelttikleridevletin ç ıkarların, devlete oranla güçsüz olan ve onedenle korunmaya - e ğer mutlaka korunmas ı gerekiyor isedevlettendaha fazla gereksinim duyan bireyin ç ıkarlanndanüstün hıtmaktad ır.o nedenle, yargın ın tarafs ızlığmı ve ba ğımsızlığmı tamanlamıyla tesis edebilmek için, yarg ının öncelikle devlettenbağıms ız kılınmas ı, hem anyasada ve hem de di ğer yasalardabununla ilgili gerekli düzenlemelerin yap ılması, yargıçkültürünü bu yönde biçimlendiren e ğitimin ise, herhalde yenidengözden geçirilmesi ve değiştirilmesi gerekir.DATAHSENCO ŞAR' İ NKONU ŞS İ305

VEDAT Taslakta bütün bu hususlarla ilgili olarak herhangi birAHSEN düzenlemenin yer almamas ı önemli bir eksikliktir.(OŞAR'INKONU ŞSI3. Yargının Verimliliğinin ve Etkinli ğinin Artır ılmas ıTaslakta idari yargıda istinaf mahkemeleririin kurulmas ıgerektiğine yer verilmektedir. Adli yarg ı ile idari yarg ının istinafdüzeni yönünden aynılaştırılmas ı yerinde bir tercihtir.Verimliliğin artınlmas ı için gerekli olan personel açığının kapatılacağınıntaslakta sözünün edilmesi olumludur.Burada önemli olan bu aç ığın nitelikli personelie giderilmesidir.Taslakta yer alan; idari i şler ile çekişmesiz yargı konusundagörev yapmak üzere hukuk fakültesi mezunlar ıylaadalet meslek yüksek okulu mezunlar ının istihdam edileceğiadli hizmet uzmanlığı ad ıyla yeni kadro ihdas ına gidilmesi,birbirine yakın veya iş yükü az olan adliyelerin en yakın adliyelerlebirle ştirilmesi, adliyelerin fiziki kapasitelerinin iyile ş-tirilmesi, ihtisas mahkemelerinin yayg ınla ştırılması, Adli TıpKurumu'nun kapasitesinin güçlendirilmesi, yurt d ışı temsilciliklerdeadli mü şavir görevlendirilmesi, kurul halinde çal ışanmahkemelere atanan üye say ıs ının standart hale getirilmesi,UYAP'm etkin biçimde kullarumm ın sağlanması, elektroniki ınzaııın yaygınla ştır ılmas ı, Tebligat Kanunu'nun yenidendüzenlenmesi, bilirki şilik kurumunun yeniden yap ıland ırılması hususlar ı doğru hedefleridir.Taslakta kamuda çal ışan avukatlar ın dava açma, kanunyollarına başvurma gibi hususlarda yetkilerinin geni şletilerekyeniden düzenleneceği belirtilmektedir. Bu konuda yap ılmasıgereken mali ve idari yönden özerk bir kurum olarak KamuAvukatlığı Yüksek Kurulu kurulmas ı, tüm hazine avukatlarınınbu kurul içinde yapıland ırılması ve hazine avukatlar ımnmemur statüsünden ç ıkarılarak avukatl ık mesleğinin özüneuygun biçimde ba ğıms ız ve özerk kıl ınmasıdır.306

4. Yargıda Mesleki Yetkinliğin Artırılmas ıYargı mensubu ve çal ışanlar ının mesleki yetkinliğinin artırılması bağlamında taslakta yer verilen hedefler do ğrudur.Buradaki eksiklik yargının kurucu unsuru olan avukatlar ınmesleki yetkinliklerinin art ırılmas ı hususunun taslakta yeralmamış olmasıdır. Avukat olarak, barolar olarak sadece eksiklikdeğil, aynı zamanda haks ızlık olan ve hatta ayıp olanbu hususun ivedilikle giderilmesidir.Bu bağlamda i şaret etmek gerekir ki, bugün ayr ı ayr ı yapılan yarg ıçl ık ve avukatl ık stajiarı birle ştirilmek suretiylestaj ın tek staj konumuna getirilmesi, tüm stajyerler ortak birkültürde eğitildilcten, staj süresince periyodik olarak ve yinestaj sonunda test sistemine dayal ı olmaks ız ın sınavdan geçirildiktensonra, yarg ıç, savc ı veya avukat olma yönündeki tercihinyap ılması gerekir.Yine taslakta hukuk eğitimiyle ilgili bir düzenlemenin yeralmamış olması da önemli bir eksikliktir. Bugün Türkiye'deihtiyaçtan daha fazla hukuk fakültesi vard ır. Buna bir sonvermek, hukuk fakülteleriyle ilgili olarak Türkiye BarolarBirliği'nin ve barolar ın da görüşü al ınmak suretiyle bir standarttespit etmek, bu standartlara uygun olmayanlar ı kapatmak,yenilerirıin açılmasına imkan vermemek gerekir.Mevcut hukuk fakültelerinin ve bu fakültelerdeki ö ğretimüyelerinin performanslar ının değerlendirilmesinde bir ölçüolan, son be ş y ılın yargıçlIk ve savc ılık s ınav sonuçlannın,Adalet Bakanl ığı tarafından kamuya aç ıklanması gerekir.Yine hukuk öğrenim ve eğitimi, ikinci fakülte konumunagetirilmeli, bu ba ğlamda ancak bir ba şka fakülteden mezunolanlara hukuk fakültesine girebilme yolu aç ılmak suretiyle,hukuk eğitimine talep s ınırlandırılmalıdır. Aksi takdirde, gerekyargıçl ık ve savc ılık, gerekse avukatl ık mesleğinin etiğinive niteliğini korumak çok yakın bir gelecekte olanaks ız olacaktır.VEDATAHSENCOŞWINKONU ŞMASI307

VEDATAHSENCOŞAR'INKONU ŞMASI5. Yargı Örgütü Yönetim Sisteminin Geli ştirilmesiTaslakta yüksek mahkemelerde halen uygulanmakta olantetkik hakimli ği sisteminin kald ırılması yönündeki düzenlemeyanlıştır. Tetkik hakimiiği sisteminin kald ır ılmas ı değilgeli şt-irilip güçlendirilmesi gerekir."Yarg ı Bilişim Kurulu" kurulmas ıyla ilgili olarak taslaktayer alan düzenleme yerindedir.Taslakta, Court Management/Adliye Yönetimi sistemikurulmas ıyla ilgili hedef isabetlidir. Bu konuda yürütülen çalışmalannhızland ınlması gerekir.Yargıda "Toplam Kalite Yönetinıi"ne geçişle ilgili olarak birdüzenJemeııin yer almamas ı önemli bir eksikliktir. 0 nedenlebunun hedeflenmesi gerekir.Taslakta Adalet Bakanl ığı ile Barolar Birliği aras ındakiilişkinin Anayasa'da yer alan idarenin birli ği ilkesi uyar ıncayeniden düzenleneceği belirtilmektedir. Son derece kapal ı biçimdeifade edilmekle birlikte buradaki niyeti ele veren anahtarkavram "idarenin birliği" ilkesidir. Bununla amaçlanan Baroları ve Barolar Birliğini Adalet Bakanlığı'nın Avukat İşleriDaire Ba şkanl ığı veya Genel Müdürlü ğü haline getirmek iseeğer, bu son derece vahim ve tehlikeli bir gidi ştir. Örnekleriotokrat/totaliter ülkelerde görülen böyle bir düzenleme karşısındabaroların sessiz kalmayaca ğı açıktır.Barolar, sivil topluma ait olan kurulu şlar olmakla birlikte,sivil toplum kurulu şlar ı değildir. Tam olarak karşılamamaklabirlikte, barolar, Anglo-Saksoniar ın arac ı yap ılar/mediatingstructures diye isimlendirdikleri kurumlard ır.Boston Üniversitesi profesörlerinden olan ve aynı zamandaEkonomik Kültür Ara ştırmaları Enstitüsü'nün direktörlüğünüyapan Peter L. Berger'in işaret etti ği üzere, demokrasiarac ı yap ılar ı korumanın en pratik metodu, arac ı yap ılar isebizatihi demokrasinin koruyucusudurlar.Peter L. Berger'in ifade etti ği üzere, geli şmiş ve geli ş-mekte olan toplumlarda mevcut bulunan arac ı yap ılar, belli308

çıkarlar ı korumak ya da geli ştirmek amacıyla kurulmu ş koo- VEDATperatifler gibi, sendikalar gibi, meslek kurulu şları gibi, ya da AHSENaile, dini kurumlar ve yerel toplumlardaki yap ılanmalar gibi, CO ŞAR'INki şilerin pek aziz sayd ıldarı değerler ve kimlikler ile ili şkili KDNU ŞAS İolan kurumlard ır.Arac ı yap ılar, kişileri, modernle şmenin bedeli olan yabancılaşmadan, kimliklerini ve aidiyetlerini yitirmekten koruduğu gibi, siyasi iktidar ın kişilerin ya şadığı değerlerlerleilgisini sağlar. Arac ı yap ılar, otoriter ve totaliter rejimlerdençok farkl ı olarak, siyasal demokrasinin geli şmesine ve yerleşmesineolanak sa ğlayan toplumsal zeminlerdir. Esasen totaliterdüzenler, arac ı yapılarm nispi ba ğımsızlığına dahi tahammüledemedikleri gibi, bu kurumlar ın denetimini, say ılarınınen aza indirilmesini, idarenin bütünlü ğüne dahil edilmesiniisterler.Bu aç ıdan bak ıldığında, 1982 Anayasas ı'nda, sivil toplumaait kurulu şların, bu bağlamda baroların devlete eklemlenerekanayasal kuruluşlar olarak düzenlenmesini, demokratikbulmanın mümkün olmadığı gibi, anayasac ılığın amac ı vei şlevi ile bağda ştırmak da mümkün değildir.Günümüz anayasalar ının incelenmesinden anla şılacağıüzere, başta barolar olmak üzere, sivil topluma ait kuruluşlarolan meslek kuruluşlar ı, anayasada düzenlenen veyadüzenlenmesi gereken kurulu şlar değildir. Bizde oldu ğu gibi'Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları' başlığı altındave devlete eklemleruni ş yarı resmi kurulu şlar hiç değildir.Bu düzenlemenin gözden geçirilmesi, barolar ın gerek idari vegerekse mali yönden sadece kendi kurullar ına hesap verendaha özgür, daha ba ğımsız, daha özerk olması konusundaçalışma yap ılması gerekirken "idarenin birliği" ilkesinden hareketleBarolar ı bağıml ı hale getirmek yarg ı sistemini çökertmekdemektir. Uluslararas ı anlamalara da aykırı olacak olanböyle bir düzenleme niyeti var ise bundan derhal vazgeçmekgerekir.309

VEDATAHSENCO ŞAR' İ NKONU ŞMASI6. Yargıya Güvenin Artırılmas ıYargı Türkiye'nin en güvenilir kurulu şudur. Kuşkusuzbu güvenin daha da artırılması gerekir. Bu konuda en fazlasorumluluk dü şen kurulu şlar siyaset kurumu ile medyad ır.IŞonuşmamın başında da i şaret ettiğim üzere yargıya güveninart ırılması için en ba şta yürütme erki olmak üzere siyasetçilerinve bas ın etiğine aykırı hareket eden kimi medya kuruluşlaıınm kulland ıkları dili değiştirmeleri gerekir. Bu başlıkaltında yer verilen yüksek yargıda ve belirlenen adliyelerdebas ın ve halkla ili şkiler biriminin kurulmas ı isabetli bir hedefolmakla birlikte, bu birimlerin tüm adliyelerde kurulmas ı gerekir.Bu ba ğlamda ifade etmek isterim ki, bu öneri AnkaraBarosu tarafından Ankara Adliyesi ba ğlammda ifade edilmi ş,kadro olmadığı için hayata geçirilmesi mümkün olmamıştır.7. Adalete Eri şimin Kolayla ştır ılmasıBu başl ık altında yer alan adli yardımın etkinleştirilmesi,adliye internet sitelerinin standart hale getirilmesi, UYAP üzerindenelektronik ortamda dava aç ılmas ının geliştirilmesi, tercümehizmetlerinin standarda ba ğlanmas ı pozitif hedeflerdir.S. Alternatif Çözüm Yollar ının Geli ştirilmesiAmerikan orijinli olan alternatif çözüm yollar ının kıtaAvrupa's ına ula ştığı sonra da bizim kap ım ız ı çaldığı ya şadığımızbir gerçek. Ankara Barosu olarak bunu çok öncedengördüğümüz için 2004 y ıl ında kendi bünyemizde "AlternatifUyu şmazl ık Çözüm Merkezi" kurduk. Bu merkez halenTürkiye'deki barolar içinde tek merkez. 2004 y ıl ından bu yanaBaromuz üyesi avukatların bu konudaki eğitimlerini sürdürüyoruz.Halen Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin gündemindeolan Arabuluculuk Yasa Tasla ğı'na da çekince koyduğumuzbirkaç husus d ışında destek verdik. Yeri gelmi şken ifadeetmek isterim ki, bu taslakta yer alan arabulucular ın hukukfakültesi mezunlar ı dışında ba şka fakülte mezunları aras ındanda seçilmesi konusundaki düzenleme son derece yanl ış310

ve ülkemiz gerçeğine uygun değildir. Verdikleri karar veya VEDATdüzenleyecekleri tutanak ilam niteliğinde olacak olan arabu- AHSENlucular ın mutlaka hukuk fakültesi mezunu olmalar ı gerekir. COŞARINYine arabuluculuk e ğitiminin Türkiye Barolar Birli ği ve barolard ışındaki kurulu şlarca verilmemesi gerekir.KONU ŞfMSI9. Ceza İnfaz Sisteminin Geli ştirilmesiCeza İnf az sisteminin geliştirilmesi konusunda ülkemizepeyce mesafe almış durumda. Bu konuda çok olumlu geli ş-meler, iyile ştirmeler oldu. Bu iyile ştirmelerin insan ı merkezealarak devam etmesi gerekir.10. Avrupa Birliği Müktesebat ına Uyum SürecininGerektirdiği Mevzuat Çal ışmalarınaDevam EdilmesiBu başlık altında yer verilen yasal düzenlemeler konusundakamuoyuna bilgi verilmesi, yasal düzenlemelerin olupbittiye getirilmemesi, kamuoyunda tartışılmasına imkan verilmesi,ba şta Türkiye Barolar Birliği ve barolar olmak üzerediğer özel ve sivil toplum kurulu şlar ının görü şlerine ve ele ş-tirilerine değer verilmesi gerekir.Beni sab ırla dinledi ğiniz için te şekkür eder, hepinize sevgive saygılar sunar ım.Oturum Başkanı: Say ın Coşar'a çok te şekkür ediyoruz.Sözünün başlangıc ında zihni yet reformunun gerektiğisöylenıini çok doğru söylediler, hukuka aidiyet bilinciningeli ştirilmesinden bahsettiler. Yarg ı Reformu Stratejisi'ndehangi kriterlerin gözetildi ği söylendi, ama bunlar ın nasılgerçekleştirileceği sorusunu sordu hakl ı olarak, bu süreçtede ortaya ç ıkacak. Yargı bağımsızlığı konusunda HMcimlerSavcılar Yüksek Kurulu'nun geni ş tabanl ı ilk derece mahkemesive istinaf mahkemeleri seçiminin do ğru olduğunu, ama311

yürütme ve yasamanın HMcimler Savcılar Yüksek Kurulu'naüye seçiminin yarg ı bağıms ızlığmı zedeleyeceğinden bahsetti.Askeri mahkemelerle ilgili düzenlemelerin do ğru, fakat eksikolduğunu söyledi.Kamu Avukatl ığı Yüksek Kurulu'nun kurulmas ındanbahsetti, bu çok önemJi bir konuydu, bunu gerçekten yeni birkonu olarak ele ald ık, notumuzu ald ık. Avukatlar ın eğitiminintasarıda yer almamasmdan bahsetti, ama biz orada yarg ıprofesyonellerinden bahsettik. Yarg ı profesyonelleri, birincisayfadaki tammda da avukat, noter arkadaşlar ve di ğer personelide, hakim ve savcılar dahil olmak üzere kapsad ığı için,o eksikliğin olmadığım dü şünüyoruz. Hukuk eğitiminin yeralmaması bir eksiklikti, belki Fevzi hoca bunu anlatacak.Kazanan adayların aç ıklanmas ı veyahut da Jnternet'tehangi okullar yönünden kazananlar ın belli olmas ı açısındanda bu 3 yıldır yap ılıyor.Av. Ahsen CO ŞAR: Orada da bizim katk ımız var. Bençok özür dilerim, Sayın Müsteşar ziyaret için gelmişti. Oradabu Mkim ve savc ıların s ınav sonuçlar ının kamuoyunaaç ıklanmas ı gerektiğini, şeffafl ığın icab ının da bu olduğunuve ayr ıca hukuk fakültelerinin performans ı konusunda dakamuoyunun bu konuda bilgi edinebileceğini söylemi ştim.Onun üzerine, bas ına vermediniz, ama web sayfan ızda yaymladrnız.Oturum Başkan ı: Üniversitelere de bildirdik, Metin Hocada biliyor, Ankara Hukuk Fakültesi'ne daha verilmeden 4 y ılönce de gönderiyorduk. Ankara Hukuk Fakültesi gerçektenbaşarıl ı. İstanbul Hukuk Fakültesi'ndeki ö ğretim görevlileriylegörü şı-öğümde, "sizin okulunuz niye başans ız gözüküyorbu s ınavda?" Sonra şunu fark ettik: ÖSYM'deki arkada şlarlagörüştüğümüzde, soru haz ırlama formatında İstanbul'un çokkatkı vermediği, Ankara hocalarmın katk ı verdiği, belki başarının bu şekilde oldu ğu veya Ankara'daki arkadaşların daha312

çok aktif olarak rol almak istediklerinin ön plana ç ıkmasındandolay ı yönünde düşünceler vardı .Barolarla ilgili Yarg ı Reformu Stratejisi'ndeki olan şey,tamamen sizin düşündüğünüzün tersine, acaba barolarla ilişkiyitamamen zayıflatabilir miyiz, yani hiçbir i şlem gelmesin,en aza indirebileceğimiz şekilde olsun istiyor, onunla ilgili arkadaşlar da bu görü şteler. Herhangi bir art niyet veyahut dabaşka bir şey yok.Bas ın ve halkla ili şkilerin, gerçekten etkinleştirilmesilaz ım, ama takdir edersiniz, Ayaş gibi, Güdül gibi yerlerdebunun mümkün olmad ığım siz de bilirsiniz. Belki a ğır cezamerkezlerinde bu böyle olur. Bu nedenle, çok de ğerli katkılarıolan Sayın Ankara Baro Ba şkanı'na teşekkür ediyoruz.Bizim birinci oturum burada sona erdiHepinize teşekkür ederim.313

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGESİ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUIkinci Gün19 Haziran 2008Ikinci Oturum"Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Oturum BaşkamProf. Dr. Metin FEYZIOGLUAnkaraUniversitesiHukuk Fakültesi Dekanı

Av. Teoman ERGÜL: Değerli katıl ımcılar; Türkiye Baro- TEOMANlar Birliği ad ına hepinize tekrar ho ş geldiniz diyorum. ERGÜLÜNSabahki oturumda baz ı yanlış anla şılmalar olduğu için,önümüzdeki şimdi başlayacak oturumu ben takdim etmekistedim. Çünkü toplant ının düzenleyicisi veya tertipleyicisiveya planlay ıc ıs ı benmi şim gibi baz ı ufak tefek tarizlere demaruz kaldım veya en az ından sitemlere diyeyim.Biz toplant ıyı düzenlerken, bir kere çok k ısa zamandadüzenlediğimizi göz önüne almanızı rica ediyorum. Toplantınındüzenlenmesinde Mustafa Tören Yücel'in emsalsizkatkılar ını gördük ve dün zannediyorum rakamlara, korelasyonlara,ili şkilere doyduk. Kendisine te şekkür ediyorum. Bizbu toplantıda değişik bir metot izleyelim dedik. Konu şmacıve oturum ba şkanın aynı kişi yapt ık, yani fazladan bir kişiyiorada bulundurmanın pek mesai ekonomisi bak ımından uygunolmad ığını düşündük. Konuşmac ı, oturum başkanlığınıda yapan üstadmıız, arkada şımız, dostumuz, genel olarak konuşma ortam ın, tartışma ortamını hazırlas ın niyetindeydikve bunda da ba şar ılı olduk.Yalnız, Hüseyin beyle herhalde ihtilaflar oldu, sebebi deşu: Biz bir kere "Adalet Bakanl ığı Strateji Reformu Gölgesinde"dedik ve aşağı yukar ı bütün konu şmac ılar, bütün oturumlardaAdalet Bakanlığı'nın bu "Strateji Belgesi -ni hedef ald ı vealacak da daha, almal ı da, zaten amaç bu. Onun için, onlar ınkendilerini daha iyi savunmalar ını, daha fazla savurımalatim,"bize söz hakk ı vermedi" demelerine engel olmak için bi-KONU ŞMASI317

TEOMAN razc ık toleransl ı davrand ık. Hüseyin Beyin dedi ği doğrudur,£RGü'ÜN ama tabii diğer konu şmacıların haklarını da yememek kayıtKONU ŞMASI ve şartıyla. Bu sistemin daha iyi oldu ğunu zannediyorum.Bu bakımdan, oturum ba şkanı olacak üstatlar ımızın önümüzdekidönemde daha güzel örnekler verece ğine, AdaletBakanl ığı'nın bu durumunu da söylediğim aç ıdan anlayışlakar şılayacağmı umar ım.Oturum Ba şkanı ve konu şmacı olarak Prof. Dr. MetinFeyzioğlu ve Av. Ahmet Akgül üstad ımız sunacaklar. Kendileriniplatforma davet ediyorum.MET İ N Prof. Dr. Metin FEYZ İOĞLU (Oturum Başkanı): TeomanFEYZ İOĞUJ'NuN üstadım yanlış anlamad ıysam bana "az ve öz konu ş " dedi. SaatKONU ŞMASI 13.00'e kadar vaktimiz var. Herhalde sorular, cevaplar, katkılarolacaktır. Bunlardan hepimizin faydalanmas ı lazım. Benimniyetim, konu şmamda yar ım saati geçmemek.Hepinizi saygıyla selaml ıyorum. Türkiye Barolar Birliği'neböyle bir toplant ı düzenlediği için çok teşekkür ediyorum.Davet edildiğim için büyük onur duydum.Yargı reformu belgesinde hukuk e ğitimi konusundabir başl ık yok benim tespit edebildi ğim kadarıyla. AdaletAkademisi'nden söz ediliyor, ama hukuk fakülteleri elealmmaımş. Ancak hukuk eğitimini tartışmadan bir yarg ıreformundan söz etmek mümkün de ğil. 0 yüzden, BarolarBirliği'ne böyle bir başlık açtığı için de çok te şekkür ediyorum."Hukuk eğitimi" denilince, sayın dinleyenler, konunun üçbaşlilcta incelenmesi gerekir diye dü şündüm. Hukuk fakülteleri,Türkiye Adalet Akademisi'nin lükim ve savc ı adaylarınıneğitimi konusundaki rolü ve meslek içi e ğitim. Bu üç ba ş-liktan, sayın üstadım eğer uygun görürse, Adalet Akademisive meslek içi e ğitimi kendilerine b ırakıp, daha ziyade hukukfakülteleriyle ilgili konu şmak istiyorum318

Sayın di ııleyenler; hukuk fakülteleri üst ba şlığı altında, METiNhukuk eğitimi deyince, birbirinden ayr ılmaz dört başlık tespitettim. Artt ırabilirsiniz, birle ştirebilirsiniz, ama birbirinden aynimaz,iç içe geçmi ş dört ba şlığimız var: Öğretim üyesi sayıs ıve niteliği, öğrenci say ısı ve m teliği, eğitim programı, fizikselaltyap ı. Öğretim üyesi say ıs ı ve niteli ğiyle ilgili ilk söyleyeceğim,"hukuk öğretmenleri"nin çok zorlu ve uzun bir süreçteyetiştiği. Dolay ısıyla, hukuk fakültelerinin sayıs ının, eldekiyetişmiş öğretim üyesi hesaplanmadan arttır ılmas ı, hukukeğitimi aç ıs ından çok sakıncalıdır. Bu, niteliksiz hukukçu yetiştirilmesinesebep olacakt ır. Niteliksiz hukukçular, yargınınniteliğini bozar. Kaç hukukçuya ihtiyac ınız olduğu hesaplanmadanve bunları yeti ştirecek öğretim üyelerinin pek çok diğerbranşa göre çok daha zor yeti şeceği dikkate alrnmadanhukuk fakültesi aç ılmaz. Aksi takdirde biz bu yanl ışliğın etkilerini,ilk derece mahkemelerinde, yüksek mahkemelerde,barolarda, bürokrasinin her kademesinde görmeye ba şlar ız.İnsardann canlan yanar, adalete güven sars ılır. Ne kadar niteliklihukukçunuz varsa, o kadar nitelikli hukukunuz olur.Hukuk öğretim üyeliği, kim ne derse desin, usta-çırakilişkileri içerisinde bilimsel yöntemlerle geli şir. Bir araştırmagörevlisinin beslenebilece ği iklimin ve topra ğın müsait olmasıgereklidir. Bir yard ımcı doçentin, bir doçentin, hatta birprofesörün yan odas ında, üst katında, alt kat ında hocas ımnbulunmas ı gerekir. Kap ısını açtığında, ne yapaca ğım sorabileceği,tart ışabileceği arkada şlar ının olmas ı gerekir. Bilimseltartışma ortam ını yaratabilecek say ıda nitelikli akademisyenlerinaynı ortamda bulunmas ı gerekir. Ayr ıca mutlaka dörtdörtlük bir kütüphaneye sahip olmak laz ımd ır. Kütüphanesizbir çali şma olamaz. Bir öğretim üyesini her an alarmda tutacak,sorgulayan, soran, soruşturan öğrencilerin de bulunmas ıgereklidir. Ne kadar az okuyan, az soran, sorgulayan ö ğrencivarsa, ö ğretim üyesi kürsüye o kadar rahat çıkar, ne kadarrahat ç ıkarsa o kadar az geli şir. Lisansüstü eğitimler, ciddi yapılmal ıdır. Doçentlik sözlü s ınavlarmın, eser incelemelerininhakikaten bilimsel ölçütlerle yürütülmesi zorunludur. Ayr ıcaFFY7 İOLU'NUNKONU ŞfMSI319

M[TiNprofesörlük yükseltmelerinin de, bilimsel ölçütlere oturtul-FEYZIOĞ UJ'NUN mas ı gereklidir.KONU ŞMASI .. .Bu veriler ışığında ulkemızdekı hukuk fakulteler ının pekçoğunun maalesef yetersiz oldu ğu kendili ğinden ortaya maalesefç ıkmaktad ır.Öte yandan, en iyi dedi ğimiz hukuk fakültelerinde dahiöğretim üyelerinin pedagoji eğitimi yoktur. Öğrenciye nas ıldavranacağımızı, nas ıl ders anlatacağımız ı deneme yanılmayoluyla buluyoruz; yanl ışlar yaparak ö ğreniyoruz.Hukuk öğretim üyesi say ıs ı, ülkemizde maalesef çok yetersiz.Size, elimdeki son rakamlar ı vereceğim. 14 vak ıf, 19devlet üniversitesi aç ısından ç ıkartılm ış rakamlar. 14 vak ıfüniversitesinde kadrolu ö ğretim üyesi değerli dinleyenler,185. Bu 185'in büyük bir ço ğunluğu devlet üniversitelerindeyaş haddi-nden emekli olanlard ır. Ara ştırma görevlisi say ısıise 110. 19 devlet üniversitesinde öğretim üyesi say ıs ı yaklaşık450, ara ştırma görevlisi say ıs ı 377.Bizim kayna ğımız araştırma görevlisidir. Ara ştırma görevlisiistihdam edip yeti ştirmediğimiz takdirde, öğretimüyesine sahip olamay ız. Öğretim üyelerini ithal etmemizmümkün değil. Vakıf üniversiteleri, daha fazla ara ştırma görevlisialmak zorundalar. Vak ıf üniversitelerinin hukuk fakülteleriyalnızca ders verilen kurumlar olmamal ı, akademisyenlerinyetiştiği bilim yuvalar ı haline gelmeli. Yani, insanayatırım yap ılmas ı gerekiyor. Devlet üniversitelerine de dahaçok araştırma görevlisi kadrosu tahsis edilmeli. Bir taraftanhukuk fakültelerinin aç ılmasına devam edilmekte, diğer taraftanköklü hukuk fakültelerinin ara ştırma görevlisi kadroları arttırılmamakta. Sonuçta, kaynak kurumakta.Bugünlerde gündemde olan bir ba şka proje, araştırmagörevlisi al ınıının merkezi sisteme ba ğlanmas ıd ır. Hukukfakültelerine merkezi sistemle ara ştırma görevlisi al ınmas ınıdoğru bulmuyorum. Merkezi bir s ınav, baraj olarak getirilebilir.Ancak bu s ınavdan sonra, araştırma görevlisi al ımındafakülteler söz sahibi olmal ıdır. Bu yetki fakültelerin elinden320

alınır ise, ortalamanın üzerindeki hukuk fakülteleri aç ısındankalite sorunlar ı olabileceğinden endişe ediyorum.Öte yandan öğretim elemanlarının atama ve yükseltmeilkelerinde son on y ılda rahats ız edici bir e ğilim ba şlamıştır.Bir takım kar amaçl ı veya maddi boyutu belirgin olan indekslemekurumlar ınca taranan, yabanc ı ülkelerde yay ınlanandergilerde yay ın yapma zorunlulu ğu getirilmektedir. Ben,Türkiye Cumhuriyeti'nde hukuk profesörü olmak için ArizonaHukuk Fakültesi'nin dergisi "Itv review"da neden makaleyaymiamak zorunda olay ım. Üstelik söz konusu indeksleregiren hukuk dergilerinin pek ço ğunu yurt d ışında hukuk fakültesiöğrencileri ç ıkartır. Yayın dilleri İngilizce oldu ğundanve ABD'de, İngiltere'de, Avrupa'da yay ımland ıklar ındanbahse konu indekslerce çok rahat taran ırlar. Ankara HukukFakültesi'nin dünya çapmdaki -iddia ediyorum dünya çapında!- Ankara Lazv Review adl ı 4 dilde ç ıkan dergisi, ABD'deyay ınlanan bir ö ğrenci dergisinden daha a şağı tutulmaktad ır.Bunu benim anlamam ve kabullenmem mümkün de ğil. Şöyledüşününüz: Ben Türkiye için çok önemli Tapu Kanunu'nunbilmem hangi maddesinde, Orman Kanunu'nun bilmemhangi maddesinde yap ılan değişiklikle ilgili çok önemli birmakale yazd ım diyelim. Yabanc ı bir ülkede yay ınlanan ve indekstetaranan bir dergiye gönderdim. İlgilenirler mi? Nedenilgilensinler? Burada yay ınlasam, belki Yarg ıtay kararlarındabile at ıf görecek. Önemli olan makalenin içeriğidir, kalitesidir,etkisidir. İndekste taranan bir dergide yayınlanıp yay ınlanmadığı önemli değildir. Senelerdir biz bununla u ğraşıyoruzüniversitelerde. Dünyaya aç ılmak için Türkçe yazmakyetmiyor, kabul ediyorum. Biz İngilizce yazar ız,•Almanca yazarız, Frans ızca yazar ız, İtalyanca yazarız. Ancak Türkiye'deyazal ım, kendi dergimizde yay ınlayal ım. Internet üzerindende dünyaya duyural ım. Bunun için üniversite rektörleririinve yönetimlerinin, en azından hukuk fakülteleri için, "ben ününiversitemin indekslenen dergilerde kaç yaz ısı ç ıkt ı ?" diye birbirleriyleyarışmaktan vazgeçmeleri gereklidir.Öğrenci say ıs ı ve rüteliğiyle ilgili de pek çok de ğerlendirmeyap ılabilir. Ancak vaktim daral ıyor. Devlet üniversiteleri-METiNFEWiOLUNUNKONUM5 İ321

MET İN nin hukuk fakülteleri ııin kontenjarıları belirlenirken, yaln ızcaFEYİ IOĞLU'NUN öğretim üyesi say ısına bakılmamalıd ır. Öğretim üyesi, ilköğ-KONU ŞMASI retim okulundaki veya liselerdeki ö ğretmenlerden farkl ıdır.Öğretim üyesinin tek i şi ders vermek de ğildir. Öğretim üyesi,araştırma yapar, yay ın yapar, üniversite d ışmdan gelen destektaleplerini mevzuat çerçevesinde kar şılar, böylece birikiminitüm ülkeyle payla şır. Öğretim üyesine bunlar ı yapacak vakitkalmaz ise, hem dersinin kalitesi dü şer hem kendisinden eldeedilebilecek fayda asgariye iner. Öte yandan kalabal ık sınıflardakarşılıklı etkileşim içerisinde ders anlatmak, ö ğrenciyiaraştırmaya yöneltmek ve ölçme-değerlendirme ölçütlerinisağl ıklı bir şekilde uygulamak mümkün olmaz.Müfredata gelince, müfredatta söylenecek çok şey var,ba şlıklarla değineceğim. Biz hukukçular hep şikayet ederiz,teori ve uygulama birbirinden kopuk diye. Bu kopukluk,daha ders programlar ı ve ders içerikleri belirlenirken ortayaç ıkmaktad ır. Kanaatimce dersler, teoriyle uygulamay ı biraraya getirmelidir. Yaln ız teori veya yalnız uygulama iyi birhukukçu yeti ştirmek için yetmez. Hukuk e ğitiminde "Bolognasüreci" gibi projeler gündeme gelmektedir. Ayr ınt ısınagirmeye vakit yok, ancak ders programlar ında radikal değişiklikleryerine, klasik sistemi düzeltmek belki de en do ğrusu.Önerim de var, bu konuda. Öğrenciyi bilimsel ara ştırmayayöneltmek ve uygulamay ı öğretmek için bir tak ım somutad ımlar at ılabilir. Ankara Hukukta biz buna ba şlad ık. AnkaraBarosu'yla çok keyifli bir i şbirliğine gittik. 80'e yak ın öğrencimiz,Ankara Barosu'nu.n komisyonlannda görev ald ı. Adliyegörmeden mezun olma s ıkıntısını aştık. Haftada 2 gün, 3 günadliyeye gittiler ve komisyonlarda çal ıştılar, daha öğrenciykenuygulamay ı gördüler. Çok zevkli bir çal ışma daha yaptık.Bir öğrenci akademik dergisi ç ıkartmaya karar verdik. Talipolan öğrencilerimizi toplad ık, "hangi konuda yazmak istersin?"diye sorduk. Teknik, somut, elle tutulur konular. Kütüphaneyegideceksin, araştıracaksın, kanunu açacaksm, yorumlar yapacaksın.Elliye yakm ö ğrencimiz talip oldu. Her ö ğrencimizedanışman öğretim eleman tayin ettik. Dan ışmanlarıyla her322

hafta bir araya geldiler. Sonuçta 500 küsur sayfal ık bir eser MET İ Nortaya ç ıktı. Benim öğrencilerimin makaleleri. Her biri, bilimselusulle haz ırlanmış. Çocukların gözleri parl ıyor, "bir eser KONU ŞMASIürettik" diyorlar. Daha öğrenciyken bilimsel bir eser yazd ı-lar. Bundan güzel bir şey olabilir mi? İşte bunun gibi projelerüretilebilir. Istenirse çok şey yap ılabilir. Ancak öğrenci say ıs ıazalt ılmalıdır, öğretim eleman say ısı ise arttırılmal ıchr.Uygulama yapan herkes bilir, bir dava, salt ceza davasıdeğildir, salt hukuk davas ı değildir. İçinde idare hukukuvardır, tazminat hukuku vard ır, ceza hukuku vard ır. Olaylarbir yumak halinde önünüze gelir. Ö ğrenciyi buna haz ırlamakiçin bir seçimlik ders aç ılabilir. Bu derste üç ya da dört disiplinbir araya gelip problemler haz ırlar ve problemler, ö ğretimelemanlar ının katıl ımıyla küçük s ınıflarda çözülür.Ders say ıs ı mutlaka azalt ılmalıdır. Öğrenciye sosyalimkAn tanınmalıdır. Hukuk öğrencisini sosyalle ştirmek zorunludur.Hukuk öğrencisi mezun oldu ğunda, sadece laciverttakım giyen, hayatında hiçbir hobisi, hiçbir kültürel aktivitesiolmayan, tiyatroya gitmeyen, edebiyattan zevk almayan, anlamayanbir insan olarak mesleğini icra edecek olur ise, hukukuçağdaş yorumlarla geliştiremez. Sanattan ve edebiyattanyoksun yetişmiş bir insan, çok güzel teknisyen olur, amamesle ğine ruhunu katamaz, XXI. yüzy ılın geli şmesini hukukkurallarına yans ıtamaz, insanı anlayamaz, dosya üzerindekibir ismin arkas ında bir insanın bulunduğunu bilemez, ağzindanç ıkan iki cümlenin ne canlar yakt ığını, ne evlere ateşdüşürdü ğünü anlayamaz. Mutlaka hukuk fakültelerinde sosyalleşmelazımdir. Sosyalleşmek için fiziksel altyap ıya ihtiyaçvard ır, öğrencinin sosyalle şebilmesi için vakte ihtiyaç vardır,ders saatlerini azaltmak gereklidir, iki kere iki dört.Son olarak, yabanc ı dilde seçimlik dersler konulmal ıdır.Öğrencilerin mutlaka İngilizce dilinde hukuk terminolojisinehakim yetişmesi laz ımd ır. Ancak hukuk fakültesi İngilizce olmaz,Ingilizce okutulmaz.FEYİIO Ğ LU'NUN323

Oturum Ba şkan ı: Üstad ımıza çok teşekkür ediyoruz.Saat 13.00'e 5 dakika var, 13.00'te bitirmemiz laz ım. Sorularıtoptan yarın alal ım diye bir dü şünce var, şu ana kadar öyleolmuş. İsterseniz buna uyal ım ve öyle yapal ım diyorum.AHMErAv. Ahmet AKGÜL (Ankara Barosu): Teşekkür ederimAKOUL UNSay ın Dekan.KONU ŞMAS İDeğerli konuklar, değerli meslekta şlarım; hepinizi saygıylaselamlıyorum.Bu bölümün son konu şmacısı olarak tanınan süre içerisinde,mümkün oldu ğu kadar zaman da iyi kullanarak baz ıtespitlerimi size sunmak istiyorum. De ğerli Dekan ım, benimde mezun olduğum Ankara Hukuk Fakilltesi'nde yap ılan çokgüzel çal ışmalardan söz etti, bundan da çok mutlu oldumdoğrusu.Hukuk eğitimi ve hukuk ö ğretimi konusunda TürkiyeBarolar Birliği, Ocak 2003'te uluslararas ı bir toplant ı düzenlemişti.Bu toplantıda hukuk eğitimi ve öğretimi konusu bütünyönleriyle, uluslararas ı boyutuyla, ulusal boyutuyla incelenmişti. Barolar Birli ği, çok doğru bir şey yaparak bunu bir kitaphaline de getirdi. San ır ım burada bulunan de ğerli konuklar ınbüyük bir kısmı da bu içerikten bilgi sahibidir. Bu nedenlebaz ı şeyleri tekrar etmek istemiyorum.Ayni toplant ıda Türkiye Adalet Akademisi konusu datartışılmıştı. 0 zaman Akademi'nln kanunu henüz ç ıkmamıştı,yasanın tasla ğı orada tartışmaya aç ılmıştı. Ayni yıl da AkademiKanunu yürürlü ğe girdi, Akademi tüzel ki şilik kazandı .Bu nedenle, Barolar Birli ği'nin 2003 toplant ısında konu şulanlarıtekrarlamadan, 2003'ten bu döneme kadar Akademideneler oldu, neler yap ıl ıyor, konuyla ilgili baz ı tespitlerimisöylemek istiyorum.Bu sempozyumun ana ba şl ığı "Adalet Bakanl ığı Yarg ı ReformuStratejisi Belgesinin Gölgesinde" şeklinde bir ibareyleba şlamış. Bu Bakanl ıkça hazırlanan Strateji Belgesi, -AdaletBakanlığı'nın web sitesinde taslak deniliyor- ba şka bir yerde324

ön tasarı deniliyor, bir yerde ön taslak deniliyor, yani de ği- AHMETşik deyin-ler kullanmış, ama sonuçta bir belgedir tabii ki. 10 AKGÜL'ÜNayrı amaca ve 10 ayr ı bölüme yer verilmiş. Baro başkanımız, KONU Ş MSIsabahki oturumda bu belgenin 10 ayr ı bölümü hakkında çokdetaylı bir aç ıklama yaptı, gerçekten güzel de bir sunu ş yaptı .E ğitimle ilgili bölümü, yarg ıda mesleki yetkinli ğin arttırılmasıylailgili dördüncü ba şlık bizim konumuzla ilgili.Bu belge hakkında önce şunu söylemek mümkün: Hembir strateji diyorsunuz, hem bir taslak diyorsunuz, ikisi bir aradaolmaz. Bir defa bir stratejiden bahsedebilmek için, amaçlarınbelirlenmi ş olmas ı gerekiyor ki, belirlendi ği de içeriktenanla şılıyor. Strateji, sözliik anlamıyla önceden belirlenen biramaca ulaşmak için izlenen yoldur, yani amaçlar bellidir. Nitekimbu belgenin içeri ğinde amaçlar da 10 ayr ı ba şl ık halindesay ılmış. Herhalde bu amaçlar belli de, bu amaçlara ula şmakiçin daha kestirme yollar olabilir mi, bunu ortaya atan olabilirmi diye böyle bir taslak gibi kamuoyuyla payla şıldı. Yani d ışkamuoyuyla payla şıld ıktan sonra, tabii o da ilginç, bas ındakieleştirileri biliyoruz. Hem strateji, hem taslak kavramlar ı yerineoturmuyor do ğrusu.İçeriğine bakt ığımızda, bu 10 başlıktan özellikle birincibaşlığın, yani yargı ba ğımsızhğının güçlendirilmesi bölümününhakikaten stratejik oldu ğunu söyleyebiliriz. Çünkü yüksekmahkemelerin yap ısıyla ilgili, yarg ımn genel yap ıs ıylailgili çok önemli amaçlar konulmu ş. Di ğer maddeler için stratejikdemek mümkün değil. Çoğunlu ğu Adalet Bakanl ığı'nınbir faaliyet raporu gibi, "Tebligat Kanunu tasla ğı çıkarılacak, şuolacak, bu olacak" gibi. Ama birinci madde çok temel birtak ımamaçlara yer vermi ş. 0 amaçlar, sanırım bugünkü ö ğledensonra yap ılacak oturumda, yarg ı bağımsızlığı bölümündebirinci madde tartışılacaktır, o bizim konumuz değil zaten.Ama dördüncü madde, e ğitimle ilgili bölümde de dikkat çekenbaz ı saptamalar var.Bu taslak belge için şunu söyleyebiliriz: Kadife eldiveniçinde bir demir yumruk gibi bir belge yarg ı açısından. Bununiklimi var mı, bu reform konusunda; o ayr ı, dün tartışılmıştı .325

AHMEF Bu belgenin dayanak belgeleri olarak 13 tane belgeye yerAKGUL'UN verilmi ş, o metinde yer al ıyor. Bu belgelerden 4 tanesi ulusalKONU ŞtMSI belge; Dokuzuncu Kalkınma Plan, ulusal program, 60. Hükümetprogram ı, Katıl ım Ortakl ığı Belgesi 2006, bunlar tamam.Ama ondan sonraki bütün 9 belge hep dış referanslardan oluşuyor.Tabii bunlar ın bir k ısmı doğru, ama bir isti şari ziyaretraporu deniliyor mesela, AB Komisyonu uzmanlar ınca Türkyargısı hakkında haz ırlanan istişari ziyaret raporu gibi dahahenüz kesinle şmemi ş, bağlayıc ılığı olmayan, iç hukukumuzunda bir parças ı olmayan birtakım yabanc ı belgelere atıfyap ılmış olması biraz dikkat çekici.Eğitimle ilgili dördüncü bölümde Akademiyle ilgili görüşlereyer verilmi ş. ilginç de bir kavram kullanılmış; "yargıprofesyonelleri" deniliyor, böyle bir kavram kullanılmış. Profesyoneldeyimi, bizde bir i şi para kazanmak amac ıyla yapankişi anlamına gelir daha çok. Yani yarg ı mensubu, yarg ı göreviyapanlar, örneğin Türk Ceza Kanunu'nda tanımlanan birtak ım kavramlar, pozitif hukukumuzda mevcut iken, bunlarneden kullanilmad ı da böyle profesyonel deyimi, yani profesyonelfutbolcuyu ça ğr ıştıracak bir kavram kullan ıldı? Yargıgörevi yapanlarm görevlerini sadece para kazanmak için yaptıklarmıöne sürmek, bunu ima etmek, yarg ı görevinin niteliğive özüyle pek bağda şır görünmüyor.Yine Strateji Belgesi'nde e ğitimle ilgili, yarg ıda meslekiyetkinliğin artt ırılması kapsamında son y ıllarda yoğun yasalreform çal ışmalar ı temelinde yargı mensuplar ının da eğitimiyoluna gidildiği, ulusal ve uluslararas ı projelerle, özellikleinsan haklar ı alanında geni ş kapsamda eğitim verildiği belirtiliyor.2003 yilmda 4954 say ıli Kanun'la Türkiye AdaletAkademisi'nin kurulduğu, Akademi'nin birçok faaliyeti gerçekleştirdiği, ancak Akademi'nin henüz tam anlam ıyla fonksiyonunuyerine getirdi ğini söylemenin güç olduğu, gelecekdönemde -en önemlisi budur bana göre- Akademi'nin örgütselyap ıs ında düzenleme yap ılmas ı ve i şleyişinde etkinliğisağlamak bakımından gerekli tedbirlerin al ınaca ğı aç ıklanyor.Yani böyle bir amaç var, ama Akademi'nin örgütsel yap ı-smda ne gibi düzenleme yap ılacağı tabii belirtilmemiş.326

Akademi Kanunu'na ve yönetmeliklerine bakt ığımızda, AHMUAkademi'nin birtakım organlardan olu ştu ğunu görüyoruz. AKGUI'ÜNBir "Genel Kurulu" var, "Yönetim Kurulu" var, "Denetim Kurulu"var, "Yay ın Kurulu" var. Sanıyorum değerli Dekan da "Gene!Kurul"da fakülte dekanı olarak yer alıyor. Acaba "örgüt yapısında değişiklik yapacağız" derken, bu kurullarda görev alanözellikle Yüksek Mahkeme üyelerinin, akademik üyelerinsay ılarını azaltmak mı düşünülüyor ya da bunlar tamamend ışarı mı çıkarılmak isteniyor, bu belli de ğil. Tamamen AdaletBakanlığı bünyesinde eski e ğitim merkezi yap ısı içinde birdüzene mi girilmek isteniyor, bu anla şılamıyor. Bu soruyusormak hakkınıızd ır diye dü şünüyorum, bu çok net değil veörgütsel yap ıdaki düzenlemeden ne kastediliyor, i şleyiştekietkinliği sağlamaktan ne kastediliyor, belirsiz.Yine bu taslakta, melsek içi e ğitime Türkiye Adalet Akademisive E ğitim Dairesi Başkanlığı tarafından devam edileceği,bilimsel toplant ılar yapılacağı, yabanc ı dil eğitimi verileceği,AİHM kararlar ının güncellenerek yay ımlanmasınadevam edileceği belirtiliyor. Fakat taslakta dikkat çeken birkonu da Türkiye Adalet Akademisi bünyesinde tarihi hukukmetinlerinin okunmas ı için eğitim verileceği de bir amaç olaraköngörülüyor. Yani hukuk tarihini, neyi kastediyorlar; butabii daha çok fakültelerin alamna giren bir konu. "Tarihi hukukmetinlerinin okunmas ı için eğitim verilecek" denirken, acabaeski Arapça, Osmanl ıca belgeleri çevirmek için hakim ve sayılara böyle çevirmen gibi Arapça, Farsça, Osmanlıca eğitim-cfalan mı verilecek diye bir soru geliyor akla. Bu tarihi hukukmetinlerinden kas ıt nedir, bunu anlamak zor.Bir de taslakta Türkiye Adalet Akademisi'nde lisansüstüeğitim verileceği öngörülüyor. Türkiye Adalet Akademisi,bir defa bir yükseköğretim kurumu değil. Anayasa'nın 132.maddesinde sadece Türk Silahl ı Kuvvetleri ve emniyet te şkilatıbakımından bir düzenleme var, yani harp okulları, akademiler,askeri akademiler ve polis akademisinin Anayasalbir dayanağı var. Bizim Adalet Akademisi'nin maalesef biranayasal dayana ğı yok. Adalet Akademisi dü şüncesi, 1970'liy ıllardan beri, özellikle Ya şar Karayalç ın hocanuzm da öncü-327KONU ŞMASI

AHMET lük ettiğ i, Ankara Hukuk Fakültesi'nin ve Barolar Birli ği'ninAKGÜL'ÜN desteklediği bir dü ş ünce, bütün hukukçulann destekledi ğiKONU ŞMASI bir düşünce. Yani hakim ve savc ı adaylar ının adliye staj ı yaparakyeti şmelerinde bazı aksamalar görüldüğü için, örgünbir eğitim kurumuna ihtiyaç duyulmu ştur öteden beri.Bu nedenle, önce e ğitim merkezi, sonra Akademi kurulmuştur. Yani Anayasa'da değişik yapılmadan, bir ek yap ılmadanbizim Adalet Akademisi Kanunu ç ıkmıştır. Bu nedenlede tabii ki bir yükseköğretim kurumu niteliği yerineoturmuyor Akademinin. Bu yap ı içinde bir lisansüstü eğilimnas ıl yapılacak, bunun da bir formülü, çaresi gösterilmemi ş .Özellikle Anayasa m. 132'ye "Türk Silahl ı Kuvvetleri, EmniyetTeşkilatı 'na bağl ı yükseköğretim kurumlar ı ve Adalet Bakanl ığı 'nabağl ı ya da ilgili eğitim kurumu" ibaresi girerse, belki eğitim yapılan akademide yarg ıç ve savc ı adaylan da lisansüstü e ğitimyapma şans ı bulabilirler. Bu dü şünülmeden, bu yapı içindebunun mümkün olmayaca ğı kanaatindeyim.Yargıç ve savcıların eğitimiyle ilgili olarak 1987 y ılındailk gelişmeyi görüyoruz. "Hdkim ve Savc ı Adaylar ı Eğitim Merkezi"adıyla, 3221 say ılı Kanun'la Adalet Bakanl ığı'na bağl ı biryap ılanma olu şturulmu ştu. Altında ğ ilçesinde, eski AltındağAdliye Binas ı'nda bu eğilim merkezi 2004 ya da 2005 y ıl ınakadar kısmen Akademi olarak faaliyetini sürdürdü.Şimdi de Akademi Alılatl ıbel'de mülkiyeti PlTye aitbir kampusta kirac ı olarak faaliyetini sürdürüyor. YaniAkademi'nin kendi binas ı yok maalesef henüz, birtak ım s ı-kmtılar olduğu da anlaşılıyor. Akademi Ba şkanl ığı'nın 2006raporunu inceledim, orada bina ve fiziki sorunlar ın devam ettiğibelirtiliyor. Çok ilginçtir ki, biraz önce hocamın fakülteleriçin belirttiği aksamalar, mesela öğretim üyeleri, öğretim görevlileribakımından Akadenıi için de bir sorun olarak ortada,raporlarına yans ımış. Fiziki altyap ı öyle, programlarda s ıkmt-ıvar. Yani demek ki eğitim kurumlar ının öyle bir ortak kaderivar, öyle görülüyor.Akadenıinin bir defa bu fiziki şartlar sorununu bir çözmesigerekiyor, sürekli öğretim görevlisi kadrosunu bir çöz-328

mesi gerekiyor. Bu 2006 faaliyet raporunda eksiklik olarak AHMETbina, tesis sorunu, uzman kadro sorunu, bütçe eksikli ği, ye- AKGÜI'ÜNtersizliği gösterilmiş, "bu nedenle uluslararas ı işbirliklerini takipedecek bir birim kuramadik" diyor Akademi Ba şkanlığı, bunuAkademi'nin zayıfl ıkları arasında göstermiş. Ama olumluyönler olarak da Akademi'nin özerk bir yap ıya sahip olduğu,hukuki eğilimi alanında kurumsal tecrübeye sahip oldu ğubelirtilmiş, gerçekten do ğrudur.Akademi'nin "Genel Kurul" yap ıs ına baktığımızda, 29kişilik ya da 30 kişilik bir genel kurulu var. Akademi GenelKurulu, Yargıtay ve Danıştay üyelerinden, Askeri Yarg ıtay veAskeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinden, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu üyesi, iki hukuk fakültesi dekanı, BarolarBirliği, Noterler Birli ği temsilcisi, eski Akademi ba şkanları,Anayasa Mahkemesi raportöründen olu şan bir genel kurulvar. Asıl karar organ genel kurul tabii ki. Genel Kurul'un seçtiğibir yönetim kurulu var 7 ki şilik. Akademi ba şkanı, aynızamanda Yönetim Kurulu'nun da başkan tabii ki. 3 kişilik birDenetim Kurulu var Akademinin, 2'si Yarg ıtay üyesi, birisiDanıştay üyesi.Akademi'nin bu yap ısına baktığınız zaman, Adalet Bakanliğmınmüdahale ve etki şansının dü şük olduğunu görüyoruzgerçekten, yani bir özerk yap ı, Genel Kurul'da veyönetimdeki olu şumlara baktığımız zaman, Bakanl ık müdahalelerinedo ğrudan aç ık olmayan bir yap ılanma oldu ğunusöyleyebiliriz.Yalnız, bu sempozyuma tart ışmac ı olarak davet edilince,Akademi'nin web sayfas ına bakma ihtiyac ım hissettim.Orada web sayfas ında bir bölüm var, serbest kürsü diye birbölüm. Orada hakim ve savc ı adaylar ının baz ı yaz ıları, makaleleriyer almış, güzel de yaz ılar var: 2005 tarihli bir adli yargıhAkim aday ı yazmış. Ba şlık: "ideal Hdkim Portresi." Merakettim, yani ideal hAkim tipini bir aday ımız nas ıl tarif ediyoracaba, böyle bir portre nas ıl olabilir diye. Bu makalede, MecelleyiahkAmı adliyenin hAkimlere dair bab ı evvel, bab ı faslievvelde hAkiniin niteliklerine yer verildi ği, faslm ilk maddesiKONU ŞMASI329

AHM£J olan 1792. maddesinde "Hükim, hakim, fehim, müstakim, emin,AKGÜL'ÜN metin olmal ıdır" hükmüne yer verildiği ve bu makalenin te-KONU ŞMASI masının da Mecelle'nin bu hükmü olduğu belirtildilcten sonra,Mecelle'deki kavranıJarın aç ıklaması yapılmış. Bu makalesitede 3 y ıld ır duruyor, bir kar şı görü ş de yok. Yani bu biramatör ve samimi bir çah şma olarak, bir düşünce aç ıklamas ıolarak değerlendiilebilir ku şkusuz. Yani herkesin bir görü şöne sürme hakkı var, buna hiç kimse itiraz edemez. Ama bireğitim kurumunun, laik olmas ı gereken bir e ğitim kurumununserbest kürsü ad ıyla oluşturduğu Internet sayfas ı bölümündeböyle sadece Mecelleyi öven, lükim tipini Mecelledençıkarmaya çal ışan bir görü şün 3 yıldır aynı sitede kalması çokdikkat çekici.Bu kaygıya nereden var ıyorum? 2003 Ocak aymda TürkiyeBarolar Birliği'nin düzenlen-i ş olduğu toplant ıda, odönemde Hakim ve Savc ı Adayları Eğitim Merkezi Ba şkanıolan bir meslekta şmı da tebli ğinde bu tema üzerinde görü şbelirtmişti, yani "Mecelle'deki hdkim tipi nas ıldır, hdkim nas ılolmal ıdır?" şeklinde bir görü ş belirtmi şti. Bu görüş eleştiriyeuğrad ı o toplant ıda. Bü değerli meslektaşınıız, eleştirilere cevapverirken "ne olacak; ben Mecelle'deki hakim tarifine uygun birhüicimim" dedi, işin içinden ç ıktı. Bunları yan yana koyduğumuzzaman, ilginç bir durum ç ıkıyor ortaya. Yani bu serbestkürsü denilen yerde yay ınlanan yaz ının sadece böyle bir amatörçalışma olmadığı gibi bir izlenim doğuyor. Akademiyleilgili bunu belirtmek istedim.Mecelle'deki hAkim tanımı, doğrusu şiirsel bir tanım, yanikulağa da çok hoş geliyor. Biz de seviyoruz, bizden öncekimeslektaşlarmıız da bunlar ı çok tekrar etmişlerdir. Fakat bununbir anlay ış haline gelmesi kayg ı verici bir durumdur.Yani bir tarihi belge olarak, bir tarihi misyon olarak bu tabiiki söylenebilir, bunda hiçbir problem yok. Ama Mecelle'dekitanım, Osmanl ı kad ıl ık sisteminin iyi işlemesine neden olmadı.Bunu Saym Ali Himmet Berki söylüyor, yani Mecellehayraniarından birisinin kitabında bunlar i şleniyor, biz kendimizde söylemiyoruz. Sadece Mecelle 'de bunun yazılmışolması, Osmanl ı adalet sisteminin, kad ılık sisteminin çok iyi330

işlediğini ifade etmiyor. Aksine, Osmanl ı adalet sistenıiıün AHMEJve kadıl ık sisteminin Osmanl ı'run çöküşünü hızlandirdığı, AKGÜI'ÜNson y ıllarda kabul edilen bir görü ş. Hele Mecelle'nin sadecebir mezhep fıkhına ilişkin olması, diğer mezhepleri kucaklamaınası, Osmanlı toplumsal yapısına verdiği zararlar bilinmeden,"Mecelle'deki Mkim tan ım ı olsayd ı, yani öyle bir hdkimolsaydı, şimdi ya şadığım ız bu s ıkıntılar olmazdı " gibi bir anlayışıbenimsemek mümkün de ğil.Genellikle bu Mecelle hayrarılığı, yani Mecelle 'ye hayranlıkderecesinde bağlıl ık diyelim, genellikle siyasi ve cumhuriyetkarşıtı bir anlay ışın ürünü gibi geliyor. Yani Mahmut EsatBozkurt'un Medeni Kanunun Esbab ı Mucibe Layihas ı'na, (kionun bir kısmı tırpanlanmıştır sonradan biliyorsunuz) bakıldığında,Mecelle'rıin ne olduğunu görürüz. Mecelle iyi olsaydı,terk etmezdik, devam ederdik; çok da güzel metin, iyi dekaleme al ınmış aslında. Bu konuda bir tercih yap ılması lazım.Bu konu, eğitimle de ilgili bir konu, yani eğitimin içeriğininasıl düzenleyeceğiz, program ı nasıl yapaca ğız? Eğitiminhedefleri, amaçlar ı, özellikle hakim ve savc ı eğitimi, tabii kiavukat eğitimi de buna dahildir, hukukçular ın eğitimi, hedefimizne olacak, amac ımız ne olacak, hangi program dahilindeeğitim verece ğiz, bunlar ı hangi eğitidiler verecek? Bunlarortaya konulmadan, bunlar belirlenmeden eğitim yap ıyoruzdiyerek insanlar ı ileri götüremeyiz. Çünkü eğitimin içeriğiyanl ış olursa, yanlış eğiticiler olursa, eğitim insanları geriyede götürebilir, bunun çok örne ği var.Yetişkin hukukçular ın eğitimi zor ve kapsamlı bir konugerçekten. Burada bize yol gösterici olacak bir sözden bahsetmekistiyorum. Büyük Atatürk'ün Ankara Hukuk Fakültesi'niaçarken 5 Kas ım 1925 tarihinde söylediği bir söz var, fakülteninde girişinde yaz ılı: "Cumhuriyetin müeyyidesi olacak bubüyük müessesenin kü şadında hissettiğini saadeti hiçbir teşebbüsteduymad ım" sözlerini söylüyor. Bu söz, aslında sadece AnkaraHukuk Fakültesi'ne söylen ıniş değil, bütün Türk hukukçularınasöylenmiş bir söz. Ankara Hukuk Fakültesi, o zaman birhakim okulu olarak aç ılmıştır aslında. Her ne kadar "biz sadecehakim, savcı yetiştirmiyoruz, avukat da yeti ştiriyoruz"331KONU Ş MSI

AHMET diyorlarsa da, bugünkü anlay ış itibariyle, asl ında Ankara Hu-AKGÜrÜN kuk, gerçekten bir hakim okulu anlay ışıyla aç ılmışt ır. HattaKONU Ş MAS İ Atatürk, fakülteyi açış konuşmas ında "yeni bir hukuk anlay ışıve yeni hukuk çularla bu devrimi gerçekleştirmek için biz bu okuluaç ı yoruz" diyor. Atatürk burada çerçeveyi çizmi ş bana göre...Eğitim nas ıl olacak; Cumhuriyetin yaptır ımı olan hukukçulardır, hakim ve savc ılard ır. Cumhuriyetin yapt ırımı hukuktur,hiç kimse yaptırım peşinde de koşmasm... NitekimTürkiye'de bu süreç de işliyor, gerçekten... Türk hukukçularınınaç ık söylemek laz ım, eksiklerimize rağmen cumhuriyetinyaptınmı olacak bir anlay ış içinde hareket ettiklerini görüyoruz.Durum ortadad ır. Yargıç ve savcı eğitiminin de BüyükAtatürk'ün Ankara Hukuk Fakültesi'nin giri şinde yaz ılı budirektifi, bu ilke niteliğindeki direktifi çerçevesinde oluşturulması,dizayn edilmesi gerekiyor.Teşekkür ediyor, sayg ılar sunuyorum.Oturum Başkan ı: Üstad ımıza çok te şekkür ediyoruz.Yalnız, bir hususa ben dikkat çekmek istiyorum: Siz AdaletAkademisi'nin yap ısıyla ilgili bilgi verirken, ben de önümdehemen kanuna girdim, Genel Kurul'un nas ıl olu ştuğunutekrar ç ıkarttım. Müsaadenizle okuyayım: "Bakan, Müste şar,Ceza İşleri Genel Müdürü, Hukuk İşleri Genel Müdürü, AB GenelMüdürü, Personel Genel Müdürü, Eğitim Dairesi Ba şkan ı."7 idareden. Yarg ıtayd'an 4 üye, HAkimler Savc ılar YüksekKurulu'ndan 1 üye, YÖK'ün seçeceği 2 üye, Barolar Birli ğinden1, .Noterler Birliği'nden 1. Etti mi size bu da 9; bitmedi, 9d ışarıdan, 7 de Bakanl ık'tan gibi. Akademide görevlendirilenpersonelin, Akademi'de e ğitimle görevlendirilen personelinkendi aralar ında seçeceği 4 üye. Bu görevlendirmeleri deidare yap ıyor; 7 art ı 4, 11 ye. Genel Kurul'da tart ışmas ız sözhakkı idarenindir. Yargıtay, Danıştay, YÖK, buralardan gelenüyelerin fazla bir söz hakk ı olmamaktad ır. Bakanl ık, blok halindeeğere bir yere oy vermek kararl ılığında ise, ki genellikleöyle oldu ğu bilinmektedir, Akademi'nin Yönetim Kurulu,Bakanl ığın istediği şekilde şekillenmektedir, başka bir ihtimal332

yoktur. Dolay ıs ıyla hAkim ve savc ı yeti ştiren Akademinin as ıl AHMETorganı olan, tamam Genel Kurul ana orgap, ama asıl işleri yü- AKGiJl'ÜNrüten organı olan Yönetim Kurulu, Bakanl ığın istediği şekildeşekillendirilmektedir. Dolay ısıyla Akademinin bir özerkli ğininoldu ğundan söz etmek, şu aşamada kanaatimce mümkündeğildir. Özerkliği olmayan bir kurumun lisansüstü eğitim deyapmaya ba şlamas ıyla birlikte, Türkiye'de hakikaten anlaml ıdeğişiklikler de olmaya ba şlar. Te şekkür ederim.Av. Ahmet AKGÜL: Sistematik olarak özerk dedim zaten.Oturum Başkan ı: Yönetim özerk bir şekilde maalesef seçilmiyor,benim kanaatim o şekilde.Saat 13.00'e 5 dakika var, 13.00'te bitirme ıniz laz ım. Sorularıtoptan yar ın alal ım diye bir dü şünce var, şu ana kadar öyleolmu ş. İsterseniz buna uyal ım ve öyle yapal ım diyorum.Hepinize afiyet olsun diyorum.KONU ŞMMI333

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJ İSİ"BELGESI GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUİkinci Gün19 Haziran 2008Üçüncü Oturum"Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Oturum Ba şkanDoç. Dr. Mustafa Tören YÜCELÇankaya Üniversitesi

Sunucu: De ğerli kat ıl ımc ılar; Türk yarg ı sisteminde reelreform stratejisi ba şlıkli sempozyumumuzun ikinci günününüçüncü oturumuna hepiniz ho ş geldiniz.Oturum Başkan ve konu şmac ım ız, Çankaya Üniversitesi'ndenDoç. Dr. Mustafa Tören Yücel, "Yap ısal Analiz ve Sorunlar"ba şlıkl ı bir sunum yapacak. Tart ışmac ılar ımız, İstanbulBarosu önceki ba şkanlar ından Saym Av. Turgut Kazan,"Adalet Bakanhi ğı " ve Ankara Barosu'ndarı Av. Talay Şenol, da"Yüksek Yarg ı Organlarrnm Olu şumu" başl ıklı sunumlarını yapacaklar.Sözü oturum başkanım ıza bırakıyorum.Doç. Dr. Mustafa Tören YÜCEL (Oturum Ba şkanı): Efen- MUSTAFAdim, hepinizi sayg ı ve sevgiyle bendeniz ve sevgili panelist TORENdostlarım namına selanıl ıyoruz.YucEr ı NFanelistlere bakarak oturumun kalite yüklü, enerjik biroturum olaca ğım belirtebilirim. Panelist dostlar ım, hem hukukbilinci, hem uygulama bilinci kristalize olmu ş; evrenselrefleksleri çok iyi geli şmiş üstat avukatlardır.Tebliğime geçmeden önce böyle bir toplant ıyı düzenlemeesteti ği ve yerindeliği aç ıs ından Türkiye Barolar Birli ğiBa şkanlığı'na teşekkürlerimi sunmak istiyorum. Teşekkürlerimözellikle Barolar Birliği Başkanı Say ın Özdemir Özok'unaç ış konu şmas ında yapt ığı vurgıılamalarad ır. Akıcı ve güzelbir konu şma olmas ı ötesinde 5-6 tane çok önemli saptamaya337KONU ŞtMSI

MUSTAFA tanık oldum. Bu saptamalar ı sempozyum kitabı yay ınland ı-TÖREN ğmda okumak imün ına kavu şacaksmız. Yalmz bu saptama-YÜCEr İN lardan çok önemli gördüğüm bir tanesini sizinle paylaşmakKONU ŞMASI istedim: Say ın Başkan, "Yarg ıda reform meselesinin, sadece saltmevzuat yenilenmesi olarak kabul edilmemesi laz ımd ır" diyor.Yani mevzuat sadece salt yasal bir mesele değil, çok yönlü birmesele.Yargı reformunda önemli olan yarg ıya eriş imin demokratikleştirilmesive sonuçta üretilen tikel ve genelde kümülatifadaletin kalitesini sağlamak oldu ğundan temel sorular şöylesıralanabilir:Adalet aktörleri ürün kalitesinden memnun mudurlar?• Herkes adalete erişebiliyor mu?• Üretilen adaletin kalitesi nedir?. Aktörlerin insan haklar ı güvenlik ikilemi karşısındakitutumlar ı nedir?Adalet kalitesi belli ölçerlere, endeks de ğerlere, göredeğerlendirilemez mi?İşte "Yap ısal Analiz ve Sorunlan" ba şlıklı tebliğimi haz ırlarkentüm bu sorular ekseninde olu şan yarg ı profilini irdelemeğeve çözümler sunma ğa çaba gösterdim.Keşke bu sorulara bir foto ğraf sanatç ıs ı olarak yakla şıp,adliyenin, aktörlerin ve tüketici insanlar ın yüzünü/ ruhunuresimlerle yans ıtabilseydim. Say ın M. Özekes' ın tebliği ilebunun çok daha etkili olacağın ı gördüm. Buradan foto ğrafsanatç ılar ına bir duyuru ola! Şimdi realist olarak, rakamlar ındili, y ıllarm emekçisi olarak algılad ıklarımı evrensel değerlerışığında sizlere sunmak istiyorum. Yaln ız başlangıçta şunubir kere daha yinelemek istiyorum: Yargı reformu yasal düzenleınelermeselesi olmaktan çok sosyolojik temelli kültürel bir meseleolup; aktörlerde yeni davran ış kodlar ı ve refleksleri edindirilmesimeselesidir. Hukuk eğitiminde bu yan ihmal edildikçe sanal338

anlamda reform giri şimlerine tamk olmak ötesinde fazla birşey yap ılabileceğini umut etmemekteyim.Benim sizlere sunmak istediğim çok şeyler var, ama zamanakarşı yarıştığımız için mümkün mertebe tasarruf etmeyeçalışacağım. Elimde 66 tane slayd ım var, birisi kapak, sonuncusuteşekkürü ç ıkartırsanız 64 tane slayd ım var.Yarg ıda her ülkeye özgü sorunlar ın ba şmda "a şırı iş yükü"gelmektedir. Bu i ş matematiksel bir olay, arz-talep meselesiolduğundan dengenin sağlanması laz ım gelmektedir. Dengeyisağlayamadığmız zaman ülkedeki cari aç ık olayında olduğugibi, birtakım irrasyonel rüzgarlann adalet saray ı pencerelerdengirmesine çok müsait bir zemin ha.z ırlarsmız. Bu irrasyonelrüzgarlar, adliyeyi ne kadar iyi tasarlarsan ız tasarlayın,her halükarda aç ık pencerelerden girecektir. Bu pencerelernedeniyle Hukuk Usulü 28 kez, ceza usulü de 28 kez tadilatgörmü5tür. 1 Ceza usulü bakımından bu tadilatlar yeterli görülmeyerekyeni bir CMK 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğekonulmu5tur. 2 Sıra Hukuk Usulüne geldi. Yalnız, tüm düzenlemelerdekimse aktörlerin davranışma bakmıyordu.İş yükü denildiği zaman, gerçekten de i ş yükü var mı,yok mu meselesi gündeme gelmektedir. Ama dünkü torumdahukuk davalar ı bakımından sorgulad ığım gibi yargıdagerçekten iş var mı? Saym Süha Taıırıver hiç ona de ğinmeden,i ş yükünün abartılı bir şekilde tazyikinden bahsettiler.Bence Türkiye'de gerçekten yo ğun hukuk dü şüncesini gerektirentürde ve yo ğunlukta i ş var mı, hukuk davas ı var mıdiye dü şünmekten kendimi alamıyorum. I şte, % 50'ye varanbir oranda verasetle ba şlayıp borçlanma, alacak, tazminatladevam eden davaları zorlu işler olarak kabul edecek miyiz?Benim yanıtım "hay ır" olacakt ır.MUSTAFATÖRENYÜCEL'iNK0NU Ş S İKanun'un 435 maddesinden 244'ü (% 56's ı) defalarca değişikliğe uğrarnıştır.Bu de ğişikliklerin hedefi akrep ve yelkovan ın doğru çal ışmasmdanziyade h ızl ı çalıştınlmas ı olmu ştur.2 Kritiği için 1*. M. T. Yücel. "Yeni CMK ve Sosyal Ç ıkmazlar", TBBD,Mart-Nisan 2005; S. Selçuk, "Adalet Reformundan Önce Uygulama Iyileştirilmelidir",Yargıtay Dergisi, C. 28, S. 1-2, 2002, s. 5-38.

MUSTAFAİş yükü artışı her sisteme özgü bir odludur. Nitekim, İşTÖREN yükü artışı A İ H Mahkemesini de etkileyerek gecikmelereYÜCEL'iN tanık olurımaktad ır. A İHM'irıde İş yükü 105.000 'e ula şarakKONU ŞMASI kritik bir evreye gelindi. Ku şkusuz, hiçbir ülke insan haklar ıbak ımından mükemmel bir karneye sahip değilse de, geçenyıl mahkeme nezdinde karnesi iyi olmayan iki ülke Rusya veTürkiye'dir. Mahkemedeki i ş yüküne idari bir çözüm sa ğ-lama amacıyla hazırlanan 14 nolu Ek Protokolü Rusya dışında46 ülke imzalam ış durumdad ır. Oybirliği gerekti ğindenRusya'n ın imzas ına gerek bulunmaktad ır. Rusya'da bu ekprotokolün yalnzca i şlerin % 20'sinde etkili olabilece ği iddiasındadır.İkinci bir haber Dünya Gazeteciler Birli ği'nin IsveçGöteborg'daki yıll ık (2008) toplantıs ında sunulan durum raporundaTürkiye, Myanmar ve Rusya gibi ülkelerle birliktekırmızı noktalı bir ülke olarak belirdi. Bu bulgular makro düzeydeneyi göstermektedirler?Ceza davalar ına bak ıldığında, Say ın Hüseyin Y ıldır ım' ınsözünü ettiği Yargıtay 6. Ceza Dairesi'ndeki mala kar şı suçlara ğırlıkl ı bir oran olu şturmaktad ır. Yalnız, mala karşı suçlardünyanın her tarafında en fazla i şlenen suç türlerindendir.Mala karşı suçlardan karanl ıkta kalan(dark nu ınbers) suçmiktar ının % 70-80 oranında olduğu göz önüne al ınarak tümsuçluların yakaiar ımamas ı ceza adaleti sistemi için bir art ıolarak değerlendirilmelidir. Türkiye ötesinde evrensel birolgu olan "dark nunıber" her ülke için en az ından %50'liklercivanndad ır. 3 İyi ki sistem tüm suçlular ı yakalamıyor. Sistemhepsini yakalamış olsa, bu sefer tümüyle ba ş edemeyeceğinden,daha olumsuz sonuçlara gebe olacakt ır. Halk nezdindesistemin etkinliği inanc ı var olduğundan, varsay ın ki, sistemhepsini yakal ıyor! Ne var ki, sisteme girenlerin ço ğu, Sayın H.Yıld ırım' ın değindiği gibi, zamana şıniiyla buharla şmaktad ır.Sistemde i şlem gören suç türleri mala karşı, yaralama,hürriyete kar şı suçlar olarak belirmekte ve bunlar aras ındacinsel suç sayıs ı 14.000'ni bulmaktad ır. Cinsel suçlarda özel-Bkz. M. T. Yücel, Türk Ceza Siyaseti ve Krimino/ojisi, TBB yay., Ank.,2007.340

likle çocuklara cinsel saldırı, tecavüz olaylar ında mağdurlar MUSTAFAaç ısından soru şturma/kovu şturma evrelerinde ya şanan trav- TÖRENma mağdur haklar ınm ne derece önemli oldu ğuna işaret et- YÜCEL'iNmektedir.KONU ŞMASICeza davalar ı bakımından da görülen tablo şu: Özel yasalaryine egemen, y ıllardır böyle. Neyse, en son bu TCK veCMK dolay ıs ıyla bu oran azaldı. Ama bu da gösteriyor ki,TCK çok önemli temel bir yasa, ama temel yasa da gözükmüyor,kamu düzenini sağlamak bakımından özel yasalar dahaön planda oldu ğundan TCK'nin temel bir yasa olmas ı sanallıköte bir şey değildir.Esas nokta, can al ıcı nokta, iş yükü bağlamında "iş yüküçok fazla, bas ınç fazla olmas ına karşılık enerji az geldiğinde, sigorta/annzaman zaman atmas ıdır." Ağırlık önleme ve ay ıklamayayönelerek sistem girdilerini alternatiflerle, diversion yöntemiile olabildiğince azaltmak olmalid ır. Ne var ki, önleme açıs ındançevre suçlar ında olduğu gibi birtak ım sorunlar evrenselboyutta olmas ına karşılık yerel boyutta yeterince mücadelebilincinin olu şmadığı görülmektedir.Çok ilginç bir şey; genel mahkeme say ısı 2.508 olaraken fazla Türkiye'de bulunmaktad ır. Almanya'da 828, Avusturya'da162, Fransa 657, İspanya 2.249'dur. İspanya ile hemenhemen aynı konumday ız. Ama mahkeme/nüfusa oranlamasıbakım ından, Türkiye'de 27.980 nüfusa bir genel mahkemedü şerken, Almanya'da 99 bin ki şiye bir genel mahkemedü şmektedir.Gittikçe çoğalan ihtisas mahkemelerinde uzmanla şma niteliğiolmadığında yalmzca etiket olarak ihtisas mahkemesikalacaktır. Sayısal durumu Türkiye'de yine abart ılı, 1.440'dir.1 milyon nüfusa böldü ğünüzde(% 56.26) mahkeme say ıs ı%'d ır. Buradaki orana baktığınızda, İspanya'yla beraber ayn ıvaziyetteyiz. Ama Almanya'ya bakt ığmız zaman(% 13) 1 milyonnüfusa dü şen mahkeme sayısı 13. Almanya'da o sistemçok iyi çalışıyor, orada da iş yükü fazladır.341

MUSTAFA Türkiye'de 2006 y ılı verilerine göre, genel ve ihtisas mah-TOREN kemelerini toplamı 5.940'd ır. Bir milyona nüfusa düşen mah-YÜCEL'iN keme sayıs ı 84 olarak fazlaca abartıl ıdır. Çok basit bir hesapKONU ŞMASI meselesi olarak stratejide bir yanl ışlık var. Zaman zaman istatistikyöntemi ile haz ırlanan tablolar hatalara gebe olabilirsede, iyisi üretilmedi ği sürece, yorumcular ın eldeki verilere bakıp,yarar "sebep-sonuç" ç ıkarımlar ı yapma mecburiyeti vard ır.Sayın KocasakaP ın bu ç ıkar ımı yadsıyarak beraat oranını kuçümsemesiıil normatif hukukçuluğuna bağliyorum. Mühendisliktebir düstur var: "iki kere ölçüp, sonra biçeceksiniz". Yaniölçmeden biçerseniz, nesne o zaman biçilemez hale gelir.Yargıda reform (mahkeme yönetimi ve adaletin kalitesinigeliştirme) salt hukukçu kafasıyla gerçekleştirilecek bir olguolmak yerine multi-disipliner bir süreçtir. Biz hukukçular, birsaplantı içerisinde, yarg ıda "her şeyi hukukçunun çözü ınleyeceğidüşüncesindedir." Yalnız, bilinmelidir ki, mesle ğin bizatihikendisi multi-disipliner bir nitelik sergilemektedir. Say ın MetinFeyzioğlu'nun tebiğinde belirttiği gibi, bir ceza davas ı özelhukuk ile idare hukuku ile ili şkilendirildig-inden hukukçu kişininçok yönlü olmas ı veya ötekilerden yararlanmas ı gerek!2010 yıl ı için yaptığımız bir projeksiyonda, İstanbul, Ankarave İzmir adliyelerinde Hkim1er ve Savc ılar Yüksek Kuruluiş yükü standard ına göre olmas ı ihtiyaç duyulan birimsayıs ı ne olmal ıdır sorusuna yan ıt aradık. Ankara'da 131 olanhukuk birim say ısının 158; ceza mahkemeleri bakımından 106olan birim sayısının 319 olmas ı gerekiyor. Aradaki farka balan!Genelde standartlara uyarli mahkeme birim say ısı bak ı-mından 2010 y ıl ında fazlaca birime gereksinme duyulmaktadır.İzmir ve İstanbul için de durum ayn ıdır.MerkezHukuk Ceza(birim say ıs ı) (birim sayıs ı )199912010 199912010Ankara 131/158 1061319İslanbui 178/193 186977İzmir 1031124 841308342

Metropol adliyelerinde saptanan birim say ısı azl ığına MUSTAFAkarşın Türkiye genelinde mahkeme say ısıyla i ş yükü ara- TÖRENsında oranl ı bir da ğılınıın olmadığı görülmektedir. TürkiyeYÜCEr İNgenelinde orantil ı bir i ş dağılımı gerçekleştirildiğinde ger- K0NU5ASIçekten fazla iş yükü olmayacağı da kayda değer bir saptamaolarak göz önüne al ınmal ıdır. Bu anlay ış doğrultusunda, işyükü yeterince olmayan ilçe adliyelerinden 136's ının kapatılması bu doğrultuda atılmış önemli bir ad ımd ır(TC ResmiGazete,17/ 06/2004-25495) .Bu süreç sonras ı, Adalet BakanlığıPersonel Genel Müdürlüğü'nce yap ılan saptamaya göre, arulanilçeler sakinleri taraf ından aç ılan dava say ısında da aza'-ma olmu ştur.Güven duygusu bakımından mahkeme bilinci ve deneyimiönemlidir. Rahmetli Hocam Prof. Faruk Erem'in"Mahkemeyegittiğinde, savcı ve hdkim bulamayan vatanda ş karşıs ındaadalet çok şeyden yoksun kal ır, çok şeyler kaybeder" deyişini hatırlatmaktayarar var. Eskiden günün her saatinde Kad ıya ulaşabilmeimkanı vardı. Ça ğımız ın iletişim olanaklar ı da göz önünealınarak hakimlerinde onay ı alınarak yeni çalışma saatlerive koşulları düzenlenerek ki şilerin adalete eri şimleri (erişimindemokratikleştirilmesi) kolaylaştırılmalid ır. Ne var ki, bizimöz tariliimizden alacağımız ve güncelleştireceğiıniz dersleriyabancılar almakta ve bizlerde onlardan aktarmaktay ız. Osmanlıkurumu olan gün para cezasm ı(day-fine system) İsveç,arkasmdan Avusturya, Almanya benimsedi. Yeni TCK da yeralan gün para cezas ını Alman Ceza Kanunu'ndan ithal etti ğimizdile getirildi.Mahkeme bilincini saptama için yap ılan ara5tırmada,438'i "tamamen habersizim" diyor. Adam habersiz, zorla nasılhaberli kılmacak? Vatandaş ancak adliyeye giderek, şu veyabu şekilde haberdar olacak. % 47si de "az bilgim var." ikisinitopladığınız zaman, demek ki toplum bu konuda bilinçsiz,hiç haberi yok, bilgisi yok. Bilgi edinmesi için TV objektifininKalem, S. / Jahic, G. / Elveri ş, t, Adalet Baramotresi:Vatandaşltlflfl MahkemelerHakkındaki Görüşleri ve Değerlendirmeleri. Ist., Bilgi TJniv. yayını, Ist.Şubat 2008.343

MUSTAFA mahkemelere girmesi önemli bir geli şme iken, hakimlerin deTOREN bu konuda duyarl ılı k göstermesine -televizyonculara ses ç ı-YİiCEt İN karmamas ına- karşın "silah icat edildi mertlik bozulmas ı " gibiKONU ŞMASIadliyeye TV objektifinin girmesi sonucu kalitesi sorgulan ırhale geldiğinden, adliyeler TV'lere kapat ıldı. Mahkeme bilinciyaratma açısından TBMM'nin halka aç ılmas ı gibi, mahkemelerinde televizyonlara aç ılmas ı düşünülebilir. Amerika'da baz ıeyalet mal ıkemeleri kamuya, TV'lere aç ık. Amerika'da baz ıcezaevlerini de 24 saat lnternet'ten izleyebilmek in ılĞmnızvar. Yani saydamlik deyince, belki çok a şırı uca da gidebiliyor.Ama hiç olmazsa mahkeme bilinci yaratma yan ında önlemeamaçli olarak, baz ı davalara özgü halka aç ılmakta yarargörülebilir. Bazı TV kanallarmda, bir Alman TV kanal ında olduğugibi yapmac ık duruşmalara yer verilmesi de yararl ı görülmektedir.Tüm sorun hak ve mahkeme bilincini yaratmakolduğundan etkili olabilecek alternatif yöntemler için (örneğinadli y ıl haftas ı kutlamaları gibi) arayışa gidilmelidir.Avukat ın rolü meselesine gelince; soru şu: "Mahkemedehaklarırnzm korunacağina inan ıyor musunuz?" Büyük bir ekseriyet(%56) "katılın ıyorum" diyor. Bu yüksek oran, hak bilincimeselesi, avukatın rolü meselesini sorgulamaktad ır. Bu bağlamdaavukatların da kendini sorgulamas ı laz ım. Yaln ız adliyardım konusunda ço ğu barolar ın özellikle Istanbul, Ankara,ızmir ve Adana Barolar ı övgüye değer çalışmalar yürütmektedirler.Ülke genelinde standart bir uygulamaya kavu şmasımnkültürel bir süreç olduğu unutulmamand ır. Bu doğrultudaTürkiye Barolar Birliği hayret verici yeni projelerle çalışmalar yapmas ı oldukça umut verici olmu ştur. Yinelersekuygulama bilinci sembolik etkile şim sonucu olu şan uzun soluklubir sosyolojik oldu oldu ğu ve zamanlamasının öncedenkestirilemeyece ği bilinmelidir. Benim adli sektörde şahsengerçekleştirmeğe çal ıştığını projelerin zaman süresi en az onyılı alm ıştır.115 Alo Polis imdat", örneğini vermek istiyorum. Başlangıçta055 sonra 155 olan bu telefon hatt ı için tam on yıl uğraştim.Emniyet Genel Müdürü Sayın Bedük zamanında gerçekleştirdim.344

Rahmetli Ahmet Ço şar Yargıtay Başkanı oldu ğu s ırada, MUSTAFAkendisine Japonya örne ğinde oldu ğu Yargıtay onursal üye- TÖRENlerinden olu şan bir danışma biriminin teşkilattaki yargı men- YÜCEL' İ Nsupları için kurulmasını önerdim. Önerim emekli üyeler içinbir "bekleme/ziyaretçi odas ı " olarak gerçekleşti. Projemi y ıllarcayenilememe kar şın sonuç enerji ve birikim kayb ı olarak devametmektedir. Halbuki bu de ğerli onursal üyeler çok de ğerlikararlar ın oluşmasına katkıda bulunabilirlerdi.Üçüncü bir örnek olarak mahkeme dosyas ını vermek istiyorum.Mahkeme dosyasmın zarftan tek telli dosyaya geçi şi1937 y ılında olmuştur. Bu dosya formatını kullan ım aç ısındanyarar sağlamak üzere, geli ştirme ve uygulama evresindeStrateji Geliştirme Daire Ba şkan olarak iki y ıl u ğraş verdim.Rize Ba şsavc ıs ı Rahmetli Mustafa Güven, Rize Adliyesi'ndepilot uygulamas ını yaparak Bakanlığa 1994 y ılında(on dörtyıl önce) sunduğu bir istemle bu dosya şeklinin tüm te şkilattauygulanmasını önerdi.Kalite ve reform giri şimlerinin uzun soluklu bir süreçolduğu göz önüne al ınarak, siyasi iklimin elveri şli olmadığınabakılmaks ız ın yeni projeler ve alternatifler üretilmelidir.iklimi iyile ştirmek konusunda katkıda bulunmak da akademisyenleringörevidir. Soyut irdeleme ve ele ştirilerle zamankaybına bu ülkenin artık tahammülü yoktur. Bu yakla şımdapragmatik olduğu kadar projelerin ekonomik yan da irdelenmelidir.Tüm bu konulara TBB yay ınlar ı aras ında yer alan"Türkiye'nin Yarg ı Etkinliği" adl ı eserimle katk ıda bulunmakistedim..Avukatlar yargı reformurtun vazgeçilemez aktörleri olduğundanonların katkı ve katıl ımlan gereklidir. Avukatlıkhizmetine verilen değer ölçüsü bakımından bakıldığında,vatanda ş "pahal ı olduğunu dü şünüyorum" diyor; "bu iş pahal ı "diyor.Reform yaklaşımında tüm sorunun kaynağı "mü ş teri velinimetimdir"felsefe ve anlayışmda sakl ı bulunmaktad ır. Sistemdekiaktörler niçin varız diye kendilerini sorgulamal ıdır.Durkheim türü bir yakla şıınla "iyi ki ihtilafkır, davalar var da,KONU ŞMMI345

MUSTAFA bizler, kolluk, savc ılar, hdkimler, avukatlar,bilirki şiler olarak ekmekTÖREN yemekteyiz." Suç olgusunun yarattığı faaliyet ve kazanç tür-YÜCEL'iN lerini dü şünmeniz yeterlidir. Özel güvenlik görevlileri sayısıKONU ŞM4S İ 200.000 bulmuştur. Işte yargı sektöründe stratejiler saptan ırkenmü şteriye tüketiciye odaklanılmalıdır. Öte yandan "adalet"bir üretim olarak ele al ındığında da etkinliği üzerindedurulmas ı; değerlerin optimize edilmesine hedeflenilmelidir.Say ın Kocasakal, "yarg ıyı endüstri olarak ele alamazs ın." Söylevinide abartılı buluyorum. Yargı adalet ürettiğine göre işletmeolmayacak da ne olacaktır? Kendisi "efendim, reform ölümsüzbir mit" diyerek reforma da kay ıts ız bir tav ır sergilemektedir.Zaten ölümsüz olduğu için mit olmu ştur. Adalet kavram ı dao türden 2.500 yıldır adalet hakk ında konuşulmasaydı bu kadargeli şme olur muydu?Çok önemli bir sorunda yarg ılamanın hızıdır. Bu hız,Porsche veya Murat 131' ın hızı meselesi olmay ıp, AIHS bağlamındasözü edilen, asgari bir limit olarak, "makul süre" de davalarmsonuçlandırılmas ıdır. Eşyanın tabiatına uyarl ı bir hızsöz konusudur. Saatin çal ışmas ı gibi. Saatin normal çal ışmahızına müdahale ederseniz, siz saati h ızlandırmaya çali şırsanızo zaman hata yapars ınız. Bakın, hata olmamas ı için en sonVenezüella'da "atom bazl ı saatler de devreye sokuldu." Önemliolan, sonuçta tikel adaletin tüketici vatanda şlarda adaletsizlikhissi yaratmamasıdır.Amaç yarg ılama sürecinin, gereksiz talikler/ gecikmelerolmaks ızın, zamanhca gerçekleşmesi olmalıd ır. Bu doğrultudayargılamanın zamanl ıca (optimum süre)yap ıld ığının saptanması için mahkemeler ile siyaset yap ımcılarırun, siyasetlerve uygulamaların yargılamanın zamanl ıca gerçekle ştirilmesigenel amacı ile işlevsel ve tutarl ılık içinde olup olmadığımsaptamak üzere gecikmeleri nicelendirmeye, ölçmeye ihtiyaçları vardır. Bu doğrultuda makul süre kavram ı yerine optimumve ön görülebilir zamanlar kavramı ilcame edilmi ştir.Zamanlamalar, optimum dava süreçleri için ölçülebilirhedefler ve uygulamalara özgü örgütler aras ı ve işlemsel aletlerdir.346

Yargılama süresi farkl ı aktörler (hakimler, yard ımc ı per- MUSİAFAsonel, avukat, bilirki şi savc ılar, kolluk vs.) arasmdaki ilişkiler TÖRENsonucu belirdiğinden, zamanlamalar bunlarm tümü taraf ın- YÜCEr İ Ndan payla şılan ve takip edilen hedefler olmalıdır. Anıları aktörlerinkatıl ımı en az ından üç nedenle gereklidir: 1) Aktörlerarasında bilinç ve benimseme duygusu yarat ılmasına yardımc ı olmas ı; 2) Yenilikçi siyasetlerin ye şermesi için uygunbir ortam hazırlamas ı; 3) Yargılamamn zamanl ıca bitirilmesisorumluluğu yalnzca mahkemelerin i şlemlerinde olmay ıp;diğer aktörlerin ve öncelikle avukatlar ı da içermektedir. Buaçıklamalar, sorun süreçlerin süresine ili şkin olduğunu gösterdiğindenyarg ılamanın zamanlıca yürütülmesi yerine davaninzamanlzca yürütülınesi'nden söz etmek daha yerinde olacakt ır.İşlemsel aletler ise, her mahkemenin ne ölçüde ve daha genelolarak adalet yönetiminin A İHS'de belirtilen makul sure içindeadil yargılanma ilkesini gerçekle ştirerek dava yönetimininzamanlıca olmasmı kar şıladığmı ölçmek için hedeflere işaretetmektedir. Bu bağlamda şu parametrelerin belirlenmesi veizlenmesi gerekli görülmektedir:1. Gerçekçi ve ölçülebilir zamanlamalarm belirlenmesi,2. Zamanlamanın takibi,3.yerlerin izlenmesi ve payla şım ı,4. Usul ve dava yönetim siyasetleri ve uygulamalar ı ve5. Dava yükü ve i ş yükü siyasetleri.İşte yargılamada gereksiz gecikmelerin giderilerk makulsüre içinde sonuca var ılmas ı ülkede adalete güven duygusununyerle şmesi aç ısından gereklidir. Tüketicileri aç ısındanbelli ölçüde sab ır/direnç gösterme olgusu olan yargılamazamanında gerçekleştirilmediğinde adaletsizlik olabileceğigibi aceleye getirilmesi de adaletsizlik olarak alg ılanabilir.Süreç uzamas ı yoksul tüketicileri hak aramaktan çekinmeye;potansiyel hak ihlalcilerini de cesaretlendirmeye itecektir. Budurumda yarg ılama sisteminin yoksul yerine vars ıla hizmeteder bir kurum haline dönü şme riski olu şacak, toplumsal dayanışmaduygusu zedelenecektir.347KONU ŞMASI

MUSrAFArÜRENYÜCEL' İ NK0NU ŞSl2006 yılmda sistem süreçlerinde gün olarak bekleme/yargılama süreleri şöyledir.• Cumhuriyet savc ılıklannda ortalama süre 333 gün,• Ceza mahkemelerinde ortalama yarg ılama süresi 326gün,ve• Yargıtay C. Ba şsavcılığı'ndaki görülme süresi 232 gün,• Yargıtay ceza dairelerindeki bozma oran ı % 61; y ıliçinde dairelere özgü ortalama görülme süresi 345 gün olduğugöz önüne aimdığında 64.392 dosyanın Yargıtay'a yenidengelmesi göz önüne alınarak kamu davas ının aç ılmas ı ilehükmün kesinle şmesi aras ında geçen ortalama sürenin 1.236gün(3.3 yıl); bozulanlar davalar bakımından ise, 1.981 (5.2 y ıl)gün olacağı belirmektedir.Aşağıdaki tabloda görüleceği üzere, 2006 y ıl ında kararbağlanan davalardan mahkemeler itibariyle % 3.1'i 5 y ıl veyadaha ötesi sürmü ş, hiç az değil; 48.625 dava beş yıl veya dahafazla sürmü ş olup; bu evreye genelde Yargıtay'daki beklemesüresi dahil değildir.Ceza Mahkemelerinde 2006 Y ı l ı İçinde Karara Bağlanan Davalar ı nAç ıld ıklar ı Y ıllara Göre Dağı l ımıY ı l -2002 2003 2004 2005 2006 ToplamMahkemeler 48.625 41.210 100.152 1 515.328 856.615 1.571.930% 3.1 2.6 6.4 32.8 55.1 100,(') 2002 y ı l ı ve öncesiMakul süre meselesi yargıda çok ciddi bir sorun olarakülkemizde güncelli ğini korumaktad ır. Yargıtay'ca bozulandavalarda (1/3'ü), bu süre 5.2 y ıl sürüyor. Bunun d ışında ilkderece mahkemelerine özgü sergiledi ğim ortalama süreler de348

(M) az süreler değil, ciddi sürelerdir. Şimdi siz kendinizi bu MUSTAFAdavalara konu olan suçlann(örne ğin cinsel suç) mağduru ye- TÖRENrine koyarak, bu 5.2 y ıllık sürenin psiko-dramatik etkilerini YÜCEUINKONU Ş % İdüşünün.Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi'nin üzerinde çok durduğubir sorun da adil/dürüst yarg ılanmad ır. Rahmetli hocamDönnıezer'in adillik yerine dürüstlük kavran ıım ikameetmesi de bende kat ılıyorum. Sonuçta adil olabilirsiniz amma,dürüst olmayabilirsiniz. Önemli olan adil bir ba ğlamda dürüstolunmas ıdır. Dürüst yargılanma süreci yalnzca yarg ılamasürecini de ğil, süreçler komplelcsini içermekte; suçlununyakalandığı andan itibaren başlamaktadır.Öte yandan, dürüst olmak yetmez, ayn ı derece de dürüstgörülmek de çok önemlidir. Örne ğin avukatlar ın etik kurallarauyduğunun, etiği içselleştirdiğinin görülmesi laz ım. Tüketiciaç ısından görmek, alg ılamalc çok önemlidir. Bu konudatüketicilere özgü geribildirimler (olumlu/olumsuz) görgülaraştırmalarla saptanmal ıd ır. 2007 y ıl ı verilerine göre, 15 milyontüketicinin adalet sisteminde i şlem gördüğü göz önünealind ığında kulaktan kula ğa (with a zvord of mouth) oluşankamu oyu etkisiyle geminin ne derece güvenli oldu ğu anketlerleirdelenebilir.Tüketici odakl ı yaklaşımda adliyelerin mimari tasar ımıda o derece önemlidir. Bu konuda XI. yüzy ıl hükümet konağınınrestoresi ile kazanılan Kütahya Adliyesi güzel bir örnekolurken, Ankara Adliyesi kötü bir örnek olarak alg ılanmalıdir.Teknolojik ve bili şim alanındaki geli şmeler karşısmdaadliye mimari tasar ımları yeniden kurgulanmal ı; vatandaşlarırahatlat ıc ı mekanlar olu şturulmal ı; mağdurlar ve taruklariçin hizmet birimleri tasarlanmal ıd ır. Kar şılaştırma açıs ındanyabanc ı adliye projeleri göz önünde bulundurulmalıd ır. Nitekim,Japon Anayasa Mahkemesi in şası sürecinde proje mimari12 ülkenin anayasa mahkeme binas ını inceledikten sonraişe koyulmu ştur. Binayı inşa etmekte yetmiyor; binanın işlevselliğinive vatandaş memnuniyetini izlemek ve denetlemekgerekmektedir. Bu konuda ülke genelinde standartlar olu5tu-349

MUSTAFA rulması ve bunların denetlenmesi öncelik arz etmektedir. 5 BuTÖREN standard ı sadece koymak önemli değil, etik kuralların içsel-YliCEriN leştirilmesi meselesi. Tüm sorun bu sosyal etkile şim sürecin-KONU ŞMASI de yatmaktad ır.Benim yargıda kalitenin geli ştirilmesi konusunda bir önerimolacak. Yarg ıda kalite sorgulamas ı ve yargıdaki çarp ıklığıhalkla payla şmak üzere Greenpeace türü bir yap ılanma yanındabarolar nezdindeki etik kurul ba ğlamında i şkence Sözleşmesikapsam ında olduğu gibi (avukatlar ile emekli hakimlerinüyesi olduğu) dava izleme kurulu oluşturulmasına ihtiyacıvar. Türkiye'de birincinin kıv ılcımlar ı başladı .Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YAPSAV) bir çekirdek birkurum olarak i şlevsellik kazanabilir. Bu kuruma kar şı tepkilidavranmak yerine onunla etkile şim içine girmek daha sa ğlıklıolacaktır.Başlangıçta bu kuruma yönelen tepkiler olumsuz geribildirimbulgulan ve teorisi karşısında normal karşılanmalıd ır.Kurumsal egoyu koruma ve güçlendirme güdüsü karşısındakimsenin eleştirilmekten hoşlanmayaca ğı bilinmelidir. T ıpkıGreenpeace'e sahip çıkılmas ı dünyanın yaşanılır bir yer olmas ıiçin gerekli ise YARSAV' ın desteklenmesi de sonuçta yargıdakalite, etkinlik ve tarafs ızlık sağlamak adına ülke için yararl ıolacaktır.Makul süre bakımından çok önemli bir nokta k ırtasiyecilikolgusudur Dü şünün, ceza davalar ında % 7, hukukta % 7yetkisizlik ve görevsizlik kararına tank olunmakta ve toplam180.000 iş mahkeme trafi ğini işgal etmektedir.Bu kırtasiyeciliğinmakul süreye etkisi küçümsenmeyecek ölçüdedir. Aymolguya Yarg ıtay'da aidiyeti cihetiyle ilgili daireye göndermeile tanık olunmaktad ır.350Bkz.S, Kalem. / G.Jahic, / İ. Elveri ş, Adliye Gözlem/eri-İstanbul Mahkeme-/eri, Ist., Bilgi Univ. yay ını, Mart 2008.

Yarg ıtay Hukuk Daireleri MUSTAFAY ıllar İtibariyle ilgili T0RENDaireye Gönderilen İş Oran ı YÜCFU İ N(1986-2003/2006) K0NU5MS İYu1986 10£1987 20.01988 10.21989 10.31990 11.51991 10.51992 19.11993 11.91994 10.31995 10.01996 10.51997 11.72000 1182000 11.82003 13.92006 14.1Türkiye Genelinde Yetkisizlik / Görevsizlik kararlanSay ısal Değerleri ve Genel Toplamdaki (%) oranlar ıMahkeme Yetkisizlik Görevsizlik ToplamCeza 30.211 109.437 139.437(%7)Hukuk 14.764 39.537 54.301 (3.7)Bu konuda yirmi y ıldır uğraş vermeme, iki smıf arkadaşımYarg ıtay Ba şkan olmasma kar şılık Yargıtay Başkanlığı'nabağl ı basit bir ayrıma birimi ile çözüm getiremedilc. Bu konudaStrateji Geli ştirme Daire Ba şkanı'yken hazırladığım Yarg ı-tay Kılavuzu tasla ğı Başkan M. Utku zaman ında benimsenerekçıkartıldı ise güncelle ştirilmesi ve ciddi olarak izlenmesi ya-351

MUSTAFA p ılmadığ indan istenilen sonucu veremedi. Bu durumda 5-6TÖREN daireyi dolaşan bir dosya için zamana şımı da devreye girdi-1.YucEriN ğinde (iflas mühendisleri gibi zamana şımı mühendisleri var!)XDNU ŞMASI i gibi, adalet çok şey kaybediyor.Kırtasiyeciliğin bir başka boyutu, geri çevirme meselesi.1995 y ılında % 6 olan oran, 2006 y ılında % 7'ye yükselmi ş,yani 17.000 işten 22.000'ne işe ç ıkmış bulunmaktad ır. Bak ın,hep kırtasiyecilik boyutu, dün de arz ettim, korkunç bir masraf,korkunç bir ekonomi, PTT bo şu boşuna işgal ediliyor. Sayın Strateji Dairesi Ba şkanı H. Y ıld ırım tebligatlar ın SMS'lerleyap ılarak tasarruftan söz etti. İsrafı önlemek söz konusu olduğundafazlaca i şlemi gözler önüne sermek mümkündür. Adlienerji bir yandan yetersiz gelirken, beraat, yetkisizlik, görevsizlikkararlar ının yarattığı israf d ışında Strateji Belgesi'ndekullanım süresi dolan 8.200 diz üstü bilgisayar, 6.122 masaüstübilgisayar ... 2009 y ıl ı sonuna kadar değiştirilmesi israfmabakınız. Niçin modas ı geçtiği için mi? Aküsü, kapasitesiyeterli olmad ığı için mi? Başlangıçta diz üstü ile donatınak öngörülemez miydi?Adli dürüstlük ve yargı reformu, bence tüm reformlar ınen temeli (kaynak sorun) olduğu bilinmelidir. Eğer Türkiye'deyolsuzluk varsa, yarg ının kaliteli olmayışından, etkin olmayışındangeliyor, bu iki kere iki dörttür. Fazlaca karuta ihtiyaçyoktur. Ama ne var ki, bütün bu söylediklerim, sosyolojikayağı olan şeyler, psikolojik aya ğı olan şeyler ve sosyal psikolojiyiilgilendiren şeyler. İşin garibi, sosyal psikolojinin babas ıMuzaffer Şerif iken sosyal psikoloji kavramlar ını işlevselle ş-tirmede en geri kalan ülke Türkiye. Nitekim Stratejisi Belgeside yasall ık zemiine oturmu ş. Saym TBB Ba şkanı Ö. Özok daaçış konuşmas ında buna vurgu yapt ı. Yasa yapmak çok kolayise de, yasa ile uygulama aras ında da boşluk (gap teorisi) fazlaolduğu ve ülke genelinde aynı tutarl ıl ık ve ciddiyetle benimsenipuygulanmadığında (standart uygulama) genelde hukukasaygı yara almaktad ır.66 GAP teorisi için bkz. M. T. Yücel, Hukuk Sosyolojisi, 2004.352

Yinelersek, makro düzeyde gölge sorunlar yerine kay- MUSTAFAnak soruna odaklanilmal ıdır. Kaynak sorun ise, yarg ının TÖRENötesinde makro düzeyde anayasal düzenlemeler sorunu, YÜCfLİ Nsosyo-ekonomik ba ğlamlara ili şkin bulunmaktad ır. Bu ülkedeherkes h ırsızlik yap ıyor; en namusluyum diyen adam, ennamussuz ç ık ıyor. Hırsızl ık herkese özgü bir suç;13 milyonelektrik abonesi denetlenmi ş, 645.000 elektrik h ırsızı yakalanmıştır.En fazla h ırs ızlığın yap ıldığı yer de Van; Van'da hac ıinsan yok mu? H ırsızl ık insanın doğas ında var. Bak ın, boğazköprüsünden geçen, plakasm ı kapatan üçkağıtç ılara. Yalnızyaptığım mukayesede; Türkiye'deki oran az, dünyadaki buüçka ğıtçılar % 2 iken, bizde % 17dir. Bu normal bir şey, insanınegosu bu, çalacak ç ırpacak! İnsan doğasının bu görünümükarşıs ında; dünya çevresel bir kriz eşiğinde, gıda ve petrol fiyatlarınınarttığı bir zamanda, onun için yarg ıya daha büyüki ş düşecek. Bu durumda artan i ş yükü de Türk yargısı içinde bir diallenge oluşturacakt ır. Mala kar şı suçlar ve doland ı-r ıc ılıklar daha da artacakt ır. İşte beklenen iş yükü nedeniyleyargının hiçbir projeksiyonunu beklemeden çok iyi donanımlıhale gelmesi için acil eylem plan ı haz ırlanmal ıdır.Mikro düzeye gelindiğinde mevcut yakla şım şöyle özetlenebilir:Konuya epidemiolojik yöntemde egemen olan"davran ış=sonuç" formülü hiç göz önüne al ınmad ığındançoğulcu değişkenleri bulmak amaçl ı görgül ara ştırmalar veanalizlere gidilmemi ştir. Kültürel sindirme ve benimsemeolmaks ız ın sanki değişime duyulan açl ığı bastırma dürtüsüile değişimler toplumun midesine oturmakta: pankreas vesafra yeterli olmadığından hazım sorunlar ı yaşanmakta; düzenlemelerde jure vitrinde kalmakta ve reel de ğişim yaratmagücünden yoksun bulunmaktad ır. Konuya salt istatistik analizlerleyaklaşılsayd ı, yine döngüsel hızland ırma giri şimlerisöz konusu olmayacakt ı. Anlaşılıyor ki, hukukçular ölçmektenpek ho şlannııyorlar. Etkileri ölçülmeyen teorilerin işlevsizve yersiz olaca ğı bilinmelidir. Bu durumda, karanl ık bir delhizdemum ışığı bile olmaks ızın yürümek durumunda kalanyargı erki-soyut varsay ım ve teorilerle yetinmek durumundakalmaktad ır. Sonuçta yargılama ekonomisi göz ard ı edilmek-353KDNU Ş!MSI

MUSTAFA tedir. Kamuoyu UYAP projesinde şimdiye kadar harcananTÖREN bedel(yatırım harcamalar ı) ile ileti şim hatları için yap ılan bar-Y İİCEUiN camalar konusunda fikir sahibi midir? Yarar-bedel/verimli-KONU ŞMASI ilk analizi yap ıld ı mı? Proje yatırım maliyetil60.930 milyonYTL kar şılığı adalet üretim standard ında elde edilen geli şimne ölçüde olmuştur? Yazdım ve proje tasar ımı/uygulanmas ıakredite olmu ş third pÜTIIJ bilişim uzmanlarmca irdeleniyor mu?Özetle, kara delik potansiyeli gittikçe artan UYAP projesinintesis ile idame bedelinin yarg ıda makul süre tesisindeki etkisine olmu ştur.(?!)Bakanl ık Strateji Belgesi'nde sözü edildi ği üzere, ceza hukukuve usulünde çok köklü değişimler oldu. Bu deği şimlerinsonucunu somut bir örnekle sergilemek istiyorum: İki kez evbasıp, serbest b ırakılan san ık sevdiği kad ının kocas ını öldürdü,sonra intihar etti (Vatan, 12/06/2008, s. 1, 15) San ık bang ırbangır psikopat bir suçlu oldu ğunu haykırıyor; iki kez cezaevikonuğu oluyor, adli sicil belgesi oldukça kabar ık. Kad ınınevini basmış, taciz etmiş ise de, her seferinde serbest b ırakılmış;sonunda kad ıncağız evlenmi ş, sanık arkas ını b ırakm ıyor,yolda k ıst ırıyor, kocasını öldürüyor.Nerede sistemden beklenen proaktif i şlev?Bu derece tehlikeli bir suçlunun konumu iyi değerlendirilip,iki kez tacizden b ırak ılmayıp, tutukluluk tedbirine ba ş-vurulamaz mı idi? Denetimli serbest kurumu ile düzenlenensuçlu psiko-sosyal anket raporu elektronik ortamda hakirnindikkatine sunulamaz mıyd ı? Mağdur hakları neden göz ard ıedildi? Denetimli serbesti kurumundan büyük beklentilervar ise de, bunun yakın bir gelecekte gerçekle şeceğini dü şünmekhayaldir. Oldukça zaman ve kaynak gerektiren bu kurumun(102 y ıll ık Anglo-Sakson kurumu olarak) Ingiltere veGaller'deki uygulamas ı da yeterlilikten yoksun bulunmaktadır.Bu kurum çocuk yarg ılama hukukuyla de jure olarak 30 y ılevvel kuruldu, ama bir uygulamas ı olmad ı. Bu konuyu 1967yılında Adalet Dergisi'nde yay ınlanan bir analiz raporumdadeğerlendirerek, denetimli serbestli ğin (kulland ığım terim354

gözetimli erteleme idi) ilk önce suçlu çocuklar için uygulama- MUSİAFAya konulması; uygulama bilinci ve standartlar ın oluşmas ın- TÖRENdan sonra yeti şkin suçlulan kapsam ına almas ını önermiştim! YÜGr İ NDemek ki, raporu okuyan olmam ış ki, geni ş kapsamlı olarakyasalaştı .Bak ın, 2008 Mart ay ının rakamlarına göre, Türkiye 70milyon nüfusa göre 100.000 ki şideki, cezaevi nüfusu 135; ülkecezaevleri nüfusu korkunç bir art ışa tanık olmaktadır. Cezaevlerindekiönemli ve çapli iyile şmelere kar şın cezaevleri bubas ınca dayanamayaca ğından aflar yeniden gündeme gelecektir.Y ıllardır infaz edilen medyan ceza süresini azaltmak/af fı apolite etmek için verdi ğimiz uğraşlar 2004 y ılı ve sonrasıyeni ceza siyaseti buharla ştı. Yeni ceza siyasetinin getirdiğibir örneğe bak ın; 5. s ınıf öğrencisinden, 39 YTL çalmış; parayı da ödenmi ş ise de, 10 kez yaptığı için bu i şi, gasp'tan 120y ıl, arkas ından 40 y ıla indiriliyor. Kriminoloji temeli olmayanceza siyasetinin sonucu 1965 y ı l ı öncesi tekerrür edecektir"(mülga 647 say ılı Cezalar ın İnfaz ı Hakk ındaki Kanun öncesi).Rahmetli Prof. S. Dönmezer ile Prof. T. Demirba ş gibi baz ıceza hukukçular ı d ışında kalan cezac ılar ın kriminolojik nosyondanyoksunlu ğu ceza adaleti reform giri şimleri için sakıncalı olmuştur. Say ın Prof. S. Selçuk'da bu tezimi vurgulamaküzere "kri ıninolojisiz ceza hukukçuluğu olmaz." diyor. İnsanındoğrudan veya dolayl ı etkilendiği bir süreçte insan nasıl soyutdüşünmekle yetinebilir? Soyut kavramlar ın insanlar üzerindekietkisi nas ıl göz ard ı edilebilir? Bu durumu saptad ığı içinrahmetli hocam Prof. E. Erem; hümanist aç ıdan ceza hukuku'navurgu yap ıyordu. Bir uzman konu şmacı Fransa'da geçirdiğizamanlardan söz etti. Biraz da Istanbul Adliyesi'nde, Cezaevindeara ştırma amaçli geçirdi ği zamanlar ı kendisinden duymakisterdim. Ne var ki, ülkede cereyan eden kriminolojikolgulardan pek haberleri yok: İlk önce 4.000 ki şi olarak dü şünülensonra kapasitesi 10.700 ki şi olan "Silivri cezaevleri kampusu"hizmete girdi. Kimsenin bu kompleksi irdeledi ğine tankolmad ım. Nerede penologlar, nerede infaz bilimcileri? Buçapta bir cezaevleri kompleksinin i şlevsel komplikasyonlar ıyeterince irdelendi mi? Mahpuslarla birlikte personel say ısı355KONU ŞMASI

MUSMEA göz önüne al ındığında yönetim sorunları sanal ortamda ana-TÖREN liz edildi. Aç ılışına ve kapanışına tank olduğum Balkanlar ınvÜcfr ıN en büyük cezaevi olarak lanse edilen Bayrampa şa (Sağmalc ı-KONU ŞMASI lar) Cezaevi örneğinden yeterince ders al ınmadı mı? Kurulduğutarihte yerleşim yerlerinden uzakta olan bu kurum k ısasürede yerle şim mekanları içinde bir nokta oldu ve mimaritasarımında ön görülemeyen nedenlerle "Balkanlarrn en kötücezaevi" olarak (2008) noktaland ı .Her ne kadar karnemiz iyi değilse de, insan haklar ı bakımındantemiz bir ülke yok, bunu kabul edelim. İnsan haklar ıbakım ından bir olimpiyat yar ışı da yok. Böyle bir yarış olsaherkes s ınf ta kal ır. Alın Amerika, al ın İngiltere. İngiltere, terörzarıhlar ınn gözetim süresi 28 günden 42 güne ç ıkartıyor(2008). Diyor ki Ba şbakan Gordon Brown, "oyunun kurallar ıdeğişti." Ama biz Devlet Güvenlik Mahkemesi kapsammdakisuçlar bak ınıın gözetim süresi için bizim için de oyunun kurallarınındeğiştiği tezini işleyemedik; arkasında duramad ık.Arkasından Guantanamo var. Bu durum bir kere BirleşmişMilletler İşkence Sözleşmesi'ne aykırıd ır. Bu tutuklularHabeas Corpus'tan yoksun b ırakıld ı. Supreme Court (YüksekMahkeme) 5'e kar şı 6 oyla, "buna son" verdi (2008). CIAajanlan Guantanamo'daki tutuklulara zvaterboarding denilenözel bir işkence uygiıluyordu. Meclis'teki İnsan HaklarıKomisyonu'ndan bu konularda hiç ses seda ç ıkmad ı. Öteyandan Amerika D ışişleri Bakanl ığı raporunda "Türkiye, insanticaretinde s ınıfta kalmak üzere... Onun "habeas corpus" gibihukukun temel ilkesini kald ırdığı bir devirde benim sesiminç ıkmamas ı hayret verici!Şimdi sizlerle mahkeme karar sürecini irdelemek istiyorum.En son Dr. Ozan Ergül'ün "Türk Anayasa Mahkemesi veDemokrasi" adl ı eserinde yinelenen "Hdkimlerde şöyle bir şeyvar: Hukuka ve vicdani kanaatlerine göre karar verirmi ş " postülatvar. Sanki mahkeme karar ı = olgu X norm eşitliğinden ibaret gibisergileniyor. Bu e şitlik olsa olsa Mahkeme Karar ı = nonn K öznelolgu şeklinde olabilir. Tanklar ın düşünce süreçlerine etkileribakım ından rasyonel olmayan faktörlerin etkilerine duyarl ı-356

l ık gösteren hftkimler ve avukatlar ayn ı faktörlerin hakimlerin MUSMFAdü şünce süreçlerine etkisi söz konusu oldu ğunda sükut et- TÖRENmektedirler. Işte katı bir şekilde sürdürülen hukuk e ğitimin- YÜCEL' İ Nde "ideal hfikim" tipi illüzyonundan s ıyrılmak; hakimlerindeyan ılabilir yaratıklar oldu ğunu kabullenmek en rasyonel birseçenek olacaktır. Bu konuda yarg ı psikolojisi ve yarg ı sosyolojisiönemli başvuru kaynaklar ı olmal ıdır.İşte bu öznelliğin ne derece çarp ıc ı oldu ğunu sergilemekiçin yargılama psikolojine nüfuz etmek gereklidir. Ne var ki,hukuk fakültelerinde normatif dersler yan ında Adalet Psikolojisiseçimlik ders olarak gölgede kalmaktad ır. Tüm bu konulardaaynntıl ı bilgi edinmek isteyenleri 7. bas ıs ı yapılanAdalet Psikolojisi adl ı eserime ba şvurmalar ını sağl ık veririm.Gelelim istinaf mahkemesine; çok enteresan bir şey. Nediyor? Adalet Bakanl ığı Strateji Belgesi'nde çok önemli bircümle var; "istinaf mahkemelerinde yargının etkinlik ve verimliliginebüyük katk ı sağlayacağı düşünülmektedir." Bu hipotez yaııılgılarüzerine inşa edilmiş bir hipotezdir. Adalet istatistiklerindekiveriler bir simülasyon program ıyla irdelendiğindeistinaf projesinin ne derece yarars ız ve isabetsiz olaca ğı görülecekti.Bunu dizayn edenler de göremediler, çünkü onlardaolay ı soyut düzlemde ele aldılar. Komisyondaki bir uzmana,"siz bunu nas ıl ele ald ın ız?" "Ben teknisyenim, Bakanl ığın verdiğigörevi yaparım." Bence etik aç ıdan yanlış bir yaklaşımdır. Nitekim,Saddam Hüseyin, Ba ğdat'ta 5.000 ki şilik cezaevi yapmakistediğinde, Ingiliz mimarl ık bürosu "5.000 ki şilik cezaevi yap ı-lamayacağın ı " bildirmi ştir. Etik ağırl ı bir yaklaşım.Daha önce vurguladığım bir konuyu yinelemek istiyorum:Sistemde yeterince ay ıklamaya yer verilmemektedir.Yargıtay'a ilk derece mahkemelerinden çok fazla iş akıyor.Türkiye'de ç ıkan iş yükünün % 21.3'ü temyize gidiyor.Almanya'da istinaf ve temyize giden i şler toplamı ise % 10.7ibuluyor.KONU ŞMASI'itti

MUSTAFATÖRENYücEriNKONU ŞMASI1998 Y ı l ı içinde Karar Verilen (Hukuk ve Ceza) i ş Say ıs ı ve Oran ı(e) (b) (e)Ülke ilk derece İslinat % Temyiz % b+c/a %Almanya 3.446.516 273.878 7.9 7.839 2.8 8.1Aviislurya 203.859 37.101 18.1 3.033 8.1 19.6Fransa (") 3.474.163 250.603 7.2 27.798 11 8.0Türldye) 2.499.456 528.620 21.3 21.3(') 2002 y ı l ı değerleri() Frwısa'da islinata ba şvuru oran ı n ın düşük olmas ı , davalar ı n büyük bir k ısm ında larallannilk derece mahkeme karar ınr kabul etliklerini göstermektedir.Teknisyenler ülkedeki bu çarp ıklığı düzeltmek yerinemaliyeti yüksek, pragmatik sonuçlar ı kuşkulu bir projeyeyelken açmayı yeğlediler. Baz ı uzmanlar, "Yargıtay'ın iş yüküfazla." Bu görüntü bir görüntü olmaktan öteye gitmemektedir.Yargıtay'da 2 ve 3 nolu ceza daireleriııi kaldırsanız hiçbirşey olmaz Türkiye'ye. Bu ba ğlamda Alman yarg ı profiline birgöz atmakta yarar vard ır. Genelde Alman yarg ı sistemi iyi çalışmaktadır. 2004 yılı verilerine göre mahalli mahicemelerdekidavaların %50'sinden fazlas ı üç ay içinde, Bölge Mahkemeleridavalar ının %35'i üç ay içinde, % 25'i de alt ı ay içinde sonuçlanmıştır.Yalnız, bu sistemin bir bedeli oldu ğu da bilinmelidir.Diğer Avrupa ülkelerine k ıyasland ığında lükinı sayıs ınıngenel nüfusa oranı yüksektir. 3947 ki şiye kar şıl ık bir Mkimdü şmektedir. 2004 y ılı itibariyle Federe Devletlerdeki hakimsayısı 20.412, Federal Temyiz Mahkemesi'ndeki ise 489 olup;y ıllard ır ayni seviyeyi korumaktad ır. Usul reformlar ında i şyükünü hafifletmek üzere usulü basitleştirmek ve i ş yükünüazaltmak hedeflenmi ştir. Bu tür yakla şım adliye personelininihtiyaç alt ında olduğunu saptayan ara ştırmalarla da vurgulannıaktadır.Buna kar şılık avukat say ısı son y ıllarda oldukça art ış göstermiştir.1996 yılında 78.810'u bulmu ştur. 16 Haziran 2005tarihinde bu say ı 132.569'a yükselmi ştir. Böylece, Türkiye örneğindeoldu ğu gibi genç avukatlar için profesyonel f ırsatlar358

gittikçe azalmaktad ır. Bu sayısal veri ile Almanya, ABD gibidavacı bir halk görüntüsü sergilemektedir.Alman yasa koyucu 15 Temmuz-15 Eylül tarihleri aras ındakiadli tatili (Geri chtsferien) 1997 yılında sonland ırd ı. Bugüntaraflar kendi tatiliyle çak ışan duruşma gününün ertelenmesinitalep edebilirler (Alman Hukuk Usulü, Sec. 227)!Personel ve mahkeme say ısı ile nüfus arasındaki ilişkiyibelirlemek üzere mukayeseli tablolara a şağıda yer verilmi ş-tir.Avrupa'da HkirıWard ımc ı Personel Say ıs ı ve Nüfusa Oran ı{2002}MUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NKONU ŞMASIÜ ıkeHğkjm 100.000 Yard ımc ı 100.000 Sivil 100.000say ısı kişideki personel Id şidekl hğkim klşidekiAlmanya 20.901 2530 60.087 72,74 35.781 43,32Avusturya 1.732 21,47 5.401 66,95 na. -Fransa 6.240 10,37 16.076 26,71 21.767 36,17ingiltere 2.195 4,22 8.631 16,58 28.479 54,72Ispanya 4.109 9,62 37.334 89,23 1.268 3,03Italya 6.720 11,72 32.223 56,21 5.700 9,94Türkiye 5.256 7,49 21.458 30,58 yok -Türkiye 9639 13.77 27.529 39.32Ülkeler itibariyle ilk Derece Mahkeme Say ısı ve Nüfusa Oran ı(2002)Genel Mah•İhtisasMahke ınel 1.000.000 ki şiye düşen(ilke kemeler MahkemeslNüfus (a+b) say ıs ı(a) (b)Almanya 826 99.758 262 13,20Avusturya 162 49.798 9 21,20Fransa 657 91.608 611 21,07İ ngiltere 583 89.266Bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht (15. Bas ı) 1993, p.-117.359

MUSİ AFA Ispanya 1 2249 18.603 545 66781 .1 YücEriN1 İtalya 1 1.042 1 55.011 1 153 1 20851 1 1 1K0NU ŞhS İ Türldye 2.508 27.980 1440 56,26(')Yargı Bilişim Kurumu'nun olu şturulmas ı, çok ciddi bir kurumolarak ele almrnal ıdır. Bu kuruma ihtiyac ı tam 17 yıl evvelsöyledim. " İstim arkadan gelir" deyi şi adalet sektörü bilişimentegrasyonunda bir kez daha kendini kan ıtlad ı. GeçenEmniyet Genel Müdürlü ğü Suç Analizi Program ı 'nı incelerkenbu eksikliği çarp ıc ı bir biçimde gözledim.İşte bu dü şüncelerle yakrn tarihimizde yarg ı sisteminin(ceza ve hukuk) yap ısal analizi kapsamında yeterli/etkili soruşturma/önhazırl ık8 olmaks ızın açılan duru şmaların sebebiyetverdiği makul süre ötesi gecikmeler; yapay i ş yükü ve gıyabıtevkifli dosyalarla bunalan mahkemeler; hukuk davalar ıile ceza davaları arasındaki etkile şim, faili meçhul dosyalar,zamana şımından düşen soru şturmalar/ceza davalar ı ile yüksekorandaki itham ve beraat gibi sorunlara kar şısında bütünselbir yaklaşımla etkin bir yargılamanın oluşumuna yönelikönlemler paketi olu şturmak üzere istatistik analizleri ve görgülara ştırmalar yanında referans olabilecek Avrupa KonseyiBakanlar Komitesi Tavsiye Kararlan 9 ile Adaletin Etkinli ği AvrupaKomisyonu çal ışmalarına odaklanılmal ıdır. Bu Tavsiyekararlar ındaki standartlar ve rehber ilkeler ile uluslar aras ısözleşmelere göre bir Adli Etkinlik Endeksi belirlenmeli ve her360Adalet Bakanl ığı, Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün Soru şturınaların yürütülmesi,soru şturma evrak ının düzenlenmesi ve tamamlanmas ındsı dikkatedilecek hususlar hakk ındaki 1/01/2006 tarih ve 2 say ı l ı Genelgesi.http://www.coe.int; ayrıca 1*. Adalet Akademisi. Mahkemelerin Yönetimive Ada/etin Kalitesi Semineri (Ed.M.Tiryaki) Ank., 2005, s.381: "adlifaaliyetinçeşitli yön/eri sistemde ölçülebilir: tarafs ız/ ık ve bağıms ızl ık, bi/irkişilik,tan97arla kişisel etkileşim, hukuk birliği(unity of law,>, h ız ve süreç zamanlama-5'.

yıl hazırlanacak Adli Yıl Raporu'nda (AER) bu işaret levhalar'-na ne derece uyulup uyulmadığı izlenerek raporlanmalidrn11Sözlerimi Prof. E. Hirsch'ten bir al ıntı ile noktalamak istiyorum:"l-lukukçunun değeri bilgi derecesiyle değil, bügisini uygulamayeteneğiyle ölçülür."İlgiııiz ve sabr ınız için çok teşekkürler. Sayın Kazan; buyurun.MUSTAFATÖRENYÜCEL' İ NKONU ŞMASIAv. Turgut KAZAN ( İstanbul Barosu): Ben de Say ınYücel'e te şekkür ediyorum.İzleyici dostlar telaşlanmas ın, ben ve Talay Şenol avukatız, mesleğimiz gereği zamanı inanılmaz biçimde do ğru kullanmakzorunday ız. İşte hep anlat ılıyor, Türk yargıcının i şyükü çok ağırd ır, o yüzden zaten dinleme sabrı çok sınırhd ır.0 yüzden, biz avukat olarak neresi en gerekliyse aras ını söylemesanatının erbab ıyız. Bu nedenle zamanı taşırmayacağinm,bana ayr ılacak bu zamana da uyaca ğım.Tabii sevgili Teoman Ergül, bana "Adalet Bakanl ığı" diyebir iki sözcükten ibaret başlık yazm ış. Tabii Adalet Bakarıhğıdeyince, ben yasal yap ısını ve örgütsel durumunu herhaldesöyleyip mi b ırakaca ğım diye düşündüm.TURGUTWAN'INKONU ŞMASI° AB Komisyonu Adalet ve İçişleri Genel Müdürlüğü ile Geli ştirmedenSorumlu Genel Müdürlü ğü'nce haz ırlattır ılan rapor için bk. Richmond,P. / Björnberg, K., Türkiye Cumhuriyetinde Yarg ı Sisteminin Işleıjişi (Ikincilsti şari Ziyaret Raporu-11-19 Temmuz 2004) Ankara Barosu Avrupa, Birliği Merkezi yay ını, s. xviii: "Türkiye'de yargı sisteminin işleyişi mükemmelliktenuzak kalmaya devam etmektedir."; B. Kartal, "Türkiye'de Adil YargılanmaHakk ı", Yargı tay Dergisi, C.31, Say ı 1-2, Ocak-Nisan 2005,s. 18:"ülkede daha düşük düzeyde bir yarg ılanma ile yetinilmektedir. Bunun getirdiğiolumsuz etki nedeniyle davalar daha da art ış göstermektedir." Bkz. Adaletinkalitesi konusunda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin Tavsiye Kararlarıiçin blcz. M. T. Yücel, Türkiye'de Yarg ının Etkinliği; Adalet Akademisi,e. g. e; Avrupa Komisyonu Yarg ının Etkinli ği Komisyonu (CEPEJ)11.Genel Kurulu toplant ısında (2-3 Temmuz 2008) kabul edilen Adalet veMahkemeler Kalitesini Geliştirme Kontrol Listesi için bkz. http://www.coe .int/cepej361

TURGUT 0 yüzden, ister istemez "Adalet Bakanl ığı " ba şlığını, yaniKA/AN'IN bu alt başliğı üst başlıkla birleştirerek, panelin üst ba şlığıylaKONU ŞASI birle ştirerek bir Adalet Bakanl ığı sunuşunu yapmam gerekiyordiye düşündüm. Yoksa tek başına Adalet Bakanli ğı'nıbelki tartışmak gerekse, asl ında bizim bu bakanl ığı kald ırmayıdüşünmeliyiz diye bir tezi i şlememiz ve nedenleriylebirlikte onu biraz geli ştirmemiz, daha do ğrusu geli ştirmeyidüşünmemiz konulu bir sunu ş yapmam gerekebilirdi. Amaşimdi "Strateji Belgesi" tartışılırken bu sunu ş çok kuru olacağı,yani soyut olaca ğı için, ben size söyledi ğim gibi yapmayakarar verdim. Dolay ısıyla Adalet Bakanl ığı Strateji Geli ştirmeBaşkanı Saym Y ıldırım' ın diliyle Adalet Bakanl ığı'nın ev ödevinidoğru yap ıp yapmadığını tartışmanın daha doğru olacağınıdüşündüm.Burada çok iklim sözcü ğü geçti. Ben bu iklim sözcü ğününya da iklimde ilgili bu de ğerlendirmelerin doğru olduğu,bugün için bu olayda do ğru olduğunu dü şünüyorum. 0 yüzden,iklime ilişkin size bir bilgi vermek istiyorum, iklimi ardamanuziçin iklim konusunda bir örnek vermek istiyorum. Bakm,elimde bir metin var. Bu metinde önce müsaade ederseniz,Meclis soru şturmas ıyla ilgili bölümü okuyorum... Meclissoruşturmas ı nasıl yap ılmalidır? "Başbakan ya da bakanlar hakkındaAnayasa'n ın 100. maddesinde belirtilen Meclis soru şturmasının aç ılmas ına karar vermesi halinde, soru şturman ın -'bu sözcüklerinalt ın ı çiziyorum'- siyasi olmayan, adli bir makama b ırak ılmas ıisabetlidir." Kim diyor bunu? 2000 y ılmda "Türkiye Nas ıl BirAnayasa'ya kavu şmandır?" başl ıkl ı Prensipler Belgesi'nde kimdiyor; onları da okuyorum, baz ı isimleri okuyorum: Örne ğinCem Eroğul, örneğin Ibrahim Kabo ğlu, örneğin Turgut Kazan.Kimle birlikte diyor; Faz ıl Sağlam, Erdo ğan Teziç, YavuzSabuncu gibi anayasac ılarla birlikte, artı Ergun Özbudun veSerap Yazıcı. Yani ısmarlama taslak -ki bu belge de ısmarlamataslağın altyap ıs ıdır- haz ırlanmadan önce Özbudun veYazıcı, Teziç ve Sa ğlam gibi soru şturma, Meclis soru şturmas ı-nı Meclise b ırakmanın yaşadığımız örneklerden yola ç ıkaraktehlikeli olduğunu söylüyordu.362

Altını okumad ım, altında nasıl yap ılaca ğı da söyleniyor. TURGUTYani önerge verilecek, önerge yeter say ıda olacak, önerge KAZANINbaşsavcılığa gidecek. Ba şsavcılik ciddi bulursa, Yargıtay CezaDairesi başkanlarından oluşan kurula götürecek, kurul soru ş-turma karar ı verecek. "Meclis olamaz bu" diyordu o gün, amaısmarlama tasla ğı hazırlarken kendilerine öyle ısmarlandığıiçin, yargının seçimle gelmesini, Meclis taraf ından belirlenmesiniistiyor. Bu iklimde biz neyi tart ışıyoruz? 10 tane başl ıkvar, bu 10 başlığın 2'si önemli arkada şlar, diğer 8'i iyileştirmeyedönük temennilerden ibarettir.Neyin nas ıl yap ılacağı da söylenmiyor. İlk 2'si önemlidir;birincisi bağımsızhk, ikincisi tarafs ızl ık. Bu yüzden, iklimdebirlikte buna bir göz atmak gerekiyor.Tabii önce bir saptama yapay ım: Bizim yargıyla ilgili çokciddi sorunlar ımız var. Reform mu denir, iyile ştirme mi denir,mutlaka bir şeyler yap ılmas ı gerekir, doğru ve ben inanıyorumki, bu yolda ilerleyebilmek için AB standartlar ı bizeışık tutar, destek olur, yani bunun benimsenmesi gerekti ğiniöneriyorum.Sorun, bu metnin önce reyine verilmesi sorunu de ğildir.Sorun, metnin içeriğidir. Bu içerik, bu taslak Meclis'e de verilmiş olsayd ı önce, tehlikeliydi. 0 yüzden, niye önce "011iRehn'e verildi?" demenin bir anlamı yoktur. Çünkü AB standartları insanli ğın ortak ürünüdür, ortak ürününden olu şmu şdeğerlerdir. Benim insanım da o ortak de ğerlere layık olmas ıgerekir, çünkü o de ğerler bizim için de gereklidir. DolayısıylaAdalet Bakanl ığı'nın zihniyetini ve taslaktaki temel çizgiyi bude ğerlerle kar şıla ştırıp ev ödevirün ne kadar do ğru yapıldığınıgörmek daha do ğru olur diye dü şünüyorum.Biz çağrışım yaps ın diye söylüyorum; sevgili Teoman Ergül,bir yaz ısında 2003 ve 2004 isti şari izleme raporlar ını aktardıktan sonra ve Bakanlığın bu raporlara hiç uygun davranıştabulunmadığını anlattıktan sonra, Bakanl ık Hukuk İşleriGenel Müdürü'nün Adalet Bakanl ığı'yla TBB ili şkisine bakışaç ısını sergiliyordu. Çünkü -ilginç bir bak ış açıs ıyd ı- genelKONU ŞMASI363

uRGur müdüre göre, Türkiye Barolar Birli ği üzerindeki Bakanl ık ve-KAZWIN sayeti avukatların ç ılcarıru korumak için gerekliydi. 0 yüzden,KONU WMI bugün tabii Say ın Y ıld ırım'mo cümlede öyle şeyler kastedilmediğinisöylemiş olmas ını tabii sayg ıyla karşıl ıyorum, amabiz böyle bir geçmi şi de bildiğimiz için, kayg ımızın sürdü ğünüve avukatlar için Türkiye Barolar Birliği ilişkisi nas ıl onlarmç ıkarım koruyorsa Adalet Bakanl ığı'na göre, öyle anla şılıyorki, yargıçları da memurlaştırırlarsa, adalet da ğıtımındagüvence sağlayacağma, daha sa ğliklı güvence sağlanacağınainanıyorlar. Tabii bu güvencenin nas ıl bir güvence olduğunuayrıca belirteceğim.Demek oluyor ki bizim yarg ıya ilişkin olarak bugün ikilibir sorunla karşı karşıya olduğumuz anla şıl ıyor. Ikili sorun,yargmuz ın sorunu arkadaşlar ve dün ve bugün yargıya güvenkonusu fazla abart ıldı. Hak arama, ama do ğrusunu söyleyelin-ı,işin içindeki insanlar olarak, hak arama özgürlü ğüTürkiye'de iyi işlemiyor. insanlar ımız adalet açli ğı ya şıyor,bunu görmek zorunday ız. Öyle sağlıkl ı bir güven falan dayok, bunu da bilmek zorunday ız.Ba şta bağıms ızlık olmak üzere, ama ba şta bağımsızlıkolmak üzere ciddi bir kalite, kadro, imkanlar yönünden iyileştirmeleryapmamız gerekiyor, doğru, bu toplumsal bir ihtiyaç.Ama bugünkü iyasal iktidar ın da kendi anlayışındankaynaklanan bir ba şka sorun ya şadığı anlaşılıyor, o da bir ihtiyaçduyuyor: Güvenece ği bir yargıy ı yaratma ihtiyac ı. Benunu abartmıyorum. Biliyorsunuz, dokunulmazl ık tartışmalarıs ırasmda bu zaten telaffuz edildi. "Hani siz seçimlere girerkendokunulmazl ık konusunda şöyle şöyle demiştiniz?" denildi, "pekiniye hiç adını atm ıyorsunuz?" denildi. Biliyorsunuz, AnayasaKomisyonu Ba şkan profesör arkada şımız, "arkadaşlarımızyargıya güvenemiyor, onun için kald ıram ıyoruz, dokunulmazl ıksorununu çözeiniyoruz" dedi, bu aç ıkça topluma deklere edildi.Yani güvenecekleri yargıyı yaratma ihtiyaçlar ı var.Bu iki ihtiyaç, farkl ı ihtiyaçt ır; birisi toplumun adalet arayışı,diğeri siyasal iktidar ın güveneceği yargıyı yaratma arayışı.Bu iki ihtiyaç bir arada çözülemez, çünkü bu ikinci ihtiyac ı364

irinci ve ikinci ba şlıkla çözerse ııiz, zaten öbür tarafta adalet TURGUTkalmaz. 0 yüzden, iklim yoktur, bunu görmek zorunday ız. WAN' İ NYani dün bunu söyleyen Özbudun, bugün ısmarlama başka KONU ŞfMSIbir şey yazmışsa, yine ısmarlama şeyler yazılacaktır. Bu temelyakla şımı bir kere dü şünmemiz gerekti ğini düşünüyorum.Tabii Say ın Yild ırım, belgedeki ba şl ıkları tek tek sayd ı .Yargı ba ğımsızlığı sorunu d ışında genel deyimler var, çe şitlisorunlara çözüm üretilece ği söyleniyor, ama nas ıl üretileceği,zaten neyin nas ıl yap ılacağı fazla da tart ışılmıyor. Bu nedenle,birinci ve ikinci ba şlık sadece önemlidir diyorum ve bunadikkat edilmesini istiyorum. San ıyorum ikinci başlığı Say ınYath tartışacak, onun için onu geçiyorum. Ama sadece kayg ıduydu ğumu, yani "yargınm tarafs ızl ığın ın geliştirilmesi" başlığınınkaygı yaratacak bir ba şl ık olduğunu, altında o birincisözünü etti ğim siyasal iktidar ın duyduğu ihtiyacın yattığınıdüşünüyorum. Çünkü tarafs ız yargı usul içerisinde çözülürve zaten usulde yaz ılmasa bile, tarafs ız yargı yoksa adil yargılanma yoktur. Bu bir anayasal sorun de ğildir, o yüzden birüst başlıkla ikinci başl ık olarak sunulmas ı zaten Özbuduntarafından taslakta da yer alıyordu, Anayasaya yargmın tarafsızlığını sağlayacak düzenlemeler getirdiği gerekçede söyleniyordu.İşte o tarafsizlik, Meclis'e seçtirmek falan gibi desteklerlesağlanacak bir taraf s ızl ıktır, yani başka bir şeydir diyedü şünüyorum.Ben sadece birinci ba şlığı biraz açmak istiyorum: "Yarg ıbağınıs ızhğın ın güçlendirilmesi." Metnin altınc ı sayfasirıa bakıyoruz,Say ın Yıld ırım da bunlar ı sayd ı, dayanilari kaynaklar ı,birincisi Dokuzuncu Kalk ınma Planı Özel Komisyon Raporu,ikincisi Avrupa Konseyi tavsiye kararlar ı, "bunlara dayandık"diyorlar.Arkada şlar, doğru değerlendirme için bu dayarulan belgeleribilginize sunmak istiyorum. Bakal ım, kar şılaştıralım.Dokuzuncu Kalk ınma Plan ı burada, 53. sayfasında diyor ki,"Adil yargılanma hakk ı önündeki anayasal engeller kald ırılmal ıdır.Hflkimler Savc ılar Yüksek Kurulu yeniden yap ıland ırılmal ıd ır. Ada-365

TURGUT let Bakan ıyla Bakanl ık Müsteşarının kurulda yer almamas ı sağlan-KAZANIN mal ıdır." Zamanı doğru kullanmak için fazla ayrmt ıya girmi-KONU ŞMASI yorum. Tavsiye kararlar ı burada, bunu tekrar ediyor, adaletbakarunı tekrar ediyor, müste şarı tekrar ediyor. Şu 70 sayfal ıksanıyorum taslak metin, bu belgelere dayand ığını söyleyerekbakm ne diyor: "Adalet Bakan ının kurulda yer almas ı, demokratikmeşruiyet ilkesi aç ısından önemli olmakla birlikte, bu yetme,yasama organ ın ın kurula üye seçimi için yetkisinin olmamas ı bireksiklik olarak mü şahede edilmiştir."Arkadaşlar; bugüne kadar hiçbir belgede, Avrupa KonseyiTavsiye Raporu ve Dokuzuncu Kalk ınma Planı Özel Rapor,hiçbirinde böyle bir şey telaffuz edilmediği halde, tam tersisöylendiği halde, bu ev ödevinde o metinlere at ıf yapılarakbaşka bir şey söylüyor. Bu da benim duydu ğum kaygıyı arttırıyor,bu kaygıyı sizlerle payla şmak istiyorum, bu kayg ınınpayla şılmasını istiyorum.Sonra Özbudun tasla ğındaki o düzenlemeyi hayata geçirmekiçin yargı bağıms ızl ığı konusunda 1960 öncesinin dü şünülmesiniistiyorum. Tabii ben de o s ıralarda çok gençtim, amaburadaki arkada şların birçoğu o günleri bilmiyor. Biz tabii butoplantıdan da anla şılacağı gibi, pek okuyup yazan bir toplumda değiliz. 0 yüzden neler ya şandığını, nasıl sorunlarla kar şıkarşıya kalindığını bilmiyoruz. 0 gün görülen lüzum üzerineistenmeyen yargıç emekliye ayr ıl ırd ı. Bir tek kullanılan deyim,"görülen lüzum üzerine"ydi ve muhalefet lideri ııi ya dagenel sekreterini tutuklamayan ya da muhalefet lideri Bölükbaşıiçin iktidarıri'istemediği kararı veren emekliye ayr ıl ırd ı .Bu emekliye aynlan yalnız hakimler değildi, daire başkanları,g o tür davalara bakan daire ba şkanları dahil emekliye ayr ıl ırdı .Yani Millet Partisi karar ım bozan daire emekliye ayr ıl ırdı, onakar şı ç ıkan, "bunlar ı bir daha gözden geçirir misiniz, lütfen gözdengeçirir misiniz?" diyen Yargıtay başkanı ve Yarg ıtay dairebaşkanları emekliye aynl ırdı. 0 yüzden, 60 öncesi Türkiye birbağımsız yargı serüveni ya şadı, bir mücadelesi ya şad ı. 1961Anayasası, o ya şanan sorunlara kar şı Türkiye için böyle birçözüm üretti.366

Deniliyor ki, "bunu Meclis'e seçtirelim, çünkü millet ad ına TURGUTkarar veriliyor, demokratik meşruiyet için Meclisin seçmesi gere- WAN İ Nkir." İşte Avrupa'da böyle seçiliyor, baz ı ülkelerden örneklerveriliyor. Ben, bizde nas ıl seçildiğinin örneğini bilmenizi istiyorum,yan nas ıl seçileceğini anlamak için. YÖK Ba şkanı'nınas ıl seçiyorlarsa, kimden seçiyorlarsa, Futbol FederasyonuBa şkanı'nı bile nas ıl seçiyorlarsa, kimden seçiyorlarsa... Diyeceksinizki, "yarg ıda öyle olmaz." Peki, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi'ni nas ıl seçtiler? Belki Avrupa'da da istisnaibir örnek, birinci denemesinde refüze edildi, "siz bize seçilebilecekbir adun yan ında, şartlar ı tamam olan bir insan ın yan ındaseçilemeyecek iki ki şiyi daha gönderiyorsunuz, dolayısıyla seçtinnekistediğinizi seçmemizi istiyorsunuz" denilip geri çevrildi. Geriçevrildikten sonra ne yap ıldı; Eski şehir Milletvekili televizyondaanlatt ı; Star' ın anl ı şanl ı siyasal istikrar destekçisi birprofesörü, eşini takdim etti, onun e şini gönderildi. 0 yüzdenaman ha diyorum, demokratik me şruiyet adma eğer AnayasaMahkemesi' ııi ve Hkim1er Savc ılar Yüksek Kurulu'nun yarıdan birçoğunu Meclis'e teslim ederseniz -ki Özbudun taslağındadurum budur- yarg ı siyasal iktidara teslim edilmişolur. Bu nedenle, bu iklim müsait değildir, bu belgenin sadecebirinci ve ikinci başliğı önemlidir, gerisi bugüne kadar tartışılanşeylerdir. 0 yüzden sizin bu tehlikeye dikkat etmeniziistiyorum ve bu tehlikeye kar şı uyanık olunmas ı gerektiğinisöylüyorum ve burada nokta koymam gerekti ğini dü şünüyorum,çünkü ba şka bir zaman kalmad ı .Teşekkür ederim.Oturum Ba şkan ı: Efendim, şimdi söz sırası sevgili dostumuzeski Türk Hukuk Kurumu Ba şkan Av. Talay Şenol,buyurun.KONU ŞfMSI367

1MM Av. Talay ŞENOL (Türk Hukuk Kurumu Önceki Ba şka-ŞENOL'UN nı, Ankara Barosu):KONU Ş MSIA. Giri şTüm çağdaş demokrasilerde oldu ğu gibi Türkiye Cumhuriyeti'ndeerkler ayr ılığı ilkesini benimsemi ştir.Türkiye'de erkler ayr ılığını hayata geçiren "hukuk devleti"ilkesidir. Bu ilke devlet ve toplum yaşamında hukukun üstünlüğünüsağlar. Yasama ve yürütme erklerinde bulunan güç,hukukun üstünlü ğü ilkesi gere ğince s ınırlanıp dengelenir.Türkiye'de yargı yetkisi bağımsız mahkemeler ve yüksekyarg ı organlar ı tarafından kullanılır. Anayasa'da yarg ıbölümü hukuk devleti ilkesi esas al ınarak mahkemelerjn veyargıçların bağımsızhğı ve yargıç güvencesi temeli üzerineoturtulmuştur.Ancak yargı bağıms ızlığının sadece yasal güvencelere kavuşturulmu ş olmas ı yeterli değildir. Bunların aynı zamandakurumsal aç ıdan da güvence alt ına alınmas ı gerekir. Bu nedenlede özellikle yüksek yarg ı organlar ının olu şum şekilleride önem ta şır.Adalet Bakanl ığı "Yarg ı Reformu Stratejisi Taslaği "ndayüksek yargı organlar ının olu şumu ile ilgili herhangi bir değerlendirmebulunmamaktad ır.Belgede yüksek mahkemelerle ilgili olarak sadece, bu mahkemelerini ş yükünü azaltmak için Yarg ıtay ve Danıştay' ın ilkderece mahkemesi olarak bakt ıkları davaları asgari düzeyeindirecek düzenlemelerin yap ılacağı beIirtilmktedir.Buna rağmen "Yüksek Yarg ı Organlarının Olu şumu" konususempozyum program ına dahil edilmesi, bu konuda dareform ihtiyac ının bulunduğunun karutıdır.368

B. Yüksek Yarg ı Organlar ının Olu şumuTALAYŞ ENOL'UNAnayasa nın Cumhuriyetin Temel Organlar ı başl ıklıKONU SIÜçüncü Kıs ım' ın "Yarg ı " başlıkl ı Üçüncü Bölüm'ünde "YüksekMahkemeler" olarak "Anayasa Mahkemesi", "Yarg ıtay", "AskeriYargüay", "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi" ve "Uyu şmazl ıkMahkemesi"nin yanı sıra "Saytştay" ı da düzenleyen hiikümleryer almaktadır.Say ıştay'm Yüksek Mahkeme olarak nitelendirilmesi tartışmalidır. Onun için bu kurumu bu ba ğlamda değerlendirmeyeceğizYine dün gerçekle ştirilen birinci oturumda Askeri Yargıdeğerlendirildiği için, burada Yüksek Yarg ı organlar ıarasında yer alan Askeri Yargıtay ile Askeri Yüksek İdareMahkemesi'ni de konu d ışı b ırakaca ğız.1. Anayasa Mahkemesi'nin Olu şumuGeniş anlamda anayasa yarg ıs ı "doğrudan doğruyaAnayasa'ya uyulmas ın ı sağlamak amac ını güden her türlü yarg ıişlemini" veya "Anayasa hukuku sorunlar ının yargısal usuller içerisindebir karara bağlanmas ı sürecini" ifade eder.Dar anlamda anayasa yarg ısmdan, kanunlarm ve diğerbazı yasama işlemlerinin anayasaya uygunlu ğunun yargısalmerciiler taraf ından denetimi anla şılır. Anayasa yargısı, hukukdevletinin geli şiminde son ve önemli merhale olarak tanımlanabilir.Yasaların Anayasa'ya uygunlu ğunun yargısal denetimiilk defa Amerika Birleşik Devletleri'nde ortaya ç ıkmıştır. 1787ABD Anayasas ı'nda yasalar ın Anayasa'ya uygunluğununmahkemelerce denetlenebilece ği hakk ında hiçbir hüküm bulunmadığıhalde ABD Yüksek Mahkemesi (Supreme Court),1803 y ılmdaki Marbury v. Madison davas ında kendisini böylebir denetime yetkili görmüştür.369

TALAY Aslında Supreme Court tam anlamıyla bir "Anayasa Mah-ŞENOIUN ke ınesi" de değildir. Bundan da ayrı ve bağımsız bir AnayasaKONU ŞMASI Mahkemesi bulunmayan ülkelerde anayasa denetiminin yapılabildiğiaçıkça görülmektedir.Nitekim Cezayir, Kore, Kanada, Brezilya gibi ülkelerdeAnayasa Mahkemesi bulunmamakla birlikte, Anayasa'ya uygunlukdenetimi yap ılmaktadır.İki dünya sava şı aras ındaki dönemde bazı Avrupa ülkelerinde(örneğin Avusturya'da) yargısal denetim sitemininuygulanmasına ba şlanmış olmakla birlikte, bu konuda ki asilönemli gelişme Il. Dünya Sava şı'mn bitimini izleyen anayasacılık döneinde m gerçekle şti. Yeni yap ılan Batı Almanyave İ Italya anayasalar ı yargısal denetim sitemini benimsediklerigibi, bu denetimi sa ğlayacak Anayasa malılcemelerini deoluşturdular. Avusturya da sava ştan önce kabul etti ği anayasayargısına yeniden döndü. 1970'lerde otoriter sisten ıjerdenkurtulan İspanya ve Portekiz gibi Akdeniz ülkeleri de aymyolu izlediler. Bunu 1980'lerin sonlarında komünist rejimlerdendemokrasiye geçen do ğu Avrupa ülkeleri izledi. Böylece,Amerika Birle şik Devletleri'nden sonra, Avrupa k ıtas ında dakanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi yaygınlaştı .Türkiye'ye gelince; 1876 Kanun-u Esasisi, sert anayasasistemini benimsenii ş olmak (m.116) ve "kanun-u esasinin birmaddesi bile hiçbir sebep ve bahane ile tatil veya icradan iskat edilemez"hükmünü (m. 115) taşımakla beraber, yarg ısal denetimeyer vermemi şti.Kanun-u Esasi'ye göre Heyet-i Ayan, Heyet-i Mebusan'cakabul edilen kanun teklif ve tasar ılarmı "Kanun-u Esasi ahkanunn"uygunluk aç ıs ından da inceleyip, buna aykırı "bir şeygörür ise tnütalaas ın ın ilavesiyle ya kat'iyen red veyaitut tadil vetashih olunmak üzere Mebusan'a iade" ederdi (m. 64). Görülüyorki, Kanun-u Esas!, Ayan Meclisi tarafından yürütülen bir siyasaldenetim sistemini benimsemi şti.370

Kanunların Anayasa'ya uygunluğu konusunda hiçbir TALAYhükme yer vermeyen 1921 Anayasas ı'ndafl sonra, 1924 Ana- ŞFHOUNyasası da sert anayasa sitemini benimsemiş (m.102), ayr ıca KONU ŞPMS İ"Teşkilatı Esasiye Kanunu'nun hiçbir maddesi hiçbir sebep ve bahaneile ihmal veya tatil olunamaz. Hiçbir kanun Te şkilatı EsasiyeKanunu'na münaji olamaz" (m.103) hükmünü getirmi şti. Bunakarşılık 1924 Anayasas ı'nda kanunlar ın Anayasa'ya uygunluğununmahkemelerce denetlenip denetlenmeyece ği hakkındabir hüküm bulunmamaktayd ı. Buna rağmen bir çok hukukçu,Marbury v. Madison davas ında hakim Marshall'm dayand ı-ğı gerekçelerden hareket ederek, mahkemelerin "somut normdenetimi" biçiminde kanunlarm anayasaya uygunluğunu denetleyebileceklerinibunun aç ık bir anayasa hükmü gerektirmediğini,üstelik 1924 Anayasası'nda buna engel bir hükmünbulunmad ığını ileri sürdüler. Di ğer bazı hukukçular ise,özellikle 1924 Anayasas ı'nın 52. maddesine dayanarak bununmümkün olmad ığını savundular.Anayasa'ya uygunluk denetiminin ve bu denetimi yapacaközel bir Anayasa Mahkemesi'nin yokluğu özellikle çokpartili hayata geçilmesinden sonra daha da ciddi sorunlaryaratmaya ba şlamış, bunun etkisiyle 1961 Anayasas ı, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimine ve birAnayasa Mahkemesi kurulmas ına olanak sa ğlayan hükümlergetirmi ştir. Bu Anayasanın getirmi ş olduğu özellikle AnayasaMahkemesi'nin olu şumuna ilişkin olan hükümleri yürürlükteki1982 Anayasas ı'nın ilgili hükümleri ile birlikte, kar şılaştırmal ı olarak değerlendireceğiz.1. 1961 Anayasasi'fla GöreAnayasa Mahkemesi'nin Olu şumu1961 Anayasas ı'nın 20.09.1971 tarih ve 1488 say ılı Kanun'ladeğişik 145. maddesine göre:"Anayasa Mahkemesi on be ş as ıl ve beş yedek üyeden kuruludur.As ıl üyelerden dördü Yarg ı tay, üçü Dam ştay genel kurullar ıncakendi ba şkan ve üyeleriyle Ba şsavc ı ve Ba şkanunsözcüsü aras ın-371

TALAY dan üye tam say ılar ın ın salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. BirŞENOLUN üye Sayış tay Genel Kurulu'nca kendi ba şkan ve üyeleri aras ındanKONU ŞMASI ayn ı usulle seçilir. Millet Meclisi üç, Cumhuriyet Senatosu iki üyeseçer. Cumhurba şkan ınca da iki üye seçilir. Cumhurba şkan ı bu üyelerdenbirini Askeri Yarg ıtay Genel Kurulu'nun üye tamsay ısın ınsalt çoğunluğuyla ve gizli oyla göstereceği üç aday aras ından seçer.İki çoğunlukla göstereceği üç aday aras ından seçer.Yasama Meclisleri bu seçimleri, Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri d ışından, üye tamsay ılann ın salt çoğunluğu ile ve gizli oylayapar. Yasama Meclislerince yap ılacak seçimlerde, adaylığa başvurmave seçim esas ve usulleri kanunla düzenlenir.Anayasa Mahkemesi kendi üyeleri aras ından gizli oyla ve üçteiki çoğunlukla 4 yıl için bir ba şkan ve bir başkanvekili seçer; yenidenseçilmek caizdir. Yasama Meclisleri bu seçimleri Türkiye BüyükMillet Meclisi üyeleri d ışından, üye tamsay ıların ın üçte iki çoğunluğuve gizli oyla yaparlar. İlk iki oylamada bu çoğunluk sağlananıazsasalt çoğunlukla yetinilir.(Yasama Meclislerince seçilecek üyelerden birer ki şinin üniversitelerinhukuk, iktisat ve siyasal bilimler ö ğretim üyelerinin birliktetoplanarak aç ık üyeliklerin üç katı tutar ında ve gizli oyla gösterecekleriadaylar aras ından olmas ı gereklidir. -Bu cümle Anayasa20.09.1971 tarih ve 1488 say ılı Yasa ile değiştirilmeden önce 145.maddede yer almaktayd ı-).Anayasa Mahkemesi'ne as ıl ve yedek üye olabilmek için k ırkyaşını doldurmuş olmak ve Yarg ı tay, Dan ış tay, Askeri Yarg ıtayve Say ıştay' da Ba şkanl ık, üyelik, Ba şsavc ılık, Başkanunsözcülüğüveya üniversitelerde hukuk, iktisat ve siyasal bilimler alanlar ındaen az beş y ıl öğretim üyeliği veya onbe ş yıl avukatl ık yapm ış olmas ışartt ır.Anayasa Mahkemesi'ne Yargı tay iki, Dan ıştay ile Yasama n ıeclislerinin her biri birer yedek üye seçerler. Yedek üyelerin seçimlerindeas ılların ın seçimindeki usul uygulan ır.Anayasa Mahkemesi üyeleri resmi veya özel hiçbir görev alamazlar"372

2. 1982 Anayasas ı'na GöreJALAYAnayasa Mahkemesi'nin Olu şumuŞENOUN1982 Anayasas ı nın 146. maddesine gore; Anayasa Mahkemesi,on bir as ıl ve dört yedek üyeden kurulur. Cumhurba şkan ı,iki as ıl ve iki yedek üyeyi Yarg ı tay, iki as ıl ve bir yedek üyeyi Dan ıştay,birer as ıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesive Say ıştay genel kurullar ınca kendi ba şkan ve üyeleri aras ındanüye tam say ıların ın salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleriüçer aday içinden, bir as ıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulu'nun kendiüyesi olmayan Yükseköğretim Kurumları öğretim üyeleri içindengöstereceği üç aday aras ından; üç as ıl ve bir yedek üyeyi üst kademeyöneticileri ve avukatlar aras ından seçer.Yükseköğretlm kurumlar ıöğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatlar ın AnayasaMahkemesi as ıl ve yedek üye seçilebilmeleri için k ırık yaşını doldurınuş, Yükseköğretim kurumlarında en az onbe ş yıl öğretim üyeliğiveya kamu hizmetinde en az on be ş yıl fiilen çal ışm ış veya en az onbeş y ıl avukatl ık yapm ış olmalar ı şarttır".2949 sayil ı Kanun (m. 3) bu düzenlemeyi biraz daha ayrıntıl ı hale getirmi ş ve Yüksekö ğretim Kurulu'nun göstereceğiadaylarla, Cumhurba şkanınca doğrudan seçilecek üyelerdearanacak baz ı ek nitelikleri de belirtmiştir. Görüldüğü üzere1982 Anayasas ı'nın kabul etti ği bu sistem 1961 Anayasas ı'nınsisteminden farkl ıdır.Önce üye say ıları bakımından fark vard ır. 1961 Anayasası'nda on be ş asil ve be ş yedek üye sayısı, 1982 Anayasası'ndaon bir asil ve dört yedek üyeye indirilmi ştir.Parlamento üye seçimimde devreden ç ıkarılmış, 1961Anayasas ı'na göre yüksek mahkemeler (Askeri Yargıtay hariç)Anayasa Mahkemesi'ne do ğrudan doğruya üye seçtiklerihalde, bu günkü sistemde söz konusu üyeler, bu mahkemeleringösterecekleri üçer aday aras ından Cumhurba şkarııncaseçilmektedir.1961 ve 1982 anayasaları aras ında Anayasa Mahkemesi'ninkuruluşu bakım ından görülen bir fark da, üyelerde arananşartlarla ilgilidir. 1961 Anayasas ı, Anayasa Mahkemesi' ne373KONU Ş?SI

JALAY asıl ve yedek üye olabilmek için "k ırk yaşın ı doldunnu ş bulun-Ş[NOUN mak ve Yargı tay, Dan ıştay, Askeri Yarg ı tay veya Say ı ştay' da Ba ş-kONU ŞMASI kanl ık, üyelik, Başsavc ı l ık, Başkanunsözcülüğ ü veya üniversitelerdehukuk, iktisat ve siyasal bilimler alanlannda en az be ş yıl öğretimüyeliği veya on beş yıl avukatl ık yapm ış olma" şartını arıyordu(m. 145/3).Dolay ıs ıyla hukukla yak ından ilgili say ılabilecek iktisatve siyasal bilimler alardarmda görev yapan ö ğretim üyeleriarasmdan seçilebilecek üye hariç Mahkemenin tüm üyelerininhukuk formasyonuna sahip olmalar ı zorunluydu. Bu günise Cumhurba şkanınca üst kademe yöneticiler aras ından seçileceküyelerin hukukçu olmalar ı şart olmad ığı gibi, AskeriYüksek İdare Mahkemesi kontenjanından da hakim s ınıfınamensup olmayan bir üyenin seçilebilmesi mümkündür. BöyleceAnayasa Mahkemesi hukukçu niteli ğine sahip olmayanüyelerin oran ının artması bu Mahkeme'nin yarg ısal fonksiyonunuolumsuz yönde etkileyeceği nedeniyle bu sistem ele ştirilmektedir.Anayasa Mahkemesi'nin hali haz ırdaki kurulu ş biçimi,üyelerin tamaımnın doğrudan za da dolayl ı şekilde Cumhurbaşkanı tarafından seçiln-ıeleri nedeniyle de ele ştiri konusuyapılmaktadır. Bu durumun Anayasa Mahkemesi'nin bağımsızlık ve taraf s ızlığın ı etkilediği ve Anayasa'da ifadesini bulunankuvvetler ayr ırnına ters düştüğü ifade edilmektedir.Anayasa Mahkemesi'nin olu şumuna ilişkin bir görü ş,"yarg ın ın siyasalla şmas ı " ve "tarafs ızl ığı n ı yitirmesi" risklerikarşısmda yasama organ ırun Anayasa Mahkemesi'ne üyeseçememesi ııi uygun bulurken, bir di ğer görü şe göre ise, yasamaorgan meşruiyetini seçimden ve halktan almaktad ır;yasama organının yürürlüğe koyduğu hukuk kurallar ı, kökenindeseçime ve toplum iradesine dayanmaktad ır; bu kurallarıAnayasa referans ıyla etkisiz kılan bir organda (AnayasaMahkemesi'nde) dolayl ı da olsa milletin seçimine dayananüyelerin buluıunas ı bu Mahkeme'ye güç, çeşitlilik ve kalitekattığı gibi, Mahkeme'nin demokratik me şruiyetini de peki ş-tirir.374

Ayrıca Türkiye'nin d ışında Anayasa Mahkemesi'ne üye İALAYseçiminde yasama orgamru yetkili kıimayan bir başka örnek ŞENOL'UNdemokratik ülkenin de bulunmad ığı ileri sürülmektedir.KONU ŞMASIBütün bu ele ştiri ve iddiaları değerlendirebilmek için,karşılaştırmalı (mukayeseli) Anayasa hukukuna ba şvurmaktayarar vard ır. Bilindiği üzere, kar şılaştırmal ı hukuk disipliniçe şitlilik içinde ve alt s ınırlarda standartlar sağlay ıc ı doğrultudahukukun evrenselle şmesine hizmet eder.3. Karşılaştırmalı HukuktaAnayasa Mahkemelerinin Olu şumuArend Lijphart 1986 y ılında yay ımlanan "Çağdaş Demokrasiler"ad ıyla Türkçeye çevrilen eserinde anayasaya uygunluğunyarg ısal denetiniini 21 demokraside incelemiştir. Eserde;- Anayasa Mahkemesi'nin ve herhangi bir şekilde yargıdenetiminin olmadığı demokrasiler İsviçre, Hollanda, Lüksemburg,Finlandiya, Birle şik Krall ık (İngiltere), Yeni Zelandave İsrail olarak say ılmaktad ır.- Anayasa Mahkemesi olmad ığı halde, genel mahkemelerinanayasaya uygunluk denetiminin yap ılabildiği demokrasilerABD, Norveç, İsveç, Danimarka, İzlanda olarak sayılmakta; İskandinav ülkeleriyle İzlanda' da mahkemelerinyetkilerini aşırı bir ihtiyatlil ık ve ölçülülükte kulland ıklar ıvurgulanmaktad ır.- Türkiye' ye örnek olan Almanya, İtalya ve Avusturyad ışında, İspanya ve Portekiz de ayr ı, bağımsız Anayasa mahkemelerivardır.Bu listeye Anayasa Mahkemesi'ne benzer bir kurumunbulunduğu ve kanunlar ı Anayasa uygunluğunun ön denetimininyap ıldığı, ancak Anayasa ayk ırılık nedeniyle kanunların iptali olana ğının bulunmadığı Frarısa'yı da ekleyebiliriz.Şimdi bu ülkelerin Anayasa malıkemelerinin oluşumunukısaca irdelemek istiyoruz.375

TALAYa. Almanya Federal Anayasa MahkemesiŞ ENOLIJN(Bundesverfassungsgericht)KONU ŞAtASI1961 ve 1982 ar ıayasaiarma örnek teşkil eden 1949 tarihliAlman Anayasas ı'nın (CG) 94. maddesine göre; Federal AnayasaMahkemesi, federal hakimlerden ve di ğer üyelerdenoluşur. Federal Anayasa Mahkemesi'nin üyelerinin yar ısmıFederal Meclis (Bundestag), di ğer yarıs ını da Federal Senato(Bandesrat) seçer. Üyeler ne Federal Meclis'e, Federal Senato'ya ve Federal Hükümete ve ne de Federe Devlet'in bunlarabenzer organlar ına mensup olabilirler (fıkra 1).Aynı maddenin 2. f ıkras ına göre de "Federal bir kanunAnayasa Mahkemesi'nin kurulu ş ve yargılama usulünü düzenlerve kararlar ın ın hangi hallerde kanun gücünde olacağın ı belirtir".Bu madde uyar ınca ç ıkartılan 1951 tarihli Anayasa MahkemesiKanunu'nun(Bundesverfassungsgesetz) 2. maddesine göre FederalAnayasa Mahkemesi iki daireden olu şur ve her daireye sekizhakim seçilir (böylece Mahkemenin toplam üyesi onaltı' d ır).Her dairenin üç üyesi Federal Yüksek Mahkemelerde en az üçy ıl görev yapmış hakimleri aras ından seçilir.Yasanın 3. maddesine göre de; seçilecek hakimlerin 40yaşlarını doldurmu ş ve Alman Hakimler Yasas ı'na göre hakimlikehliyetine sahip olmalar ı gerekir (Almanya'da tümavukatlar hakimlik ehliyetine sahiptirler. Zira Almanya'dahakim ve avukatl ık adayları müşterek staj yaparlar). Üyeleringörev süreleri on iki yıld ır. Süreleri sona eren üyeler, yerlerineyenisi seçilinceye kadar görevlerine devam ederler.b. İtalya Anayasa Mahkemesi (Corte Costituzionale)1947 tarihli İtalyan Anayasas ı'nın 135. maddesine göre;Anayasa Mahkemesi on be ş yargıçtan olu şur. Bunların üçtebiri Cumhurbaşkanı, üçte biri "Millet Meclisi" ve "Senato"danolu şan "Parlamento" nuri ortak toplantısı ve üçte biri de adli veidari Yüksek Mahkemeler tarafmdan seçilir.376

EAnayasa Mahkemesi yarg ıçları adli ve idari Yüksek Mah- TALAYkemelerin faal veya emekli olmu ş yargıçlan, üniversitelerin ŞENOL'UNhukuk 1 akülteleri profesörleri ve en az yirmi y ıll ık meslekideneyime sahip avukatlar aras ından seçilir.Yargıçlarm görev süreleri dokuz y ıldır ve tekrar seçilemezler.Anayasa Mahkemesi kendi üyeleri aras ından üç y ıllıkbir süre için bir ba şkan seçerler. Yeniden ba şkan seçilmekmümkündür.Anayasa Mahkemesi yargıçliğı ile Parlamento üyeliği,avukatl ık ve yasada belirlenecek diğer görevler bağdaşma-z.İtalyan Anayasa Mahkemesi sistemati ği bakımından yargıyadahil olmay ıp, Alman Anayasa Mahkemesi'ne k ıyasladaha ba ğımsız bir devlet erkini teşkil etmektedir. Buna uygunolarak Alman Anayasa Mahkemesi'nin aksine üyelerinde sadecebir k ısmı parlamento tarafından seçilmektedir. Diğerüyeleri seçme hakk ı kısmen yüksek mahkemelere, k ısmen deCumhurbaşkanına (yürütmeye) tarunnu ştır. Böylece AnayasaMahkemesi siyasal güçlerin gerilim alan ortas ında yer almaktadır.KONU ŞfMS İc. Avusturya Anayasa Mahkemesi(VerfassungsgerichtShof)Son değişiklik tarihi 13 Ağustos 1999 olan 1920 tarihliAvusturya Anayasas ı'nın147. maddesine göre; Anayasa Mahkemesibir Başkan, bir Ba şkanvekili, on iki as ıl ve altı yedeküyeden oluşur.Ba şkan, Başkanvekili ile altı asil ve üç yedek üye FederalHükümetin önerisi ile Federal Cumhurbaşkanı tarafındanhaki, idari memurlar ve hukuk profesörleri aras ından atanır.Kalan altı asıl ve üç yedek üyeden üç as ıl ve iki yedek üyeMillet Meclisi'nin, üç asil, bir yedek üye ise Federal Senato'nunönerisi ile yine Federal Cunıhurbaşkam tarafmdan atan ır.377

TALAY Ba şkan, Başkanvekili ve diğer as ıl ve yedek üyelerin hu-ŞENOUN kuk ve siyasal bilimler tahsil etmi ş olmaları ve en az on yıllıkKONU ŞfMSI mesleki deneyime sahip olmalar ı gerekir.Anayasa Mahkemesi üyeli ği herhangi bir süreye ba ğlanmamıştır.Anayasa Mahkemesi'nin asil ve yedek üyeleriningörevleri yetmi ş yaşlar ım taman- ılamalar ı ile sona erer.d. İspanya Anayasa Mahkemesi(Tribunal Constitucional)1978 tarihli İspanyol Anayasas ı'mn 159. maddesine göre;Anayasa Mahkemesi Kral taraf ından atanan on iki yarg ıçtanolu şur. Bunlardan dördü Millet Meclisi'nin üye tamsay ıs ınınbeşte üç çoğunlukla, dördü Senato'nun aynı çoğunlukla, ikisiHükümet ve ikisi de Yarg ı Genel Konseyi (bizdeki Hakimlerve Savc ılar Yüksek Kurulu benzeri kurulu ş) tarafından önerilir.Anayasa Mahkemesi yarg ıçlarmın yargıçlar, savc ılar,üniversite profesörleri, memurlar ve avukatlar arasından seçilmelerizorunludur. Bu ki şilerin yetkinlikleri kabul edilmi şve en az on beş yıllık mesleki deneyime sahip olmalar ı gerekmektedir.Anayasa Mahkemesi üyeleri dokuz yillilc bir süre için seçilirlerve her üç y ılda bir üyelerin üçte biri yenilenir. Yelergörevlerini yapmada ba ğımsızdırlar ve azledilemezler.e. Portekiz Anayasa Mahkemesi(Tribunal Constitutional)1976 tarihli Portekiz Anayasas ı'n ın 222. maddesine göre;Anayasa Mahkemesi 10 üyeden olu şur. Üyelerden 10'unuCumhuriyet Meclisi üye tamsay ısırun dörtte üç çoğunluğu ileseçer. Üçü de yargıçlar tarafından seçilir.378

Cumhuriyet Meclisi taraf ından seçilen yargıçlardarı altı- TAIAYs ının mahkeme yarg ıçları, kalanın da diğer hukukçular ara- ŞENOUNs ından seçilmesi zorunludur.KONU ŞMAS İYargıçlar dokuz y ıl için seçilirler; yeniden seçilemezler.Anayasa Mahkemesi Ba şkanı mahkeme üyeleri taraf ındanseçilir.Anayasa Mahkemesi yarg ıçları bağısızlık, tarafsızlık, azledilmezlikve sorumsuzluk gararıtilerine sahiptirler ve de ğeryargıçların görevle ba ğdaşmazlık kurallar ına tabidirler.f. Fransa Anayasa Konseyi (Conseil constitutionnel)1958 tarihli Frans ız Anayasas ı'mn 56. maddesine göre;Anayasa Konsey'i dokuz üyeden olu şur. Görev süreleri dokuzy ıl olan üyeler, yeniden seçilemezler. Anayasa Konseyi'ninüçte biri, her üç y ılda bir yenilenir.Anayasa Konseyi'nin üç üyesi Cumhurba şkanı, üç üyesiMillet Meclisi Başkanı ve üç üyesi de Senato Ba şkanı tarafındanseçilir. Bu dokuz üyenin d ışında önceki CumhurbaşkanlarıKonsey'in tabii üyesidirler.Konsey Ba şkanı, Cumharba şkam tarafından belirlenir.Oy e şitli ği halinde Ba şkanın oyu belirleyicidir. Konsey üyeliğiile bakanl ık ve meclis üyeli ği bağdaşmaz. Diğer bağdaşmazlık halleri yasa ile belirlenir.Anayasa Konsey'i klasik anlamda bir Anayasa Mahkemesideğildir. Gerçi Konsey'de kanunlar ın, Cumhurbaşkanlığıve parlamento seçimleri ile hal oylamalar ının Anayasa'yauygunluğu denetlenir. Ancak değer Anayasa mahkemelerininaksine ne norm denetimi (soyut ya da somut) ve ne debireysel ba şvuru olana ğı mevcut değildir Bir yasanın anayasayauygunluğu daha yasalaşma öncesi denetlenmektedir (öndenetim). Anayasa hükümleri gere ğince ç ıkarılan "yürütmekanun/an" ile Millet Meclisi ve Senato İçtüzüklerinin Ana-319

JALAY yasa Konseyi'nce ön denetimleri zorunludur. Diğer yasalar,ŞENOIUN uluslar aras ı sözle şmeler ile tüzükler ancak talep üzerine önKONU ŞMASI denetime tabi tutulurlar. Bunlar ın denetimi Cumhurba şkanı,Başbakan, Millet Meclisi ve Senato ba şkanları tarafından istenebilir.4. Örneklerin de ğerlendirilmesiIncelenen örnekler de ğerlendirildiğinde, a şağıda gösterilentespitler yap ılabilir:- Anayasa mahkemelerinin olu şumunda üç erkin de (yasama,-Cumhurba şkanı vasıtas ıyla da olsa- yürütme ve yargıerklerinin) katk ısı sağlanmıştır ve böylece demokratik me şruiyetingereği yerine getirilmi ştir.- Mahkeme üyelerinin hukukçu kimlikleri ve mesleki deneyimleriöncelikle dikkate al ınmıştır- Almanya ve Avusturya'da üyelik süresi ile ilgili herhangibir s ınırlama bulunmamaktad ır. Mahkeme üyeleri yasalemeklilik ya şına kadar görevde kalabilirler. Örnek seçilen diğerülkelerde üyelik süresi dokuz y ıldır ve yeniden seçilmeolanağı tamnmamıştır.- Almanya dışmda mahkeme üyeliği için asgari yaş sımnbulunmamaktad ır. (Almanya' da yukarıda belirtildiği gibi,Anayasa Mahkemesine üyelik için k ırk yaşmı doldurmu şolma şartı vard ır.- Mahkeme üyeleri ba ğımsızlık ve yarg ıç güvencesi iledonatılmışlardır.5. Yeni Model ÖnerileriSon zamanlarda ülkemizde Anayasa Mahkemesi'ninoluşumuna ili şkin olarak, mevcut olu şumla ilgili eleştiriler,geçirilen deneyimler ve örnek al ınan ülkelerin anayasa mahkemelerininyap ılanmalar ı dikkate al ınarak bir tak ım önerilergeliştirilmiştir.380

Bunlardan Türk Anayasa Mahkemesi taraf ından hazırla- TMAYnan Anayasa Mahkemesi Olu şum Modeli ile Türkiye Barolar Ş ENOL'UNBirliği tarafından haz ırlanan "Anayasa Önerisi"nin 159. maddesinedüzenlenen model (bir, iki ufak fark d ışmda) örtüşmektedir.Biz burada TBB modelini esas alacağız vebu modeleilişkin görü ş ve eleştirilerimizi k ısaca sunaca ğızKONU ŞMASIa. Türkiye Barolar Birliği Önerisi"Madde 159 - Anayasa Mahkemesi genel kurul ve iki dairehalinde çatt şmak üzere on yedi üyeden olu şur.Üyelerden dördü (bu say ı Anayasa Mahkemesi önerisindebeş 'tir) Yarg ıtay, dördü Dan ıştay, birer üye de Askeri Yarg ı tay,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullar ınca en az üç y ıll ıküyelik görevinde bulunmak ve elli ya şını doldurmu ş olmak ko şuluylakendi başkan ve üyeleri aras ından üye tamsay ıların ın salt çoğunluğuve gizli oyla seçilir.İki üye (bu say ı Anayasa Mahkemesi önerisine bir'dir) genelkamu hukuku, Anayasa, idare ve ceza hukuku alanlarında profesörolarak görev yapm ış olanlardan Yüksek Öğretim EşgüdümKurulu'nun her bir bo ş üyelik için göstereceği üçer aday aras ından;bir üye en az yirmi y ıl fiilen avukatlık yapm ış olanlardan TürkiyeBarolar Birliği Yönetim Kurulu'nca önerilecek üç aday aras ından,biri (bu say ı Anayasa Mahkemesi önerisinde iki'dir) en az üç y ılüyelikte bulunmu ş Say ıştay başkan ve üyeleri aras ından olmak üzeredört üye Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca üyetan ısay ısının salt çoğunluğu ve gizli oyla seçilir.İki üye bu görevlerde en az üç y ıl bulunmu ş olan vali, büyükelçi,müsteşar, müsteşar yard ımcılarından yüksek öğretim kurumlannın hukuk, iktisat ve siyasal bilim dallar ından mezun olanlararas ından Cumhurbaşkan ınca seçilir.Bir üye elli yaşın ı doldurmu ş ve Anayasa Mahkemesi'nde en azon yıl raportör hakimlik yapm ış olanlar aras ından Anayasa Mahkemesinceüye tamsay ısın ın salt çoğunluğu ve gizli oyla seçilir. (Buhüküm Anayasa Mahkemesi önerisinde yer almamaktad ır).381

TAI.AY Üyeler on iki y ıllığına seçilir. Türkiye Büyük Millet MeclisiŞENOUN ve Cumhurba şkan ınca seçilecek olan adaylar ın elli yaşın ı bitirmişKONU ŞMASI olmaları gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce yap ılacak seçimlerinesas ve usulleri kanunla düzenlenir.Anayasa Mahkemesi, üyeleri aras ından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki ba şkanvekiliseçer. Bu seçimlerde toplant ı yeter say ısı en az on üç'tür. Ilkturda seçilmek için yeterli oyun sağlanamamas ı durumunda en çokoy alan iki aday aras ında oylama yap ı l ır; bu oylamada en çok oy alanseçilmiş olur.Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Anayasa Mahkemesi üyeleri,asli görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar."b. Öneriye ili şkin Görü ş ve Eleştirilerimiz- Öneri gerekçesinde "üyelerin seçimi, yargı bağıms ızl ığıilkesi esas al ınmak ve ulusal iradenin de katk ısı sağlanmak üzereyüksek yarg ı organlar ı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurba ş-kan ı ve Anayasa Mahkemesi aras ında paylaştır ılm ıştır" denilmektedir.Bu gerekçeye aynen kat ılıyoruz. Bu yap ılanma modelidemokratik meşruiyet illcesinin gereklerini de yerine getirmi şolmaktadır.- Askeri Yargıtay ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafındanAnayasa Mahkemesi'ne birer üye seçilmesini uygunbulmuyoruz.- Bunlara tanınan iki üyeli ğin kaldırılması ile boşalan üyeliklerdenbirinin eklenmesiyle bilim adamlar ına taruna üyeliksayıs ının 3'e; avukatlara tan ınan bir üyelik say ısının ••'yeç ıkarılması yerinde olacaktır. Bilindiği gibi savunma erkiriinkurumları olan barolar ve onlar ın üst kuruluşu olan TürkiyeBarolar Birliği, insan haklar ına dayal ı demokratik hukuk devletinibütürıkurum ve kurallar ıyla işlerlik kazanmasinda görevlikılmmış kurunıiard ır. Anayasa Mahkemesi üyeli ğindetek avukatla yetiriilmesi noksanlikt ır.382

- Anayasa Mahkemesi üyeli ği için öngörülen 12 y ıllık TALAYsüre uzundur. Yukar ıda sunulan örneklerden anla şılacağı Ş[NOL'UNüzere Avrupa'da ortalama AnayasaMahkemesi üyelik süresi9 y ıldır (sadece Almanya'da 12 y ıl). Üyelik süresinin 9 y ılaindirilmesi yerinde olacakt ır.- Yine Avrupa ülkelerinde Almanya d ışmda herhangibir asgari yaş şartı yoktur (.Almanya'da üyelik için 40 ya şınıdoldurma şart ı bulunmaktad ır). Diğer ülkelerde görev süresiiçerisinde yasal emeklilik ya şını dolduranlar görevlerindenayrıimaktadırlar. Bu nedenle üyelik için belirli bir ya şı doldurmaşartı kald ır ılmalıd ır. Öngörülen mesleki deneyim kriterleriyeterlidir- Öneride süresi bitenderin yeniden seçilebilece ği öngörülmektedir.Bu husus Anayasa Mahkemesi önerisinde sadecebaşkan ve ba şkanvekilleri için kabul edilmi ştir. TBB önerisindeise yeniden seçilebilirli ğin sadece bu ki şiler için mi,yoksa tüm üyeler için mi olduğu anlaşılamamaktadır. Tümüyeler içinse yanlış olacakt ır. Anayasa Mahkemesi üyelerininsürelerini doldurduktan sonra yeniden seçilmelerine olanaktan ımak yerinde değildir. Nitekim örnek gösterilen modellerinhiçbirinde bu olanak tan ınmamıştır.KONU ŞMASI11. Yargıtay'ın Olu şumuAnayasa'nın 154. maddesine göre; adliye mahkemelerinceverilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine b ırakmadığıkarar ve hükümlerin son inceleme mercii olan ve kanunlagösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesiolarak bakan Yarg ıtay' ın üyeleri, birinci s ımfa ayrılmış adliyargı hakim, Cumhuriyet Savc ıları ile bu meslekten sayılanlararasından Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nca üye tamsayısınınsalt çoğunluğu ve gizli oyla seçilir.Maddenin üçüncü f ıkras ında Yarg ıtay Birinci Başkanı,birinci başkanvekilleri ve daire ba şkanlar ı, kendi üyeleri arasmdanYargıtay Genel Kurulu'nca üye tamsay ısının salt ço-383

ALAy ğunluğu ve gizli oyla dört y ıl için seçilecekleri ve süresi biten-ŞENOLUN lerim yeniden seçilebilecekleri hükme ba ğlannııştır.KONU ŞML4S İNihayet maddenin 4. fıkrasmda da Yargıtay CumhuriyetBaşsavc ısı ve Cumhuriyet Ba şsavc ıvekili'nin, Yarg ıtay GenelKurulu'nun kendi üyeleri aras ından gizli oyla belirleyece ğibeşer aday aras ından Cumhurbaşkanı tarafından dört yıl içinseçileceği ve süresi bitenJerin yeniden seçilebilecekleri hükümaltına ahnmıştır.111. Dan ıştay'ın Olu şumuAnayasa'nm 155. maddesine göre; idare mahkemelerinceverilen ve kanunun ba şka bir idari yargı merciine b ırakmadığıkarar ve hükümlerin son inceleme mercii olan, kanundagösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarakbakan ve maddede ve kanunla gösterilen di ğer işleri yapmaklagörevli kılınan Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birincisınıf idari yargı hakim ve savcıları ile bu meslekten say ılanlararas ından Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu; dörtte biri niteliklerikanunda belirtilen görevliler aras ından Cumhurba ş-kan ı tarafından seçilir.Yine maddeye göre (fıkra 4); Danıştay Başkan, Başsavc ı,başkanvekilleri ve daire ba şkanları, kendi üyeleri aras ındanDanıştay Genel Kurulu'nca üye tamsay ısınm salt çoğunlu ğuve gizli oyla dört y ıl için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.Görüldüğü üzere, Yargıtay üyelerinin tamam ı, Danıştayüyelerinin de dörtte üçü Hakimler Savc ılar Yüksek Kumlu tarafındanseçilmektedir.Bu bağlamda, Anayasa uyar ınca yarg ı bağımsızlığmın veyargıç güvencesinin gerçekleştirilmesinde son derece önemlibir rol üstlenmiş Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nunyapılanmas ının irdelenmesinde yarar bulunmaktad ır.Bundan önce Yargıtay ve Danıştay' ın yapılanmasında kieksildiğe dikkat çekmek istiyoruz..Bir çok ülkede (örneğin384

Almanya'da) yüksek yargı organlar ına belirli bir meslek de- TALAYneyimine sahip ve mesle ğindeki yetkinliği kanıtlanmış avu- ŞFNOUNkatlar ın doğrudan atanmaları yolu açıktır. Bizde de böyle biryolun açılarak, yargının kurucu unsuru olan avukatl ığın yüksekmahkemelerde görev yapmalann ın sağlanmas ı, adil yargılamanmve dolay ısıyla adaletin gerçekle şmesine çok büyükkatk ıda bulunacakt ır.KONU ŞMASIC. Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nun Olu şumuAnayasal ve yasal düzenlemeler ile hakimlerin ba ğıms ızolduklarının ifade edilmesi, yargı bağıms ızlığı için tek ba şınayeterli değildir. Bu ba ğımsızlığı sağlayacak çarelere, teminatlaraihtiyaç vard ır.Yargıç ve savcıların mesleğe al ınmaları, terfi, nakil, denetimve disiplin gibi özlük işlerinin ne tür organ veya kurultarafından yap ılaca ğı sorunu yargı bağımsızlığı ile yakındanilgilidir.Parlamenter, başkanl ık ya da yarı başkanl ık sistemlerininkabul edildiği batı demokrasilerinde yarg ıçlar ın mesleğe al ınmaları(atanmalar ı) ve özlük i şlerinin düzenlenmesinde ba ş-lıca beş yöntem gözlenmektedir: Do ğrudan halk tarafından,yasama oran tarafından, bizzat hakimler taraf ından, yürütmeorganı taraf ından ve son olarak özel ve ba ğımsız kurullartaraf ından.Yargıçların atama ve özlük i şlerinin ba ğımsız kurullartarafından yapılmas ı dü şüncesi, batı demokrasilerinde Il.Dünya Sava şı'ndan sonra gündeme gelmi ştir. Bu düşünceönce 1946 tarihli Frans ız Anayasas ı, daha sonrada 1948 tarihliItalyan Anayasas ı tarafından benimsennıiştir. Daha sonra pekçok ülke aynı yolu seçmi şlerdir. Avrupa Konseyi (R(94)12)sayılı tavsiye karar ıyla yargıçlarm seçimi, terfi ve kariyerlerihakkında karar verecek makam ın idare ve hükümetten bağımsız olmas ın öngörmü ştür. Böylece bu kurullar ın varli ğıAvrupa'da standart hale gelmi ştir.385

T4L4Y 1. Ülkemizde ki Geli şmeŞ ENOL'UN ..NudllAsÜlkemizde, 1960 öncesi ya şanan olaylar ın etkisi ıle (yüksekyarg ıçların hükümet tarafmdan re'sen emekliye sevk edilmeleri,idarenin yargıçlar üzerine bask ı uygulama giri şimlerigibi) 1961 Anayasas ı'm haz ırlayanlar, yargıçların atama vediğer özlük işlerine ili şkin tüm yetkileri, yürütme orgamndantamamen ba ğımsız bir kurula, Yüksek Hakimler Kurulu'navermeyi uygun bulmu şlardır. 1961 Anayasas ı bu konuda büyükölçüde İtalyan Anayasası'ndan esinlenmi ştir.1. 1961 Anayasas ı'n ın Getirdiği Düzenleme1961 Anayasas ı'nın ilk şekline göre; Yüksek Hakimler Kurulu,on sekiz asil, be ş yedek üyeden kuruludur. Bu üyelerdenaltısı Yargıtay Genel Kurulu'nca, alhs ı birinci s ınıfa ayr ılmışhakimlerce ve kendi aralanndan gizli oyla seçilir. Millet Meclisive Cumhuriyet Senatosu, yüksek mahkemelerde hakimliketmiş veya bunlara üye olma şartın kazanm ış kimseler arasından gizli oyla ve üye tamsay ılarmın salt çoğunluğu ile üçerüye seçerler. Bu usulle Yarg ıtay Genel Kurulu'nca iki, birincis ınıfa ayrılmış hakimler ile Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosutarafından birer yedek üye seçilir (AY m. 143/1).Anayasa'nın bu maddesi 1971 y ılında 1488 say ıl ı Kanun'layeniden düzenlen-i ş ve on bir asil ve üç yedek üyeden olu şanyeni Yüksek Hakimler Kurulu'nun bütün üyelerinin bu kezYargıtay Genel Kurulu'nca kendileri aras ından ve üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği hükmebağlannııştır.Daha önce Adalet Bakanı Kurul toplant ılarma katılabilmeMebirlikte oylamaya kat ılamazken, getirilen değişiklikleAdalet Bakam'na gerekli gördü ğü hallerde Kurul toplantılarınabaşkanl ık etmek (AY m. 143/son) ve oy verme hakk ı datan ınmıştır (45 say ıl ı Kanun m. 4).Bu değişiklik yap ılmasında, özellikle Yüksek HakimlerKurulu'na yasama mecislerince üye seçilmesi usulününfaydalar ı sağlamamas ı, bu konuda parti faktörlerinin etkili386

olmas ı, çoğu zaman üye seçimlerinin gecikmesi gibi neden- T4[AYler rol oynamıştır. Diğer yandan bütün üyelerin seçiminin Ş ENOL'UNYargıtay'a bırakılmasıyla Yüksek Hakimler Kurulu'nun herbakımdan tam ba ğıms ızlığa kavu şacağı ve böylece yargıçların bağıms ızlığının da en etkili biçimde garanti alt ına almmışolacağı düşünülmüştür.Yargı bağımsızlığı ve yargıçl ık güvencesi bak ımından hayatiönem ta şıyan böyle bir kurulun bütün üyelerinin do ğrudandoğruya bir yargı organı (Yargıtay) tarafından seçilmesi(1971 Sistenıl) birçok yönden eleştirilmiştir.Bu sisteme yöneltilen en önemli ele ştirilerden biri, yargıçlarınyargıçlar tarafından seçilmesi ve bütün özlük i şlerininyine yargıçlar tarafından yürütülmesi anlamına gelen bu sitemin(kooptasyon) , bir çeşit kast zilıniyetine sahip bir "yargı teknokrasisi" oluşmasına, yargı orgamnın toplumdaki değişmelereduyars ız kalmas ına yol açabilece ği ve yargıçlarmtoplumun isteklerine hassas olmamaya ve onlar ı sorumlulukduygusundan uzaklaşmaya sevk edece ğidir.Bu sisteme yönelik bir di ğer önemli ele ştiri de, devletbünyesi içinde son derece önemli görev ifa eden böyle bir kuruluşun, dolayl ı ya da dolays ız olarak milli iradeye dayanmamasmın,milli egemenlik ve demokrasi ilkelerine ters dü şeceğidir.Bu nedenlerle, günümüzde "kooptasyon sistemi" saf şekliyleçok dar bir uygulama alanı bulmakta, sadece İsviçre'ninbaz ı kantonlar ında, Finlandiya'da maz ı mahkeme yargıçlarınınseçiminde ve Kolombiya'da uygulanmaktad ır.Sözü edilen 1488 say ılı Kanun ile savc ılık teşkilatındada değişiklikler yap ılmış ve Cumhuriyet savc ılarmın Yargıtayüyeliğine seçilmeleri d ışında kalan bütün özlük i şleri vedisiplin cezalar ı ile meslekten ç ıkanlmalar ı hakkında kararverme yetkisi, ayr ı bir kurul olan Yüksek Savc ılar Kurulu'nab ırak ılmıştır.KONU ŞMASI367

TALAY2. Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu KanunuŞ ENOL'UNve 1982 Anayasas ıKONU ŞMASI13.05.1981 tarih ve 2461 say ılı Hakimler ve Savc ılar YüksekKurulu Kanunu, Yüksek Hakimler Kurulu'nu kald ınpYüksek Savc ılar Kurulu ile birle ştirerek yerine Hakimler veSavc ılar Yüksek Kurulu'nu olu şturdu. (Daha sonra yürürlüğegiren 1982 Anayasas ı'nın konuyu 159. maddesinde düzenlemesindensonra, 03.06.1983 tarih ve 2835 say ıl ı Kanun ile 2461sayılı Kanun'da baz ı değişiklikler yap ılmıştır).1982 Anayasas ı'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savc ı-lar Yüksek Kurulu (HSYK) şu şekilde düzenlenmi ştir:"Hakimler ve Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağıms ızlığı vehakimlik teminat ı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.Kurulun Başkan ı Adalet Bakan ıdır. Adalet Bakanl ığı MüsteşanKurulun tabii üyesidir. Kurulun üç as ıl ve üç yedek üyesi Yargı tay Genel Kurulu'nun, iki as ıl ve iki yedek üyesi Dan ıştay GenelKurulu'nun kendi üyeleri aras ından, her üyelik için gösterecekleriüçer aday içinden Cumhurba şkan ınca dört y ıl için seçilir. Süresibiten üyeler yeniden seçilebilir. Kurul seçimle gelen aras ından birbaşkanvekili seçer.Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu, adli ve idari yarg ı hakimsavcılar ın mesleğe kabul etme, atama ve nakl etme, geçici yetki verme,yükselme ve birici s ınıfa ay ı rma, kadro dağıtma, meslekte kalmalar ıuygun görülmeyenler hakk ında karar verme, disiplin cezas ı verme,görevden uzaklaşt ırma işlemlerini yapar. Adalet Bakanl ığın ın birmahkemenin veya bir hakimin veya savc ının kadrosunun kald ır ılması veya mahkemenin yarg ı çevresinin değiştiriln ıesi konusundakitekliflerini karara bağlar. Ayr ıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğergörevleri yerine getirir.Kurulun kararlar ına karşı yargı mercilerine ba şvurulamaz."Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu, kuruldu ğundanbuyana pek çok değişik kişi ve çevrelerce eleştirilmekte veKurulun yeniden yap ıland ırılması istenmektedir.388

Ele ştirilerin odak noktas ında Kurulun seçilmi ş üyeleri- TALAYnin tamamının Cumhurba şkanmca belirlenmesi, Kurulun Ş ENOL'UNba şkanının siyasi iktidann bir unsuru olan Adalet Bakan KONU Ş MS İve tabii üyesinin de yönetimin gere ği onun paralelinde olanmüsteşarının, bağıms ız bütçesinin olmamas ı, kendisine aitsekretaryas ı ve binas ının bulunmamas ı, hakimler ve savc ılarhakkında inceleme, denetleme ve soru şturma yapan kendinebağlı teftiş kurulu yerine, Adalet Bakanl ığına bağlı teftişkurulunca denetimlerin yap ılmas ı ve müfetti şlerin tamamenbağl ı olmas ı, yine Kurul adına özlük i şlerini yürüten PersonelMüdürlüğü'nün Bakanlığa bağl ı olması ve nihayet Kurul kararlarınakarşı yargı yolunun kapal ı olmas ı bulunmaktadır.Yine hakim ve savc ılar ın ayni kurul çat ısı altında örgütlenmiş olmalar ı, Kurul'un yarg ının tümünü temsil edecekşekilde olu şmamış olmas ı, Kurulun çalışma yöntem ve kararlarmınşeffaflık ilkesine uygun olmamas ı ve Kurul'un oluşumunda"demokratik me şruiyet ilkesi"ne yeterince riayet edilmemesihususlan da ele ştiri konusu yap ılmaktadır.Benzer eleştiriler, Avrupa Birli ği ilerleme Raporlar ındada yer almaktadır.Bu ele ştirilerin baz ıları makul ve giderilmesi nispeten kolayeleştirilerdir. Örne ğin, bina ve sekretarya ihtiyac ı belki biridari düzenleme ile halledilebilir. Kurul karalar ının idari yargıdenetimine aç ılmas ında zorunluluk vard ır. Çünkü Kurulüyelerinin çoğunluğu hakimlerden olu şsa da Kurul kararlar ı'argısal değil, idari niteliktedir. Dolayıs ıyla idarenin bütünişlemleri gibi, yargı denetimine tabi olmalar ı hukuk devletininolmazsa olmaz koşuludur.Yargıç ve savc ılar hakkındaki disiplin soru şturmalarınınAdalet Bakanl ığı'na bağlı adalet müfettişlerince değil, doğrudandoğruya Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'na bağlımüfettişlerce yürütülmesi de yarg ı bağıms ızlığı açısındantercih edilmesi gereken bir sistemdir. Çünkü disiplin i şlemlerindenihai karar ı verecek kurulun kendisi olmakla birlikte,soru şturmanın yürütülü ş şekli, kurul kararların dolayl ı olaraketkileyebilir.389

TAL4Y 2461 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyar ınca Kurul'da ya-ŞFNOUN puan i şlemler ve bunlara ili şkin gt5rü5meler gizlidir. YargıKONU Ş!MS İ alanında ki temel ilkelerden biri aleniyettir. Bunun yanındaşeffaflık, çağda ş yönetim anlay ışmda önemli bir rol oynar. Bunedenle bu maddenin de ğiştirilerek Kurul kararlar ınrn, kişiselyerlerin korunmas ı ilkesi dikkate ahnarak, kamuoyununbilgisine sunulmasının sağlanmasında yarar bulunmaktad ır.Bütün bu konularda tam bir uyu şma vard ır.Buna karşılık,Kurulun bu günkü olu şum şeklinin yargı bağımsızlığınave özellikle de demokratik meşruiyet ilkesine ayk ın olduğuiddialar ı çok tartışmal ıdır.Bu iddia ve tartışmalar ı değerlendirmek ve gerektiğindeyeni bir "Kurul Modeli" oluşturabilmek için, Anayasa Mahkemesikonusunda yaptığımız gibi, kar şıla ştırmalı hukuka başvurmaklaburada da yarar bulunmaktad ır.3. Karşılaştırmal ı Hukukta Yüksek Yargı KurullarıAvrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (k ısaadıyla Venedik Komisyonu) Mart 2007 tarihli Raporu'ndada tespit ettiği gibi; yargısal atamalara ilişkin tek bir modelmevcut değildir. Baz ı ülkelerde yarg ıç atamaları devlet ba ş-kanının yetkisindedir. Buıılann çoğunda devlet başkanlarıatamalar ı bizim Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'na benzerbir Yüksek Yargı Kurulu'nun (Konseyi'nin) önerisi üzerisigerçekleştirmektedir (Örneğin İspanya). Italya, Portekız gibiülkelerde atamalar Türkiye'de oldu ğu gibi doğrudan yüksekyargı konseylerince yap ılmaktad ır. Ancak bu ülkelerdekiyüksek yargı konseylerinin olu şumları ve yetkileri ülkedenülkeye farkl ılık arz etmektedir.Biz burada gerek anayasal ve gerekse yarg ısal yap ılanmasıbizimkine benzeyen Fransa, İtalya, Portekiz ve İspanya'dakiYüksek Yargı Konseyleri'ni k ısaca değerlendirmeye sunmakistiyorum.390

a. Frans ız Hakimler ve Savc ılar Yüksek Konseyi(Conseil Supörieur de la Magistrature)1946 tarihli Anayasa ile Fransa'da ilk kez kurulan Hakimlerve Savc ılar Yüksek Konseyi, bir çok a şamalardan sonra bugünkü yap ısına kavuşmu ştur.Başlangıçta, yalnızca hakimlerin i şlerine bakmakla görevliolan Konsey, son Anayasa de ğişikliği ile savc ılar için degörevli k ılınrnıştır.Anayasa'nın 64. maddesine göre; Cumhurba şkani yargıbağımsızl ığının güvencesidir ve Hakimler ve Savc ılar YüksekKurulu (bu konuda) Cumhurba şkanının yardımc ıdır.Anayasa'nın 65. maddesine göre de; bu Konseye Cumhurbaşkanıbaşkanlık eder. Adalet Bakanı, kendisinin tabiibaşkan yard ımc ıdır ve Cumhurbaşkanı yerine Konsey'e ba ş-kanl ık edebilir.Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu, biri hakimler, di ğeriise savc ılar için yetkili kılınntş iki daireden olu şur.Hakimler için yetkili daire Cumhurba şkanı ve AdaletBakanı'nın yanı sıra, be ş hakim ve bir savc ı ile Danıştay tarafındanseçilmi ş bir ve her biri Cumhurbaşkanı, Meclis Ba şkanıve Senato Başkanı tarafından belirlenmiş üç üyeden olu şur.Savcılar için yetkili daire Cumhurbaşkanı ve Adalet Bakanı'nınyanı sıra, Danıştay temsilcisi ile yukar ıda sözü edilenüç üyeden olu şur.Konsey'in hakimler için yetkili dairesi, Yargıtay üyelikleri,istinaf mahkemesi başkanlıkları ve Tribunaux de grandeinsta ıwe başkanl ıkları için aday gösterir. Bu daire hakimleridisiplin işlerine de bakar. Disiplin i şlerinin yürütülmesine daireyeYargıtay Ba şkanı başkanlık eder.Konseyin savc ılar için yetkili dairesi de Bakanlar Kurulununatamaya yetkili olduğu d ışındaki savcıların atamalarmdagörüşlerini bildirir.Bu daire aynca savc ılara karşı yürütülendisiplin işlerine ili şkin görü ş bildirir. Bu hallerde daireye Yargıtay Ba şsavcıs ı başkanl ık eder.TMAYŞENOL'UNKONUŞMASI391

TAL4Y b. ttalya Hakimler Yüksek KonseyiŞENOUN (Consiglio Superiore della Magistrature)KONU ŞMASIİtalya'da da Fransa'da oldu ğu gibi, 1948 Anayasa ilehakimlerin atama, terfi ve di ğer özlük i şlerinde görevli olmaküzere Hakimlik Yiksek Konseyi kurulmu ştur. Konsey,Anayasa'nın 104. maddesine ve 24.03.1958 tarihli HakimlikYüksek Konseyi'nin kurulu ş kanununa dayanmaktad ır.1948 Anayasas ı model olarak Frans ız Anayasas ı'nın bukonudaki düzenlemesini esas almakla birlikte, ondan farkl ıyap ıda bir Hakimlik Yüksek Konseyi'ne yer vermi ştir.Anayasa'ya göre; 27 üyeden olu şan Konsey'e Cumhurbaşkanıbaşkanlık eder (m. 104/2). Yarg ıtay Başkanı ve Ba ş-savcıs ı Konseyin tabii üyesidirler (nı. 104/3). Diğer üyelerdenüçte ikisi (onalt ı üye) çeşitli kategorilere mensup hakimleraras ından hakimlerin tümü tarafından, üçte biri (sekiz üye)üniversite hukuk profesörleri ve on be ş yıl mesleğinde çalışrmşavukatlar arasmdan ortak bir toplant ıda Parlamento tarafindanseçilir(m. 104/4). Konsey üyeleri görevlerinde dörtyıl kal ırlar ve sürelerinin bitiminde hemen tekrar seçilmelerimümkün değildir. (m. 104/6).Konsey Parlamento'nun gösterdiği üyeler arasmdan birbaşkan yardımcısı seçer (m. 104/5).Adli teşkilat kanunu hükümlerine göre hakimlerin atanma,görevlendirilme, yer değiştirilme ve terfileri ile haklar ındadisiplin işlemleri yapma yetkisi Hakimler Yüksek Konseyi'neaittir (m. 105).Adalet Bakanı'nın hakimler hakk ında disiplin kovu şturmasını harekete geçirmek yetkisi vard ır (m. 107/2). AncakAdalet Bakanının disiplin tedbiri alma yetkisi yoktur. Bu yetkiHakimler Yüksek Konseyi'ne aittir.392

c. Portekiz Hakimler Yüksek KonseyiTALAY(Conseiho Superior da Magistratura)Ş ENOI'UNPortekiz'de de hakimlerin atanma ve özlük i şleri için birHakimler YüksekKonseyi olu şturulmu ştur.Portekiz Anayasas ı'na göre; Hakimler Yüksek Konseyi,Portekiz Yüksek Mahkemesi Ba şkanının başkanlığında, Cumhurbaşkanıncaatanan iki üye, Parlamento taraf ından seçilenyedi üye ve hakimler tarafından riispi temsil usulüne göre seçilmişyedi üyeden oluşur. (m. 218)Yine Anayasa'ya göre; Hakimler Yüksek Konseyi hakimlerinatanmalar ı, görevlendirilmeleri, yer değiştirilmeleri, terfilerikonusunda yetkilidir. Konsey ayr ıca kanundaki kriterleregöre uygun olarak hakimlerin disiplin i şlerini de yürütür(m. 217/1). Hakimler Yüksek Konseyi üyeleri, di ğer hakimlerisahip olduklar ı güvencelerden yararlanırlar (m. 218/2).KONU ŞfMSId. Ispanya Yargı Genel Konseyi(Consejo General del Poder Judicial)Ispanya'da yargısal faaliyetlerde en yüksek yetkilere sahipbir Yargı Genel Konseyi olu şturulmu ştur.Anayasa'yagöre; Bu Konseyin çal ışma düzeni, üyelerin görevleri, görevleriile bağdaşmayan işler, atanmaları ve disiplin i şleri teşkilatkanunu ile düzerilenir (m. 122/2).Bu Konsey, Anayasa yargısı dışında en yüksek karar merciiolan Yüksek Mahlceme'nin Ba şkanı d ışında Kral taraf ındanbeş yıl görev yapmak üzere atanan yirmi üyeden olu şur. Buyirmi üye, te şkilat kanunuyla belirlenen bütün kategorilerdenon iki hakim; Kongre taraf ından önerilen dört üye Senato tarafındanönerilen dört üyedir. Kongre ve Senato bu üyeleriliyakatları kanıtlanmış ve en az on be ş y ıllık mesleki deneyimesahip avukatlar, savc ılar, noterler, hukuk profesörleri vediğer hukukçular aras ından ve üyelerinin beşte üç çoğunluğuile önerirler (m. 122/3).393

1MM Konseyin görev ve yetkileri ise; hakimlik mesle ğine katı-ŞENOL'UN lacak ki şilerin seçimi, eğitilmeleri, mesleğe atanmalar ının ya-KONU ŞMASI pılmas ı, Yüksek Mahkeme Başkanının seçiminde aday Önerme,yine Yüksek İdare Mahkemesi'nin üyelerinden ikisininseçilmelerinde aday önerme, hakimlerin terfileri, denetin-deridisiplin işlerini yürütme.İspanya'da Adalet Bakanl ığı'nın tamamen yar ısal faaliye-Un dışında bırakılmas ı hedeflenmektedir.1. DeğerlendirmeÖrnek olarak seçilen Yarg ı Yüksek Kurulları değerlendirildiğinde;her üç erkin (yasama, yürütme ve yarg ı) kurullardabir şekilde temsil edildikleri görülmektedir. Böylece kurullardahukuk devletinin gere ği olarak güçlerin ölçülü bir şekildebirbirlerini dengelemeleri sağlanmış olmaktadır.Yine örneklerden hakimler ile savc ıların aynı kategoridedeğerlendirilmedikleri anla şılmaktadn.Bu a şamada yargı yüksek kurullar ının oluşum şekillerineilişkin olarak Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu'nun(Venedik Komisyonu) yukanda sözü edilen2007 tarihli raporunda yapt ıkları değerlendirmelere k ısacadeğinmek istiyoruz.Venedik Komisyonu raporuna göre; yarg ı konseyi üyelerinin"önemlibir bölümü veya çoğunluğun", yargı organınınkendisince seçilmelidir. Yarg ı Konseyinin demokratik meşruluğunusağlamak için de, üyelerin bir bölümü parlamentotarafından gerekli hukuki vas ıflan haiz kişiler arasındanseçilmelidir. Komisyon'a göre; "demokratik ilkelerin yönlendirdiğibir sistemde, yarg ı konseyinin parlamentoca ifade edilen halkiradesinin temsili ile şekillendirilmesi makul görülmektedir". Komisyon,parlamento taraf ından yap ılacak üye seçimlerindeiktidar partisinin bütün münhal üyelikleri kendi taraf tarlar ıyladoldurmasını önlemek için, nitelikli bir çoğunlukla seçimtavsiye etmektedir.394

Venedik komisyonu, yargı konseyinde yürütme mensup- TMAYlarırun, örneğin Adalet Bakanının yer almas ının bazı "güven ŞENOUNsorunlar ı " yaratacağını belirtmekle beraber, bu uygulaman ınoldukça yaygın oldu ğunu da tespit etmektedir. Ancak Komisyonagöre Adalet Bakan, disiplin cezalanna ve nakillereilişkin kararlara katılmamal ıdır.Görülüyor ki, Avrupa Uygulamas ında Yüksek Yargı Konseyi'ninbütün üyelerinin yargı organlar ı tarafından ve kendimensuplar ı aras ından seçilmesi yönünde bir e ğilim bulunmadığıgibi, anılan raporda da böyle bir örne ğe rastlanmamaktadır. Aksine Komisyon böyle bir sisteme ele ştirici gözüylebakmaktad ır. Komisyona göre "genellikle yarg ı konseyleri, yarg ıorgan ın ın mensubu olmayan ve iktidann diğer dalların, veya akademikya da profesyonel sektörleri temsil eden üyeleri de içine al ır.Böyle bir bileşimi hakl ı kılan olgu, adaletin nitelik ve tarafs ızlığın ındenetiminin bir hakimin ötesine geçen bir rol olu şur. Üstelik yarg ımensuplar ın ın ezici üstünlüğü, korporalist yönetim riskine ili şkinendişeler yaratabilir".Yine Komisyon'a göre; "bir yanda yarg ı bağıms ızl ığı ve kendikendine yönetim ile, öte yanda yarg ı organ ı içinde korporatizminolumsuz etkilerinden kaç ınmak için, yarg ı organ ının zorunlu hesapverme yükümlülüğü aras ında bir denge kurmak gerekir. Hakimlerekarşı disiplin işlerinin etkili bir biçimde yürütülmesi ve onlan a şınmesleki dayan ışmas ı yüzünden engellenmemesi zorunludur".5. Yeni Model ÖnerisiBütün bu de ğerlendirmeler ışığında ülkemiz için,YargıYüksek Kurulu ile ilgili bir model geli ştirilmek gerekirse bukonuda yine Türkiye Barolar Birliğimiz tarafından hazırlanan"Anayasa Önerisi"nde yer alan düzenlemelerin esas al ınmas ı-nm uygun olaca ğım dü şünüyorum.TEB Anayasa Önerisi'nde, hakimler için bir HakimlerYüksek Kurulu (m. 174) ve savc ılar için de ayrı bir Savc ılarYüksek Kurulu (m. 175) öngörülmektedir.KONU ŞMASI395

KALAYa. Hakimler Yüksek KuruluŞENOL'UN0Madde 174 - Hakimler Yüksek Kurlu, mahkemelerjn bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi esaslar ına göre görev yapmaküzere yedi asil ve dört yedek üyeden olu şur. Kurulunüç asıl, iki yedek üyesi Yarg ıtay Genel Kurulu'nun; üç as ıl vebir yedek üyesi Danıştay Genel Kurulu'nun kendi üyeleri arasından, üye tamsay ılar ının salt çoğunluğu ve gizli oyla dörtyıl için seçilir. Bir asil üye ile bir yedek üye Türkiye barolarBirliği Yönetim Kurulu tarafından yirmi y ıl eylemli avukatlıkyapmış olanlar aras ından dört y ıllığına seçilir. Süresi bitenüyeler yeniden seçilebilirler.Cumhurbaşkanı kurulun doğal başkanıdır; gerekli gördüğühallerde kurul toplant ılarına başkanl ık eder.Kurul, ba şkanın üye tamsay ıs ırıın salt çoğunluğu ile seçer.Kurul, adli ve yönetsel hakimleri mesle ğe kabul etme,atama, yer değiştirme, yükselme, birinci s ınıfa ay ırma, kadrodağıtma, meslekte kalmalar ı uygun görülmeyenler hakk ındakarar verme, disiplin cezas ı verme, görevden uzaklaştırmai şlemlerini yapar; yükselmelerde ve yüksek yargı yerleriüyelerinin seçiminde liyakat ı esas alır ve kanunla belirleneceknesnel değerlendirmeye uyar; Anayasa ve kanunlarla verilenöteki görevleri yapar.Hakimlerin görevlerini, hukuka uygun olarak yap ıp yapmadıklanndenetleme; görevlerinden dolay ı veya görevlerisıras ında suç i şleyip işlemediklerini, davranış ve eylemleriningörev gereklerine uyup uymad ığını ara ştırma ve gerektiğindeinceleme ve soru şturma Hakimler Yüksek KuruluBaşkanlığı'nın izni ile kurulun hakim müfetti şleri tarafındanyapıl ır.Gecikmesi sakınca bulunan hallerde; hizmetin aksamamasıiçin, kurul ba şkan, kurulun ilk toplant ısında onaya sunulmaküzere, hakimierj geçici yetki ile görevlendirebilir.Hakimlerin sicil ve özlük haklar ı ile ilgili i şlemler, HakimlerYüksek Kurulu yap ısı içinde kurulacak idari birimlereliyle yürütür.396

Kurul üyeleri görevleri süresince ba şka bir ve görev ka- TALAYbul edemez.Kurulun görevlerini kendi ba ğımsız mekanında yerinegetirmesi, nesnel ölçülere göre seçim ve çal ışma yöntemleri,itirazlar ın kurul bünyesinde incelenme esaslar ı ile sekretaryave raportörlük görevlerinin, genel sekreterlik taraf ından yürütülmesineili şkin usul ve esaslar, hakim güvencesi be bağımsızlığıilkelerine göre kanunla düzenlenir.Adalet bakanı, gerekli gördü ğü durumlarda kurul toplantılarınakatılır, öneri ve isteklerde bulunur, ancak oy küllanamaz.ŞFNOUNKONU ŞMASIb. Savc ılar Yüksek KuruluMadde 175 - Savc ılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve savc ıl ık görev güvencesi esaslar ına göre görevyapmak üzere yedi as ıl ve dört yedek üyeden olu şur. Kurulunbeş as ıl ve iki yedek üyesi Yargıtay; bir asıl ve bir yedeküyesi Danıştay'ın kendi mensuplar ı savc ılar aras ından, üyetamsayılarmın salt çoğunlu ğu ve gizli oyla dört y ıl için seçilir.Bir as ıl üye ile bir yedek üye Türkiye Barolar Birliği YöntimKurulu tarafından yirmi y ıl eylemli avukatlık yapmış olanlararas ından dört yılliğına seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler.Kurulun ba şkan Adalet Bakanı'dır. Adalet BakanlığıMü şteşarı da kurulun do ğal üyesidir. Bakan ve Müste şarmkatılmadığı toplant ılarda çal ışmalar yedek üyelerin kat ılımıylasürdürülür.Kurul, adli ve yönetsel savc ıları mesleğe kabul etme, atama,yer de ğiştirme, yükselme, birinci s ınıfa ay ırma, kadro dağıtma,meslekte kalmalar ı uygun görülmenler hakk ında kararverme, disiplin cezas ı verme, görevden uzakla ştırma işlemleriniyapar; yükselmelerde ve yüksek yarg ı yerlerinde çal ışacaküyelerin seçiminde liyakat ı esas alır ve kanunla belirleneceknesnel değerlendirmelere uyar; Anayasa ve kanunlarlaverilen öteki görevleri yapar.397

TA[AY Savc ıların görevlerini, hukuka ve kanunlara uygun ola-ŞENOL'UN rak yap ıp yapmad ıklarını denetleme; görevlerinden dolay ıKONU ŞMASI veya görevleri s ırasmda suç işleyip işlemediklerini, davranışve eylenılerinin görev gereklerine uyup uymad ığını araşfirmave gerektiğinde inceleme ve Savc ılar Yüksek KuruluBaşkanlığı'nın izni ile adalet müfetti şleri tarafından yapılır.Kurul üyeleri süresince ba şka bir iş ve görev kabul edemez.Kurulun görevlerini yerine getirmesi, nesnel ölçütleregöre seçim ve çal ışma yöntemleri ile itirazlar ın Kurul bünyesindeincelenme esaslar ı kanunla düzenlenir.c. Değerlendirme ve EleştirilerimizHakim ve savc ılar için iki ayrı yüksek kurul olu şturulmasıve Türkiye Barolar Birli ği'nin her iki kurulda da temsili;hakimlerin denetimi, disiplin ve görev suçlar ı ile ilgili ara ş-tırma, inceleme, soruşturma işlemlerinin 1961 Anayasas ı'ndaolduğu gibi Kurul'a bağlı yargıç müfetti şlerce yap ılmasınınsağlanmas ı, Kurul'un bağımsız bir çal ışma mekanına kavu ş-turulması yerindedir.Böylece Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nun halihaz ırdaki yapılanmasına ilişkin eleştiriler hemen tamamenkarşılanmıştır.Bize göre bu düzenlemelerin en önemli eksi ği, kurullar ınoluşumunda Parlamento, yani Türkiye Büyük Millet Meclisitarafından seçilecek üyelere yer verilmemi ş olmas ıdır. BüyükMillet Meclisi tarafındannitelikli çoğunlukla (örneğin be şteüç) bu kurullara hukuk dalmda kariyer sahibi mümtaz şahsiyetleraras ından iki şer üyenin seçilmesi yerinde olacakt ır.Aynca kurullarm doğal başkanları olan Cumhurba şkaniile Adalet Bakanı ve Bakanl ık Müsteşarı'nın disiplin cezalannave nakillere ili şkin kararlara kat ılamayacakiar ı hükümaltına al ınmalıd ır.398

Yine kurullar ın süresi biten üyelerinin üst üste tekrar seçilmeleriengellenmelidir.Oturum Başkan ı: Sayın katılımc ılar; ben çok seçkin ikikonuşmac ı Say ın Kazan ve Say ın Şenol'la beraber sizlere teşekkürlerimizisunar ız.TALAYŞ ENOLUNKONU Ş?MSI399

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGES İ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUIkinci Gün19 Haziran 2008Dördüncü Oturum"Yarg ı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Oturum BaşkanProf. Dr. Hayrettin ÖKÇES İZAkdeniz Üniversitesi

Sunucu: Son oturumumuzun Ba şkanı Akdeniz Üniversitesi'ndenProf. Dr. Hayrettin Ökçesiz. Tart ışmac ılar: YargıtayCumhuriyet Savc ısı Ömer Faruk Emina ğaoğlu, ve İstanbulBarosu üyesi Av. Ba şar Yalt ı, buyurun efendim.Prof. Dr. Hayrettin ÖKÇES İZ (Oturum Başkanı, (Akde- HAYRETT İ Nniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyo-ÖKÇES İİİ Nlojisi Anabilim Dal ı Öğretim Üyesi): Efendim bugünün sonoturumuna ba şlayacağız biraz sonra, yorucu bir ikinci günherhalde böylelikle sona ermi ş oluyor."Türk Yargı Sisteminde Reel Reform Stratejisi" ana ba şl ı-ğı altında dördüncü oturumu gerçekle ştireceğiz. Benim de,hakimlerin taraf s ızlığı, yargı bağımsızlığı somut başl ıklarıylaolu şan bu çerçevede baz ı işlevsel sorunlar ı ele aldığım bildirimyer alacak.izin verirseniz, buradaki s ıralamaya göre oturum ba şkanıolarak ben s ırarm bir saymak istiyorum. Zaman kayd ı altındapek değiliz, yar ımşar saat oldu ğu zaman 15-17.30'du zaten,bitirmi ş oluyoruz. 17.30, mesainin de bitti ği saattir devlet dairesinde,dolay ısıyla 15 dakika gecikme fazla bir yük getirmez,ama bu arada konu şmac ılara biraz özgürlük sağlamış olur,bu özgürlük de bizi rahatlatır. Ama erken bitirirsek, tabii kiyarım saati doldurmak diye de bir zorunlulu ğumuz yok.Bildirimi aslında kısaltarak geldim. İnsan kısa yazd ığı zaman,biraz zenginle ştirmek istiyor, zengi ııleştirdiği zaman daKONU ŞMASI403

HAYRmiN25-30 dakikaya bu sığmaz diye özetlemeye çal ışıyor. Konuş-ÖKÇESi/iN mac ılar ı n arkasından hakikaten bir zaman atı koşar ve biziKONU ŞMASI sıkınt ı ya sokar. Ben 25-30 dakikaya uygun bir metin haz ırladım. Bu metni anlaşılır bir şekilde sizlere okuyarak sunmakistiyorum. Meslek hayatımda bildirilerimi hep okudum, bundansonra da anlataca ğım yok artık. Okumak tabii dinleyiciiçin s ıkıcı bir olay, zorlar dinleyiciyi, bize de biraz tasarrufsağlar, söyledikleriniizi derli toplu söylemek bak ımından. Bağışlanmam.ıbu bakımdan da dilerim.Temel işlevsel sorunları, yay ımlanacak olan ana metindegenel çerçevesiyle yarg ı, yarg ıç, devlet ve hukuk gerçekli ğindeele almayı düşündüm ve ana metni öyle hazırladım. Özetlediğimmetinde ise, bu kavramlar yine temsil ediliyor, fakatbaz ıları doğrudan ele alrnrnamış hissini verirse, bu özetleıımişolmaktan kaynaklamyor, önceden söylemek isterim.Burada Sizlere sunaca ğım bildiriye, ANSİAD' ın 27 Şubat2001 tarihli toplantıs ında sundu ğum ve "Yarg ıda RefonnunFelsefi ve Sosyolojik Alan ında Baz ı Önemli Nirengi Nokta/an" başlığınıtaşıyan bir bildiri de kaynaklık etmektedir. 1 0 gündenbugüne pek çok şey olupbitti, ama pek çok şey değişmedi.Bu yedi y ıl belki, tarihte bir lahza kadar k ısa, ama ülkemizinsorunlar ı bakımından bir yüzy ıl kadar uzun bir süre demekti.Değişen her şey ise biraz sonra sunaca ğım ele ştiri ve kayg ı-ları yersizle ştirmek yerine peki ştirmekten öteye gidemedi. 0bildirinin ba şına Bernard Shaw'un şu sözünü yazmıştım: "Enyüksek mahkeme, en yoksul kişinin girişimiyle harekete geçemiyorsa,adalet ancak bir komediye dönü şür..... • 2 Bu söze bugün şunuda eklemelidir: En yüksek mahkeme insan ın onurunu ve hal-404Bu bildiri "Hukuk Devleti" başlıkl ı derlememdeki "Sunu ş", "HukukDevleti ve Yarg ıcı", Top/un: ve Bilim, dergisindeki (K ış 2000-2001), " İnformal Adalet" ve, dergisindeki (Cumhuriyet Özel Sayısı 23-24, 1998, s.3816 vd.) "Türkiye Cumhuriyeti ( ... ) bir HukukDevletidir. TC Anayasas ı ni. 2" ba şlıkl ı yaz ılarımdan yararlan ılarakhaz ırlannııştı .Şakir Eczac ıba şı, Bernard 5/mw: Giden Dü şünceler, İstanbul 1996,s.109

kin egemenlik hakk ım korumaya yeterince güçlü ve bilinçli HAYE11 İ Ndeğilse, o ülkede adalet bir trajediden ba şka bir değildir. ÖKÇESiİ'İ NHerkes birçok nedene dayanarak yargıda reform istemektedir.Bu konuda kamuoyunda bir görü ş ayrılığına rastlamıyoruz.Bu görü ş birliğinden dolayı burada yalmzca, yarg ıda reformprojesinin dayand ığı değerler, ulaşmak istediği hedeflerile bunun yolları ve yöntemleri üzerine konu şmaya ağrıl ıkvermemiz gerekecektir. Hedefler ve yöntemleri hakk ında isabetligörüş ve bilgi sahibi olabilmek için ise elbette bu reformugerektiren nedenlere zaman zaman ba şvurmamız zorunluolacakt ır.Ben bu bilinen nedenleri önce "yargıda yozlaşma" diyebileceğimizgeni ş bir kapta toplamak istiyorum. Bu deyimi kullanmayı hakl ı k ılacak tüm gözlemleri gerekti ğinde uzun uzunsay ab ilec e ğ iz .İlk say ım, "yarg ıda reform "un ivediliğinin ve önemininderecesinin "yarg ıda yozla şma"n ın vahamet derecesindenkaynaklanaca ğını içermektedir. Kongar' a göre, "Yirmi birinciYüzy ıla girerken Türkiye'nin önündeki en önemli sorunlardan biriyarg ı sisteminin yozla şmış olmas ı "yd ı .4Şu halde ikinci sayım, "yargıda yozlaşma "nın bu vahametderecesinin tüm uzantılarmda bilimsel yöntemlerle ortayakonmasının çok yüksek bir düzeyde kamu yarar ı sağlayacağıdır.Üçüncü sayım, tüm sivil toplum örgütlerinin ve yurttaşlarınbu bilimsel çal ışmalarm gerçekle ştirilmesi amac ıyla uzmanlarıve kamu kaynaklar ını seferber etmeyi başarmalarınınzorunluluğudur.Dördüncü sayım ise, bu aşamalara ulaşabilmek için kamuoyundabu etkinliklerin ivediliği ve önemi hakkında birBkz. Cumhuriyet, 25.02.2001 s.5Emre Kongar, "Be ş Güzel Hukuk insani ve Yarg ıda Yolsuzluk",b.y. Cumhuriyet, 20.12.1999,s.3405KONU ŞMASI

HAYREİTiN konsensüs yarat ılmas ınm gerektiğ idir. Bu çerçevenin strateji-ÖKÇ[SIflNsini neredeyse, Mustafa Kemal Atatürk'ün "Kurtulu ş Savaşı "KONU ŞMASI stratejisine benzetmek hiç de yanl ış olmayacakt ır. Çünkü bumücadele, aynı ruhu ve iradeyi gerektirmektedir.Son say ım ise, yarg ıda reformun teknik düzeyde yüzeysel,kısa erimli iyileştirmelerle değil, neredeyse devrimsel niteliktebir zihniyet de ğişimi ile bir anlam kazanabileceğidir.Bu da hukukun bir kültür olarak alg ılanmas ına; hukuk Öğreniminin,hukukçu eğitiminin ve bilimsel ara ştırmaların enyüksek düzeyde ve uzun soluklu olarak, ısrarla te şvik edilmesigereğinin kavranrmş olmas ına dayan ır.Ülkemizin hukukunun ve yarg ı sisteminin gözden geçirilmesi,yeniden biçin ılendirilmesi, onar ılmas ı ve geli ştirilmesininsomut nirengi noktalar ı olarak son yüzy ıl ın son aylarında,6 - 8 Eylül 2000 tarihinde, devlet ve hükümet ba şkanlar ıncailan edilen "Birleşmiş Milletler Biny ıl Bildirgesi"nin 5 içerdiği temeldeğerleri ve hedeflerini somut ölçülerle dikkate almakta,ba şarılar ımız ı bunlara göre ölçmekte de yarar vard ır. ilgilibelgeye göre bu temel değerler şunlard ır: Özgürlük, e şitlik,dayanışma, ho şgörü, doğaya saygı ve ortak sorumluluk...Bu uluslar iradesinin bu de ğerleri hayata geçirmek için özelönem verdiği "kilit hedefler" ise şunlard ır.1. Barış, güvenlik ve silahs ızlanma,2. Kalkmma ve yoksullukla mücadele,3. Ortak çevrenin korunması,4. İnsan haklar ı, demokrasi ve iyi yöneti şim,5. Güçsüz kesimlerin korunmas ı,6. Afrika'nın özel ihtiyaçlar ının karşı]anmas ı,7. Birleşmiş Milletlerin güçlendirilmesi.Son zamanlarda Adalet Bakanl ığı'nca Avrupa Birli ği yetkiliorganlarma sunulan "Hukuk Reformu Strateji Plan ı "nı Buen geni ş çerçevenin içerisine yerleştirebilmeli, onun içerisindeanlaml ı ve etkili olabileceğini görebilmelidir. Yani öngörülen406Bkz. BM Enformasyon Merkezi UNIC - Ankara, Birleşmi ş MilletlerBiny ıl Bildirgesi, b.y. UNIC Turkey, Ankara 11.09.2000, s.1 vd.

amaçlar ın ve stratejinin bu "Biny ıl Büdirgesi"nde öngörülen HAYRETt İ Nhedeflere de bizi taşıma yeteneği bulunmal ıdır. Evrensel ve ÖKÇES İ ?' İ Nküresel derinliği bulunmayan her yerel siyaset k ısır, sığ ve KONU ŞMASItehlikelidir. Yarg ının bağıms ızlığını güçlendirmek, tarafsızlığınıgeliştirmek, verimliliğini ve etkililiğini arttırmak, yarg ıdamesleki yetkinliği arttırmak, yargı örgütünün yönetim sisteminigeliştirmek, yargıya güvenin artmasını sağlamak, adaleteerişimi kolaylaştırmak, uyu şmazliklar ı önleyici tedbirlerietkin hale getirmek, ceza infaz sistemini geli ştirmek, AvrupaBirliği müktesebatma uyum sürecinin gerektirdi ği çalışmalansürdürmek olarak s ıralanan bu hedefler teknik çal ışmalar ındar alanında sığlaştırmak istemiyorsak, başımızı s ık sık kald ı-rarak hukuk evreninin y ıldızlarını temaşa etmeliyiz.II.Cumhuriyetimizin 100. yıldönümüne yaklaştığımız buyıllarda ülke yönetiminin ve toplumun hukuk ya şamının yoğunbir biçimde hukuk kültürü erozyonuna u ğradığmı gözlemliyoruz.Devlet bir bakıma memurundan ba şka bir şey değildir.Devlet memurunun, meslek ahlakında, ideallerinde ve nihayetasgari yetenek düzeyinde ürkütücü dü şüş, hukuk devletitoplumunun insan bireyirti yurttaşlıktan kopararak, henüzyeterince uzakla şamad ığımız feodal toplum yap ısının intisapiltimasilişkisine yeniden girmeye ve sonuçlar ına katlanmayazorluyor. Hukuk devletinin atomu "individuum" (özerk birey),sivil toplum örgütlerinin ilerici bir olgusu imiş gibi gösterilencemaatlerde parçalanarak tüm özerkli ğinde yok edilişin uçurumunasürükleniyor.Devlet hukuk devleti olacaksa, bu devletin, her türlü resmihizmette yer alan her bir memurunun gündelik meslekyaşamına egemen görev ve yetki bilincinde hukuk devletidüşüncesinin temel ilkelerinin tüm aç ıklığıyla yansıması zorunludur.407

HAYRETr İ NHukuk devletinin en başta gelen ilkesi özgrlk"r. inÖKÇESiTJN dubio pro libertate (kuşkulu durumlarda özgürlüklerden yanaKONU ŞMASI olmak) onun denek ta şıd ır. Bu üstün değer; özgürlüğün gerçekleşebilmesiiçin devletin demokratik, laik ve sosyal bir kültürdevleti olarak yap ıland ırılmas ı ve bu niteliklerinde korunmasive geli ştirilmesi zorunludur.Devletin kaba güç tekeliyle birlikte doldurdu ğu "resmialan" bir hukuk devleti toplumunda "kaınusal alan" ın birürünü ve arac ı olmak anlam ve değerini ta şır. Temel haklar ınve özgürlüklerin bilinciyle aç ılmış, billurlaşmış ve yerleşmi şolan bu kamusal alan, kendi içerisinde i şlevine uygun biçimdeörgütlenmi ş bir resmi alana sürekli yönergeler yollayarakonun i şlemesini, denetimini ve de ğişimini sağlar. Demokratik,çoğulcu ve sivil olarak nitelendirdiğiniiz modern endüstritoplumu yap ısı bu anlamdaki bir kamusal alanın algılanmasınatemel olu şturur. Resmi alanın değişirninin kamusal alannyönergeleri dışı nda gerçekle şmesi, kamusal alanın demokratikve özgürlükçü yap ıs ım engelleyici "bypass" yasalar ınnyürürlükte kalmas ı ya da konması sonucu ortaya ç ıkar. Budurumda resmi alan isabetsiz seçim ve siyasi partiler yasalar ıgibi yasalar ın kamusal alan içerisinde ortam haz ırlad ığı; denetimsizhiyerar şik ve disiplinli yığınsal insan örgütlenmesiya da yine denetimsiz kapital ve yetki yo ğunla şmas ı ile oluşangruplar ın doğrudan ve yoğun etkisine maruz kal ır. Onlarıneline geçer. Bu gruplar kamusal alan ı terörize etmeye;ele geçirdikleri ve kendi amaç ve ideolojilerine göre yenidenbiçimlendirmeye giri ştikleri resmi alan lehine daraltmayabaşlarlar. Nihayet devlet otoriter ve totaliter bir yap ıya bürünerekkamusal alan boğar.Bu yozlaşma tehlikesine kar şı devlet ve toplum hukukdevleti kurgusunun bağıms ız yargı ve devlet gücünün yargısaldenetimi (idari yargı ve anayasa yarg ısı) ilkeleri ile korunur.Etkili ve ba ğımsız bir yargınn getireceği güvencedenrahats ız olacak olu şumlar, gruplar ve ki şiler bu yolla dizginlenir.Kamusal alanın zeminini olu şturan temel haklar ve özgürlüklerinkorunmas ı bağımsız yargıya bir ödev olarak yüklenmeklebu güvence içerik ve de ğer kazanır.408

Görülüyor ki, kamusal ve resmi alanların varl ık nedeni HAYRETT İ Nolan ve i şlevlerini kazand ıklar ı kaynak, "özel alan" olarak ni- ÖKÇES İT İ Nteleyebileceğimiz özerk insan bireyidir. Kamusal alan buna KONU Ş S İgöre resmi alanı tümüyle ve özel alan ı kısmen kapsayan birbüyük daireye benzetilebilir. Kendi taleplerine uygun i şlevselbir resmi alan ı üreten ve kullanan kamusal alanın: insanbireylerinin biyo-sosyal gerçekli ğinde gözlemleyebileceğimizüç bütünlü ğünün ("dirimsel bütünlük", "tinsel bütünlük"ve "duyunçsal bütünlük") korunup ge]i ştirilebilmesi için duyumsananyine üç temel gereksininiin ("özgürlük", "güvenlik"ve "eşitlik") tatminine yönelik normatif bir yap ıya sahipolduğunu ve bundaki ba şar ısı oranında süreklilik ve verimlilikgösterdiğini söyleyebiliriz. Me şruluklar ı bu başarılarınaolan inanca dayal ıdır. Çözülmeleri de ilk önce bu inancm çürümesiile başlar. Şu halde hukuk devleti ilkeleri de, ça ğdaştoplumun üretim tarz ı ve ili şkileri kar şıs ında insan bireyinibu bütünjüklerinde koruyabilmek amac ıyla geli ştirilmiş vebu amaca uygun olduklar ına inan ılan araç ve gereçlerdir. Bircanl ı olarak insan bu gerçekli ğinde sivil toplumun özerk bireyi,hukuk devletinde yurtta ş ve çağdaş hukukun gerçek ki şisiolurken ("bir kişi ol ve başkalarına da birer kişi olarak sayg ı duy",Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, s. 36); doğal güç,toplumsal iktidar ili şkilerine dönü şmekte ve sivil toplumdahukuk devleti olarak kamu yarar ına araçsalla şmakta; bunlar ıkişi ve hukuk devleti olarak kapsayan ça ğdaş kamusal alan fizikselanlamda bir evren ve toplum ile çevrili olarak, doğa vekültür olgular ı ile temellenen bir çevre ve kültür eti ğinde yenibir "hak" kavram ının olu şumuna ev sahipli ği yapmaktad ır.İnsan onurunun en üstün de ğeri olduğu hukuk devleti onubelki bir "canl ılık onuru" ile temellendirip koruyabilecektir.Özel alanın kaynakl ık ettiği kamusal alan modem toplumdahem kendi yap ısını kurup, koruyup, geli ştirebilmek,hem de bu amac ına ula şmak için ürettiği resmi alanın yozlaşmasını ve yabanc ıla şmas ını engelleyip, i şlevselliğinde eniyi düzeye çıkarmak için; toplumsal denetim mekaniznülar ıiçerisinde en dinamik ve k ısa sürede etkili düzenleme yeteneğinesahip pozitif hukuk düzenine bir ülkü olarak yüklenen409

HAYRETJİN adaletin, başka bir deyişle "hukuk idesi"rıin üç öğesi; "eşitlik",ÖKÇESiZ' İN "amaca uygunluk" ve "hukuk güvenhiği"ni baskı, zulüm ve key-KOHU ŞMASI filiği d ışlayan bir "hukuk devleti toplumu"nun somut görüngülerinideğerlendirici ve yönlendirici ölçütler olarak kullanacaktır.IILPozitif hukuka ve onu uygulayan yarg ı sistemine eleştirelbakışın bir ba şka aç ıs ı da onun ba şrolünü oynayan yargıcıkapsamaktad ır.Yukanda sundu ğum hukuk tanınılarından doğan bir yargıçprofihi etik ve sosyolojilc yanlanyla kendisini göstermektedir.Asl ında normiara, sözü edilen sosyal etkililik olana ğınıda veren bir etik minimumun bilgisinde ve bilincinde, tarafs ızve bağımsız bir üçüncü kişi... Yarg ıcı belki böyle tanımlamakgerekir. Bu dü şüncelerin uzantılannda görülece ği gibi filozof,tarafs ız ve bağımsız bir üçüncü kişi olarak yargıç daha çoktoplumsal bir postülad ır. Bu yetenekleri ile çatışmay ı, kavgayı,uzlaşmazl ığı sona erdiren, bu amaçla tüm taraflardan e şituzaklıkta ya da tüm taraflara e şit yakınl ıkta olmakla, özündeeşitlik olan etik değer; adaleti toplumsal bir konum ve gerçeklikdurumuna dönüştürecek olan bir postüla.Bu postülanın bir ütopya olmaya ba şlamas ı ya da birütopya olduğunun anla şılmaya başlaması ile toplum yenidenkıpırdarımaya, devinmeye, bu postülay ı hayal olmaktan ç ıkaracakdüşünceleri, ideolojileri üretmeye ba şlar. Önce hakemsizbir çeki şme gündeme gelir. Yeni bir hukuk, yeni bir asgariahlak ile me şrulaşırken, bu üçüncü kişi de yeniden gerçeklikolmaya başlar. Yargıç, toplumun önemli bir manivelasıdır.Yargıç imgelemesi insan dü şüncesinde ve duygusunda öylesinekök salm ıştır ki, onun tüm ve her tarz kutsal ında yeralır; Tanrı da "yarg ıç"tır. Emekli bir Yarg ıtay üyesi kitab ında,elbette aynı deneyimlerden geçmi ş bir Frans ız meslekta şının410

sözlerini zikretmekten kendini alam ıyor. "İnsan yargılamaktanrısal bir iştir".'Hukuk düzeninin adaleti, yarg ıcın tarafsizlığı ve ba ğımsızliğı üzerine kazanılrm ş bir meşruluk konsensüsü, neredenbakıl ırsa bakılsm, bir "Klassenjustiz" (s ımfsal yargı, sınıfsaladalet) gerçeğini bilimsel bir bakıştan kaç ıramayacaktır. Buçıplak kral ı H. Rottleuthner (K. Liebknecht, E. Frankel, 0.Kahn Freund gibi öncellerinden) farkl ı ve bir de ğer yargılaması yapmaksızm şöyle tammlıyor. "S ınıfsal yarg ı, bir ya dadaha fazla s ın ıJin nesnel ç ıkarları için çarp ıtılm ış bir ön anlay ışlayönlendirilmi ş bir hukuk uygulamas ıdır".7Bu kavramı Rottleuthner, hukuksal yorum olanaklar ınıns ınıfsal nedenlerle nas ıl yer değiştirdiğini, hukuk uygulamas ıile siyasi sistemin kimi alanlardaki içiçeli ğinin mekanizmasm ıaçıklayabilmek için kullamyor. Lautmann ise s ınıfsal adaletinkendi adliye sistemlerinin ve sosyal kontrolün i şleme tarzmınyap ısal bir sonucu oldu ğunu söylüyor. 8 Ay gibi geceyi aydmlatmasıarzulanan adliyenin karanl ık yüzünde ayr ıca bir de"Politische Justiz-siyasi adalet, siyasi yargı " lekesi vard ır.Yukar ıdaki bu hukuk-sosyolojik aç ıklamaya etik bir rotaçizebilir miyiz? Bir yarg ıcın ya da genel olarak bir hukukçununedimlerinin temelinde yer almas ı gereken bir etik normlarbütününden, bir "siyasi ahlak" - Politische Ethik) gibi yinebir "adli ahlak"tan, "yargılama ahlaki "ndan (Judizielle Ethik)söz edilebilir mi? Bu nas ıl bir rota ve nasıl bir normiar grubudur?Belirli düzlemlerde yarg ımn sımfsal ve siyasal oldu ğunukanıtlayan say ısız gözlemler vardır. Bugün yargılananlarve mahküm edilenler sıraları geldiğinde yarg ılayanlar vemahküm edenler olarak "siyasal yargı "yı sürdürmektedir.HAYRETT İ NÖKÇESW İ NKONU ŞMASIÇetin A şç ıoğlu, Doğru ve Güvenli Yargılanma hakkımız var!2.baskı, Ankara 1995, s.133Rüdiger Lautmann, Klassenjustiz, b.y. Handlexikon zur Rechtswissenschaft,haz.Axel Görlitz, 1.cilt, Hamburg 1974, s. 249.A. g. y., s. 252.411

HAYREIİİ N Şu halde, hangi yo ğunlukta ve yap ıda olursa olsun siya-ÖKÇESi/IN sal yarg ı, yargıç eliyle insanc ıllaşt ırilmak durumundad ır. Top-KONU ŞMASI lunıiarımızda bize aktarıla gelen adalet tasanmlarına baktığımızda, yargıç rolünün türlü kültürel yönergelerle belirlendiğinigörürüz. İlk taşı atmanın zorlu ğ unu, günahkar'dan değil,günah'tan nefret etmek gerekti ğini, kul hakk ıyla tanrı kar şısınaç ıkılarnayacağım, hak deyince akan sular ın durdu ğunu,yargıcın peygamber postunda oturdu ğunu, insanın bir irnagodei, tanr ının sureti oldu ğunu ve bunlara benzer ba şkaca birçokilkeyi saymak olanakl ıdır.Toplumsal ya şamın çatışmalarla de ğil uzlaşmalarla süreklilikkazand ığını söyleyebilirsek, tarafs ız ve bağıms ız yargıçpostülas ının o zaman evrensel nitelikli içeriksel ve süreçselhukuk ilkeleri ile doldurulmas ı zorunluluğunu da kabuletmiş oluruz. Ça ğımızda hukuk devletinin hukuk dü şüncesi,yargıca bu enginiiği verebilecek bir billurla şmaya ula şmış bulunmaktadır. Şu halde güncel siyasal yarg ının yargıç eliyleirısanc ıllaştırılabilmesi, hukuk etiğinin 2.500 y ıll ık bilgi ve düşüncebirikiminin yarg ıc ın bireysel meslek ahlak ına dönü şerekhukuksal muhakemede somutla şmas ıyla gerçekle şebilir.Bu düşünceler ve sorular bizi hukuk devletinde yarg ıcıngerçekliğine bakışa yöneltmektedir. Bilindi ği üzere hukukdevleti biçimsel ve içeriksel özelliklerinde tarihsel bir gelişimigizlediği gibi bugün bu her iki yan ıyla demokratik vesosyal olabilmenin de zeminini olu şturmaktad ır. Öte yandanise demokratik ve sosyal olmayan bir devlet düzenine ça ğdaşanlamda hukuk devleti olmak özelli ğini bir türlü kazandıramayız.Bir devlet yap ısal olarak;a. Güçler ayr ılığıb. Mahkemelerin ba ğıms ızlığıc. Idarenin yasayla ba ğlılığıd. İdareye kar şı bağımsız yargı yolu ilee. 1-ler türlü idari eylem ve işlemlerden dolay ı kişilereverilen zararın giderimi güvencesi ilkesine sahip ise ilk öncebir "biçimsel hukuk devleti"dir.

Buna "yasa devleti" de denebilir. Anayasa yargısı bu tip- HAYRETt İ Nlemenin en son a şamalar ından biridir. Bu kurgu, burjuvaÖKÇESI İ INtoplumunun ya da sivil toplumun bireyinin ya şam, özgür- KONU ŞtflS İlük ve mülkiyet taleplerinden en yüksek doyumu verebilecekve bütün gerekleriyle devinen bir yeniça ğın sürekli yolunuaçabilecek başar ıh bir devlet tasar ımıdır. "Hukuk devleti"kavramı yeni s ınıfın ve toplumun devlete kar şı savaşımınınbir parolas ı olarak kar şım ıza ç ıkar. Devlet ve idaresi yasayladizginlenir. Burada öncekilerden çok farkl ı bir yasa kavram ısöz konusudur. Genel ve sürekli olmas ının yanında devletininhukuk devleti olmas ını sa ğlayan önemli bir özelliği dahavard ır. Egemenlik kayıts ız şartsız milletindir. İhtilalin nedenive meyveleri olan temel haklar ve özgürlükler asla yok edilemezler.S ınırlanmalar ı gerektiğinde buna ancak millet kenditemsilcileri arac ılığıyla yetkilidir. Millet meclislerinin bu i şlemine"yasa" denir. Yaşam, özgürlük ve mülkiyet talepleri şuhalde ancak yasayla s ınırlanabilir. Devlet ve toplum böyle biryasanın üstünlü ğüne tabidir. Böyle bir yasanın üstünlüğü ilkeside öteki ad ıyla hukuk devleti olmaktad ır. Bu konum hemba şlangıc ı, hem de önemli bir kesimiyle bugünü deyimlemektedir.Yukar ıda sunduğum bu hukuk devleti çerçevesi yarg ıcıni şlevinin kendince ve toplumca nas ıl anlaşılması gerektiğininip uçlar ın vermektedir. Bu gereklilik hukuk-metodolojik,mesleki yorum yöntemleri ile ili şkili olarak teknik bir düzeydeanla şılaca ğı gibi, doğrudan yargıc ın ki şiliğine ilişkin püretik bir durum olarak da görülebilir.Etik sorumlulu ğu yaratan tipik soru şudur. Yargıç doğruyani adil bulmad ığı bir hukuk normunu, salt pozitif karakterindendolayı uygulamal ı mıdır?"Yasa yasad ır" ve "her türlü içerik bir yasa hükmü olabilir"tarz ındaki ve formel hukuk devleti anlay ışının ürünü katıpozitivist yakla şımdan ç ıkarak, yöntembilimin geli şim sürecindegittikçe yumu şayan, serbest hukuk ve değerler içtihad ı413

HAYRETt İN gibi kuramlann yard ımıyla zenginleşmiş uygulama tarzlar ı-ÖKÇES İT İN na ula5ıyoruz.9KONU ŞMASIHukuk devletinin gelişim çizgisine ko şut oldu ğunugördü ğümüz bu hukuk-metodolojik geli şim ilk etab ın biryandan, toplum gerçekliğinden soyutlanm ış, büyük kodifikasyorılarınsarhoşluğunda kanunda bo şluk olmaz inanc ıylabir kavramlar piramidi kurarak hukuk anla şmazlıklarımçözmeye çalışan "kavramlar içtihad ı " okulunda, diğer yandanMontesqiueu'nun yarg ıcın yalnızca yasas ının ağzı, dili olduğusözüyle formülle şen yorum yasa ğı akımında; ikinci dünyasavaşı öncelerine kadar sübjektif teleolojik yani tarihi yasa koruyucununiradesini arayarak ve yeniden kurgulayarak bo ş-luk doldurmaya çal ışan ve giderek yasada amaç unsurununobjektif teleolojik yani bugünkü soyut yasa koyucunun iradesinintasarlanmas ıyla belirledi ği "menfaatler içtihad ı " okulundabulur. Çağda ş hukuk devleti felsefesinin hukuk metodolojileribu noktadan sonra başlamaktad ır."Hukuk idesi"nin1° üç temel değeri olan, "adalet", "amacauygunluk" ve "hukuk güvenliği" aras ında olas ı bir çekişme yada yar ışmada yargıç, bu yorum olanaklar ından birini seçmekdurumundadn. Yani ne zaman geni şletici ne zaman daralt ıc ıbir yorumu hangi nedenlerle seçmesi gerekti ğini kendisi bilecektirve bunu temellendirecektir. Bugün yarg ıç da özgürlüğemahküm edilmiştir. Bu özgürlük onu bir karar otomatıolmaktan çıkarıp, başkalar ı için olağanüstü derecede önemtaşıyan bir sorumluluk düzeyine yerle ştirmektedir.Örneğin; "Nesnel değerler içtihad ı', 'yeni' - hukuk yaratan - kararlariçin ölçüt aray ışında hukukçuyu yalnzca yasaya yollamayıpdaha çok bireysel yarg ıs ına b ırakmakla önerilmeye de ğerolduğunu göstermektedir. 'Nesnel tin'e yollama yargılayanınkişiliğinden bağıms ız bir dizi ölçütü dile getirmektedir." , Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehrefür Juri st en, Heidelberg, Karisruhe1981, s. 74° Hukuk İdesinin burada kastedilen Radbruch / Kaufmann şemas ıiçin bkz. Hayrettin Ökçesiz, Sivil Itaatsizlik, 2. baskı, Istanbul 1996,s.102.414

Yargıcı gerektiğinde güncel yasa koyucunun iradesinin HAYRETTINde ötesine götürecek olan yorum anlay ışı nedir? Önceki veOKÇES İ Z'INKONU Ş?MS İmevcut yasakoyucunun yerine yeni bir yasakoyucu gibi hukukyaratabilmesine çağda ş hukuk devleti anlay ışı cevaz vermektemidir? Önceki sorumuzu değişik bir ili şkide yenidenifade edersek; örne ğin, hukuk devletinin önemli bir kazan ımıolan kanunsuz suç ve ceza olmaz -nullum crimen sine lege, nullapaena sine lege- ilkesine uygun fakat adaletsiz bir ceza yada suç ihdas ını yargıç hukuk güvenliği dü şüncesiyle geçerlisayacak m ıdır?TC Anayasas ı'nın 138. maddesi, hakimlerin görevlerindebağıms ız olduğunu, anayasaya, kanuna ve hukuka uygunolarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vereceklerini söylüyor.Bu maddenin, dikkatlice bakıldığında, sorumuzu yanıtlamaktapek yard ımcı olamayaca ğı anla şılıyor. Eğer buradaki"hukuk" kavramını evrensel hukuk dü şüncesi ve kültürü olarakdeğil de, ülkenin hukuk düzeni olarak anlamamız gerekiyorsa,yarg ılamanın, yaratıc ılığında epeyce kısıtland ığınısöyleyebiliriz. Çünkü yargıçların vicdani kanaatlerinin de buçerçeveye uygun dü şmesi emredilmektedir» Demek ki yargıç,.Austinci bir anlay ı5la? 2 hala egemenin memurudur.Alman Yüksek Mahkemeleri yargıçlara, yukarıdakiilk sorumuzun içerdi ği bu haks ızlık argümanı (das Unrechtsargument3 karşısında Radbruch'un ünlü formülünü1961 Anayasası 132.maddesinde "Hakimler... Anayasaya, kanuna,hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" demektedir. Buhüküm yarg ıcın yaratıcılığına daha çok olanak veriyor görünmektedir.Bkz. Adnan Cüriz, Hukuk Felsefesi, Ankara 1985, s. 313 vd. JohnAustin, Lectures on Jurisprudence 11, 4. Baskı (ed.Campbell, London)1873.13 Haksızlık argümanı hakkı nda bkz. Robert Alexy, Begnffund Geltungdes Rechts, Freiburg / Br. Münih 1992, s. 52 vd.; Dreier, a. g.y. s. 99 vd. Türkçe çevirisi: Ralf Dreier, Hukuk Kavram ı, çev. AltanHeper, HFSA/2 (Haz.H.Ökçesiz), Istanbul 1995, s. 11 vd.415

HAYRETtiNbenimseyerek önemli bir etik destek vermi5tir. 14 Bu formülOKÇESiV İN şöyledir. "Adalet ile hukuk güvenliği aras ındaki çatışma, yasamaKONU ŞMASIve iktidar ile güvenceye al ınm ış pozitif hukukun, içerik bak ımındanhaks ız ve amaca ayk ır ı dahi olsa, öncelik ta şımas ıyla çözülebilir, meğerki pozitif yasan ın adaletle olan çeli şkisi, yasan ın 'yanl ış bir hukuk'olarak adalet önünde geri ad ım atmas ını gerektirecek derecedekatlan ılmaz bir ölçü ye ulaşm ış olsun".15Taraflar ın bağıms ız ve tarafsız yargıç postülas ında olduğugibi bu ölçüte göre de - Tevfik Fikret'in deyi şiyle 'fikri hür,vicdan ı hür, irfan ı hür", filozof yarg ıçlar" gereklidir. "Memuryarg ıç", "memur bilin ıci" gibi çok yanl ış bir yerde durmaktad ır.Hakikat ve adalet değerlerine yönelmek hikmet-i hükümetehizmet ile hiç ba ğdaşmaz. Adalet gerçekten mülkün temeli ise-iustitiafundamentum regnorum- bu önermeyi tersyüz ederekyani adaletin temeline, temelini olu şturduğu değerleri koyduktansonra ayn ı sayı yeniden ileri sürmek tam bir çeli şkidir.Adalet mülkün temeli ise, mülk, (yani hikmet-i hükümet,kamu yarar ı, milli egemenlik, demokrasi vs.) adaletin temeliolamaz.İnsanlar ın canları ve mallar ı üzerinde-herhangi bir geçerlive yeterli hukuksal argümanla- tasarruf ya da zor kulland ırmaolana ğına sahip bir ba şka insan olarak yarg ıcın yukar ıdaki"hürriyet"i kişiler için bir tehlike kayna ğı olmay ıp, aksine birkorunma arac ıdır. Hukuk toplumda, adalet değerine yönelmi ş14BverfGE 3, 58 (119) ; 3, 225 (233); 6, 132 (198) ; 6, 309 (332) ; 6, 389(414 f.) ; 54, 53 (67 f.); BGHZ 3, 94 (107); 23, 175 (181) ; BGHSt2, 173 (177) ; 2, 234 (238 f.) ; 3,357 (362 f.), Alexy, a. g. y., s. 53,dn.32.' Gustav Radbruch, Gesetzliches Llnrecht und Übergesetzliches Recl ı t,b.y. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, hazırlayanlar: ErikWolf, Hans - Peter Schneider, 8. bask ı, Stuttgart 1973, s. 343 vd.Aynca bkz. Okçesiz, Sivil Itaatsizlik, s.131 vd.16Hayrettin Ökçesiz, Özgür Dü şünmenin Hukuk ve Devlet Felsefesi,b.y. Bilim ve Ütopya, Ocak 1996, s. 41; Krş. Mecelle, m. 1792, b.y.Ahmet Akgündüz, Mukayeseli Islam ve Osmanl ı Hukuku Külliyat ı,Diyarbakır 1986, s. 764.416

ir gerçeklik; 17 ve insan bireyinde, adaleti istemek ise; 16 adalet, HAYREnINneminem laedere 19 -Kimseye zarar vermemek; ba şkalar ına ÖKÇESIZ>INzarar vermeyen şeyleri yapmak da "özgürlük" 20 ise, o zamanKONU ŞMASIyarg ıç kendi yarg ılama etkinli ğini bu çerçeveye yerle ştirebilecek;Hukuk Devleti dü şüncesini anlaml ı kılan temel ilke; indubio pro libertate'yi yani ku şkulu durumlarda özgürlüklerdenyana olmak ilkesini bütün ayr ınt ılar ında yans ıtabilecek birbilme-yarg ılama yeterliliği ta şımal ıdır. Bu olana ğın ilk koşuluyargıca, keyfiliğinden korkarak, bu özgürlük sorumlulu ğunuyüklemekten kaç ınmamaktır. Yarg ıç da kendisinde olmayanşeyi başkas ına veremez. Ayrıca, keyfilik özgürlü ğün değil, sorumsuzluğun,denetimsizli ğin, bilgisizliğin, korkunun, bask ıve şiddetin sonucudur. Yasay ı körü körüne, onun kölesi imi şgibi uygulamaya çal ışmak; "kanunun lafz ı ", "Kazai ve ilmi içtihatlardahakim görü ş ", konformitenin yaz ılı olmayan olgusalgenel ölçütleri gibi modellere ele ştirisiz ve edilgen bir tarzdakatıl ım, asl ında bir anonimliğin ard ına s ığınarak sorumsuzkalman ın aldat ıcı rahatlığına yönelmektir.Ancak hukuku bilmek sorumlulu ğundan ve bunun zorunluk ıld ığı arama-bilme özgürlü ğünden yargıç kaçmamaz.Hukukun yap ılmas ında, yarat ılmasmda1 geli ştirilmesinde-jus est ars boni et aeqüe (hukuk hakkaniyet ve adaletin sanatıdır. Digesta, 1, 1, 2 pr.): yarg ıç kendi başta gelen rolünüküçümseyemez. Yasay ı Meclis ama hukuku yargıç yapar.Burada "yarg ıç" önce tekildir. Summum ius sumnu ı inuiria (yasaları uygulamakta ifrata kaçmak büyük bir haks ızl ık olabilir.17Radbruch, A. g. y., s. 119.16Radbruch, A. g. y., s. 327.19luris praecepta s ımt haec: honeste vivere, alterum non laedere,suum cuique tribuere - hukukun üç yönergesi vard ır: şerefli ya şamak,ba şkalar ını rencide etmemek (ba şkalar ına zarar vermemek)ve herkese pay ına düşeni vermek, Digesta 1., 1, 2, 10 S. 1 (Pseude- Ulpian), b.y. Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter,derleyen, çeviren ve aç ıklayan: Detlef Liebs, Darmstadt 1982,s.104.20"Özgürlük, ba şkas ına zarar vermeyen her şeyi yapabilmektir."1789 Frans ız Insan ve Yurtta ş Haklar ı Bildirgesi, m.4.417

HAYRETTIN Cicero, De OŞciis, 1 paragraf 33) kimi zaman konformitedenÖKÇESiZ'iN doğan bu keyfihiğe karşı uyarının başka bir ifadesidir.KONU ŞMASI ,,Yarg ıda ve hukukta reform dey ımını teknik b ır takım değişikliklerdüzeyinde kalmaktar ı kurtaracak yaklaşım tarzı,bu kurumjarm aktörlerjnjn kurumsal durum ve tutumlar ınıyukarıda vermeye çalıştığım felsefi ve sosyolojik çerçevedeciddi biçimde büyüteç alt ına almay ı gerektirmektedir. Gerçekbir reforma bu tür gerçek ve ciddi kaygılarla ula şıl ır.Iv.Pozitif hukukta ve yarg ıda reformlar tasarlarken dikkatimizdenkaçmamas ı gereken ve "hukuk devletinin s ınıralanlan"ndan sayılan "informal hukuk devleti" olgusunun vegösterdiği reform öğelerinin kesin bir bilimsel bilgisine deulaşmak zorunday ız.Bir "informal hukuk devleti" görüngüsünün bulunup bulunmadığınıbilebilmek için, yasal uygulama a şamasında hukuksalbiçimli bir devlet ediminin hukuken düzenlenmemi şalternatif edim tarzlar ıyla ikame edilip edilmediğini, tamamlanıptamamlanmadığını, ya da bunun ne ölçüde gerçekleştiğinive bu alternatif edim tarzlar ının demokratik sosyalhukuk devleti ilkeleri bakııwndan nas ıl değerlendirildi ğinisormarnız gerekmektedir.1İnformal edim ili şkileri anayasa aç ıs ından -hukuken birbağlayıc ılığının bulunmamas ı, bir biçime bağl ı olmamas ı,karşıliklılık (pazarhk) ilkesi ve karar alanının değiştirilmesinedeniyle- demokratik sosyal hukuk devleti ilkeleriyle birçokalanda çatışacaktır. Buna göre anayasa ilkeleri, tüm yasa icrasistemlerinin biçimsel hedef yap ılarının varlık unsuru olan birdizi gereklilikler içermektedir. Bunlar 'özgü rlüksellik' ve 'yasakarşısında eşithkÇ 'yasaya uygunluk' ve 'hukuk güvenliği' 'idare-21Eberhard Bohne, Der Informale Rechtsstaat. Eine empirische undrechtliche Untersuchung zum Gesetzesvolizug unter besondererBerücksichtigw-ıg des Immissionsschutzes, Berlin 1981, s. 289.418

nin ödevini yerine getirmekte birimsel sorumlulu ğu ve ödevin ifa- HAYREIIiNs ını n denetlenebilirliği', 'tekil hukuksal korunma' ve 'ölçüyü aşma OKÇESIZINyasağı'd ır. Demokrasi ilkesinden 'yurtta şların süreçlere kat ı l ım KONU ŞMAS İhedef ve sosyal devlet ilkesinden de 'toplumsal bak ımından zayı f olan ki şilere menfaatlerini korumak olana ğın ı sağlamak hedefi'doğmaktad ır. 'Etkililik' yasanın uygulanmas ında bir anayasalhedef değildir. Bunun yerine anayasal ölçülülük ilkesi yasalhedeflerin uygun ve temsil edilebilir bir biçimde ula şılmasınıgerektirmektedir. Tüm bu anayasal çerçeve bak ımındaninformal edim tarzları yasanın icras ı sırasında; -karşıliklılık,değiş tokuş özelli ği bakımından- yasa d ışılığa, temel haklarınihlaline, sosyal eşitsizliğe ve ölçülülük, gereklilik ilkelerininçiğnenmesine; -karar alan ının kayd ır ılmas ı balcımındanmeşruluk özürlerine ve kişilerin dikkate al ınmamasına, horgörülmesine; -hukuken ba ğlayıc ı olmamas ına ve herhangibir biçime ba ğlı bulunmamas ı bakımından ise- hukuk güvensizliğine, denetim imkans ızlığına ve hukuksal korunman ınkıs ılmas ına yol açmaktad ır.Bohne, yukar ıdaki açıklamalar ı kar şısında yine de informaledim yap ılarının kaç ırulmazl ığını ve böylece yasa uygulamadainformal yakla şım tarzlar ının tamamen bertaraf edilmesininimkansız oldu ğunu belirtmektedir!2 Yasa uygulamadainformal yaklaşım tarzları -sistem kuramı bakımından- yasauygulama sisteminin hedef gerçekleştirme ve varli ğım korumasorunlar ına bir reaksiyonu ve k ısmen de bu sorunlar ın çözümünebir katkı getirmek çabas ı olarak yorumlanabilir!3Bohne informal edim tarzlar ı için şu hipotezleri kurmaktadır.1. Yasal hedef aç ıklamalar ı ne denli belirsiz ve çatışmayamüsait iseler ve enformasyon talepleri ne denli yüksek ise informalyakla şım tarzlar ı da o denli s ık görülmektedir.'A. g. y., s. 295.A. g. y., s.120.24A. g. y.. s.121.419

HAYRETTIN2. Hukuksal biçimselle ştirmelere uyma maliyeti neÖKÇFS İZ' İNdenli yüksek ise, informal edimler de o denli s ık ortayaKONU ŞMASI ç ıkmaktad ır.253. İçsel çatışmalar ın nedenleri ne denli çok ve sistem üyeleriiçin yenilginir ı "maliyeti" ne denli yüksek ise, informaldavranış modelleri o denli erken ortaya ç ıkmaktad ır.264. Hızl ı teknolojik, ekonomik, politik vs. de ğişimlere maruzkalan yasa alanlar ında informal davranış tarzları daha sıkgörülmektedir."Püttner informal hukuk devletinin pozitif ve negatif olmaküzere iki yüzünün bulundu ğunu söylüyor: "iyi ama bu iki yüzübirbirinden nas ıl ayıracağız? Biçimsel yasadan ve biçimsel edimdensapmak ne zaman hay ırl ı bir iş, ne zaman bir felakettir?"2-8İnformal hukuk devleti uygulamas ı daha ba şlangıçta kendisinikötü zanlara sürüklemekte, nüfuzun, zenginJi ğin, ili ş-kilerin ve işgüzarl ılcJarm haks ız bir onurland ır ıln-ıas ına kap ıaçabilmektir. 29 İnformal hukuk devletinin tüm iyi kullan ımolanak ve olas ılıklar ına rağmen özünde "hukuk devleti"nin biryads ınmas ı olduğunu, "polis devleti"ne 3° doğru bir geriye gidiştehlikesini içerdiğini görmeliyizA. g. y., s. 122.26 A. g. y., s. 124.27 A. g. y., s. 125.28 Günter Püttner, Der Informale Rechtsstaat, b.y. Kritische Vierteljahresschriftfür Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV),1991, Heft 1, s.70.29 A. g. y., s. 68.° "Polizeistaat - polis devleti, 17. ve özellikle 18 yüzyılm "ayd ınlanmış" mutlakiyet rejimleri (mutlak monar şileri) için kullan ı-lan küçümseyici niteleme. Bu devletler kentsoylu özgürlükleriniönemsemeyip, yalmzca toplumsal refaha, kamusal güvenliğeve düzenin korunmas ına öncelik vermi şlerdi. Bugün de polisgücüyle, yurtta şların temel haklar ını ve özgürlüklerini çiğneyerek,kendi hedeflerini gerçekle ştirmeye çal ışan devleflere buad verilmektedir. Diktatörftjkler ve özellikle totaliter diktatörlükler"polis devleti"ne örnektir. Kar şıt kavra ım, "Rechtsstaaf'..420

"Hukuk devletinin s ınır alanları " dedi ğim a şır ı hukukla şma HAYRETTIN(Verrechtlichung), çok hukukluluk (Rechtspluralismus), sivil ita- ÖKÇESI İ 'INatsizlik (ziviler Ungehorsain) ve yolsuzluk (Korruption) olguları KONU ŞMASIkar şıs ında "yaşayan" hukuk devleti bir siyaset ve hukuk altsistemi olarak buradaki sorunlara çözüm bulabilmek amacıyla iç karma şıklığını (interne Kompleritaet) 31 belki "informal"araçlar ı da kullanarak geli ştirmeye yönelebilir. Hukuk devletinin"informal" tezahürleri elbette yarg ı erkinde de gözlemlenebilecekve bunlar ın yukar ıda sözünü etti ğim s ınır alanlar ınuzant ıları olarak ortaya ç ıktığı saptanabilecektir. Bu bağlamdaanlayaca ğımız bir "informal adalet"in ülkemizde do ğrudangörgül sosyolojik ara ştırılmas ı pek az yap ılmış olup, problemtan ımiarı bu bilinç üzerine kurulmam ıştır.Bu tür çal ışmalar yap ılırken informal adaletin pozitifyüzü yanında negatif yüzünün de ara ştır ılması gereği elbettebu bilincin bir ön şartı olarak görülecektir.Şu halde önce Bohne'nin yukar ıda saydığım hipotezlerindeyer alan nedenlerin her birinin hukuk devletinin s ınır alanlarındagörülebilecek informal adalet ili şkilerinin nedenleridemek oldu ğunu düşünebileceğiz ve bunlar ın hangi somutinformal adalet ili şkisini ürettiğinin peşine dü şebileceğiz.Hukuk devletinin söz konusu s ınır alanlar ından sivil itaatsizlikve yolsuzluk olgular ının her biri "infonnal adalet" bakımındankendi olu şum koşullar ında farkl ı özellikler ve etkilerhukuk devleti' dir. Bkz. Reiııhardt Beck, Sachzvörterbuch der Politik,2.bask ı, Stuttgart 1986.Bu kavram özellikle N. Luhmann' ın "fonksiyonal-yap ısal" sistemkuraniinda, bizim için hukuk alt sisteminin sorunlann ın anla şılabilmesibalc ımmdan merkezi bir rol oynamaktad ır. Hatta 0, adaleti"Hukuk sisteminin uygun karma şıklığı" olarak tanımlarkençok farkl ı bir bakış aç ısına yönlendirmektedir. Bkz. Niklas Luhmann,Ausdifferenzierung des Rechts. Beitraege zur Rechtssoziologieund Rechtstheorie, Frankfurt/M 1981, S. 374 vd., 388, 405 ve HayrettinOkçesiz, Niklas Luhmann' ın Sistem Kuram ında Adalet Kavraini,b.y.: Çağdaş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı incelemeleri(haz.: H.Okçesiz), HFSA-Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ArkiviYay ınlan:1, Istanbul 1997, s. 420 vd.421

HAYREİJINgöstermektedir. Ilkinde bir beklenti (erdem) olarak "informalÖKÇfSil' İN adalet", yarg ı erkinde bir "informal adalet" davranışına yol aça-KONU ŞMASI bilmekte, bu davranış belki bir sivil itaatsiz yarg ıç davran ışınıdoğurabilmekte, ya da bir sivil itaatsizlik eyleminin yarg ıç tarafındaninformal olarak tanınmasına götürebilmektedir. Sivilitaatsizlik kavramının tanımı anımsand ığmda32 buradakiinformal adalet, informal hukuk devletinin pozitif yüzü olarakdeğerlendirilebilir."Yolsuzluk" s ınır alim ise hukuk devletinin art ık kendisiolabilme gücünü yitirdiği ve haks ızlık devletine dönüşmeyebaşlad ığı s ınır geçişini ifade etmektedir. Bir hukuk devleti budeği şimini toptan yapabileceği gibi, sınır geçişlerini bir mekikhareketine de dönü ştürebilir. Bu bakımdan hiçbir ülkedemutlak bir hukuk devleti gerçekli ğinden söz edemeyiz.Daha gerçekçi bakışla, bir "yaşayan hukuk devleti" olgusundanhareketle, devletlerin yer, zaman ve konuya görehukuk devleti kalitesini ölçen bir skalaya gereksinim duyabileceğinıizisöyleyebiliriz. 33 Bunun için de uluslararas ı görgül-32"Sivil itaatsizlik hukuk devleti idesinin içerdiği üstün değerleruğruna kamuya aç ık ve yasaya aykırı olarak gerçekle ştirilen, bus ırada üçüncü ki şilerin daha üstün bir hakk ım çiğnemeyen, barışçılbir protesto edirnidir." Bkz. Hayrettin Ökçesiz, Sivil Itaatsizlik,2. bask ı, İstanbul 1996, s.130; Sivil İtaatsizliğin hukuk devleti hukukuiçerisinde anayasal düzlemde tanınabilecek bir hak olarakgörülebilmesi, böyle bir edimi olu şturan yargıç davranışm ın informalhukuk devleti kavram ı çerçevesinde anla şılabilmesine götürebilir.Çünkü informatlik doğrudan bir hukuka ayk ırıli ğı içermemektedir.Bu bağlamda bkz. H. Ökçesiz, Sivil Itaatsizlik Hakk ı,b.y.: Sivil Jtaatsizlik (haz.: H. Ökçesiz), Istanbul 1999, s.58 vd.; H.Ökçesiz, Dü şünce Özgürlüğünün Sivil İtaatsizlik Alanlar ı, b.y.:Yeni Türkiye, Liberalizm özel Say ısı, 25, 1999, s. 285 vd.; H. Ökçesiz,Hukuk Devleti ve Yarg ıcı, by.: Hukuk Devleti (haz.:H. Ökçesiz),Istanbul 1998, s. 242 vd.;Bkz. Hubert Rottleutlmer, Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti, by.:Hukuk Devleti (haz.: H.Okçesiz), Istanbul 1998,s. 180vd.; H. Okçesiz,"Türkiye Cumhuriyeti ( ... ) bir Hukuk Devletidir" T.C. Anayasası m. 2, b.y.: Yeni Türkiye Cumhuriyet özel Say ısı, 23-24, 1998,s. 3816 vd.422

sosyolojik hukuk devleti ara ştırma projeleri tasarlamakta ya- HAYREİTiNrar vard ır?OKÇESiZ' İ NHukuk devletinin bu olumsuz dönü şümünün ya da s ı-nır geçişlerinin önemli araçlar ı olarak devlet memurlar ınıngörevlerini yerine getirirken özel ç ıkar amac ıyla kurdukları"infonnal" ilişki ve yöntemleri dü şünebiliriz. Bu sakmca"informal hukuk devleti"rıin negatif yüzünü olu şturmaktad ır."Yolsuzluk" "informal"liği sevmektedir. Bu yüzden "informal"devlet edimlerinin mümkün oldu ğunca hukuk içerisine al ı-narak, bu konumundan kısa sürede ç ıkarılmaları zorunludur.Kısa sürede formal edimlere dönü ştürülecek düzenlemeleridoğurmaları onları bu yönleriyle de i şlevsel kılabilecektir.İnformalliğin yolsuzlu ğun kuluçka makinesi olabileceğini,Bohne'nin sayd ığı nedenlerin informalliğe yol açarkenyolsuzluğa da zemin hanrlayabilece ğini, yolsuzluk konusundayapılan görgül-sosyolojik ara ştırmalar ın tarzından ve sonuçlarındanç ıkarsayabiliriz.Hukuk devletinin di ğer s ınır alanları olan "a şırı hukuklaşma" ve "çok hukukluluk"36 da informal devlet edimlerine vedolayısıyla "informal adalet" uygulamasına yol açabilecektir.Adliyelerde kimi i şler usul hukuku normlarmdan sapan birçokrutin uygulama ile görülmektedir. Yargı içtihad ında türlülükve farkl ılık aşırı düzeye ulaşmaktadır. Islam hukukunadayanabilen ili şkiler kar şısında adliye laik normiar ını görmezliktengelmekte ya da modifiye edebilmektedir. Ara ştırıl-Bu çerçevede " İstanbul Barosu Çevresi Adli Yarg ıda YolsuzlukAra ştırmas ı" (Istanbul 1999) adl ı çalışmada ve orada değindiğimöteki ara ştırmalarda yolsuzlu ğurı önce informal devlet edimlerigeliştirdiği ve çoğunlukla bunlar ı kullandığı sayı destek bulabilir.Bu sayın görgül olarak ara ştınlmas ı elbette çok ilginç bir çal ışmaolur.Bkz. Rüdiger Voigt (haz.), Verrechtlichung, Analysen zu Funktionund Wirkung von Parlamentarisieung, Bürokratisierung undJustizialiserrung sozialer, politischer und ökonomischer Prozesse,köngsteinLTs 1980.36Bkz. Ernst-Joachim Lampe (haz.), Rechtsgleichheit und Rechtsplura-Jismus, Baden-Baden 1995.423KONU ŞMASI

HAYRm İN dığında devlet hukuku karşıs ında toplum içerisinde var olanÖKÇ£S İT İN başkaca hukukların adliyede dikkate al ınma ve al ınmama du-KONU ŞMASI ruınları ve ko şullar ı ile adli çözümleri "inforrnal adalet"in toplumsalgerçekli ği hakkında önemli bilgi kayna ğı olacaktır. Buuygulamalar somur örneklerinde informal bir adalet bulu şu,kamu yararına bir ba şar ı olmak niteliğini ta şıyabileceği gibi,siyasi hedefler bak ımından bir maske olarak da kullan ılabilecektir.V.Yukar ıda tüm söylenenlerin ışığında hukukun gerçekliğineili şkin görgül bilimsel bilgi üretiminin zorunlulu ğuna dadeğinmek yerinde olacakt ır.Özellikle yarg ı reformunun yoğunlukla gündeme gelmekteolduğu bu zamanda bu tür çal ışmalara zemin ve imkansağlamanın, hedeflerin gerçekleşebilmesi bakımından önemibüyüktür.Aşağıda bu bağlamda "hukuksal olgular arn şhrmas ı ", "hukuksaletkililik araştırmas ı- gibi yöntemlere ve ara ştırma çerçevelerinedeğinmek istiyorum.Hukuksal Olgular Ara ştırması (Rechtstatsachen-forschung),bu disiplinin kurucular ı aras ında yer alan Nussbaum'un tan ı-mıyla, kendilerinden hukuk kurallar ının kaynakland ığı sosyal,siyasi ve diğer toplumsal koşullar ın sistematik bir biçimdeincelenmesi ve bu normJann sosyal, siyasi ve ba şka diğeretkilerinin araştırıhp denetlenmesi olmaktad ır.Llewllyn'e göre ise "legal research"; kurallar ın, hukuknormJarınırı gerçekten ne anlama geldiklerini, neyi ifade etmekteolduklar ını ortaya çıkarmak, onlardan yararlanmakve kullan ımlarmı planlamak, bu kurallar ı eleştirerek hukukreformu için yol ve imkan haz ırlamak amac ıyla hukukunyaşamdaki etkilerini ara ştırmak ve denetlemek demektir.Strempel ise Hukuksal Etkililik Ara ştırmas ı (Rechtswirkung-424

sforschung) olarak adland ırdığı37 empirik-sosyolojik çalışma HAYRETt İ Nalanını şu üç soruyla belirlemektedir:ÖKÇES İI' İ N1. Yasalar hangi sonuçlar ı doğurmaktad ır?2.Yasalar niçin başarıs ız olmaktad ır?3. Hangi ko şullarda yasalar amaçlarına ula şabilmektedir?Bu tür ara ştırmalar bizi hukuk devleti dogmati ğinden veonun felsefi temellendirilmesinden ba şka, ayrıca "yaşayan hukukdevleti"nin gerçekliğini özellikle görgül olarak ara ştırmayada yöneltmektedir. Böyle bir ara ştırma bir devletin hangialanlarda, hangi zamanlarda ne kadar hukuk devleti olabildiğnigösterebileceği gibi, devletler aras ında da böyle bir karşılaştırmaya imkan verecektir. Hukuk devleti gerçekliğinin ölçülmesininkurumla şmas ı ve bu amaçla ara ştırmacılara kamukaynaklarmın kulland ır ılmas ı "daha çok hukuk devleti" içinzorunlu görünmektedir."Yaşayan hukuk devleti"nin görgül olarak araştırılmas ıönemli oranda "Hukuksal Olgular Ara ştırmas ı " (Rechtstatsachenforschung,legal research, experimental jurisprudence) denilenhukuk-sosyolojik disiplin çerçevesinde gerçekle şmektedir.Ülkemizde, münferit ve ar ızi çalışmalar yerine Adalet Bakanlığıve üniversitelerimiz nezdinde bu amaçla kurumla şmışprogramların tasarlanmas ı ve başarıya ulaştınlmas ı yaşamsaldeğer ta şımaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin, "HukukDevleti" nitelemesi kar şısında durdu ğu yerin zaman, konu veyer bak ımından sürekli saptanabilmesi için onun -bir örneklemeolarak- özellikle aşağıdaki aç ılardan görgül olarak incelenmesigerekmektedir?KONU ŞMASIDieter Strempel, Federal Almanya'da Yarg ının Analizi ÇerçevesindeYap ılan Araştırmalar Örneğinde Cörgül Hukuk Ara ş-tırmasmın Hukuk Devletindeki Hukuk Politikas ı ve HukukDogmatiği Aç ı s ından Önemi, b.y.: Hukuk Devleti; haz.:HayrettinÖkçesiz, AFA yaymlar ı, Istanbul 1998, s.199.38Bu taslak Berlin Özgür Üniversite, Hukuksal Olgular Ara ştırmas ıEnstitüsü Ba şkam Saym Prof. Dr. Hubert Rottleuthner ile birlikte,425

HAYRETTİ N Genel OlarakÖKÇESiZ' İ NKONU Ş?S İi. İnsan haklar ı ihlalleri (dü şünce özgürlüğü, işkence, ilticahakkı vb.)2. Ceza infaz gerçekli ği3. Adliyeııin yasayla ba ğl ılığı, eşit muamele problemi(yargıçlar sosyolojisi)4. Yargırun ba ğıms ızlığı anlamında erkler ayr ılığı fenomeni,5. Anayasa yargıs ı ve idari yargı6. Hukuksal korunmanın etkililiği sorunları7. Mahkemelere ve avukatlara ba şvuru engelleri8. Adli organizasyon, çal ışma araçları donammı, yargısaliş yükü, dava süreleriAdliyenin Temel ilkeleri bak ımından özellikle1. Yargıçların bağıms ızlığıa. Adliyenin yönlendirilmesi ve özerkli ği (hukuk fakültelerinegiri ş, hukuk öğretimi ve eğitimi; Özel ve resmi üniversiteler-hukuk fakülteleri- sınavlara devlet etkisi; Hukuköğretim üyelerinin atanmalar ında devlet etkisi, hukuksal yayınlaradevlet etkisi)b. Personel politikası (adliye hukukçular ınırı seçimi,seçim mekanizmas ı; adayl ık süresi, nihai atama ve ko şullan;"üçüncü s ınav" -yarg ıçların terfi notlamas ı, başkanl ıklaraatanma; avukatlığa başvuru ko şullar ı; adliyede kad ınlar)c. Yarg ı mercileri aras ında ilişki (üst yargı mercilerininkararlarının bağlayıcılığı; Yargıtay içtihadı birleştirme kararlarıdışında "yönlendirici materyal"ler; yargı mercileri aras ındakişisel temaslar; terfi sistenıi olarak yarg ı mercileri)426her iki ülkeyi kapsayan bir ara ştırmanın ön çal ışmas ı olarak olu ş-hırulrnuştu.

d. Disiplin hukuku ve uygulaması (disiplin cezalar ı, ihraçve başka yere atama koşullar ı, karar organlar ı)e. Yarg ıçlar ile savc ılar arasindaki ili şki (savc ının iddianamesiile mahkeme kararı arasındaki fiili uygunluk derecesi;yargıçl ıktan ve savc ılıktarı karşılıklı geçi ş durumlar ı; savcınınceza hukuku dışında da muhakemeye kat ıldığı durumlar)f. Savcının konumu (yürütmeye, siyasi zirveye ba ğıml ı-l ık derecesi, direktif yetkisinin s ınırları)g. Mahkeme ba şkanının yetkileri ve davalar ın dağıtımıh. Yarg ıçların kamuya açık dü şünce beyanlar ı (medyadayargıçlar)2. Doğal yargıç (dava dosyalarının yargıçlara da ğıtımı,savc ılığın yetkili mahkemeye dağıtimda etkisi, dava dosyas ıdağıtımında rastlant ısallık mekanizmas ı, manipülasyon olanakları,başkanın rolü)3. Aleniliğin kald ır ılmas ı koşulları, medyanın duru şmayı izleme koşullar ı4. Özellikle ceza hukukunda şifahilik ve do ğrudarılık5. Dava ve savunma hakkı, gıyabi yargılama6. Habeas cor-pus ve uygulamas ı7. Kanun yollar ı güvencesi (Avrupa Konseyi İnsan HaklarıKonüsyonu'na ba şvurular: hangi insan haklarından dolayı, kimler, sonuçları ve etkisi)8. Hukuk devletini adli alanda tehlikeye sokan olgular(Devletin mali krizi, fundamentalistler, askeriyenin adliyedekirolü)IIAYREİT İ NÖKÇESİİ' İ NKONU ŞMASIYasamanın hukuk anlayışı bakımından1. Hukuk normu, siyasi iktidarın sınırı ve ölçütü olmaktandaha çok, belirli yasama hedeflerine ula şılmasmın bir aracı olarak mı anlaşılıyor?427

HAYRmiN 2. Değiştirilebilirli ğin anayasal s ınırları: Hangi ko şullar-ÖKÇESiZ'iN da yasa koyucu her türlü temel hakk ı sınırlamaya hazır bu-KONU ŞMASI lunmaktadı r? Bu hangi argumentasyon örneği (topoi) ile gerçekleşmektedir?(Ceza usul hukuku alanında organize suçlar,terörle mücadele gibi nedenlerde yap ılan değişiklikler, ya damahkemelerin yoğun i ş yükü nedeniyle zamana şımı sürelerininuzat ılmas ı gibi, yahut iltica hukukundaki değişikliklerdeolduğu gibi görülen suıırlamalar. Türkiye aç ısından ise; temelhakları fiili olarak smırlayabilen kanun kuvvetinde kararnamelerinen çok hangi temel haklar alanına, hangi nedenlerlemüdahale ettiği...)3. "Üzerinde tasarruf edilemez olan"ın alan ve "normatifolan ın özerkliği".Tüm bu yukandaki konularda ve alanlarda yaln ızcanornıların çözümlenmesi değil; aksine normlar ile, gerçekteolan bitenin karşıla ştırılmas ı, informal yanlar ın bulunarakvurgulanmas ı amaçlaıunalıdır. Öteki ülkelerin de katilmas ıylayap ılabilecek böyle bir araştırma tarihsel ve uluslararas ı bir"hukuk devleti skalas ı " geli ştirilmesine yard ımcı olacaktır, Budeneme tekil normlar ı ve onların etkilerini ara ştırmak yanında,genel ve temel prensiplerden hareket eden yeni bir hukuksosyolojikaraştırma yöntemi ve alan da kurmaktad ır.Ülkemizde hukukun üstünlü ğünü sağlamak ve demokratikhukuk devleti toplumu olmak yolunda, görgül-sosyolojikbilgi birikimine duyulan acil gereksinimi kar şılamak amac ıylabir" Disiplinleraras ı Görgül Hukuk Ara ştırmalan Enstitüsü "nün39kurulmas ını desteklemeli, bu kurumun üretece ği bilimsel bilgileriülkemizin her alandaki hukuk yaratma ve uygulamaetkinliğinde kullanabilmeliyiz.Bu kurum tamamen özerk olacaktır. Pozitif hukuk normlarınizleyecek, toplumsal hedeflere ula şmak amac ıyla hukuknormlar ı tasarlay ıp, devlet organlar ına, toplumsal gruplaraönerecektir. Bunun için üç a şamada faaliyet gösterecektir:H. Ökçesiz, Anayasa Nas ıl Yap ılmalı? b.y. Cumhuriyet Bilim Teknoloji,2311.2207. s.15,428

ilki, disiplinler aras ı görgül ara ştırma gruplar ıd ır. Bunlar HAYREİT İ Nhukuksal olgulara ili şkin gerçeklik bilimleririin ilgili sorun ÖKÇESII' İ Nveya düzenleme alanında araştırma yapan çal ışma gruplan- KONU ŞMASId ır. Say ılar ı sorun ve hedeflerin türlülü ğü oranında artabilir.Burada elde edilen bilimsel bilgiler, ilgili dogmatik hukuk bilimlerininkatılımıyla oluşturulan ve de legeferenda norm tasarımına imkan veren çal ışma grubuna ula ştırılır, sürekli ak ı*ve beslemede kal ır.İkinci aşamadaki bu çal ışmalar hukuk bilimcilerinin vefelsefecilerin, di ğer gerçeklik bilimcileriyle birlikte kat ıld ıklarıve ön taslakları formüle ettikleri grup etkinli ğinden oluşmaktadır.Son a şama, art ık bilimsel çalışma alanı olmay ıp, ulusalkonsensüsün kotar ıldığı genel kurul alan ıdır. Bu kurula, yasaylabelirlenecek ve tüm toplumu her yönüyle görmemizisa ğlayacak kişi, kurum ve olu şumlar ın katılımlan sağlanacaktır.Bu katılımcılar asla azledilemeyecekler, kurul içerisindekisözlerinde, çal ışmalar ında dokunulmaz olacaklard ır.Bilimsel yöntemlerle ula şılnıış bulunan öntaslaklar genelkurulda, siyasi ve kültürel değerlendirmeye tabi tutularakeleştirilecek, kabul veya reddedilecek veya üzerinde çalışılmasıkararıyla önceki a şamalara gönderilecektir. Kabul edilençal ışmalar kamuoyuna ve devlet organlar ına aleni bir biçimdesunulacakt ır. Bu kurulda, ön çal ışma gruplar ına taslak hazırlama direktifleri de verilebilecektir.İlk iki a şamamn çalışanlar ı, bu kurumda akademik unvanelde edebilecek, yükselebilecek, akademik özerklik ve özgürlüktenyararlarıabilecektir. Mali, idari ve bilimsel bak ımlardanözerk bir kurulu ş olarak bu kurum kamunun verdi ği yetki veimknla, bilimsel bakımdan yetkin ve temsil bakımından olabildiğince kapsay ıc ı bir çalışma süreciyle ülkemizin normatifyaşanuru eleştirel ve yap ıc ı bir tarzda kendisine çalışma konusuyapabilecektir. İşin ruhu, normlar ı koyarken ve izlerkenbilimin tüm olanaklar ından, sivil toplumun dinamik, yap ıcıkatk ılar ından yararlanmak olmal ıdır.429

HAYRETTINBu enstitünün yasayla kurulmas ını beklemeksizin,ÖKÇES?'N TÜB İTAK' ın "Anayasa Yapma" alanında böyle bir çal ışmayıKONU ŞMASI kapsaml ı bir proje olarak inisiye ve finanse etmesi çağrısındabulunuyorum. Bu yöntemin örgütlenmesi dikkate de ğerbir bütçeye ihtiyaç duyacakt ır. Bu çalışmayı döner sermayesiyeterli olan her bir üniversite de başlatabilir. Üniversiteler buamaçla işbirliği yapabilir. Bilimsel çal ışmak budur. Rektörlerincüppelerini savurarak abkAm kesmelerine hiç ihtiyaç yoktur.Sonuç olarak, "Yarg ıda Reform" konusuna engin ve derinbir bilinçle yakla şmak zorunda olduğumuzu görüyoruz.Bu bilinci kazanmak ve geli ştirmek yolunda, hukuka ili şkingerçeklik bilimlerinin tüm bilgi ve yöntem birikiminden enyüksek verimle yararlanmay ı bu bakışın önemli bir aç ısı olduğunukabul etmeliyiz. Maddi kaynaklar ımızı gerçek biryurtseverlikle bu çalişmalara ve onların gösterdiği reformprojelerine özgülemeyi isteyebiln ıeliyiz.Maddi kaynaklanm ızı bu çal ışmalara ve onların gösterdiğireform projelerine özgülemeyi isteyebilmeliyiz. AdaletBakanlığına bu bakımdan şu mesaj ı vermek istiyorum ve tamkomisyon çal ışmaları yürüten kurumlara bu mesaj ı vermekistiyorum: Lütfen artık gerçeklik bilim.lerinin metodolojikkaygısıyla çal ışmaya başlayalım, uzmanlar ın bilgilerine rağbetedelim, itibar edelim ve artık önermelerirnizi, ortaya koyduğumuzsavların-tızı bilimsel yerlerle destekleyelim.Dogmatik hukukçular beni ba ğışlasmiar, ben de bir hukukdogmatikçisiyim, nas ıl çalıştığım biliyorum hukuk dogmatiğinin,asla yetmez. Ceza komisyonu kuruluyor, tek gerçeklikbilimcisi yok, sosyolog yok, sosyal psikolog yok, psikolog yok,iktisatç ı yok komisyonda. Hukuk dogmatikçileri bir araya geliyorlar,hatta bir arkada şıma sordum, "niçin bir sosyolog yok,niçin o maddeyle bilgi olu ştururken ya da o maddeyi formüle ederkengerçeklik bilimlerinden birilerini çağirm ıyorsunuz?" dedim. Birba şka komisyonda bir hücum dedi ki bana, "bu madde benim hayattecrübelerime göre böyledir, böyle olmas ı laz ım." İnsanların hayattecrübelerine ben saygı duyar ım, ama bizim hayat tecrübe-430

lerimiz tek başına bilimsel bir değer taşımaz. Bilimsel değer HAYREH İ Ntaşımayan çok saygıdeğer hayat tecrübelerimizin bir ülkeyi ÖKÇFSiI' İ Nbalamas ına bu kadar kolayl ıkla izin vermemiz do ğru değil. KONUŞ MSIBilimden yararlanma yollar ını bulmak zorunday ız.Teşekkür ederim.Zaman kaybetmeden Faruk bey, buyurun lütfen.Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU (YARSAV Başkan ı): Teşekkürediyorum Say ın Başkan.Öncelikle, yaşamsal önemi bulunan, gerçekle ştirilmesigerektiğinde hepimizin hemfikir oldu ğu, ancak amaçladığımizşekilde "nas ıl" sorusunu asla karşılamayan içerik ve biçimdegündemde tekrar yer alan yargı reformu konusundabu sempozyumun düzenlenmi ş olmas ı nedeniyle, TürkiyeBarolar Birliği'ne ve kat ılımlar ıruz için de sizlere te şekküreder, saygılarımı sunarım.Ben yargı bağımsizlığı konusundaki görü ş ve değerlendirmelerimlebirlikte, deneyimlerim ışığında bu alanda ya şananolumsuzluklar ı da sizlere aktarmaya çalışacağım. Ancak;hemen pararıtez açarak bir konuyu vurgulamak istiyorum:Burada bir sivil örgüt başkan olarak, YARSAV Ba şkanı olaraksunumumu yapaca ğım.Hepinizin yak ından izlediği gibi, 6 May ıs 2008 tarihinde,Say ın Adalet Bakanı tarafından, Avrupa Birli ği temsilcisinesunulan bir taslak rapor, bu konunun gündeme yerle şmesine,daha doğrusu hiç gündemden dü şmeyen bu konunun tekrarcanlılık kazanmasına ve tartışılmas ına neden oldu. Söz konusutaslak rapora bakt ığımız zaman, bir anlay ış öne çıkıyor ki,özellikle bunun alt ını çizmek isterim. 0 anlay ış da siyasi iktidarmensuplar ınca birçok kez ifade edilen "yarg ı yarg ıya bırak ı-lamaz, yargı Adalet Bakanl ığı 'n ın işidir." anlay ışıdır. Bir ön yargıyaratmak istemem ama yargı ve hukuk çevrelerinde tart ışmayaaç ılmadan, böyle bir anlay ış ile böyle bir bak ış açısı ile hazırlanan söz konusu projenin yarg ı bağımsızhğma ne gibi birÖMFRFARUKEMiNAĞAOGLU'NUHKONUŞ!MSI431

ÖMER olumlu katk ısı olabilecektir? Nitekim "yargıya b ıraküan ıayncakFARUK bir yarg ıy ı " yaratabilmek için, yarg ıy ı "Adalet Bakanl ığı 'na bağ!![MINAAOĞ[UNUN tutma yolunda bir proje" nas ıl haz ırlanabilirse, Avrupa Birli ğiKONU ŞMASItemsilcisine sunulan taslak metin de, öyle haz ırlanım ştır. İşinilginci Avrupa Birli ği raporlarıyla da bağdaşmayan bu metin,Say ın Bakan tarafından büyük bir özgüvenle Avrupa Birli ğitemsilcisine sunulmu ş, söz konusu temsilci ise bu çal ışmay ıolumlu bir ad ım olarak değerlendirebilmi ştir.Avrupa Birliği'nin, yarg ı ve temel haklara ili şkin olarak,ilerleme raporlar ı ad ı altında 1998 ila 2007 y ılları aras ında 10adet, istişari ziyaret raporlan ad ı altında 2003 ila 2005 y ıllar ıaras ında 3 adet raporu bulunmaktad ır. Bu raporlar ı, AdaletBakanl ığı gibi, bizler de inceliyoruz, sizler de inceliyorsunuz.Elbette, incelenen bu raporlardan, yarg ıda daha ileriye yönelikolarak hangi ad ımlar atılmalı anlamında; çıkar ılan birsonuç olmas ı lazım. Ancak, herkes ayn ı raporları incelemesinerağmen, Adalet Bakanl ığı tarafından ç ıkarılan sonuçlarnedense son derece farkl ı. Bu farkhl ığı yaratan nedir derseniz,farkl ılığı yaratan, yargı bağıms ızlığını sağlama, evrenselölçütleri yakalama anlay ışı yerine, Adalet Bakanlığı'nca öneç ıkarılan; yargıya bırakılmamas ı gereken, ba ğımlı yargı sa ğlamaanlay ışının bu taslak rapora da egemen olmas ıdır.Sayın konuklar, değerli kat ıl ımc ılar, Avrupa Birli ği müzakeresürecinde, müzakerelere kapat ılmış bulunan yargıve temel haklar bölümüne ili şkin 23. fasl ın aç ılmas ı içinTürkiye'den somut bir proje istenmi ştir. Bu somut projedeyargıdaki sorunlar ın geçiştirilmesi yerine, nas ıl çözüleceğininaç ıkça ortaya konulmas ı istenilmiştir. Dışarıdan dahi görülebilmektedirki, yargı sorunlar içerisindedir ve bu sorunlar ıaşabilmenin de somut bir projesi olmal ıdır. Bu anlamda, somutbir proje, bir rapor istenilmi ştir. Ancak Adalet Bakanl ı-ğı, Avrupa Birli ği'nin 10 y ıldır yazd ığı raporlarda, 3 y ıl üstüste yazd ıgı istişari ziyaret raporlar ında yer verilen, olmas ıgerekenleri göz ard ı ederek, mevcut 1982 Anayasası ile yaratılanomurga çerçevesinde, mevcut yap ıyı koruyarak yargıyıAdalet Bakanlığı'na bağlı tutma anlamında bir metin ortayaçıkartmış t-ır. Hukuk eğitimimi de sayarsam 25 y ıld ır camias ı-

n ın hukuk içerisindeyim. Bu süreç içerisinde yarg ıda reform,hep tart ışılan ancak sürekli olarak da geçi ştirilen bir konu olmuştur. 1982 Anayasas ı'na bakarsak, zaten sorunu yaratan,yarg ı bağıms ızl ığına adeta çekince koyan 1982 Anayasas ı'nın,her bölümü de ğişmesine rağmen, yargı bölümü oldu ğu gibiyerli yerinde durmaktad ır. Bu durum bile ba şlı ba şına; zatenyarg ıya reform bakışını yans ıtmaktad ır. Oysa yargıda reformkonusu, tüm siyasi partilerin üzerinde anla ştıkları konudur.Çünkü ya hepsinin parti program ında ya da seçim programlarındamutlaka yarg ıda reformla ilgili konular yer almaktadır. Tüm partilerin hem fikir oldu ğu bu konuda, 1982 y ılındanitibaren ad ım at ılmamış olmas ı ilginçtir. Demek ki sürekliolarak bu konu gündemde tutulmas ına rağmen, sorunlarçözülmemektedir.Avrupa Birli ği ilerleme raporlar ı ortaya ç ıkarken, isti şariziyaret raporlar ı ortaya çıkarken, bu raporlar ın hazırlık çal ışması kapsamında yap ılan ziyaretler hakk ında Adalet Bakanlığıçok önceden bilgilenmekte, bilgilendirilmekte ve Bakanl ıkbünyesinde, yürütme orgamnın bak ış aç ısıyla ön haz ırlıklaryap ılmaktadır. Ancak bu ziyaretler kapsamında gerçekle ştirilenve Bakanl ık bünyesi dışında görüşülen ki şiler öncedenbilgilendirilmemekte ve o ki şiler bu konularda herhangi birhazırlık çal ışmas ı yapmadan görü şmelerde bulunmaktad ırlar.2005 Yarg ı İstişari Ziyaret Raporu'nun 2. sayfas ında da(1.4. başlığı içerisinde) aç ıkça ifade edildiği üzere, yarg ıç vesavc ılarla yap ılan görü şmelere ise Adalet Bakanl ığı bürokratlarıda katılmakta, yargıç ve savc ılar ın Adalet Bakanl ığı'nınbakış açısı dışında görüş ve dü şünce aç ıklamalar ı, yarat ılanbu ortam itibar ıyla da neredeyse olanaks ız kılınmaktad ır. İştebu ziyaretler ve görüşmeler kapsammda Avrupa Birli ği görevlileri,aldıkları birtakım notlar ı ve düzenledikleri raporlarısonuçta ilerleme raporlar ına, istişari ziyaret raporlar ına dönüştürmektedir. İşleyi şe ilişkin bu süreç do ğal olarak, ilerlemeraporlar ına yoğunlukla Adalet Bakanl ığı'nın görü şlerininyans ımas ına zemin olu şturmaktad ır. Ancak her şeye rağmen,Adalet Bakanlığı'nın bütün görü şleri de ilerleme raporlar ınaÖMERFARUKEmiNAĞ AOGLU,NUNKONU ŞMASI433

HAYRETtiN yans ımamış, Avrupa Birliği tarafından birçok noktada AdaletÖKÇES İZ İN Bakanlığı söylemleri geri çevrilmi ştir.KONU ŞMASIYargıda Reform Strateji Tasla ğı ad ı altında beş yıllık yolharitası sunumuyla, May ıs 2008 de Avrupa Birli ği'ne verilenrapora bakt ığımızda, yürütmen organının yargıya bakışı konusundakiezberini bozmaya yana şmad ığını, yanaşmaya daniyetinin olmad ığını, açıkça görmekteyiz.Yarg ı bağıms ızlığı anlamında, yapılacak bir reformda,yargı bağımsızlığından ne anlad ığımız da elbette önemlidir.Ben, Yargı bağımsızlığını beş boyutlu olarak değerlendirmekteyim.Yarg ıda bağıms ızlık denildi ği zaman anlaşılmas ıgereken; yasama organ ına kar şı bağıms ızlık, yürütme organnakarşı bağıms ızlık, yargının kendi içerisinde ba ğımsızlığı,kamuoyu ve özellikle medya boyutuyla bağıms ızl ık ve sonolarak yargıcın kendisine, kendi ili şkilerine, dünya görü şünekarşı bağımsızlığıdır. Bu be şinci yani son boyut tarafs ızlıkbaşliğıyla da irdelenecek konudur, o nedenle bu konuyusunumum d ışında b ırakıyorum. 0 halde, yargıda yap ılacakbir reformda bu boyutlar ın tamam ının göz önüne alınmas ı damutlak bir gerekliliktir diyorum.Oysa bakh ğımızda, Adalet Bakanlığı söylemlerinde "yargıda reform" kavramını s ıkça kullanırken; eylemlerinde ise,yargının salt bir yatırım alanı olarak kabul edildi ğini ve fizikşartlarm ihyas ının, reformist bir yakla şım için yeterli görüldüğünükanıtl ıyor. Sistemi düzeltmek de ğil, göze hitap edenyeni ama binalarla sorunların çözüldü ğü imaj ı yaratılmayaçalışıl ıyor. Bu, yargı bağımsızlığına yapılabilecek en büyükhaks ızl ıktır. Çünkü yargı bağıms ızl ığı ve yargıda reform dediğinizzaman, ileri sürülen iddialarda; yeni ve modern binalar,yat ırımlar, teknolojik ad ımlar, UYAP, gibi görselli ğinön plana al ındığı, içi boş bir yakla şımın sergilendiği üzülerekgözlenmektedir. Elbette, bu iddialar ilk bak ışta kamuoyunezdinde "evet, şu ilçede, şu ilde yeni binalar ortaya ç ık ıyor,adliyelerde bilgisayarlar var. Gerçekten yarg ı için çok şey yap ıld ı "izlenimi olu şturmaya olanakl ıdır. Oysa yarg ının bu binalarda,hangi sistem içerisinde çal ıştığını anlamak ve anlatmak434

gerekir. Bu anlamda, biz yargı bağımsızlığı derken, sistem HAYREİTİ Nve i şleyi ş sorunlar ının, hak arama özgürlüğü ile adil yarg ı- ÖKÇESi?' İ Nlama hakk ı konusundaki sorunların öncelikle giderilmesini KONU5M5 İhedefliyoruz. Bu demek de ğildir ki, yargı hizmeti köhne binalarda,ilkel yöntemlerle sürdürülsün. Kuşkusuz bilim veteknoloji de, yargı için gereklidir. Ancak önceli ğin ne olduğu,doğru ve gerçekçi biçimde belirlenmelidir. Sistem sorunlar ınıgiderilmeksizin, görsel unsurlardaki biçimsel iyile şfirmeleri,yürütme organının yargıy ı bir istihdam alan, bir ihale alan ıolarak öne ç ıkarmak çabası olarak görüyor, yarg ıda reformbahanesi ile rant da ğıtımına vesile olmayı asla beninıseniiyoruz.Ayrıca, bu tablo içerisinde bakt ığımz zaman, alt ın kafestebir yarg ı konumunda olmak da istemiyoruz. Biz, ba ğımsız biryargı olarak çali şmak istiyoruz.Yargı bağımsızl ığına beş boyutlu bakmak gerektiğini ifadeettim. Ancak yargı bağımsızlığı denildigi zaman, yargıç,savcı ve avukatlar ile adalet personelinin de belirli güvencelerebağlı olmaları gerektiği tartışmasızdır. Bu bağlamda yargıçgüvencesi önem kazanmaktadır. Yine yargıç ve savc ılığm birmeslek içinde iki ayr ı görev gibi değil, iki ayr ı meslek olarakdüzenlenmesi ancak savc ılar ında yargıçlara benzer güvenceleresahip kıl ırımaları gereklidir. Avukatlannda, yetki vegörevlerinin savunman ın bağımsızlığı ve silahlar ın eşitliği ilkeleriçerçevesinde düzenlenmesi, adalet personelinin de gitvencelikılınması olmazsa olmazlard ır. Örneğin YunanistanAnayasas ı'na baktığımızda adalet personeline de özel güvencelergetirildi ğini görmekteyiz. Bunlar ya şanan olaylar nedeniyleortaya ç ıkan hassasiyetlerin Anayasa'ya yans ımasıdir kiülkemizde de adalet personeli için benzeri güvenceler kaç ımlmazdır.Baroların vesayet alt ında olmadan, Anayasa'n ın 135.maddesi dışında düzenlenmesi de yine yarg ı bağımsızlığı veerkler ayrılığı yönünden gereklidir.Yarg ı bağımsızlığı için, kuşkusuz çok önemli bir konu,erkler ayrılığı ve erkler aynl ığmdan ne anla şılması gerektiğidir.Konunun kapsamı itibar ıyla çok geni ş olması nedeniylebunu konuşmamın dışında tutuyorum.435

HAYRETT İ N1. Avrupa Birliği ilerleme raporlarında, yani önümüzdeÖKÇFSIİ' İN duran 10 y ıll ık raporlarda ve de isti şari ziyaret raporlar ındaKONU ŞMASI ısrarla, "Yarg ıç ve savc ılarrn Adalet Bakanl ığı 'na idari olarak bağlıolmamas ı " gereğine yer verilmiştir. Bu husus ülkemizde de ciddibir eleştiri konusu olmas ına rağmen, Adalet Bakanlığı'nınhaz ırlamış olduğu Yarg ı Reformu Strateji Tasla ğı bu konudahiçbir öneri, düzenleme vb. içermemektedjr. Hafta aksine,Bakanl ık'la olan ilişkiyi kuvvetlendirme anlam ında olabildiğinceönerilere yer verilmi ştir. Yargıda reform deniliyorsa, bukonudan neden ısrarla uzak durulmaktad ır? 0 zaman söylenenveya yap ılmak istenen, gerçekten yarg ıda reformdurdiyebilir mi kimse? Yargıda reform için ilk ad ım olarak Anayasave yasalardaki yarg ıç ve savcılann Adalet Bakanl ığı'naidari bağl ılıklarını sona erdirecek değişiklikler yap ılmalıdır.2. Üzerinde durmak istedi ğim, bir diğer nokta, AdaletBakanl ığı'nda yarg ıç ve savcı çal ıştır ılmas ı konusu. Esasen,olması gereken anlam ında, Adalet Bakanl ığı'nda yargıç vesavcı çalıştır ılmamal ı ya da ancak hizmet gerekleri bak ımındanduyulan gereksinimi gidermek amacıyla, çok sınırl ı veözel, üst düzey görevlerde ve de mutlak surette güvenceliolarak yargıç ve savcı çal ıştırılmal ıdır. Ülkemiz gerçeklerinebaktığımı z zaman, yürütme organ içerisinde bir birim niteliğindeolan Adalet Bakanlığı'nda yargıç ve savc ı statüsünde,bürokrat olarak görev yapılmas ı kural halini almıştır. Bundandaha da vahim bulunan bir nokta ise, bütün bakanl ıklardabürokratlar belirli kararnan- ıelerle atanmakta ve aynıyöntemle görevden alınmakta olmalar ına rağmen, 2802 say ılıKanun'un 38. maddesi uyarınca Adalet Bakanl ığı'nda şu ankiyap ı içerisinde müsteşar d ışındaki müfetti şler de dahil olmaküzere tüm bürokratlar sadece Adalet Bakanı'nın tek ba şınagerçekleştireceği tasarrufla görevden alinabilmektedir. Yürütmeorganı tarafından doğrudan tüm yaşamın ı etkileyebilecektasarruflara aç ık b ırakılan bu bürokratlar ın, ta şıd ıklarıyarg ıçlık ve savcıl ık s ıfatlar ına rağmen yarg ı bağıms ızlığıanlamında yarg ıç ve savc ı güvencesine sahip olabileceği bukoşullarda ileri sürülebilecek midir? Dolay ıs ıyla bu yap ı ileişleyen Adalet Bakanl ığı tarafından hazırlanan raporları irde-436

lediğimiz zaman, haz ırlayan kimseler, yargıç s ıfatını kullansa- HAYRETİİ Nlar bile, yargı bağıms ızlığı anlamında siyasi iradenin ho şuna ÖKÇESiZ'iNKONU ŞMASIgitmeyecek, aç ılım sağlayacak hiçbir unsura raporda yer verilememesi,ilgililerin yarg ıç sifat ına siyasi irade tarafından boşbir nitelemeden öte değer verilmediğini, fonksiyonel anlamdayargıçlık güvencesine sahip k ılırımayan bu arkadaşlarımızın doğrudan yürütmenin bürokrat ı olarak çal ışmak zorundab ırakıldıklar ını ortaya koymaktad ır. Böyle bir bürokratikyap ıda Adalet Bakanl ığı'mn reform adına açılım sağlaması,kuşkusuz söz konusu de ğildir ve reform söylemlerinin siyasiirade dü şüncelerinin bir yans ımasından ba şka bir şey olmas ı-nı beklemek de ya şamın ola ğan akışına ayk ırıd ır.0 halde, gerçek anlamda, yarg ıda reform yap ılacak ise,Adalet Bakanl ığı'nda yargıç ve savc ı hizmetine gereksinimduyulan alanlar, hizmet gerekleri gözetilmek suretiyle darbiçimde belirlenmeli ve ancak yargıçlık s ıfatını tam anlamıylakullanabilmeleri için bu görevin olmazsa olmaz ı bulunan.güvenceye kavu şturulmalı, yürütme organ insafma teslimedilmelerinin önüne geçilmelidir. Ele ştirdiğimiz ve çözümönerilerini de kavramsal bazda sunduğumuz bu konulardada maalesef Yargıda Reform Strateji Tasla ğı'nda, hiçbir ad ımöngörülmemiştir.Ayrıca kürsüde görev yapan yargıç ve savc ıların Bakanlık'ta bir göreve atanabilmeleri için ön ko şul olarak sadecekendi muvafakatlar ı aranmakta, bu süreçte HSYK'nın olumlugörüşü al ınmamaktad ır. Bu ise Bakanlık'taki görevlendirmeve atamalarda siyasalla şma tartışmalar ın antırmaktadır. idarigörevlerde yarg ıç ve savc ı çalıştır ılması uygulaması devamettiği sürece, bu göreve atanabilmek için mutlaka HSYK'nınolumlu görü şü de aranmalıd ır.3. Yargıçl ık ve savc ılık, tek bir meslek içerisinde iki ayr ıgörev kimliğinden çıkarılmalıdır. Yarg ıçlık ve savcıl ık iki ayr ımeslektir. 2802 say ılı Kanun'daki, bu iki meslek aras ındaki,istek dışı atamalar ı sağlayan düzenleme kaldırılmal ıdır. Çünkükimsenin kendi iste ği olmadan mesleği değiştirilemez.Oysa ülkemizde az da olsa bu iki meslek grubu arasinda istekEM

HAYRmiN d ışı atamalar yap ılabilmektedir. Mesleğe al ımda da yargıçl ıkOKÇFSiZ'iN ve savcıl ık sınavları farklı olmal ıdır. Personel yasalar ı da fark-KONU ŞMASI hla ştırılmalıdı r. Ancak gelinen noktada il ba şsavciları adetaAdalet Bakan ı' nın, ildeki temsilcisi konumuna itilmişlerdirki, yarat ılan bu fiili tablo da ortadan kald ırılmalıd ır. AdaletBakan ı'nın ildeki temsilcisi, İl İdare Kanunu uyar ınca başsavcıdeğil, "vali"dir. Ancak il ba şsavcılan, kendilerini AdaletBakaııı'na bağlı hisseder duruma sokulmu şlard ır. Kuşkusuzbunda, Anayasa'daki "idari bağlı l ık kural ı " ile atama prosedüründekifiili uygulaman ın katk ısı büyüktür. Alman Yarg ıçlarBirliği Tüzüğü'nde, ba şsavc ıların, Bakan'm temsilcisi konumunasokulmalar ı engellenmelidir hükmü yer almaktad ır. Budurum ülkemiz içinde söz konusudur. Çünkü soru şturmalardakitarafs ızhk yönünden böyle bir tablo tartışma yaratmayaolanakl ıdır. Bu yönden dünyadaki geli şmeler paralelinde"ülke başsavc ı lığı " sistemi kurulmalı, savc ılar güvenceli olarakbu sitem içerisinde görev yapmal ıdırlar. Bu sistem içerisindeyürütme organndan ba ğı koparılan bir adli kolluk olu şturulmalıdır.4. Avrupa Birliği'nin 2007 ilerleme Raporu'nda, yarg ıçve savcı al ımındaki i şlemler ele ştirilmiş, yarg ıç adayh ğı mülakatlarını yapan ve Adalet Bakanlığı'nın be ş bürokrat ırıdanolu şan Kurulun, YARSAV' ın açtığı dava nedeniyle AdaletBakanlığı tarafından zorunlu olarak yap ılan Yönetmelik değişikliğiuyannca yedi ki şiye çıkarılmış ve Türkiye AdaletAkademisi'nden iki ikinin bu Kurul'a eklenmi ş olması eleştirilerek,yap ılar ın görünüşte bir işlem olduğu, yine say ısalolarak Bakanl ık bürokratlarının mülakat kurulunda etkin olduklarıve söz konusu yönetmelik değişikliğinin, amac ın gerçekleşmesine olanaklı olmad ığı aç ıkça ifade edilmi ştir. AvrupaBirliği ilerleme raporu da yer verilen bu eleştiri, az öncebelirttiğim, Adalet Bakanl ığı bünyesinde yarg ıç statüsündeve ancak bürokrat olarak çal ıştırılan, yargıç güvencesindenyoksun ve bu nedenle de siyasi iradenin temsilcisi olmakdurumunda b ırakılan meslek mensuplar ının bir an evvel statüleriningerektirdiği güvenceye kavu şturulmas ı yönündekidü şünceleriniizin aç ık ve güvenilir bir doğrularnas ıdır. Yargı438

Reformu Strateji Tasla ğı, yine maalesef bu konuda bir ilerle- HAYREH İ HÖKÇES İI'iNme, ad ım, bir değişiklik içermemektedir. Durum böyle iken,Adalet Bakanlığı tarafından yap ılan bu yönetmelik hükmü,KONU ŞMAŞIAralık 2007 de 2802 say ıl ı Kanun'a eklenmiş, söz konusu Kurulve yap ıs ına yasal statü sağlanmış, eleştiriler ise, Yönetmeilkhükmü yasa hükmü haline getirildi diye yan ıtlannMştlr.Yönetmelikleri, yürütme organı yapmaktad ır, yasalar ı iseyasama organı. Bu tablo, yürütme organının yasamaya nedenli etkin olduğunu açıkça göstermektedir. Böylece mülakatkumlu konusundaki düzenleme, tüm yargı çevrelerinin veAvrupa Birliği'nin ele ştirilerine ra ğmen, yasa hükmü halinegelebilmiştir.Bu bahiste, yeri gelmişken mülakat konusunu da irdelemeninbir zorunluluk olduğu düşüncesindeyim. Tarihsel süreçte,yargıç ve savcı alımında mülakat olgusunun 12 Martdöneminin yargıya bir yans ıması olduğu bilinmektedir. 0 gününolağanüstü ko şullarında getirilen bu uygulaman ın, yargıdareform gereksinimi duydu ğumuz bu günün ko şullarındakorunması, yasal düzenlemelere konu edilmesi, halen 12Mart zihniyetinin ya şanmakta oldu ğunu da göstermektedir.Yargıda Reform Strateji tasla ğında bu konuda, bir iyile ştirmeöngörülmemesi gerçekten üzücü ve de dü şündümcüdür.Çünkü halen uygulanan ve uygulanmasmda devam ı öngörülen"mülakat", hele de uygulama usulleri dikkate al ınd ığındayargıç ve savcılarm memurlaştırılmas ı amac ına hizmet edenbir kurum olarak dikkati çekmektedir.Ku şkusuz mülakat konusundaki bir büyük sak ınca ise,mülakatın objektifliğini sağlayacak düzenlemelerinde yap ılmamışolmas ıdır. Mülakatlarda, adaya göre soru sorulmasıuygulaması devam etmekte, mülakatın denetlenmesini sa ğlayacakalt yapı oluşturulmamaktad ır.5. Kuşkusuz ba ğıms ız yargı, bağımsız yargıçlarla olanaklıdır.Bağımsız yargıç ise ancak ve ancak memurlaştınlmamasıdurumunda var olabilecektir. Yarg ıç, bağıms ız olmas ı içinmemurlaşmamalı, memurla ştınlmamal ı, memurlaştırılacakkoşullardan uzakla ştırılmalıdır. Memurlaştırılacak ko5ullar-439

HAYRmiu da çalışan bir yarg ıç, yeterli güvence alt ında olmad ığı içinÖKÇES İI' İN siyasallaşmaya karşı gereken direnci gösteremez. NitekimKONU ŞMASI Dünyadaki geli şmeler ve hele yeni anayasac ılık hareketleribu konuda gerekli dü şünsel aç ılımı sağlayabilmektedir.Gerçekten, gerçek anlamda bir reform yap ılacaksa, evrenseldoğrularla örtüşen bir anlay ış değişikliği de gerekmektedir.Bilindiği üzere, ülkemizde yasama organ ına seçilecekler içinadaylık koşullar ı aras ında önceden 30 iken sonradan dü şürülerek25 ya ş olarak öngörülen bir asgari ya ş s ınırı söz konusudur.Yine, Anayasa Mahkemesi üyeli ğine ili şkin asgari 40yaş, Cumhurbaşkanlığı için asgari 40 ya ş koşulu aranmaktadır.Ve yine bilindiği üzere, memuriyete geçi şte ise bu düzenlemelerdenfarkl ı olarak azami yaş smırı getirilmi ştir. Ve neyazılct ır ki, mernurlaştırılmaması gereken yargıç ve savcılığakabulde de memuriyete paralel şekilde, azami yaş sınırı kabuledilmiştir. Oysa yarg ıç, memur hukukuna tabi olmayacaksa,gerçekten etki altında kalmas ının engellenmesi amaçlanmaktaysave belirli bir kişisel ve mesleki olgunlu ğa, yoğunluğaulaşmak yarg ıçlık ve savc ılık mesleği için bir koşulsa, buradakidüzenlemelerin de asgari belirli bir ya şın tamamlanmas ışeklinde olmas ı gerekmez mi? Çünkü i şe ba şlatılan memurdeğildir, memur paralelinde görülmemesi gereken yarg ıçtır.Ancak yine yarg ıda Reform Strateji Tasla ğı bu kabul ve anlayıştanuzaktır.6. Yaş sınırındaki yanl ış anlayış kadar sak ıncal ı sonuçlar ıolan bir diğer konu da, yargıç ve savcıların adayl ık sürecindesöz konusudur. Yine bilindi ği üzere, yargıç ve savc ılık için geçerlidüzenlemelerimize göre, s ınav ve mülakat şartını sağlayanadaylar, iki y ıl süre ile Adalet Bakanl ığı bünyesinde, memurstatüsünde "genel idare hizmetleri s ınıfi" içerisinde i şlemgörmektedir. Iki y ıl boyunca her bakımdan memurla ştır ılan,kamu hizmetiyle ilk tan ışmasını memur hukuku ile tamamlayanyargıç adaymın, iki y ılın bitiminde Hakimler ve Savc ılarYüksek Kurulu taraf ından gerçekle ştirilen mesleğe kabul vekura töreni ile birlikte, adayl ık statüsü hukuken bitmektedir.Ama bir anda yargıç olarak mesleğe kabulü yap ılan aday ın,iki yıllık memur kimliğinden s ıyrılması, tam bağıms ız bir440

yargıç olmay ı özümsemesi ne derece olas ıdır? Hatta mesleğe HAYRETİİ Nkabul edildikten sonra yap ılan kura törenlerinde her dönemi ÖI

HAYREFF İ N S. Teftiş işlerine ili şkin dile getirilmesi gereken bir diğerÖKÇESil'iN husus da, yargıç ve savc ıların, kerdilerine ili şkin bir soru ş-KONU Ş!MSI turma olmas ı durumunda, soru şturma belgelerine eri şememesidir."Hakkrn ızda şöyle bir isnat" vardır de ııilmekte, isnatözetiyle soruşturma hakk ında bilgilendirildi ği kabulü ilemeslektaşımızın savunma yapmas ı istenmektedir. E ğer yarg ı-da reform diyorsanız, bunu değiştireceksiniz.9. Yargıda reform diyorsamz, yarg ıç ve savc ılar ın sicillerinede erişim hakkım sağlayacaks ınız. Avrupa Birli ği ilerlemeRaporu'nda, önceki y ıllarda eleştiri konusu edilen bu husus,son raporda -ki daha önce belirtildi ği üzere, bu raporlar AdaletBakanlığı çalışmalan yoğunlukludur- gelişme sağlandığıkanaatiyle yer almışsa da, Adalet Bakanl ığı, tarafından yapılanyönetmelik de ğişikliği ile 2007 y ıl ında siciller tekrar eri şimekapatılmıştır. YARSAV, olarak taraf ımızdan, söz konusuyönetmeliğin iptali için Danıştay nezdinde dava aç ılmıştır.Yargı Reformu Strateji Tasla ğı bu konularda da suskundur,bu konuda iyileştirme ve evrensel doğrulann kabulü nedenseöngörülmenii ştir. Ayrıca yargıç ve savcılar ın sicil dosyalarıAdalet bakanl ığında değil, HSYK nezdinde tutulmal ı vesaklanmal ıdir. Yargıç ve savc ı sicilleri, yürütme organ ı elindeolmamalıdır.10. Yargıç ve savcılar hakkındaki inceleme ve soruşturmaiçin Adalet Bakanl ığı'nın izni gerekmektedir. Anayasa'mn140/3. maddesinde, inceleme ve soru şturmalar ın, mahkemelerinba ğıms ızlığı ve yargıçlık güvencesi gözetilerek yasa iledüzenlenmesi esas ı benimsenmi ştir. Anayasa'n ın bu hükmündende görüleceği üzere, inceleme ve soru şturma içinmutlaka Adalet Bakanh ğı'mn iznini gerekli kılan bir anayasaldüzenleme yoktur, aksine böyle bir yasal düzenlemeAnayasa'ya açıkça aykırıdır. Erkler ayr ılığı ve yarg ı bağıms ızlığıilkesi çerçevesinde Anayasa'nm bu hükmü ışığında, yineAnayasa'nın 144. maddesi yorumlanmal ıdır. 144. maddede,İnceleme ve soruşturmanın yap ılması için izinden değil, incelemeve soru şturma söz konusu oldu ğu zaman, bu incelemeve soru şturmanın Adalet müfetti şleri eliyle yapt ırılmasıiçin Adalet Bakanlığı'nın izninden söz edilmektedir. Her ikiEN

maddenin birlikte yorumlanmas ı durumunda ortaya ç ıkan HAYRETT İ Nsonuç bu olmal ıdır. Yine inceleme ve soru şturmanın müfettiş ÖKÇES İZINd ışında kıdemli bir yargıç tarafmdan yürütülmesi için AdaletKONU ŞMASIBakan ı' nın gerek görmesi ko şulu öngörülmektedir. İncelemeve soruşturma yap ılmasına izin verilmesi, Anayasa'n ın 140/3.maddesindeki, ma} ıkemelerin bağıms ızliğı ve yargıçlık güvencesigözetilerek yasa ile düzenlenece ği hükmü görmezdengelinemeyeceğine göre, yargı bağımsızli ğım zedeleyen 144.madde en dar anlam ıyla bu biçimde yorumlar ımalı, bu çerçevedeyargı reformu için yargıç ve savc ı inceleme ve soruşturmalarında Adalet Bakanı' na ve Adalet Bakanh ğı'na yetki tanıyanyasal düzenlemeler değiştirilmeli, bu konularda HSYKyetkilendirilmelidir. Ayrıca bir reform için Anayasanın 144.maddesindeki bakanlığa tanınan yetkilerde kald ır ılmalıdır.11. Yargı bağıms ızlığı yönünden bir diğer nokta ise, yargıçve savc ıların atanma, yetki ve geçici yetkilendirilmeleri konusudur.Anayasa'nın 159/son maddesinde, Adalet Bakam'naivedi hallerde yargıç ve savcıları geçici yetki ile görevlendinr ıeyetkisi tamnnu ştır. HSYK'nın onayma sunulsa da, onay anmakadar, örne ğin adli tatilde yap ılan böyle bir i şlem nedeniyleadli tatil sonras ında HSYK taraf ından onaylanabilecek yada onaylanmayacak böyle bir i şlem son derece sakıncalıdır.HSYK'nın yap ısında değişiklik yapılarak, adli tatil içerisindede çali şabilmesini sağlayacak bir yapı ve sekreterya olu şturulmalıve Bakanl ığın bu yetkisi kaldırılmal ıdır.Yargıçl ık güvencesi yönünden bir di ğer nokta ise, atamakararriame taslaklar ının Adalet Bakanlığı'nca yapılıyor olmasıdır. Tüm kararname taslaklar ı Adalet Bakanlığı'nca hazırlanmaktave HSYK kendisine sunulan 1.000, 2.000 ki şilikkararnameleri en çok bir ay içerisinde görü şerek sonuçlandırmaktadır.Bu tabloda HSYK'nın söz konusu atama kararnametaslaklar ını bütünüyle denetleyebilmesi olanaklı değildir. Dolayısıylataslaklar HSYK nezdinde olu şturulacak ve bütünüyleHSYK'ya ba ğlı bir birim taraf ından hazırlanmal ıdır.Atama kararnamelerinden sonra kimin hangi mahkemedegörev yapaca ğına yönelik yetkilendirme i şlemleri, hiçbir443

-cHAYREfl İN objektif kurala ba ğli olmaks ız ın, Adalet Bakanlığı'nca haz ır-ÖKÇESIZ'IN lanmakta ve HSYK tarafından onaylanmaktadır. Geniş yetkiliKONU ŞMASI ağır ceza mahkemesi nezdinde görev yapan savc ılar için deaynı bu durum söz konusudur. Yürütmeye kar şı bağıms ızlıkyanında yargının kendi içinde de güvenceli olmas ı gerektiğiniifade etmiştim. Bu noktada HSYK'run yetkilendirmeler içinaç ık objektif kurallar belirlemesi ve bu kurallara göre hareketetmesi ve keza yetkilendirme taslaklar ı da FISYK bünyesindehazırlanmas ı gerekmektedir.12. Yargıç ve savc ı maaşlar ı, yargı bağıms ızlığı paralelindeerkler ayr ılığı da gözetilerek düzenlenımelidir. 2802 say ılıKanun'un 102. maddesinde yap ılan değişiklikle, yargı bağımsızlığıilkesi gözetilmeden, maa şlarda 2006 y ıl ında belirli düzeydeiyileştirme yap ılmış olup, maaşlardaki artış nedeniyle,yapılan düzenlemelerin ne getirip ne götürdü ğünü kimse irdelemegereği duymamıştır. 2802 sayılı Kanun'un 102. maddesindeyapılan düzenleme ile yargıç ve savc ıların maa şlar ı,Başbakanl ık Müsteşarı maaşına endekslefımiştir. Ancak Ba ş-bakanl ık Müste şarı, 657 sayılı Kanun'a göre, kadrosuna göremaaş alabildiği gibi, kadro kar şılığı sözle şmeli çalışmas ı daolanakl ı olduğu için, sözleşme imzalayarak ta görev yapabilmekte...Buna göre bu durumda sadece sözle şmedeki ücretikendisine ödenmektedir. Sonuçta, yarg ıç ve savc ıların maaşlannınmutlaka yasa ile düzenlemesi gerekti ği yolundakiAnayasa kural ının hiçbir anlamı kalmamıştır. Çünkü Başbakanlık Müsteşar ı hangi sistemi tercih ederse, yargıç ve sayılar ın maaşları ona göre değişmekte, Ba şbakanl ık Müsteşarısözleşme inızalarsa ya da sözleşme yenilerse, maa şlar değişmekte,sözleşme yenilemeyip, görevi nedeniyle di ğer kalemlerdeneline geçen ücret de ğiştiğinde, yargıç ve savc ı maaşlar ıyerli yerinde kalmaktad ır. Sonuçta Ba şbakanlık Müste şarı fiilidurum itibar ıyla yargıç ve savcıların maaşlarını tek belirleyicikonuma getirilmi ştir. Bu durum Anayasa'nın özüne, ruhunaher şeyine ayk ırıdır. Yargıç ve savc ı maaşları yaptıkları işe paralelolarak ve anayasal ilkeler gözetilerek düzenlenmelidir.13. Yargı bağıms ızlığı ile ilintili bir ba şka sorunlu alan daeğitim faaliyetleridir. Avrupa Birli ği, ilerleme raporlar ında;444

"Yürütme organ ı tarajindan yap ılan eğitim çal ışmalan, yarg ıç ve HAYRETt İ Nsavc ılar ı tavsiye, telkin, yönlendinne niteliği ta şımaktad ır. Eğitim ÖKÇES İZ' İ Nçal ışmalannda yürütmenin etkisi olmamal ı " anlat ımı, yaşanan KONU ŞMASIbu sorunun boyutunu göstermektedir. Bu anlamda, TürkiyeAdalet Akademisi kurulmu ştur ve ancak eğitim çal ışmalarınınne kadarmı bizzat Akademi gerçekle ştirmektedir. TürkiyeAdalet Akademisi reformist söylemlerle kurulmu ştur elbette,ancak kurulu ş yasas ındaki değişiklik talepleri de yine reformolarak gündeme getirilmek durumundad ır. Çünkü AdaletAkademisi, mevcut yap ısı ve işleyişi ile olabildi ğince yürütmeninvesayetindedir. Adalet , Bakanlığı'nın bir birimi gibiyap ılandırılmış olup, organlarinda da olabildiğince AdaletBakanl ığı söz sahibidir. Ancak Reform Strateji Tasla ğı'nda bualanda da bir iyileştirme, düzeltme öngörülmemi ştir. Yargıçve savc ıların eğitim çal ışmalar ı Adalet Bakanl ığı elinden al ınmalıdır. Özerkle ştirilecek ve ba ğımsızlığı sağlanacak TürkiyeAdalet Akademisi taraf ından gerçekle ştirilmelidir. Uygulamadatüm i şlemler Adalet bakanl ığı Eğitim Dairesi ba şkanlığıtarafından yap ılmakta ve yürütülmekte, şekli anlamda HSYKonaylar ı al ınmakta, kimlerin e ğitim çal ışmalar ına kat ılacağıkonusunda HSYK etkin olamamakta, Adalet Bakanl ığı'nıntercih ettiği yarg ıç ve savcılar eğilim çal ışmalar ına katılabilmektedir.Bu tablo yarg ı bağıms ızl ığı yönünden sakıncalıolup, konu Danıştay nezdinde YARSAV tarafmdan dava konusuedilmi ş olup, dava devam etmektedir.14. Yarg ın ın işleyi şine dair de bir sorunlar yuma ğmıniçinde olduğumuz açıktır. Her şeyden önce vurgulamak isterimki, Türkiye'de yargı genelgelere boğulmu ştur, 2006 y ılındanbu tarafa 100' ün üzerinde genelge ç ıkarılmıştır ve o kadarilginçtir ki, mezar aç ılmasından tutunuz da, hangi soru şturmanınnas ıl yapılaca ğına kadar her konuda genelge vard ır.Bu genelgelerin tamamı Anayasa'ya da ayk ır ıdır, yasaya daaykır ıdır, yargı ba ğıms ızlığına da aykırıdır. Çünkü yargıçlarhakk ında Anayasa'nın 138/2, ve 144. maddeleri uyarmcagenelge ç ıkartılamaz. Sadece idari konulara yönelik genelgedüzenlenebiir. Savc ılar hakkında ise durum biraz değişiktir.Savc ılara yönelik Adalet Bakanl ığı'nca idari konularda genelki

HAYRMiN ge düzenlenebilir. Ancak adli her konuda de ğil, belirli konu-ÖKÇESiİ'iN larda genelge düzenlenmesi olanakl ıdır. 2992 say ılı Kanun'unKONU ŞMASI 30. maddesinde de belirtildi ği üzere, Adalet bakanlığı sadecekendi görev alanına giren konularda genelge düzenleyebilir.Haz ırl ık soru şturmas ının nasıl yap ılacağı vb konuları AdaletBakanlığı'n ın görev alanna girmedi ğinden bu gibi konulardagenelge düzenlenememesi gerekirken, uygulamada s ıkl ıklabu konularda genelgelere rastlanmalctad ır. Adalet Bakanl ığısadece yasalarla kendisinin yetkili ve görevli k ıl ındığı izin,dava nakli vb. gibi konularda, dosya kendisine gönderilecekiken hangi içenikte vb olmasına yönelik savc ılar hakkında genelgedüzenleyebilir. Bunun ötesinde adli konularda savc ılarhakkında da genelge düzenlenemez. Ancak uygulamada herşeyin ve her konunun genelgelere konu edildi ği ve müfetti ş-lerinde Anayasa'n ın 144. maddesi uyar ınca genelgelere uyumkonusunu da denetlediği gözetildiğinde, yargı genelgeler yoluylateftiş vasıta kıl ınarak ku şatılmaktad ır.Avrupa Birliği ilerleme Raporu'nda, 2.000'li y ıllardakimevzuat değişiklikleri nedeniyle mevcut genelgelerde birgüncelleme çal ışması yap ılarak, 2006'dan itibaren tüm genelgelerinyenilenmesi konusunun olumlu kar şıland ığı ifadeedilmişse de, bu olumlu görü ş, az önce belirtti ğim üzere, AvrupaBirliği çal ışmalarında, sunulan yoğunluklu Bakanl ık raporlarınedeniyledir. Avrupa Birliği'nin övgü konusu yapt ığıgenelgelerden örneğin sadece birisinin içine bak ılırsa, yargıçevrelerinin de Avrupa Birliği söylemleniyle de uyu şmadığıaç ıkça görülebilir. Örne ğin 01.01.2006 tarih ve Genelge No:5 sayıl ı Genelge ile Adalet Bakan, savc ılara soru şturmalar ıivedilikle sonuçland ırın bile demeyi tercih etmeden "soru ş-tunnalarda ivedilikle kamu davas ı aç ın" talimatıru vermekte vebu da hukuksal bir sakınca olarak değerlendirilmemektedir.Sonuçta Bakan dava açm talimat ı vermi ş olmaktad ır. Oysa birsavc ıya i şini ne şekilde yapmas ı gerektiği konusunda yürütmeorgan talimat verebilir mi, verebiliyorsa bu ba ğıms ız yargıhedefine ne kadar uzak oldu ğumuzun bir göstergesi değilmidir? Bir örnek olarak tarih ve say ısmı verdiğim genelge vebenzerlerinin yarg ı bağımsızlığı ve reform amaçlarmı gen-446

çekleştirmek ad ına, artık mutlaka hukuksal varl ıklarına son HAYRETTINÖKÇFSI İ' İverilmesi gerekmektedir. Adalet Akademisi'nin kurumsal ya- NKONU Ş?MSIpisi bu sorunu çözebilecektir. Akademi'de, her konuda gerçekleştirilecekkurslar, eğitimler, meslek içi e ğitim çalışmalarıile i şleyi şe ilişkin varsa sorunlar çözülmelidir. Ancak, bunlarhiçbir şekilde genelge ve emir konusu olamaz. Ancak, halenuygulamada, Adalet Bakanlığı, bünyesindeki Tefti ş Kurulu,müfetti ş denetimiyle yargıç ve savc ılara, bu genelgelere uyulupuyulmad ığını sorguluyor, bu anlamda i şin görülmesindebağımsız olmas ı gereken yargıç ve savc ırun yürütme organıtalimatına uyup uymad ığı dertetleniyor. Yargıç ve savc ı, TeftişKurulu'nun alt ında, Adalet Bakanl ığı'nın emri altmda, memurudeğildir. Bunun aksine her türlü uygulama ve düzenlemeyargı ba ğımsızlığına vurulan bir darbedir.15. Yine, Yarg ı işleyişine ili şkin sorunlar yuma ğınin birbaşka unsuru da Adil t ıp konusu ve bilirki şilik hizmetlerindegörülmektedir. Avrupa Birliği ilerleme raporlarında; adli tıpkurumunun yürütmenin etkisi alt ında b ırak ılması eleştirilmektedir.Çünkü bir taraftan, Adli T ıp Kurumu'nda, rücelikitibariyle kadrolar artt ır ılırken, bu kurumun fonksiyonunahizmet edecek nitelikte bilirki şilik kimli ğine uygun, bağimsiz,etki alt ında kalmayan bir yap ıda çal ışması için herhangibir olumlu ve somut adım söz konusu edilmiyor. 0 halde, neredereform?Diğer taraftan, "bilirkişilik kurumu" giderek yargıda birmeslek haline ve art ık insanlar, bilirki şilik d ışmda ba şka hiçbirşey yapmasa, geçimini sa ğlayacak bir duruma getiriliyor.Hani nerede reform; söz konusu bile de ğil.16. Yargı ba ğıms ızlığım zedeleyen ve ana hatlar ı ile vurgulamayaçal ıştığım sorunlar elbette, bütünün parçalar ıdırve bütünü algılayabilmek için yargı bağımsızl ığını, hukukunüstünlüğünü ilke edinmek suretiyle kurulan ve Türkiye'deyarg ıç ve savc ıların ilk ve tek meslek örgütü olan YARSAV' ınkurulu ş süreci ile halen içinde bulunduğu durumu da değerlendirmekgerekmektedir. Günümüzde, Avrupa'da AvrupaYarg ıçlar Birli ği'ne üye olmayan sadece Rusya, Andora,447

HAYREtT İN Arnavutluk, Azerbaycan ve Türkiye kalm ış ikn, Türkiye'deOKÇESi/IN serbest ve sivil yarg ıdaici ilk meslek örgütünü kurarak, yar-KONU ŞMAS İ gımn sorunlar ının çözülmesinde katk ı sağlamayı amaç edinmişken,yarg ıda reform ad ına ortaya ç ıkan bu strateji tasla ğı,"YARSAV' ın kapat ılmas ın ı " öngörmekte. Çünkü reform, "yargı yargıya b ırak ılarnaz" anlay ışınm bir ürünü. Ama yarg ı yargıyab ırakılacak. Türkiye'de yasama organ ı en son 1981 y ılmdasiyasi partilerin feshine dair 2533 say ılı Kanun'u çıkarmıştı .Bugün, kaç y ıl sonra, 12 Eylül dönemine özgü bir yasa tasar ısıortaya ç ıkmakta ve YARSAV' ın tüzel kişiliğine son veren buyasa tasar ısı yargıda reform olarak sunulmaktad ır.17. 6 May ıs 2008 tarihinde Avrupa Birli ği temsilcisine, bustrateji tasla ğı sunuldu ğunda, 7 May ıs 2008 tarihinde, TürkiyeBüyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu'nda, Hakimler veSavc ılar Yüksek Kurulu Kanunu'nda de ğişiklik yap ılmasınadair bir yasa tasar ısı gündemde yer almakta idi. 0 yasa tasarısınayönelik, YARSAV tarafından haz ırlanan rapor, TürkiyeBüyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu'na, komisyondagrubu olan siyasi partilere gönderilmi ştir. YARSAV raporunda,yargının beklentilerine ve Avrupa Birli ği ilerleme raporlarındada yer bulan ele ştirilerle paralel olarak, yasada yer alan"HSYK Adalet Bakanl ığı binas ında çal ışır." hükmünün ç ıkarılması gerektiği belirtilerek, HSYK'n ın bütçe konusu, sekreteryakonusu, kararlar ın ın gizliliğinin kald ır ılması konusundakigereklilikler dile getirilerek, bu gereklilikleri kar şılayacakşekilde yasada değişikliğe gidilmesi önerisinde bulunulmu ş-tur. Avrupa Birliği temsilcisine sunulan taslakta, "kararlar ıngizliliğinin kald ır ılacağı ", "sekreterya kurulacağı " belirtiliyorkenve bu tasla ğın daha sunuldu ğunun ertesi günü Türkiye BüyükMillet Meclisi'nde görü şülen konuda YARSAV tarafındansunulan raporda da aynı yönde önerilerde bulunulmu şolmas ına kar şın, söz konusu taahhütlerin sahibi Hükümet buönerilere karşı durmu ştur. Daha birinci günde birinci delik.Hani nerede reform?Strateji Reform Taslağı'nda, "HSYK'n ın sekretenjas ı n ıolu şturma" taahhüdü tarafımızdan olmas ı gerekti ği biçimde,yani HSYK'njn bütün işlemlerinin HSYK'ya ba ğl ı birimlerce448

gerçekleştirileceği şeklinde yorunılanırken ve bu anlamda ar- HAYRETTINtık mevcut sistenıdekinin aksine, Adalet Bakanl ığı Personel ÖKÇESIZ' İ NGenel Müdürlü ğü ve Tefti ş Kurulu ile Ceza İşleri Genel Müdürlüğüyetkilerine son verileceği dü şünülürken, Strateji ReformTasla ğı'nı inceledi ğimizde, Adalet Bakanh ğı' ııın bütünyetkilerinin korundu ğunu, öngörülen sekretaryaııın AdaletBakanl ığı'nın "yarg ı yarg ıya b ırak ılamaz" anlay ışıyla, daha kurulurkensakatlanaca ğını, fonksiyonsuz b ırakılacağını görüyoruz.Adalet Bakanl ığı'nm tüm yetkileri korunurken, HSYKiçin sekreterya öngörülmesinin anlam ı ne olabilir ki? Anlamısadece sekreterlik ve belki de kalem i şlemlerinin yürütülmesindenbaşka olmayacakt ır elbette. Yarg ı bunu hak etmiyor,bu yargıya karşı yap ılan en büyük haksızlıktır.Yine, "yarg ıç ve savcıların HSYK kararlar ına karşı etkili başvuruyollar ının, itiraz yollar ın ın aç ılacağı " taahhüdüne StratejiTasla ğı'nda yer verilmi ş olmasını ilk bakışta olumlu karşılamakkaç ımlmaz. Ancak, Strateji Tasla ğı'nda, sadece meslektenç ıkarmada itiraz halinde yaz ılı veya sözlü, vekili veyakendisi savunma yapabilirken bunun geni şletilmesinin öngörüldüğü, öteden beri bir gereklilik olarak dile getirilen, HSYKkararlarının etkili denetimi konusunda bir ad ım bile ilerlemeolmad ığını anl ıyoruz.HSYK, mevcut yap ıs ı gere ğince kuruldu ğu 1981 y ılmdarıitibaren kurumsal bir haf ıza olu şturamamıştır, çünkü sekreteryası yoktur ve tüm i şlem ve dosyalar ı Adalet Bakanlığıelindedir. HSYK, 27 y ıld ır faaliyette olmas ına ra ğmen gerçekanlamda kurumsalla şamamiştır, hep seçilen üyelere göre işlemleribiçimlenmi ştir. Oysa en ba ğımsız bir kurum olarakkurumsalla şmas ı gereken HSYK, kamudaki üst kurullardandaha ba ğımlı bir kimliğe büründürülmüştür. Bu nedenleHSYK, gündemini kendisi haz ırlayabilmeli, bağımsız bir binasıve bütçesi ile ayr ı bir sekreteryas ı olmal ıdır. Kararlar ınakar şı mutlaka etkili ba şvuru yollar ı açık olmalıdır. Bu bağlamdaESYK kararlar ına kar şı yargı yolu aç ılmal ıdır. HSYK'nırıoluşumu demokratik ilkeler çerçevesinde biçimlenmeli, yüksekyargıç olmayanlarda bu Kurul'da temsil edilebilmeli,HSYK üyeliğine seçimlerde Cumhurba şkanı'nın yetkisi kal-449KONU ŞPSI

HAYRETtİN d ırılmal ı, Adalet Bakan ı ve Müsteşarı'nın öncelikle HSYK'daÖKÇES İZ' İN oy hakları kald ırılmal ı , Bakan ve özellikle de (2992 say ıl ıKONU ŞMASI Kanun'a göre Bakan' ın emri alt ında ve yardımcıs ı statüsündebulunan) Müsteşarı HSYK'dan ç ıkartılmal ıdır. Bugün HSYKtoplantıları için Kurul'un tam say ı ile toplanma koşulu bulunduğuiçin, Kanun'a göre Bakan ve seçilmi ş üyeler katılmadığızaman yerlerine (seçilmi ş) yedek üyeler toplantıya katıl ırken,Müste şar' ın yerine yedek üye kat ılamamaktad ır. Bu yasal düzenlemeaç ıkça Anayasa'ya ayk ırıdır. Çünkü mahkemelerinbağıms ızl ığı ilkesine göre kuruldu ğu belirtilen HSYK, Müsteşarveya vekili katılmaz ise toplant ı yapamamaktad ır. Kald ıki Müsteşar 2992 say ılı Kanun'a göre Bakan' ın emri altında veyard ımc ısıdır. Tüm görevi boyunca 2992 say ıl ı Kanun'a tabiolan Müste şarın, HSYK toplant ılarında 2992 say ılı Kanun'dakisıfat ından uzaklaşarak, mahkemelerin ba ğımsızl ığı ilkesinegöre HSYK'run çal ışabilmesi olanaksızdır. Öncelikle HSYKKanunu'ndaki Müste şar' ın yerine yedek üye kat ılabilmesiniolanakl ı kılan düzenleme yapılmalıd ır. Aksi halde seçilmi şbeş üye, sayısal yönden etkin olsalar da, sonuçta Müste şar'mdolay ısıyla Bakan' ın iradesi onlar ın önüne geçmektedir. AncakAnayasa değişikliği ile Bakan ve Müste şar'm HSYK'dakioy hakları ve üyelikleri sona erdirilmeli, HSYK gerek gördügündeAdalet Bakanı'm dinlemek üzere toplantılar ına çağırabilmelidir.18. Meslek etiği kuralların geli ştirilmesi yönünden, tümdisiplin kararlar ının yayınlanmas ı sağlanmali, bu yönden ayrıcahem disiplin kurallarının içeriğinin, somut olaylara görenas ıl yorumlandığı biinebilmeli, hem de etik kurallarm ın gelişmesisağlanarak yarg ı bağımsızlığı ve yargıçl ık güvencesigüçlendirilmelidir.19. Avrupa Birliği ilerleme raporlar ında ele ştirilen birbaşka husus da bildi ğiniz gibi, yargıdaki basın açıklamalar ıkonusudur. Adalet Bakan ı bir genelge ile yargı ile ilgili konulardaaçıklama yetkisinin Adalet Bakanl ığı'na ait olduğunuve Bakanl ık tarafından yetkilendirilmeyen hiç kimsenin aç ıklamayapaırıayacagını belirlemiştir Bu genelge kapsamında,tüm soru şturmalar ve tüm davalar Adalet Bakanı'na aktar ıl-450

mak durumunda kal ınarak, yürütmenin do ğrudan yargısal HAYRETT İ Nsüreçle ilgili olarak bilgilendirilmesi sa ğlanmış olmaktad ır. ÖKÇES İ Z'iNÇok s ınırl ı olaylarda ise Bakan' ın izin verdiği konularda, izin KONU Ş SIverdiği adliyelerde, izin verdi ği kişiler taraf ından aç ıklamayapılmas ı sağlanarak eleştirilerin savu şturulmas ı amaçlanmaktadir.Strateji Tasla ğı'nda, "bas ın bürosu olu şturulacak" taahhüdüneyer verilse de, genelgenin de ğiştirilmesi veya izinkapsamının geni şletilmesi gibi küçük de olsa ciddi, samimibir ad ım söz konusu bile de ğil.20. UYAP konusu, yargı bağımsızlığını çağdaş dünyadateknoloji yoluyla ortadan kald ıran en büyük projedir. Nedenen büyük projedir? Yarg ının tüm işlemleri, yürütmenin işlettiği ve veri bankas ında tuttuğu bu proje kapsamında gerçekleştirilmektedir.Bütün soru şturmalar bu proje içerisindeyap ılmaktadır. Malumunuz, kamuoyuna 5397 say ılı Kanunkapsamında izleme ad ı altında verilmiş kararlar yans ıdı. Bukararlarla görüldü ki artık hepimiz için, Telekomünikasyonİletişim Başkanl ığı'nın yarattığı şemsiye altında 70 milyonunizlenme olas ılığı ortaya çıkarılmıştır. Bunun ötesinde,UYAP'la da ortaya ç ıkan, yargının özel izlenebilme durumudur.Yarg ıda reform olacaksa, teknoloji yargının hizmetineelbette verilmelidir ama bu merkezi projenin i şletilmesininyürütme birimine verilmesi söz konusu olmamal ıdır. Çünkübu, teknolojik olanaklarla yarg ı üzerinde daimi gözetimve müdahale olana ğını yürütmeye vermektedir. Gerçek biryargı reformunda, bu projenin i şletme yetkisinin yürütmedenal ınması zorunludur. YARSAV olarak, UYAP i şletimininaçıklanan sakıncalar ı ve hukuka aykınl ıklar ı nedeniyle, Danıştaynezdinde iptal davas ı açtık. Bizler yargı camias ı olarakreform beklerken, Adalet Bakanlığı'nca bir yasa tasar ısı çal ışmasıyla, halen dahil olanlara ek olarak Anayasa Mahkemesive Danıştay' ın da sisteme dahil edilmesine yönelik haz ırlananUYAP Kanun Tasar ıs ı ile UYAP'la ilgili bir yüksek kurulolu şturulmas ı ve yüksek kurulun da yine yürütmenin elindeolmas ı öngörüldü.Avrupa Birli ği raporlar ından hareket etti ğiniz zamanyargıda yap ılacak reformda yargıdaki birtak ım kısıtlamalar ın451

HAYRETJ İN kald ırılacağını dü şünüyorsunuz. Ama san ırım bizden sonra-Öi

vanm reddi gerekti ği iddialar ında ısrarl ı bir tutum izlemek- HAYRETt İ NOKÇES İ Z'INtedir.. .YARSAV şunu gordu: Türkiye'de bu anlay ışla s ıyas ı iradeninyargıda reform yapmas ımn gerçekçi olmad ığım gördüğüiçin, biz de art ık iş başa dü ştü, açtığımız ve açacağımız davakiyoluyla yarg ıda reform yoluna başvurduk. Art ık YAR-SAy, yargıda reform için davalar aç ıyor, 21 tane dava var bukonularda. Hepsi, gerek Birleşmi ş Milletler'in, gerek AvrupaKonseyi'nin, gerek Avrupa Birli ği'nin, gerek Türkiye BarolarBirliği'nin, gerek yüksek yarg ı organlar ı başkanlarının veyargı çevrelerinin söyledi ği ve savunduğu şeyler. Art ık yargıreformu gerçekleştirilmediği için dava açmaktan ba şka yolyok diyoruz ve bu davalar ınıız maalesef Adalet Bakanl ığı'nınret savunmalar ıyla kar şıla şıyor. Ancak hukukun üstünlü ğününmücadelesini yapt ığını.ız için, sonuçta amac ına ula şacakolan, gerçekleşecek olan hukukun üstürtlüğüdür. Yargı ReformuStrateji Tasla ğı konusunda da aç ıklandığı ilk gün veikinci günde çok kapsaml ı olarak, Adalet Bakanl ığı'na ve kamuoyunada uyar ıc ı olarak yazıl ı aç ıklamalar ımızı da yapt ık.Eğer gerçekten reform yapmak istiyorsanız, atılacak olumluher türlü ad ımın da yamnda oldu ğumuzu, ancak art ık "reformreform" diyerek konunun geçi ştirilmemesi gerektiğini de kamuoyuönünde Adalet Bakanl ığı'na ve bütün ilgili kesimleredeklare ettik.Konunun daha birçok boyutu bulunmakla beraber zamans ınırlamas ı nedeniyle konu şmama burada son veriyorum.Çok teşekkür ediyorum, saygılar sunuyorum.Oturum Başkan ı: Efendim, Sayın YARSAV BaşkamEminağaoğlu'na çok teşekkür ederiz, bu ayd ınlatıcı sunumuiçin.Şimdi sözü Say ın Av. Ba şar Yalt ı'ya veriyorum, hakimlerintarafs ızlığı konusundaki bildirisini dinleyece ğiz.Buyurun.KDNU ŞfMS İ453

BAŞAR Av. Başar YALTI ( İstanbul Barosu): Efendim, herkesiYAU İ'NIN saygıyla selamlıyorum.KONU ŞMASIGunun son konu şmac ısı olarak 15-20 dakika daha sabr ı-mz ı rica ediyorum.Tabii Sayın Eminağaoğlu'nu dinledikten ve çizdi ği tabloyugördükten sonra, hakimlerin tarafs ız olup olamayacağınıiyice dü şünmemiz, değerlendirmemiz gerekiyor. Çünkü bilindiğiüzere, bütün uluslararas ı belgelerde ve doktrinde tarafsızlık,bağımsızlığm bir alt kategorisi veya ona bağlı olarakdeğerlendirilen bir kavram olarak ele al ınır. Çizilen tablodave zaten hemen hepimizin de itiraz etmeden kabul edece ği busunu ş karşısında, yargıçlarımızın ne derecede tarafs ız olabileceğinideğerlendirmenize, takdirlerinize b ırak ıyorum.Ben, zamandan daha çok kazanç sa ğlamak amac ıyla sunuşumabağlı kalarak ve onu da biraz özetleyerek hocam ınyaptığı gibi okumak istiyorum.Yargı tarafs ızlığı konusu, eğer dikkat ettiyseniz, son birkaçyılın kavramı. Daha önce öne ç ıkartılan kavram, yargıbağıms ızlığıyd ı. Yargı tarafs ızlığı kavramı pek duyulmazd ı .Neden şimdi yargı tarafs ızl ığı diye bir kavram ortaya atıld ı ?Çünkü artık siyaset, hele bu son zamanlarda, yarg ı üzerindenyürütülüyor. Yargı üzerinden siyasetin yürütüldü ğü böyledönemde, yargı reformu çalışmalarına ilişkin strateji belgeleride ister istemez ilgi çekiyor ve dolay ısıyla da tepki de topluyor.Son dönemlerde özellikle basının belli kalemlerinde veHükümet sözcülerinin konu şmalarinda yargı tarafs ızl ığınavurgu yap ılmasmın nedenini araştırdığınıızda, AnayasaMahkemesi'nin son olarak verdi ği bir iki karardan sonra dahaiyi anla şıldığı gibi, aslında istenenin yarg ıda siyasal iktidar ınkendisine uygun, kendisi gibi dü şünen bir organ yaratma hevesinigörürüz. Yarg ı taraf s ızliğma vurgu yapmas ımn nedeni,yargı denetiminden uzak bir yasama ve yürütme yaratmaisteği olduğu görü şündeyim.454

Say ın Turgut Kazan da belirtti; örneğin, asl ında hiç ilgisi BAŞARolmamakla birlikte, milletvekili dokunulmazl ığının kaldın!- YAtTI'NINması ve sınırland ırılmas ı talepleri, en demokratik talep olarakortaya at ıldığı zaman bile hemen deniliyor ki, "bürokraside birsürü dokunulmaz alanlar var, önce onlar kalks ın." 0 zamanlarpek yarg ıçlar için do ğrudan bir şey söylenmiyordu, ama sonzamanlarda aç ıkça ve hiç çekinmeden art ık yargıçların dokunulmazhklarınm bile kald ır ılmas ı dile getirilmektedir. Oysabilindiği üzere, yarg ının anayasal bir fonksiyon olarak amac ı,hukuk düzeninin gerçekle ştirilmesi ve korunmas ıdır. Kuvvetlerayrılığı ilkesi çerçevesinde yargının tek görevi vardır, oda denetim yapmakt ır, yani yürütmeyi ve yasamay ı denetlemektir.Bu denetimden kaçma yol ve yöntemlerinin nedeninihepimizin birlikte dü şünmesi gerekiyor. Çünkü devletin varlıknedenlerinden birisi, yarg ının denetim yapma yetkisidir.Esasen yargının tarafs ızlığmı yarg ıç tarafsızl ığı şeklindeanlamamız ve okumamız gerekiyor. Yargı tarafsızl ığıyla ilgilisiyasetin bakış açısını ortaya koyduktan sonra, "peki yarg ıdatarafs ızl ık diye bir sorun yok mudur?" diye sormam ız gerekiyor.Bunu -ben avukat oldu ğum için söylüyorum- en iyi bilenavukatlard ır, yargının taraf s ızlık diye bir sorunu vard ır. Amadediğim gibi, siyasal konular ı aşamad ığımız için, bu boyutunutam olarak de ğerlendiremiyoruz.Strateji Belgesine bakt ığımız zaman, yarg ıçların tarafs ızlığınınsağlanmas ı bakımından önerilenleri nasıl tanımlars ınız?diye sorarsanız, "tek kelimeyle nas ıl aç ıklars ımz?" diye sorsamz,ben hemen, tamamen bürokratik bir yakla şımla, disipliner biryakla şımla önerilen çözüm şekilleridir, derim. Yani, yarg ıc ınbiraz önce de anlat ıldığı gibi, memur olarak görüldüğü, memurgibi değerlendirildiği bir anlayış, bu Strateji Belgesi'nianlayanlarda ön kabul olarak var diye de ğerlendiriyorum.Yargıç tarafs ızlığı, bilindiği gibi iki boyutludur. Birisi objektif,nesnel taraf s ızl ık, diğeri de öznel tarafs ızl ık. Objektif tarafsızlıktan kastettiğimiz, kabaca yargıc ın kişisel olarak taraflaratarafs ız davranmas ı, d ış etkilerden uzak kalmas ı halidir.Öznel tarafs ızlık ise, yargıcın güvenilirliği konusudur. YaniKONU Ş MSI455

BAŞAR davanın taraflarının, hatta toplumun yargıçlara, mahkeme-YALTFNIN lere güvenilirlik duygusu vermesi halidir. Bu ayn ı zamandaKONU ŞASI yargıcm kendisine kar şı, tarafs ızliğuıı da kapsayan bir konudur.Yarg ının tarafs ızlığının geliştirilmesi belgesinde, 2 nolubaşl ık olarak düzenlenen bu konuda önerilenler şöyle; sadecebaşl ıklarını ben okuyorum: Yarg ı mensuplar ı için etik kurallarınbelirlenmesi, yarg ı tarafsizlığı konusunda yargı profesyonellerininve medya mensuplar ının bilinçlendirilmesi, ki şiselverilerin korunmas ı kayd ıyla yüksek mahkeme kararlar ınaerişin-tin sağlanmas ı, kişisel verilerirı korunmas ı çerçevesindeHkim1er ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nun disipline ili şkin kararlarınıntamamına ulaşılabilmesi, yarg ı mensuplarıyla ilgilidisiplin hükümlerinin yeniden ele al ınarak nesnel ölçütlergetirilmesi ve de ğişik kademelerdeki yarg ı mensuplar ı içinparalel düzenlemeler yap ılmas ı şeklinde öneriler geli ştirilmiştir.Bilindiği gibi, yargıyla ilgili etik kurallan belirlemek üzereuluslararas ı ölçekte de çal ışmalar yap ılmış, bu çerçevedeBangalor Yargı Etiği ilkeleri yay ınlanmıştır. Birle şmi ş Milletlerİnsan Haklar ı Komisyonu da 23 Nisan 2003 tarihli oturumundabunları kabul etmi ş, bizde de Hakimler ve Savc ılarYüksek Kurulu bu ilkeleri 2006 y ıl ında benimsemi ştir. BangalorYarg ı Etiği ilkeleri aras ındaki tarafs ızl ık, ba ğıms ızlıktansonra ikinci değer olarak düzenlenmi ş ve burada da yarg ı görevinintam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasl ıbir unsuru olarak tanımlanan tarafs ızl ık durumunun sadecekarar aç ısından değil, karara var ılıncaya kadar geçen yargılamasüreci bakımından da geçerli olması gerekti ğine özellikledikkat çekilmi ştir.Uygulamada yarg ıçlar ın nas ıl tarafs ız olacaklar ı da buyargı etiği ilkelerinde şöyle s ıralanntştır ki, biz zaten bunlarınhepsini a şağı yukarı biliyor ve kabul ediyoruz: "Hfikim,yargısal görevlerini tarafs ız, önyarg ıs ız ve iltimass ız olarak yerinegetirmelidir. Hiikim, mahkemede ve mahkeme d ışında yarg ı ve yargıçtarafs ızlığı açıs ından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava tarafları-456

n ın güvenini sağlayacak artt ıracak davran ışlar içerisinde olmal ıdır. BAŞARHftkim, duru şma ve karar a şamas ında kendisini yarg ılamadan zo- YALTI'NINrunlu olarak el çektirecek olas ı l ıklan makul ölçüler içerisinde asgariyeindirecek şekilde hareket etmelidir. Hükim, önündeki bir davaveya önüne gelme ihtimali olan bir konu hakk ında bilerek ve isteyerekyarg ılama a şamas ının sonu çlann ı ve sürecin aç ıkça adilanelikvasjin ı makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zay ıflatacakhiçbir yorumda bulunmamal ıdır. Hükim, tarafs ız olarak karar veremeyeceğidurumda veya makul olarak dü şünme yeteneği olan birki şide tarafs ız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratmas ı halinde,yarg ılaman ın herhangi bir a şamas ına katılmaktan çekilmelidir."Bizim pozitif hukukumuzda bu konular, Hakimler veSavc ılar Kanunu, 2802 say ılı Kanun ile hakimlerin reddi veçekilmelerine ilişkin konuları düzenleyen usul yasalar ımızdayer almıştır.. 2802 say ılı Kanun'un 68. maddesinde tarafs ızlıkkonusunda şu hükünıler yer almaktad ır: "Hükimlerin yaptıkları işler veya davran ışlarıyla görevini doğru ve tarafs ız yapamayacağıkan ıs ını uyand ırm ış olmas ı, hat ır ve gönüle bakarak veya ki şiselduygulara kap ılarak görev yapt ığı kan ısın ı uyand ırm ış olmas ı,maddi tayin ve deliller elde edilmemi ş olsa bile rü şvet aldığı veyairtikapta bulunduğu kan ıs ın ı uyandırm ış olmas ı veya aracı eliylehediye istemek ve görev s ıras ında olmasa dahi, ç ıkar sağlamak amacıyla verilen hediyeyi kabul etmek veya i ş sahiplerinden borç istemekveya almak."Demin de belirtti ğim gibi, bütün uluslar aras ı belgelerdetarafs ızlık, bağıms ızl ık kavram ıyla birlikte ele ahnn ıaktadır.Çünkü tarafs ızlık, yargıcın görevini yerine getirirken taraflarakar şı adil ve e şit davranmas ı, haks ız olarak taraflardanbiri yararına veya zararına tav ır almamas ı, yasalara ve maddiolaya uygun olarak vicdaııi kanaatine göre karar vermesi demektir.Bu tür bir davranış, hiç ku şkusuz öncelikle ba ğımsızdavranmay ı gerektirmektedir. Bu nedenle, yarg ı tarafs ızlığındabağımsızlık önkoşuldur.Yargıçlara tanınan ba ğıms ızlık, onlar için kişisel bir ayr ı-calık değil, yargıçlar ın görevlerini tarafs ızlık içinde yapmalannısağlayan aynı zamanda toplumsal bir güvencedir. Yargı457KONU ŞMASI

BAŞAR bağıms ızlığının sağlanması, kamu yarar ı gereği olup, toplu-YQT İ'NIN ma adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak da ğıtıldığı-KONU ŞASI na ili şkin güven verme amac ını güder. Bu amaca bağl ı olarakbağıms ızlığını sağlamak devletin bir görevidir. Bu nedenle deAnayasa'nırı 138,139 ve 140. maddeleri bu konuya ayr ılmıştır.Bu aç ıklamalar ışığında Yargı Reformu Strateji Belgesi'ndetarafs ızlığm sağlanmas ı bakımından önerilere baktığımızda,önerilerin tamamının yargıçların disiplin hukukuna ilişkinolduğunu görmekteyiz. Yap ılan bu öneriler yap ısal değil,bürokratik kültürün etkisinde geliştirilen geçici nitelikte çözümlerdir.Elbette ki etik de ğerlerin belirlenmesi ve de ğerlereuyulmas ının sağlanması önemli olmakla birlikte, yargıçlığıerdem felsefesinden uzakla ştıran ve memurla ştıran bir yaklaşımaolur verilmesi kabul edilmemelidir.Belgedeki yaklaşım tarzı, Mecelle'de tanımlanan lükimlikanlay ışının bile çok gerisinde kalmaktadır. Bu nedenle, yargıdatarafsızl ığın geli ştirilmesiyle ilgili önerileri yetersiz vesorunun özüyle ilgisiz oldu ğunu belirtmek gerekiyor. Yargıçlarınyüksek hukuk kültürüyle donan ımlarını sa ğlamakyerine, onlar ı disipline etme anlay ışına dayanılmas ı, sağl ıkl ıve doğru bir yakla şım değildir. Kald ı ki, 2802 say ıl ı H5ki ınlerve Savc ılar Kanunu'nun altmc ı kısmı, 62. maddeden 81.maddeye kadar disiplin i şlerine ayr ılmış olup, 62. maddedehakim ve savcılara sıfat ve görevleri gereklerine uymayanhal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine, durumun niteliğineve ağırhk derecesine göre Hakimler ve Savc ılar YüksekKurulu'nca uyarma, ayl ıktan kesme, kınama, kademeilerlemesiııj durdurma, derece yükselmesini durdurma, yerdeğiştirme, meslekten ç ıkarma disiplin cezalar ından birisininverileceği öngörülmü şi-ür. Yani zaten Hakimler Kanunu'nuno k ısmını okuyunca, insanın memurla mı, hakimle mi karşıkarşıya olduğu konusunda duraksadığmı ve içsel bir utançduygusuna kap ıldığını düşünüyorum.• Dolay ıs ıyla bu düzenlemeler kar şıs ında taraf s ızl ık konusundabir sorun ya şandığı kabul ediliyor ise, sorunun kayna-458

ğırn başka yerde aramak gerekiyor diye de ğerlendiriyorum. BAŞARYargıda tarafs ızlığın sağlanmas ı, yani yargılama sürecinde YAUI'NINyargıcın tarafs ız davranması, adil yargılanma hakkının dogalve zorunlu bir sonucu ve gere ğidir. Bu çerçevede yarg ıdatarafs ızlığı sağlamak için kendimce birtakım öneriler geliştirdim.Bunları şu başliklar alt ında, sadece ba şlik olarak sunacağım,bunların içerisinden bir tanesini tartışacağım: Birincisi,yargıda aç ıklığın, aleniyetin tam olarak sağlanması ve yargılamayatarafların etkin olarak kat ılmalar ını sağlayacak düzenlemelerinyap ılması gereği. Bu çerçevede mahkeme kararlarınıngerekçeli olması ve yüksek mahkemelerin içtihat birliğininsağlanması. Duru şmalar ın açıklığı, dosya ve belgelereulaşma inıldnınm sağlanması. Yarg ıçlar ın denetimi, yüksekyargı yerlerine, Yargıtay ve Danıştay dairelerine avukatlararas ından birer üye al ınmas ı ve atanmasımn sağlanması .Biraz önce hocam, "bahsettiği kurumun hayata geçirilmesihususunu her firsat buldukça söylüyorum" dedi. Ben de bu konuyaiçtenlikle inanan birisi olarak Yarg ıtay'da ve Damştay'dadairelere avukatlar aras ından birer üyenin yargıç olarak atanmasının çok şeyi değiştireceğini dü şünüyorum. Böyle biruygulama, aynı zamanda demokratik bir bak ış açısı sağlayacak,yargılama sürecine kat ılan taraflardan birisinin bakışınınyüksek yargıda dile getirilmesi yönünden de, sorunların anlaşılmas ı yönünden de çok etkili olacak diye dü şünüyorum.Konuyla ilgili olarak bu kadarla yetinelim şimdilik.Bir başka başl ık, yargıçlann d ış etkilerden arırumşlığınınsağlanmas ı konusu. Bu çerçevede, son zamanlarda medyan ınyargı üzerindeki etkisinin ne derecede yüksek oldu ğunu, etkilemeçabalar ın görüyoruz. Bizim hukukumuzda yasal korumaanlamında hükümler olmas ına rağmen uygulamada neyazık ki yeterli bir çalışma yap ılmıyor, bu tür bask ılar engelleneniiyor.Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin son karar ındansonra Anayasa Mahkemesi Ba şkan, biliyorsunuz savc ıları görevlerini yapmaya davet etmek zorunda kald ı. Tabii o daayr ı bir tartışma konusu. Art ı, iktidarın yöndendirmesindenve siyasetin etkisinden yarg ıçlann ar ınd ırılmas ı gerekiyor.KONU ŞMASI459

BAŞAR Bir başka ba şlık olarak da yarg ıcın önyarg ı ve ön kabul-YA[TI'NIN lerinin, ön görü şünün bulunmamas ı, davadaki taraflardanKONU ŞMASI herhangi biri yararına veya zarar ına tutum takınmaması, yanisübjektif yans ızlığın sağlanmas ı gerekmektedir. Bu husus,yargıçların içsel dünyalar ıyla da bağlantılı bir sorun. Bu sorun,yargıçlarm hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi ve hukukpsikolojisi konulannda sürekli e ğitilmeleri gerekti ğini dü şündürmektedir.Bir başka ba şlık olarak da yargıcın karar verirken tek amacınınadaleti sağlamak olmas ı gerektiği; devletin koruyucusu,kollayıc ısı ve memuru olmamas ı gerektiğini dikkate almam ızgerekiyor. Yargıc ı memur gibi gören zihniyet ile yarg ıcın kendisinimemur gibi görmesi, aynı derecede sak ıncalıdır. Ancakbu durum, elbette yargıcın devlete, devletin kurulu ş felsefesinebir kar şıtlık geli ştirmesi anlamına gelmemektedir.Yargıda tarafs ızlığı etkileyen bir önemli konunun da yargıdakiiş yükünün yarattığı olumsuz etkiler olduğunu dü şünüyorum,dolay ısıyla buna kar şı önlemler al ınmas ı gerekiyor.Bence bir ba şka önemli konu, çok de ğinilmeyen bir konu,yargıcın yasay ı hukuka uygun yorumlaması sorunu. Bu başlığıbiraz daha açmak istiyorum, yani yasan ın hukuka uygunyorumu konusu. Yarg ılama süreci, bilindi ği üzere üç aşamalıdır. Öncelikle hukuka ayk ırı olduğu iddia edilen bir uyu ş-mazlığın ortaya çıkması, uyuşmazlığm hukuka aykırilığınınsaptanmas ı ve son olarak gerekli yapt ırumn uygulanmas ı süreçiçinde yaşanmaktad ır. Yine bilindiği gibi, yasaları yorumlamayetkisi mahkemelere ve yarg ıçlara aittir.Gerek uyu şmazlığın hukuka aykırılığının saptanmas ı evresinde,gerekse uygulanacak pozitif hukuk kural ının belirlenmesievresinde yarg ıcın hata yapma olas ılığı mevcut olup,taraflardan birisi, bazen her ikisi bak ımından haks ız sonuçlarortaya ç ıkaca ğından, bu süreç çok önemsenmelidir.Dile getirmeye çalıştığım konu, yargıc ın kaba bir şeklideyan tutmas ından daha önemlidir. Çünkü birinci hal, za-460

ten yarg ıçl ıkla aç ıkça bağda şmayacak bir tutum olduğundan, BAŞARböyle bir olas ılık azd ır. Oysa ikinci durumda, yarg ıc ın kasıtlıolmasa da yasay ı yanlış yorumu daha ciddi riskler ta şımaktave toplumda adalet duygusunun zay ıflamas ına yol açmaktadır. Bu noktada mahkeme kararlar ının denetlendiği ileri sürülebilirise de, yarg ının her kademesindeki i ş yükünün vepersonel yetersizliklerinin varl ığı kar şısında, ayr ıca yargıdakalite sorunu dikkate alındığında, sağl ıkl ı bir denetim olmadığıkabul edilmelidir.Tarafs ızl ık bakımından önemsediğirn yasanın hukukauygun yorumu sorununun avukatlar bak ımından daha anlaşılabilirbir konu oldu ğu görü şündeyim. Çünkü hemen heravukat, genel hukuk ilkelerine ayk ırı olarak verilmiş ve kesinleşmişkararlara ait birçok davaya tan ıkl ık etmiştir. Yargılamadahukuk kurallar ının uygulanmaya başlanmas ıyla birlikte,uygulanacak hukuk normunun anlam ının yorum yoluylaortaya ç ıkart ılması sırasında yargıcın iradesinin önemi ortadadır.Bu bakımdan, yarg ılama sürecinde soyut olarak durannormun somut olaya uygulan ır hale getirilinceye kadar geçenaşamadaki değişimi irdelenmelidir. Ayrıca süreç içerisindeyargıçlar ın ön anlay ış ve önyargıya sahip olmalarmm da -tarafların kimli ği, davanın konusu gibi- birçok konuda tarafsızlıklarını etkilediği kabul edilmelidir. Çünkü yargıçların kafasındadava ba şlangıcında ön kararlar olu şmaktadır. Bazenönyargılar yaratıcı bir işlev görse de, önyargılar çoğunluklakeyfiliğe, tarafgirliğe yol açmakta ve yarg ıc ı objektif olmaktanuzaklaştırmaktır.Olumsuzluklann önüne geçmek için bu durumu bir veriolarak kabul edip, -yani bu kaç ınılmazd ır, tam tarafsızlıkdiye bir şey yok- yarg ılama sürecinin tarafs ızlık ve rasyonelişleyi şiııin yöntemini bulmamız gerekiyor. Belki de mutlaktaraf s ızlık diye bir şey olmayacağım kabul ederek süreci bunagöre belirlemek gerekmekte, yorumsal denetim mekanizmalarıyla yarg ıçlardaki felsefi temelleri güçlendirme ve erdemlidavranma bilincini ba şlangıçtan itibaren verecek eğitim programları düzenlenmelidir.YALT İ 'NINKONU ŞMASI461

BAŞARYargıçlar ın bu açıdan denetlerımelerinde belki de enYALTI'NjNönemli araç, anayasal ve yasal zorunluluk olan kararlar ın ge-KONU ŞMASI rekçeli yaz ılmasma uyuimas ının sağlanmasıdır. Uygulamadamahkemeler, kararlarında uygulad ıkları normu ne şekildeyorumladıklarım aç ıklamamakta, hukuksal irdeleme yapmamakta,çoğu kez bilirki şi raporlarına bağlı kararlar üretmektedir.Yarg ıtay bakımından ise, özellikle onama kararlar ı birkaçsatırdan ibaret kalmajcta, taraflarda ve karar ı okuyan üçüncükişilerde dosyanın sağl ıkl ı şekilde değerlendirilmedi ği izlenimidoğmaktad ır.Anayasa Mahkemesi'nin 07.02.2007 tarih, 2006/162 esas2007/ 15 say ıl ı bir karar ında hukuk devletini o bildi ğimiz klasikşekliyle tanımladıktan sonra şöyle bir belirtmede bulunur:"Hukuk devletinde yasa koyucu, yasalar ın yaln ız Anayasaya değil,Anayasa'n ın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmas ını sağlamaklayükümlüdür." Anayasa Mahkemesi, yasama organ ınaböyle bir görev yüklemekle aynı zamanda hukukçular için debir görev ortaya ç ılcmış olmaktad ır. Anayasa Mahkemesi'ninhem bu kararı ve yine Anayasa'nın 90. maddesi birlikte değerlendirildiğinde,yasalar ın yorumunda uyulması gerekenkuralların evrensel hukuk ilkelerine ne derecede uyumlu olduğunundikkatle izlenmesi gerekmektedir. Kald ı ki, gerçekbir hukukçu, hukuksal normlar ı uygulama yanında, hukuksaleylem ve olgulara uygulanmas ı gereken adaletli normun,başka bir deyişle olmas ı gereken hukukun yürürlükteki hukuknormiar ıyla uyu şup uyu şmadığmı da ara ştırmak zorundadır.Tarafsızhk içsel bir sorundur. Hukuksal me şruluk bak ı-mından yargıçlar üzerinde Demokles'in k ılıc ı şeklinde disiplincezalar ı tehdidi yerine, etik bir bak ış açısına sahip olmalarınısağlayacak hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi ve hukukpsikolojisi eğitiminin sürekli olarak verilmesinin daha do ğruolaca ğını değerlendiriyor, saygılar sunuyorum.Oturum Başkan ı: Say ın Yaltı'ya çok te şekkür ederiz.462

Her iki konu şmac ıdan da mülhem olarak bir iki cümle BAŞARsöylememe izin verirseniz çok seviniriin. Yargıc ın memur ol- YAITrNINmamas ı ya da kendisini memur gibi hissetmemesi içsel olarak,bu bana şunu hatırlatt ı: Faust'ta Mefisto, öğrencinin defterinebir şeyler yazar. Acaba yarg ıcm defterine de onu mu yazmalıy ız? "Eritis sicut deus scientes bonum et malum - Tanr ı gibi olve iyiyi kötüden ay ırmay ı bil." Bu tanrısal bir meslek anla şılan.Eğer yargıç kendisini memur gibi hissetmeyecekse, kendisininas ıl hissetmesi gerektiğini de bilmeli. Bu gerekirlik, tanr ısalbir gerekirlik, bu kadar yüceltmemiz gereken bir aktördüryargıç. Tanr ısal bir i ş yap ıyorsa, kendisini hissedi şi de her şeyinüzerinde bir hissedi ş olmal ı. Bu muazzam bir potansiyel,muazzam bir sorumluluk ve muazzam bir özgürlüktür, buçok önemli. Acaba yarg ıçların defterine bunu mu yazmal ıyızbir Mefisto olarak, ak ıl karıştıran olarak?Teşekkür ederim.KONU ŞMASI463

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGESİ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUÜçüncü Gün19 Haziran 2008Birinci Oturum"Yargı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Oturum Ba şkanKemal ŞAHİNKazan Hakimi

Adnan KILIÇ: Sayg ıdeğer katılımc ılar; hoş geldiniz. Sempozyumumuzun3. gün birinci oturumunu aç ıyoruz.Konu şmalar ın yapmak üzere Oturum Ba şkanı ve konu ş-mac ı Kazan HMcimi Say ın Kemal Şahin'i; tartışmac ılar, SayınSalim Çoruh'u, Say ın Prof. Ümit Biçer'i, Say ın Doç. BülentÇiçekli'yi, Sayın Yrd. Doç. Mehmet Ar ıcan' ı kürsüye davetediyoruz.Buyurun efendim.Kemal ŞAH İN (Oturum Başkanı): Sayın konuklar, Yar- KEhLgının temel işlevinin "insan onurunu korumak" İdea'sının ben- ŞAH İ N İ Nde yarattığı duygularla hepinizi sevgi ve sayg ıyla selamlıyor, KONU ŞMAS İ"Türk Yargı Sisteminde Reel Reform Stratejisi" başl ıkl ı panelin 1.oturumunu izninizle aç ıyorum.Benim, saygın konu şmacilarla aynı oturumu payla şmamıve sizler gibi seçkin bir dinleyici ve kat ılımc ı gurubun karşısınakonuşmac ı olarak ç ıkma onurunu yaşamamı sağlayanBarolar Birliği'nce e-mail ile program ın afişi bana gönderildiğinde;ismimin altında "Yarg ı Örgütü" kavramını gördüğümanda bu kavramın bende umudu bünyesinde ta şıyan bir heyecanyarattığını belirtmek isterim. Çünkü yarg ı örgütü kavramınıçok önemsiyorum. Bunun birçok nedeni var. Bununnedenlerinden birisi benim yurdumda örgüt ve örgütlenmekavramlarının yargının bizatihi kendisi taraf ından bir "öcü"olarak algılanmas ı ve dernekler ve sendikalar ın hep kapatilmatehdidi ile kar şılaşmış olmalarıd ır. Hatta yargının serbest-461

KEMAL çe örgütlenme arzusu bizatihi yine yarg ıya hizmet etmek içinŞAH İN'iN var olan organ taraf ından engellenme giri şimi ile karşıla şmış-KONU ŞMASI tır. Yani Yargıçlar ve Savc ılar Birliği'nin Adalet Bakanl ığı'ncakapat ılma giri şiminden bahsediyorum. Adalet Bakanl ığı yargıçve savc ılarm serbestçe örgütleru-nelerinin kar şısma yasaylakamu kurumu niteli ğindeki bir örgütlenmeyi ç ıkarmaisteğindedir. Diğer bir neden de yarg ı örgütü kavramının doğalsonucu olarak ileride bir örgütlenme ihtiyac ının kendinihissettirmesi ihtimalidir. Yargı örgütünün serbestçe ve geni şkatılımiı bir örgütlenmesi yani, yargıçlar, savc ılar, adliyenintüm personeli, cezaevi personeli, avukatlar, Stajyer avukatlar,avukat bürolar ında çalışanlar, barolar ve Barolar Birli ği'ndeçalişanJar, noterler ve çal ışanlarınm üyesi oldu ğu bir sendikalaşmaneden olmas ın. Adalet i ş kolunun örgütlenmesi vesendikala şmaya doğru bir ad ım atma ihtimalinin hayal üstübir şey olmad ığı kanısındayım.Yargı örgütü kavrammdan "Yarg ıç, Savc ı ve Avukat" üçkurucu unsuruyla birlikte adliye personeli, avukat bürolar ındaçalışanlar, stajyer avukatlar, cezaevi personeli, noterler veçalışanlar ını içerisine alan bir örgütü anl ıyorum. Ancak benyargı örgütünün üç kurucu unsuru yani üçlü saç ayağındanbahsetmek istiyorum.Anayasa'n ırı "Yarg ı yetkisi" başlığmı taşıyan 9. maddesinegöre "yarg ı yetkisi Türk Milleti ad ına bağıms ız nıahkemelerce kullanıl ı r". "Mahkemelerin Bağıms ızl ığı " başl ıklı 138. maddesinegöre "yargıçlar görevlerinde bağıms ızdırlar. Anayasaya, kanunave hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.Hiç bir organ, makam, merci veya ki şi yarg ı yetkisinin kullan ılmasında mahkemelere ve yarg ıçlara emir ve talimat veremez, genelgegönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz". "Yarg ıçl ık ve Savc ı-l ık Teminat ı " başl ıklı 139. maddesine göre "yargıçlar ve savc ılarazlolu namaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen ya ştanönce emekliye ayrılamaz". "Yarg ıçl ık ve Savc ılık Mesleği" ba şl ıkl ı140. maddesine göre "yarg ıçlar ve savc ılar ın nitelikleri, atanmaları,haklar ı ve ödevleri, ayl ık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri,görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi,haklarında disiplin soruşturmas ı aç ılmas ı ve disiplin ceza-468

s ı verilmesi, görevleri ile ilgili veya görevleri s ıras ında işledikleri KEMALsuçlardan dolay ı soru şturma yap ılmas ı ve yarg ılanmalar ına karar ŞAIIiN'INverilmesi meslekten ç ıkarmay ı gerektiren suçluluk veya yetersizlikhalleri ve meslekiçi eğitimleriyle diğer özlük işleri mahkernelerinbağıms ızl ığı ve yargıçl ık teminatı esaslar ına göre kanunla düzenlenir".Anayasa'nın 9, 138, 139, 140. maddelerinde vurgulananbu hususlara bak ıl ınca yargıçlara ve savcılara yeterli anayasalgüvencelerin sa ğland ığı izlenimi doğabilir. Acaba gerçektenyarg ı örgütünün üç kurucu unsururıdan ikisi olan yarg ıç vesavc ılara yeterli güvenceler sa ğlanabilmiş midir? Arıayasa'run140/6 maddesi şöyle der: "yarg ıçlar ve savc ılar idari görevleriyönünden Adalet Bakanl ığına bağl ıdır." İdari görev kavramırııntanımı yoktur, istenildi ği kadar alan geni ş tutulabilinir, arzulandığında idari görev kavramın ın içine birçok şeyi sokulabilinir.Zaten pratikte yargıç ve savc ılar ın idari ve adli görevleriiç içe geçmi ştir. Yarg ıç ve savc ılarm idari görevleri nedeniyleAdalet Bakanl ığı'na bağlı oldu ğunu belirten bu hüküm yarg ıçve savcıların Adalet Bakanl ığı'yla organik bir ba ğ olu şturmalarmasebep olmu ştur.Yargıç ve savc ı olmak isteyen hukuk fakültesi mezunları,ÖSYM tarafından düzenlenen yaz ıl ı s ınavda başar ılı olduktansonra tamamen Adalet Bakanl ığı'nın enırindeki yüksek bürokratlardanolu şan komisyonun yapaca ğı sözlü s ınav sonucuyargıç ve savc ı adayl ığına kabul edilirler. Yani yarg ıç ve savcıadaylığına hak kazanmak geni ş ölçüde Adalet Bakanlığı'nınyetki ve tasarrufuna terk edilmiştir. Yargıç ve savc ı adaylarıAdalet Akademisi'nde stajlar ını bitirdikten sonra atamaları Hakimler ve Savc ılar Yüksek Kurulu'nca yap ılır. AdaletAkademisi HSYK'na ba ğlı değildir. Adalet Bakanlığı'na bağlıdır,tam özerk bir yap ıya da sahip değildir. Yargıç ve savc ı-ların hizmet öncesi ve hizmet içi e ğitimleri tamamen AdaletBakanl ığı Eğitim Dairesi Ba şkanl ığı'na bırakılntştır.Yarg ıçlar ve savc ılar hakkında araştırma, inceleme ve soruşturmayapma yetkisi Adalet Bakanl ığı'nın talimatlar ıylahareket etmek zorunda bulunan Tefti ş Kurulu Ba şkanlığı'nınmüfettişlerince yerine getirilmektedir. HSYK sadece AdaletBakanl ığı Ceza İşleri Genel Müdürlü ğü'nün ve Adalet Bakan-469KONU ŞMASI

KEMAL lığı Teftiş Kurulu Ba şkanlığı'nın olu şturduğu dosyaya göreŞAHiN' İN ilgili savc ı veya yargıç hakk ında karar verir. Asl ında yarg ıçKONU ŞMASI veya savc ı hakkında araştırma, inceleme ve soruşturma yapmadayetkili otorite Adalet Bakanl ığı'd ır.HSYK'nın kendine özgü bir sekretaryas ı bulunmamaktadır. Yarg ıç ve savc ılar hakkında atama, terfi ve görevde yükselmegibi bütün işlemler Adalet Bakanlığı Personel GenelMüdürlüğü'nce yerine getirilmektedir. HSYK bu görevleriyerine getirmede tamamen Adalet Bakanlığı'na ba ğımlıdır.HSYK'nın kendine ait bir binas ı dahi yoktur. HSYK adetaAdalet Bakanlığı'nın içerisine s ıkıştırılmıştır. HSYK'nın tümyargıçlar ı ve savcıları temsil ettiğini söylemek olanaks ızd ır.Çünkü HSYK'run Adalet Bakan ı ve Mü şteşarı dışındaki diğerüyeleri Yargıtay ve Danıştay Üyeleri aras ından seçilmektedir.Yargıtay ve Danıştay üyeleri d ışındaki diğer yargıç ve savc ılarmkendi gelecekleriyle ilgili her türlü karar ı vereh HSYK'naüye olarak girmeleri mümkün de ğildir. HSYK'mn kararlar ınakar şı yarg ıç ve savc ıların itiraz hakkı da bulunmamaktad ır.Böylelikle yargıçlar ve savc ılar s ıradan bir kamu görevlisinetanınan yasal yollara ba şvurma olanağından yoksun b ırakılmıştır.HSYK'nın kararlar ının çoğunun gerekçeden yoksunolmasının başlica nedeninin de kararlarma kar şı yasal itirazyolunun kapal ı olduğu kanısınday ım.Yüksek yarg ı organlarınca yarg ıç ve savc ılara not verilmesisistemi nedeniyle yarg ıç ve savcılarda yüksek yargı organlannınkararlarına direnememe ve içtihatlarma ko şulsuzuyma sonucu bir bağımlıl ık ili şkisi yaratılmıştır. Yarg ıçlar veSavc ılar Kununu'nun 15. maddesi yarg ıçlık ve savc ılık mesleğinin"3. s ın ıf 2. s ınıf 1. s ın ıfa ayrılm ış ve 1. s ın ıf' olmak üzeredört s ınıfa ayrıldığını belirtir. Kanun böyle diyor, ama banagöre yargıçlık ve savc ılık mesleği fiilen 2 s ınıfa ayrılmaktad ır.Bir tarafta vicdani sorumluluklar ı dışında hiçbir sorumluluklarıbulunmayan ve eksiksiz güvencelere sahip yüksek yargıçlar,diğer tarafta herşeyden sorumlu adeta ku şatılm ış veyeterli güvencelere sahip olmayan "küçük yarg ıç" ve savcılardır. 2006 y ılırıda emekli bir Yarg ıtay Ba şkanı "Yarg ı bağıms ızlığı ve hakim teminat ı yüksek mahkemeler yönünden tam anlam ında470

mevcuttur, ancak yerel mahkemeler için ba ğıms ızl ık ve hakim temi- KE/MLnatmda eksiklikler vard ır." diyerek benim bu dü şüncemde neŞAH İ N' İ NKONU ŞMEIkadar hakl ı olduğumu teyit ediyordu.Yarg ı örgütünün 3. kurucu unsuru avukatl ık acaba nedurumdad ır? Yargıçl ık ve savc ılık Anayasada özlenen düzeydeolmasa da kendisine yer bulmu şken avukatlığa güvenceleraç ıs ından Anayasada yer verilmemi ştir. AvukatlıkKanunu'nun 1. maddesine göre "avukatl ık kamu hizmeti ve serbestbir meslektir, avukat yarg ın ın kurucu unsuru olarak bağıms ızsavunmay ı serbestçe temsil eder". Ben şimdi "Benim ülkemde herhukukfakültesi mezunu ayn ı zamanda bir avukatt ır." önermesindebulunursam her halde yanl ış bir söylemde bulunmu ş olmam.Çünkü yargıçlık ve savc ılık mesleğine giri ş tam sağl ıkl ı olmasada bir sınava tabi iken avukatlığa giri ş için hiçbir s ınavdangeçmeye gerek yoktur. Adalet Bakanlığı 2006 y ılında şoföral ımı için verdiği ilanda hukuk fakültesi mezunlar ına önceliktanınacağını duyuruyordu. Ancak Adalet Bakanl ığı şoför olacakhukuk mezunlar ının ÖSYM tarafından yap ılmış KPSS'daen az 70 puan almas ını öngörüyordu. Yani yargı örgütüne birhukuk fakültesi mezunu şoför olarak al ındığında KPSS'denbaşar ılı olma koşulu aranacak, ama ayni hukuk fakültesi mezunuyargının kurucu unsuru olan avukat olmak istedi ğindehiçbir s ınavdan geçmeyecek. Sadece Türkiye Cumhuriyetivatanda şı olmak ve avukatl ık staji yapmak yeterlidir, haftadört y ıl yargıçlık ve savc ılık ve on y ıl kamuda hukuk mü şavirliğiyaptığınızda avukatlık staj ına dahi gerek duyulmadanavukatlığa geçebilirsiniz.Baro tarafından bir hukuk mezununun avukatl ığa kabulisteminin reddine karar verildi ğinde Barolar Birliği'ne itirazedilir. Barolar Birliği'nin verdiği karar onaylanmak üzereAdalet Bakanlığı'na gönderilir, yani Adalet Bakanlığı'nınonay ı gereklidir. Yine avukatlar ın görevlerinden doğan yada görev sıras ında işledikleri suçlardan dolay ı haklarmdaldsoruşturma izni Adalet Bakanl ığı'na aittir. Buna göre AdaletBakanlığı avukatlann, baroların, Barolar Birliği'nin vesayetmakamıdır. Avukatlık Adalet Bakanlığı'nın vesayeti alt ınaal ınmıştır.471

KEMAL Yarg ı örgütünün kurucu unsuru oldu ğu söylenen avukat-ŞAKkŞ iN lık yargının en üst idari organ olan HSYK'da temsil edilme-KONU ŞMASI diğ i gibi, alttaki idari organ olan Adalet Komisyonu'nda datemsil edilmemektir. Her iki organ ın vereceği kararlar do ğrudanolmasa da dolayl ı olarak avukatl ık mesleğini de ilgilendirmesinerağmen avukatl ık bu iki organda temsil edilmez.Yargı örgütünün üç kurucu unsurundan birisi olan avukatlığındiğer iki kurucu unsur olan yarg ıçl ık ve savc ılık karşısındakikonumuna baktığmuzda öncelikle şunu görürüz.Yargıçlık ve savc ılığın kurumsal ve i şlevsel bir ayrım ınınyap ılnıadığmı, Anayasa ve yasalarda "Yarg ıçlar ve Savc ı lar"ibaresinin bulunduğunu yani her iki mesleğin birlikte değerlendirildiğinigörmekteyiz. Yargıçların ve savc ıların bu yasalbirlikteliği pratikte de bir birlikteliğe yol aç ımştır. Özellikleceza mahkemelerindeki yargılamalarda savc ı duru şma s ırasında yükseltilmi ş platformda yarg ıc ın yanında ve ona biti şikolarak otururken yargm ın kurucu unsuru avukat zemin seviyesindekibir masada dinleyiciler ve san ıklarla aynı seviyedeoturur, avukat savunmas ını yapacağı sankla aynı zeminde,ancak saruktan uzakta oturur. Duru şma esnas ında avukatınsankla duru şma düzenini bozmayacak şekilde görü şmesi vefikir alışveri şinde bulunmas ı olanaksızd ır. Çoğunlukla cezayargılamasında sanık savunmas ını yaparken kendisindenuzakta bulunan avukat ım gözler, avukatından o anda anlamınçıkaramasa da bir i şaret bekler, bazen kar şıl ıkl ı kaş, gözişaretinin gerçekle ştiği de görülür. CMK'nn 149/3. maddesindeki"soru ş turma ve kovu şturma evrelerinin her a şamas ındaavukatın şüpheli veya san ıkla görü şme, ifade alma veya sorgu süresinceyan ında olma ve hukuki yard ımda bulunma hakk ı engellenemez,k ıs ıtlanamaz" emredici hükmünün pratikte bir anlam ıyoktur.Adil yargılama hakk ının önemli bir unsuru olan "avukatınsavunduğu san ık hakk ında bilgi ve belgelere erişimi" de soruşturmaevresinde gizlilik kararlar ıyla engellenebilmektedir.CMK'nn 153/2. maddesine göre "avukat ın dosya içeriğini incelemesive belgelerden örnek almas ı soruşturman ın amac ını tehlikeyedüşürebilecekse Cumhuriyet Savc ısının isteği üzerine Sulh Ceza472

Hakiminin karar ıyla bu yetkisi k ıs ıtlanabüir". Buradaki tek ölçüt KEMALsoru şturmanın amac ının tehlikeye dü şürülmesidir. Tamamen ŞAH İ NINsoyut bir ölçüttür. Uygulamada da bu yola s ıkça ba şvurulduğunuavukatlar gayet iyi bilir. Avukatın bilgi ve belgeye eri şimininönündeki engellerin kald ırılması gerekir derken, 2005y ılında Ankara'daki Ağır ceza mahkemelerinden birinde yaşananbir olay ı sizlerle payla şmak istiyorum. San ık vekili Av.Ömer Kavili duru şma esnasında dava dosyas ındaki iki Masörbilgi ve belgenin mahkemece vekil olarak kendisine gösterilmediğini,bu belgeleri incelemesinin engellendi ğini iddiaeder ve duruşma tutana ğına beyan şöyle geçer: "Evraklar ıgörmerniz gerekiyor, göremiyoruz, ben bir örgüt üyesiyim, örgütümünstandartlar ı vardır, bu çerçevede örgü tüm benden hesap sorar"deyip savunma yapmaz. Mahkeme bu savunmadan tam onay sonra avukat hakk ında TCK'nın 301/2. maddesine göre"devletin kurum ve organlar ın ı aşağılamaktan" suç duyurusundabulunur. Avukat hakk ında yedi ay süren bir soru şturma sonucundaörgüt üyesi söylemiyle mensubu bulundu ğu İstanbulBarosu'nu kastetti ği kanısına varıldığından, kovuşturmayayer olmadığına karar verilir. Bu örnek bize şunu gösterir ki"savunman ın sorumsuzluğu" ilkesi pratikte içselleştirilmediğisürece avukat her an TCK'nn 301/2. maddesinin sam ğı olmapotansiyeline sahiptir. Ama siz hiç bir avukat veya baro ya daBarolar Birli ği'nin yani avukatl ık mesleğinin TCK'nın 301/2.maddesinin mağduru oldu ğu bir örnek hat ırlıyor musunuz?Ben hatırlamıyorum, hiç duymad ım, olduğunu da sanmıyorum.Avukatın yargının kurucu unsuru ya da yarg ının üç saçayağından birisi olduğu söyleminin TCK'mn 301/2 uygulamalarında da kulağa ho ş gelen bir söylem olmaktan öteyegeçmediğini söyleyebiliriz. Tabi ki buradan TCK m. 301'inalamnm geni şletilmesi taraftar ı olduğum anlam ı çıkanlma-5m, ifade özgürlüğünün önündeki bütün engellerin kald ırılmasından yana olduğumu vurgulamak isterim.Ceza yargılamas ında savc ı taleplerini doğrudan ve direkyazdır ırken avukatın beyanlar ı yargıç tarafından uyarlanarakyazılir. Gerek duru şma öncesi gerekse duru şma esnasmdaözellikle karar verilmeden önce yarg ıç ile savc ının fi-473KONU ŞMASI

KEMAL kir alışverişinde bulunduğu ve fısıldaşmalar ın gerçekleştiğiŞAH İN'iN sıkça görülür. Bu da savc ılık ile avukatl ığın e şit muameleyeKONU ŞMASI tabi tutulmadığının göstergesidir. Yargının iki kurucu unsurundanbirisi yani iddia (savc ılık), diğerinden yani savunmadan(avukatl ık) üstün tutulur. Yargı örgütünün üç kurucuunsurundan ikisinin(yarg ıçlık ve savc ıl ık) birlikteliği ve diğerkurucu unsurun(avukatl ık) d ışlarımas ı üzerine kuruldu ğunusöylersem çok da abartılı bir laf etmiş olmam herhalde.Iddiaile savunmanın eşit haklara sahip olmas ı genelde "silahlarıneşitliği" tabiri ile anlatıl ır. Bu deyimi doğru bulmadığınıı belirtmekisterim. Çünkü; yargı ve yargının kurucu unsurlarının(savcılık, avukatl ık ve yargıçl ık) i şlevleri sava ş terminolojisineait kavranılarla aç ıklanamaz. Silahın işlevinin ne olduğunuanlatmaya gerek yoktur. Yarg ının temel i şlevi ya şatmaktır,yaşam hakkını korumakt ır. Onun için yarg ıyı veya yarg ınınkurucu unsurların silah olarak anlamland ırmak, yargıy ı veyargının kurucu unsurlar ın tümüyle aıılamsızlaştırmaktır.Adeta bir ku şatmaya tabi tutulan ve i şlevleri s ıradan birkamusal etkinlik haline getirilen yarg ı örgütü, bütün bunlaryetmezmiş gibi; amac ı tüm yarg ı birimlerini kapsayan otomasyonuve d ış birimlerle entegrasyonu sağlamak suretiyleyargıya hız, güven, şefaflık ve kalite kazand ırmak olarakaçıklanan, Adalet Bakanl ığı'nın merkezinde ve denetimindeolan yasas ı dahi bulunmayan yani yasal olmayan, Adalet Bakanhğı Bilgi i şlem Dairesi Başkanlığı'nın genelgeleriyle yürüt-ülmeyeçalışılan Ulusal Yargı Ağı Projesi ile kuşatma vedenetim altına alınnııştır. Adalet Bakanlığı 09.02.2006 tarihlive 124 say ılı genelgesinde "Sistem üzerinde yap ılan işlemlerinhangi kullan ıc ı tarajindan, hangi makine üzerinden, hangi tarih vesaatte yap ıldığı veya yap ılan işlemin ne olduğu gibi kay ı tlar sistemdetutulduğundan usulsüz i şlemlerin hukuki ve cezai sorumlulukgerek tireceğinin bilineceği... uyans ıyla bütün yargı örgütünüdenetim ve izlemeye ald ığım belirtiyordu. Bu manzara banaGeorge Orwell' ın "1984" adl ı romanındaki "Büyük Birader'inGözü Üzerinizde" fotoğrafıyla her yerde karşılaşan kahramanıniçinde bulunduğu psikolojiyi hatırlat ıyor.Yargıc ın psikolojisininde çok farkl ı olacağını sanmıyorum. Bunun da474

yargıcın bağıms ızlığını kırılmalara uğrataca ğı kanısınday ım. KELUlusal Yargı Ağı Projesi'nin faydalan ise şöyle açıklanıyor: ŞAHiN İ N"Projenin hayata geçmesiyle her türlü bilgi ve belge ak ışı sistemüzerinden gerçekle ştirilecek, bilgi bankas ı sayesinde mevzuat, içtihat,genelge, emsal yaz ı ve benzeri tüm bilgilere duru şma s ırasında eri şebilecek, karar destek sistemi ile yarg ılama s ıras ında usulhataları en aza indirilecek, hukuki konularda yarg ı teşkilat ı içindesanal tartışma ortamları olu şturulacak, bilgi payla şımı sağlanacak,hakimler bir konuda karar verirken geli ştirilen karar destek sistemive kurulan bilgi bankas ın ı kullanacak, böylece basit usul hatalar ınınönüne geçilebilecek, ayr ıca benzer davalarda benzer karar al ınması sağlanarak uygulamada birlik için zemin olu ş turulacak, sistemınahkümiyet karar ı verilirken suça ilişkin kanun metnini hakiminönüne getirerek, cezada indirim, art ınm, tecil ve paraya çevirme gibibütün ihtimalleri gösteren bir ekran ile gerekli bilgileri sunacak, sistemyarg ılama işlemlerinin ard ından hakim taraJindan tercih edilenseçeneğe göre karar ı olu şturacak, böylece hakimin karar ı verebilmesiiçin her türlü hukuksal destek ve bilgi sa ğla yan yaz ılım vas ıtas ıylausul hatalar ı asgariye indirilerek Yarg ıtay'ın usul yönünden yaptığıbozmalar önenıli ölçüde azalacak ve bir yandan yarg ı hızlan ırkendiğer yandan da yarg ı ekonomisi de sağlanm ış olacak... YaniTaylor'm 1911 tarihli Bilinısel Yönetimin ilkeleri isimli eserinde"Gelişi güzel yöntemler değil, bilim/ihtilaf değil, uyum/bireycilikdeğil, i ş birliği/S ınırl ı üretim değil, maksimum üretim/Her i şçininen üst verimlilik ve refah düzeyinin geli ştirilmesi" olarak özetlediğibantlarda ve dev makineler arasmda çal ışan insanlarmsistemin işlemesi ad ına bir makine parças ı haline geldiği,insan ın yerini sistemin aldığı, mülıendislerin ve uzmanlar ınyap ılacak işin standartlarını belirlemesi ve i şçilerin de bunupaşa paşa yerine getirmek zorunda b ırakıldığı Taylorist üretimtarzı. "Her uyu şmazl ığın doğas ı gereği nevi şahs ına münhas ırolduğu" hukukun temel felsefi söyleminin inkar ına yol açacakbir anlayış.Mantık, felsefe, psikoloji,sosyolojiyi adalette gözard ı eden bir anlayış. Yarg ıc ı basit bir bant i şçisine indirgeyenve yargıca robotik bir i şlev yükleyen bir anlay ış. Bununla yargıçbir içtihat otomatına dönü ştürülüyor. Yargılama sıradanve yal ın bir kamusal etkinlik haline getiriliyor.KONU ŞMASIwıl

KEMAL Değerli konuklar, buraya kadar hep ele ştirel bir bak ışlaŞAHiN' İN yargı örgütünün üç kurucu unsurunun mevcut durumunuKONU ŞMASI ortaya koymaya çal ıştım. Peki çözüm nedir? Ben çözüm olarak;yargıçlar için, Birle şmiş Milletler Yargı Etiği İlkeleri'rdnyani Bangalor İlkeleri'nin, avukatlar için Birleşmiş MilletlerAvukatların Rolüne ili şkin Temel ilkeler Bildirgesi'ninyani Havana Kurallar ı'nın, savc ılar için Avrupa Savc ılar ıKonferans ı'nın 6. oturumda kabul edilen Savc ılar İçin Etikve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esaslar ı'nın yani BudapeşteIlkeleri'nin ön gördü ğü şekilde yargı örgütünün üçkurucu unsurunun yeniden olu şturulmas ı gerekti ği inancındayım.Yargı örgütünün ürettiği hukuki mallar ın ihrac ında ülkemidünya ülkeleri aras ında ilk s ıray ı alması umuduyla konuşmamason verirken beni dinlediğiniz için hepinize teşekküreder, saygılarımı sunarım...Konuşma sırası değerli arkada şım Salim Çoruk beyde.Buyurun Salim bey.SALiMSalim ÇORUK (Tüm Yarg ı Mensupları Derneği GenelÇORUKUN Başkan): Teşekkür ederim Say ın Başkan.KONUŞMASI ..Oncel ıkle Türkiye Barolar Birli ği'ne ve onun de ğerli başkamna,temsil ettiğim kurum ad ına te şekkür ediyorum, böylebir imkAn bize yarattığı için. Katıl ımc ıları da saygıyla selamlıyonmı.Her ne kadar Yarg ı Mensupları Derneği Genel Ba ş-kan ve Birle şik Büro İş Sendikası'nın genel sekreteri olsamda yarg ı çal ışanı kimliğimle bu panele yararl ı olabilecek birşeyler katmaya çaba göstereceğim.Devletin üçtaşından biri olan yargı, yaşanan bugünküsüreçte hiç de hak etmedi ği saldırı ve haks ızlıklara belli ölçülercemaruz b ırak ılmak istenmektedir. Ancak inanıyorumki bugüne kadar olduğu gibi millet adına kullandığı egemenlikyetkisini bundan sonra da gözünü k ırpmadan ve hukukunüstünlüğü ilkesmnden sapmadan kullanacakt ır. Yargıdenince insanlar ın aklına gelen ilk şey hAkim ve savc ılardır.476

Zaten yarg ın ın tanım ı yap ıl ırken böyle yapıldı y ıllarca. Ben SAL İ Mbu tanım ın doğru olmadığım vurgulamakta yarar görmek- ÇORUK'UNteyim. Öncelikle yargıyı doğru tanımlamal ıyız, aksi takdirdereform ad ı altında yargıda herhangi bir şey yapmanın doğruolamayacağı inanc ını ta şıdığımı belirtmekte fayda görmekteyim.Yarg ı, yüksek yargı organlar ının başkan ve üyelerindenhkimine, cumhuriyet savc ısından yazı i şleri müdürlerine,zab ıt kAtibinden müba şirine, hizmetlisinden şoförüne, teknikelemanından idari personeline kadar bir bütünün olu şturduğuüç temel erkten biridir. Yarg ının en önemli ayaklanndanbiri de savunmad ır. Avukatl ık müessesi de bu aya ğın tamamınıolu şturmaktad ır.Üç gündür bu panel sürüyor, konu şmacilardan birço ğuyargı ba ğımsızliğmdan, hakim ve savc ılar ımızın güvencesinden,hukuk, ceza ve idari yarg ılama usullerinden sunumlaryapt ılar. HAkim ve savc ılar ımızın yapt ıklar ı görevin öneminive bu görevlerin getirdi ği birçok olumsuzluklardan bahsettiler.Bu bütünlük içerisinde yargı personelinin çalışma koşulları,ekonomik koşullar ı, yaptıklar ı görevin hassasiyeti vebenzeri sorunlar pek teknik olmasa da ya şanmışlıklar üzerindendile getirmenin uygun olaca ğını belirtmek istiyorum. Önceliklebelirtmeliyim ki, yargı y ıllard ır yüzde 25 eksik personellebu görevi en iyi şekilde yerine getirmeye çal ışmaktad ır.Yargı çalışanlarının temel sorunlar ından birisi adli yargı ilkderece mahkemeleri adalet komisyonlar ının antidemokratikyap ıland ırılmalar ıdır.Yargıda çok büyük çoğunluğu olu şturan yargı personeli,yazı işleri müdürleri, zab ıt katipleri, müba şirler, hizmetliler,şoförler ve teknik elemanlar, tayin, terfi atama ve bütün özlükiş ve sorunlar ıyla bu komisyonlara ba ğlıdır. Bu komisyonlardaise bir hAkim ba şkan, cumhuriyet ba şsavc ıs ı üye ve diğerhAkim üye olmak üzere üç ki şiden olu şmaktadır, yani çoğunlukad ına kurulan bu komisyonlarda ço ğunluğun temsiliyetigöz ard ı edilmiştir. Adli yarg ı adalet komisyonlar ının bugünküantidemokratik dedi ğimiz oluşumu, olağanüstü keyfiyetleriçerisinde barmınaktad ır. HAkim ve savc ılardan kaynaklanankeyfiyetler komisyonlarda kar şılığını bularak yargı personeliKONU ŞMAS İ477

SAÜM keyfi ve hukuk d ışı uygulamalarla kar şı kar şıya bırakılmalcta-ÇORIJK'UN dinar. Bunu bir örnekle somutla ştırmak gerekirse, örneğin birKONUŞASI mahkeme lükimi herhangi bir nedenden dolay ı mahiyetindeçahşan bir katiple veya müdürle veya müba şirle ters dü ştüğündekomisyona bir telefonla bunu buradan al ın demesi, opersonelin oradan al ınmas ına neden olabilmektedir. Bu durum,yargı çal ışanları açıs ından hukukun üstünlü ğü değil,hukukçunun üstünlü ğü anlamına gelmektedir.Yine ülkemizde 657 say ılı Devlet Memurlar ı Kanunu'natabi olara kamu personelinin, Memurun Muhakemat Kanunu'natabi oldu ğu herkesçe bilinmekte olup 657 say ılı devletmemuru olan yargı çalışanları bu haktan yoksun b ırakılarak2802 say ılı hAkim ve savc ılar kanununa tAbi tutularak sadececezai yükümlülükler bağlamında bu haktan da mahrum b ı-rakılmışlard ır. Kamu kurum ve kurulu şları içerisinde en yoğunlukluişin yargıda olduğu, özellikle de adliyelerde bu yoğıınlukhad safhada olup mesai saatleri d ışında ve hafta sonutatillerinde yargı çali şanları, hiçbir maddi kar şılığı olmaks ızıniş yap ıp, kararlar ı bitirmenin gayreti içerisindedirler. icra daireleriylemahkemelerdeki yoğunluk, akşamın geç saatlerinekadar sürdüğü gibi, bitmeyip, hafta sonu bu i şler yetiştirilmeyeçalışılmaktadır. Gecenin 02.00-03 .00'lerine kadar otopsimasalar ında, bayram tatili olmayan, her an kendini görevdehisseden yargı çalışanları bu yoğunlukta aile kavranılar ı kalmadığıgibi, kendine ait sosyal ya şamla ilgili olarak hafta sonuve y ıllık izinlerini de progranılamaktan çok uzaktad ırlar. Buyoğunluk birtak ım psikolojik sorunlar ın yanında, rehabiliteedilmeyi kaçınılmaz kılmaktad ır.Yine kamu kurum ve kuruluşları içerisinde yapm ış olduklarıişle almış olduklar ı ücret aras ında, hayat ın olağanakışını hiç de uyumlu olmayan yoksulluk s ınırının altında,açl ık sınır ına çok yakm bir üaetle fedakarca ve cefakarca çalışmaktadır. Adliyelerde ve yarg ının bütün kurumlannda 9.derecedeki bir zabıt kAtibinin, yan ödemeleri dahil, şu andabazı arkadaşlarının inanmıyor, dün itibariyle bordromu aldım ben, ben bir yargı çali şanıyım, yüksek okul mezunuyum,net maa şım 799; 800 değil. Yan ödemelerle bu 900 milyon h-478

ayı anca bulmaktad ır. Bugünkü yarg ı çalışanlar ının çoğunun S4LMborç bata ğında oldu ğu, yurdun birçok yerinde yapmış oldu- ÇORUK'UNğıımuz sendikal faaliyetler sonucu aç ığa ç ıkmıştır. Kendi icratakiplerini kendileri yapmaktad ırlar. Tiraj ı komik bu durum,yargı çal ışanlar ının bugün ya şamış oldukları somut bir gerçektir.Bütçeden yargıya ayr ılan pay, yargı çal ışanlarma reva görülenücret ve olağanüstü olumsuz fiziki ko şullar, ülkemizdeözellikle siyasi iktidarlar ın yargıya vermiş olduğu değerin debir ölçüsü değil midir? Siyasal iktidar da daha ziyade kararmercileri, yani yüksek yarg ı organlar ının ba şkan ve üyeleriyle,hakim ve savc ı sınıfında olanlar ın lehlerine durumlar yaratabilmeihtimallerini gözeterek ücret politikas ı izlemi şlerdir.Yarg ının bütün yükünü çeken bu sessiz ço ğunlu ğun feryad ı-na kulaklar ını tıkamışlardır. Bu gerçeklik, ayn ı işi yapan kararmercii hakim savc ılarla, büyük ço ğunluğu oluşturan yarg ı çalışanları aras ında, hayat ın olağan akışına uygun olmayan biruçurum yaratnuştır. Bu durum yargıda çalışma barışını zedeleyenen büyük faktörlerden biridir. Bu yüzden adalet içindeadalet ar ıyoruz sloganı yargı çalışanlarına rehber olmu ştur.Yargıda iki s ınıf çalışan vardır: Yargıçlar ve savc ılar yada yüksek yargı organlarımn başkan ve üyeleri birinci s ınıf,büyük çoğunluğunu oluşturan yargı çalışanları da ikinci s ınıfçal ışanlard ır. Maalesef bu durum artık yargıçlar ve savc ılarıınızcada içselle ştirilerek, kendilerini üstün ırk gibi görme al ışkanlıklar ını beraber getirmi ştir. Alt ındaki ve aynı işi yaptığıinsan küçümseme, hafta onunla ayni servise binmeme, hattamemur olan zab ıt katibine k ızdığı zaman yumruk atma cesaretinigösteren ve onlara insan onuruyla ba ğdaşmayan davranışsergileyen hakim ve savc ılarımızın varl ığından üzülerekbahsetmenin yerinde olaca ğım düşünmekteyim. Bu durumkendi ailesine iyi davrar ımayan bir baban ın, ba şkalar ına iyidavranmas ımrı söz konusu olamayaca ğı olgusunu kar şımızaç ıkarmaktad ır. Eğer yargı çal ışanı, çal ıştığı ve hizmet verdi ğiadalet kurumunda adalet arar duruma geldiyse, yarg ı açısındanülkemizin iyi bir noktada olmad ığım belirtmenin de kezagelecek aç ısından faydal ı olacağım düşünmekteyim.479KONU ŞMASI

SAliM Son zamanlarda yurdun çe şitli yerlerinde adalet saraylar ıÇORUK'UN yap ılmakta, sözde teknolojik olanaklar asgari ölçüde yakalan-KONU ŞMASI maya çal ışılmaktadır. UYAP, Ulusal Yargı Ağı, YARSAV ba ş-kammızm raporunda belirtti ği gibi hiç de yarg ının lehine olanbir gelişme değildir, altyapıs ı olmayan sağl ıksız bir projedir.0 zaman adliyeler saray, çal ışanlar köle demek geliyor insanıniçinden. 0 kurumda çal ışan horlanıak, onu aç b ırakmakve ona ikinci sınıf muamelesi yapmak, ya şadığımız çağda çalışmabarışıyla bağda şır bir durum değildir. Sabahtan ak şamakadar bilgisayar ba şında radyasyon tehlikesi alt ında görevyapmak ba şlı ba şına bir sağl ık problemi say ılması gerekirken,daha fazla nasıl ezerim mantığı anlaşılır bir durum değildir.Keza son yaptığımız incelemelerde yargm ın üst organlar ındaolan Yargıtay arşiv odalar ında dosya tozundan göz gözügörmeyen bir ortamda dosya hamall ığı yapan hizmetlilerinçok ciddi sağl ık problemleriyle karşı kar şıya olduklarını dilegetirmenin bir insanl ık görevi oldu ğunu belirtmekteyim.Yukar ıda özetleyerek saymış olduğum bütün bu sorunlar,tüm s ıcaklığıyla halen yargıda ya şanıyor ise, yargıda reformadına hiçbir şey yap ılmam ıştır kanaatindeyim. Şekilselreform, reform olmaz. Reform, beyinde başlamal ı. İnsanonuru ve ya şaımna öncelik veren bir yerde ba şlanabilirse ozaman reform ad ına bir ad ım at ılmış olacaktır dü şüncesindeyim.Sonuç olarak yargıda reel reform insan endeksli olmalıdır. Kaliteli, h ızl ı ve adaletli bir hizmet sunmak, çağ vetoplumsal ihtiyaçlara cevap veren bir yarg ı sistemi ancak veancak, yaz ın-un ba şında taııımladığım yargı bütünü içerisindedeğerlendirildiğinde ve bu ba ğlamda ele al ınd ığında reformiçin bir şeylerin yap ılabileceğini, yarg ının bağımsızlığıönünde en büyük engellerden birinin, adli kolluk sistemininhalen ya şama geçirilemeyi şi, önemli engellerden birinin isesiyasal iktidarm bir milletvekilinin Adalet Bakanı olarak yargınınve yüksek kurulun ba şına getirilmesidir. Yarg ının özerkbir yap ıya kavuşturulmas ı, yarg ının ba ğıms ızl ığı konusundapolemik ve tereddütleri ortadan kald ıracakt ır. Bu ülkede yargınınbağımsızlığı, hukukun üstünlüğü art ık tartışma konusuolmamalıdır diye dü şünmekteyim.480

Son olarak, 18.05.2004 tarihinde 3710 sayılı yasada bir SAÜMdeğişiklik yap ılmıştı. Hakim ve savc ılar ıntza yap ılan iyile ş- ÇORUKUNtirmede, bu taslakta biz yargı çalışanlar ı da vard ı. Maalesef KONU ŞMASImaliyemizin o büyük yetkilileri bu taslaktan bizleri ç ıkartmışlardirve bu taslaktan biz ç ıkartıl ırken maalesef hMcim vesavc ılarımız olsun, bakaıılığımızın üst düzeyi olsun, hiç ses.çıkartmamıştır. Gelecekte tepkiyi birazc ık azaltmak babmdamesai ücreti ad ı altında bir ücret verdiler, bu tamamen tepkiyiazaltmak için; ama maalesef, üzülerek söylüyorum, Türkiyegeneline gitti ğimizde çoğu hakim ve savc ılarımız bu an-irhükmünü kendi inisiyatifiyle kullan ıp bu 50 saatlik verilenmesaiyi imzalamamakta. Biz bu konuyu say ın müste şar beyeiletti ğimizde o da üzülerek "Gerçekten böyle Jvikim savc ılanm ızvar m ı ?" diyor bize. Mesela başbakanl ıkta amir hükmü yok,yani 50 saatlik mesai otomatikman veriliyor. Bizde ise kimihakim savc ımız "Sen 30 saat mesai yapt ın mi? 20 saat mesaiyapt ın ini?" diyerek zaten a ğır iş koşullar ı altında çalişmaktaolan yargı personelinin motivasyonunu negatif yönde etkilemektedirler.Bu durum benzer kamu görevlileri aç ısındanyapt ıklar ı görev güçlü ğü itibariyle oldukça dü şük ücretleremahküm edilen Yarg ı çalışanlar ına; mesai ücreti üzerindenyap ılan iyileştirmenin bir sonucudur.Onun d ışında biz burada kesinlikle hakim ve savcılarımızınalmış oldu ğu ücret tabii ki yerinde değildir. Bugün 1.sınıf hakim savc ımız 4,5 milyon maa ş al ıyor ve 700 milyonalan bir katibimiz... Buradaki kat ı l ımc ılara diyorum ki acababu bir adalet midir, bu insani midir, yani 700-800 milyon alanbir zab ıt katibi arkada şıımn bugünkü koşullarda kira olay ı-n ı, geçim olayını göze al ırsak bunu nas ıl değerlendirirler? Buanlamda yargıy ı bir bütün olarak ele almalar ını istiyorum.Onun d ışında zaten yargıy ı bir iş kolu olarak da saymıyoruz.Çal ışma Bakanlığının şu anki sendika yasas ında da birtak ımçal ışmalar ı var, biz o çal ışmalara da katıld ık. Özellikle infazkoruma memuru arkada şlar ım ızın da çok büyük sorunlar ıvar. Bu sorunlar ı burada sabahlara kadar tart ışsak sürer. Birde bu işin irıfaz aya ğı var, yani ceza verildikten sonra, bir deonun infaz süreci var. Oradaki çal ışan arkadaşlarımız zaten481

SALiM sahipsiz. Yargı çal ışanları gibi onlar da sahipsiz. Ben bu an-ÇORUK'UN lamda fazla da zamarun ızı almak istemiyorum. Eğer uygunKONU ŞMASI görürseniz, bu duygular ınuzı öz ve kısa olarak ufak bir şiirlekapatacağım efendim. Bu şiir de bize bir rehber olmu ştur,onun için:BEN BIR ZABIT KATİBİYİMGöreyim zabıt yazmakGör ev im;Gerçek yaşamları,Acılan,Yalanları, dolanlar ı,Olanlar ı olmayanları,Senaryolar ı,Perde arkalarmı,Yürek s ızılarım,Dört duvar aralannı,insani insan olmaktan ç ıkaran içsel canavarlar ın,Hatalarım,Göz ya şlarmı,Pişmanliklar ını,Çaresizliklerini,Çare umutlarınn yüzlerine yans ıyışlan ını,Özgürlük özlemlerini,Tükenmişlik hilcayelerini,Yaşama dair ne varsa hepsini,İnsanlar ın içinden yükselen çığlıkları duya duya, derinbir sessizliğe gömüle gömüle,çığlıklar ı klavyenin tu ş seslerindeboğa boğa, vicdan ile akl ı, vicdan ile yasalar ı, anlatılanlarile delilleri,tüm bu karga şanın arasında vicdan ırunsesini dinleyerek, vicdan ı-akl ı-yasaları arasında teyel yapan,mağdurunu-mü ştekini-sanığınışüpelisinimal

kendisi de insan olan en kutsal görevli taraf ından tüm teyeller SAtIMdiki şe tutturana dek yazanım.ÇORUK'UNBen, ölünün başında ölümsüz tutanaklara imza atamm.Gecenin onu on biri, sabahın üçü be şi demeden görevininba şında olanım.Nöbet paras ı, nöbet izni olmayanlardan ım.Mağdur bir insanın evine giren bırs ızın sorgusuna gidince,kendi evine hrs ız giren bir mağdurum.Her türlü içsel hayk ınşı dışına taşırmadan içinde hayk ı-ran ım.Hak aray ışına, adalet bulmaya çal ışana yard ım eden, bununiçin görev yapan, ancak kendi hakk ını aramaya korkamm.Kendi söküğünti dikemeyen terziyim.Adliye mekanizmas ının sürekli dönen bir çark ıyım. Çarkdönüyor, zincirler bu çarkın üzerinden geçiyor, çark ın ya ğıbitmi ş, zincirler çark ı a şınd ırmış, ha koptu ha kopacak, zincirlerk ınlacak ve mekanizma işte o zaman şaşacak, işte ben omekanizmanın yağsız çalışan aşınmış bir çark ıyım.Ceketinin dü ğmesi aç ıla kapana yalama olan, ancak kendinebir ceket daha almaya gücü olmayan ım.Rüşvete sonuna kadar karşı ç ıkan,Dürüst-namuslu,Emektar- Fedakar,Özverili-saygih,Başın eğmekten boyun fıtıkl ı,Iki büklüm durmaktan bel fıtıklı,içine atmaktan panik atakl ı, iç kanamal ı ağır bir hastayım.Ben eline vurulmadan ekme ği elinden alınanım.Hafta sonlarmı, bahar ını, yazın, kışını, sabahını, akşamını,bir kuru sandalyede, havas ız ve güneşsiz odalarda, kenar-KONU ŞAS İ483

SALiM lar kırık yıpranmış masalarda demir dolap gıcırtılarının ara-ÇORUK'UN sında önırünü feda edenin-ı .KONUS İDosya tozu yutmaktan doymu ş her zaman yediği kuruekmeği bile yiyemez olarıım.Ben bir zab ıt katibiyim.(15.03.2008 tarihi itibariyle) 750,00 YTL maa ş alanım.Ben bir sosyal varl ığım,Ben bir kirac ıyım,Ben bir arıaym-ı,Ben bir babay ım,Evlat, öğrenci, genç, yurtta ş, ben bir LNSANIM,Artık iki yakasını bir araya getire bilecek bir gömleği bilealamayarum.Yoksulluk s ınırmda olan, ancak gururundan dolay ı açlıks ınırında oldu ğunu bildiremeyenim.Ben başka maa şların ancak ve ancak küsürat ım alanım.Ben ç ıplak kral ım.Duvara as ılmaya hazır bir utanç, tablosuyum.Emeğinin karşı lığını alamayan, hakk ını aramayan diğerkatip arkadaşlara ve hakk ını yiyenlere haram eden, şu an itibariyleagresif, kompleksli, ancak adaletsizlik perdesi kakl ındakuzu gibi olacak bir çal ışanım.B İZLER YA ŞAMA HAKKIMIZI İSTİYORUZ,SÜRÜNME VE SÜRÜLME HAKKIMIZI DE ĞİL,GÖREVİMİZ KUTSAL, SORUMLULUĞUMUZ, ŞART-LARIMIZ AĞIR, İŞİMİZ ZOR,BIZLER BU SORUMLULUĞUN BU ŞARTLARIN AL-TINDA HARCADIĞIMIZEMEĞIN, FEDAKARLIĞIN, ÖZVER İNİN, GIDEN BUÖMRÜN KARŞILIĞINI,YAN İ: HAKKIMIZI İSTİYORUZ,ADALET ÇALIŞANINA YAKIŞIR B İR YAŞAM İST İYO-RUZ.484

SABIRLIYIM, SAKİNİM, EZİLENİM, MÜCADELECIYİM,ŞİMD İL İK KATİBİM:Beni sab ırla ve ilgiyle dinledi ğiniz için hepinize teşekkürediyorum.Teşekkür ediyorum.SAL İMÇORUK'UNKONU ŞMASIOturum Başkan ı: Say ın Çoruk'a teşekkür ediyoruz. Benadalet çalışanlar ını 2007 y ılında yazdığım bir makalede 'adaletköleleri ve adaletin mobil mağdurlar ı ' olarak nitelemi ştim.Salim ÇORUK: Bahsi geçen yazm ız biz yargı çal ışanlannınsorunlar ının adeta tercümanı olmuştur. Sizin mantalitenizesahip hakim ve savc ılarırmzın sayısının giderek ço ğalmas ıen büyük temenrıimizdir.Tekrar saygılarımla.Oturum Ba şkan ı: Umar ım bu sıkıntılar biter.Şimdi söz sırası değerli hocam Mehmet Arman beyde.Buyurun efendim.Yrd. Doç. Dr. Mehmet ARICAN (Polis Akademisi): Teşekkürederim Say ın Ba şkan.Değerli konuklar, barolar ımızın ve adalet te şkilatımızındeğerli mensuplar ı; ben de konu şmama saygı ve sevgilerinuiileterek başlıyorum. Salim beyin sunumundan sonra i şin doğrususözün bittiği yerdeyiz. Hakikaten çok duyguland ım veetkilendint Görülen şu ki, bizde reform üstten geliyor; önceAdalet Bakanl ığı'rıı, yargıçlar ımız ı, savc ılarımızı ve avukatlarımızı tartışıyoruz ve bunlardan sonra e ğer sıra gelirse yardımc ı hizmetlerde çal ışan yargı mensuplar ının sorunlar ınıkonuşuyoruz. Halbuki gerçekçi bir reformun tabandan başlaması ve bir anlamda bize göre "olsa da olur, olmasa da olur"dü şüncesiyle yakla ştığımız hizmetlerin en iyi şekilde yeni-MEHMETARICANINKONU ŞMASI485

MfHMEJ mesinin temin edilmesi gerekir. Bu ac ıdan bak ıldığında ko-ARILAN İN nuşmamızın konusunu teşkil eden adli kolluk reformu ayr ıXONU ŞMASI bir önem ta şımaktad ır.Bilindiği gibi, 5271 sayd ı yeni Ceza Muhakemesi Kanunu'nunyasala şması sürecinde en çok tart ışılan konular ın biriside adli kolluk konusu idi. Esasen adli kolluk tartışmalar ıcumhuriyetimizin ilk y ıllarına kadar uzanıyor. 1938 tarihliEmniyet Te şkilatı Kanunu'nda polis, adli, idari ve siyasi olaraküç k ısma ayr ılıyor. Adli kolluk demek ki bu tarihlerdenitibaren var. Fakat 2004 yılındaki yasalaşma çal ışmaları s ırasmdatamamen ba ğıms ız bir adli kolluk kurulmas ı arzuland ı.Buna yönelik de bir altyap ı, tasar ıda hazırland ı .Bu düşünülen altyapıya göre adli kolluk direkt olarakCumhuriyet savc ısının emrine verilecek ve sicil amiri cumhuriyetsavc ıs ı olacaktı. Ayrıca İçi şleri Bakanl ığı'na bağl ı olanadli kolluk, Adalet Bakanl ığı'nın emrine verilecekti. Bu düşünceözelLilcle kolluk tarafından tepkiyle kar şıland ı. Böyle biryap ılanmanın, kolluğun işlevsel görevlerini yerine getirmesiniengelleyeceği ve böyle bir sistemin pratikte islemeyece ğisavunuldu. Kolluk kanadının kaygıları ve çekinceleri kimsendikkate al ınarak yasala şma surecinde adli kolluk yap ılanmas ıdeğişikliğe uğrad ı ve bugünkü mevcut haliyle kanunla ştı .Yeni Ceza Muhalcemesi Kanunu'nun 160. ve takip edenmaddelerine göre cumhuriyet savcıları, suç soru şturmas ı-nı öncelikle adli kolluk eliyle yaptırmaktad ır. Buradaki enönemli de ğişiklik kolluğun kendili ğinden suç soru şturmas ıbaşlatamamasıdır. Mülga Kanun'un 156. maddesi kolluğakendili ğinden soru şturma yetkisi veriyordu; fakat bu, cezamuhalcemesi kanunur ıda 160. ve devamı maddelerinde al ınmadı.Mevcut düzenlemeye Gore kolluk bir suçla kar şıla şıjdığızaman gecikmesinde sakınca bulunan bir takim i şlemleriyapabilir; ancak soru şturmayı başlatmak cumhuriyet savc ıs ı-nın iznine ve talimatına bağl ı durumdad ır.Yeni Kanun'un üzerinden a şağı yukar ı 3 senelik bir zamandilimi geçti. Simdi sormanıız gereken soru su: Adli kolluuygulamas ı başarılı mı, başans ız mı? Uygulamaya bakt ığımız486

-czaman şunu görüyoruz: 2005 öncesiyle 2005 sonras ı arasında MEHMETuygulama aç ısından çok önemli bir değişiklik oldu ğunu söy- ARIUN' İlemek mümkün de ğil. Yasal aç ıdan baktığımız zaman ciddideğişiklikler var. Şimdi gözaltına alma bile cumhuriyet sayısının emrine ve talimat ına bağl ı. Kolluk kendili ğinden birki şiyi yakalayabilir; ama gözalt ına almak istiyorsa, yakalamaişlemini gözaltı haline getirmek istiyorsa, bunun için cumhuriyetsavc ısının talimat ı gerekir. Bunun gibi suç soru şturmasmaili şkin her türlü işlemde kolluğun, Cumhuriyet savc ısınadönmesi gerekir. Zaten birçok i şlemde, gecikmesinde sakıncabulunan hallerde Cumhuriyet savc ısının, diğer hallerdehkimin izni gerekecektir. Özellikle koruma tedbirleriyle ilgilibirçok konuda kollulc kendili ğinden hareket edememektedir...Adli kolluğun üzerinde Cumhuriyet savc ılar ının etki veyetkilerinin art ırılmasında geçmiş bir takim uygulamalarınetkili olduğunu söyleyebiliriz. Geçmişteki uygulamalar, insanhaklar ı ihlalleri, kötü uygulamalar, soru şturma s ırasındayakalanan, gözaltına al ınan şüphelilere kolluk tarafındankötü muamele yap ılmas ı, kollu ğun keyfi olarak gözaltına başvurması gibi birçok sebep polise bir güvensizlik olu şturdu.Sonuçta toplumda olu şan bu güvensizlik yasaya yans ıdı. Buradahaklilik pay ı da elbette var. Çok çe şitli keyfi uygulamalarvard ı ve bu keyfi uygulamalar ın önüne geçilmek istendi.Geçildi mi, geçilemedi mi, tabii o ayr ı bir konu.Uygulamaya baktığımız zaman, bir nebze olsun faydas ıgörülüyor. Simdi kolluk soru şturma esnasında eskiye oranladaha titiz ve daha dikkatli davran ıyor. Bu sonucun ortayaç ıkmasında yeni uygulamaların payı yüksek diye düşünüyorum.Ancak bu yeni uygulama ile ilgili kolluk mensuplar ınıngörü şlerine ba şvurduğumuzda bir çok şikayet ile kars ılaşıyoruz.Bu şikayetlerin en önemlisi yasan ın Cumhuriyet savc ılarınafazlas ıyla güvendiği ancak suç soru şturmas ı ile ilgili herisi yapan polise güvenmediğidir. Sonuçta Devletin polisinegüvenmemesi polisin bir is yaparken motivasyonunu al ıp götürüyor.Daha önceden kendilerine güven daha fazlayd ı sam-NKONU ŞfMSI487

MEHMEİ nm; ama şimdi "Her şeyi niçin bir Cumhuriyet savc ısın ın kan t-ARICAN' İNrolünde yapmak zorunday ız?" sorusu gündemden dü şmüyor.KONU ŞMASI Doğal olarak şikayetler sürecektir; şikayetlerin bir k ısmı hakl ınedenlere dayansa da bir k ısmı yersizdir. Zaman içerisindekolluğun mevcut konumunu kabullenrnesi ile şikayetler azalacaktır.Bu arada görüştüğümüz Cumhuriyet savc ıları da bu i şyoğunluğunun artmas ından asl ında çok menınun değiller; fakateğri oturup doğru konu şmakta fayda var, kimse verilmi şolan yetkiye "Bu bana fazla, bunu siz al ın" demiyor. Böyle birşey maalesef bizim gelene ğimizde yok. Bütün yetkiler bendeolursa, ne kadar çok yetki elimde olursa ben o kadar güçlü birinsan olurum dü şüncesi hakim.Adli kolluk ile ilgili düzenlemeyi daha iyi anlamak içinşu örneği vermek istiyorum: Bir oteli dü şünelim, bu otelininbir aşç ıbaşı var, bu aşçıbaşı suç soruşturmas ında ki Cumhuriyetsavcıs ı. Ancak yemekleri a şç ıbaşı tek ba şına pişiremez.Yemeklerin pi şirilmesinde yard ımcı olan değişik aktörler devar. Mesela yemek malzemelerini tedarik eden ki şiler var. Bukişilerin markete pazara giderek yemeklerin pi şirilmesi içinne gerekiyorsa al ıp getirmesi gerekiyor. Burada a şçıba şı malzemelistesini tedarikçiye vererek "bana şu şu malzemeler, örneğin10 kg domates, 5 kg salatahk, 50 kg patates, 20 kg soğan, vesairelaz ım" diyor. Bunun üzerine tedarikçi muhtemelen meyvesebze haline gidiyor ve orada buldu ğu en uygun malzemelerneyse al ıp getiriyor. Malzemeleri alan a şç ıbaşı yard ımc ıları ilebirlikte yemekleri haz ırl ıyor.Bu örneği suç soru şturmas ına uyarladığımız zaman ortayaşöyle bir durum ç ıkıyor: Biraz önce belirtildiği gibi Cumhuriyetba şsavc ısı aşç ıba şı konumunda, savc ılarımiz da a şçıbaşımnemrinde çalişan di ğer a şçılar konumunda; ama cumhuriyetsavc ısı, tedarikçinin eline bir liste vermiyor; çünkü böylebir şey suç soru şturmas ında söz konusu değil. "Git, pazara vepişirebileceğimiz yemeklere uygun malzemeler görürsen bunlar ı al"diyemiyor; çünkü yasa böyle bir yetkiyi vermiyor. Bunun yerine,tedarikçi, yani kolluk, pazara gidiyor. Orada patatesle veya soğan-488

la karşılaştığı zaman bu patatesin veya soğan ın al ınmas ı için veya MEHMETp ırasan ın al ınmas ı için mutlaka cumhuriyet savc ısına sormas ı gere- ARKAN'INki yor: "Say ın savc ım, çok güzel patates buldum, alay ım m ı ?" veya"Çok güzel p ırasa var, alay ım m ı ?" diye kolluk soruyor. Savc ıIlalabilirsin diyor" Bunun üzerine pazarc ı soruyor "P ırasalar ıkeseyim mi, yoksa bütün mü almak istersiniz?" Bu noktada kollukkendisi karar vermek noktasında değil. Mutlaka Cumhuriyetsavcısma yard a şçıbaşına dönüp sormas ı gerekir: "P ırasalar ınas ıl istersiniz, kestirelim mi, doğratal ım m ı ?" Süreç bu şekildedevam ediyor. Bu örnekte vurgulanınak istenen şudur: Yenisistem içerisinde kollu ğa çok az inisiyatif veriliyor. Bu inisiyatifinbir şekilde Cumhuriyet savc ısın elinde olmas ı isteniyor.Burada tabii olarak akla su soru geliyor: 5271 say ıl ı Kanunile getirilen bu adli kolluk sistemi yerinde midir? Yoksadeğil midir? Eğer doğru değilse ve aksayan noktalar varsa,ne yapılması gerekir? Kanaatime göre, her ülkenin sisteminikendi koşullar ı belirler, de ğişik ülkelerde değişik sistemlervar. Mesela adli kollukla ilgili olarak İngiltere örneğine bakarsakorada da bir savc ılık teşkilatı olduğunu görüyoruz. Ancakadli kolluk savc ıl ık kurumundan ayr ı olarak yapılannıış veCumhuriyet savc ısındarı ba ğıms ız çalışıyor. Bu sistem Anglosaksonhukukunun uyguland ığı hemen her yerde benzer şekildevar. Avustralya'da, Amerika Birleşik Devletleri'nde buşekilde bir uygulama var. Bizim sisteniimizin dayand ığı ülkeolan Almanya'da ise bize yak ın bir durum söz konusu. FakatAlmanya'daki' adli kollu ğun bizim adli kollu ğumuza göre birazdaha hareket alanının geniş oldu ğunu söyleyebiliriz.Esasen dünyada geçerli adli kolluk sistemlerine bakt ığımızdaortaya çok çeşitli sonuçlar ç ıkabilmektedir. Benimdekatıldığım baz ı yazarlar tarafından savunulan dü şünceyegöre etkili bir suç soru şturmas ı ve kovu şturmas ı için savc ı-l ık ve kolluk kurumlar ını birbirinden ayrılması gerekir. Hepinizinçok iyi bildi ği gibi bu suç soruşturmas ı, dedektiflikisteyen bir i ştir. İşi yapan, sokakta delilleri toplayan kimdir?Bu kolluktur, Cumhuriyet savc ısı değil. Cumhuriyet savc ısınınteknik olarak böyle bir imkAn ı zaten yoktur. CumhuriyetKONU ŞMASI489

MEHMEr savcısı gidip sokaktan delil toplayamaz. Bu delili kim toplar;ARICAN' İN kolluk toplar. Kimin ad ına toplar; cumhuriyet savc ısının ad ı-SI na toplar; ama bu delilleri toplad ıktan sonra kollu ğun rolü,yani o fezlekenin haz ırlanmas ından sonra biter, ondan sonracumhuriyet savc ısı devreye girer; çünkü cumhuriyet savc ıs ı-nın hukuki bilgiye sahip olmas ı gerekir. Kolluğun getirmi şolduğu, kendisine sunmu ş olduğu delilleri en iyi şekilde değerlendirirve davas ını ona göre açar.KONU Şİşte bu noktada mevcut uygulama, değişik yönleri itibariyleolumlu veya olumsuz olarak de ğerlendirilse de benimkişisel dü şüncem, kolluğa biraz daha hareket alan sa ğlanmalidır.Zaten şunu kesinlikle dü şünmüyoruz: Kolluk ayr ıls ın,kendi başına cumhuriyet savc ıs ından ba ğımsız soru şturmasınıyapsın. Böyle bir şey bizim sistemimiz içerisinde, bizimgeleneğimiz içerisinde söz konusu de ğil. Mutlaka cumhuriyetsavcısı, suç soru şturmasmın lükimi olmak zorundad ır.Nurullah Kunter hocamızın, kollu ğun ikiye ayrılmas ıylailgili şöyle bir benzetmesi var: "Kolluk, ağac ın kökünü topraktanç ıkarmaya benziyor. Eğer kolluğu böyle çok fazla, adli kolluk, idarikolluk, siyasi kolluk gibi değişik şeylere ay ırırsak, bir bütün olarakdü şündüğümüz zaman, burada suçla mücadelede istenilen ba şar ı-n ın elde edilememesi söz konusu olur." Bu görü şe ben de kat ıl ı-yorum. Cumhuriyet savc ısımn rolü belirlendikterı sonra adlikollu ğa da ayrı bir rol çizilmesi gerekir. Mevcut yasada burol çok iyi tarumlanmamıştır, hatta hiç yoktur. Feridun Yeniseyhocamıza göre, kolluğun aslında fezleke hazırlama yetkisibile yoktur.Bütün bu söylemelerden sonra ortaya ç ıkan sonuç şu:Kitaptaki hukukla uygulamadaki hukuk arasmda bir çeli şkivar. Bu özellikle bizi ilgilendiren adli kolluk uygulamas ı ile ilgiligeçerli olduğu gibi, ceza adalet sistemine bir bütün olarakbaktığımız zaman, mesela avukatlarla ilgili düzenlemelerdebile bu çeli şkiyi görmek mümkün. Yasa "Avukat, soru şturmadosyas ını hiçbir engelle kar şılaşmadan inceleyebilir, örnek alabilir"diyor; ama uygulamaya baktığımız zaman birçok zorlukla490

karşıla şıyoruz. Dolay ısıyla yasalarla uygulamanın mümkün MEHMETmertebe paralel hale getirilmesi laz ım. Bunu sa ğlayabilirsek, ARICAN'INceza adalet sisteminin etkin işlemesi konusunda önemli birad ım atmış oluruz diye dü şünüyorum.Son olarak adli kolluk düzenlemesi ile ilgili şunu da ilaveetmek gerekir: Yetkilerin tek elde toplanması belki güzel birşey; ama tek tarafl ı olmaması gerekir. Biraz önce saym başkanımızın da belirttiği gibi, silahlar ın eşitli ği ilkesi çok önemlidir.Kolluk ve Cumhuriyet savc ısı birbirinin rakibi de ğil amakolluğu tamamen etkisiz hale getirip, cumhuriyet savc ısmasüper yetkiler vermek çözüm değildir. Şu anda çok popülerolan birtakım soruşturmalar var, bunları cumhuriyet savc ı-lar ım ız yönetiyor. Cumhuriyet savc ılanm ıza da bir noktayakadar güvenebiliriz. Onlarda insan onlarda hata yapabilir.Eğer güveniyorsak bu güveni ceza adalet sistemini olu şturanorganlar arasmda e şit da ğıtmamız gerekir. "Birine hiç güvenmiyorum,birine tam güveniyorum" şu andaki yasaya bakt ığımızzaman böyle bir durum ortaya ç ıkıyor. Kolluğa "Sanahiç güvenmiyorum" ama Cumhuriyet savc ılarına gelince "Bubir yarg ı mensubudur, buna güvenim tamd ır" denilmesi sistemigüçlendirmez; bilakis zay ıflatır. Bu düşünceyi Polis Akademisindekiöğrencilerime su şekilde aktar ıyorum: "Biz size kollukolarak güvenmek zorunday ız. Nas ıl hdkimimize, savc ımıza, avukatım ıza güveniyorsak, size de güvenmek zorunday ız." Devlet, polisine,jandarmasına güvenmek zorundad ır; fakat bu güveniistismar eden, ihlal edenleri de en a ğır şekilde cezaland ırmak,en şiddetli cezay ı vermek gerekir.Teşekkür eder, saygılar sunar ım.KONU ŞMASIOturum Başkan ı: Sayın Ar ıcan'a sunumu nedeniyle teşekkürediyoruz.Şimdi söz sıras ı Say ın Çiçekli'de.Buyurun efendim.491

BÜIINTDoç. Dr. Bülent ÇIÇEKLI (Polis Akademisi):Ç İ ÇEKU'N İ NKONU ŞAtASIGirişDeğerli konuşmacılar, sayg ıdeğer konuklar; hepinizi enderin duygularımla selamlayarak konu şmama ba şlamak istiyorum.Biraz geç ba şlamış olmanın verdiği bir zaman bask ıs ısöz konusu. Bu nedenle, tebli ğimi mümkün oldu ğu ölçüdeuzatmadan; ama bir şekilde de konuyu anla şıl ır hale getirecekölçüde ayr ıntılı bir şekilde sizlere sunmaya çal ışaca ğım.Bugünkü tebli ğimde, esas itibariyle bilirki şilik kurumu ve uygulamasındaki sorunlar ile bunlar ın çözümüne yönelik tespitve değerlendirmelerimi sizlerle paylaşmak istiyorum.Tebliğ üç temel bölümden olu şmaktad ır. Birinci Bölümde,öncelikli olarak bilirki şilik kurumunun hepinizin de malumuolduğu üzere yargı sisteminin i şleyi şi açıs ından sahip olduğuönem ve fonksiyon üzerinde çok kısa durmak istiyorum.Tebliğin İkinci Bölümünde bilirkişililc uygulamasında s ıkçakar şıla şılan sorunlara vurgu yaparak, bu sorunlar ın çözümüneyönelik öneri ve görü şleri kendi değerlendirmelerim ilebirlikte sistematik bir şekilde incelemeyi planl ıyorum. SonuçBölümünde ise, tam bir sonuç olarak de ğil; ama belki sonuçyerine olmak üzere, özellikle bilirki şililde ilgili yeniden yapılanmave bilirki şilik eğitimi konusundaki baz ı dü şüncelerimisizlerle paylaşmayı hedefliyorum.Bilirki şilikle ilgili olarak getirilecek ele ştiriler, hiçbir zamaniçin herhangi bir adli yargı personelini veya hizmet s ınıfınıhedef alan bir manada anla şılmamalı; tamamen bilirkişilikuygulamas ındaki sorunlar ın çözümüne yönelik akademikdeğerlendirmeler olarak kabul edilmelidir. Ayr ıca, yap ılantespitlerdelci olas ı değerlendirme farkl ılıklar ı, gerçekliğinbelirli bir bakış açısmdan görünüşü olarak kabul edilmeli vebu manada görü ş ve tespitlerin zaman içinde daha doğruyaulaşma noktas ında olgunla şabileceği ve deği şebileceği öngörülmelidjr.492

1. Genel DeğerlendirmelerBÜLFNJ1.1. Bilirki şilik Kurumunun Önemiİlk olarak vurgulanmal ıdır ki, bilirki şilik uygulamas ırıdakisorunlar ve bunlar ın çözümüne yönelik öneriler hukukkurumlar ı ve yargılama usulünün sadece günümüzde değileskiden beri çok tartışılan konularının ba şında gelmektedir.Bu tartışmalara bak ıldığında, asl ında söylenen şeylerin birbirlerineçok benzedi ği; ayn ı konu ve sorunlann sürekli tekraredildiği; yıllar geçtikçe sorunlar ın özü itibariyle ayn ı kalmaklaberaber, bazen şekil ve format değiştirdiği görülmektedir.Türkiye Barolar Birli ği'nin ve diğer baz ı baroların geçmişteorganize ettiği baz ı akademik faaliyet ve toplant ılarabakıldığında, bilirki şilik konusuna gerek yarg ı reformu başlığıaltında gerekse ba ğıms ız bir sorun olarak özel yer verildiğigörülmektedir) Bunun d ışında, bilirki şilik kurumu hukukliteratüründe çok de ği şik yönleri ile tartışılan ve incelenenbir konu olagelmi5tir. 2 Ayrıca, siyasi parti temsilcilerinin, bakanların ve di ğer hukuk insanlar ının bilirkişilik uygulama-Bkz İznrir Barosu Yarg ı Reformu 2000 Sempozyumu, 5-8 Nisan 2000, (6 Nisan,5. Oturum - Bilirki şilik) Izmir; Samsun Barosu Bilirki şil ık Sempozyuini',9-10 Kas ım 2001, Samsun; Ankara Barosu Bilirki şi Kavram ı ve HukukSistemi içindeki Yeri Paneli, 3 Nisan 2003, Ankara; Türkiye Barolar Birliği(TBB) Medeni Usul ve Icra-iflas Hukukçular ı Toplantıs ı 111 (Bilirki şilik, iflasinErtelenmesi) Eski şehir, 1-2 Ekim 2004.2 Örnek olarak bkz. N. Gürelli (1967) Türk Ceza Muhakemesi HukukundaBilirkişilik, İstanbul, Istanbul Üniversitesi Yay ınlar ı No. 1248; it Arslan(2000) "Bilirki şilik, Sorunlar ve Çözüm Onenleri", Izmir Barosu Yargı Reformu2000 Sempozyumu, s. 190-211; Ş. Akyol (1991) "Hukuk UsulündeBilirki şilerle ilgili Baz ı Problemler", Mukayeseli Hukukta Bilirki şı lik ve Sorunları, Yargftay' ın 125.Y ıl Dönümü, Istanbul, s. 57-76; Ç. A şçıoğlu (2000)"Bilirkişilik Sorunu", Ankara Barosu Hukuk Kurultay ı 2000, ss. 83-103; E.Yılmaz (2001) "Bilirki şiliğin Kurumsallaşhrıln ıası Hakk ında Bir KanunTasla ğı", Bilirkişilik Sen: pozyu ınu, 9-10 Kas ım 2001, 95. 538-550; H. Köro ğ-lu (2001) Türk Mal ıkemelerinde Bilirkişilik ve Bilirki şi Kurumları, Ankara:Seçkin; S. Tanr ıver (2002) Bilirki şinin Hukuki Statüsü, Yukümlülükleri,Yetkileri ve Sorumluluğu, Ankara; Y. Deryal (2004) (Geli ştirilmiş 2. Bask ı)Türk Hukukunda Bilirki şiik, Ankara: Seçkin; H. Konuralp (2004) "Frans ızHukukunda Bilirki şilik", Medeni Usul ve Icra-iflas Hukukçuları Toplantısı111, Eski şehir, 01-02 Ekim 2004, ss. 319-330.493

BÜ[ENT s ından doğan sorunlar ı s ıkça tartışma gündemine ta şıdıklar ıÇ İÇEKLiNIN bilinmektedir?KONU ŞMASIBilirkişilik kurumu, yargı sisteminin i şleyi şi ve adil yargılanmanınsağlanması açısından sahip oldu ğu bu önem veetkiyi sürdürmektedir. 4 Bilirki şilik kurumunun önemini hiçyitirmeden yarg ı sisteminin i şleyi şi ile ilgili tartışmalar içindeönemini muhafaza ettiğine ilişkin olarak şu gelişmelere dikkatçekilebiir:Hazırl ık çalışmalarında Türkiye Barolar Birli ği'nin deyer aldığı "Dokuzuncu Kalk ınma Plan ı (2007-2013) Adalet HizmetleriÖzel ihtisas Komisyonu Raporu"nda, bilirkişilikle ilgiliönerilerin yapıldığını görüyoruz. Dokuzuncu Kalk ınma PlanıRaporu'nda bilirki şililc kurumu ile ilgili olarak yargılamanınher alanında objektif esaslara dayal ı bir denetimli bilirkişiliklistesi usulüne geçilmesi önerilmektedir. 5 Türk yargı sistemininAvrupa Birliği'ne uyumu çerçevesinde yarg ı reformuylailgili yap ılan isti şari ziyaretlerde bilirki şilikle ilgili aksakl ıklaradikkat çeken görü şler ortaya konmaktad ır.6Önceki Adalet Bakanlanndan Cemil Ç İÇEK'in " bilirki şilik kepazeliği"kavramına atıfta bu konudaki yolsuzlu ğun boyutuna vurgu yaptığı; yineönceki Adalet Bakanlar ından Hikmet Sami TURK'ün bilirki şiliğin temelfonksiyonundan uzakla şarak as ıl meslek haline geldi ğinden serzeni ştebulunduğu görülmektedir: bkz. Deryal, 2004, s. 165.Bkz. S. Deliduman (2004) "Türk ve Alman Hukukunda Bilirki şilik", MedeniUsul ve icra-iflas Hukukçuları Toplantısı 111, TBB, Eski şehir, ss. 259-317(s. 261).Bkz. "Dokuzuncu Kalkınma Plan ı (2007-2013) Adalet Hizmetleri Özel ihtisasKomisyonu Raporu", 6.1 No.lu Bölüm, s. 73.6 Türk yargı sisteminin işleyi şi ile ilgili yap ılan istişari ziyaretlerle ilgiliolarak bkz. Türkiye Cumhuriyetinde Yarg ı Sisteminin Işleyişi, Jsti şaiiZiyaret Raporu, 28 Eylül 2003 - 10 Ekim 2003, (Haz ırlayanlar: KjellBjornberg, Paul Richınond), Avrupa Birliği Komisyonu, Brüksel; TürkiyeCumhuriyetinde Yarg ı Sisteminin ışleyişi, Isti şari Ziyaret Raporu,11-19 Temmuz 2004, (Haz ırlayaniar: Kjell Bjornberg, Paul Richmond),Avrupa Birliği Komisyonu, Brüksel; Türkiye Cumhuriyetinde Yarg ı SistemininIşleyi şi, Istişari Ziyaret Raporu, 13 Haziran - 22 Haziran 2005,(Hazırlayaniat Kjell Bjomberg, Ross Cranston), Avrupa Birli ği Komisyonu,Brüksel.494

Ayrıca, kamuoyuna yaris ıdığı andan itibaren ciddi tartış- BÜLENTmalar doğurmas ı nedeniyle bu Sempozyumun düzenlenme- ÇIÇEKIi'N İsinde etkili olan ve bu yüzden Sempozyum ba şlığına da iğnelibir şekilde ta şınmış olan Yarg ı Reformu Stratejisi Belgesi'ndebilirkişiliğin yeniden yap ılanmasına yönelik öneriler getirilmişbulunmaktad ır.7NKONU Şh%I1.2. Bilirki şilik Kurumunu iyile ştirme GerekliliğiBilirkişilik kurumunu sadece bir usul hukuku sorunuolarak ele alıp bu kurumun tüm yargı sisteminin i şleyişi ileirtibat ına gereken önemi vermemek doğru bir yakla şım olmayacaktır. Bilirki şilik kurumunun etkin işleyişinin, hukuk e ğitiniindenavukatlik hizmetlerine, yarg ı hizmetlerinin etkinliğindenyargıdaki istihdam politikas ına kadar pek çok yarg ısalsorunla ili şkili olduğunun unutulmamas ı gerekmektedir. Bunedenle, bilirki şilik, sadece usul hukukçular ı açıs ından değiltüm yarg ı aktörleri aç ısmdan incelenmesi ve iyile ştirilmesigerekli olan bir kurumdur.Biirkişilik kurumunun gerekli olmad ığma dair herhangibir görü ş iler sunilmü ş değildir. Bilirki şiliğin özellikle maddivakanın, maddi gerçekliğin tespitinde, ortaya konmas ındahakime yard ımc ı olma fonksiyonun oldu ğu hem literatürdehem de yarg ısal içtihatlarda sıkl ıkça vurgulanmaktadır.8Bilirkişi delil midir yoksa hakime yard ımcı mıdır? şeklindeformüle edilen akademik tart ışmalara bu tebliğ kapsamındagiriimemektedir.9Adalet Bakanl ığı Strateji Geli ştirme Ba şkanl ığı (2008) Yargı ReformuStrateji Belgesi, Ba şl ık 3.18 Bilirki şilik Müessesesinin Yeniden GözdenGeçirilmesi, s 24. Tebli ğin sunulduğu sempozyumun adı Adalet Bakanlığı Yargı Reformu Stratejisi Belgesi Gölgesinde Yargı Reformu Sempozyumu,18-20 Haziran 2008, Ankara, TBB.Bkz, R. Arslan (2000) "Bilirkişilik, Sorunlar ve Çözüm Önerileri", Yarg ıReformu 2000 Sempozyumu, Izmir Barosu, 5-8 Nisan 2000, ss. 190-211 (55.190-192).Bkz. Gürelli, 1967, ss. 7-21; K. Yıld ırım (2004) "Bilirki şi Delilin MukayeseliHukuk ve Türk Hukukundaki Durumu", 75. Yaş Günü Için Prof Dr.Baki Kuru Armağan ı, Ankara, ss. 833-842.495

RULENT Bilim ve tekriolojideki geli şmelere bağl ı olarak, yarg ı sis-Ç İ ÇEKL İ NIH teminin uzmanla şma ihtiyacı hızl ı bir şekilde artmaktad ır.KONU ŞMAS İ Bilimsel ve teknolojik geli şmeler sosyal hayatı daha girift vekarmaşık hale getirmekte, bu da sonuç olarak yarg ıda uzmanlaşmagereksinimini art ırmaktad ır. Bu uzmanla şma gereksinimininnasıl kar şılanacağı sorusu bilirki şilik kurumununhangi ölçüde kullanılaca ğı konusuyla yak ından ilgilidir. Buuzmanl ık ihtiyacı bir taraftan hukuk eğitim sisteminin reformuylasağlanabilir. Bu ihtiyaç di ğer taraftan uygulamadaoldu ğu gibi tüketici mahkemeleri, i ş mahkemeleri gibi özelmahkemelerin kurulu şu ile kar şılanabilir. Sonuç olarak, bilimve tekı-tolojidelci geli şmeler uygulamada bilirki şi kullanımınıngerekliliğini azaltmamakta tam tersine art ırınaktad ır.2. Bilirki şilik Uygulamas ından DoğanTemel Sorunlar ve Çözüm ÖnerileriTebliğin "Birinci Bölümü"nde bilirki şilik kurumunun genelniteliği, yarg ı sisteminin i şleyi şi açısından artan önemi vegerekliliği konularma i şaret edilmi ş bulunmaktad ır. Tebliğinİkinci Bölümü'nde bilirki şilik uygulanmas ında kar şıla şılantemel soruniar ı mant ıksal bir sistematik alt ında incelemekteyiz.Bilirki şilik ile ilgili temel sorunlar ortaya konurken ayn ızamanda bu sorunlarm çözümüne yönelik görü ş ve önerilerde tartışma ve irdeleme konusu yap ılmaktadır.2. 1. Bilirki şiye Başvurulacak KonularBilirki şilik uygulamas ında ilk üzerinde durulmas ı gerekentemel sorun hangi hususlarda bilirkişiye ba şvurulacağıhususudur. Esas itibariyle sadece çözümü özel veya teknikbilgi gerektiren konularda bilirki şiye başvurulmas ı gerekmektedir."Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektirenhallerde bilirki şinin oy ve görü şünün al ınmas ına karar verir.Hdkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesimümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez" (HUMK, m.496

275) 10 Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 63. maddesinde BIJLENTde HUMK'n ın bu maddesine paralel bir hüküm bulunmakta- ÇIÇEKL İdır. CMK'daki temel farkl ılık bilirki şi kullanımına başvurmaolanağın ın hakim d ışında Cumhuriyet Savc ıs ı, kat ılan, vekil,şüpheli veya san ık, müdafii ve kanuni temsilci için aç ık birşekilde düzenlemi ş olmasıd ır.Hakimin mesleğinin gerektirdi ği genel ve hukuki bilgiçerçevesinde bilmesi ve çözmesi gereken konularla ilgili olarakbilirkişiye başvurmamas ı gerekmekteyken, uygulamadahukukçu bilirkişilere ba şvurulmas ı sorunu çözümü mUzminleşmiş bir konu haline gelmi ştir. HUMK Tasar ısında busorununun çözümüne katk ı sağlamak üzere, Tasar ı'nın 270.maddesine "hukuk d ışında" ibaresi eklenerek çözümü, hukukdışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirki şiyeba şvurulabileceğine daha da aç ıkl ık getirilmek istenmektedir.Hukuki konularda bilirki şiye başvurulamayacağı ilkesinerağmen, uygulamada hukukçu bilirki şilere ba şvurulmasıeğiliminin önüne geçilememesinin baz ı yap ısal nedenleriolmal ıdır. Asl ında bilirki şi tarafından yap ılan bir tespitininhukuki bir de ğerlendirme mi, yoksa maddi vak ıanın belirlenmesineili şkin bir görü ş mü olduğu, nitelendirmeyle alakal ıbir konudur." Dava konusu olayda maddi vak ıanın tespitihangi aşamaya kadar devam etmekte ve hangi a şamadansonra hukuki bir analiz ve de ğerlendirme boyutuna geçilmektedir?Bu konudaki çözümsüzlü ğün kısmen bu noktadayaşanan zorluklardan kaynakland ığını düşünüyorum. Bu türnitelendirme sorunlarının önüne geçilebilmesinde bilirki şigörevlendirmesi yap ılırken bilirki şiye yöneltilecek sorular ınNiNKONU Ş?MSI° HUMK'n ın 275. maddesinin 16.07.1981 tarih ve 2494 say ıl ı kanunun 18.maddesi ile değişik hali." Bu konudaki sorunlu uygulama şu şekilde eleştirilmekted ır: "Hükım-Icriniiz, Çoğu zaman, ... vakia sorunları ile hukuki konular ı birbirinden ayırmadon,bilirkişiye başvurrnaktad ı rlar": bkz. R. Arslan (1989) "Bilirki şılikUygulamas ı ve Bu Uygulamaya Yarg ıtay' ın Etkisi", Yargı tay Dergisi,1989/14, s. 156-201 (s. 167).497

BÜLENr dikkatli bir şekilde kaleme al ınmasının büyük rol oynayaca ğıN vurgulanmal ıdır.ÇIÇEK İ 'N İKONU ŞMASIDiğer taraftan, bu konudaki sorunların çözümünde do ğalolarak Yarg ıtay' ın yakla şım ı da çok önemli bulunmaktad ır.Yargıtay' ın vermiş olduğu baz ı kararlarda hukuki konulardabilirkişiye gidilmesini ele ştirmesine rağmen, baz ı kararlarındaise bu sorunu hiç ele ştirmeden onayladığı görülmektedir.12Hatta Yargıtay' ın baz ı kararlar ında özellikle heyet halindetoplanan bilirki şilerde muhakkak surette bir hukukçu bilirkişininbulunmas ı gerektiğinin altını çizdi ği görülmektedir)3Hukukçu bir bilirki şiye hiç ba şvurulamaz mı? Doktrinde,gerçekten uzmanlık isteyen bir hukuksal konuda hukukçu bilirkişiyegidilebileceği görüşünü savunanlar bulunmaktadır.Bu bağlamda, Frans ız hukukuna atfen hakim dostu veya yardımc ıs ı (amicus curia/amjcum curiae) olarak nitelenen uzmanhukukçu bilirkişilere özellikle temyiz a şamas ında üst derecemahkemesinin ba şvurabildiği hatırlat ılmaktad ır. 14 Buradavurgulanması gereken diğer bir hal ise özellikle yabanc ı hukukunolaya uygulanan hükümlerinin belirlenmesinde hukukçubilirki şiye ba şvurulmas ının bir gereklilik oldu ğudur(MÖHUK, m. 2).Sonuç olarak, hukulcumuzun benimsedi ği bilirki şilik modeli,"bilirkişi, hukuki konularda esas itibariyle hdkirnin kendisidir"ifadesiyle anlatılabilirse de, Yarg ıtay' ın bu konudaki uygulamasıdeğişken ve net bir istikamet göstermekten uzak bulunmaktadır.2. 2. Bilirki şilerin SeçimiBilirki şilerin seçimine ili şkin sorunlar üzerinde durulmasıgereken diğer bir önemli konu. Bu ba şlık altındaki sorunlar-12Bkz. Arslan, 1989, s. 168-169.13Bkz. Arslan, 1989, s. 170-171.14Bkz. Y. Deryal (2001) "Türk Hukukunda Bilirki şinirı Nitelikleri", ProfDr. Hayri Donmniç'e 80. Ya ş Günü Armağan ı, s. 643-670 (s. 660).498

dan ilki bilirki şi seçimi hakim tarafından yap ılırken bilirkişi- BÜUNTnin niteliklerinin detayl ı olarak belirlenmemesi, bunun yerineÇEKWN İ Ngenel olarak bir mühendis, bir mimar vs. ki şinin bilirkişi ola- KONU ŞMASItak tayin edilmesidir. Dolay ısıyla bilirki şinin niteliği ve taşıması gereken ölçütleri net olarak belirtilmedi ğinden bilirki şitayininin uygulamada çoğu zaman yaz ı işleri müdürününinisiyatifinde yap ıldığma yönelik eleştiriler getirilmektedir)5Bu eleştirilerin uygulamanın genelini mi kapsadığı yoksamünferit uygulamalar mı olduğu konusu tartışmaya aç ık olmaklabirlikte, burada do ğal olarak etik d ışı ilişkilerin veyayozla şman ın ortaya ç ıkabileceğine yönelik haklı kaygılar ınbulunduğu vurgulaıımal ı clır.Bilirkişilerin belirlenmesiyle ilgili objektif kurallar ın olmamasından dolay ı uygulamada hep ayn ı kişilerin bilirkişiolarak belirlenmesine, bunun da haks ız bir tekelle şmeyeneden olduğu belirtilmektedir. 16 Avukatlar ın bilirki şi olarakgörevlendirilmesinin yarg ı sisteminin i şleyi şi aç ısından ciddisakıncalar do ğuracağı konusunda yazarlar ın genelde henükiroldukları görülmektedir. 17 Avukatlar ın bilirki şiliğine çokfarkl ı itiraz noktalan olmakla birlikte, özellikle avukat ın aynıyarg ı çevresinde taraf olarak bulunmas ı nedeniyle, yine aynıyargı bölgesinde bilirki şi olarak görevlendirilmesinin adaletintecellisine engel görüldüğü vurgulanmal ıdır.18Çözüm olarak neler önerilebilir? Bu konuda önerilençözümlerin ba şında resmi onayl ı bilirki şi listelerinin olu şturulmasıgelmektedir. Bilirki şi listelerinin sadece biirki şilerinad ve soyadlar ı değil, bilirki şilerin alanlar ı, uzmanlıkları ile15 Bkz. C. Gök Öz (2000) "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda BilirkişilikKurumu ve Uygulamadaki Sorunlar ile Çözüm Onerileri", YargıReformu 2000 Sempozyumu, İzmir Barosu, 5-8 Nisan 2000, s. 212-221 (s.214).16Bkz. Z. Şi şli " İş Hukukunda Bilirki şilik", Yargı Reformu 2000 Sempozyumu,Izmir Barosu, 5-8 Nisan 2000, s. 222-234 (s. 227).17Avukatın bilirki şiliği konusunda bkz. Y. Deryal (2001) "Türk HukukundaBilirkişinirı Nitelikleri ve Avukat ın Bilirki şilik Yapmas ı", Prof Dr.Hmjri Domaniç'e 80. Ya ş Günü Annağam, Istanbul, s. 643-670.18 Bkz. Deryal, 2001, s. 668-669; Akyol, 1991, s. 58.499

BÜ[ENT gerekli diğer bilgilerini bulunduracak şekilde listeler olu ştur-ÇJÇEKLi'NiN mak suretiyle haz ırlarınıası önerilmektedir. Bilindi ği üzere,KONU ŞMASICeza Muhakemesi Kanunu'nun 64. maddesi çerçevesinde,özellikle ceza yargılamas ı alanında ç ıkar ılan bir yönetmelikleİl Adli Yarg ı Adalet Komisyonlar ı bünyesinde olu şturulanbilirki şi listeleri bulunmaktadır. Ancak, bilirki şi listelerindebulunmayan ki şilerin istisnai hükme dayal ı olarak bilirki şitayin edilebilmesinin mümkün oldu ğu göz önünde bulundurulduğunda,uygulamada bu bilirkişi listelerinin ne ölçüdeetkin kullanıldığı doğal olarak ayr ı bir tartışma konusu olmaktadır.Ayrıca yukar ıda bahsedilen "Dokuzuncu Kalk ınma Plan ıAdalet Hizmetleri Özel ihtisas Komisyonu Raporu "nda objektifesaslara dayal ı denetimli bilirki şilik listelerinin uygulamayakonmas ı gerektiği vurgulanmaktad ır. Ceza yargılamas ı-na benzer bir şekilde Hukuk Usulü Muhakemeleri KanunuTasar ısı'nda da, bilirki şilik listelerine ili şkin öneriler bulunmaktadır (HUMK Tasarıs ı, m. 272). "Bilirkişiler yarg ı çevresindeyer ald ığı bölge adliye mahkemesi adli yarg ı adalet komisyonlar ıtarafindan olu şturulacak listelerde yer alan kişilerden görevlendiriur"(m. 272). Bu bilirki şilik listelerinin nas ıl oluşturulaca ğınailişkin kuralların Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak biryönetmelikle düzenlenece ği öngörülmektedir.Deneti ınli bilirkişi 'listelerinin olu şturulmas ı konusundagenel bir eğilim olduğu gözlenmektedir. Asl ında, bilirki şiliklistelerinin olu şturulmas ı mukayeseli hukukta kar şılaşılanbir uygulamad ır. Örneğin, Frans ız hukukunda hem bölgeselhem de ulusal ölçekte bilirki şilik listelerinin olu şturulduğuve aynca bir bilirki şilik sınavı uygulamas ına geçildiğigörülmektedir) 9 Mukayeseli hukuktaki bu tür yasal düzenlemeve uygulamalarm daha ayr ıntıl ı ve sistematik olarak in-' Frans ız hukukundaki bilirki şilik listeleri ve smav uygulamas ı için bkz.H. Konuraip (2004) "Frans ız Hukukunda Bilirkişilik", Medeni Usul veIcra-Ijias Hukukçuları Toplantıs ı 111, TBB, Eski şehir, ss. 319-330 (s. 323-326).500

celenmesinde ve Türkiye aç ısından uygulanabilirli ğinin göz BÜLENrönünde bulundurulmas ında fayda bulunmaktad ır.Ç İ ÇEKL İ N İ N2.3. Bilirkişi Görevlendirmesive Soruların YöneltilmesiBilirki şi görevlendirmesi ve sorular ın yöneltilmesi konusuyarg ılama sürecinde bilirkişilik kurumundan beklenenfaydatar aç ıs ından oldukça hayati olan konular ın ba şında gelmektedir.HUMK m. 276 hükmüne göre, hMcimin taraflarınbilirkişi seçiminde anlaşıp anlaşmad ıklannı ara ştırarak, anlaşamadıklar ı takdirde bilirki şi görevlendirmesi yapmas ı gerekirken,uygulamada çoğu zaman buna dikkat etmeden resengörevlendirme yapt ığı gözlenmektedir?°Bilirkişi görevlendirmesi ile ilgili kar şılaşılan diğer bir temelsorun ise ço ğu zaman bilirki şiden genel olarak dava dosyasının değerlendirilmesinin istenmesidir.21Somut ve ayrıntılı soru yöneltme yerine, örneğin "dosyaninbilirki şiye tevdii ile dava hakk ında görü şünün al ınmas ı ", "davave ek İ erinin bilirki şiye havalesine", "taraf iddialar ı ve savunmalar ıkarşı s ında bilirkişi görü şünün al ınmas ına" gibi genel kli şe ve jargonlarkullanılmak suretiyle bilirki şi görevlendirmesi yap ılmaktadır.HUMK'ya göre (m. 279), hAkimin iki taraf ı dinlediktensonra bilirkişiye sorulacak sorular ı belirlemesi gerekirken,uygulamada çoğu zaman bu hususa da dikkat edilmediğigözlenmektedfr. Oysa taraflar ın görü şü al ınd ıktan sonra bilirkişiyesorulacak soruların belirlenmesi, uyu şmazl ığın çözülmesiaç ıs ından bilgisine ba şvurulmas ı zorunlu olan bilirki şiyedoğru sorular ın eksiksiz sorulmas ına katkı sağlayacaktır.Bilirkişilik uygulamas ınm kanaatimce en çok aksamayaneden olan yönlerinden bir tanesi de bilirki şiye doğru ve yolKONU ŞMAS İ20 Bkz. Arslan, 2000, s. 203-204.71Bkz. A. K ılıçoğlu (1986) "Yarg ıda Bil irki şilik Ç ıkmaz", Ankara BarosuDergisi (ABD), 1986/5, s. 643-648, (s. 646); Arslan, 2000, s. 202.501

BÜftNr gösterici soruları n yöneltilmemesidir. Maddi gerçekli ği orta-ÇJÇEK[J'N İN ya ç ıkarmaya yarayacak do ğru ve açık sorular ın yöneltilme-KONU ŞMASI diği bilirkiş i hem Mkime bu konuda tam yard ımc ı olamayacakhem de lükim yerine geçerek karar verme konumundakalabilecektjr32Burada sorunun tespiti bir manada sorunun çözümünede ışık tutmaktad ır. Bilirki şilik görevlendirilmesi yap ılırkenhaz ırlanacak sorulann, özellikle maddi gerçekli ği ortaya ç ıkaracakşekilde kaleme al ınması ve bilirki şinin görev tanımın ınayrıntılı sorularla açık bir şekilde ortaya konmas ı gerekir. Görevlendirmeyazıs ında maddi gerçekli ğe ilişkin cevab ı istenensorular net bir şekilde bilirki şiye yöneltilmelidir.Sorular ın maddi gerçekliği ortaya koyacak şekilde yöneltilmesievvela hukuki konularda bilirki şiye ba şvurulmas ınınönüne geçmi ş olacaktır.İkinci olarak, bilirki şi raporunun etkin bir şekilde denetlenmesinezemin haz ırlayacaktır. Bu bağlamda, öncelikli olaraktarafların bilirki şi raporunu eksik veya yetersiz görmelerihalinde ek rapor ya da yeni bilirki şi inceleme talebinde bulunmalanaçısından kolayl ık sağlanacaktır. Ayr ıca, Yargıtayincelemesinde, tarafların bilirkişinin gerçekten kendisine sorulansorulara cevap vermekle mi yetindiğini, yoksa kendisinih ğkimin yerine koyacak şekilde hukuki konularda görü şserdetmiş mi olduğunu denetlemesine katk ı sağlayacaktır.2. 4. Bilirki şi Raporlar ın ın Haz ırlanmas ı,Süresi ve Bilirki şilerin DinlenmesiBurada üzerinde durulmas ı gereken diğer bir konu bilirkişiraporun ım şekil ve içerik aç ısından nas ıl haz ırlanacağıkonusudur. 23 Bilirkişi, alanının uzman ı olabilir, ama dahaönce bilirkişilik yapmamış olabilir veya bilirki şilik yap ıyordur22 Bkz. Arslan, 2000, s. 203; Deryal, 2004, s. 112.Bilirki şi raporunun içeriği ve şekli konusunda bkz. Deryal, 2004,s.119-123.502

ama gördüğü yanlış uygulamalardan hareketle yapıyordur. BÜLENTRapor haz ırlama ayr ı bir bilgilendirmeyi, eğitimi ve standart ÇIÇEKEiNINgeliştirmeyi gerektiren bir konudur. Dolay ıs ıyla rapor nasıl KONU ŞMASIyaz ılıyor, raporda ne gibi hususların bulunmas ı gerekir, bunlarınnet olarak belirlenmesi ve bunlara yönelik e ğitim materyallerinin,örnek uygulamalar ın, standart formiar ın ve örnekraporların geli ştirilmesi gerekmektedir. 24 ileride bilirki şilikeğitimi konusunda tekrar vurgulayaca ğımız üzere, geliştirilenbütün bu materyaller elektronik ortamlarda yararlanıc ılarınkullanımına sunulabilir.Bilirkişi raporlar ının haz ırlanıp süresinde teslim edilmemesiuygulamada kar şılaşılan diğer bir sorun olarakgözlenmektedir? HUMK'ya göre (m. 281(3)), bilirki şi raporlarının sunulması için verilecek süre i şin niteliğine göre üç ayıgeçemez. HUMK Tasarıs ı'nda (m. 278), bu üç ayl ık süreningerekçesi gösterilmek suretiyle üç ay daha hMcim taraf ındanuzatılmas ı mümkün hale getirilmektedir. Yeni Ceza MuhakemesiKanunu'nda (CMK) da (m. 66(1)), bilirki şi raporununüç ay içinde sunulmas ı gerekmekte ve bu sürenin üç ay dahauzatılabilmesi mümkün bulunmaktadır.HUMK'a göre (m. 283), hkimin tamamlay ıc ı açıklamalardabulunmak üzere bilirki şiyi belirleyeceği duruşmaya davetederek sözlü aç ıklamada bulunmas ıru isteyebilmektedir.Buna rağmen, uygulamada bu yola pek s ık başvurulmadığıhakl ı olarak ele ştiri konusu yapılmaktadır. Bilirki şinin ilaveaç ıklamalar yapmak üzere duru şmaya davet edilmesi maddigerçekliğin ortaya ç ıkarılmas ı konusunda ciddi katk ı sağlayacaktır. CMK'da, bilirkişinin dinlenmesi talebi sadece lükimtarafından istenebilecek bir husus iken, yap ılan değişikliklelükim d ışındaki taraflann da bilirki şileri dinlenmek üzeremahkemeye davet etmelerine olanak sa ğlanmıştır (m. 68).24Bilirki şi raporu örnekleri konusunda bkz. Y. Deryal (2001) Türk HukukundaBilirkişilik ve Bilirkişi Raporu Örnekleri, Istanbul: Beta; Köroğlu,2001.Bkz. Arslan, 2000, s. 204-205; DeryaL 2004, s. 113-114.503

BÜtiNr 2. 5. Bilirki şi Görüşünün Hükme EtkisiÇIÇEKLi'N İ N ve Yargıtay DenetimiKONU ŞMASIU.. zer ı . nde durulmas ı gereken dıger . b ır onemli konu bilirkişigörü şünün hükme esas al ırıma biçimi ve Yargflay' ınböyle bir bilirki şi raporuna dayanan hükmü denetlemesidir.HAkimlerin bilirki şi raporunu hiçbir değerlendirmeye, tartışmayave analize tabi tutmadan oldu ğu gibi aynen hükmeyans ıtması bu konudaki eleştirilerin ba şında gelmektedir.Bu sorunun çözümüne yönelik olarak yukar ıda vurgulandığı gibi bilirkişiye yöneltilecek sorular ın net ve somut birşekilde haz ırlanmış olması önemlidir. Böylece, hem usulüneuygun olarak haz ırlanmış sorular bilirki şiye yol gösterici olacak,hem de bilirki şinin yetkisini a şacak tarzda görü ş bildirmesinindenetimi ve önlenmesi sağlarrnıış olacakt ır.26Bilirki şi raporu takdiri delil oldu ğundan, yeterli görülmediğitakdirde, ek rapor (HUMK, m. 283) ya da yeni bilirkişiincelemesinjn talep edilebilmesi her zaman mümkündür(I-IUMK, m. 284).Bilirki şi raporu sunulduktan sonra da bilirki şi raporunutakdiri delil olarak hakim serbestçe de ğerlendirecektir(HUMK, m. 286). Bu nedenle, hakimin hükmünü verirken herhalükaıda bilirki şi raporunu tart ışması ve değerlendirmesigerekmektedir.Doktrinde her ne kadar bilirki şi görüşünün hilafınahAkimin gerekçesini belirtmek suretiyle karar verebilece ğiifade edilse de, Yarg ıtay uygulamas ının hAlcimden tekrar bilirkişiyegitmesini istedi ğine dikkat çekilmektedir. 27 Yargıtay,bilirkişi raporunu yeterli bulmayan hakimin yeterli görece ğirapora ula şıncaya kadar bilirki şi incelemesi yapt ırmaya devametmesi gerektiği görüşündedir?26 Bkz. Arslan, 2000, s. 205.27 Yargıtay' ın buna ilişkin baz ı kararlan için bkz. Arslan, 2000, s. 206-207.28 Bkz. Derya!, 2004, s. 138.504

2. 6 Bilirki şi ÜcretleriBÜtiNTBilirki şi ücretlendirilmesi ba şlığı alt ındaki temel sorunbilirkişi ücretlerinin dü şüklüğü ve bu konuda bir standard ınbulunmamas ıdır. Bu durum doğal olarak bilirki şi raporlannınkalitesini ve verimliliğini de etkilemektedir. Bu yüzden,bilirki şi ücretlerinin belirli bir standarda kavu şturulmas ı gerekmektedir.Bilirki şi ücretlerinin belirlenmesi usul yasalarımızda hakimin takdir yetkisine b ırakılmış bulunmaktadır(HUMK, m. 285).Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Tasar ıs ı'nda bilirkişiücretleri ile ilgili yeni bir düzenleme bulunmaktad ır. Budüzenlemeye göre, "bilirkişiye sarf ettiği emek ve mesaiyle orant ıl ıbir ücret ile inceleme, ula şım, konaklama ve diğer giderleri ödenir.Bu konuda, Adalet Bakanh ığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecekolan, Bilirkişi Gider ve Ücret Tarifesi esas al ınır." (m. 287). BilirkişiGider ve Ücret Tarifesi'nin Adalet Bakanl ığı tarafından çıkarılması ve güncellenmesi öngörülmektedir. Ayr ıca, CMK'da da,bilirkişiye inceleme ve seyahat giderleri ile çal ışmasıyla orantıiibir ücret ödenece ği hüküm altına alırınıaktad ır (iri. 72).Mukayeseli hukukta örneğin Alman ve Avusturya hukuklarında, bilirki şi ücretlerinin objektif esaslara göre belirlenmesiniöngören bilirki şilik ücret tarifeleri uygulamas ıbulunmaktad ır. 29 Bu başlık altında, Avukatl ık Asgari ÜcretTarifesi'ne benzer standart bir bilirki şilik ücret ve gider tarifesininolu şturulmas ı ve bu tarifenin ceza yarg ıs ı dahil bütünyargılama usulünü kapsayacak şekilde uygulanmas ı, bir öneriolarak getirilebilir.2. 7. Bilirki şi SorumluluğuBilirkişinin sorumlulu ğunun çok geni ş ve kapsaml ı birkonu olmas ı nedeniyle burada derinlemesine incelenmesi29Bu konudaki ayr ınt ılar için bkz. Deryal, 2004, s. 143-148.505

BÜ[ENT olanakl ı değildir.' Bilirki şi sorumluluğunu genel olarak; bi-Ç İ ÇEKI İ'NiN lirkişinin disipliner sorumlulu ğu, hukuki sorumlulu ğu ve ce-XONU ŞMASI zai sorumluluğu olmak üzere üç ba şlik alt ında incelenmesimümkündür.Bilirkişinirı disipliner sorumlulu ğu şeklinde bir kavramsallaştırmayagidildi ğinde doğal olarak üst bir hukuki yap ı-lanmanın varlığına gereksinim bulunmaktad ır. 31 Bu üst hukuksalyap ılanmaya bağlı olarak belirli davran ış normiarınınortaya konmas ı ve bu davranış normiar ını değerlendirecekbir sicilin tutulmas ı ve bu bağlamda yaptırımların öngörülmesigerekmektedir. Bilirki şinin disipliner sorumluluğu ancakbilirki şilik kurumunurı yap ıland ır ılmas ına yönelik önerilereparalel olarak geli ştirilecektir.Bilirkişiııln hukuki sorumluIuu alan ında literatürdeyap ılan değerlendirmeler, Türk hukukunda bihrki şiliğinhukuki sorumlulu ğunun aç ık bir yasal temelinin olmad ığıyönündedir. 32 Alman ve İsviçre hukuku bilirki şinin hukukisorumluluğu konusunda haks ız fili sorumluluğunu esas almaktadır. Alman hukukunda biirki şinin kasten veya a ğır ihmallegerçeğe aykırı rapor düzenlemesi ve bu raporun hükmeesas alınmas ı halinde hukuki sorumluluk do ğmaktadır.HUMK Tasans ı'nda, Alman hukukuna benzer bir şekilde,bilirkişinin kasten veya a ğır ihmalle düzenlemi ş olduğugerçeğe aykırı raporun mahkemece hükme esas al ınması nedeniylezarar görmüş olanlar ın, bu zararm ödenmesi için devletekarşı tazminat davas ı açabilecekleri belirtilmektedir (m.289(1)). Bu zarardan dolay ı devletin sorumlulu ğu doğmuşise, devletin ilgili bilirki şiye rücu etme hakkı bulunmaktad ır(m. 289(3)).° Bu konuda kapsaml ı bir çal ışma için bkz. S. Tanr ıver (2005) "BilirkişininSorumluluğu", Türkiye Barolar Birliği (TBB) Dergisi, Say ı. 56, Ocak/ Şubat,s. 133-166, aynca bkz. Deryal, 2004, s. 149-158.31Bkz. Tanr ıver, 2005, s. 150-153.32Bilirkişinin hukuki sorumlulu ğu konusunda ayr ınt ıl ı bir analiz için bkz.Tanr ıver, 2005, s. 133-150.506

BÜnNTbilirki şilerin gerçe ğe aykırı görü ş vermesi halinde bir y ıldan ÇiÇEKLi'N İ Nüç y ıla kadar hapis cezas ına çarptırılaca ğı öngörtilmektedir KONUWASI(YTCK, m. 276; eski TCK, m. 290). 2003 y ılında yeni TCK yürürlüğegirmeden önce ç ıkarılan 5020 say ılı kanun ile bilirki şilerincezai sorumlulu ğu konusunda yeni bir yapt ırım getirilmiştir33.Buna göre, gerçeğe aykırı olduğuna kanaat getirilenbilirki şi raporu verenler hakk ında ek olarak 1990 tarihli 3628sayılı Mal Bildirimi, Rü şvet ve Yolsuzlulcla Mücadele Kanunuhükümleri çerçevesinde i şlem yap ılaca ğı belirtilmektedir.Böylelikle, gerçeğe aykırı bilirki şi raporu verenler hakk ındaaltı aydan üç y ıla kadar hapis ve ayn ı süreyle kamu hizmetlerindenyasaklanma yapt ırımı uygulanabilecektir.5020 sayd ı kanun ile Türk Ceza Kanunun'da bilirki şilerincezai sorumlulu ğu konusunda hüküm olmas ına rağmen,mal bildiriminde bulunmaya ilişkin yasal düzenlemeye atfenA bir yaptırım getirilmektedir. Bu düzenlemeyle gerçe ğe aykırırapor verildi ği konusunda kuvvetli bir emare ve şüpheolduğuna kanaat getirilenler hakk ında yaptır ım uygulanabilecektir.Hakl ı olarak bu düzenleme biçimi eleştiri konusuyap ılmıştır. TM Evvela, aynı fiilden dolay ı birden fazla cezalandırmay ı yasaklayan "non bis in idem" ilkesine aykırılık söz konusudur.Diğer taraftan, böyle bir yaptırım, ceza normiar ınınbelirlilik, aç ıklık ve kesinlik ilkelerini ihlal etmekte ve a şır ı vemakul olmayan bir sorumluluk getirmektedir.Yeni CMK'ya bakıldığında, 5020 say ıl ı kanunla getirilendüzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. HUMK Tasar ı-s ında da 5020 say ılı Kanun'la getirilen yapt ır ımın bulunmad ı-ğım anlaşılmaktadır. Yeni TCK'nın 276. maddesinin getirdiğidüzenlemenin bilirki şilerin cezai sorumluluğu konusundayeterli olduğu vurgulanmal ıd ır.35Il Bkz. Tanr ıver, 2005, s. 164-166; Deryal, 2004, s. 157-158.Bu konudaki eleştiriler için bkz. Tanr ıver, 2005, s. 164-166.Bkz. Tanr ıver, 2005, s. 166.507

BÜlENT 3. Sonuç YerineÇİ ÇEKL İ NiNKONU ŞMASIYukar ıda sistematik olarak b ılırkışıl ık uygulamas ındakarşılaşılan ba şlıca sorunlar ile bunlar ın çözümüne yönelikgörüş ve öneriler inceleme konusu yap ılmışt ır. Bu incelemenindevam ı olarak bu a şamada sonuç yerine geçecek şekildeiki konuya temas etmek istiyorum. Bu ba ğlamda, ilk olarakbilirkişilikje ilgili yeniden yap ılanma ve kurumsalla şma önerileriüzerinde durmak istiyorum. İkinci olarak da, bilirki şilikeğilimi ile ilgili dü şünce ve önerilerimi sizlerle payla şmak istiyorum.3. 1. Yeniden Yap ılanma ÖnerileriBilirkişilik sorunlarımn baz ılarının hukuksal düzenlemelerlegiderilebilecek hususlar olsa bile, esas itibariyle bilirkişiliksorunlarırun uygulamayla ilgili oldu ğu konusundaneredeyse tüm yaz ılı kaynaklarda ve konuyu tart ıştığım tümyargı aktörleri aras ında bir uzla şma söz konusu. Dolay ısıyla,bilirki şilik sorunlar ının çözümüne yönelik yasal de ğişikliklerindaha ziyade yeniden yap ılanma ve kurumsalla şmayayönelik olması gerektiğin! düşünüyorum. Bilirkişilik kurumununyeniden yap ılanmas ının gerekliliği konusunda a şa ğıyukar ı ilgili bütün taraflar ın hem fikir olduğunu söylemekmümkündür. Buna yönelik görü şlere hem hukuk literatüründehem barolar ın aç ıklamalar ında hem de Yargı ReformuStrateji Belgesi'nde rastlamak mümkün. Buradaki temel sorun,bu yeniden yap ılanmanın nasıl, hangi biçim ve çerçeveiçinde olaca ğıdır.Geçmi şte bilirki şiliğin bir meslek örgütü gibi Bilirki şiOdaları ve Bilirkişi Odalar Birliği şeklinde yap ıland ırılmas ıönerisi getirilmi5ti. 36 Çok tartışılan ve tepki çeken yasa taslağındabilirkişilerin hakemlerle ayn ı kapsamda değerlendiril-508Türkiye Hakem ve Bilirki şi Odalar ı Birliği Kanunu Tasla ğı'n ın eleştirisiiçin bkz. E. Y ılmaz (2001) "Bilirki şiliğin Kurumsalla ştırılmas ı Hakk ındaBir Kanun Tasla ğı", Bil ırkişilik Sempozyumu, Samsun Barosu ve TBB,Samsun, s. 538-550.

mesi hakl ı olarak ele ştiri konusu yap ılmıştı. Bu ele ştirilerde, BÜLENTbilirkişiliğin bir meslek olmad ığı, ancak mesleğin bir yans ı- Ç İ ÇEKÜ'N İ Nmas ı olduğu ve geçici bir hukuksal statü olduğu vurgulan- KONU Ş(SImaktayd ı .Diğer taraftan, bilirkişiliğin yerleşik kurumsal bir yap ıyadörıüştürülmek üzere yeniden yap ılarıd ırılması ve belirli birstarıdarda kavu şturulmas ı gerekti ği ise yads ınamaz bir gerçekliktir.Nas ıl bir standarda ve yap ılanmaya kavu şturulmas ıgerektiği konusunda kafa yorulmas ı ve fikir üretilmesi gerekmektedir.Bölge adliye mahkemelerirıin hayatiyete geçirilmesihalinde, bunlar nezdinde tüm yarg ı yerleri için olu şturulacakstandart bilirki şilik listeleri bir çözüm olabilir. Bilirki şilik konusutüm yargı aktörlerini ilgilendirmesi nedeniyle tüm adlihizmetlerin etkin sunumuyla ilgili bir fonksiyondur. AdaletBakanl ığı bünyesinde denetim ve koordinasyonu sağlayıcı biryap ının olu şturulmas ı açısından mukayeseli hukuktan örneklerincelenebilir.3.2. Bilirki şilik EğitimiBilirki şilik eğitimi özellikle bilirki şilik uygulamalarındakistandard ın hukuka ve usule uygun olarak sa ğlanmasıaç ıs ından önemlidir. Bilirki şilik eğitimi derken bundan kasıthiç kimseye hukuk veya mesle ğini öğretmek değildir. Amaç,bilirkişilik hizmetlerinin hukuka ve usule uygun bir şekildeverilmesini sağlamaya yönelik temel standartlar ın öğretilmesidir.Bilirki şilik eğitiminin hedefi sadece biirki şilerin eğitimideğildir. Bilirki şilik yapacaklar do ğal olarak bu eğitimin hedefgruplar ından birini olu şturacaklard ır. Bilirki şilik eğitimiaynı zamanda gerek hakim ve savc ı smıfının gerekse avukats ımfmın hem hizmet öncesi hem de hizmet içi e ğitimlerininbir parçası haline getirilmelidir. Bu bağlamda, hakim ve savcı adaylarının bilirki şilik alanında eğitimi konusunda AdaletAkademisi'ne; avukat stajyerlerinin e ğitimi konusunda isebarolara görev düştüğünü vurgulamak gerekir.509

BÜLENT Bilirkişililc eğitimi bağlanıında, alternatif gruplar için bi-Ç İÇEKLi'NIN lirkişilik eğitim prograrru ve müfredat ı oluşturulmas ı gerek-KONU Ş S İ mektedir. Buna ek olarak, bilirki şilik eğitiminde kullanılmaküzere, bilirki şilik eğitim materyalleri, çal ışma rehberleri, örnekrapor vs. standart uygulama örnekleri haz ırlanmalid ır.Haz ırlanacak bütün bu materyaller Adalet Bakanlığı'nın UlusalYargı Ağı Projesi'ne (UYAP) bağli elektronik bir e ğitimportal ı üzerinden yararlarucıların kullanımına sunulabilecektir.Tebliğime burada son verirken, bilirki şilik gibi böylesineönemli ve tartışmaya aç ık bir konuda konu şma fırsatı verildiğiiçin çok teşekkür ediyor, sayg ılarımı sunuyorum...Oturum Ba şkanı: Sayın Çiçekli'ye sunumu için te şekkürediyoruz.Söz s ırası Saym Biçer'de.Buyurun Sayın Biçer.UMIT Prof. Dr. Ümit BtÇER: Öncelikle bana bu sempozyum-AIÇER' ıNda konuşma fırsatı verdiği için Türkiye Barolar Birli ği'ne veKONU ŞMASIonun değerli üyelerine, kendim ve üyesi oldu ğum Adli TıpUzmanlar ı Derneği adına te şekkür etmek istiyorum.Adli tıpla ilgili süreçleri çe şitli toplantılarda zaman zamanbirlikte paylaştık ve tartıştık. Bugünkü tart ışma konusu olan"strateji plan ı ışığında" adli tıp hizmetleri hususunda bir hat ırlatmayapmak ve baz ı noktalan bir ölçüde tekrar aktarmakistiyorum. Öncelikle tart ışma konumuz nedir? Ben durumubir reformdan çok iki aya ğımızı bir pabuca s ığd ırmaya çalıştığımızveya saydamda gördüğünüz gibi iki pabucun tek birbağc ıkla birbirine ba ğlandığı bir durumla kar şı kar şıya kald ı-ğımızı düşünüyorum. Gazete maıışetlerine veya bu konudakihaberlere baktığımız zaman ise durum daha farkl ı gözleniyorve "Yarg ı, reform için harekete geçti" denilerek olumlu bir hava510

ve deği şim gerçekleştirilecek duygusu yarat ılmaya çal ışılı- ÜMErB İÇ[R' İ Nyor.Konunun gazete manşetlerine ve internet ortamına dü ş- KONU!MSImesinden sonra sözü edilen reformun kapsam ı ve adli tipboyutundaki yans ımalarmı görmek amac ıyla metni değerlendirmeye,özellikle de "adli tıp" alanında neler önerdiğinikavramaya çalıştım. Öncelikle metinde yer alan "adli tıp" sözcüklerinitek tek tarayarak reformun alan ımıza yansımalarımve etkilerini değerlendirdim. 011i Rehn'e sunulan metindeadli t ıp sözcüğünün ilk kar şıma ç ıktığı yer 3.8 nolu madde. Bumadde "Adli T ıp Kurumu kapasitesinin güçlendirilmesine devamedilmesi" başlığı olarak tanınılannu ş ve:"Adli Tıp Kurumu kapasitesinin güçlendirilmesine devam edilmesiAdalet i şlerinde bilirki şilik görevi yapmak, adli t ıp uzmanl ığıve yan dal uzmanl ığı programları ile görev alan ına giren konulardave diğer adli bilimler alanlar ında sempozyum, konferans vb. etkinliklerdüzenlemek ve bunlara ili şkin eğitim programlar ı uygulamakamacıyla faaliyette bulunan Adli T ıp Kurumu Ba şkanl ığı AdaletBakanl ığına bağl ı bir kamu kurulu şudur. Kurum ayn ı zamandaAvrupa Enstitüleri Adli Bilimler Ağı (ENFSI) üyesidir.Kurumun yürüttüğü hizmetlerin yurt çap ına yay ılmas ın ınöneminin büyük olduğuna inanmaktay ız. Hedefimiz ihtiyaç duyulantüm ağır ceza merkezlerinde adli t ıp birimleri aç ılmas ıd ır. Buamaçla Sağl ık Bakanl ığı bünyesinde görev yapan adli t ıp uzmanlarının Bakanl ığım ıza naklen atanmaları için çal ışmalar devam etmektedir."denilerek başl ık altında adli t ıp hizmetlerinden ne anla şıldığıifade edilmi ş. Devaminda:Adli Tıp Kurumu, Adalet Bakanl ığı ve Sağl ık Bakanlığı 'n ın yararlanı cısı olduğu 1500 Mkim-savcı ve 4000 adli tıp uzman ı olmayanhekimin, İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanl ık D ışı, A şağılay ıcıMuamele veya Cezalar ın Soru şturulmas ı ve Belgelendirilmesineİli şkin İstanbul Protokolü konusunda eğitimlerini sağlayacak511

ÜMI İ olan, Avrupa Birliği taraJindan mali olarak desteklenen projeB İ ÇER'iN 11 Şubat 2008 tarihi itibar ı ile başlam ış olup, projenin 2009 y ıl ındaKONU ŞMASI tamamlanmas ı ön görülmektedir.tşkencenin önlenrrıesiyle ilgili Birle şmiş Milletler tarafındankabul edilen ve haz ırlanma sürecinde uzmanlık derneğimizinkatkılar ı oldukça önemli olan İstanbul protokolüeğltimlerinin sürdürüleceği şeklinde de bir söz verilmi ş. Adlitıp boyutunda reform olarak kar şımıza ç ıkan ve gazetelerdenöğrendiğimiz geli şme bu...Adli tıp hizmetleri boyutunda gazeteleri tarad ığınızda,at ılacak ad ımları ve gelecek öngörülerini de ğerlendirdiğimizmetinleri hatırlad ığımızda ise bambaşka sonuçlarla kar şıla şıyoruz.31 May ıs 2004 tarihli Sabah gazetesinde bir haber KurumBaşkam Dr. Keramettin Kurt'un Adalet Bakanl ığı tarafındandesteklenen bir açıklaması ile birlikte yer al ıyor: "AdliTıp'a AB standard ı geldi.""Artık eleştiriye yer b ırakmayacak bir sisteme geçiyoruz. Adliyelerdekimuayene odalar ı hastanelere ta şınacak. Hastane muayeneodalar ın ın camlar ına demir parmakl ıklar tak ılarak 'şah ıs kaçabilir'ihtimali ortadan kald ır ılacak, polisin muayeneye kat ılmas ı için nedenkalmayacak. İl Sağl ık Müdürlükleri işbirliği ile bir ay içinde ilkönce İstanbul'da ba şlat ılacak yeni düzenleme devam edecek...31 May ıs 2004 tarihinde kurum ba şkanı tarafından "AdliTıp'a AB standard ı " şeklinde sunulan sistemde, adli t ıp hizmetlerininSağlık Bakanl ığı kurumlarına ta şınmas ından sözediliyor ve kamuoyıma Adli Tıp Kurumu şubelerinin biray içinde ta şımaya başlanacağı bildiriliyor. Yıl 2008, aradandört y ıl geçmi ş, reform paketinde adli t ıp hizmetlerine yönelikreform olarak sunulan ne; Adli T ıp Kurumu nerdeyseTürkiye'deki bütün adli tıp hizmetlerini yürütmek ve yap ı-lanmay ı ku şatmak üzere model olarak ortaya ç ıkarılıyor. Yasalçerçevede; Adli T ıp Kurumu, bu hizmetleri yürütmek üzereoluşturulmuş bir resmi yap ı, dolayısıyla bu "hakk ı" var...Konu, bu boyutta ele al ındığında üniversitelerin de "hakk ı "olduğu anla şılıyor. Adli T ıp Kurumu ve YÖK kanunlar ında"resmi bilirkişilik" yap ılanmalar ı olarak Adli T ıp Kurumu, üni-512

versitelerirı adli tıp ana bilim dallar ı ve adli t ıp enstitüleri res- ÜM İTmi bilirki şi olarak say ılmakta... Ancak bu model bir reform BIÇER İ Ndei1 sorunu daha da a ğırlaştıracak bir yap ılanmad ır.KONU ŞMASIMevcut siyasi iktidar, ilk seçim bildirgesinde adli t ıp hizmetleriyleilgili olarak: "Adli T ıp Kurumu bağıms ız ve özerk biryap ılanmaya kavu şacakt ır, bununla ilgili ciddi bir çaba içine girecektir"sözünü vermişti. Zaten Türkiye'de siyasi iktidarlar ınAdli T ıp Kurumu'yla ilgili olarak bugüne kadar ba şka bir sözverdiği de görülmemiştir. Nedense her iktidar, hükümet olmadanönce Adli T ıp Kurumu'nu ba ğıms ız ve özerk bir yap ı-ya dönüştürmeye çalışır; ama iktidara gelince böyle bir şeyeihtiyac ı olmad ığını düşünmeye başlar. Neden ?... Türkiye'deyargının, -burada avukatlar ın da bu düşünce içinde oldu ğunuözellikle vurgulamak istiyorum- ve di ğer kesimlerin algılamas ında, mevcut hiyerar şisinin en üstüne yerle ştirdikleriyap ı Adli Tıp Kurumu'dur! Tarh şılan konu bilirki şilik ise, bilirkişilikte nas ıl bir hiyerarşi olur, hiyerarşi nas ıl kabul edilebilir,bunu hMa anlayabilmiş değilim.Ben adli t ıp profesörüyüm, adli t ıp profesörü olmam adlit ıp konusunda her anlamda ahkam kesme hakk ın bana tanımaz.Bilirki şinin tanımı tüm metinlerde çok aç ık olarak belirtilmektedir.Bilirki şilikte en temel noktan ın; o alanda bilimselbilgi ve teknik deneyim boyutuyla yetkin olmak oldu ğunubiliyorum. Herhangi bir tez çal ışmas ı s ırasında bazı alanlardaen son literatürü okuyan asistamm ın bana göre daha güncelbilgilere ulaşabildiğini biliyorum. Bunu akademik hayatta yeralan herkes çok rahatl ıkla değerlendirebilir. Onun en son almışolduğu bilgileri "Sus, sen kimsin? Daha dün t ıp fakültesini bitirdin.Bunlar ne demek oluyor?" diyerek susturma hakk ım yok;ama Adalet Bakanl ığına bağl ı bir yap ılanmamız oldu ğundan,buray ı uzay üssü gibi her türlü yetkiyle ve korunmazl ıkladonatt ığımızdar, her konuda her şeyi yapabilir diye görevbiçildiğinden, hem yarg ıçlarımız, hem savc ılarımız, hem deavukatlarımız eliyle bu kurumu giderek daha da yücele ştiriyoruz.Adeta ona bu yetkiyi tan ıyor bu gücü sağlıyoruz. Buhususun kesinlikle de ğerlendirilmesi gerekiyor.513

Sir Adli Tıp Kurumu ne yap ıyor? Görev tanımına baktığı-BiÇER' İN nız zaman Adli Tıp Kurumu'nun yapmad ığı iş yok! BununlaKONU ŞMASI birlikte Adli T ıp Kurumunda yer alan uzmanlar ın say ıs ı veniteliği yönünden görev tanımında yer alan konular ın tümündeyetkin olmalar ını bekleyemeyiz... Tıp doktoru, biyolojiuzmanı, fizik uzmanı vb. uzmanlar ın kurullara yerle ştirilmesi,istihdamı ile, kağıt üzerinde ko şullar göstermelikolarak sağlanmaya çalışılmıştır. Adli psikiyatriyle ilgili birkonuyla örnek vermek istiyorum. Adli T ıp Kurumu GenelKurulu'nda 3 psikiyatri uzmanı yer al ıyor. Kocaeli Üniversitesindeçeşitli adli psikiyatrik durumlarda adli psikiyatri raporunudüzenlerken profesörü, doçentiyle en az 7 psikiyatriuzmanı ile birlikte bu raporu tart ışıyor ve düzenliyoruz. AdliTıp Kurumu'ndaki 3 psikiyatri uzmanı, bizim raporu kabuletmeyebiliyor. Neye dayanarak böyle bir karar veriyor? bukonuda bilimsel argümanlar ı nedir? bizim bunu tart ışma şansımız ız yok; çünkü kurumun yap ılanmas nedeniyle ı bizim orayagidip raporumuzu tart ışma, görüşlerimizi savunma şans ı-mız da yok. Asl ında gerekli de de ğil, zaten bizim raporumuzutartışacağımız, görüşlerimizi savunaca ğımız yer Adli TıpKurumu Genel Kurulu değil ki... Bizim bunu savunaca ğımyer mahkeme. Mahkemede bilirki şilikle ilgili bu süreç i şletilemezse,yarg ı bu süreci payla şmazsa, bizim herhangi bir şeyyapma şans ımız olmayacak. Dünyan ın hiçbir demokratik hukukdevletinde yarg ılaman ın yap ıldığı organla tarafs ız bilirkişi ayn ı kurumabağl ı olarak çalışmaz. Ama, bu Türkiye'de n ıümkün. Önceliklebu hususun ele al ınmas ı gerekiyor.Zaman zaman gazetelerde kurumla ilgili çe şitli haberlerçıkıyor. "Babal ık davas ında adli t ıbb ın bilirki şilik tekeli ortadan kalkiyor". "Bilirkişi hataları can yak ıyor". "Utanç raporlar ı " şeklindemanşetler var.. Bilirkişilik tekeli niye kald ırılıyor? Niye hatal ıraporlar var?... Bunlar ı tartışma şansımız yok. Geçenlerde birmeslektaşınız ın mesleğini yapması, adli tıp raporuyla engellenniişti.Neyse ki sevgili hocamız Dr. Kriton Dinçmen o konudaoldukça kapsaml ı bir rapor verdi de avukatın mesleğinedönmesini sağlad ı. Hocamızın yıllarca Adli T ıp Kurumu'ndaçal ışması, yetkinli ği ve yargı çevrelerince iyi tan ınmas ı ve ver-514

diği raporun kapsamı belki de bu kararda etkili olmuştur. Di- ÜMITğer taraftan bizlerin ula şamad ığı kurum, Avrupa İnsan Hak- B İ ÇER'INlar ı Mahkemesi müfetti şleri tarafından denetlenebiliyor! ... KONU ŞMASIAdli tıp hizmet basamaklannı aslında herkes çok iyi biliyor.Burada dikkate alinmayan bir gerçek var. Adli t ıp rapor-Iarınııı büyük bir k ısmı, sanılanm aksine Adli Tıp Kurumuve adli t ıp uzmanlar ı tarafından verilmiyor! Adli hpla ilgiliraporlar ın büyük çoğunluğu sağlık ocaklarında ve devlethastanelerir ıde veriliyor. Sorunu öncelikle buradan ele almakzorunday ız. Bu durumu bilmek ve değerlendirmek için konununuzmanlarmın desteği şart. Ama binleri reform tasla ğıveya yasa tasla ğı hazırlarken, o konunun uzmanlar ına başvurmakyerine, o konuda kendi siyasi düşüncesine yakın insanlaraba şvurmay ı tercih ediyor. Bu durumda da sorununçözümü yerine yeni yeni sorunlar ortaya çıkabiliyor. Yargıreformu için de adli t ıp uzmanlarma damşıldığı söyleniyor,TCK'mn ve CMK'nın hazırlanmas ı s ıras ında da adli tıp uzmanlarınadanıştılar. Bilirki şilikle ilgili ç ıkartılırken yönetmelikte"3 y ıll ık deneyimi olmayan bir bilirkişinin görev yapmas ı sözkonusu olamaz" ibaresi yer al ıyor. Bugün sağl ık ocaklarmdan,devlet hastanelerinden al ınan trafik kazas ı sonras ı adli raporların büyük bölümünü mahkemelerin kabul etmemesi gerekir.Onu b ırak ın, "meslekten men cezas ı alan kişiler, herhangi birşekilde bilirki şilik yapamaz" diye bir madde var. Oysa, Adli T ıpKurumu'nda meslekten men cezas ı alan ve bilirki şiik yapanmeslektaşlar ımız var.Görünmez bir ak ış şeması var ve sanki bu şemalanda akışen üstte Adli T ıp Kurumu Genel Kurulu'na ulaşıyor veya oradasonlanıyor. Üniversiteler kenarda, devlet hastaneleri kenarda,bunun d ışında başka bir yap ılanma, organ da tan ınmıyor.Tam bir fa şist, merkezi örgütlenme modeli. Oysa kurumd ışında görev yapan adli t ıp uzmanlar ından yararlanılabilir.Mahkemeler üniversiteleri de resmi bilirki şi olarak kullanabilir;ama nedense uygun donanımı bulunmayan bodrumkatlar ındaki adli tıp şubelerinden rapor almayı tercih ediyorlar.Avukat arkada şlarımız da öyle, adliyeye gelmi şken aşağıdakiadli tıp uzmanından "grafoloji"yle ilgili rapor almak,141.1

ÜMIT -eski tan ımlarla- farilc, mümeyyizlik, hayati tehlike raporlar ıBiÇER' İN almak kolaylar ı na geliyor. Rapor "uygun"sa veya mahkemeKONU ŞMASI sürecinde itiraz olmazsa bir problem ç ıkmıyor. Nerdeyse bo şbir kağıda imza verip yollasanız ve buna kimse itiraz etmezse,bir sorun oldu ğu düşünülmeyecek. Abartm ış olabilirim ama,sistem aşa ğı yukarı böyle yürüyor.Bugün Türkiye'de 37 ilde adli t ıp anabilim dal ı kurulmu şve anabilim dal ı öğretim üyeleri çal ışıyor. Peki, 37 ile kar şın,biz bu birinılerden ve uzmanlardan yeterince yararlanabiliyormuyuz? Hayır, onun yerine sa ğlık oca ğı hekiminden yararlamyoruz,birinci basamak hekimlerinden Sağlık Bakanlığmıntemel sağlık hizmetleri görev tanımında 7 veya 8. s ırada yeralan görevleri yerine getirmesini istiyoruz. Peki, sonuç ne?Akademik anlamda yap ılan çal ışmalar bize şunu gösteriyor:"Hayati tehlikesi var şeklinde belirtilen raporlar ın yüzde 55'i hatalı. Örnek olgularda hayati tehlike kavram ı tümüyle yanl ış değerlendirilmiş.Temel adli t ıp kavramlar ıyla ilgili sorular ı hekin ılerinyüzde 32'si doğru cevaplain ış. Adli t ıpla ilgili eğitimleri yetersizbulmu şlar. intern doktorlar, yeterli otopsi yapmak için zaman bulamadıklarını, staj yapamad ıklar ı n ı" ifade etmi şler. Başka bir çalışmadaise "yarg ı mensuplarının tümü sağlık ocağı hekimlerinikendilerine yard ımcı olma konusunda yetersiz bulmu şlar ama mesaisaati dışında herhangi bir otopsi olduğu zaman, adli t ıp uzman ın ı,belki de üniversitedeki adli tıp uzman ını çağırmak yerine yine desağl ık ocağı hekimlerini çağırdıkiar ın ı " belirtmişler. Yargı üyeleriile kar şılaştığımız her yerde adli otopsileri üstleneceğinlizisöylememize kar şın; üniversite hocalar ı için genellikle " şimdihocalarla m ı uğra şacağız, onlar işi uzatırlar, örnek al ırlar, şunu yaparlar,bunu yaparlar, 15 dakikada bitireceğimiz işi 3 saatte bitiremezler.Normalde ben sonucu hemen al ır ım, başım sağ selamet olurgiderim; ama bunlar bana raporu da 3 ayda, 5 ayda yollamazlar. Yoktoksikolojik inceleme, yok histopatojik inceleme derler" şeklindedü şünüldüğünü zannediyoruz. Farkl ı da dü şünseler değişenpek bir şey yok.Bugün Türkiye'de mevcut yap ılanmalara bakt ığımız zaman,37 üniversiteden bahsetmi ştim, 37 üniversitenin yan ısıra, Adli Tıp Kurumu'na bağl ı 6 grup ba şkanlığı ve 47 şube516

müdürlüğü var. Sağlık Bakanlığı'na bağlı devlet hastanele- ÜMITrinde çal ışan adli tıp uzmanlar ı var. T ıp fakültelerinde adli BIÇ[R' İtıp anabilim dallar ında öğretim üyeleri var, enstitüler var. Bubirimlerde yer alan adli tıp uzmanlannın da ğıl ımı ve i ş yüklerinideğerlendirdiğimiz zaman Adli T ıp Kurumu'nda yeralan personel, ikinci görevli ö ğretim üyelerini de dAhil ettiğimizzaman yüzde 45'e ula şıyor. Adli Tıp Kurumu dışmdaçalışan adli tıp uzmanlar ının oranı yüzde 55. Peki, adli t ıp hizmetlerindedurum ne? Adli tıp hizmetleri aç ısndan konuyabaktığımız zaman, kurumun üstlendi ği adli tıp hizmeti, otopsilerdeyüzde 85, diğer mahkemeyle ilgili bilirki şilik istenenadli tıbbın diğer konulannda yüzde 95'e ulaşıyor. Üniversitelerdeki,devlet hastanelerindeki adli t ıp uzmanlar ı atıl kaldığısöylenebilir. Bu ülke, uzman ından ve uzmanl ık birimlerindenyararlanamıyor, akılc ı çözümler üretemiyor.Eğer bugün gerçek anlamda yarg ı reformunu tart ışmakistiyorsak, yargı kararlar ındaki mevcut s ıkıntılardan yola ç ıkmalıyız. Biirkişilik aç ısından bunu bir kez daha varguluyorum:"Bilirkişilerle ilgili sorunlar, bilirkişi, mahkemeye çağrılmaderiçözülemez." Türkiye'de kim ne söylerse söylesin, e ğer bilirkişimahkemeye çağrılmıyorsa, ça ğırtamıyorsanız, konuyudeğerlendirmek için sempozyum da yapars ınız, uluslararas ıkongre de. Bunun ba şka yolu yok, bilirki şi mahkemeye gelecek,hAkim de, savc ı da bilirki şinin ne söylediği konusundabilgi sahibi olacak. Ben raporuma Latince, kendi dilimde birşeyler yazıyorum, siz anlamıyorsunuz; anlamamanızı ben biriktidar erki, bir profesyonel k ıskançlığı olarak kullanıyorum.Bu erki kullanmak yerine, az önce söylendiği gibi, yargı ortamınıyalnızca yargıda profesyoneller olarak yer alan sizler vebizler için değil, yargılanan tüm insanlar için e şit, anlaşılabiurkimalıy ız. Orada sanık da, mağdur da kendisi hakk ındadüzenlenen raporun ne oldu ğunu anlayabilmeli, sorabilmeli.Belki siz adli tıp eğitimi aldımz, birtak ım kavramlardan haberdarsmız;ama sizin savundu ğunuz sanık ya da mağdurbundan haberdar mı? Belki orada anlat ılanlar tamamen farkl ıbir şekle sokulacak. Dolay ısıyla bilirki şi mutlaka duru şmayaçağnlmali. Çeşitli toplant ılarda bilirki şinin duru şmaya çağ-517NKONU Ş MSI

ÜM İT rılarak dinlenmesi, çapraz sorgu gibi usuller yeni yasalarlaBIÇER'İN gelmi ş bir olanak gibi sunuluyor. Oysa eski yasalar, CMUKKDNU ŞASI değerlendirildiğinde, böyle bir hak vard ı, bu uygulanabilirdi,uygulatılmamıştı, hatta biz Adli T ıp Uzmanlan Derneğiolarak bunun uygulanmas ını sağlamak amac ıyla "işkenceninönlenmesinde bağıms ız bilirkişilik" diye bir proje olu şturduk.Bu projede İstanbul Barosu, Ankara Barosu, Diyarbak ır veİzmir Barosu'ndan destek ald ık ve mahkemeye TCK'daki veCMK'daki düzenlemelerden önce ba ğımsiz bilirki şi olarak gidip"Biz bu konuda yaz ılı raporumuzu sunuyoruz, sözlü olarak daaçıklamam ızı yapmak istiyoruz" dedik ve bu sağland ı; ama butür uygulamalar mevcut durumu çok fazla de ğiştirmiyor.Bilirki şilik konusuna daha fazla girmeyeceğim; çünküzamanımızın çok k ıs ıtlı oldu ğunu biliyorum. Az önce sayınbaşkamma, "sorular ı alanıayacağız, bu konuda bir duyuru yap ın"uyar ısı geldi. Sonra "çay kahve molas ın ı yapamayacağız" uyarıs ıgeldi, "eyvah birazdan, otu rumun bundan sonras ın ı yapamayacağız,diye bir uyarı gelebilir." Onun için affınıza s ığınıyorum.Say ın Teoman Ergül'ün ba şkanlığmda 9. kalk ınma plan ındaoluşturulan bir komisyon, adli t ıpla ilgili baz ı başlıklar ınalhnı çizmi ş. Raporda "adli tıp hizmetlerinin yetersizliğine, AdliTıp Kurumu'nun özerk olmas ı gerektiğine vurgu yap ılm ış. Adli TıpKurumu'nun hizmetleri üstlenmesinin ya şanan s ıkıntıları ne şekildegeli ştirdiği, bölümler oluşturulmas ı, Adli Tıp Kurumu'nun bağımsız ve özerk bir yap ıya kavu şturulmas ı, Adli Tıp Kurumu'nunözellikle tıp fakültesi bulunan illerde kurun ı merkezine paralel donanımlarda taşra örgütlerinin olu şturulmas ı ... gibi öneriler paylaşılmışve sonuç cümlesi olarak:• Adlf t ıp hizmetlerinde resmi bilirkişilik görevinin çok büyükoranda halen Adalet Bakanl ığı 'na bağl ı Adlf Tıp Kurumu Ba şkanlığı tarafindan yürütülmesi nedeniyle, bu alanda bir bilimsel hizmettekelleşmesi sorununun ya şanmakta olmas ı;• Adlf Tıp Kurumu'nun Adalet Bakanl ığı 'na bağl ı bir kuruluş olarak çal ışmas ı nedeniyle, verilen kararlarda siyasal etki vebask ıların olabileceği konusunda ku şku ve riskler görülmesi;518

• Adalet binalarında hizmet veren savc ılık, adli' ko/luk, adli' ÜMITt ıp ve adli' bilim birimleri, çağdaş ülkelerin ileri standart düzeyle-B İ ÇER' İ Nrine getirilmek hedefiyle, yeniden yap ılandırılarak, adli' t ıp ve adli'bilimler (Adli' Psikoloji, Adli' Psikiyatri ve Kriminoloji gibi) alan ındakibilimsel ve teknolojik geli şmelerin tümünden yararlan ılmasmaolanak verecek biçimde, güçlü ve özerk bir i şleyişe sahip modern kurumsalyap ılara kavu şturulacakt ır.yer almış. Bu toplantıya kimler katılmış diye bakıyorum, adlitıp alanında bizim görüşlerimizi kimler iletmi ş? Bir öğretimüyesi arkada şımın ismini görüyorum, ayr ıca kurum ba şkanının,Adalet Bakanl ığı Adli Tıp Kurumu başkanının bu görü ş-lerin alt ına imzas ı olduğunu görüyorum. Bu görü şlerin alt ınaimza atan Adli Tıp Kurumu, Adalet Bakanl ığı mensuplarıdaha sonra Oli Rehr ı'e verdikleri yarg ı reformu stratejisindebütün hizmetlerin Adli T ıp Kurumu'nun tekeline al ınması veAdli Tıp Kurumu yap ılanmasının daha da merkezile şmesi vegüçlendirilmesini savunmu şlar. Nasreddin Hoca'nın bir öyküsündeparas ını kaybeden hocanın paray ı aydınl ık bir yerdearadığı anlatıl ır. Parayı zifiri karanlık bir yerde kaybetsenizde, paran ızı bulmak için gözünüz aydınlık bir yer arar...Oysa paranın kayboldu ğu yer o zifiri karanl ıktır. Sorunu çözmekyerine ötelemeyi, kolayc ılığı tercih ediyoruz. Ne de ğişti,kimle ne payla şıldı da, bu görüşler tümüyle değişti, anlayamıyoruz...Sorunu öncelikli olarak muhataplar ıyla ele almakzorundas ınız, yaptığınız çalışmalara, bu ülkede yap ılan çalışmalara, insan eme ğine, görü şlerine saygı göstereceksiniz.Benim görü şümü, uzmanlık derneğimizin çözüme ilişkin katkılarıniAdalet Bakanlığı'nın dikkate almas ını beklemiyorum,ama kendi kurum başkarılarırun yer aldığı bir yap ılanmadanç ıkan önerileri de dikkate almamas ını manidar buluyorum.Karar sürecinde Türkiye'de bilirki şilerin hala çok etkinolduğunu görüyoruz. Bu etkinli ği kırmadan Türkiye'de ad ımatılmaz. Bilirki şi nereye bakmas ı gerektiğini, neyi de ğerlendirmesigerektiğini bilen ki şi olarak tanımlanır; adli tıp uzmanları neye bakar? neyi değerlendirir? Beş dakikal ık birsürede de bunlardan söz etmek istiyorum. Kimlikten ba şlayalım; adli tıp uzmanlar ını hep adalet saraylar ının içine yer-519KONU ŞMASI

ÜMIT leştirmeye çal ışıyoruz. Adi t ıp uzmanlar ı, hukuk fakültesiniB1ÇER' İN bitirmenıiştir ki. Adli t ıp uzmanları, tıp fakültesi mezunudur,KONU ŞMASI tıp doktorudur ve öncelikle hekimdir. Bu insanlara adliye saraylarında o evraklar ın aras ında ne yapt ırmayı bekliyoruz.Muayene odalarının hangi standard ı ta şıdığını siz hepinizçok iyi biliyorsunuz. Muayene olmak, herhangi bir t ıbbi girişim,pansuman yapt ırmak için oralara kaç ınız gider? Banalütfen bu konuda cevap verin. Biz oralarda insanlar ın orasınıbinasını açacağız, muayene edeceğiz, konsültasyon isteyeceğiz,tetkik yapaca ğız. Nas ıl olacak bunlar, adli t ıp hizmetibir hukuk hizmeti de ğil ki, hukuka t ıbbın verdiği bir hizmet..Eğer benden otopsi yapmam ı, adli rapor düzenlememi istiyorsanız,o ki şiyi muayene etmeliyim, inceleme yapmal ıyım.Bu durumda istenen şeyin ad ı "sağl ık hizrneti"dir ve bu hizmetsağlık hizmeti verilen bir yerde yap ılmalıdır. Çünkü hekimliğintemel ilkelerinden biri "önce zarar verme"dir. Uygunolmayan ortamlar, yetersiz muayene ve incelemeler hastayave adalete zarar verecektir. Adli t ıp hastaya zarar vermemeli,adli tıptan çözüm bulmas ı istenen konulara baktığımızda;Ölümlü olaylar, Yaralanmalar, Cinsel sald ırılar, İnsan haklar ıihlali ve aile içi şiddet, Ki şinin ruhsal durumunun belirlenmesi,Kişinin olaydaki kusuru, ihmali, Kimyasal, biyolojik incelemeler,Sahtecilik ve benzeri i şler" nas ıl zarar vermeden buişleri gerçekleştireceğiz? Raporlar ımızla... Bilimsel, yetkin veanlaşılır adli raporlar düzenleyece ğiz ve bilgiyi şeffaf ve objektifkılaca ğız. Uzmanl ık derneği olarak bunlar ı yapmaya özengösteriyoruz. Adli Tıp Uzmanları Derneği olarak, dünyadaİstanbul protokolünün olu şturulmas ı sürecinde yer ald ığım ızgibi ölümler ve canl ı olgularm değerlendirilmesinde kullanılabilecekrehberler haz ırlad ık. Hukukçular ve hekimler içinhazırladığımız bu rehberlerde standartların neler oldu ğunuve sorunlara yakla şımı işleyiş şemalar ıyla aktardık. Bu rehberleriherkese ula ştırma şans ımız olam ıyor, s ınırh say ıda basabildik.Ama bu rehberler kullanılabilse, mesela hukukçularkendileri için haz ırlanan rehberlere baksa, adli t ıp boyutundaneler yapılmas ı gerektiği ve nelerin yap ılmadığı kolayca anlaşılabilir.Belki bu rehberlerin Türkiye Barolar Birli ği ile birlik-520

te yeniden belki biraz daha geni şletilerek sunulmas ı mümkün ÜM İTolabilir; çünkü bunlar ın gerekli olduğunu dü şünüyorum. S İ ÇER' İ NBır yıl önce uzmanl ık derneği olarak oturduk ve Türkiye KONO Ş?S İiçin adli tıp hizmet modeli ve insan gücü planlaması yapt ık.Hangi merkezlerin, hangi gerekçelerle, insan gücü ve donanımboyutuyla olu şturulması gerekti ğini değerlendirdik.Bütün üniversitelerimizin katk ısını ald ık. Yeniden yenidenkonuyu tart ışmamak bugün söylenenlerin hepsini bir tarafabırakmak için şunları yapmak, şu adimları atmak gerekir dedik.Strateji raporundan, bu konular konu şulmadan önce...Türkiye'de, İstanbul Yenibosna'da kurulan bir merkezle buiş yürümez. Bugünkü i ş yükü nedeniyle 3 ayda rapor gelmiyor,gelmez de dedik. Bir y ıld ır cevaplanamamış dosyalar olduğunuduyuyoruz, di ğer taraftan tüm Türkiye'nin yükünü-yüzbin civar ında dosyay ı- 70 uzmanla üç ayl ık süre içindecevaplamaya çal ışıyorsanız, buradan ç ıkacak işin niteliğini vehatalar ı da düşünmelisiniz.Türkiye'de otopsi merkezleri kurulmas ı gerekiyor. Bumerkezlerde t ıp fakültelerinin anabilim dallarm ın koordinasyonundaolmal ıdır. Adli Tıp Kurumu merkez ve grup ba şkanlıkları bu merkezlerde yer alabilir. Bugün biz t ıp fakültesi hocasıolarak ne t ıp fakültesi, ne de hukuk fakültesindeki ö ğrencilerirnizerahatl ıkla otopsi gösteremiyoruz. Yann bu ö ğrencilerdenatand ıkları yerlerde görev yapmas ını, otopsi yapmasını bekleyeceğiz. Nasil olacak bunlar? Adli T ıp Kurumu'nunlütfedece ği, keyfi olarak da engelleyebileceği izinle eğitimyapmaya çal ışıyoruz. Adli Tıp Kurumu tüm hizmeti tekelinealmaya kalkıştığı gibi üniversitelerle de bir kopu ş başlatıyor.Türkiye'de bu sorunu acilen çözmek gerekiyor. Bugün hukukfakültelerindeki öğrencilerimiz do ğru dürüst otopsi görmedenmezun olmak zorunda kal ıyorlar.Adli t ıp hizmetlerini güçlendirmenin yolu, tek başmaAdli T ıp Kurumu'nu güçlendirmekten geçmiyor. Bu dü şünceülkenin olanakları ve kaynaklar ının savurganca kullan ılmasından, otoriteyi güçlendirmekten öte bir anlam ta şım ı-yor. Tıp fakültelerini güçlendirmeden, adli tıp uzmanlar ını521

ÜM İr Sağlık Bakanlığı'na yönlendirmeden bu i ş olmaz. DernekB İ ÇER' İN olarak Türkiye'nin 2010 y ılı öngörüsür ıü haz ırladık. OtopsiKONU ŞMASI merkezleri için, 2010 y ılında Türkiye'de illere göre beklenenölümleri k ıstas ald ık. Otuz beş ilde olu şturulacak merkezlerleotopsi i şlemleriııin kolayl ıkla yürütülebileceğini değerlendirdik.Merkezleri belirlerken a ğır ceza mahkemelerinden yolaçıktık ve olu şturulacak merkezlere uzakl ığım hesaplad ık. Enuzak mesafe Ankara'da, bu öngörüye göre Ankara'ya 338 kmuzakl ıkta bir a ğır ceza mahkemesi var. Ama bugün kat edilenmesafeler çok daha uzun. E ğer uygulama bu şekilde gerçekleşirse,sağl ık ocaklannda mesle ğe daha yeni başlamış, otopsigörmemi ş insanların bu i şi yapmas ını engelleyebilece ğiz.Bu merkezleri oluşt-urursak; donanım, sarf malzemesi, insangücü tasarrufu, doğru bilimsel karar alma, hizmetin yerel vehızlı verilmesi, tıp fakültesindeki mezuniyet öncesi uzmanl ıkeğitimine destek, adli tıp öğretim üyeleri ve ilgili hocalarlaoluşturulacak il kurullar ı veya bölge kurullanyla adaletinaksayan geciken i şleyişiniçözebileceğiz. Türkiye'nin tek biryerinde değil, çoğu yerinde objektif, bilimsel ve h ızl ı işleyenbilirkişilik hizmeti sunulmasm ı sağlayabileceğiz. Adalet Bakanlığıdışı nda kurulacak yap ılanmalar ile bilirki şilikle yarg ıaras ındaki ilişkiyi özgürle ştirebileceğiz. Yapılanmanın siyasiotoritenin eliyle değil hizmetin, liyakatın ve bilimselliğin ölçüleriyleolu şturulmas ını sağlayabileceğiz. Bu durum, yaln ızcakonunun uzmanlar ın değil toplumu da rahatlatacak, güvenduygusunu güçlendirecektir.Türkiye'nin kaç adli tıp uzmanına ihtiyac ı olduğunu veillere göre bunun nas ıl yönlendirilmesi gerektiğini, bu planlamarunSağlık Bakanl ığı tarafından yürütülmesinin gerekliolduğunu belirttik. Bu bilgileri bir s ır olarak saklamay ıp ilgilibakanl ıklara, kurumlara da yollad ık. Bağc ıy ı dövme niyetimizyok, üzüm yemek istiyoruz, sorunun çözülmesini istiyoruz;ama çözülmesi için bir gayret göremiyoruz. Çünkü öncekisözlerin aksine, devletin yeniden bilirki şi hiyerarşisi kurduğunu,var olan güçlendirmeye çal ıştığını ve bunu reformad ıyla sunduğunu görüyoruz. Yalnzca Adli T ıp Kurumu'nutarif etmek, Yarg ıtay, Danıştay kararlarında adres olarak hep

Adli Tıp Kıırumu'nu göstermek, bilirkişi hiyerar şisi kurmak- ÜM1It ır. Bilirki şi biyerarşisi kurduğumız zaman da yargılama bo- B İ ÇER'INyutunda adalet boyutunda farkl ı tartışmalar ın do ğmasma yolaçars ınız.Evet, sonuç slayt ım bo ş bir slayt! Öncelikle konu şmamagösterdi ğiniz sab ır için teşekkür etmek istiyorum. Bu bo şslaytı birlikte doldurabilirsek, birlikte çal ışır, alt ına koydu ğumuzimzalar ı, görü şlerimizi unutmaz, dü şüncelerimizin veverdiğimiz tarihlerin takipçisi olur, en önemlisi de üretilenortak eme ğimize sahip çıkar ve bu topraklar ın insanlar ına güvenirsekbu slayt ın da içinin dolaca ğına inanıyorum.Teşekkürlerimle.KONU ŞMASIOturum Ba şkan ı: Değerli hocama katkıları nedeniyle,sunumu nedeniyle te şekkür ediyoruz. Değerli katıl ımc ılar,ben ve arkada şlarım sorular ımz için sizlerden soru, tepkilerinizve görü şlerinizi almak isterdik. Ancak Ümit hocamın dabelirttiği gibi iki uyar ıyla karşılaştım. Bu ikinci oturumun daiptal edilmemesi için platformu bir an önce terk edece ğiz. Enseçkinler olarak bizi dinledi ğirıiz için hepinize te şekkür eder,saygılarım ızı sunar ız.523

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJİSİ"BELGESİ GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUÜçüncü Gün20 Haziran 2008İkinci Oturum"Yargı Sisteminde Reel Reform Stratejisi"Oturum Ba şkanıGüne ş GURSELERTürkiye Barolar Birli ği Genel Sekreteri

Adnan KILIÇ: Sayg ıdeğer kat ıl ımc ılar, sempozyumumuzunüçüncü gün ikinci oturumuna geçiyoruz.Konu şmalar ın yapmak üzere Oturum Ba şkan ve konu ş-mac ı Türkiye Barolar Birli ği Genel Sekreteri Say ın Av. GüneşGürseler'i, Genç Avukatlar Birliği Ba şkanı Sayın Av. HasanK ıl ıç' ı, İstanbul Barosu avukatlar ından Say ın Av. Halukİnanıcı'yı kürsüye davet ediyorum.Buyurunuz efendim.Av. Güne ş GÜRSELER (Oturum Ba şkam): Değerli din- GÜNE Şleyenlerimiz, sonuçta 'gene savunmaya söz söyleyecek süre GÜRSELFRINkalmad ı. Ne yap ılim, biz de yaz ıl ı savunma yapar ız. Şaka bir XDNU Ş!MSIyana, şimdi saat 12:00. 13:00'te bitirmemiz gerekiyor. Yemeğiyarım saat geç sunabiliriz ama buna hakk ımız yok. Fakatherhalde en geç 13:30'da bitirmemiz gerekecek. Sabah birazgeç ba şlanmış, aslında katılım az oldu diye geç başlamak enyanl ış bir şey; çünkü gelmeyenlere sayg ı gösterip, zaman ındagelenlere sayg ısızlık yapılıyor. Gelen gelmi ştir, saatinde başlamakgerekir.Neyse, bir de ben uzatmayay ım. Çok değerli iki konuşmacı arkadaşım var. Ben "sarnrnrnann" yaz ılı vereceğim, kitaphalinde ç ıktığında göreceksiniz. Say ın haluk İnanıcı'ylailk kez beraber oluyorum. Burada tan ıştık; ama yanlanndan,eserlerinden çok iyi tan ıyoruz. Avukatl ığı, avukatlığın sorunların,işin felsefi boyutunda tart ışan çok değerli bir arkadaşımız.Sevgili Hasan Kıliç da Genç Avukatlar Birli ği Başkan,527

GÜNE Ş o da uygulamanın içinde ve h ızla gençleşen, zaten genç, amaGÜRSftER'iN yaş ortalaması hızla düşen mesleğimizin en önemli sorunlar ı-XUNU ŞMASI nı yaşayan bölümünün başında canla ba şla çalışan bir arkadaşımız.Toplant ımızm başliğı Adalet Bakanlığı yargı reformustrateji belgesi gölgesinde yarg ı reformu. Asl ında bu belgeyebaktığımızda, savunma aç ıs ından, savunmanın sorunlar ı aç ı-s ından gölge bile yok.Burada savunma ile ilgili tek bölüm, 5.6'da ifade edilenAdalet Bakanl ığı'yla Barolar Birliği aras ındaki ili şki hakk ındakibölüm. Şöyle diyor: "Anayasa'da yer alan idarenin birliğiilkesi uyar ınca özerkliğe paralel olarak getirilen vesayet denetimiilkesinin Barolar Birliği yönünden yarg ı bağıms ızl ığı ilkesi çerçevesindedeğerlendirilmesi yönünde çal ışmalar yap ılacaktır." Savunmaylailgili tek bölüm bu. Ba şlığıyla birlikte 4 sat ırdan ve 2cürnleden olu şan bir paragraf. Bu da asl ında sürpriz değil.Maalesef biz y ıllardır savunmanın yarg ı içindeki yerini önceAdalet Bakanlığı'na ve gene maalesef yargıçlarımıza anlatamadık.En kestirme örne ği vereyim: Vekaletiniz olan dosyadanfotokopi almaya gittiğinizde, dosyada vekaletiniz oldu ğu haldedilekçe isteniyor: "Dilekçe ver, ancak öyle fotokopiyi alabilirsiniz."Bizatihi bu davranış zaten ne kadar birbirimizden uzakoldu ğumuzu gösteriyor.Neden dilekçe isteniyor; kimin dosyadan fotokopi ald ığınıbilelim. Niçin bilmen gerekiyor; dosyadan bir şey çalmırsa,seni suçlayacağım; çünkü dosyada h ırs ızlık yapabilecek tekkişi avukattır. Dosyaya ba şka müdahale edecek insanlar yokmu, lükim müdahale edemiyor mu dosyaya, katip müdahaleedemiyor mu, müba şir müdahale edemiyor mu? Onlara aç ık,sürekli kulland ıkları dosyada senin vekaletin var, "Hayır, alarnazsın, çünkü sen h ırs ızs ın" diye başlıyor i ş. Böyle olunca daAdalet Bakanl ığı'yla ili şkimizin düzgün olmas ı, şu stratejibelgesine savunmay ı almalar ı düşünülemez; çünkü AdaletBakanlığı bürokratlarının tümü hakim kökenli. Hakimliktenoraya gidiyorlar. Adalet Bakanl ığı bürokrasisi içinde savunmadangelen, avukatl ılctan gelen kimse yok. 0 nedenle işimiz528

çok zor. Düzelmesi için; "Bağıms ız savunma bağıms ız yarg ıda, GÜNEŞ -bağıms ız yarg ı gerçek hukuk devletinde, gerçek hukuk devleti de ek- GÜRSELER'INsiksiz demokraside olur." anlayışını yerle ştirecek insanlar bul- KONU ŞMASImamız lazım; ama derdimizi maalesef anlatam ıyoruz. Çok altıçizilecek örnek oldu ğu için her yerde söylüyorum, burada dasöyleyece ğim: Maliye Bakanl ığı'nın serbest muhasebeci malimüşavirlere gösterdiği anlay ışı, hiçbir zaman Adalet Bakanl ı-ğı avukatlara göstermemiştir; çünkü Maliye Bakanlığı bürokrasisikendini mali mü şavirlik mesle ğinin içinde görmektedir;ama Adalet Bakanl ığı bürokrasisi kendini savunman ın içindegör.memekte ya da tersine ifadeyle, savunma yarg ının içindekabul edilmemektedir.Yasaya rağmen hMa vekaletsiz dosya inceleyebilmemizmümkün de ğildir. Avukat kimlik belgesi, kamu kurumlar ınınbir kısmında geçerli değildir. Barolar yasaya kar şm protokoldekiyerlerinden ötelenmektedir. iddiayla savunman ın eşitliği'inad ına' sağlanamamaktad ır. Avukatlık mesleğine giri ş AvrupaBirli ği uygulamalar ı doğrultusunda yeniden yapıland ı-rılmamaktad ır. Strateji belgesinde hakimlik mesle ği, lükimlikeğitimi, hatta şöyle çok ilginç de bir ifade var, diyor ki "Yarg ıprofesyonellerine yarg ı bağıms ızlığı konusunda eğitim verilmesi."Yargı profesyonellerinden anlad ıklar ı sadece yargıç ve savc ı-lar. Yargı profesyonelleri içinde avukat yok. Halbuki AvrupaBirli ği'ne bir bak ılsa, bu belgenin verildiği yerde savunmanınne durumda oldu ğu gayet açık görülecek. Temel yasalardadeğişiklikler yap ılıyor, onlar ın hiçbirinde avukatl ığı daha dagüçlendirecek, savunmay ı daha güçlendirecek öneriler yok.Örneğin ticaret yasa tasar ısındaki denetim düzenlemelerindeavukatlara yer yok.Hukuk yargılama usulü tasans ındaki düzenlemede ba ş-langıçta çok s ınırl ı olarak getirilen avukatla temsil zorunluluğu,taslak Ba şbakanl ık'tan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nesunulduğunda tümüyle kald ır ıldı. Yarg ılama sonunda kar şıtarafa yükletilen avukatl ık ücretinin avukata ait oldu ğunuavukatl ık yasasına rağmen uygulatt ırarnıyorduk. Şimdi birde bunlar ın üzerine, hiç uygulanamayacak yeni düzenlemelergetiriliyor. Örne ğin, arzuhalciliğe bir kap ı açmak için,529

GÜNE Ş vekille takip edilmeyen davalarda dilekçe ücreti yarg ılamaGURSELERIN giderlerinden say ılıyor ve adli yard ım sistemi de avukatl ıkKONU ŞMASI yasas ındaki adli yard ım ile çeli şecek şekilde bir düzenleniyor.Şimdi böyle bir tabloda biz bu stratejiyi de ğerlendireceğiz. 0nedenle ben y ıllardır ayn ı şeyi söylüyorum ve hakl ı çıktığımiçin de üzülüyorum: Eğer savunmada bir reform yapacaksak,bu reformu kimseden beklemeyece ğiz. Eğer bu reformu yapacaksak,biz yapaca ğız. Biz kimiz; biz avukat ız, biz barolarız,biz barolar birli ğiyiz. Bugünkü avukatlık yasasının bizetanıdığı yetkileri kullanarak biz reformu yaparsak yapaca ğız,yapamazsak bu i ş gidiyor. Yasayla yap ılmas ı gereken değişikliklervar; ama söyledi ğim gibi, onlar ı kimseden bekleyecekhalimiz yok.Yürürlükteki Avukatl ık Kanunu'nun bize tan ıdığı yetkiler,yüklediği görevler var; -hepsini burada uzun boylu saymakistemiyorum- avukatli ğı, savunma mesleğini korumak,geli ştirmek, güçlendirmek gibi. Bu kapsamda her şeyi yapabiliriz.En ba şta yapabileceğimiz, şu yaşad ığımız niceliksel bozulmarunyol açt ığı niteliksel bozulmayı önleyecek giri şimlerdir.Bakın, 1 Ocak'tan bugüne kadar verdi ğimiz ruhsat say ısı2019, geçen y ıl verdiğimiz ruhsat say ısı 4131'di. Türkiye'de33 hukuk fakültesi var, her biri yılda ortalama 4500 mezunveriyor ve hukuk fakültesi mezunlar ının hemen hemen hepsiavukat oluyor. Bu niceliksel bozulma, ııiteliksel bir bozulmayıve çökü şü de birlikte getirdi. Bu nedenle barolar, hukukfakülteleri ııin eğitim müfredatlar ı üzerinde, hukuk fakültelerininöğretim kadrosu üzerinde etkin olmal ı, hangi hukukfakültesi mezuıılarım kabul edeceğini, hangilerini etmeyece ğinoktas ında söz sahibi olmal ı, bu yetkiyi kendilerinde görmeli.Barolar, illerin avukat sayısını, stajyer sayısmı getireceği kurallarlasmırlayabilmeli.Tekirdağ Barosu başkanımız da burada, her yerde söylüyorum:Biz Tekirdağ Barosunda bunu yaptık, genel kurulkararıyla stajyer say ıs ını 20'yle s ınırlad ık. Ayr ıca serbest muhasebecive mali mü şavirlerin yaptığı gibi yasalarında, s ınavyap ılamaz, serbest muhasebecilik mesle ğine giri şte s ınav koşuluaranmaz demesine rağmen yönetmelikle staj ın ba şında,530

ortasmda, sonunda yaptıkları 6 sınav ve 2 yıll ık staj gibi dü- GÜNEŞzenlemeleri Barolar Birliği ve barolar olarak yönetmelikle ya- GÜRSE[ER' İ Npabiliriz. Mali mü şavirler bunu yapt ı idari yargıdan da geç- KONU ŞMAS İti. Meslek içi eğitimin sürekli ve zorunlu olmas ın sağlamakzorunday ız. Bu sorun da bence ayr ıca bir yasal düzenlemeyegerektiren bir konu de ğil.Geçen ayba şmda Edirne'de yaptığımız uluslararas ı toplantıyaİngiltere'den gelen temsilci, İngiltere'de senede 16saat meslek içi eğitime kat ılmayan avukat ın ruhsatının gerialınd ığını belirtti. Değerli arkada şlarım, en ac ı tablo, Nisanayında Adalet Bakanl ığı'nın avukatlar aras ında yaptığı sinavdaortaya ç ıktı. 5 yıl avukatlık yapmış, 35 yaşını doldurmamışavukatlar aras ından 150 ki şi lükim, savc ı olarak atanacakt ı .ÖSYM s ınav yaptı, 625 kişi başvurdu, 70 puan ı a şan 25 meslektaşımızç ıktı. En fazla alan 83, en az alan 70,200, birincigelen Dicle Hukuk Fakültesi. Bu tablo da meslek içi eğitiminzorunlu olmas ını aç ıkça gösteriyor.Mesleki sorumluluk sigortas ı zorunlu olmal ı. Bunlar hepbizim yapabilece ğimiz şeyler.Örneğin, avukatl ık ücreti sözle şmesi baro onayındangeçmeli. Bu konuda Barolar Birliği olarak bir çal ışma yapt ık,yönetmeliği önümüzdeki ay yay ınlayabileceğimizi düşünüyoruz.CMUK avukatl ığı gibi avukatlığa en çok zarar veren biruygulamanın önüne geçmeliyiz.Avukatli ğın artık sadece duruşmaya ç ıkmak, sadece cüppegiymek olmad ığı, sözleşme, danışma, uzlaşma gibi alanlarolduğunu dikkate al ınarak meslekta şlar ım ızın bu doğrultudayönlendirilmesi gerekir.Barolar, adli yard ım uygulamalar ını çağdaş hale getirmelidir.Avukatl ık Kanunu'nun 44. maddesi kapsam ında avukatlıkbürosu ve avukatl ık ortaklığı şeklinde birlikte çalışmayöntemleri özendirilmelidir.531

GÜNEŞ Ücretli avukatl ık, i şçi avukatl ık, bağl ı avukatl ık gibi,GÜRSFLFR'iN Avukatl ık Kanunu'yla özünde bağdaşmayan bir uygulamayaKONU ŞA5 İ son verecek gayreti barolar ımız göstermelidir.Yasa deği şikliği gerektiren hususları söylemek istemiyorum;çünkü yasa de ğişikli ğinin bir reform kapsam ında yap ı-lamayaca ğı gözüküyor. Ben sadece, kimseden reform beklemedenkendi yapmam ız gerekenleri belirtmeye çal ıştım.Sürenin azlığını da dikkate alarak sizi yemek için fazlabekletmeden ilk sözü say ın İnanıc ı'ya veriyorum.Buyurun.HALUKAv. Haluk İNANICI ( İstanbul Barosu):İ N AN ICFNINKONU ŞSIt. BÖLÜM1. KAVRAMLAR"Avukatların yatay örgütlenmesi;" birden fazla avukat ınbir araya gelerek çalışmas ı modellerini içerir. "Avukatl ık Bürosu","Avukatl ık Meslek Ortaklığı " tipik iki modelidir. Bunundışında avukatlar ın aynı mekanlarda, farklı iş ve müvekkillerüzerinden ba ğıms ız çalışmas ı veya farkl ı bölgelerde çalışanavukatlar ın i şbirliği modelleri de dolayl ı olarak yatay örgütlenmekavramı içinde dü şünülebilir.Avukatların yatay örgütlenmesi üzerine görü şlerimi İstanbulBarosu tarafından düzenlenen "Antalya Sempozyumu-19951e ı belirtmeye çal ışmış t-ım. Bu yazımda "dikey örgütTenme"üzerindeki görü şlerimi sunaca ğım.Avukatlann, mesleğin ve mesleki faaliyet alan ın ın mü şterekmenfaatlerini korumak için örgütlenmesine "dikey örgütlenme"diyebiliriz. Dikey örgütlenmenin temel kurumuna "baro" di-532Avukatl ık Mesleği Antalya Sempozyumu, 1995, İstanbul Barosu Yay ınları ,

yoruz. Dikey örgütlenme bir anlamda avukatlar ın kolektffaali- HALUKİ NANICI'NINyetlerini ifade eden bir terimdir.2.ÖRGÜTLENMEN İN/ BARO'NUN TAR İHÇES İ2.1. Lonca DönemiAvukatların dikey örgütlenhiesinin gerçek anlamda ortaçağdalonca örgütlenmeleri ile ba şlad ığını söyleyebiliriz. Busüreç Fransa'da 1274 tarihli Philippe Le Hardi Emirnamesi'ninavukatlar ın yeminini düzenlemesiyle ba şlar. 1344 tarihliemirname, staj' ve nihayet 1345 tarihli 6. Philippe Emirnamesiise avukatlar levhas ını düzenlemiştir. Nitekim, 111. Henri(1574-1589), IV. Henri (1589-1610) ve XIV.Louis (1643-1715)dönemlerinde loncalar ın güçleri artırılmış, bir loncaya kabuledilmeden "meslek ki-üst" yasaklannııştır.Loncalar elde ettikleri bu ayr ıcalıklara kar şı yüksek vergiödemi şlerdir. Lonca ustalar ı bu vergi yükünü ç ıraklık döneminiuzatarak ve ustal ığa geçiş bedelini yükselterek kar şılamayaçal ışmışlard ır. Avukat loncasmın bayrağını taşıyan asaninismi baro ba şkanı ismine bile kaynakl ık etmi ştir. (Le baton,le batonnier). Mesle ğe kabul yemini, baroya takdim gibiritüeller ve peruk, cübbe gibi simgeler; hep lonca dönemindeortaya ç ıkmış kurum ve ayr ıcalik i şaretleridir.İngiltere'de ise Lonca örgütlenmesi kendisini 13. yüzy ıldagöstermi ştir. 15. yüzy ıla gelindiğinde İngiltere'de üç avukatloncas ı bulunuyordu.2Yaptıkları i şi bir toplumsal faaliyet olarak değil bir ayrıcalık olarak alg ılayan avukat loncalar ınm öze1likler şöyleniteleyebiliriz.. imtiyaz modeline dayanır. Barolar belirli bir bölgeninimtiyaz ını elinde tutar.KONU ŞMASI2 Bu k ısım, ve a şa ğıda 2.2'de özetlenen k ıs ım "Avukatl ık Mesleğinde Ahlak,Etik, Meslek Kurallar ı" isimli makalemderı özet olarak al ınmıştır,makale 21. Yüzy ılda Avukatl ık ve Baro isimli kitab ım ın içinde bulunmaktadır.533

HAlUK • Meslek ilkeleri mutlakt ır.iNAN İ CFNINKONU ŞMASI .Meslek s ırrımn içe donuk(lonca eğitimine) ve d ışa müvekkıledonuk yonlerı vardır. Meslek s ırrı mutlaktır.Avukat-müvekkil ili şkisi lonca arac ılığıyla kurulur. Bağımsizavukat-müvekkil ilişkisi söz konusu değildir.• Devlet loncalar loncas ıdır.Lonca avukatı, devletin avukat ıdır.2.2. Mesleğin Klasik Dönemi: Modern Avukatl ıkve BaroAvukatların bugünkü mesleki örgütlenmesinin temeliFrans ız İhtilali arifesinde, 1776 y ıl ında Turgot'un parlamentoyasunduğu, "loncalar ın kald ır ılmas ı konulu yasa teklifi" ilebaşlamıştır. "Özgürlük, Karde şlik, Eşitlik" sloganın temelindenyola ç ıkan Fransız Jhtilali'nin tüm geleneksel kurumlargibi, 4 Agustos gecesi"maistrises ve jurandes"leri kald ırmasıyla loncalar ın tarihi misyonu tamamlanm ıştır. 1791 y ıl ında"D'allarde Kanunu" ile her türlü mesleki eylem birlikteliğiyasaklanımş ancak müşterek eyleme dönüşmeme ko şulu iledemek şeklindeki örgütlere pek dokunulman-u ştır. "Le ChapeherKanunu"nun 1848 Şubat Devrimi'nden sonra kalkmas ıylaavukatlar ın örgütlenmesi yeni bir a şamaya gelir. Artık meslekiayncah ıklar etraJinda örgü tlemenin yerini, mesleki ç ıkarlar etrafindaörgütlenme alm ıştır. Diğer loncalarla birlikte ortadan kalkanavukat loncalar ı Napolyon kararname ve emirnameleri ile1810 y ılında yeniden ortaya ç ıkarlar. 1822, 30, 52, 70 kararnameve emimameleri ile art ık "Asri Baro" yolunda ad ımlaratılır.1852 ve 1870 düzenlemeleri ile barolar kendi ba şkanlar ı-nı seçme hakk ına kavu şur. Nihayet 1920 ve 1930 kararnameleriile baroların bugünkü klasik biçimi ortaya ç ıkar.Devletin avukatlığmdan, toplumun avukatl ığına terfieden "modern" avukatın niteliklerini şöyle özetleyebiliriz.• Avukatlar dernek şeklinde örgütlenir.534

• Avukatlar bağımsizl ığına kavuşur: "Bağıms ız Avukat"HALUKHAN ON İ N• Barolar sureç içinde bağımsızlığma kavu şur.KONU ŞMAS İ• Barolar disiplin yarg ılaması hakkın elde ederler.• Barolar başkaııırıı bağımsız olarak seçme hakk ı eldeederler• Barolar " İnsan Haklar ı ve Hukukun Üstünlüğü" alanındaönemli haklar/görevler elde eder. (XX. yüzy ıl)2.3. Lonca avukat ından Modern/Klasik avukata geçi şsürecinde görüleceği üzere temel dikey örgütlenme biçimi"baro"lard ır. Ulus-devlet sürecinde ulusal meslek örgütlerininolu şmaya ba şlamas ı zaman içinde olmu ştur, ama hemensöyleyebiliriz ki, avukatlar ın dikey örgütlenmesinin temeli,"baro" olarak kabul edilmeye devam edilmi ştir. Batıda ulusdevletsürecinde kurulan ulusal ölçekteki avukat örgütlerihiçbir zaman barolar ın üstünde onlar ı yöneten kurumlar olarakdüşünülmemi ştir.3. ASLİ AVUKAT ÖRGÜTÜ OLARAK BAROLARINDEĞERLEND İR İLMES İ3.1. Yukarıda özet olarak değindiğimi2 3 tarihi süreç bizebarolarm niteliksel de ği şimini göstermektedir. i) Lonca olarakbaro, ii) Modern baro. Barolar ın devletin örgütleri (loncalar ı)konumundan "devletin dışı n ı " ç ıkarak bağıms ız örgüt yap ısınakavu şmas ı, mesleğin en önemli a şamas ıdır."Modern" kavramı, tar ıma dayal ı feodal/geleneksel toplumların dini kurallara/statüye/imtiyazlara dayanan zihindünyas ı karşısında, "insan" ı merkez alan yeni bir toplum/yaşam biçimini topluma egemen kılmayı ifade ediyorsa; "Mcdernizm","Eski Rejim "i yenen yeni toplumun, "Modern"inartık korkusuzca geli şmesini, yerleşmesini ve tüm toplumsalilişkilere egemen olmas ını ifade eder. Egemenlik bir kere sa ğ-Antik Yunan-Roma dönemlerindeki avukatl ık modeli daha özel bir modelolduğu için burada belirtmedim.535

HALUK landi mı, artık muhafazakarla şma ba şlar, "dev rimci ruh" yavaşNANICI'NIN yava ş kaybolur..."EskiRejim/Devlet tasfiye edildikten sonra toplumukontrolü altma alan yeni s ınıf devleti yeniden şekillendirir.Gerçi "Modern" rejimlerde toplumu kontrol görevi asli olarak"ideoloji"ye verilmi ştir. Feodal toplumun "iktisat d ışı zoru/şiddeti" arka plana çekilmiş, toplum insan merkezli dü şünceüretme/ideoloji mekanizmas ıyla ve "iktisadi zor"la yönetilirolmuştu. Tüm sanatsal, felsefi, bilimsel bilgi türleri egemen s ı-nıfın ç ıkarlar ını temsil eden "egemen ideoloji" tarafından yönlendirilecekliart ık...KONU ŞMASIAncak bu gelişme modern devletin polisi, ordusu, mahkemesi,hapishanesiyle; "bask ı aygı tları vas ı tas ıyla" tüm toplumukontrol ve denetleme arzusunu ortadan kald ırmamıştır.Devletin organik parças ı olarak lonca konumundan, "bağı m-siz baro"ya terfi eden barolar ın bu kez modernizm dönemindedevlet tarafından kontrolü ve denetlenmesi konusu gündemegelmiştir. Doğald ır ki bu, ülkeden ülkeye farkl ılık gösterebilecekbir durumdur. Geli şmiş bat ıl ı ülkelerde, baroların sadeceyargı denetimine tabi tutulmas ı düşünülürken, bizim gibimodernieşme sürecinde geciken devletlerde, geleneksel "otoriterdevlet" zibni yetinden de beslenerek, yarg ı denetimiyleyetinilmemi ş, "idari vesayet" denilen ikinci bir denetleme kurumuyarat ılmıştır. Türkiye'de idari vesayet konusu, barolarıntarihi misyonu itibariyle önemli bir mücadele alan ı olarakbe lirmek te d ir,Modernizm sonrasmı ifade etmek için kullanılan postmoderndönemde ise, artık "modern"in kar şıtına, yani feodalyap ıya doğru evrilmeye başlad ığını ifade edenlerin tezleri deciddidir. 4 iktidarı toplumla paylaşan "modern"e karşı, son dönemde,"iktidar ın yeniden devlette temerküzü," her gün bir ba şkabiçimde gündeme gelmektedir. Özellikle terör, sava ş bahaneleriyleç ıkart ılan, ABD Vatanseverljk Yasas ı, Ingiltere TerörleMücadele Yasasi gibi yasalarda, devletin/polisin "HukukunAlain Mirıc, Yeni Ortaçağ.536

Üstünlüğü4nsan Hakları" temeline aykır ı yetkilerle donatıl- HALUKmas', hürriyetin tandit edilebilmesi, yarg ıç önüne ç ıkartılma İsürelerinin uzatılmas ı gibi düzenlemeleri böyle okumak gereklidir.Dikkat edilirse, iktidar devlette yoğunla şırken, ilk kisıtlanan savunma hakk ı olmaktadır. Bu nedenle avukatların,barolar ın kontrolü, denetimi iktidar aç ısından bir zorunlulukşeklinde ortaya ç ıkmaktadır.Bu tespitlerimiz, aşağıda değineceğimiz, "barolar' tekrardevletin önemli ayg ı tlarından 'Yargı ' içine sokmaya çal ışan görü ş-lerin" tutars ızlığım ya da taleplerinin ne anlama geldi ğini degöstermektedir.3.2. Anayasa'da bir meslek te şekkülü olarak yer almas ı-na rağmen, yukarıda belirtti ğimiz tarihi süreç içinde ortayaçıkan barolar ın özellikle politik toplum/devlet d ışında, "siviltoplum" içindeki varlığının onun en önemli özelli ği olduğunuunutmamamız gerekiyor. Demokrasi tarihi barolara, "devletindeğil, devlet karşısında güçsüz konumda olan insanların (hakları -n ın) savunmas ı konusunda görev vermiştir." Devletin zaten kendisinikoruyacak, ordusu, kolluk kuvvetleri ve anayasalardabelirtilen yargı, yasama, idari organlar ı mevcuttur. Barolaraçısından korunacak olan devlet de ğil, "insan haklar ı "dır.Özellikle son dönemde Türkiye'de baz ı dikey örgütler ilginçtutum sergilemekte, "önemli olan ın Cumhuriyet olduğu" görüşünüön plana çıkarmaktad ır. Yine yargıçlar arasında yap ılanbir araştırmada (Prof. Dr. Mithat Sancar) yargıçlarm büyük birçoğunlu ğunun, "Önce hukuk mu, devlet mi?" sorusuna "devlet"diye cevap verdi ği görülmektedir. Unutulan; bir toplumu korumakiçin öncelikle sahip ç ıkılmas ı gereken şey, her durumve şartta "hukulçİhaklar" ın korunması gereğidir. Devleti, cumhuriyetikorumak için "hukuk arka plana itilirse," yargı organlarından "işimize gelen" kararlar ç ıkartılmaya çal ışılırsa, insanhak ihlalleri, savunma ihlalleri (dü şmanımıza/ siyasi rakibimizekarşı yap ıldığı için) görülmezden gelinirse, i şte asıl ozaman devlet ve cumhuriyet tahrip edilmi ş olur.Baroları Anayasa'da devlet organ ı/fonksiyonu olan tanımlanmış"yarg ı" içine sokmak isteyenlere; "Kendinizi bir537NANICI'NINKONU ŞMASI

HALUK kere devlet kurumu olarak tan ınıladıktan sonra devlete karşı vatan-INANICI'NIN da ş haklarım nas ıl koruyacaks ın ız?" diye sormak gerekmekte-KONUŞMASI dir. Baro olarak bir kere devlet kurumu olarak tan ınıland ıktansonra devletin resmi bak ış aç ısından farklı bir dü şünmeçerçevesi nas ıl oluşturulacakt ır? Ba şka bir deyi şle, barolar ın"insan hakları ve hukukun üstünlüğü" konusundaki görevlerinisadece yargı/devlet cephesinden değerlendirmeye, yanibu konuya devlet/iktidar cephesinden bak ılarak yorum yapılmasma imkan verilmi ş olmayacak mıd ır? Hukuk, devlettarafından, onun ajanlar ı tarafından ihlal edildiğinde, "Amasan ıklar ın yaptığına da bakın, bu kadar da olmaz ki karde şim!"yaklaşımının önü aç ıln-nş olmayacak m ıdır? Yani hak ihlali,savunma ihlali ile karşılaşıld ığında buna "şüpheli"nin nedenoldu ğu, "öyle yapmasayd ı, hak ihlali ile karşılaşrnayacağı " şeklindeki"avam dü şünce"ye giderek "faşist dü şünceye" katkı verilmişolmayacak mıdır? Bir fahi şeye tecavüz edildiğinde, onun"insan" olduğu unutularak, "ama can ını fahi şeymi ş zaten," şeklindekiyakla şımlarm çe şitli versiyonlarını her gün görmüyormuyuz çevremizde... Fahi şeliğin bu tür olaylarda "indirim"sebebi olabileceği konusundaki "derin ilmi/hukuki" tartışmalannbenzerleriyle hiç mi kar şılaşmad ık bugüne kadar.Barolar, "hukukun üstünlüğünü egemen k ılma/ insan haklar ıkataloğu nu geliştirme" görevleri üzerine odaklann-ıası halinde,"devlet yap ısı " içinde kendisine yer aramas ının da gereksizolduğunu anlayacaki-ır. Çünkü bu asli görev ancak barolar ın"sivil toplum" içindeki varlığından güç almas ı suretiyle yerinegetirilebilir.3.3. Barolarrn Sivil Toplum içindeki KonumuAvukatlar, vatandaşlara hukuki hak arama ve savunmasürecinde etkin bir hukuki yard ım sunarlar. Barolar ın aslifonksiyonu bu görevin yüksek bir mesleki standartta verilmesiyleilgilidir. Bu fonksiyonun bir yüzü avukatlara di ğeri devletedönüktür. Avukata dönük yüzü, avukatlığa kabulden,meslek içi eğitime, meslek kurallar ın oluşturmaya, bunlara538

uyulmas ını sağlamayı neticeten mesleğin yüksek etik stan- HAWKdartlarda yürütülmesini amaçlar.İ NANIÜNIN••.B ır yüzü de devlete donuktur, çu ııku etkin hukuki yardım ancak "hak ve özgürlüklere", "hukukun üstünlüğüne" duyulansaygıyla mümkündür. Devlet yani iktidar, iktidar ını hakve özgürlükler aleyhine sürekli mutlakla ştırma eğilimi taşır.Bunu kimi zaman dış düşmanlar, kimi zaman iç düşmanlar,kimi zaman terör vb. gerekçelerle yapar. Gerekçe, asl ında arkadaki"iktidar ı n mutlakla ş t ı r ı lnı ast" arzusunu gizlemeyeyöneliktir. iktidar bunun için durmadan "yeni gerekçeler"geiştirir. Nitekim nerede bir gerekçe ile devlet tarafından hakve özgürlükler sımrlandınlır, orada sınırland ırma gerekçesiniaşacak ölçüde tüm topluma yay ılcliğı görülür... (Bakınız, i)12Eylül Darbesi Türkiye, ii)11 Eylül sald ır ısı sonrası ABD, ili)Terör olaylar ı sonras ı İngiltere...) Şu halde bir ayağı toplumiçinde olan barolar ın iktidar ın mutlakla ştınlmas ı eğiliminekarşi sürekli mücadele etmesi, "hak ve özgü rlükl erden ve onlanngeliştirilmesinden", "insan haklan "ndan yana tavır koymasınısekteye uğratacak taleplerden kaçınmas ı gereklidir.Barolar, mücadele gücünü bir devlet kurumu olarak "ta!-tifedil ınek"ten(!) değil, politik toplum/devlet d ışındaki tarihivarl ığından, sadece ve sadece oradan alabilir.KONU ŞASI3.4. Demokratik Kitle örgütleriyle MukayeseBaroların "Demokratik Kitle Örgütü/DKÖ" veya "Sivil ToplumKurulu şu/STK" olup olmadığı konusu, üzerinde fazla durulmamışbir konudur. Yukar ıda belirttiğimiz gibi avukatlar ınbir yandan müvekkilinin hukuki ç ıkarlar ını, yargının kurucuunsuru sıfatıyla, savunmanın temsilcisi olarak, mahkemede/devlet aygil ı içinde koruma fonksiyonu vard ır; diğer yandanbarolar vas ıtas ıyla, bu fonksiyonu icra edebilmesi için devletekarşı "hak ve özgürlüklerin savunulmas ı ve geli ştirilmesi" fonksiyonu.539

HALUK Doğal olarak bu iki fonksiyonun icras ı esnas ında avukat-INANICrNIN lar çok ciddi sorunlarla kar şılaşır. Binlerce üyesi olan barolarKONU ŞMASI bu anlamda bir DKÖ olarak sorunlar ın çözümü için mücadeleetme göreviyle kar şı karşıya kalırlar. Bu sorunlar ın çözümündeDKÖ olarak hareket edip-etmeme; avukatlar ın, baroların bilinciyle ilgili bir konudur. Bir di ğer deyi şle, barolar bumesleki sorunlar karşıs ında gündelik boyutu a şıp, talepleri,demokratik talepler haline dönü ştürebilirse, o zaman barolaraynı zamanda DKÖ olarak da nitelenebilir.3.5. Sivil Toplum Kurulu şlarıyla MukayeseMecburi üyelik, zorunlu aidat, yönetim biçimi vb. nedenlerlebarolar STK değildirler. Çünkü STK'larda ihtiyari üyeliksöz konusudur ve hiyerarşik olarak örgütlenrnezler. STK'larkendi seçtikleri alanlarda gönüllü olarak mücadele ederler.Barolar da avukatların faaliyet gösterdiği hukuk, yargı alanındasorunlarla mücadele ederler ama bir tek farkla; gücüyasadan alırlar. Barolar STK olmasa, bu şekilde nitelendirilemesebile bu, barolarm çe şitli olaylar kar şıs ında sivil topluminisiyatifi göstermesi önünde bir engel de teşkil etmez.Bir olay kar şısında tek ba şına veya diğer STK'larla siviltoplum inisiyatifi göstermesi bir baronun ve üyelerinin yüksekbilinç düzeyini gösterir sadece...Il. BÖLÜM4.ULUSLARARASI BELGELER4.1. Avukatların dikey örgütlenmesine, uluslararas ıbelgelerin nas ıl baktığını ara ştırmamız, konuyu anlamamızaç ıs ından ikinci önemli u ğrak noktas ıd ır. Bu konuda gerekBirleşmi ş Milletler, gerek Avrupa Konseyi, gerekse AvrupaBirliği mülctesebatı içinde oldukça fazla say ıda belge vard ır.Burada, dikey örgütlenme hakkında en doyurucu aç ıklamaolduğu için Avrupa Konseyi'nin bir belgesine değinmeyi yeterlibuluyorum.540

4.2. Avrupa Konseyi'nin "Avukatl ık Mesleğinin İcras ında- HAWKki Özgürlükler" Hakk ında 9 Numaralı Tavsiye Karar ı İ N4NIÜ'NINPRENS İP J: AVUKATLIK MESLE ĞİNİNİCRASINDAK İ ÖZGÜRLÜĞÜNGENEL PRENS İPLERİ2. Avukatlık mesleğine kaydolma ba şvurusu bağımsız birmeslek organ ı taraf ından, değerlendirilmelidir. Uygulamadandoğan sebeplerle bu inıkarıınız olursa, kayıt başvurusuveya kaydm silinmesi ve bağlantıl ı disiplin meseleleri hakk ındamahkemeye veya ba ğıms ız bir özel organa ba şvuru hakkımümkün olmal ıd ır. Mahkemece veya ba ğıms ız özel organcaalınacak tüm kararlar yarg ısal denetime tabi olmal ıdır.3. Avukatlar inanç, ifade, hareket, dernek kurma ve toplanmaözgürlüğüne sahip olmalıdırlar ve özellikle adaletin sağlanmasıve hukuku ilgilendiren konularla ilgili tart ışmalarda yer almave hukuk reformlar ı tavsiyesinde bulunma hakk ına sahip olmalıd ırlar.KONU Ş MSIPRENS İP 111: AVUKATLARIN GÖREVLER İVE ROLLER İ1. Barolar ve avukatlar ın diğer birlikleri, mesleki standartlarıve diğer davran ış kurallar ını hazırlamal ı ve avukatların müvekillerininme şru hakların savunurken adil, dikkatli ve bağımsızolmalar ını sağlamal ıdır.PRENS İP V: B İRL İKLER1. Avukatların diğer kişilerle veya tek başlarına, mesleki standartlarınyükseltilmesi, hak ve bağıms ızl ıkların ın korunmas ı amacınıgüden ulusal veya uluslararas ı birliklere kat ılmalarına veyabirlikler kurmalar ına izin verilmeli ve bu te şvik edilmelidir.541

HALUK 2. Barolar veya avukatlar ın olu şturduklar diğer mesleki birlik-İ NANIC İ'NIN ler, kendi kendini yöneten organlard ır, yetkililerden ve kamudanKONU ŞASI bağıms ızdırlar.3. Baroların ve avukatların oluşturduklar mesleki birliklerin,üyelerini korumaları na ve üyelerinin bağımsızl ıklarını ihlaleden her türlü sald ırı ve usulsüz s ınırlamaya karşı yapacaklarsavunnıalara saygı gösterilmelidir.4. Barolar ve diğer kuruluşlara aşağıda sayılanları da kapsayan,avukatların bağıms ızlıklarını sağlamaları için teşvik edilmelidirve bunun yan ında:a. Adaletin sağlanmas ın ın korkusuzca savunulmas ı ve teşvikedilmesi,b.Avukatlar ın toplumdaki yerinin korunmas ı ve özelliklede itibarlann ın, onurlarınirı ve dürüstlüklerinin gözetilmesi,c. Adli yard ım ve dan ışmanl ık da dahil olmak üzere, ekonomikbakımdan yetersiz durumda olan kişilerin adalete ula şabilmelerinisağlamak için hazırlanan projelerde avukatların yer almas ı-mn desteklenmesi,d. Hukuk refonniarının, mevcut ya da tasar ı halindeki yasalarlailgili tartışmaların desteklenmesi, teşvik edilmesi,e. Meslek üyelerinin refah ının sağlanmas ı ve gerekli hallerdeonlar ve ailelerine yard ım edilmesi,f. Özellikle, hükümetler arası, hükümet dışı ve avukatlannoluşturduklar uluslararas ı organizasyonlar ın çahşmalar ıgöz önünde bulundurularak, avukatların rolünün geliştirilmesiiçin, diğer ülkelerdeki avukatlarla işbirliği yap ılmas ı,g.Avukatl ığın evrensel anlamda yeterlii ğinin temin edilmesive avukatlar ın disiplin ve davran ış standartlarına uygundavranmasm ın gözetilmesi.5. Barolar ve di ğer mesleki kurulu şlar, avukatlar ın haklarınmuygun organlarca savunulmas ı da dahil olmak üzere, şuhallerde lüzumlu şekilde harekete geçerler:

a. Avukatlar ın yakalanmas ı veya tutuklanmas ı,HALUK.. INANICFN İ Nb. Avukatlar ın durustlu ğunu sorgulayan ışlenılerle ıle ıl-KONUgui her türlü karar ın alınmasıc. Avukatlar ın üstleririin veya e şyalar ımn herhangi bir şekildearanmas ı,d. Avukatların zulyetli ğinde bulunan dokümanlar ınaveya belgelerine el konulmas ıe. Avukatlar ad ına hareket edilmesini gerektiren bas ınraporlarıPRENSIP VI: DİSİPLİN SORUŞTURMASI1. Barolar veya avukatların oluşturduklar diğer birliklertarafından hazırlanmış davran ış kurallar ında yer alan meslekistandartlara uygun davranmayan avukatlar hakk ında disiplin soruşturması da dahil olmak üzere gerektiği gibi önlemler alimmalıdır.2. Barolar ve avukatlar ın oluştıırduklar diğer mesleki birlikler,avukatlar ı ilgilendiren disiplin soru şturmas ının ifas ınakat ılmaya yetkili ve sorumlu olmal ıdırlar.3. Disiplin soru şturmas ı, avukatların söz konusu i şlemlerekatılmalar ı ve karara kar şı yargısal denetimlere ba şvurmalarıda dahil olmak üzere, Avrupa İnsan Haklar ı Sözle şmesi'ndedüzenlenen hükümlere uygun icra edilmelidir.4. Avukatlar taraf ından i şlenen disiplin suçlar ı hakkında kararverilirken orant ı l ı l ık ilkesine saygı gösterilmelidir.4.3. Belgeden görülece ği üzere avukatların dikey örgü tienmesininiki ana düzeyi vard ır: Birinci düzey, avukatlar ın mesleğekabulden, meslek içi eğitimden, meslekten ç ıkartılmayakadar meslek kurallar ınm yüksek standartta tespitini, uyulmasmınsağlanmas ını ve uymayanların disiplin müeyyide-543

HALUK sine tabi tutulmas ıru içeren "içsel boyutu"; ikinci düzey ise,INANIO'N İN avukatların vekil s ıfatıyla hak arama ve savunma görevini ifaKONU Ş(SI ederken karşılaşacaklar ı idari, yasal vb. zorluklarla mücadeleetmek ve mesle ğin üzerinde cereyan etti ği hukuk ve yarg ıalanına ilişkin görevler içeren "dışsal boyutu "dur.5. MEVZUAT İÇİNDEAVUKAT ÖRGÜTLER İNİN YER İ5.1. Mevzuat içindeki Tanım ıAvukat örgütlerinin mevzuat içinde kar şımıza üç düzeydeç ıkıyor.i) Meslek Örgütü (Anayasa m. 135 ve Avukatl ık Kanunum. 76)Bu iki madde, avukatl ık mesleğinin yukar ıda değindiğimiz,"içsel ve d ışsal boyutlar ı" nda; hak, yetki ve s ınırları belirlemektedir.AVUKATLIK KANUNUBAROLARIN KURULU Ş VE N İTEL İKLER İMadde 76 - (De ğişik 1. fıkra: 4667 - 2.5.2001 /m. 46) Barolar;avukatl ık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarınınbirbirleri ve iş sahipleri ile olan ili şkilerinde dürüstlü ğü vegüveni sağ!amak; meslek düzenini, ahlakmı, saygınlığını, hukukunüstünlüğünü, insan haklar ını savunmak ve korumak,avukatlar ın ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmalarıyürüten, tüzel ki şiliği bulunan, çal ışmalarını demokratikilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteli ğinde meslekkurulu şlarıdır.(Değişik 2. fıkra: 4276 - 18.6.1997) Barolar, kurulu ş amaçları d ışında faaliyette bulunamazlar -544

ANAYASAH. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kurulu şlar ıMADDE 135. - Kamu kurumu niteli ğindeki meslek kuruluşları ve üst kurulu şları; belli bir mesleğe mensup olanlarınmüşterek ihtiyaçlannı kar şılamak, mesleki faaliyetlerinikolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarakgelişmesini sağlamak, meslek mensuplar ının birbirleri ile vehalk ile olan ili şkilerinde dürüstlüğü ve güveni hAkim k ılmaküzere meslek disiplini ve ahlAk ını korumak maksad ı ile kanunlakurulan ve organları kendi üyeleri taraf ından kanundagösterilen usullere göre yarg ı gözetimi altında, gizli oyla seçilenkamu tüzel ki şilikleridir. Kamu kurum ve kurulu şlar ı ilekamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çal ı-şanlar ın meslek kurulu şlar ına girme mecburiyeti arannıaz.(Değişik: 23.7.1995-4121/13 m.) Bu meslek kurulu şları,kurulu ş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.(Değişik: 23.7.19954121/13 m.) Bu meslek kurulu şları veüst kurulu şlar ı organlarının seçimlerinde siyasi partiler adaygösteremezler.(Değişik: 23.7.1995-4121/13 md.) Bu meslek kurulu şlar ıüzerinde Devletin idari ve mali denetimine ili şkin kurallarkanunla düzenlenir.(Değişik: 23.7.1995-4121/13 m.) Amaçlar ı dışında faaliyetgösteren meslek kurulu şlarının sorumlu organlar ının görevine,kanunun belirlediği merciin veya Cumhuriyet savc ıs ınınistemi üzerine mahkeme kararıyla son verilir ve yerlerine yenileriseçtirilir.(Değişik: 23.7.19954121/13 m.) Ancak, milli güvenli ğin,kamu düzeninin, suç i şlenmesini veya suçun devamını önlemeninyahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmedesakınca varsa, kanunla bir merci, meslek kurulu şlar ım veyaüst kurulu şlarını faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bumerciin karar ı, yirmidört saat içerisinde görevli hMcimin ona-HAUJKINANICI NINKONU ŞMASI1t11

HALUK y ına sunulur. HMcim, karar ını kırksekiz saat içinde aç ıklar;İ NAN İ O'N İN aksi halde, bu idari karar kendili ğinden yürürlükten kalkar.KONU ŞMASIii) Kamu Kurumu Olarak Baro (Anayasa m. 135, Avukatlık Kanunu m. 76)Kamu kurumu olarak barolar ın ve TBB'nin görevlerini üçana noktada toplayabiiriz.İnsan Haklar ını Savunmak• Hukukun Üstünlü ğünü Savunmak• Demokratik ilkelere Uygun Davranmakili) Siyasal Bask ı Grubu Olarak BaroBarolar ve Türkiye Barolar Birli ği aynı zamanda ba ğımsızmesleki örgüt/kurum olarak siyasi bask ı kurumu s ıf atı dataşırlar. Baro ve TBB'nin bask ı fonksiyonu iki düzeyde ortayaçıkmaktad ır.Baskı Gruplar ını S ınıfland ırmas ı• Ortak Menfaatler Etraf ında Örgütlenme• Ortak Fikirler Etraf ında ÖrgütlenmeBaro ve TBB her iki fonksiyonu da yerine getiren, bask ıguruplar ındandır. (Münci Kapani, Politika Bilim inc Giri ş, s.156-157)5.2. Üst Meslek Kurulu şuMevzuat ımızda Türkiye Barolar Birliği, üst meslek kuruluşu olarak nitelendirilmi ştir. Kanımızca "Üst Meslek Kuruluşu" tabiri yukarıda belirtti ğimiz süreç içinde ortaya ç ıkan"bağıms ız baro" tanımıyla çelişmektedir. Üst meslek kuruluşukavramı çoğu meslektaşım ız taraf mdan barolar ın TürkiyeBarolar Birliği'nin kontrolü ve yönetimi altında olduğu şeklindeanla şıl ıyor ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir.546

Yukarıda değindi ğimiz gibi dikey örgütlenmenin asli biçimi HALUK"baro "dur. Bu konuya a şağıda tartışma bölümünde tekrar değineceğiz.6. ANAYAYASA MAHKEMES İ KARARLARINAGÖRE AVUKAT ÖRGÜTLERİ6.1. Avukatlar ın meslek örgütlerine ilişkin AnayasaMahkemesi kararları, "Barolarrn Bağ ms ızIığı" ilkesine uygunolmayan, mesle ğin gelişiminin gerisinde kalmış, otoriter devletanlay ışmdan yola ç ıkan değerlendirmeler içermektedir.Bunun için bir örnek karara bakmak yeterlidir.iNAN İ CI'111NKONU ŞMASIDavaiptal Davas ının Konusu: 1136 say ılı Avukatl ık Kanunu'nunBaz ı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Baz ıMaddeler Eklenmesi Hakk ında 20/1/1983 gÜIİ1Ü, 54 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1136 say ıl ı Avukatl ıkKanunu'nun Baz ı Maddelerinin De ğiştirilmesi ve Bu KanunaBaz ı Maddeler Eklenmesi Hakkmda 20/1/1983 günlü, 54sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ban Hükümleri ile1136 sayılı Kanun'un Bir Maddesinin De ğiştirilmesine Dair 79say ılı Kanun Hükmünde Kararname'nin De ğiştirilerek KabulüHakk ında 8/5/1984 günlü, 3003 say ıl ı Kanunla De ğiştirilenAvukatlık Kanunu'nun,a. 77. maddesinin; yedinci fıkras ınrn Anayasa'run11,14,123,125 ve 135. maddelerine,b. 77. maddesinin; onuncu f ıkrasmın Anayasanın 135.maddesinin son f ıkras ı ile 138. maddesinin birinci fıkras ı ve129. maddesinin ikinci fıkrasındaki ilkelere,e. Avukatl ık Kanunu'na 8/5/1984 günlü, 3003 say ıl ı Kanunlaeklenen Ek 2. maddenin: Anayasan ın 135. maddesine,(Yurt d ışı gezilerinde bilgi verme) ayk ırı bulundugu iddias ıylaiptalleri istemine ili şkindir.547

HALUK KararIN4NK İ NJKONUWASIValilerin, seçilmi ş baro organlar ını geçici olarak görevdenuzakla ştırmalar ı salt görünümü itibariyle, kendine özgü birgüvenlik önlemi niteli ğindedir. Geniş kapsaml ı ve bir bakımada oldukça soyut esaslar ı içeren, Anayasa'n ın 135. maddesininyedinci fıkras ı hükmünün bir k ısım yönlerine aç ıkl ıkgetirilmeden, en az ından söz konusu önlemin ko şulları belirlenmedenAvukatl ık Kanunu'nun 77. maddesine aynen aktar ılmış olmas ı, objektif bir uygulamay ı önleyici ve düzenlemeninamacma ula şmasını engelleyici bir nitelik arzetmektedir. Nevar ki soyut norm denetiminin s ınırlarını taşan bu yönler üzerindedaha fazla duruimas ına gerek görülmemi ştir.iptali istenilen fikran ın anayasal dayanağın ı Anayasa'rnn 135.maddesinin son fikras ı hükmü olu ş turmaktad ır. Bu hükümde,dava dilekçesinde de belirtildiği üzere, gerçekten, valinin sözkonusu tasarrufunu denetlemekle yetkili k ıl ınan mahkemenin,bu incelemesini dosya üzerinden yapaca ğına ve verilenkararm kesin olaca ğına dair bir aç ıkl ık yoktur. iptal isteminingerekçesinde de Anayasa hükmünün bu konulardaki suskunluğuyanında, dosya üzerinden yap ılacak denetin-in savunmaal ınmas ın ı engelleyeceği hususuna açıkça temas edilmiş,aleyhine kanun yollar ına başvurma olana ğı bulunmayan kesinkarar ın, hak arama özgürlü ğü bak ımmdan güvensizlikyarataca ğı üstü örtülü bir biçimde dile getirilmi ştir.öte yandan seçimle i ş ba şına gelmi ş olan organ ın durumunun,uzun süre askıda kalmamas ıdır. Dosya üzerindeninceleme, süratle sonuca ba ğlanması gereken i şlere özgü biryöntem olarak mevzuat ımıza girmi ştir... Dosya üzerinden incelemeyaparak karar verecek olan mahkeme, dosyan ın içerdiği bilgi ve belgelere göre ve tam bir vicdani kanaatle hükmevarabilecek durumda ise sorun yoktur. Ancak dosya tam vekamil bir kanaat olu şmas ına müsait bulunmuyor, karar verebilmekiçin baz ı hususlar ın ara ştırılmas ı ya da incelenmesigerekiyorsa mahkeme bunları ihmal edemeyecektir; gerekiyorsagörevden geçici olarak uzakla ştır ılan organdan da izahat isteyebilecek,bunlar tarafından yap ılmış itiraz ve savunmalar ı548

da gözönünde tutacaktır. Kaldı ki, dosya üzerinden incele- HALUKme yapma zorunluğu hakin-ıin ilgililerden savunma yap- NANICrNINmalar ını istemesine de engel değildir. Valinin idari işlemine KONU ŞMASIkarşı yarg ı denetimi getirildiğine göre, mücerret yarg ı kararın ınkesin olniasi Anayasa'ya ayk ırılık teşkil etmez. Bu yön, AnayasaMahkemesi'nin çe şitli kararlar ında yeterince aç ıklığa kavu ş-turulmuştur. (Anayasa Mahkemesi Karar ı, 1984/ 12 E, 1985/6K 1.3.1985 Tarih)6.2. Anayasa Mahkemesi, avukatlar ın meslek örgütleriyleilgili değerlendirme yaparken, bu örgütlerin ne tarihi gelişimi,ne "hak arama ve savunma mesleğinin özehlikleri"ni dikkatealmış, baroları sadece "idare tarajindan denetlenmesinde hiçbirsak ınca olmayan" idari bir kurum olarak değerlendirmi ştir.7. İSTİŞAR İ Z İYARET RAPORLARI'NA GÖREAVUKAT ÖRGÜTLER!7.1. 2003 İstişari Ziyaret Raporu: Bu raporda avukatlar ındikey örgütleri olan barolarm ve TBB'nin ba ğımsızl ığının sağlanabilmesiiçin mevzuatta var olan engellerin ortadan kald ı-r ılması gerektiği çok net olarak belirtilmi ştir.4. Avukatların Çalışmas ında Adalet Bakanl ığı'n ınEtkisiAvukatlar Aleyhindeki Disiplin Soru şturmalar ındaAdalet Bakanl ığı'mn EtkisiBiz, avukatlar ın bağımsızlığını güvence altına alma yolundabir ad ım olarak, mesleki iç-denetimi sa ğlamak amac ıyla baroların i şleyi şinde Adalet Bakanl ığfmn rolünün kald ırılmasını tavsiye ediyoruz. Bu amaca ula şmak için biz, avukatlaraleyhindeki disiplinle ilgili eylemlerin davalar ında TürkiyeBarolar Birli ği'ne yap ılan itiraz ın, yargısal olmayan bir mercieyap ılan son itiraz olmas ını tavsiye ediyoruz. Birliğin karar ıAdalet Bakanl ığı'na gönderilmemelidir.549

HALUK ii. Avukatların Ceza Kovu ştunnas ındaİ NAN İ C İ N İ N Adalet Bakanlığı'nın etkisiKONU ŞMASI .Bız, mesleki faaliyetleri sırasında ışlend ıgı iddia edilensuçlar için avukatlar aleyhinde cezai i şlemlerin ba şlatılmas ısürecinde Adalet Bakanl ığı'nın etkisini kald ırmak amac ıylaAvukatl ık Kanunu'nun 58 ve 59 uncu maddelerinin de ğiştirilmesinitavsiye ediyoruz.D. SonuçAdil bir yargılamanın teminatı, diğer unsurlar yanındaavukatların müvekkilleri ııj etkin hukuki temsil ve müvekkilleriadına etkin hukuki temsil sa ğlayabilmelerine ba ğlıdır.Bununla birlikte Türkiye'de, çok say ıda engel, hukukla ilgilimeslek mensuplar ının, mesleki faaliyetlerini icra edebilmealanlar ına ciddi şekilde zarar vermeye devam etmektedir. Bu,cezai işlemlerin her a şamas ı için doğrudur.Biz, sarnklann göz alt ına al ınd ıklarında derhal bir avukataulaşma haklar ının verilmesini, san ıklar ın bir avukatla gizlilik içindeetkin şekilde ileti şim kurabilmelerini ve avukata dan ışabilmelerini,duru şma salonlar ının yap ısı ve taraflar aras ında kabul edilenusulün iddia makamı ve dayalı taraf aras ında kuvvetler e şitliğinigaranti etmesini, avukatlar ın mesleki faaliyetlerini icras ısırasında yıldırılmamalar ını ve taciz edilmemelerini, avukatlannçal ışmalar ında Adalet Bakanl ığı 'n ın etkisinin kald ır ılmas ınısağlayacak acil önlemleri hükümetlerin almas ın ı ısrarla tavsiye ediyoruz.7.2. 2005 İştişari Ziyaret Raporu: Bu raporda 2003 raporundakigörü şler tekrar edilmekle yetinilr ııiştir.S. ADALET BAKANLIĞI YARGI REFORMUSTRATEJ İS İ BELGES İ'NDEAVUKAT ÖRGÜTLER İ8.1. Strateji Belgesinde Avukat Örgütleri550

5. YARGI ÖRGÜTÜ YÖNETIM S İSTEMİNİNHALUKGELİŞTİRİLMES İ5.6. Adalet Bakanl ığı ile Barolar Birliği Arasındakiilişkinin Yeniden DüzenlenmesiAnayasa'da yer alan idarenin birli ği ilkesi uyar ınca özerkligeparalel olarakgetirilen vesayet denetimi ilkesinin, Barolar Birli ği yönündenyargı bağımsızlığıilkesi çerçevesinde de ğerlendirilmesi yönünde çal ışmalaryapılacaktır8.2. Yarg ı Reformu Stratejisi Belgesi'nde konu vasat bircümle ile geçiştirilmi ştir. Pratikte balcanhk bürokratlan 2001yılında idari vesayeti azaltan çal ışmalar ı göstererek bağımsızlığın zaten sağlandığını belirtmektedir. Strateji belgesindekullanılan cümle de dolaylı olarak bu anlama gelmektedir.Eğer iktidar sanıimi olsayd ı, en azmdan iştişari ziyaret raporundakitespit ve önerileri olduğu gibi bu belgeye alabilirdir.Bu nedenle önümüzdeki mevcut AKP döneminde barolannbağımsızlığı konusunda ad ımlar beklemenin çok gerçekçi olmadığı kanısmı taşıyorum.İ NANICrNINKONUSI9. YEN İ ANAYASA TASLAĞINDAMESLEK ÖRGÜTLER İ9.1. AKP iktidar ının anayasa taslağında avukat meslekörgütleriyle ilgili düzenleme 102 nci maddede yap ılmıştır.SEKİZ İNC İ ALT BÖLÜMKamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kurulu şlanMadde 102- (1) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıve üst kurulu şları, kanunla kurulan ve organlar ı kendi551

HALUK üyeleri tarafı ndan kanunda gösterilen usullere göre yarg ı gö-NANICI'N İN zetimi alt ında, gizli oyla seçilen kamu rnzelki şilikleridir.KONUAUS İ(2) Kamu kurum ve kurulu şlarında çal ışanların meslekkurulu şlarma üye olma mecburiyeti aranmaz.(3)Siyasi partiler, meslek kurulu şlar ı ile üst kuruluşlar ı-nın organlarının seçimlerinde aday gösteremezler.(4) Devletin meslek kuruluşları üzerindeki idari ve malidenetimine ili şkin kurallar kanunla düzenlenir.(5) Kanunlara ayk ırı faaliyet gösteren meslek kurulu ş-larının sorumlu organlarııw-ı görevine, kanunun belirledi ğimerciin veya Cumhuriyet savc ıs ının talebi üzerine mahkemekararıyla son verilir ve yerlerine yenileri seçilir.(6) Milli güvenli ğin, kamu düzeninin, suç i şlenmesiniveya suçun devarnıru önlemenin yahut yakalamar ım gerektirdiğihallerde gecilcmede sakınca varsa, kanunla yetkili kılınmış bir merci, meslek kurulu şlarını veya üst kurulu şlar ı-nı faaliyetten men edebilir. Bu merciin karar ı, yirmidört saatiçerisinde görevli hMcimin onay ına sunulur. Hakim, karar ımkırksekiz saat içinde aç ıklar; aksi halde bu karar kendiliğindenyürürlükten kalkar.9.2. AKP iktidar ının anayasa tasla ğında avukatların örgütleriyleilgili mevcut Anayasa'daki "vesayet anlay ışı " varl ı-ğını aynen sürdürmektedir.10. TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ'N İNANAYASA TASLAĞI'NDAAVUKAT ÖRGÜTLER İ• Madde 144- AKI' Anayasa Taslağındaki olumsuzluklarkald ırılmıştır.• Madde 156- Barolar Anayasada Yarg ı bölümü içineal ınn-ııştır.552

• Madde 164- Meslek üst kurulu şlarının Anayasa HALUKMahkemesi'nde doğrudan iptal davas ı açma hakk ına sahip INANICI'NINKONU ŞMASIolması öngörülmü ştür.111. BÖLÜMTBB VE BAROLARLA ILE İLG İLİTEMEL TARTI ŞMA KONULARI11. Baro ve TBB'nin Anayasa'daki YeriNeresi Olmal ı, "Yargı m ı ?"Önceki TBB ba şkanı Önder Say zamanından beri baroların,TBB'nin Anayasa'da "Yürütme" içinde değil; "Yarg ı "bölümünde yer almas ı konusunda görü şler belirtilmi ştir. Bugörü şün azımsanamayacak oranda destekçisi vard ır. MevcutTBB yönetiminin de Anayasa tasla ğı çalışmasından anladığımızkadarıyla aynı görü şte olduğu anlaşılmaktadır. Benimkarşısında oldu ğum bu görü ş, şu an, hemen hemen bütünbarolann ve TBB'nin mü şterek fikrini yans ıtmaktad ır. Evet,meslek kurulu şlarının Anayasa'da "Yürütme" bölümünde yeralmas ı sorunludur. İdari vesayet kayna ğını buradan almaktadır.Fakat yukar ıda açıklamaya çal ışt ığı m ız üzere baro/ann devletin"Yargı " fonksiyonu, organ ı içinde yer almas ı da ayn ı derecede sorunludur.Barolann Anayasa'da "Yargı " bölümünde yer almas ının,düzenlenmesinin hem tarihi hemde baro fonksiyonu aç ısından(yukar ıda aç ıkladığım) doğru olmayaca ğı görüşüme birbaşka açıdan da bakabiliriz. Avukatlar ın faaliyet alanları,içinde bulundu ğumuz dönemde ciddi bir dönü şüm/ayrışmageçirmektedir. Özellikle "Yarg ı D ışı Çözüm Yollar ı " adı altındaavukatl ık faaliyet alanından büyük parçalar koparılmalcta vefarkl ı bir bakış aç ısıyla yeniden düzenlenmektedir. Yargı dışıçözüm yollar ında avukatlar da görev alabilmekte ancak, bualan avukatlar ın mesleki alanından kopartıldığı için avukatdışındaki kişilere de görev verilebilmektedir. Ad ı üstünde,ihtilaflar ın yargı dışında çözülmesi süreci a ğırlık kazanırken,553

HAlUK ABD de ihtilaflar ın yüzde doksanı, AB'de gittikçe artan oran-İ NAHIC İ 'N İN da ihtilaf yargı alan dışına ç ıkartıl ırken avukatlar, avukatl ıkKONU ŞMASI meslek örgütlerini yargı alanı içine sokarsa çok ciddi fonksiyonkaybına uğrayacaklard ır. ihtilafların çözümünde ilerideçok büyük önem kazanacak olan yarg ı d ışı çözüm yollar ı alanındatüm söz hakların yitireceklerdir.Devletin üç temel erki, gücü, fonksiyonu oldu ğuna göre, avukatmeslek örgütleri anayasalarda hangi bölümde yer alabilir? İçindebulunduğumuz dönem, Devletin üç temel erki d ışında, başkaerklerin/fonksiyonlar ın da anayasalara girmesinin tartışıld ı-ğı, muhtemelen anayasalar ın temel yap ıs ının değişeceği birdönemdir. Örneğin, bütün uluslararas ı hukuk belgelerine girensivil toplum kurulu şlannın anayasada yeri yoktur. Bas ınkurumlarma anayasalarda dördüncü güç olarak yer verilmesigerektiği zaman zaman tartışılmıştır. Bu nedenle önümüzdekidönemde anayasalarda üç temel devlet erkinin d ışındatoplumsal güçlerin, örgütlerin ve bunlarla devlet-vatanda şilişkileri konusunun da yer alabilece ğini, bu yeni örgütlere,kurumlara denetleme, müdahale fonksiyonlar ı tanınacağınıöngörebiliriz. Bu nedenle "Avukat meslek örgütlerinin, devletinüç temel fonksiyonu olan yürütme, yarg ı, yasama d ışında bir yerdeolmas ı için görü ş geliştirmesi, anayasa tart ışmalanna bu yöndenkatılmas ı gereklidir. Özetle yeni bir anayasal fonksi yün tan ım ı ihtiyacıdırsöz konusu olan..."12. TBB ve Barolar Üzerindeki Devletinidari Vesayetin Kald ırılmas ıBu konuda avukatlar aras ında bir görü ş ayrılığı söz konusudeğildir. Adalet Bakanl ığı'nın otoriter devlet anlay ışındankaynaklanan, avukatl ık mesleği üzerindeki kontrolü anlam ı-na gelecek olan tüm yetkileri kald ırılmalid ır.Adalet Bakanl ığı'n ın,Disiplin Konusundaki Yetkisi Kald ırılmali (m. 157/7)554

Adalet Bakanlığı'nın geri gönderdiği TBB disiplin karar- HAWKlarına kar şı 2/3 ço ğunlulda kabul zorunluluğunun kald ırıl- INMICI'NINKONU ŞMASImas'• Cezai Soru şturma ve Kovu şturma Konular ındaki İzinYetkilerine Son Verilmeli59. madde kovu şturma konusunda Adalet Bakanlığı'nınizin yetkisinin kaldırılması• Mesleğe Kabuldeki Yetkisine Son Verilmeli (m. 8/4)Adalet Bakanlığı, TBB'nin kararlanru geri gönderdi ğindeTBB Yönetim Kurulu'nun 2/3 çoğunlukla karar alabilmesizorunlulu ğunun kaldırılmas ı .• Levhadan Silme Konusundaki Yetkisi Kald ır ılmalı (m.71)TBB karar ı üzerine geri göndermede 2/3'le kabul zorunluluğukald ırılmalı.13. TBB - Baro ili şkisi: TBB ve Barolar Üzerinde Bir DenetimOrganı Vasf ından Koordinasyon Vasfma Dönü şmeli• Mesleğe Kabulde Baro Son Karar Mercii Olmali. (m. 8)• Levhadan Silme Konusundaki Karar Mercii Baro Olmalı(m. 71)• Disiplin Konusunda Kurallar ı TBB Koymal ı, Baro Kararları Nihai Disiplin Karar ı Olmalı, itiraz Doğrudan Yarg ı'yaYapılmalı. (m. 157)• Avukat Ruhsat ı ve Kimlik Kartlar ı TBB tarafından standarthale getirilmeli fakat Barolar Taraf ından Verilmeli. (m. 9)• Baro Yönetim Kurullar ının Disiplin Kovu şturmas ı Aç ılmasına Yer Olmadığı Kararlanna Kar şı TBB YK ya itiraz (m.142) Kald ırılmal ı14. Devletin idari ve Mali Denetimi Kald ır ılmalı• Anayasa (m.135)• Avukatlık Kanunu555

HALUK • Adalet Bakanl ığı'nın, amac ı d ışında faaliyet gösterenNANIONIN barolarm organlarının görevden aimmas ı için asliye hukukKONU ŞMASI mahkemesine dava açması (m. 77/5)• Adalet Bakanl ığı'nın onay mercii olarak verdi ği kararlarınbarolar tarafından yerine getirilme zorunluluğu (m. 77/7)15. Baro Organlarımn idari Yoldan (Vali Taraf ından)Görevden Al ınabilmesine Son Verilmeli• Anayasa (m. 135)• Avukatl ık Kanunu (m. 77)16. TBB Organlar ının İdari Denetimi ve idari YollardaGörevden Al ınmas ına Son Verilmeli• Avukatl ık Kanunu (m. 111)• 77. maddenin 5, 6, 7, 8 ve 9. f ıkralar ı TEB için de uygulanır17. Staj Kredisi/Staj Dönemi/Stajyer (m. 27) Bak ış Aç ı-s ı Deği5tirilmeli518. CMK Hizmetleri ve Adli Yard ım Konusunun YenidenDüzenlenmesi/Hollanda Örne ği/Maddi Güç Da ğıtım4'Mali Kaynak Da ğıhmmda Takdir Yetkisi S ın ırlanmal ı619. Mesleğe Kabulde S ınav: Bilgi Ölçme/Mesleki FormasyonSmav ı (Md.28) Konusu Düzenlenmeli720. Adalet Yüksek Akademisi• Avukatlara Eğitim Verme Yetkisi Kald ır ılmal ı, Bu SüreçteHiçbir Yard ım Talep EdilmemeliBu konuda İstanbul Barosu Staj E ğitim Merkezi, Yürütme Kurulu'ndakigöreyim esnas ında Av. Erdal Üner'le geli ştirdiğimiz modele bak ılabilir.6Bu konuda, ayr ıntıl ı önerilerim için adli yard ımla ilgili makaleme bak ılabilir.21. Yüzy ılda Avukatl ık ve Baro isimli kitab ırnın içinde bulunmaktadır.Bu konuda, tstanbul Barosu Staj E ğitim Merkezi Yürütme Kuruiu'ndakigörevim esnas ında Av. Erdal Üner'le birlikte haz ırlad ığımız ve IstanbulBarosu tarafından yayınlanan SINAV isimli baro çal ışmasına bakılabi-Ur.556

GörevMADDE 5- Akademinin görevleri şunlardır:• K4iK1. Eğitim:a. Adli, idari ve askeri yargı hakim, savc ılan ve noterlerile adalet hizmetlerine yardımc ı personelin ve talep halindeavukatlar ın, meslek öncesi ve meslek içi eğitimi ve geli şmesiiçin kursiar açmak; belli alanlarda uzmanl ık programlar ı, seminer,sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek;sertifika ile de ğerlendirilecek e ği tim ve ö ğretim programların ı uygulamak; hukuk ve adalet alan ında ilgili kurum,kurulu ş ve kurulların haz ırlayacakları eğitim planlar ının vearaştırma projelerinin yap ılmasına ve yürütülmesine yard ımcı olmak.1NAN İ C İ 'NINKONU Ş(SI21. Yabanc ı Avukat Ortakl ıkları ile ilgili DurumDeğiştirilmeliAvukatl ık Kanunu (m. 44)'teki,"..Yabanc ı sermayeyi teşvik mevzuatı çerçevesinde Türkiye'defaaliyet göstermek isteyen yabanc ı avukatl ık ortakl ıklar ı, bu kanunave avukatl ık ortakl ığı düzenlemesine uygun olarak kurulmak ko şuluyla"hükmünün, avukatl ık mes1e ğ • bir sermaye yat ır ımıolarak" görülmesi ve mesleki bir alanda mesleki örgütlerind ışında başka kurumlara yetki verilmesi nedenleriyle ç ıkartılması .Oturum Başkan ı: Teşekkür ediyoruz. Tabii az zamandaçok şey başarma durumunday ız. Bu ba şarıyı da gerçekleştirdiğiiçin Haluk beye ayr ıca ve özellikle teşekkür ediyoruz.Şimdi Genç Avukatlar Birliği Başkan Hasan Kılıç.Buyurun.557

HASAN Hasan KILIÇ (Genç Avukatlar Birliği Ba şkam): De ğerliK İIJÇIN meslekta şlarım, öncelikle hepinizi sevgi ve saygıyla selamli-KONU Ş)MSI yorum. Sevgili Güne ş beye de ayrıca te şekkür ediyorum. Güneşbeyin lafmdan hemen konuya girmek istiyorum.Tabii konumuz ashnda staj, e ğitim, hukuk, avukatlar vebaro şeklinde, daha çok hukuk eğitimi, staj ve benzeri konulardaaç ıklama yapaca ğız. Ancak şu an içinde bulunduğumuzpozisyon itibariyle k ısaca birkaç ba şlık da ayrıca söylemekistiyorum. Güne ş beyin belirtti ği "Yargı reformu nda gölgebile yok" lafindan hareket edersek, bu konu barolar birliğininEdirne'de yaptığı toplantı sıras ında, samyorum bir gün öncesindeAdalet Bakanl ığı yargı reformu stratejisi tasla ğın ı aç ıklamıştıve o toplant ı sırasında da bu görü şü dile getirmi ştimben. Yargı reformu deniliyor, ancak yarg ı reformu içerisindehiçbir şekilde savunmanın hiçbir yeri yok, hiçbir cümle degeçmiyor.Sadece birkaç cümle d ışında, vesayet cümlesi, hukuk müşavirliğive hazine àvukathgl geli ştirilecek şeklinde. Avukatlarlailgili yargı reformu bu üç cümleden ibaret. Bu üç cümleavukatlar aleyhine, yani lehimize hiçbir şey olmadığı gibi,aleyhimize bir geli şme var. Ben mesleğe başlad ığım dönemdenberi sürekli bin şekilde gördü ğüm durum, avukatlar ınsürekli bir durumda aleyhine yasalar ın çıkmış olduğudur.Hiçbir şekilde lehine bir yasa ç ıktığın maalesef göremedim.Sanırım siz de benle aynı fikirdesiniz. Son dönemde ciddianlamda bizi olumsuz yönde etkileyecek konular söz konusu.Bunlardan birkaç tanesi ticaret kanunu, HMUK, arabuluculuk,benzeri konular. Say ın Güneş bey, söyledi, TicaretKanunu'nda denetçiler konusu var, hiç uzun girmeyece ğim,bunu defalarca anlatt ım, sadece ana başlıklarla geçeceğim.Burada mali mü şavirler denetçi olacak ve bu alanda yeminlimali mü şavinler, mali müşavinler aras ında ciddi anlamda birkavga var ve avukatın da kazanabilece ği trilyonlarca lira biralan var. Ancak burada hiçbir şekilde bu sorunu aşam ıyoruz.Barolar birli ğimiz, İstanbul Barosu ve biz Genç Avukatlar Birliğiolarak ciddi anlamda bir çal ışma yaptı. Küçük bir anlam-558

da, avukatlar bu sistem içerisine girdi; ancak henüz tamamengirmedi, buna ili şkin çalışma yapmak laz ım.Bu tasarıyı harnlayanlar kim diye bakt ığmıızda, hukukçular,komisyon ba şkanı hocamız. Arabuluculuk tasar ısınıhazırlayan Mm; hocanuz. Yasalar ı hazırlayanlar; hAkinıler,hukukçular. Ancak bütün bu yasalar içerisinde sorun şurada,avukat ın etkinliği, avukatm yarg ılama içerisindeki rolü yeterincebenimsenemiyor ve sürekli bir şekilde avukat dışlanmakisteniyor değerli meslektaşlarım. Bu denetçiler konusunda dabu şekilde. En son size bir örnek vermek istiyorum. Dün itibariylebir mali mü şavir arkada şla tesadüfen kar şıla ştık vebeni çay içmeye davet etti. Kendisiyle bu konular ı konu ştuk.Dedim ki "Ben şu anda ticaret kanununa ili şkin sizinle, mali müşavirlerleuğraşıyorum." Bana aynen şu tabiri söyledi: "Az kald ı,yeni ticaret kanunu ç ıktığında avukatlardan kurtulaca ğız." Artıkavukatlar hiçbir şeye karışamayacak. Bu, s ıradan, yani tesadüfengördü ğüm bir mali mü şavir. Demek ki mali mü şavirlerdeciddi anlamda böyle bir bilinç var, böyle bir çal ışma davar. Ad ı üzerinde, ticaret kanunu, hukuk üzerinden bir alan,ancak tamamen mali mü şavirler üzerine kurulu bir sistem.Bu konuyu burada kapat ıyorum; çünkü zamanının az, üzerindeciddi anlamda tart ışılmas ı gerekiyor. Hukuk alan ındaolan bir durumda avukatlar ın hiçbir şekilde yer almamas ı,tamamen mali müşavirler üzerinde bir sistemin yer almas ı,sanırım bunu hazırlayan hocalar ımızm sorunudur diye düşünüyorum.Onun dışında, Güneş beyden yine at ıfta bulunarak, MaliyeBakanlığı'nın gösterdi ği anlayış bize gösterilmemektedirdenilmektedir, bu yine çok do ğru bir konu. Dosya inceleme,maalesef dosyalar ımızı hiçbir şekilde inceleyemiyoruz ve bizimburada engelle kar şılaşmanlız, bu durumu yaratanlar neyazık ki savc ılar. Aynı s ıralarda okudu ğumuz, ayn ı sıralardanmezun oldu ğumuz meslektaşlanniiz, arkada şlar ımız, sizinarkadaşlarınız, bu uygulamalar ı yaratmaktalar. Ben yineburada farkl ı bir bakış aç ıs ından değinmek istiyorum. Buradahocalara çok büyük görev dü ştüğünü düşünüyorum. Bir kisım hocalar ımız bunu ciddi anlamda ö ğütlemektedirler; an-HASANKWÇ'INKONU ŞMAS İ559

HASAN cak henüz üniversite sıras ında Mkim, savc ı, avukat ili şkisininKItIÇ İN ciddi anlamda anlat ılmas ı gerekiyor. Bu görev en ba şta hoca-KONU55I lara dü şüyor. Kısmet olur da ben bir gün hoca olursam birebirşunu söyleyeceğim: Avukatlarm karşılaştığı muameleleri belirteceğimve benim öğrencimin hiçbir şekilde bunu yapmaması gerektiğini, bunu yapmas ı halinde yarg ılamanın, hukukunüsttinlüğünün her anlamda zedeleneceğini, her anlamdazarar göreceğini ve buna dönük bir hukukçu profili çizmelerigerektiğini üstüne basa basa vurgulayaca ğım. Hocalarımızdanrica ediyoruz, bu konuda üniversitelerde ciddi anlamdaçal ışma yapmaları gerekiyor; çünkü bu avukatlar da onlar ınöğrencileri, bu savc ılar da onlar ın öğrencileri. Bu dosyalar ıinceletmeyen, bize engeller ç ıkaran, duru şmalarda avukatlar ıazarlayan hakimler de onlarm ö ğrencileri. Dolayıs ıyla bununsorumluluğu da hepimizde oldu ğu gibi en çok hocalar ımızdadiye dü şünüyorum.Silahların eşitliği ilkesi hiçbir şekilde uygulanmamakta.Biz en son bir çal ışma yapt ık ve bir duru şmamızda şunu belirttik.Marangoz hatası, biliyorsunuz, marangoz hatasmınbir gerekçe olamayaca ğını ve adil yargılanman ın gereği, savunmahakk ımn gereği, savunma hakkının ihlali söz konusuolduğu için ben mahkemeden şunu talep ettim: "Marangozhatas ı bir gerekçe olamaz, savc ı, iddia makam ı savunma makam ıylaeşit pozisyonda oturtnal ı ve buna uygun yer de karşım ızda mevcuttur.Savc ın ın aşağı inmesini talep ediyorum" diye bir talepte bulundum.Tabii mahkeme bir anda kar ıştı, ara verildi ve devammdabu karar talebimiz tutana ğa bile geçmedi. Ancak dahasonra tabii karşılıkl ı konu şmalar, tartışmalar oldu. Bu hususuda bu şekilde kapatıyorum. Şu konuya hemen geçmek istiyorum:Yarg ı reformuna hiçbir şekilde avukatlar lehine çal ışmayok, HMUK'da yok, Ticaret Kanunu'nda yok, arabuluculuktayok, uyum yasalar ında yok. Uyum yasaları en başta herkeseavukat güvencesini sa ğlar. Ancak bu gözard ı edilmektedir,bunu da belirtmek istiyorum. Madde 35/A'ya ili şkin BarolarBirliği'nden yeniden bir çal ışma yapmas ını buradan talep ediyorum.Üzerinde çal ışılabilecek yeni bir yönetmelikle bu m.560

35/A teşvik edilebilir, böylece arabuluculuk kanununa ili şkin HASANgetirilebilecek olumsuzluklar ın önüne geçebiliriz.KIlIÇ'INKapatma davas ı, meslektaşımız söyledi, söz konusu. KONUMS İAynı şekilde vali, barolar ı kapatabiliyor. Bu da bizim içindebulunduğumuz durumu aç ıkça ortaya koymaktad ır. Hukukfakültelerine ili şkin konuya geçmek istiyorum. Hukuk fakültelerindegenellikle şu anki sistem, Ankara, İstanbul'unders programı şeklinde i şlemekte veya ikisinin karma sistemişeklinde i şlenıekte. Hukuk fakültesi eğitiminde pratik uygulamamnçok yetersiz oldu ğu görü şündeyim. Bu anlamdapratik uygulamaya ciddi anlamda a ğırlık verilmeli. HemenAlmanya'dan bir örnek vermek istiyorum. Bu iyi veya kötüanlamında değil, oradaki durumu kar şıla ştırmamız anlamındastaja ilişkin bir örnek. Staj süresi yakla şık 2,5 sene, ilk 6 aylükim yanında, 3 ay savc ılık yanında, 3 ay kamu dairesindeve daha sonra 9 ay avukat yan ında hukuk eğitimi görülüyor.Daha sonra 4 ayl ık bir süre için stajyerin bu üç bölümya da serbest piyasada hukuk ile ilgili faaliyet gösteren birkurumda, örneğin Türk Ticaret Odası'nda eğitim almas ı şartko şulmu ştur. Bu toplam eğitim s ıras ında stajyer, bir devletmemuru gibi memur s ıfatını ta şımadan maaş almaktad ır. Şuanda hukuk ve avukat stajyer maa şı yakla şık 750-950 Euro civarındad ır. Maaş, kişinin medeni haline göre deği şmektedir.Buna, vaktimiz az oldu ğu için hemen k ısaca staj bölümündedeğineceğim.Hukuk eğitimi alanında ekonomi, iktisat, mali hukukkonular ına ciddi anlamda a ğırl ık verilmesi gerekiyor; çünküen çok mali mü şavirlerle çeki ştiğimizi görüyorum ve ciddianlamda problem olmakta. Müvekkiller bize de ğil, önceliklemali mü şavirlere ba şvurmaktad ırlar. Bu alanlarda eğitimverilmesi gerekiyor. Hukuk .felsefesi ve sosyolojisine a ğırl ıkverilmeli ve öğrenciye bu hukuk felsefesi, sosyolojisi bir ezberletmeşeklinde değil de, bir Aristo'nun, Kant'm Locke'ungörü şleri sadece ezberleme şeklinde de ğil de, ciddi anlamdadüşündürücü, dü şünen, dü şündüren bir halde sunulmal ıdır.Öğrenci bu şekilde teşvik edilmelidir, bu da önemli bir konudur,buraya a ğırl ık verilmelidir. Ayr ıca muhakemeyi artıra-561

HASAN cak özel dersler verilmelidir., bu da bana göre ciddi bir sorun-KIUÇIN dur. Hukuk eğitimi ba şından düzenlenmelidir. Bu kesinlikleKONU ŞMASI barolarla, barolar birliğiyle yap ılmalıdır, yani avukatlar ın,uygulamac ılar ın en başta görüşü al ınmalıdır. Özel yöntemleruygulanmal ıdır. Öğrenci edindi ği bilgileri üniversite boyuncasürekli uygulayaca ğı bir sistem yarat ılmalid ır; çünkü hepimizhukuk fakültesinde önümüzde ne oldu ğunu bilmedendevam ediyoruz ve bunu bilmediğiniiz için belirli alanlardaduyular ırıuzı kapatıyoruz, belirli alanlarda örıgörülerimizikapatıyoruz. Ancak hepimiz şunu biliyoruz ki, avukat olduktansonra, uygulaman ın içine girdikten sonra tekrar e ğitimedönmü ş olmamız halinde ciddi anlamda ald ığımız eğitimindaha faydalı olacağı tartışmasızd ır. Bu yönden pratik anlamdaeğitime mutlaka ağırlık verilmelidir diye dü şünüyorum.Hakim, savc ı, avukat aras ında ya şananlar, az önce de ğindim,üniversiteden bu anlatılmal ıdır ve buradaki önemli yük hocalarımızadüşüyor.Eğitim süresi 5 veya 6 y ıla mutlaka ç ıkarılmalıdır. Hukukbir bilimdir ve bence bu bilim hak ettiği değeri art ık bulmal ı-d ır. Önemli olan 1 veya 2 sene kayb ımız değil, ciddi anlamdamesleğimize ba şlad ığımızda gönül rahatl ığıyla o mesleği yapabilmemizdirbence, vicdar ıen o duyguyu hissetmemizdir.Dolay ıs ıyla bu eğitimi yeterli bir düzeyde al ıp, ondan sonramesleğe başlamamız sanıyorum daha iyi olacakt ır. 6 y ıl olması halinde son 2 sene tamamen pratik uygulamaya dönükolmal ıdır. Bu uygulama ile birlikte, eğer pratik uygulamayageçilmesi halinde ö ğrencide taze olan bilgiler yerli yerine oturacaktırdiye dü şünüyorum. Ayr ıca hukuk fakültelerinde ö ğ-retim eleman sorunu vard ır, bunun da çözülmesi gerekiyor.Hukuk eğitimi sonras ında meslek içi eğilim zorunlu olmal ı-dır. Bunu tüm meslekta şlarm bence kabul etmesi gerekiyor.Avukatlar aç ısından dü şünüyorum, meslek içi e ğitim, hukukfakültesi bittikten sonra mesle ğin her anlamda 5 y ıll ık, 10 y ıllık,20 yıllık, fark etmez, e ğitim tekrarlanmal ıd ır ve zorunluolmal ıdır. Ortaöğretim düzeyinde hukuk e ğitimi verilmelidir,bu da bir ba şka sorundur.562

Bir dosyaya ili şkin görü ş sunmak istiyorum, bir k ız ka- HASANç ırma davasına ili şkin. Çocuk sanırım 18 veya 19 ya şında ve Kı LIÇ'INsavunmas ı da birebir şu şekilde: "Ben onu seviyorum. Zorla kaçırmadım, kendisi geldi" veya devam ını anlatmayay ım. Şunubilmesi gerekiyor: Kişinin ne zaman re şit olacağım, onun r ızasıyla gelip gelmemesinin çok önemli olmad ığını ... Çocuk içinbu tabiri kullan ıyorum, çocuğun rızasmın orada çok önemliolmadığım kişinin bilmesi gerekiyor ve bu ki şi bunu bilmediğiiçin ciddi anlamda cezalar ald ı. Bu olay ı ben biliyorum, birarkadaşı n ın dosyası ve en son gazetelere de yans ıyan böylebir durum vardı. Çocuklar ıyla birlikte mahkemeye gitnıişlerdi,ancak 7 sene ceza aldılar bu kişiler. Toplum bu anlamdabilinçlendirilmelidir. Temel hukuk noktalarm ın topluma verilmesigerekir diye düşünüyorum. Bunun, hukuka, hukukçuyasaygıyı, avukata da saygıy ı beraberinde getireceğini düşünüyorum.Staj üzerine, öncelikle mevcut staj üzerinden gidersek,mevcut staj ın hiçbir şekilde yeterli olmad ığım dü şünüyoruz.Stajyer temsilcileriyle biz Genç Avukatlar Birli ği olarak ciddianlamda çal ışmalar yap ıyoruz. Stajyer temsilcileriyle süreklişekilde bir araya geliyoruz ve stajda ciddi anlamda sorun var.Staj bir angarya gibi görülmektedir. Bunu angarya görmeleri,onların haklı olduğunu göstermez, ancak ortada mevcut olanbir durum var, bunu çözmemiz gerekiyor. Stajyerin ekonomiksorununu mutlaka çözmek gerekiyor ki, stajda başarı al ı-nabilsin. Mevcut stajyer yap ıs ıyla bu çok mümkün değil diyedü şünüyorum. Stajyer mahkeme staj ı s ırasında duru şmalar ıizliyor ve karşılaştığı manzara birebir şu, ileride bu stajyer arkadaşımızavukat olacak ve mesle ğe başlarken geriden başlıyor;çünkü şu manzarayla kar şılaşıyor: Azarlanan bir avukat,sözü kesilen bir avukat, mahkeme salonunda pasif bir avukat.Kaleme gitti ğinde de aynı şekilde saygı görmeyen bir avukat ıgörüyor ve stajyer daha mesleğe başlamadan bu şekilde biryap ıyla karşılaşıyor ve bu şekilde mesleğe başlıyor. Dolay ı-sıyla pasif bir stajyer, pasif bir avukata dönü şüyor. Bu ciddianlamda önemli bir sorun. Staj e ğiliminde ders verecek hocaların, üstatlar ımızm, avukatların hAkimle, savc ıyla çatır çatırKONU ŞfMSI563

HASAN tartışacak kişiler olmas ı gerektiğini dü şünüyorum. Bu bilin-K İLJÇ'INci, bu ruhu stajyerlere verebilecek ki şiler, özel seçilmi ş kişilerKONU ŞAS İ olmas ı gerektiğini dü şünüyorum. Bu, stajyere ciddi anlamdakatk ı sunacaktır. Mesleğe başlayan stajyer de tüm meslekta ş-larımıza bu şekilde katk ı sunacaktır diye dü şünüyorum.Ders programlar ı, hemen ciddi bir şekilde bana göre değişmelidir.Biz, staj eğitiminde 4 senede öğrenemediğimiz,4 senede alamad ığın-az eğitimi, örneğin ticaret hukuku alanında5-10 saatte vermeye çal ışıyoruz, bunun hiçbir faydas ıyok. Burada şuna mutlaka geçmemiz gerekiyor, burada barolarbirli ği temsilcilerimiz var, baromuzun değerli temsilcilerivar, Güne ş beye de şu ricada bulunmak istiyorum: Şu stajeğitim derslerine ili şkin ciddi bir çalışma yapılmal ıdır. Benbirçok olaya müdahale ettim, Genç Avukatlar Birliği olarakbizim acil müdahale grubumuz var. Meslekta şların sorunya şamas ı halinde onlara destek yolluyoruz. Polisle, hakimle,savcıyla, darp olaylar ında ve avukat haklar ı merkezi, İstanbulBarosunda da bu noktada ben görev al ıyorum. Burada kar şılaştığımızsorun en son dün itibariyle bir meslekta şımız birproblem ya şad ı. Önceki gün yine bir meslekta şımız problemya şad ı, hatta ben o meslekta şim ıza yard ıma giderken, az kalsın buraya gelemeyecekt-im, uça ğı kaçıracaktım. Burada gördüğümüztemel sorun, meslekta şlar ımız haklar ını bilmiyor,bu önemli bir sorun, bu kolayca da çözebilece ğimiz bir sorun.Meslekta şlarimıza öncelikle staj eğitiminde haklarını dahaçok anlatmamız gerekiyor. Meslek ilke ve kurallar ını ciddianlamda anlatmam ız gerekiyor, avukatl ık duruşunu anlatmanıızgerekiyor. Avukat, rü şvet veren, fırıldak i şler çevirenbir kişi değil, burada birçok meslekta şımız var, hangimiz buyap ıday ız? Ben hep bu soruyu soruyorum. Birçok toplantıdaoturuyoruz, sorunlarımızı konuşuyoruz, bu s ırada meslekta ş-larımız hep şunu dile getiriyor: "Ama biz avukatlar da şöyleyiz,böyleyiz." Ben hemen şu cevabı veriyorum: "Arkadaşlar, burada100 kişiyiz veya 50 kişiyiz, 30 kişiyiz, hangimiz böyleyiz?" Herkesbirbirine bak ıyor, gayet beyefendi, düzgün hanımefendiler,işini düzgün yapmaya çal ışan idealist insanlar. Hangimizböyleyiz? Demek ki böyle bir öngörü var, stajyerlere bunu564

değil, avukatl ık duruşunu anlatmamız gerekiyor. Bu en başta IIAS4Msiz değerli üstatlara dü şüyor; çünkü bunu yapacak noktada KIUÇ'INolan şu anda sizlersiniz. Bunu yapmak gerekiyor diye dü şü- KONU Ş MAS İnüyorum.Dediğim gibi bu olaylara müdahale s ırasmda avukat arkadaşlarınhiçbir şekilde etkin olmad ıklarını gördüm. Etkinolmak için bilgiye ula şmak gerekiyor. Bilgi yoksa etkinliksağlanamaz; çünkü orada nas ıl davranaca ğını, üzerinin aranıp aranmayacağmı, ofisinin ararııp aranmayacağmı, dosyainceleyip incelemeyece ğini bilmeyen meslektaş, dolay ısıylaetkinli ği de sağlayamaz. Sağlayamadığı etkinlik size de bizede dolayl ı olarak zarar verir. Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndebir dosyayı inceleyeceğim ve savc ı inceletmedi. Bunun üzerineciddi anlamda tartışma yapt ık; ama bu tartışmayı yapmakiçin CMK'y ı bilmek gerekir, kalem yönetmeli ği 45'i de bilmekgerekir ve di ğer örnekleri de vermek gerekir. Ben o dosyay ısonunda inceledim. Ancak biliyorum ki benden sonraki meslektaşım mutlaka inceleyemeyecek; çünkü ben gitti ğimde kahbir duru ş vard ı, bu benden önce giden meslektaşlar ımızdankaynaklanrnaktayd ı. Dolayıs ıyla avukat aleyhine icra takibiyap ıldığında bunu baroya bildirmesi gerekti ğini bilmelimeslektaş. Cübbenin nerede giyilece ğini bilmesi gerekli. Bizbunlar ı da atl ıyoruz. Asl ında konumuz bu olduğu için benbunlar ı anlatıyorum. Asl ında bizim çok ciddi çal ışmalarımızvar. Ücretten ücret birli ğine, ücretin tahsilinden HMUK'a, ticaretkanununa, her anlamda çal ışmalar var; ancak konumuzavukat, stajyer benzeri şeyler oldu ğu için bu noktada bunlarıanlatıyoruz. Bunlar önemli de ğerli meslektaşlarım, bunlarısizler en ba şta yapabilirsiniz.Son 5 dakika, o zaman hemen bitirece ğim. Meslek ilkeve kurallarma ciddi anlamda e ğilmeli, bunu az önce söyledik.Avukatın aktif duru şu sağlanmalı, stajyer bu şekilde stajabaşlamal ı diye dü şünüyoruz. Sınav konusu, barolar birli ği bukonuda birçok çal ışma yap ıyor, birçok toplantı yapıldı, benide davet ettiler ve ben de kat ıld ım. Bu konuda, olur, olmaz,olsun, olmas ın anlamında ben hiçbir şey söylemeyeceğim. 0konuda henüz olu şmuş bir görü şüm yok. Ancak şunu söylü-565

HASAN yorum, daha önceki toplant ılarda da söyledim: Burada anlad ı-KIUÇIN ğım kadarıyla bir s ınav getirilecek; ancak bu sınav, bütünüyleKONU ŞMASI planiaıımah. Bu s ınav sonucunda d ışarıda kalacak mezun öğrencilerne olacak diye dü şünmeliyiz; çünkü biz hukukçuyuz.Bn her zaman söylüyorum, biz sadece o avukatlar ın değil,70 milyonun haklar ını savunmak zorunday ız, bu mücadeleyivermek zorunday ız, herkesi dü şünmek zorundayız. Dolayısıyla o s ınav ı kazanamayacak meslekta şları da, eğer sınav gelecekse,dü şünmek zorunday ız. Onlar ı dü şünmemiz bize çokbüyük bir yük getirmeyecek diye dü şünüyorum. Bu meslektaşlarşöyle bir yap ılandırma içerisine sokulabilir: Noter yardımc ılığı, benzer çalışmalar yap ılabilir. Ayr ıca icra müdürleri,kalem müdürleri sadece hukuk fakültesi mezunlar ındanseçilebilir. Sadece seçilebilir de ğil, seçilmesi de gerekiyor. Birçokülkede sistem bu şekildedir, kalem müdürleri etkin, yetkinhukukçulardır, sayg ın hukukçulardır ve hAkimin i şlerinide ciddi anlamda azaltmaktad ır ve yargılama sistemine birhız kazand ırmaktad ır. Dolay ıs ıyla avukat aç ısından da karşısmdamakul, mant ıkl ı, işi bilen ve işi hızland ıran, avukat ıkarşıs ında bir rakip gibi görmeyen, ondan sürekli bir şekildeçekişme içerisinde olmayan bir hale gelebilir ve bu, sistemeçok büyük bir h ız kazand ırabilir.Bunun örnekleri birçok ülkede var. S ınav ı kazanamayacakbu kişiler de bu şekilde bir alana yönlendirilebilir. Onlar ın dasorunlar ını çözmemiz gerekiyor. Benim aktaraca ğım konularaşağı yukar ı bunlar. Süre s ınırl ı oldu ğu için biraz istediğimiznoktada anlatamadık. Dediğim gibi konu şmamız ın ana teması bunlardı. Ancak en önemli hususlar, şu anda mecliste geçebilecekyasalar değerli meslektaşlar. Lütfen onlara ili şkin ciddiçal ışma yapal ım. Arabuluculuk Kanunu'na ili şkin biz BarolarBirli ği'yle, İstanbul Barosu, Genç Avukatlar Birli ği ciddianlamda mücadele verdik. Kanun tekrar görü şe gönderildi.Bunun için aktif mücadele edelim. Ticaret Kanunu'nda denetçileriçin aktif mücadele edelim ve bu ticaret kanunu, malimüşavirler kanunu haline geldi ne yaz ık ki. HMUK'ta zorunluavukatl ık için lütfen u ğraşal ım. Artı, aleyhimize birçok hususvar, sevgili Güne ş bey ciddi anlamda anlatt ı. Bunlar için566

lütfen mücadele verelim. Önümüzde büyük engel var. Geli- HASANşen bir dünya oldu ğu söyleniyor. Bu gelişen dünya içerisinde K İUÇINne yazık ki avukatlar lehine hiçbir geli şme sağlanamıyor. Bugelişme de tamamen bilinçlerle, insanlar ın bilinçaltmda olandurumlarla alakal ı bir şey. Biz avukatlar, inanıyorum ki bumücadeleyi b ıkmadan, y ılmadan devam ettireceğiz ve hukukunüstünlüğünün sağlandığı, bu üstünlü ğün sağlanmasıiçerisinde avukat ın en önde olduğu bir yap ıy ı, en azındanben kendi ad ıma görmek istiyorum ve göreceğim. Bunu hepberaber başaraca ğız diye düşünüyorum. Ben hepinize sevgive sayg ılarımı sunuyorum. Bizleri dinledi ğiniz için te şekkürediyorum. Uzattığmuz için de kusura bakmayın.İyi çal ışmalar diliyorum.KONU Ş MSIOturum Ba şkanı: Genç Avukatlar Birli ği Başkanı sevgiliHasan K ıl ıç'a teşekkür ediyorum.Saat 14:00'te bu salonda kapanış oturumu olacak ve siyasetçikonuklarıntz katılacak, say ın başkanımız yönetecek.Bizim oturumumuz, teknik oturun ıların sonu oldu. Benkapatırken şunu söylemek istiyorum: Adalet Bakanl ığı yargıreformu stratejisi, Avrupa Birliği temsilcilerine sunuldu ğunda,Türkiye'de Yarg ıtay'dan, Danıştay'dan ve Barolar Birliğindenba şlayan bir tart ışma yaşandı ve bir ele ştiri aktarıldı.Dendi ki "Şimdiye kadar bizlerin sunduğu reform önerilerinin hiçbiriya da önemli bir bölümü bu taslakta yok. Bunu niye yapt ınız?"Bunun üzerine de Türkiye Barolar Birli ği bu sempozyumudüzenleyerek değerli uzmanlarla Türkiye'de yargı reformunas ıl olmal ıdır konusunda bilinerıleri bir kez daha tekrarlad ı.Biz Barolar Birliği olarak bu dönemde ve bundan öncekidönemlerde çok s ık yargı reformuna ili şkin metinler hazırlayarakhükümetlere, siyasi ilctidarlara, siyasi partilere sunduk.En son bu dönemde de 10 Ağustos 2006'da Say ın Başbakan,Dolmabahçe Saray ı'nın müştemilatındaki ofisinde 47 baroba şkaruyla birlikte bizleri kabul etti ğinde reform önerilerimizisunduk. Reform paketimiz yasa de ğişikliği gerektiren567

öneriler içerdiği gibi, yasa değişikli ği gerektirmeyen, idari tasarruflaçözülebilecek önerileri de içeriyordu; bunlar bugünekadar çözülmedi ve hiçbiri, görüyoruz ki Avrupa Birli ği'nesunulan yargı reformu stratejisine de al ınmad ı. 0 nedenle benbaşlarken söyledi ğim gibi çözümün bizde olduğunun bir kezdaha alt ın çiziyorum.Değerli konu şmac ılar hem yasal anlamda, hem de örgütselanlamda yap ılabilecekleri söylediler.Staj eğitimi müfredatrnın değiştirilmesi, staja ba şlarkensınav yap ılması, stajdarı sonra s ınav yap ılması ve bunu barolarınyapmas ı konusundaki çal ışmalar ımız son noktaya geldi.Yasal yetkilerimizi, Avukatl ık Kanunu'nun tamd ığı yetkilerikullanarak bunu bir yönetmelikle çözmeyi gerçekle ştirebileceğimizinanc ınday ız, onu yap ıyoruz.Ücret sorununu büyük ölçüde çözecek bir yönetmelik hazırlandı. Adalet Bakanl ığı'yla görüşmeler sürüyor.Kendi mesleğimize kendimiz sahip ç ıkmak zorunday ız.Anla şıldı ki siyasi iktidardan, sadece bundan değil, siyasi partilerden,fakültelerden, yarg ıçlardan, savc ılardan fayda yok.Onun için çözüm bizde.Hepinize sayg ılar sunuyorum, teşekkür ediyorum.Afiyet olsun.568

"ADALET BAKANLIĞIYARGI REFORMU STRATEJ İSİ"BELGESI GÖLGESINDEYARGI ROFORMU SEMPOZYUMUÜçüncü Gün19 Haziran 2008Üçüncü Oturum"Değerlendirme"Oturum BaşkanAv. Özdemir ÖZOKTürkiye Barolar Birli ği Başkanı

Güne ş GÜRSELER: Değerli konuklanm ız; "Adalet BakanlığıYarg ı Reformu Stratejisi Belgesi Gölgesinde Yarg ı Reformu"sempozyumumuz ay ın 18'inden beri devam ediyor.Bugün son gün ve son günün son oturumunu yapmakve genel bir de ğerlendirmeyi siyasetçilerimizle birlikte olu ş-turmak üzere bu oturumu yönetecek olan Türkiye BarolarBirliği Başkan sayın Av. Özdemir Özok'u öncelikle kürsüyedavet ediyorum. Ard ından siyasi partilerimizin de ğerli temsilcilerikatılacaklar. Adalet ve Kalkınma Partisi, CumhuriyetHalk Partisi, Demokratik Toplum Partisi, Demokratik SolParti, Büyük Birlik Partisi ve Özgürlükçü Demokrasi Partisindentemsilciler davet edilmişti. Ben şu ana kadar üç değerlitemsilciyi aramızda gördüğümüz için onları çağıracağım;ama benim görmedilderim olursa, onlar ı da kürsüye davetedeceğiz. Cumhuriyet Halk Partisi temsilcisi say ın Av. OrhanErarslan, Demokratik Toplum Partisi temsilcisi sayın Av. HasipKaplan, Demokratik Sol Parti temsilcisi say ın Av. Tayfurİçli. Onun d ışında Adalet ve Kalkmma Partisi, Hakk ı Köylü,Büyük Birlik Partisi, Gökhan Pirinççio ğlu ve Özgürlük ve DemokrasiPartisi, Hasan Tatar. Sanıyorum, iki eksi ğimiz var.Sayın Başkammıza ve konuklar ımıza ba şarılar diliyoruz.Kolay gelsin.571

ÖZDEM İ R Av. Özdemir ÖZOK (Oturum Ba şkan): Saygıdeğer ko-ÖZOK'UN nuklar, değerli meslekta şlarım; 18 Haziran, 19 Haziran veKONU ŞMASI 20 Haziran kapsayan ÜÇ günlük etkinli ğimizin bugün songünü ve son oturumunday ız.Tabii aslinda biz bu salondaki ço ğunluğa, haziruna al ıştık,bu bizim moralinıizi hiç bozmuyor. Aksine daha fazla,daha etkin, daha farkl ı, daha güzel konular ı gerçekten buradakendilerini üç gündür saygıyla izlediğim o duyarl ı ve meraklı meslekta şlar ıımzla birlikte sürdürece ğiz. Değerli konuklar,saygıdeğer meslektaşlarım, gerçekten bugün burada tart ıştığımızkonu, ülkemiz için son derece önemli ve güncel birkonu. Hepinizin bildi ği gibi, özellikle 22 Temmuz 2007 genelseçimlerinden önce Türkiye'de ba şlayan bir tartışma, özelliklecumhurbaşkanlığı seçimindeki meclis nisab ı konusundaki,367 diye amlan kararla ilgili Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kararı,onunla ilgili lehte, aleyhte söylenenler, arkas ından sırf o367 diye anılan karar ın bir rövanşıymış gibi gerçekten demokratikparlamenter sistemle uzaktan yak ından ilgisi olmayantümden anayasa sistemati ğini bozan bir anayasa de ğişikliğigerçekle ştirildi, bunu hepimiz gördük.Bildiğiniz gibi, cumhurba şkanıııı artık halk seçecek veparlamento süresi belirlendi. Parlamentonun anayasa de ğişiklikleriyleilgili toplantı nisapları netleşti ve bunlar ın hepsihalkoyuna sunuldu ve yine Türkiye'de hiç ya şanmamış birgarabet ya şandı, sınırda yurtta şlarım ız bunlara oy verirken,bu kez mevcut cunıhurba şkannın durumu tart ışmal ı olunca,referanduma sunulan yasada onu engelleyen bir hüküm, birdeğişiklik yap ıldı; ama bu arada o referanduma belirli ölçüdeinsanlar oy vermi şlerdir. Böylece hukuku tammayan, hukukusadece parlamentodaki biçimsel yasal düzenlemeyle e şgören, öyle alg ılayan bir uygulama görüyoruz. Halbuki hukuk,hukukun üstünlüğü, hukuk devleti farkl ı bir şey. Hukukdevletinin olduğu bir yerde yasama organı dahi kendisiniher şeyi yapabilen mutlak bir hakimiyetin sahibi oldu ğunuasla hissedemez. Onu da smırlayan evrensel hukuk kurallar ıvard ır. 0 birtakım yasalarda değişiklik yaptığı zaman, onun572

engellenebilece ğini hissedebilen bir parlamento olmal ıd ır bu- ÖLDEM İ Rkuk devletinde. Yani sadece belirli yasa kurallar ı ve normiarla ÖlOK'UNdüzenlenmi ş bir devlet yap ıs ı değildir hukuk devleti. Hukukdevleti, y ıllard ır insanlar ın büyük bedeller ödeyerek, canlar ıpahas ına elde ettikleri kimi vazgeçilmez de ğerlerdir. Bunlarasla hafife almamaz ve nitekim hepiniz bilirsiniz, anayasac ılarbunu çok daha yak ından bilir: Fransa'da bulunan bir anayasanüshasının kab ı, insan derisiyle kaplanm ıştır. Bunun anlam ı,insanlar bu hak ve özgürlüklerini durup dururken elde etmemiş.Bu evrensel değerler, bu ulusal üstü hukuk ve normlar ıdurup dururken ortaya çıkmamış .Onun için siz kendinizi demokrat say ıyorsan ız, siz kendinizigerçekten çağdaş, uygar bir hukuk devletinin yöneticisi,siyasi temsilcisi say ıyorsamz, siz önce kendinizi hukuklaba ğlayacaks ıruz, hukukla çevireceksiriiz, asla yasalarla de ğil.Şu veya bu biçimde elde edilmi ş olan bir parlamento ço ğun-Lu ğuyla değil. Demin söylediğim şekilde elde edilen ve insanların ortak de ğerleri olan demokrasi, insan haklar ı, hukukunüstünlüğü, hukuk devleti, laiklik gibi hepsi başl ı ba şına belirlikurum ve kavramlar ı, ilkeleri ifade eden bu unsurlar ınbir araya gelmesiyle olu şan çağdaş, uygar bir hukuk devleti.İşte bu hukuk devletinin olmazsa olmaz ko şulu da bağıms ızyarg ıdır.Bir hukuk devletinde e ğer yasama denetlenemiyorsa, birhukuk devletinde yasaman ın içinden çıkan kuvvetler ayrıhğınagöre yönetim ya da yürütme ya da hükümet denetlenemiyorsa,orada asla ve asla hukuk devletinden söz edilemez.Orada edilse edilse, yasa devletinden, kanun devletindenbahsedilebilir; ama özellikle ikinci dünya sava şından sonragelişen, oluşan uluslar üstü belgelerin olu şturdu ğu hukuklaörtü şen bir hukuk devletinde herkes kendini bu evrensel hukukdeğerleriyle ba ğl ı hissetmek durumundad ır. Şu ya da buşekilde sizi rahats ız eden bir olayda eliniz aya ğınız titreyemez.Öncelikle kendinizi bu kurallara teslim etmek mecburiyetindesiniz.KONU ŞMASI573

ÖZDEM İ R Eğer siz bunları içselleştirememi ş, eğer siz bunları benim-ÖZOK'UN semeniiş, eğer siz bunları gerçekten içinize sindirmemişseniz,KONU ŞMZ İ orada bir hukuk devleti yöneticisi olman ıza olanak yoktur,onun ad ı hukuk devleti olmaz. 0 nedenle de ğerli meslektaşlarım,saygıdeğer konuklar, gerçekten ülkemiz için, özellikle1920'lerden günümüze kadar ayd ınlanma, ça ğda şl ık, demokrasi,insan haklar ı, evrensel hukuk de ğerleri, insanca yaşamako şulların arayan Türk toplumu ve Anadolu insanı için hukukdevleti ve onun olmazsa olmaz ko şulu olan yargı bağımsızhğıson derece önemlidir. İşte bütün bunlar ı kapsayan vezaman zaman bir ç ırpıda söylenen, yarg ı reformu denilen buolgu hemen olmuyor. Nitekim çok de ğerli meslekta şımız vebir önceki dönem Adalet Bakanı Sayın Cemil Çiçek, göreviniteslim ederken; "Yaptığım ız üstün gayret ve çal ışmalarla yargıreformunu gerçekle ştirdik" dedi. Konu şmas ındaki cümle aynenböyle. Ben çok iyi niyetle söylenmi ş bir söz olduğuna inanıyorum;çünkü Cemil bey deneyimli bir politikac ıd ır; ama böylebirtakım mevzuat de ğişiklikleriyle, birtakım cezaevlerindekiiyile ştirmelerle yargı reformu asla olmaz. Ku şkusuz çok güzelşeyler yapıldı, örneğin dönemin adliye saraylar ıyla ilgili aktivitelerini,duyarl ılıklar ım, enerjileririi her yerde söylüyorum;ama o adalet saraylar ınrn içerisinde yarg ı dağıtan insanlar ınacaba ne kadar evrensel hukuk kurallar ıyla, insan haklar ıyla,ulusal üstü hukukla örtüşüp örtüşmediğini de tartışmaklazım ve bütün bunlar ı gerçekleştirebilecek ve herkesin kendisinigüven içerisinde hissedebileceği bir yargı düzenini, birhukuk düzenini birlikte yaratmam ız lazım.İşte bu çal ışmalara, Türkiye Barolar Birliği kurulduğu1969 yılından bu yana omuz vermektedir. Biliyorsunuz, butartışmalar ın kayna ğı ilk kez Say ın Adalet Bakanı MehmetAli Şahin'in bir strateji paketini Avrupa Birli ği temsilcilerinesunnıasmdan sonra üst üste, önce bizim Barolar Birli ği olaraktepkimiz, arkas ından Dam ştay' ın, arkas ından Yarg ıtay' ın ve"Önce kendi içimizde tartışal ım. Neden biz bu konularda söz sahibiolmad ık" tartışmalarıyla o günlerde biz böylesi bir toplant ıy ıbilim adamları, uygulamacılar ve de ku şkusuz demokrasimizintemeli olan parlamentodaki siyasi partilerimizin temsilci-574

leriyle tart ışal ım diye karar verdik. İşte bugünkü toplant ının ÖZDEM İ Rtemel amac ı budur. Kat ılan şu kadar olur, bu kadar olur, hiç OZOK'UNönemli değil; ama biz bu konulara gösterdiğimiz duyarl ılığısürdüreceğiz. Her geçen gün bu ve benzeri etkinlikleri dahabir heyecanla yapaca ğız.Burada şunu söylemek istiyorum. İlk açıl ış gününde, 18Haziran'da ben bir konu şma yapt ım. Gerçekten çok de ğerli,her zaman saygı duyduğum, ülkede birçok gizli şeyleri ortayaç ıkaran, bütün eleştirilerimize karşın çok önemli görevyaptıklarına inand ığım bas ında bizim konu şmalarımızın yansımasına hakikaten üzüntü duydum. Örne ğin bir ba şlık var:"Barolar Birliği yargı reformundan rahats ız." Böyle bir şey olamaz.Bu benim için de ğil, ama 1969'dan beri bu ülkede, özellikleFaruk Erem'le birlikte yargı reformu telaffuz edilmeyebaşland ı. Bu kadar tek düze, s ığ ve haks ız bir başhk verilemez."Barolar Birliği'nden darbeye övgü." Ben bunlar ı anlat ırken"1961 anayasas ı çok iyi niyetli yap ılm ış olmas ına rağmen maalesefülkemizde istenilen sonuçlar ı vermedi" dedim, konuşmamdakitek pasaj bu.Tabii ben bu değerli arkada şlanmızın bu değerlendirmelerinikendilerine b ırakıyorum; ama şunu bir kez daha alt ınıçizerek vurguluyor ve sözü çok de ğerli konu şmacılara bırak ı-yorum: Kim ne söylerse söylesin, bütün engellemelere kar şın,bütün kar şı duru şlara kar şın biz ülkemizde sivil yönetimdenyanay ız. Koşulsuz eksiksiz demokrasiden yanay ız. Ülkemizdeherkesin insanca ya şayabileceği bir hukuk düzenindenyanay ız. İnsan haklar ından, hukukun üstünlü ğünden, üniterdevletten, ulusal birlikten ve ülkemizin huzur, barış, karde ş-liğinden yanay ız. Bunu her yerde savunaca ğız, söyleyeceğizve halkımızla birlikte bu de ğerleri demokratik yollarla ya şamageçirece ğiz diyorum. Beni dinledi ğiniz için te şekkür ediyorumve özrü olan çok değerli arkadaşımız, meslekta şımızSayın Tayfun İçli, kendisi bundan sonra çok önemli bir toplantıyakatılacakmış, "Sözü önce bana verin" dedi. Ben değerlikonuklar ın iznini almadan, ba şkan olmam ın verdiği bir avantajlakendisine hay hay dedim. Sanıyorum arkadaşlarım daaynı anlay ışı gösterecekler.575KONU ŞMASI

Sözü Say ın Tayfun İçli'ye veriyorum.Buyurun Say ın Tayfun İçli.TAYFUN Av. Tayfun İÇL İ (Demokratik Sol Parti): Çok te şekkürIÇLi'N İN ederim Sayg ıdeğer Başkanım.KONU ŞMASITürkiye Barolar Birliği'ne böyle bir etkinli ği düzenlediğiiçin öncelikle şükranlar ımı sunuyorum, sözlerime böyle ba ş-l ıyorum. De ğerli başkanım, sizin de bahsettiğiniz gibi yargıreformu hep tart ışılır. Adli y ıl aç ılış törenlerinde konu şuldu,deği şik ortamlarda konu şuldu, 18 Haziran'da ba şlayan BarolarBirliği'nin düzenledi ği bu sempozyumda da yine yargıreformu, öncelikli konular, detayl ı olarak neler yap ılmas ıgerektiği burada çok de ğerli bilim insanları tarafından ifadeedildi. Yargı reformu deyince, onun birçok boyutu var: Savunmaboyutu var, savc ılarım ızrn durumu var, yargıçlarmıız ındurumu var, adliye çal ışanlar ımızm durumu var, bilirki şilikmüessesi var. Asl ında birçok konu enine boyuna tart ışılmasıgereken ve mutlaka gerçekle ştirilmesi gereken konular; amasiyasetçi olmam nedeniyle, izin verirse ııiz ben işin bilimsel veteknik boyutuna girmeyeyim. Kendi i şimle ilgili, parlamento,yasamayla ilgili boyutuna ve siyasi boyutuna gireyim izinverirseniz.Geçtiğimiz aylarda Say ın Adalet Bakanı Mehmet Ali Şahin'inAdalet Bakanl ığı yargı reformu stratejisini Say ın OliRehn'e veri şi, veri şinden sonra Barolar Birliği, Yargıtay vediğer kurumlar ın tepkisini hepimiz yakinen izledik. Bir siyasetçiolarak da ben tepkimi o tarihlerde, biraz da sert olmakkayd ıyla ilettim. Değerli arkada şlarım, yarg ı reformu mutlakayap ılmal ı; ama hangi irade taraf ından yap ılmalı? Bence busoruya içtenlikle yanıt vermek laz ım. 2002'den sonra iktidaragelen AKP, onlar ın anlay ışı, böylesi bir reforma nas ıl yanaşır?Yargı reformundan kastettikleri, adliye saraylar ının yap ılması m ı, yani fiziksel birtak ım değişikliklerin yerine getirilmesimi ya da öyle göz boyayabilecek birtakım tedbirlerin ad ınayargı reformu diyebilir miyiz? Gerçekten yarg ı reformu ya-576

pabilecek zihniyetin nasıl bir zihniyet olmas ı gerekir? Bence TAYFUNbunu sorgulamam ız gerekir.İ ÇLi'NINAslında 2002'den bu tarihe kadar AKP'nin bu yarg ı refor- KONUSImunu gerçekleştirme iradesi ve niyetinin olmad ığına dair çokkuvvetli veriler var elimizde; ama gerçek niyetlerini gizlemektenkaynaklanıyor sanıyorum, biz tam olarak bunu algılayamamıştık; ama geçtiğimiz günlerde Anayasa Mahkemesi'ninanayasa de ğişikliğine ilişkin kararmdan sonra Say ın Ba şbakanRecep Tayyip Erdo ğan' ın AKP grubunda yapt ığı konuşmadaAKP zihniyetinin bir yarg ı reformu yapmaya niyetininolmad ığım, asl ında yarg ıyı baypas etmek gibi bir niyetinin olduğunuçok net olarak gördük. Buraya gelmeden evvel, tabiihepimiz izledik, duyduk bunu, ama o vahim cümleleri sizeaktarmak için Say ın Başbakan' ın grup toplantısmdaki aç ıklamalarınıyanımda getirdim. Size kısa ba şlıklar halinde aktardıktan sonra sempozyumun konusunun ne anlama geldiğimsanıyorum daha iyi ifade edebiliriz.Konuya çok ayr ınt ılı girmeyece ğim, fakat Say ın BaşbakanAnayasa Mahkemesi'ne kararla ilgili birtakım yüklemelerdebulunduktan sonra bak ın şunu söylüyor: "Yasama organ ı yanlış yapt ığında yarg ıdan döner" yani Anayasa Mahkemesi'ni kastediyor."Olmad ı, önüne sand ık geldiği gün milletten döner. Yürütmeyanl ış yaptığında yine yarg ıdan döner." Dam ştay' ı kastediyor."Olmad ı, günü geldiğinde bizzat milletin kendisinden döner.Peki, yarg ı erki yanl ış yaptığında nereden döner?" diyor... Say ınBa şbakan. Konu şmas ına devam ediyor: "Sadece yasama ve yürütmeninyanlış yapabileceği dü şünülen, sadece yasama ve yürütmenineleştirilebildiği bir sisteme demokrasi demek mümkün müdür?Bunu soruyorum. Demokratik sistemlerde denetim d ışı bir güçolmaz. Elbette yasama faaliyetleri de, yürütme karar ve i şlemleri dedenetime töbi olacakt ır. Biz bunun aksini savunmuyoruz" diyor vebizim anayasam ızda belirtilen kuvvetler ayr ılığıyla ilgili birtakımaç ıklamalarda bulunduktan sonra şunları ifade ediyor:"Bizimki gibi parlamenter demokrasilerde kuvvetler ayr ılığı esast ır.Bütün erklerin yetki ve sorumluluklar ı aç ıkça Anayasa'da belirtiliniş" dedikten sonra anayasanın ilgili maddelerinden kendine577

TAYFUN göre al ınt ı yapmak suretiyle ve belirli cümleleri aktarmak suiÇU'NiNretiyle yargı erki üzerinde niyetlerini çok belli ediyor.KONU ŞSIŞimdi Sayın Başbakanın bu niyetinin asl ında çok kuvvetlive sadece onun düşüncesi olmad ığını, AKP zihniyetinin böyleolduğunun bir ba şka göstergesi de çok değerli arkadaşımız,Ankara Barosunun mensubu ve Adalet Komisyonu Ba şkanıSayın İyimaya'nın getirdiği o anayasa değişikli ği önerisindenanlıyoruz. Sayın İyimaya ne diyor, Sayın Ba şbakan' ın o gönlündeyatan ve Sayın Başbakan gibi dü şünen AKP'nin gönlündeyatan bir olay ı ortaya koyuyor. Diyor ki "Anayasa Mahkemesikara rian ask ıya al ıns ı n. Türkiye Büyük Millet Meclisi onlar,bir şekilde denetlesin ve veto etsin." Tabii yargı reformu deyince,anayasamıza göre yargı reformunu kim yapacak, dünya anayasalhukukuna göre; hep yasama organı yapar, parlamentolaryapar. Hani bir baltayla a ğaç benzetmesi vard ır, ağaca sorarlar"Ah, sap ı benden" der. Yasama faaliyetlerinde de böyleilginç fikirleri, hukuk devletiyle ba ğdaşmayacak böyle ilginçfikirleri nedense hep baltanın saplar ı yapar, yani kökeni hukukçuolan, ya Adalet Bakanl ığı müste şarl ığından gelme yargıçkökenli veya savc ı kökenli yahut da bizim gibi yarg ınınsavunma aya ğını temsil eden avukat arkada şlarımızdan gelir.Tabii burada bir parantez açay ını, kamu avukatlar ıyla ilgiliolayı da söyleyeyim. Parlamentoda her türlü özlük haklar ıylailgili çabalar sarf edilirken ne yaz ık ki o baltanm sap ı olan hukukçular,parlamento ve yasamada temsil edilen hukiikçularkendi meslekta şlarıyla ilgili özlük haklar ı konusunda da hepçekingen davranırlar. Parantezi kapattım. Bu arada bu tepkiyide ortaya koymu ş olay ım.Şimdi böyle bir anlay ışın oldu ğu, Sayın Ba şbakan' ın anlayışmın olduğu bir yasama organında bu yargı reformunungerçekleştirilebileceğirıe inanhıak için çok saf olmak laz ım.Birincisi, saf olmak laz ım. İkincisi, Saym Adalet Bakanı'nınilgili hiçbir kesimle tart ışmadan, gazetelere naylon dosyaiçerisinde fotoğrafı düşen Adalet Bakarili ğı yarg ı ve stratejisininhangi beklentilere göre gerçekle ştiğini de sanıyorumçok değerli hukııkçu arkada şlarım takdir ederler. Türkiye'ningerçeğinden gereksinmesinden mi kaynaklanan bir strateji578

planı hazırlanmıştır, yoksa Avrupa Birli ği'ne aday ülke olan tAYFUNTürkiye'nin önüne konan fas ıllardan kaynaklanan bir gerek- İ ÇL İ 'N İ Nsinim, bir dayatma sonucu mu. böyle bir strateji plan ı hazırlandi,onu da gerçekten dü şünmek gerekiyor. Şimdi bununbirçok verileri var, bu sadece AKP'nin meselesi değil. TürkiyeCumhuriyeti Devleti, Avrupa Birli ği, bütün hükümetlerin birdevlet politikas ı olmu ştur, üye olma meselesi.Tabii o arada bu yarg ı reformuyla ilgili de devletin birçoktemas' olmu ştur. Bu temaslar neticesinde 2003 y ılında, 2004yılında ve 2005 y ıl ında Türkiye Cumhuriyeti'nin yarg ı sistemininişleyi şiyle ilgili isti şari ziyaret raporlan vard ır. Aslındaistişari ziyaret raporlar ına bakıldığı nda, Avrupa Birliği'ndengelen temsilcilerin buradaki, ba şta Anayasa Mahkemesi, Yargıtay,Danıştay, Barolar Birliği, ilgili kesimlerle danıştığı, irtibatiçinde oldu ğu, buradan akil adamlar ın, bu işi bilen biliminsanlar ının da Türkiye'de yargı sisteminin nas ıl olması gerektiği,önünde ne gibi sorunlar olduğu, hangi sorunun a şılmas ıgerektiğine dair bilgilerini orada çok net olarak görebiliyorsunuz;ama mesela, elimde 2004 tarihli isti şari raporun girişbölümünde enteresan da bir not var, yani AKP zil ıniyetininTürkiye'de yarg ı reformunu gerçekle ştirmeme konusundakiniyetlerini de burada raporda çok net olarak görebiliyorsunuz.Bakın, raporu tanzim edenler ne diyor, bu 2004, 2003'tede bu isti şari raporlar var: "Adalet Bakanl ığı, yarg ı bağıms ızlığınailişkin ilk isti şari ziyaret raporundaki önerilerle ilgili taahhüttebulunmaktan kaç ınm ıştır." Bu rapora baktığınız zaman birçokhukukçunun, bütün adli y ıl açılışlarında, Yargıtay başkanlarımıım,Daru ştay başkanlarımızın, Anayasa Mahkemesi ba ş-kanlarınıız ın, Barolar Birli ği başkanlarımızın dile getirdiği vemutlaka yap ılmas ı gereken konular ın ana başl ıklarını buralardagörürsünüz. Hukukçu olan, hukuk nosyonu olan herkesinde talep etmesi gereken konular bu.Zamanımız dar olduğu için teknik konulara girmek istemiyorum.Sanıyorum 2,5 günde de ğerli bilim insanları,değerli katıl ımc ılar, bunlar ı teker teker işaret ettiler; ama burayabaktığımız zaman Adalet Bakanlığı'nın bu konuda kıskançolduğunu görüyorsunuz. Neden kıskanç oldu ğunu bir579KDNU Şh%I

TAYFUN siyasetçi olarak Ba şbakan' ın söylemlerinden yola ç ıkarak daÇU'N İN işaret ettim; ama sadece Ba şbakan' ın bu söylemlerinden yolaXONU$AUS İ ç ıkarak AKP'IİiI-I bu zihniyetini anlamakta zorluk çekebilirsiniz.Ba şka çok kesin kanıtlar var. Örne ğin, sipari ş üzerinetanzim edilen, bilim insanlarına tanzim ettirilen -ona da sap,balta, ağaç, odun benzetmesinden yola ç ıkarak değinmek istiyorum-çok güzel bir sipari ş veriLmiş, fakat sahiplenilmenıiş .Hukukçu olarak gayri sahibi nesep falan deriz. Ben birçokyerde de söylüyorum, bu tasla ğın anas ı da belli değil, babas ıda belli değil; çünkü herkes reddetti; ama onu bilim insanları haz ırlad ı ve Türkiye'nin gündeminde 22 Temmuz'dan bugüne kadar tart ıştırdılar. Oraya baktığmız zaman AKP zihniyetindebir yargı reformunun olmad ığı, başta Hakimler veSavc ılar Yüksek Kurulu olmak üzere, Anayasa Mahkemesi,Yarg ıtay ve Danıştay' ın yetkilerinin k ısıtlanmas ına yönelikbir kıskançl ık olduğunu net olarak görebiliyorsunuz sivilanayasa taslağında. Tabii bilim insanlar ından bu konuda tepkigelince, Barolar Birliği de tepkisini dile getirdi, Yarg ıtay da,ondan sonra "ünun biz bunu getirmedik, bu zaten bir taslakt ı "gibi geri ad ım atmaya ba şlad ılar. Oraya baktığınız zaman dabunu çok net olarak görüyorsunuz.Değerli arkadaşlarım, çok net söylüyorum, burada bas ınmensubu arkada şlanm var mı, yok mu bilmiyorum: Bak ın,Say ın Recep Tayyip Erdo ğan' ın ve AKP'lilerin beyinlerindedemokrasi diye bir kavram yok. Kendi ' lerine göre demokratlar,kendilerine özgürlükçüler. 22 Temuz seçimlerindeiktidarın daha lezzetini ald ılar; ama 22 Temmuz'da öylesinebir iktidar ın tad ını ald ılar ki, her şeyi yapabileceklerini, herşeyi gerçekleştirebileceklerine inand ılar. Ak ıl hocaları kimdirbilmem; ama onların özlemleri, Anayasa'da belirtilen bütünerkin, gücün kendi ellerinde toplanabilece ğini ve her şeyikendileri tarafmdan yap ılabileceğine dair çok kuvvetli bir kanaatolu ştu. Bak ın yürütme ellerinde, hükümet ellerinde, istedikleriniyap ıyorlar, parlamentoya egeme ııler. Parlamentogündemini Say ın Başbakan ve arkada şlar ı tayin ediyor. Birdenbire,apar topar kanunlar Türkiye Büyük Millet Meclisi'negeliyor ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde onlar ın istediği580

gibi geliyor, incelenmiyor, komisyonlar faal de ğil, komisyon- TAYFUNlar çalışmıyor. iktidar çoğunluğu var, komisyor ıların birçoğu iÇII'N İ Nona göre birtak ım i şlemler yap ıyor.KONU Ş MSI3 Kas ım 2002' de geldikten sonra Türkiye Büyük MilletMeclisi'nin çalışma düzeniyle ilgili iç tüzü ğü değiştirdiler.Komisyo ııların ve genel kurulun i şlevselliğini yitirmesineneden oldular. Şimdi apar topar kanunlar geliyor, AKF'ninmilletvekilleri dahil, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne gelenkanun tasar ılarından ve tekliflerinden bihaberler; amaişin komik kısmı, ac ı kısmı, hem komik, hem ac ı, gece yar ısı4 maddelik gelen kanun tasar ıs ı veya teklifleri, 14 ve yahutdaha fazla maddeyle gece yarısı önergeleriyle gelmek suretiyleTürkiye Büyük Millet Meclisi'nden ç ıkıyor. Bu ne demektir;yürütmenin, yasama üzerinde mutlak egemenli ği demektir.Sayın Başbakan, konu şmalarinda Anayasa Mahkemesi'ne sözsöylerken "Erkler aras ında kuvvetler ayr ılığı vardır, erkler ayrılığıvardır. Yargı, yasaman ın alan ına girrniştir" derken, bir kıskançlık belirtisi gösterirken, yürütmenin yasamya nas ıl egemenoldu ğu konusunda ne yaz ık ki hiçbir şey söylememektedir.Aslında o konu şmalarinda hep ifade etti ği gibi "Bardağın boşve dolu tarafi" derken i şine geldi ği yamya andatmay ı Say ınBa şbakan iş edinıniştir.Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin ne yaz ık ki yasama faaliyetiniyapabilme etkisi yoktur. Gelen kanun ve tasar ı teklifleriokunmamaktadrn Geçenlerde san ıyorum Odalar BorsalarBirliği'nin seçimiyle ilgili bir kanun da Resmi Gazete'deyay ınland ı. Olumsuz olmas ı gereken ifade olumlu olarakgeçti, gazetelerde yazd ı. Dü şünün, neler yap ılıyor neler; vedüşünün, Türk Ceza Kanunu'nu apar topar ç ıkarttıktan sonrakaç defa değiştirmeye kalkt ılar. Temel yasa diye bir kavramvard ır, örneğin Türk Ticaret Kanunu gibi, borçlar yasas ı gibigeni ş kapsaml ı birtakım şeyler, onlar ın görüşülmesiyle ilgiliiç tüzüğün 91. maddesini 14 maddelik... Şimdi önümüze 34maddelik bir şey getiriyorlar, enerji piyasas ı kanunu ve baz ıkanunlarda değişiklik yap ılmas ı, değişiklik gereken kanundiye getiriyorlar, bölümler halinde görü şüyorlar. 1 maddeyle30 maddeyi kabul edenler, etmeyenler, böyle bir yasama fa-581

TAYFUN aliyeti. Değerli arkadaşlar, böyle bir parlamentoda yargınınÇIJ'NiN ba ğıms ız olması ve böyle bir parlamento çal ışma düzenindeKONU ŞMASI yargı bağımsizlığıyla ilgili reformlar ın yapılması beklenemez;çünkü dedi ğim gibi Saym Ba şbakan ve arkadaşlar ınınkıskançlığı ortada, art ık dışa vurdular, artık bunları gizlemiyorlar.Say ın ba şkamm, süren-iz konusunda da beni uyar ırsaruz...Say ın Başbakan ve arkadaşlarının ifadesini kulland ım.Biliyorsunuz, bu konularda AKP Genel Ba şkan YardımcısıF ırat' ı hepiniz bilirsiniz. Mesela Say ın Fırat' ın bir aç ıklamas ı :"Anayasa Mahkemesi'nin dün aldığı karar ın muhatab ırnn anayasayagöre yasama yetkisini elinde bulunduran Türkiye Büyük MilletMeclisi olduğunu söyledi" diyor, Saym Arınç'm, eski TürkiyeBüyük Millet Meclisi Başbakanı'nın açıklamalarmda, sizlerde biliyorsunuz. Değerli arkadaşlar ım, biraz da güncele çevirmekistiyorum. Dün de TÜS İAD' ın bir açıklamas ı vard ı .Anayasa konvansiyonundan söz ediyor. Belki çok detayl ı incelemefırsatını bulamad ınız. Diyor ki "konvansiyonun bir anlamı anlaşma, diğer anlam ı da kurucu meclis demektir" yani biranayasa yapmak ve yahut yap ılmış bir anayasay ı değiştirecekbir kurucu meclis. Kimileri bunu asli kurucu iktidar ve yahuttali kurucu iktidar diye alabilir. Baktığınız zaman öneride 5'te3'ünün Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde temsil edilen siyasiparti temsilcilerinden olu şmas ı, 5'te 2'sinin de d ışarıdan ilgilikurumlarm kat ılımıyla bir sivil anayasa yap ılmasıyla ilgiliönerisini görüyorsunuz. Aslında bu çok tart ışılmas ı gerekenbir konu. Hem kula ğımıza ho ş geldiği gibi asl ında çok tartışılması gereken bir konu.Tabii bundan esas sonuç çıkartmas ı gereken tabii ki AKPiktidar ı; çünkü 340 milletvekilinin parlamentoda temsil edildiğiAKP'nin sivil anayasa diye Türkiye'nin gündemine getirdiğio garabetin artık Türkiye'de hiçbir şey ifade etmeyece ğiherkes tarafından algılanmış olduğunu net olarak görüyoruz;ama TÜSİAD' ın bu önerisine baktığınız zaman da asl ında buişin şimdi mevcut Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki yap ıyla,tali kurucu iktidarın yapısıyla yap ılamayacağının bir ifadesinide orada görüyorsunuz; çünkü değerli arkadaşlar ım,582

tali kurucu iktidar Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasay ı TAYFUNdeğiştirme yetkisini haizdir. Asli kurucu iktidara geleceğim 1ÇL İ N İ Nefendim. Tali kurucu iktidar ın değiştiremeyeceği tek olay,anayasamızın 2. ve 3. maddesinde belirtilen ve 4. maddesinde"Hiçbir şekilde değiştirilmez, değiştirilmesi teklif edilemez" hükümlerinita şıyan maddeleridir. Onun d ışındaki bütün maddeleriTürkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki tali kurucu iktidardeğiştirebilir. Asli kurucu iktidar nedir; asli kurucu iktidar birkurtulu ş sava şı sonucunda, örne ğin bizde olduğu gibi 1921Anayasas ı'nda olduğu gibi, bir kurtuluş sava şı. 12 Eylül debir darbe gibi olan olaylara asli kurucu iktidar denir. Bu benimsöylemim de ğil, dünya anayasa hukukunda, literatürdetanımlanan olay budur. Tali kurucu iktidar ise, sonradan seçimlegelen; ama asli kurucu iktidarın tabi olduğu kurallaratabi olan iktidara da tali kurucu iktidar deniyor. Asl ında aslikurucu iktidar ın da tabi olduğu hükümler var. Evrensel hukukkurallarını, devrim de yapsaruz, bir kurtulu ş savaşındanda ç ıksanız, evrensel hukuk kurallarını, insanlık tarihinin kazanınılannıgörmezden gelerek anayasa olu şturmanız mümkündeğil. Onun da tabi oldu ğu kurallar var; ama asli kurucuiktidar ın dışında, tali kurucu iktidarın tabi olduğu kurallarişte bizim 10. maddede ve 42. maddede Türkiye Büyük MilletMeclisi'nin yaptığı ve benim bizzat konu şmamda yap ılamayacağını ifade ettiğim değiştirilmez ve değiştirilmesi teklifedilemez olan hükümlerle ilgili olaylar da tali kurucu iktidarınyapamayaa ğı olaylard ır.Bu arada konu açılnuşken ki dinleyicilerden ilgi gördüğünühissediyorum, bir de güncel bir konudur; çünkü Say ınBaşbakan' ın da bu kadar yarg ıya böyle öfke göstermesininnedeni de biraz oradan kaynaklanıyor. Değerli arkadaşlarını,Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa'mfl de ğiştirilmez vedeğiştirilmesi teklif edilemez olan 2. ve 3. maddesini de ğiştiremez.Bu bir biçim ko şuludur ki sanıyorum Anayasa Mahkemesigerekçeli karar ında bunu aç ıklayacak. Daha önceki kararlarındada Anayasa Mahkemesi buna i şaret etmiştir. Benbirçok konuşmamda şunu işaret ettim: 341 milletvekili değil,550 milletvekili dahi olsanız, Anayasa'rufl 3. maddesinde be-583KONU ŞfMSI

AYFuN lirtilen Türk Bayra ğı'nın rengini değiştirebilir misiniz? HadiIÇII'N İN değiş tirin, teklif etti birisi, geldi, komisyondan da ço ğunluklaKONU ŞMASIgeçti, Genel Kurul'da da ço ğunlukları var, Türk bayrağımnrengini turkuaz yaptık. Yapabilir misiniz; yapamazs ınız. Peki,İstiklal Marşı'nı değiştirebilir misiniz; değiştiremezsir ıiz. Üniterdevlet yap ı s ını değiştirip, federal devlet yap ısına dönü ş-türebilir misiniz; değişliremezsiniz. Bu sadece bizim anayasalarımızdadeğil, federal cumhuriyetlerde, Avrupa birçokülkede değişmez, değiştirilemez teklif edilemez hükümierinba şında onlar ın federal yap ıları gelmektedir. Peki, cumhuriyetinnitelikleriyle ilgili k ısm ı, arkas ından dolarımak suretiyledeğişiirmeyi teklif edebilir misiniz; de ğiştiremezsiniz, teklifedemezsiniz. Bu, asli kurucu iktidann koyduğu srnırlard ır.550 milletvekilinin de ğiştirdiğini düşünün, büyük bir ço ğunlukla,550 milletvekili dedi ki "Türkiye Cumhuriyeti'nin bayrağıturkuaz rengidir dedik, bayrak değiştirdik". Bunun denetlenmesinikim yapacak, tabii ki yargı yapacak. Onun için ba ğımsız yargmu-ı önemi orada ortaya ç ıkıyor. Bir de değerli arkadaşlarım,bakm, yönetenlerle yönetilenler aras ındad ır bütünmesele, tabii anayasanın olu şmas ı da, tabii özgürlükler meseleside. İlk önce bir irade var. Kral ın, imparatorun iradesivar: Bakmış olmad ı, insanl ık için, özgürlükler için meclisleroluşturmu ş, o da olmamış, sonra yargı devreye girmi ş. ikinciDünya Sava şı'hda anayasay ı değiştiren, çoğunlukla geleniktidarlar, Mussolini ve Hitler, Anayasa'y ı değiştiriyorlar,halkın çoğunluğuyla geliyorlar, yasalar ı değiştiriyorlar. Kendiülkelerini ve dünyay ı nas ıl karı ve gözya şına boğdukların ıdünya öğrendikten sonra Anayasa Mahkemeleri olu şmuş hukuksisteminde. 0 da yetmemi ş değerli arkada şlarım, hukukungeçirdiği evremde art ık iç hukukun da ötesinde yine yargıdevreye girmi ş. Bak ın, kişisel haklarla ilgili Avupa İnsanHaklar ı Mahkemesi ihdas etmi ş, Uluslararas ı Adalet Divanıihdas edilmiş, uluslararas ı ceza mahkemeleri, yani özgürlükleraçısından sizin iç yargı yolunun bile tıkand ıktan sonra gidilebileceğibir hukuk sistemi olu şturulmaya başlamııiş .Toparl ıyorun-ı değerli başkaıum, aslında çok kapsaml ı birkonu. Onun için olmazsa olmaz konu, yarg ının bağımsızhğı-584

dır, tarafs ızlığıd ır. Hepimizin yapaca ğı tek şey, bunu güçlen- TAYFUNdirmektir. Kıskançlık yap ıp yetkilerini elinden almak k ısıtla- ÇL İ'N İ Nmak değildir. Bir ülkede yarg ı ne kadar bağıms ızsa, taraf s ızsa,o ülkede özgürlükler o derece kuvvetlidir diyorum.Sabr ıruz için hepinize te şekkür ediyorum.KONU ŞİflSIOturum Ba şkanı: Biz de Demokratik Sol Parti temsilcisideğerli meslekta şımız Av.Tayfun İçli'ye bu katkı ve aç ıklamalarındandolayı çok teşekkür ediyoruz, sağ olsun.Değerli meslektaşlarım; saygıdeğer konuklar, ben buradakatkı sunacak arkada şlarımla programı bendeki s ıraya göregötürmek istiyorum. Hakk ı bey yok, ikinci s ırada Say ın OrhanEraslan; Cumhuriyet Halk Partisi temsilcisi, de ğerli arkadaşımız,meslekta şımız, avukat arkada şımız. Geçen dönemCumhuriyet Halk Partisi Adalet Komisyonu üyesiydi ve bufırsatla onu da söylemek istiyorum. Cumhuriyet Halk Partisininen aktif, özellikle Adalet Komisyonu'nda çok büyükgörevler yapan, birçok yasada dirençli, inançl ı ve duyarlı birşekilde katkı sunan çok saygıdeğer bir parlamenterdi. Dileğimiz,gelecek yıllarda, gelecek günlerde yine aynı görevleriparlamentoda yapar diyor, kendisine söz veriyorum.Buyurun saym Eraslan.Orhan ERASLAN (Cumhuriyet Halk Partisi): Sayın Baş- ORHANkan, değerli arkada şlarım; önce şahsım için göstermiş oldu- ERASLAN'INğunuz bu yüksek teveccühe çok te şekkür ediyorum. in şallahKONU ŞMASIlayık olmaya çalışırız. Üyesi olmaktan, mensubu olmaktangurur duydu ğum Türkiye Barolar Birliği'ne çok te şekkür ediyorum.Üç gündüi burada, sanıyorum iki ya da üç sunumukaç ırdım, diğer sunumları izleme olanağı buldum. Çok yararlandım,çok şeyler ö ğrendim. Bunun için örgütümüze, TürkiyeBarolar Birli ği'ne, onu temsilen Say ın Ba şkan'a te şekkürediyorum. Çok kıymetli bilim insanlar ına, hukuk insanlar ı-na, büyük yarg ıçlara, burada benim hocalar ım da sunumdabulundu, hocalar ıma, hepsine çok te şekkür ediyorum. Çok585

ORHAN büyük bir ihtiyaç yerine getirilmi ştir. Tekrar ını nasip etsin in-ER.ASLAN'IN şallah diyorum.KONU ŞMASIBunu söyledikten sonra, değerli arkadaşlarım, ortada birkonu var. Konu, Adalet Bakanl ığı'nın hazırlad ığı yargı reformustratejisi taslağı olarak adland ırılan, önceleri Türk kamuoyundannamahrem olan, Oli Rehn'e sunulduktan sonra bizede mahremimiz haline gelen bir strateji tasla ğını, mahremimizolduktan sonra şöyle enine boyuna bir dokunal ım diyoruz,bir temas edelim diyoruz. Bunun gölgesinde yarg ı reformunasıl olur, olabilir mi, amaç nedir, bunları değerlendirelim diyoruz.Ben tabii dikkatle inceledim. Şimdi bir de strateji olunca,strateji çok önemlidir. Yol haritas ı, onun içinde taktiklerde vardır. Taktikler de nelerdir, stratejiler nelerdir, stratejininiçinde hangi taktikler vard ır, yani neresi havuçtur, neresi esaskısmıdır; havuca uzanıp da esası gözden kaç ırmayal ım diyedikkatle izlemeye çal ıştım. Onun için üç gündür de buradaçok değerli bilim insanlar ının, hukuk insanlarının sunumu dailgiyle izledim. Tamamını da bir ödev niteli ğinde, bunu dolduracakşekilde not ald ım, bunu buradan söyleyeyim. ŞimdiAdalet Bakanl ığı'nca haz ırlanan Yargı Reformu StratejisiBelgesi görünü şte 10 bölüm. Asl ında 9 bölüm demek dahadoğru. 10. bölüm yargı reformundan ziyade daha çok yasama• faaliyetleriyle ilgili, böyle bir şey. Bana sorarsaıuz 9 bölüm değil,1 bölüm. Birinci maddeden ibarettir. Geri kalanı onun garnitürüdür,yani dekor haz ırlannış. Bu tasla ğın esas adı banagöre yargı reformu değil, yargıy ı teslim alma stratejisi taslağıolmalıydı. Öbür dekor kısımlarma takılır kalırsanız, yani icramemurluğu şöyle mi düzenlensin, böyle mi düzenlensin, şuraşöyle mi olsun; yan ılirs ınız. Merkezkaç kuvvetinin uydusunagirersiniz, ne yapt ığınızı fark etmezsiniz. Önce ufki olarak birbakalım, burada birinci hedef yarg ıyı teslim alma hedefi. Şimdican al ıcı noktası birinci maddesi.Bu strateji gerçekle şirse, birinci maddesi, değerli arkada ş-larım, Türkiye'de yargı bağıms ızlığı, hukuk devleti, bağırttırabağırttıra boğazlanmış olacak. Birinci maddesi gerçekleştiğianda Türkiye hukuk devleti de ğil, başka bir devlet olacak.Anayasada değişmez ko şullar, fiilen arkasına dolanılmış, o586

ikinci maddedeki de ğiştirilemeyecek niteliklerden hukukdevleti niteliğinin fiilen arkas ına dolarulmış olacaktır. Bununiçin sadece birinci maddeyi, müsaade ederseniz, uygun görürseniztezekkür edece ğiz. Başkas ına zamanımız yetmez.Uygun da değildir esas ın. Diğer maddeleri tezekkür etmek,benim anlay ışıma göre o birinci maddedeki niyeti gizlemeyeyardımc ı olacağı için uygun da değildir. Şahsen uygun görmüyorum.Bu strateji bir fetih stratejisidir. Harp stratejisi olduğuiçin, içinde türlü hile ve desiseler vard ır. Bir hukuk metnidirdemiyorum, bilerek söylüyorum bir harp stratejisidir.Hukuku teslim alma, yargıyı teslim alma stratejisidir, içindetürlü hile ve desiseler vard ır. Bu stratejiyi, Türkiye'deki muhataplarıyla konu şma yerine, AB memurlar ına arz ve takdimedilmesi de bir yanlışlık eseri değil, bir şekil hatası, bir noksanlıkdeğil, bir taktiktir. "AB istiyor. Bak, AB bunu öngördü"diye AB sopas ıyla bu ülkenin ayd ın1ar ım bu ülkenin hukukçularını,bu ülkenin bilim insanlarmı sopalamaktır. Tabiat'itibariyle AB bize, Türkiye'ye, durdu ğumuz nokta itibariyleçok a ğır haks ızl ıklar yapt ı. Diğerlerine yapmadığı kadar haksızhkları yaptı. Ayd ın namusu gereği bu haks ızlıklar ı sineyeçekemiyoruz. "Tamam AB, size girelim, beraber de olal ım; amabize de çok ay ıp ediyorsun, haks ızl ık ediyorsun" denilince hemensizi d ışlıyorlar, kara listeye al ıyorlar. Koşulsuz işbirliği yapabilecekleriyleçal ışıyorlar. Ne yaz ık ki bu sistem var olunca ozaman bu ülkenin -kusura balcmasmlar, ba şka söz bulanııyorum-iyi niyetli, ama saf liberal ayd ınlara da bu i şin peşinedüşüp gittikleri için hiç beklemedikleri sonuçla karşı karşıyakalıyorlar. İşte bu stratejinin Oli Rehn'e sunulmasm ın amac ıda bir taktiktir. Türk yargısını, Türk hukukçular ım, Türk biliminsanlar ın AB sopas ıyla hizaya sokup hukuk devleti bo ğazlanırken"Keman çalm, seyirci olun, ses ç ıkartmayın, i şte aynntılarvar, onlarla uğra şın." icra müdürlükleri nas ıl olacak, i şte infazkurumlar ı... Ya hukuk devleti gidiyor, hukuk devleti yok. 0olsa ne olur, olmasa ne olur. Bu demektir, bu strateji maalesefbunu içeriyor.Birinci gün sunumunda çok de ğerli bir bilim insanmıız"Asl ında bu strateji taslağı önemli değil, bir ev ödevi çal ışmas ı, kıy-ORHANER£IAN'INKONU ŞMASI587

ORHANmeti harbiyesi yok" dedi. Çok değerli hocama ben görüşme ara-ERASLAN İN sında itiraz ettim: "Aman hocam, öyle dü şünmeyin. TecrübeyleKONU ŞMASIsabittir ki bu önemsiz sayd ığı n ız şey AH memurlarından birisi -kurulları demiyorum- 'Bunu yap ın'dediği anda Türkiye CumhuriyetiAnayasas ının üstüne ç ıktığın ı şaşı rarak görürsünüz." Biz bunuTCK'da ya şad ık. Avrupa Birliği müktesebatında, üye olduktansonraki 10 y ılda ceza yasamz ı uydurma durumundasmız.Bizde önce şu yapıl ıyor: Önce Avrupa Birliği memurlarına gidiliyor,Türkiye şikayet ediliyor. Bunda birkaç tan ıklığım vardır, yeri gelirse anlat ır ım. Türkiye'yi ihbar ediyorsunuz. Kendiyöneticileri, kendi devlet adamlar ı, kendi siyaset adamlar ı," Şuna da söyleyin, bunu da söyleyin" diye, onlar da not al ıyorlar.Bir de bizi çok geri toplum görüyorlar ya, bunlarda herşey vard ır diye not al ıyorlar. Müktesebattır diye başlıyorlarbunu söylemeye. Ondan sonra buradan bir koy koyculuk başlıyor,"Hadi bunu yapal ım." Bu noktada çok ayk ırı bir şey geliyor,"Yapmayın, bu olmaz" dediğiniz anda linç oluyorsunuz, osopayla dayak yiyorsunuz. Ben Türk Ceza Kanunu'nun temelbir kodudur, Meclis tutanaklar ında olduğu için bunu defalarcaher yerde airu aç ık söyleyebilirim: Yap ılması a şamas ındabu yanl ıştır, temel bir koddur. Bunu başka ülkeler 15 y ılda, 18yılda, 20 y ılda yapmışlard ır. 6 ayda èeza yasas ı yapılmaz. Buülkenin bütün ceza hukukçusu birikimi üç doçentten ibaretdeğildir, bu ay ıptır.Saym Ba şbakan' ın dava arkada şı olan -dava deyince yanlış anlamayın, ideolojik arkada şlık değil- AKBIL davasındandava arkadaşı olan, yani sahte kamu bileti düzenlemedendava arkadaşı olan bir say ın doçent -şimdi profesör oldu- ileo davada bilirki şilik yapan iki say ın doçentten ibaret değildirbu ülkenin ceza hukukçuları. Bu çok ay ıptır, bu haks ızlıktır,benim ülkeme haks ızliktır. Böyle apar topar nereye ne yeti ş-tiriyorsunuz? Çek Cumhuriyeti AB'ye girdikten sonra Müceza yasas ıyla uğra şıyor. Bunlan söyledi ğiniz anda linç oluyorsunuz."CHP deAB'yi istemiyor, reformu da istemiyor" böylesöyleniyor. Ben birkaç yazar ımıza rica ettim, "Çabuk olun, ç ı-karın ceza yasas ını " diyorlar. Ya niye çabuk olsun, ceza yasas ıçabuk ç ıkmaz ki, dünyanm hiçbir ülkesinde çabuk ç ıkmamı5-588

tır. Çabuk ç ıkarsa hata yap ılır. Biz bir çad ır devleti değiliz, iyi ORHANkötü bir ceza yasamız var. Yeni kodumuz haz ırlanana kadar, ERASLAW İbeğenmedi ğiniz yerler neresiyse onu da bir düzeltiverelim,yeni kodumuz daha doğru dürüst olsun. Şimdi bu sopanınaltında biz 6 ayda ceza yasas ı yaptık. 6 ay 20 gündür ceza yasası. Bunun içinde mesai sürelerini sayarsan ız, çok daha düşüktürde ğerli arkada şlar ım.Şimdiki Say ın Meclis Başkan o zaman komisyon başkanıydı,şunu söylüyordu: "Türkiye'nin hukuk fakültelerine bizbunu gönderdik, cevap bile vermediler." Arkada şlar, tasarınınhukuk fakültesine gönderilmesiyle cevap beklenmesinin arasında 20 gün vard ı, insaf edin, hangi katk ı? Bunun için bustratejinin içerisindeki Oli Rehn'e sunulmas ı bir taktik a şamadır, bilerek yapılm ıştır. Sehven, yani bir dalgınlıkla, unutularakyapılan bir şey değildir. Allah muhafaza, Allah bu milletikorusun, Oli Rehn de "Tamam bu" derse, ensenıizde pi şecekbozay ı siz dü şünün bu ülkenin hukukçular ı olarak. Bunu birdeneye dayanarak söylüyorum. Şimdi değerli arkadaşlarım,bu çerçeve içerisinde bahsedildi ğinde yargı bağıms ızlığına enaz inanan iktidar partisi, sözde en çok yarg ı bağımsızlığındanbahsediyor. Bak ın, yarg ı için bunlar ne dü şünüyorlar, müsaadeederseniz birkaç pasaj okumak istiyorum.Say ın Başbakan'dan, me şhur türban karar ında A İHM kararına karşı: "Mahkemenin de bu konuda söz söyleme hakk ı yoktur.Söz söyleme hakk ı din ulemas ınındır. Açars ın o dinin mensubunasorars ın... Hepiniz biliyorsunuz, ben hat ırlatıyorum. Anaokuluöğretmeninin yine türbanla ilgili bir davas ında Damştaykarar ına kar şı: "Bunlar bu gidi şle evin içine de kan şacaklar."Bunlar dedi ği yargı efendim, ba şkası değil. "Kusura bakmay ın,Türkiye yolgeçen hani değil. Herkes yerini belirlemek zorunda."Yine Danıştay'da düz lise ile imam hatip lisesi katsayı fark ıiçin verilen bir kararda: "Efendi bak, bu senin i şin değil, diyanetişlerinin i şi." Bunlar Sayın Başbakan' ın daha ba şka sözleri,tepkileri de var. "Bizim önümüze ikide bir ana yasay ı çıkartmasınlar. Kimse kendini yasama yürütme organ ın ın üstünde göremez."Bre bre bak bak, yarg ı ba ğıms ızlığına... "Yarg ı ihsas ı reymakain ı değil. Herkes konumunu, yerini gayet iyi bilmeli." Şimdi569NKONU Ş(S İ

ORHAN bu, Sayın Baş bakan'm hukuka, hukuk devletine, yarg ıya ba-ERASAN'JN kış açıs ı , yani bir tane kaza konu şma değil, size yüzlercesiniKONU ŞMASI sayabiirim. Hadi Ba şbakan'da böyle sorunlu bir bak ış olurda, diğer mensupları sorunsuz olur. "Bu kadar kusur kad ı kizında da olur" diyelim, devam edelim diyeceğiz; ama MeclisBa şkanı'na bakıyoruz, Sayın Bülent Ar ınç'a: "Bakın ız, AnayasaMahkemesi'ni Meclis'te yapacağım bir anayasa değişikliğiyle kaldırabilirmiyim; kald ırabilirim. Bugün üye say ıs ın ı, görev sahas ı-n ı değiştirebilirim. Yüce divan yetkisini alabilirim. Her konununAnayasa Mahkemesi'ne gitmesini engelleyebilirim. Her şeyi yapabilirim,ben meciisim." diyor, CNN Türk'te Nisan 2005'te yaptığıbir Ankara Kulisi programında.Şimdi diğer bir bakış açıs ı, yine önceki meclis ba şkanımızın, Anayasa Mahkemesi Ba şkan Mustafa Bumin'e cevap veriyor:"TBMJ'.4, Anayasa'n ı n 7. maddesi gereğince egemenliği halkıadına kullan ır ve yasama yetkisi ona verilmi ştir. Bu yasama yetkisimutlaktır." Dikkat edin, bu yasama yetkisi mutlakt ır. "Yasamayetkisini k ısı tlayacak, üzerine göle dü şürecek, bölecek, birbirindenayıracak bir mekanizma yoktur." Benim çok değerli Barolar BirliğiBaşkamm, değerli hukukçu, bunun mutlak hak olmad ı-ğım söylüyor; doğrudur, ama bakın AKP'liler aksi kanaatteler.Acaba bizim başkan mı yanılıyor, onlar mı doğru, yoksabunun arkas ında ba şka bir niyet mi gizli? Ba şbakan' ın yineCumhurba şkanı seçimi için kulland ığı bir deyim var: "Bu yargıiçin bir talihsizliktir, yüz karas ıdır." Değerli arkada şlar ım, buörnekleri çoğaltmak, artırmak mümkün, hepiniz de biliyorsunuz,bildiğinizi tekrar ettim. Bu anlay ış içerisinde, bu kafaylayargı reformu yap ılabilir mi? Ben bunu böyle söyleyince,mecliste de böyle söyledim, "Üslupsuz kaç ıyor, kaba kaç ıyor"dediler. Dün ve önceki gün burada bir şey öğrendim, "İklimmüsait değil" demek gerekiyormuş. Efendim, bu reform içiniklim müsait değil, kusura bakmay ın. Bu iklimdeki anlay ışlayargı reformu yap ılamaz. Öyle bir amaç da zaten yok. Bu niyegetirildi, bakın, Başbakan'ın o konuda büyük bir ipucu var.Başbakan tabii bir fetih anlay ışı içerisinde dedim. Bu uydurduğumuzbir şey değil, Başbakan kendisi bunun programınveriyor. Bak ınız, Türkiye'de Futbol Federasyonu'ndan K ızı-590

lay cemiyetine kadar, i şçi sendikalar ından devletin her kuru- ORHANmuna kadar, Çankaya'ya kadar her yer, AKP zihniyeti için ERAStAN' İfetih edilecek kalelerdir. jstanbul'da türban için acele eden KONU Şkendi partisinin örgüt mensuplar ına diyor ki "Sağlıkl ı doğum 9ay 10 günde olur, her şeyin bir zaman ı var, her şey yol haritas ı içindeyürü yecektir." Ne ola ki acaba yol haritas ı? Bu, hanitarıın birparças ı mıdır, yani yargı reformu stratejisi adı alt ında yargıy ıteslim almak m ıdır; buna kuşkusuz değerli meslektaşlaruri,değerli hukukçular, hepinizin benden daha iyi cevap verebileceğinizeinamyorum.Bu hükümetin yargıy ı bağımsızlaştırmak gibi bir sorunuyoktur. Tam tersine, yargının bağımsızlığından kaynaklanansorunları vard ır. Yarg ının bağımsız olmas ından kaynaklanansorunlar ı vardır. Görev yaptığımız 5 yıla yakın süre içerisindeAdalet Komisyonu'nda de ğerli Adalet Bakanı'yla da s ıksık bir arada olmak durumunda olduk. Defalarca, onlarcadiyemiyorum, belki yüzlerce konuşmamda şu "HSYK'den sizç ıkwerin, bak ın bu çok mahsurlu oluyor. Yasas ı, Anayasas ı çıkmasada katılmayrn efendim, lütfen. Bir hareket gösterin, kah/may ın,kendi hallerine b ırak ın" denildiğirıde, bize hep getirilen it-irazlarvardı. Hiç "Yapal ım böyle bir şey, yargıçlar ımızagüvenelim" diyebir şey olmad ı, hep itirazlar geldi. Efendim, HSYK siyasetlekoparmış, lükimlere de bu i ş teslim edilirse, hem şehricilikolurmu ş, siyaset sorun-duymu ş; bu tip ipe un sermeler geldi.Şimdi bir bakıyoruz, eğer görüntüye inanırsamz, StratejiTaslağı'nda tamam, yargı bağıms ız olsun istiyorlar zannedebilirsinizokuyuncaya kadar. 5im4i bu belgenin hiçbir yerinde,bu ülkede hukukçuyum hemen hemen kabir bir ekseriyetinyüzde 95'inin, yüzde 90'mın işaret ettiği, Avrupa'da, dünyadai şaret ettiği, yani yürütmenin bir parças ının Hakimler veSavc ılar Yüksek Kurulu'ndan ç ıkmas ı gerektiği gerçeğine bubelgenin hiçbir yerinde de ğinilmemiştir. Tam tersine de ğiııilmiştir,tam tersine bu isabetli olmu ştur, az olmu ştur, cumhurbaşkamda seçsin diye bir pasaj var.Müsaade ederseniz oray ı da okuyay ım, bendeki baskının8. sayfası, belki baskılar değişebilir: "Adalet Bakan ı'n ın kuruldayer almas ı demokratik me şruiyet ilkesi aç ısından önemli olmakla591NS İ

ORHAN birlikte, yasan ıa organ ın ı n kurula üye seçimi için yetkisinin olma-ERASLAN'IN mas ı bir eksiklik olarak görülmektedir. Yap ılacak çal ışmada, ülke-KONU ŞMMImizde, yasama ve yürütme organ ı cumhurba şkan ı tarafindan kurula,hdkim ve savc ılar aras ından üye seçimi konusunda da görevve yetki verilmesi planlanmaktad ır." Buyurun cenaze namaz ına,yani nas ıl bağımsızl ıksa, nas ıl yargı bağımsızl ığıysa... Bir şeyvardır, ülkemizde kuvvetler ayr ılığı maalesef ki anayasam ızdayazmakla birlikte, yasama ve yürütme aç ısından sanald ırdeğerli arkadaşlarım. Birçok arkada şımız yasama meclisindebulunamad ığı için bunu çok detayl ı bilemeyebilir, içinizdenbu şans ı yakalamış bir arkada şınız olarak gözlemimi anlatayım.Tek parti iktidarlar ında yasama katiyen ba ğımsız değildir,yasama Ba şbakan' ın iki dudağının arasındad ır. Siz milletvekiliolarak sabahleyin meclise geldiğinizde hangi yasay ıgörüşeceğinizi bilebilme şans ınjz yoktur, haz ırlık yapabilmeşans ımz yoktur; çünkü o gün Ba şbakanın gönlünde hangiyasa vard ır, onu bilemezsiniz. Şimdi buna itiraz etti ğinizzaman, yani iç tüzükte "48 saat geçmedikçe görü şülernez" diyevard ır, bu 48 saat milletvekilinin bir haz ırl ık yapmas ı... Herkesher şeyi bilmez bu ça ğda. Bana göre 48 saat de azd ır, 1hafta gerekir. Bu oldu ğu halde o gün iktidar partisinin grupbaşkan vekili, grup önerisini getirir. Grup önerisine göre oylamr,zaten kollar kalkar iner. Bir de temel yasa ad ı altındadüzenleme vardır, yasa maddesi de okunmaz, milletvekilleriidareden geldi ği şekilde neyi ç ıkard ığını bilmeden ç ıkartır.Oras ı otomattır, kuvvetler ayrılığı yoktur, bu sanald ır. Yürütmeve yasama aras ında kuvvetler aynl ığı yoktur, anayasadayazmas ına rağmen yoktur. Bu bir anayasa ihlalidir, çok aç ıksöylüyorum.Meclis'in çal ıştırılma biçimi Anayasa ihlalidir, anayasalsuçtur; ama bu demagoji şöyle örtülür: "Ne yapal ım can ım, bizdönemimizde şu kadar yasa ç ıkartt ık." Sanki bu, fabrikasyon, endüstri."Siz de tembellik etmeyin." Bu arada kamuoyuna da popülistikmesaj gönderilir: "Bunlar eyyamc ı, tembellik etmek içinçal ışmak istemiyorlar. Bizim milletvekilleri ne cevval çocuklar." Bumesaj da verilir. Bu şekilde kuvvetler ayr ılığı, yasama ve yürütmearas ında fiilen kald ırılarak anayasal suç işlenmektedir,592

anayasaya ayk ır ı çalıştır ılmaktad ır. Demokrasilerde hadi bu ORHANbir nebze tolere edilebilir diyelim; ama yarg ı ile ilgili noktaya [RASLAN' İ Ngelince orada dur demek lazım; çünkü biz biliyoruz ki yasa-I

ORHAN ru görev yapaca ğım bilmez. Böyle bir seçim ortam ı yarattığı-ERASLANIN mz zaman, bu fiilen Adalet Bakanl ığı'nın yeni atamalar yap-KONU ŞM.ĞSI mas ı demektir. Hiç kimse kendini kand ırmasm, hiç kimse debizim ak ıl sağlığımızı test etmeye kalkmasm. Bunu hepimizgörebiliriz, göremeyecek bir arkada şım olduğunu sanınıyorum.Bu da idareye, ayr ı bir müdahale imknıd ır. Kurulunoluşumunda demokratik me şruiyet ilkesine yeterince riayetedilmemesi. Demokratik me şruiyet ilkesi nedir arkada şlar,ben bilmiyorum. Bizim hukuk hocalanm ız bana demokratikmeşruiyet ilkesini okutmad ılar. Ben hukuk devleti biliyorum.Bu demokratik me şruiyet dedi ğiniz, hukuk devletinin üstündemi? Bugün A partisi iktidara geldi, çoğunluk elde etti,bunun HSYK'ya üye seçmesi midir demokratik me şruiyet? 0zaman o iktidar düştüğünde o üyeleri ne yapaca ğız; değiştireceğiz,tabii hAkim ilkesi nerede kald ı? Böyle bir şey olamaz.Bu, yargıyla oynamaktır değerli arkada şlar. Bu çerçeve içerisindeişte bu bir fetih stratejisidir diyorum.Şimdi 1982 Anayasas ı eleştirilirken, en çok ele ştiri noktalarındanbirisi değerli arkadaşlarım, ben de o anayasayı ele ş-tirenlerdenim, o anayasada 'evet' oyu vermeyenlerderiim, buyüzden hapis yatarılardanım, ayr ıca onu da söyleyeyim. Sık s ıkhep söyleniyor; ama o anayasa kalmad ı,o Anayasa'nın her yerideğiştirildi ve yargıyla ilgili, yarg ı bağımsızlığıyla ilgili noktalarmakimse dokunmuyor. HSYK'yla ilgili noktalar ına kimsedokunmuyor. Söylenecek çok şey var, ama tekrardan kaç ınmakistiyoruz. Şimdi milli hAkimiyet, milli egemenlik denilincearkadaşlar, milli egemenlik anayasadaki egemenlik, o iradeoradad ır. Hukuk devletinde hiç kimse anayasadan yetkisini almayan,anayasada yer almayan bir yetkiyi kulla ııamaz, hukukdevleti budur; yoksa "Seçimi bugün sen kazand ın, hdkitnleri sentayin et, yar ın öbürü kazand ı, yarın öbürü tayin etsin." Böyle biradalet de olmaz, böyle bir adalet de olmaz, böyle bir hukukanlayışı da olmaz, böyle bir yargı anlayışı da olmaz. Toparlayayımsayın ba şkanım, söylenecek çok şey var; ama zaman ı aştım,arkadaşlarıma saygısızlık etmek istemiyorum. Şunu söylemekistiyorum: Bizim çok kıymetli hocamız, devrim tarihi hocamızAhmet Mumcu smav yaparken, kA ğıdm okunma şartı için üçlü594

ir soru sorard ı. Ben Ankara hukuk mezunuyum. "Saltanatm ORHANkald ırılmas ı, Cumhuriyetin ilan ı ve hilafetin kaldırılmas ı tarihlerini ERASLAN' İ NKONU ŞMASIyazacaks ınız, bu sorunun not baremi yoktur."Bunu yazamayanrn ka ğıdını okumazdı. Şimdi biz AKP'yleyargı reformunu tartışınz, bunda koşullarımız var. AhmetMumcu hocamn sorulan gibi, birincisi şu: Adalet Bakam'ylamüste şar ı kuruldan çıkacak mı? Ha, hemşehricilik olmasındiye kurulun sayısı arttırılabilir, 7'den ıl'e çıkabilir, o ayrı, odert değil. İki, kurula ayrı bir sekretarya verilecek mi? Kurulaayrı bir personel dairesi -genel müdürlük olur, daire ba şkanhğıolur- verilecek mi? Müstakil bir binada hizmet görecek mi?HMcimler için tefti ş kurulu ayr ılacak mı? Daha var; ama bunlarıldğıdm okunmas ırun ön ko şulu say ıyoruz, yani AKP'yleoturup yargı reformu stratejisini konu şmanın ön ko şulu sayıyoruz.Bu yap ıimadıkça, gerisi lafı güzaf; icra dairesi şöyleolmu ş, böyle olmu ş. Biz biliyoruz, AKP'nin icra kanunundaBeğendik firmas ı için temel kodu bozdu ğunu. Bunlar meclistutanağına kendileri tarafından geçtiği için söylemekte beisgörmüyorum. Yanda şları için temel kodlar ın hepsini bozduğunubiliyoruz, bunların ne ehenıniiyeti var. Öncelikle anayasaldüzeyde bu ko şullar sağlanmadan AKP'yle yarg ı reformustratejisi konu şulamaz. Arkadaşlar, bu taslak bu haliyle anayasanındeğiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıd ır. AnayasaMahkemesi'nin 1973'te DGM ile ilgili verdiği bir kararda daböyle bir iptal söz konusudur. Onu okumayan tüm arkada ş-lar ımın okumasını öneririm. "Kurula Meclis'ten üye seçtiririz,biz bunu çoğunluğa dayan ır yaparız." Bunlar hukuk devletininarkas ını dolanmaktır. Bakıruz, DGM'lere asker üye seçimini,hAkim olmayan üye seçimini bile Anayasa Mahkemesi hukukdevletinin arkas ını dolarımak saym ış ve iptal etmiştir. 1973tarihli karard ır, dikkatinize sunar ım, o kadar kolay değildir.Yapılmak istenen şey şudur. Değerli arkada şlarım, cumhuriyetbir büyük projedir, İslam coğrafyas ında denenen demokratikcumhuriyet sadece Türkiye'de tek büyük bir projedir.Bunun ba şarılı olması, bunun kurucusu olan parti olarakbizi mutlu eder. Bunun içinde biz olal ım, olmayal ım... İsmet595

ORHAN Pa şa çok partili döneme geçece ği zaman "Paşa erken" diyor-ERASLAN'IN lar. Diyor ki "Ben bunu görmeliyim, Atatürk'ün arzusu da buydu.KONU Ş MAS İ Bunun başardığı n ı görmeliyim." Cumhuriyet kendisini koruyabilmeli.Cumhuriyet, organlar ıyla, kurum ve kurullarıylakendini koruyor. Kurum ve kurallar ını budama projesidir bu,Cumhuriyeti kendini koruyamaz hale getirme projesidir bu.Hiçbir tereddüdünüz olmasm, yani oradaki parlak laflara kampda giderseniz, havuca aldanm ış oluruz. Bunun için yarınAvrupa Birliği'nden farkl ı sopalar yiyebiliriz, yani farkl ı iknalarolabilir. Çok kolay olaca ğını sanmıyorum; ama bu konudabu ülkenin hukukçular ına, bu ülkenin aydınlarına bir görevdüşüyor. Demokratik cumhuriyete sahip ç ıkmak için, hukukdevletine sahip ç ıkmak için bu tür şeylere itibar etmemek gerekiyor.Bakınız, hem bu milli irade sözcü ğü çok kullanılır;bir yerde milli irade çok denilirse, bir tehlike vard ır. Oradahukuk boğazlartırken bir yard ımc ı aran ıyor demektir. Bununyakın tarihimizde örneklerini vermek isterim size. Şimdi 1960öncesi iki üç tane yasa söyleyeceğim size, yasanın gerekçeleride yan ımda, okuyabilirim. De ğerli arkadaşlarım, bir tanesi7468 say ıl ı Kanun'dur. Mülga yasad ır bu. 7468 sayılı Kanunnedir, ben hatırlatayım.Değerli arkada şlar; bu tahkikat Encümeninin Vazife veSalahiyeti Hakk ında Kanun diye bir kanundur. Türkiye BüyükMillet Meclisi'nde yine böyle bir tek parti iktidar ında birkomisyon kurulmu ştu. Bu komisyona bu kanunla tutuklamayetkisi, bas ının matbaalarına el koyma yetkisi, müsadere yetkisi,malvarlıklarına el koyma yetkisi verilmi şti. Tamamı, odönemin demokrat partisinden olan 15 milletvekiliyle bir komisyonolu şturuldu, iki de alt komisyon. 5'i basın komisyonu,5'i CHP komisyonu. İşte esas anayasa ihlalinden mahkümiyetideo sağlamıştı. Herkes zanneder kio dönemin başvekili veyasorunıjuları ba şka bir şeyden mahküm oldu; hay ır, o anayasaihlalinden mahküm oldu. 0 kanununun gerekçesinde de"Milli irade bize bu yetkiyi verdi, mahkeme nedir?" diyorlar. Buradaçantamda, getirdim, arzu edenlere ibret için okuturum.Tarih intikamjaşma yeri değildir, tarihten düşmanl ık ç ıkar ılmaz,tarihten ders ç ıkarıl ır. Şimdi saflığın lüzumu yok, sözüm596

kendime, sözüm meclisten d ışarı. Bunlar bizim tarihimizde ORHANyaşand ı. Bu yetmedi diyelim, bak ıruz, 1951 y ılında 5830 say ılı ERASLAN' İ NKanun, Cumhuriyet Halk Partisi'nin malvarlığına el konul- KONU ŞMASIması kanunu. 0 yetmedi, arkas ından 6195 say ılı Kanun, ü damalvarhğrna el konulmas ı kanunu. Kanunla malvarl ığına elkonuluyor, müsadere ediliyor, temel bir insan hakkı mülkiyethakkına el atılıyor. Onun da gerekçesine baktığınızda "Milliirade" diyorlar. Milli irade, demokratik meşruiyet diyorlar.Değerli arkada şlar; bunlar bizim tarilıinıizde vard ır. Bunu,tarihten dü şmanl ı ç ıkarmak için değil, ibret için, tarihten örnekalmak için söylüyorum. Burada da ya şandı ve biz gördük.Konu şman ın ba şında dedim ki bu, yargıyı teslim alman ınüçüncü teşebbüsüdür. Birinci teşebbüs, 2007 yılında YargıtayKanunu'yla önümüze geldi. Diyeceksiniz ki "Yargı tay kanunununne alakas ı var?" Gerekçesi de çok masum: "Efendim, istinafmahkeme/erini kurduk. Yarg ıtay çok şişkin kald ı, onun daire/erinibirazc ık küçültüverelim." Peki, küçültüverelim; ama daha istinafhizmete girmedi. "Olsun, haz ır olsun." Oraya bir önerge verildi.Yargıtay Kanunu 2797 say ıli Kanun'dur değerli arkadaşlar.Bu Kanunu'nun görü şüldüğü, benim de üyesi oldu ğum komisyonda,2461 say ılı Kanun'da değişiklik yapan bir önergeverildi. Bakın görü şülen Kanun, 2197 say ılı Yargıtay Kanunu,verilen önerge 2461 say ılı Kanun'da, yani Hakimler ve Savc ı-lar Yüksek Kumlu Kanunu'nda 6. maddede değişiklik yapanbir kanun. Ne diyor, diyor ki "Burada yap ılacak seçimler nispiten ısil esas ına göre yap ılır. Eğer o anda orada karşı koyamazsan ız,cumhurba şkan ının önüne her üye için üç kişi gidecek... Nispi temsil,Yargıtay dengeleri gözetilmi ş. "Nispi temsille cumhurba şkanineyi seçecek, neyi seçmeyecek, onu yüksek ferasetlerinize b ırak ıyorum."Bu birinci te şebbüstü. Aynı kanun bu dönemde yenidengetirildi, yine arkada şlarımız tarafından püskürtüldü. Ikisaldirıdır bu. Üçüncüsü, öyle olmayacağma bakınca böyle birkıl ıfla geldi. Bunun başka bir şeyi yoktur, ezcümle özetle söylemekistediğim, iklim müsait de ğildir efendim.Hepinize dinlediğiriiz için, dinleme nezaketinde bulunduğunuziçin te şekkür ediyorum. Sürçülisan olduysa özürdiliyorum.597

ORHAN Saygılar sunanm.ERASLAN İ NKONŞ%IOturum Başkanı: Çok çok te şekkür ediyoruz Say ın OrhanEraslan'a.Sözlerimin ba şında anlattığım gibi gerçekten parlamentodakiperformans ıru burada da yans ıttı. Tabii söylediklerininbüyük çoğunluğuna katılmakla beraber, yine de Türkiye'deher şeyin hukuk ve kurallar içerisinde, me şru zeminlerde gerçekleşeceğine inanc ıımzı hiç kaybetmiyoruz, hiç yitirmiyoruz.Siyasal iktidar partisi temsilcilerinin zaman zaman gerçektendemokrasiyle, evrensel hukuk kurallar ıyla, laiklikle ayk ırısöylem ve eylemleri yanında, örneğin Say ın Başbakan' ın 22Temmuz 2007 Pazar günü ak şamı AKP Genel Merkezi'ndenulusumuza ve bütün dünyaya seslendi ği sözleri hep yineliyoruz,onu hat ırlat ıyoruz.Demokratik bir yakla şınila, gerçekten tarafs ız, objektif,yansız bir devlet adamı tavnyla söylediklerinin üzerine gidiyoruz,onlar ı çoğaltmas ın istiyoruz ve ben sürekli takip ediyorum,çok beğendiğim ve payla ştığım bir söylemi de KonyaAdliye Saray ı'nın açıli şındaki tespitiydi. Başbakan aynen şöylesöylüyordu: "Bir ülkede mali kriz olabilir, bir ülkede ekonomikkriz olabilir, bir ülkenin ekonomisi şu ya da bu şekilde düzeltilebilir;ama bir ülkede hukuk devletinden uzaklaşılırsa, bir ülkede hukukunüstünlüğünden uzaklaşıl ırsa, insan haklar ından uzakla şılırsa, çağdaş,uygar bir devlet yap ısına kavu şmaya olanak yok. 0 nedenle hukukunüstünlüğüne ve hukuk devletine s ıkı s ıkıya sahip ç ıkmam ızgereklidir." Biz Sayın Başbakan'a bu söylemini hep hatırlatacağız.Bu söyleminin içerisini doldurmasm ı hatırlatacağız; amaSayın Eraslan da birebir ya şadığı ve zaman zaman sert bir şekildemuhalefet yaptığı konular ı bizimle payla ştı. Kendisinesonsuz teşekkür ediyorum. Ben şimdi sözü yine benim elimdekisıraya göre Demokratik Toplum Partisi de ğerli ŞırnakMilletvekili say ın meslektaşın-tız Hasip Kaplan'a veriyorum.Buyurun Hasip Kaplan, söz sizde.598

Hasip KAPLAN (Demokratik Toplum Partisi): Teşekkür HAS İ PW İAN İ Nediyorum Sayın Başkan.Gerçekten önemli bir konuyu tart ışıyoruz üç gündür. Ben KONUSIancak aç ılış günü kendi bölümümde gelebildim; fakat bunlarsanıyorum bas ılacak. Internet sitesinde tüm hukukçularınkullanımına sunulaca ğım ümit ediyorum..Oturum Ba şkanı: Sayın Kaplan, bu konuda hemen biraçıklama yapay ım. Değerli konuklar ı, bizim bütün etkinliklerimiz,bakın orada çok yetkin ve çok uzman arkadaşlar var,bunlar ın hepsini, bütün sesleri kayda al ıyorlar. Onun için desoru soran arkada şlar, salondan katkısı olan arkadaşların daisim ve soyadlarmı söylemelerini rica ediyoruz ve çok seri birşekilde bunu kitap haline getiriyoruz. Bu arada Say ın TeomanErgül'üneme ğini Türkiye Barolar Birli ği her zaman takdiredecektir. Bu son düzenlemede de ayn ı şekilde müthi ş birenerjiyle, müthiş bir birikimle bizim bu etkinlikleriniizi kitaphaline getiriyor. Onun için hiç ku şkunuz olmasın, noktasınakadar bu söylenenler kütüphanelerinize ula şacaktır. Ben oaç ıklamay ı yapmak için söz aldım.Buyurun.Hasip KAPLAN: Say ın Ba şkanım, onun için zaten bu türtoplantılar nitelikli toplant ılardır. Katılım düzeyleri rakamlarladeğil, düşünceler, uzmanlar ve bunu aç ıklayanlarla asilbelirlenir. Genelde de Avrupa Hukukçular Birli ği üyesi olarakbirçok ülkedeki toplant ının say ıs ı genelde 40, en fazla 50civar ında olurdu, öyle bir durum.Yargı reformu hiçbir zaman barolar ın gündemindendüşmedi. Yargı reformu her geli şen duruma göre, toplumsaldeğişime göre, ihtiyaca göre de zaman zaman tart ışılacaktır.Toplumu değiştiren, dönü ştüren iki temel güç var. Birisi hukuksa,diğeri siyasettir. Hukuk ve siyaset zaman zaman bak ı-yoruz, tarihte örnekleri vard ır, hep kar şıya kar şıya gelmi ştir.İki sene öncesi, Roma'da bir arkada şım "Bir toplantımız var,kat ılmak istemez misin? Bir saatlik, hemen ç ıkar ız" demişti. Netoplant ısı diye sorduğumda "Yürütmeyle yasama arasında yetki599

HASiP tartışmas ı." İtalya'da cumhurba şkanının yetkilerini azaltal ımWLANtN mı, eskisi kals ın mı tartışmas ı yapılıyor. Gittim, bir yuvarlakKONU ŞMASI masa etrafı nda anayasa mahkemesi yargıçları, avukatlar, ö ğ-retim üyesi hukukçular, hepsi beraber oturmu ş, çok güzel birtartışma yap ıyorlardı. Şimdi ben o olaya baktığımız zaman,zaman zaman Barolar Birli ği, meslek örgütleri bu tür toplantılaryaptığmda az da olsa üst yargı kurumlar ından kat ıhmlaroluyor; ama biz birlikte, hMcim, savc ı ve avukatlar ı, yargınınüç süjesini birlikte aynı derneklerde veya ayn ı konularda tartışmaküzere bir araya getirmeyi becerememi ş bir ülkeyiz. Bugerçeğimizi bir kere unutmamam ız gerekiyor.Türkiye'nin yarg ı tarihi çok parlak, tarihe geçecek anl ışanlı sayfalarla da dolu de ğildir. Bu külliyen, hepsi öylediranlam ında demiyorum, şüphesiz çok değerli hukukçular, yargıçlar,savc ılar ç ıktı bu ülkeden ve çok önemli kararlar verdiler,savunmalar yap ıld ı. Ancak Cumhuriyetin kurulu ş felsefesiyleberaber yargı sisten-ılmize bakt ığımız zaman, günümüzegelene kadar örfi idarelerin, s ıkıyönetim askeri mahkemelerinin,darbe hukuklar ıııjn, ihtilallerin mahkemelerinin, ola ğanüstüyargılamalar ın, olağanüstü yasalar ın, bugün de devletgüvenlik mahkemesi kald ırıld ı, onun yerine kurulmu ş olanözel ağır ceza mahkemelerine kadar ülkemizde hep ba ğıms ızve tarafs ız bir yarg ı sorunu, bir adalet sorunu gerçek anlamdavar olmuştur.Biz tabii ki reform yaparken neye göre reform yapaca ğız?Şöyle bakıyorum, ben bir yandan 30 yıllık bir hukukçuyum,Türkiye Barolar Birli ği'nin de delegesi olarak bir dönem görevyapt ım. İstanbul Barosu'nda, Mardin Barosu'nda çah şmalarımoldu. Hukukçu yarunıla, hukuk siyasetini bir zamanlaryapmaya çal ışıyordum. Girdiğimiz davalarda önümüze hepbu gelirdi: Ba ğımsız yargı, tarafsız yargı. Sonra uluslararas ıhukukta da önümüze çok geldi. Türkiye, 1999'dan sonra AvrupaBirliği aday ülkesi oldu, sonra müzakere süreci ba şlad ı .Zaman zaman siyasetten arkada şlar ımız değişik partilerdengelip bir ortak söylem tutturuyorlar: "Avrupa Birliği komiserlerigeldi, bize dayatıyorlar, şunu yap ın diyorlar" Şimdi doğrusuben şaşırıyorum; çünkü şimdi de milletvekiliyim, siyasetçi-600

yim. Meclis'te de zaman zaman izliyorum, böyle diyen arka- HASiPdaşlar ırmz ın koalisyon hükümetleri zaman ında bakıyorum KAPLANINki birtak ım reformlar yap ılmış, Anayasa de ğişikleri yapılmış,yasalar yap ılmış. Diyorum ki "Arkada şlar, Avrupa Birliği komiserlerikap ıya m ı dayand ılar, size bunlar ı yaptırthlar?" Sormakistiyorum, yani bunun içinde DSP de var, MHP de var, CHPde var, ba şka...iktidar olmad ı, ama 2002 y ılında sadece iki parti meclisegirdi: AKP ve CHP. Biri iktidar, biri ana muhalefetti. CHPtahterevalli siyasetini getirdi. İki parti arasında yargıyla ilgilibütün yasama, bütün siyaset, bütün reformlar CHP'nin anamuhalefet partisi olarak görev yaptığı 2007 yıl ına kadar olansüreçte yap ıld ı. Şimdi elimde Ba şbakanlik'tan şöyle bir belgevar, gösteriyorum; çünkü ben şuna inanyorum, Türkiye'debağımsız yarg ının en temel sorunlar ından birisi şu taslakta daöne ç ıkan, arkadaşlar ımızın öne koydu ğu konulara baktığımızzaman, bir de Adalet Bakanl ığı yargı reformu stratejisinebaktığım ız zaman, demokratik hukuk devleti ilkesi bağlamındayeterli bir çözüm içermediğini görüyorum. Hem yeterlibir çözüm getirmiyor, hem de daha önceki dönemlerin, ararejimlerin birçok kurumunu koruyor. Gerçek anlamda yarg ıbağıms ızlığı ve tarafs ızlığım güçlendirme niyetinde olmad ı-ğım görüyoruz, bu ayr ı bir yan. Hakimler ve Savc ılar YüksekKurulu, bunu art ık tartışmaya gerek yok; ba ğımsız bir kurulolması, meslek örgütlerinden olu şması gerektiği konusunda.Burada bakıyoruz, değişen bir şey yok, yine Adalet Bakanorada, yine müste şar orada, yine müdahale edecekler,yine tayinle u ğraşacaklar, yine insanlan sürecekler. De ğişenbir şey olmad ığı zaman buna reform demenin bir gere ği yok.Dönüyoruz bakıyoruz, yarg ı bağımsızhğında çok önemli,yargı yoluna ba şvuru hakkı, hakim savc ılar ın atanma biçimi,özlük işleri, ekonomik durumları, sosyal ya şamları, yargıç teminatları. Şimdi Anayasa Mahkemesi'nin üyesi dinlenmekten,izlenmekten korku ve ku şku duyuyorsa bu ülkede, sizkalkıp yüce mahkemenin yargıc ını koruyamıyorsanız, bunada hukuk devleti diyemezsiniz. Bu kimden kaynaklan ıyor,KONU Ş MS!601

HASIP nasıl kaynaklanıyor, bunu tüm aç ıklığıyla elbette ki tartışmakKAPLAN'IN zorundayız.KONU ŞMASIAtanma ve derecelendirmelerin yanı s ıra bizim de mü ş-teki olduğumuz, zaman zaman AKP hükümetinin meclisegetirdiği tasar ılar oluyor. Bu direkt yarg ıya müdahale içerentasarılar. Örneğin hAkimler savc ılar yasas ı getirildi yakm zamanda.Tam 5600 küsur kadro, hAkim savc ı açığı var ve atamayap ılacak, mülakat sistemi getirildi. Bu sistem neyi hedefliyor;yargıdaki ba ğımsızlığı yok eden, belli bir siyasi ideolojininkadroların doldurmayı hedefleyen bir amaç. Tabii bu türşeylere biz karşı ç ıkarken özellikle ceza yarg ılamasıyla ilgiliyap ılan birtakm-ı temel yasalarda çok ciddi s ıkıntılar içerenhükümler de bu iki günlük tart ışmalar sıras ında arkadaşlarımıztarafmdan aç ıklandı. Örneğin 10 y ıll ık cezaların üssü içinYarg ıtay'da duru şma verilmesinden tutun da, a ğır ceza mahkemelerinin,özellerin kald ır ılması, onun d ışında adli yard ımsistemi, avukatlar ın özellikle, çok özel olarak savunrnamnyeri. Ilginçtir, savunma noktas ına gelindiği zaman bir es geçmevard ır. Bütün iktidarlarda bunu görürsünüz, yani yarg ınınüçlü sacaya ğından biri savu ıınıad ır. Orısuz bir yargı dü şünülemeyeceğinegöre, öncelikle tabii ki bu marangoz hatasındanbaşlayarak, silahlar ın e şitliği, savc ı ve savunmanın mutlaksurette hayata geçirilmesi, bu zihniyetin, zihniyet olarak dahayata geçirilmesi... HAlA üçlü genelgelerle avukatların x-rayaraçlarından, aramalardar ı, taramalardan onurlar ını kırıc ıbir şekilde geçirilmesi hiç de hakim, savc ı, avukat aras ındaeşitlik olmad ığının açıkça göstergesidir. Bunlar küçük şeyler;ama güvenlik amac ıyla da olsa, eğer o x-ray arac ından hakim,savcı geçmiyorsa, avukat ı geçiriyorsanız ve avukatın üstünüarıyorsanız, evrak ını ar ıyorsanız, bu ciddi bir savunma hakk ıihlali. Adil yarg ılanmanın en temel şeylerinden birisi. Tabiiburada zorunlu müdafilikti, di ğer konulard ı, adaletin tecellisiaç ısından önemi, bu teknik konulara girmek isterdik; ama buteknik konulara arkada şlar ımız, hukukçular zaten aç ıklad ı-lar. Biz daha çok siyaseten, farkl ı konulara gelmek istiyorum,daha güncel konulara.602

Adli tıp kurumu ve bilirkişiliğin bağıms ızlığı, yani ada- H4SPletin, özellikle uzmanl ık alanlar ı bağımsızlaştırılmadan diğer KAPL4N'INkonular gibi... Tutukluk ve cezaevleri konusu ki barolar ımız KONUŞMASIbu konuda çok hassas. E tipi cezaevlerindeki sorunlar, ki şiyeözel hukuk uygulamalar ı, kişiye özel yönetmelik ve cezaevlerindentutun da birçok konuya kadar. Şimdi Türkiyebir hukuk devletidir, yani a şiret devleti değil. Yasalar meclistegörü şülür, usulüne uygun, anayasa göre veya uluslararası sözleşmeler kabul edilir. Türkiye'nin bir i şkence sorunuvard ı, yine var. Daha a şılmadı. Yaşam hakkı sorunu, temelhaklardan, var. Daha a şılamad ı. Düşünce ve örgütlenmeözgürlü ğü gibi bir sorun hâlâ ciddi boyutlarda var. Yap ılanreformlara rağmen aşılabilmi ş değil. Şimdi bununla beraberkişilik haklarmdan, bu son zamanlarda özel dinlemeye kadarki dinlemenin içinde bütün kurumlar var, GenelkurmayBaşkanı görü şmeleri, operasyon bilgileri, You Tube'ta iki günönceden yay ınlanmas ına kadar, güvenlikten özgürlüğe kadarher alanda ülkenin çivisinin ç ıktığı bir durumda kime güveneceksiniz?Tabii ki ba ğımsız yargıya; çünkü adaletin olmadığıyerde herkes suçlu duruma dü şer. Bırakın onu, adaletinolmadığı yerde barış da olmaz.Peki, ben şunu açık yüreklilikle ve bir hukukçu olaraksöylemek istiyorum, her şeyi hakkıyla teslim etmek laz ım:Ba ğıms ız yargım ız, darbeler karşıs ında onurlu bir tav ır koyabilmişmidir? En son 12 Eylül askeri darbesi dahil. Dur kardeşim, sen ne yap ıyorsun diyebilmi ş midir? Tarihimizde varmı? Hay ır, yapamazs ın! Iç hizmet kanununa dayanarak darbeyapamazs ın bu ülkede. "Bu ülkede Anayasa var" diyebilenkaç tane yarg ıç vardır? Biraz da iğneyi kendimize bat ıracağız.Peki, Şemdinli'de çeteler suçüstü yakalanırken bağımsızyarg ı bütün daire ba şkanlar ını toplay ıp "Bu konuda hukuk i ş-lenielidir" diyebilmi ş midir? Peki, bankalar bo şaltılırken, halkınmilyarlar ı al ın ırken, böylesine devasa ülke ekonomisinisarsan ekonomik soygunlarda yarg ı bir bildiri yay ınlayabilmişmidir? Türkiye'yi son zamanlarda çeteler a ğı sardı. Yüksekovaçetesinden Kocaeli çetesine, Ergenekon çetesindenAtabey çetesine yüzlerce çete ağ gibi ülkenin her bir tarafını603

HAS İP sarm ışken, bu yasadışı örgütlenmeler ve bu hukuksuzluklarKAPLANIN karşısı nda bunu vatanseverlik ad ı altmda artık çıkar çarkına,KONU ŞASI kirli rant çarklar ına dönüştüren, hulcuksuzluk uygulayanlarakarşı yarg ı çık ıp, bütün daire ba şkanlarıyla, Damştay' ıyla,Yargıtay' ıyla, Anayasa Mahkemesi'yle "Dur kardeşini, bu ülkedene oluyor?" diyebilnıiş midir? Bakın gerçekçi olaca ğız, diyememişizdir; ama "iki araba az geliyor, üç araba olsa iyi olur"diyebilmi şler de vardır tarihte. Bugün bunu bir gerçek olarakmadalyonun bir taraf ına koyacağız. Pakistan'daki yargıçlargibi olamarru şızdır. En geri Afrika ülkelerinde hukuk deyince,özgürlük deyince, haklar deyince direnen yarg ıçların örneğinigösterememi şiz. Şimdi sadece birkaç noktada siyasete, türbansorunu gündeme geldi ğinde, 367 olay ı gündeme gelince,bütün hukuku, bütün yargıyı, AKP'njn hatas ına da, yargıy ı dahatas ına ortak ederek bir araya getirdiğiriiz zaman gerçek birbağıms ız yargıyı konu şamayız. Ba ğımsız yargı, tarafs ız yargı,makul yargı, zamanında adalet ve biliyorsunuz arkada şlar, 18ayar adalet olmaz; gram şaşmamas ı lazım.Şimdi burada ben bu tart ışmaların içinde şöyle bir noktayagetirmek istiyorum: Anayasa Mahkemesi'nin şu yap ısı,bu çal ışma biçimiyle hiçbir şekilde Türkiye'de ba ğıms ız yargıyave hukuk devletine katkı sunacağına inanımyorum ben.Neden? Ben 20 senedir bu süreçte, anayasal yarg ıda davalaragiren ç ıkan bir avukat ım, gerçek konu şacağız. Partilerimizhakk ında kapatma davalar ı aç ılıyor. HEP'te aç ıldı, ÖZDEP'teaçıld ı, DEP'te aç ıld ı, HADEP'te açıld ı, DEHAP'ta aç ıldı, enson DTP hakk ında, partimiz hakk ında aç ıldı. Biz mi çetecilikyaptık? İddiartamede var ıtü; yok. Biz mi bankalar ı doland ırdık; yok. Biz mi Şemdinli'de masum insanlar ı mı bombaladık, öldürdük; yok. Biz mi sağa sola bomba att ık; yok. Sadece145 eylemden 129 eylem ifade hürriyeti kapsam ında. Üye veyöneticilerimizin, belediye ba şkanlarımızın, yani bu ülkeyipartiler mezarlığına dönü ştüren bir yarg ı sistemi bu ülkeninteminat ı olamaz arkada şlar. Türkiye'de Guinnes RekorlarKitab ı 'na girmeye aday 30 tane parti 1960 İhtilali'nden bu yana-çünkü 1960'tan sonra siyasi partilerin denetimi AnayasaMahkemesi'ne verildi- partiler mezarl ığma çevirmiş bir yargı604

sistemi Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesinde mahküm olup HASiVolup geri dönüyor. Benim girdiğim Strazburg'taki davalar ın ÜPLAN'INhepsinde Türkiye, dü şünce ve örgütlenme özgürlü ğünün ih-KONU ŞMASIlalinden mahküm oldu.Şimdi siz hem yasa çıkaracaks ınız, hem Avrupa yarg ısırımtarafı olacaks ınız, hem Anayasa' da 90. maddeyle bu yarg ınıntaraf ı olarak verilecek kararlara uyacaks ınız, sonra da o kararları getirip ba şvurduğumuz yargının yenilenmesi sürecinde,iki hafta önce yaymlandı, Anayasa Mahkemesi HEP ve ÖZ-DEP kararlar ında ret kararı verdi, tekrar A İHM'ye gitti. Şimdibu anlay ış, bu felsefe, bu hukuk de ğişmek zorundad ır. AnayasaMahkemesi, kurulu ş biçimi, yargıçların atanma biçimi,mevcut iş yükü kar şısnda en başta Anayasa Mahkemesi'ninyap ılanmas ı lazım. Anayasa Mahkemesi'nin yap ılanmas ınıAnayasa Mahkemesi kendisi meclise verdi, taslaklarda var;Say ılar ı 17'ye ç ıkarılsın, yargıçlar ın seçimiyle ilgili önerilervar, arkas ından da geliyorum, Barolar Birli ği'nin önerileri var.Örneğin yak ın tarihi olduğu için, 2007' de mevcut Anayasa'da11 asil, 4 yedek var. AKI' diyor ki "Bu 17 olsun, Meclis S'ini seçsin,Yarg ı tay 4'ünü, Dan ıştay'ın 4'ünü, Say ıştay l'ini seçsin, süre9 yıl olsun." Bakın, AKI' tabii ki isteyecek ki yar ısını iktidarçoğunluğuna dayanarak yargıçları kendi seçsin, orada Anayasayargıs ın ı da kendi isteğine ve ç ıkardığı çarp ık yasalarınınonay merciine dönü ştürsün, elbette bunu ister. İktidard ır,siyasettir, oyun bilmez, böyledir, açgözlülük vard ır iktidarda,hep isterler; ama onu frenleyecek ciddi bir muhalefetin yokluğuonlar ı şımarttır ıyor, böyle öneriyor getiriyorlar.Bakın, Türkiye Barolar Birli ği'nin sempozyumunda konuşuyorum.Ne diyor; 17 üye olsun, Yarg ıtay 4, Danıştay 4,etti 8, Askeri Yarg ıtay 1, Askeri Yüksek Mahkemesi 2, etti 10.Hani avukatlar hani yarg ırun süjesiydi?... Niye 3'te 1 avukatAnayasa Mahkemesi'nin üyesi olam ıyor? Türkiye Büyük MilletMeclisi 4, o 4 ki şinin de bir kısmını Cumhurba şkanı, birkısmını da Meclis seçsin. Bak ın, şimdi Anayasa Tasla ğı'ndaAnayasa Mahkemesi diyor ki "Yarg ıçlar ı biz seçelim, kendi kurullanmız seçsin; Yarg ıtay, Dan ıştay, kendimiz. Barolann üyesini,avukatı meclis seçsin. Haiti o diplomatl ıktan geleni de cumhurba ş-605

HASiP kum atas ın." Böyle 3'Iü, 4'1ü, 5'li sistem olur mu? E şit bir sistemKAPLAN'IN getireceksiniz. Barolann 60 bin üyesi var, içinden yarg ının sü-KONU ŞMASI jesi olarak eşit miktarda seçebilmeli. Di ğer yargıçlar ve savcılarda seçebilmeliler. Şimdi bunun örnekleri dünyada çok, benbuna girmek istemiyorum. Evet, birçok dünya örne ğinde sadeceCunıhurbaşkan atamıyor. Atamad ığı için ideolojik veyaaynı çizgide, politik görü şte hukukçulann atand ığı anayasamahkemeleri yok; ama bunlara baktığımız zaman, örneğinFransa'da devlet başkanı, meclis başkan, senato ba şkan atamayap ıyor. Başka yerlerde, bak ıyoruz, İspanya'da kongre 4tane, senato 4 tane, hükümet 2 tane, yarg ı genel kurulu 2 taneseçiyor. Bize en yak ın olan sistem İtalya, parlamento 5, devletbaşkanlığı 5, temyiz mahkemesi 3, Danıştay 1, Sayıştay 1.Şunu ifade etmek istiyorum: E ğer siz, seçtiğiniz yargıcınseçme biçimi adil olmazsa, e şitlikçi olmazsa, liyakata dikkatedilmezse, anayasa yargıs ı o ülkenin yargı reformunun tepesiolarak, garantörü olarak, böylesi bir mecliste, böylesi bir meclistede sürekli olarak yürütme ve yasaman ın iç içe olduğu,çünkü manzara aç ık: AKP hükümet, yürütme, e yasamadada çoğunluk. AKF eşittir yasama, 'yürütme. Birlikteler, birliktekarar al ıyorlar. Onun için geçmi ş yargı reformlarında,okudum, ara ştırdım, say ın Cindoruk'taıı tutun, başka hukukçularda demiş "Bakan olan, milletvekilliğinden ayrılsm, yasamaüyesi gibi oy kullanamas ın." Öyle öneriler var. Yürütme, yasamabirbirinden ayr ı ya, şimdi AKP'nin bu çarpık durumu, yürütmeve yasamayı elinde bulundurmanın karşısında bu seferbir ba şka hasta fotoğraf var. Bakm CHP'nin de duru şu maalesefana muhalefet partisi olarak yasama "içeride de bir şeyyapam ıyorum, yarg ıya giderim." Sanki Anayasa Mahkemesi'ninbu 9 üyesi hep daimi kalacak, yarg ı reformları olmayacak,"ben ... kaldkça AKP'yi ne kadar rahats ız ederim, yasas ın ı iptalettiririm" noktas ına geliyor. 0 da yasama, art ı yargı cephesi,bakın iki hastal ık. Bu iki hastal ık, Türkiye'yi bugün ç ıkmazagetirmiştir. Türkiye'nin gerçek ç ıkar yolu bugün bir anayasareformundad ır. Anayasa reformunun içinde yarg ı reformununele al ınmas ı lazım. Anayasa reformunun, istinaf mahkemelerinin,savunmanın, bağımsız yargının teminatı ancak606

ancak yeni bir Anayasa'yla olur. 12 Eylül'den bu yana 30 y ıla HAS İ Pyakın sindiremediğimiz, dar bulduğumuz darbe anayasas ını MPLAN'INsavunur duruma dü şen hukukçular ı da gördüğümüz zaman, KONU ŞMASIutaııc ınıızdan başımızı eğiyoruz. Maalesef böylesi durumlarlakarşı karşıya kalıyoruz. Bu darbe anayasas ını mutlak değiştirmekzorunday ız ve elbette ki ba ğıms ız yarg ı bunun enönemli halkas ıdır. En önemli olan bu halkada ba ğımsız yargıyıgüçlendirecek hem yasal düzenleme, hem yarg ıç teminatı, hem ekonomik, hem araç gereç, hem bina, yani bunlar ınbütünü çerçevesinde olaya bakt ığımız zaman gerçekten yarg ıreformu amac ına ula şmış olur.Ben konu şmamı toparlamak istiyorum ve bir şeye dahadikkati çekerek ifade etmek istiyorum. Deniliyor ki "Bu stratejigereği Avrupa komiseri Oli Re/in geldi, böyle yap ın dedi." Bakıyorumtamam, bunu diyenler kim, ba şta da söylemi ştim.Şimdi 2001 Anayasa değişiklikleri var... 83 tane madde değiştirilmiş, Anayasa lime lime olmu ş; ama hani eski modelbir arabay ı tamir edersiniz ya, bir parça ç ıkarırsmız, bir parçadaha takarsımz, motoru değiştirirsiniz, her de ğişik parçada oaraba s ıfırlanmış olmuyor. Birinin böbre ğini al ın, bir böbrektakın, kalbini ç ıkarın, kalbini... Olmuyor i şte.2001'de DSP, MHP koalisyonu var, ANAP. 2001'in sonundada gökku şağı koalisyonu vardı, bütün partiler vard ı .Bu dönemde yapt ıkları en doğru şey, saym ba şkanım, birölüm cezas ını kald ırmalar ıdır. Bunun hakkını teslim edelim,doğruya doğru. Bunu da Meclis yapmışt ır. İkincisi de Türkçed ışındaki diller üzerindeki yasa ğın kaldırılmasıdır. RTÜK'ünyönetmeliğiyle Kürtçe yayınlara başlanmas ıdır, Bo şnakça,C ırmançi, Zazaca, Çerkezce dillerinde. Şimdi bu reformlar ıAvrupa Birli ği istedi diye, doğru değildir mi diyece ğiz. Eğerbugün gerçekten Türkiye'de insan haklar ında bir arpa boyuad ım atmışsa, Kopenhag kriterleri, aday üyelik süreci, iç dinamiklerimizinbeceriksizliği yüzünden d ış dinamiklerin dayatmasıyla...Evet, o dayatmad ır; ama böyle iyi dayatmalara can kurban.İşkenceyi azaltan dayatmaya can kurban, cezaevi ko şul-601

NASIP Jarım iyile ş tiren dayatmaya can kurban, gözalt ıru yönetmeli-KAPlAN'IN ğirıi değiştirip "İnsani olarak insan/anna, yurttaşlan ına davran"KONU ŞİMS İ diyen dayatmaya can kurban, "Özgürlükleri geniş/et" diyendayatmaya can kurban, yani bu tür dayatmalar, bu güzellikliolan şeylere de "Can ım onlar istedi" Siz istediniz, vatanda şınızistedi diye yasama olarak, siyaset olarak beceremiyorsanız,beceriksiz duruma düşüyorsanız, yapamıyorsanız, kardeşimbırak. Avrupa Birliği de geldiğinde iki iyi şey yaptığı zaman,Anayasa' ım-ı 36. maddesine bağıms ız yargıy ı koyduktan sonra,dikkat edin 2004 değişikliğidir, bu çok önemlidir. Arkasından2004'te ba ğıms ız yargıda çok daha önemli bir sözle ş-mesini söyleyeceğim: Birleşmiş Milletler'in medeni ve siyasihaklar sözle şmesi. Türkiye bir taraftan hem Avrupa Konseyibölgesel yarg ı denetiminin, hem di ğer taraftan medeni ve siyasihaklar sözle şmesiyle de Birle şmiş Milletler İnsan Haklar ıKomitesi'nin denetimi alt ında.Bu denetim, boyun e ğme denetimi değildir. Yanlış yapmazsanız,orada yanl ış duruma düşmezsiniz, gerçek budur.Burada siyaset, rü ştünü ispatlayamadığı için bakın hâlâ eğer2008' de şunu konu şuyorsak: "Yarg ıçlar ordu çizgisine çekilecek"gibi... Bak ın, eğer bu haber do ğru ise hukukçular, savc ılar,Barolar Birli ği susuyorsa, bu vahimdir. Siyasetçiler susuyorsa,bu vahimdir. Bak ın, ben DTP milletvekiliyim. Diyor ki"Tenorist olarak alg ılayacaks ın ız." Ben 30 y ıl ı aşkın süredir bukukçuve avukat olarak gelmişim, Şırnak'ta da AKP'nin almadığıoylar ı, yüzde 80 oy alarak seçilmi şim. Halkın iradesiylegelmişim "yarg ıs ız bir şekilde Sen terönistsin... diyorlar.Asıl terörizm nedir biliyor musunuz; halk ın iradesinesaygısızl ıktır, hukuka saygısızl ıktır, insan haklar ına saygısızlıktır. Eğer bu savcılar Türkiye'de varsa, bu ciddi bir iddiad ır.Eğer yalansa, yalan yapanın yakas ına yapışmas ı laz ım. Eğerdoğruysa, doğru yapan asker de olsa, yargıç da olsa, milletvekilide olsa, bakan da olsa yakas ına yapışacaks ınız. Nas ılyap ışacaksınız; bağımsız yargının bir tek ölçüsü vard ır. Kim;işte size gösteriyorum, Gonzalez hükümeti dönemini, yarg ıçBaltasar Garzon, hukuk budur, ba ğıms ız yargı budur. SenGal çetelerinin, derin devletin, vatanda şın kan ın ı emenlerin,608

soyanlar ın, örtülü ödenekten beslenenlerirt, çetelerin yakas ı-na hukuk yap ışıyorsa, hukuk ve yarg ı vardır, bağıms ız yargıvard ır. Senin savc ın eğer bir çete davasında korunmas ı amacıyla ona 1940 model bir araç gönderiliyor, o araçla buradanIstanbul'a gidiyorsa, üç defa su kaynat ıyorsa, yargıcım ve sayı korumanın kıymeti bu ülkede buysa, bu zihniyetle yak--crnla şıyorsa, hükümet ve siyaset, ana muhalefet, bu ülkede güvencesiolmayan yarg ıcın, sahip ç ıkamadığı savc ıs ırun adaletigerçekle ştirme şans ı yoktur. İşte Baltasar Garzon, İspanya'daGal çetelerini çorap sökü ğü gibi söken bir yargıç. Arkasındanİtalya temiz eller operasyonu.Son cümle olarak, aslında yarg ı reformunun konusununolmamakla beraber, çok çok önemli bir parças ı olan ombudsmankurumuna dikkat çekmek istiyorum Sayın başkan. 0mbudsman,halk ın hakemi, halkın avukatı, halk ın savunucusu.Avukat ı, savunucusu kavramı çok şeyler aldığı için, bizimhukukçular ın, avukatların hoşuna gidiyor. Ba ğıms ız ve birkamusal denetim organ ı olarak Türkiye'de de bunun tasla ğıyap ıld ı, Meclis'e verildi. Ancak bu taslak diyor ki "Yarg ı ve askerigüçler denetim d ışıdır." Asker ve yargı denetim dışı olduktansonra bu denetimin hiçbir anlam ı kalmıyor ki. İşte böylesineözgür, özerk ve dokunulmazl ığı olan, Ispanya' da halkmavukat ı, Romanya'da halk ın savunucusu, di ğer ülkelerdefarkl ı adlarla örgütlenen böylesi bir ombudsmarıın ba ğımsızyargının teminatı olacak en önemli kurum olarak görüyoruz.Bakın, bağıms ız yargının eli kolu, en önemli gücü olacak birçalışmad ır. Bunu şöyle bir hükümlülük olarak da söyleyeyim:Ombudsmanl ık sistemi, aslinda tarihsel olarak Osmanl ıdan,ahilikten, kad ılıktan giden bir sistemdir, İsveçliler geliştirmiş .Türkiye, 1992'de imzalanan Avrupa Anlaşması'yla Avrupaombudsman ı kuruldu. Sonradan Türk-AB süreci de bu süreciniçine dahil oldu ve bu sürecin içinde Latin Amerika'danbütün ülkelere ombudsmanl ık olay ı var. En yak ında Ispanyahalk savcısı, Portekiz'de adalet temsilcisi, İngiltere'de parlamentokomiseri, Avusturya'da ve Romanya'da halkın avukatı,Fransa'da ise arabulucu, Türkiye'de de hakem olarak geçiyor.Eğer biz bağıms ız yarg ıyla beraber böyle bir ombudsmanl ıkHASIrPLAN' İ NKONU ŞMAS İ609

NASIP kurumunu hayata geçirirsek, siyasetçi de yanl ış yapamaz,P[AWIN yargı mensubu da yanl ış yapamaz. Yarg ı mensuburnm, bil-KONU ŞMASI rolcratı n ve bu ülkede militer güçlerin, silahı elinde bulunduraniarınmilletvekillerinden dokunulmazl ığından çok dahafazla olduğu bir ülkede, bürokrasinin daha da fazla dokunulmazlığasahip oldu ğu bir ülkede, siyaset ve hukukun gereksizçatışmasından gene siyaset ve hukuk zarar görür. Siyasetve hukukun zarar görmesi, Türkiye'nin zarar görmesidir.Türkiye'nin zarar görmemesi için daha akhselim, daha geni şdü şünmek gerekiyor, baz ı önyarg ıları a şmak gerekiyor.Örneğin bugün Anayasa Mahkemesinden parti avukatlarımızsözlü savunma için 11 Temnıuza kadar süre istediler.Esas hakkında savunmayla sözlü mütalaa arasmda bir günlüksüre verilmi şti. Anayasa Mahkemesi 16 Eylül 2008 tarihinekadar bir süre verdi. Hem sözlü savunma için verilen sürebizde enteresan bir ça ğrışım bıraktı, hem bu kadar uzun birsüreyi de, yani 16 Eylüle sözlü duru şmaııan bırakılmas ını dasürpriz olarak gördük ve inan ıyorum ki, Türkiye bu konudabu satıc ıları ya şıyorsa, gelecek günlere umutla bakmak dahadoğru olur diye dü şünüyorum. En azından tart ışabiliyoruz.Say ın Eraslan ba ğışlayın, bizde küçük muhalefet olarak hemana muhalefeti, hem iktidar ı...Orhan ERASLAN: icraat iktidardan sorulur, icraat muhalefettensorulmaz...Hasip KAPLAN: Size de muhalefet gerekiyor, çünkü sonzamanlarda bu krizde ana muhalefetin günah ı büyüktür.Orhan ERASLAN: Öyle görmeniz, bizim do ğru yoldailerlediğinıizi gösterir.Hasip KAPLAN: Evet, elimizi s ıkamayan arkadaşlarımızvar parlamentoda. Bizim ba şkanıınıızı görünce geri dönenBaşbakan var parlamentoda. "Bize de eğer amuda kalkmazsaritz,size merhaba detneyiz, çay içmeyiz" diyen siyasi liderler varparlamentoda. Bu körler-sa ğırlar diyaloguyla gerçekten çoksağlıklı bir fotoğraf vermiyoruz. Umuyoruz bunu da aşarız;610

çünkü bunu a şmadan Türkiye'nin sorunlar ına çözüm bula- HAS İ Pmaya. Te şekkür ediyorum.Oturum Başkanı: Degerl ı konuklar, sevgili meslekta şlarım,DTP temsilcisi Şırnak Milletvekili meslekta şimiz SayrnAv. Hasip Kaplan'a te şekkür ediyoruz. Say ın Hasip Kaplantam 31 dakika görü ş ve düşüncelerini ifade etti. Say ın OrhanEraslan 34 dakika. Sayın DSP temsilcisi Tayfun İçli arkadaşımızda 37 dakika konu ştular ve bu şunu gösteriyor: TürkiyeBarolar Birliği'nin kürsüsü Özgür, bağımsız ve herkesin hiççekin ıneden "Acaba şunu söylesem nas ıl anla şılır ya da böyle söylesemfarkl ı birdeğerlendinneolur"biçimindeki dü şüncesini, özellikleSay ın Kaplan'ın sözlerinden sonra söylüyorum, herkeseeşit, herkese kardeşçe, herkese dostça, herkese insanca, barışve huzur içerisinde bir Türkiye'yi yapmak için bunlar ı mutlakasab ırla dinlememiz gerekti ğini, bir demokratik alışkanlık haline getirmemiz gerektiğine inanan bir kurum olarak,kurum mensuplan olarak bizim kürsümüz özgür ve ba ğımsızd ır. Dileyen sağlıkl ı, tutarl ı, gerçekçi ve de gerçekten kötüniyetli olmayan her türlü dü şüncesini bizimle payla şabilir.0 nedenle Say ın Hasip Kaplan' ı da, Sayın Eraslan' ı da Say ınİçli'yi de içtenlikle dinledim. Hepiniz de dinlediniz. Bu aradasalondan bir öneri geldi, acaba değerli iki konu şmac ımızdartönce bir çay kahve içsek mi? Ben önereyim, sonra devam edelim:Ön s ıradaki kimi arkada şlarda bütün enerjilerini toplamalarınarağmen hafif bir performans dü şüldüğü görüyoruz.Eğer devam edelim dersek, devam ediyoruz. Devam m ı? Aram ı verelim, devam m ı edelim? Peki, arkada şlar, 10 dakika araveriyoruz, sonra di ğer iki arkada şm'uzı dinliyoruz.Oturum Ba şkan ı: Değerli konuklar, sevgili meslektaşlarim;oturumumuza kaldığımız yerden devam ediyoruz. Yineelimdeki programdaki sıraya göre Tayfun bey konu ştu, GökhanPirinççi arkada şımızda. Büyük Birlik Partisi temsilcisi SayınAv, Gökhan Pirinççi arkada şımıza sözü veriyorum.Buyurun sayın meslekta şım.WLAN'INKONU ŞM4SI611

GÖKHANAv. Gökhan PİİI İNÇÇ İ (Büyük Birlik Partisi): Sokakta-PIRiNÇÇiN İN ki sade vatandaş tan, kazanan ya da kaybeden, davada tarafKDNU ŞhS İ olanlara, yargısal kurumun i şleyişinde görev yapan hakim,savcı, avukattan bürokratlara, siyasi irade temsilcilerine, siviltoplum örgütlerine, meslek gruplar ına kadar herkesin herzaman yargı üzerinde yargısal ç ıkmazdan bahseden olumluya da olumsuz tepkileri var ki bunlar genelde olumsuz tepkiler.Ülkemizde yargı bağıms ızl ığının her yönüyle tartışıldığı,siyasi irade ile yargısal kurumlar aras ında karşıl ıkl ı sert üsluplarkullan ılarak ortam ın gerginleştirildiğ-i, Avrupa Birliğiuyum süreci içerisinde Adalet Bakanl ığı'nın yargısal kurumlaradam şmadan alelacele birilerine bir şeyler yetiştirircesinereform paketini sundu ğu, dolay ısıyla tepki ald ığı, Türk Silahlı Kuvvetleri'nin görevi gere ği olmamas ına rağmen maalesefsürekli olarak yorumlar ının al ınd ığı ve olaya müdahil edilmeyeçal ışıld ığı, kurun-dar aras ında uzlaşının ve milli dayanışmanjn ötesinde, farkl ılaşmarun, toplumsal ve siyasi zıtlaşmamnyaşandığı bir dönemde Türkiye Barolar Birliği'nce buderece kapsaml ı ve bu derece içerikli sempozyumu düzenlemişolmas ını Türk hukuku aç ısından özellikle yararl ı olduğunubelirtmek istiyoruz.Belirttiğimiz gibi ülkemizde son zamanlarda ya şanan ciddihadiseler, tartışmaları oldukça h ızland ırd ı. Kurum ve kuruluşları adeta karşı karşıya getirdi. Kuvvetler ayr ılığı, yargı bağımsızl ığı gibi kavramlar ın ihlal edildiği, mahkemeler üzerindedış ve iç baskı kurulduğu iddiaları, tart ışmaların şiddetinidaha da artt ırd ı. Adalet ve KaLk ınma Partisi hakk ında açılankapatma davas ı, yasama organı tarafından yap ılan anayasalbir düzenlemenin görev s ınırları a şılarak Anayasa Mahkemesitarafından iptal edilmesi, Yarg ıtay Başkanlar Kurulu'nunsert bildirisi ve Türkiye Barolar Birli ği'yle Danıştay' ın destekleyiciaç ıklamalar ı, aslmda üzerinde önemle durulmas ı gerekenhadiseler. Burada önemle belirtmek istediğimiz husus,reform tart ışmalar ının Avrupa Birliği uyum sürecine odaklanmasıdır.ilerleme raporlar ı, raporlarda yer alan ancak hükümetçekar şılanınayan hususlarm ele ştirileri bize göre asl ın-612

da üzücüdür. Reform, binleri istedi diye yap ılmaz; millet için, GÖKHANmilletin menfaatleri için yap ılır. Ancak çıkarılan sonuç şu ki: P İ RiNÇÇ İ 'N İ NKDNU Ş i%IAvrupa Birli ği, taraflar ın birbirlerine kozu görünümünde. ABsüreci kullan ılarak bir şeyler yap ılmaya ya da yaptırılmayaçalışılmakta. Büyük Birlik Partisi olarak hükümetin AvrupaBirliği politikas ını kökünden ve temelden reddettiğimizdendolayı, Avrupa Birliği'nin bu süreçte bizden ne istedi ği, AdaletBakanl ığı'nın da ilgililere ne sundu ğu bizi hiç ilgilendirmiyor.Biz Büyük Birlik Partisi olarak tart ışılan hadiselerdetaraf ya da karşı taraf değiliz, kimsenin ne yarunda, ne dakarşısınday ız. Siyasi bir ilke olarak milliyetçi, mukaddesatç ı,cumhuriyete, ülkenin birli ğine, bütünlüğüne inanan, insantemel hak ve hürriyetlerine en ileri derecede sayg ıl ı, hukukdevletine ve hukukun üstünlü ğüne saygıl ı, sivil, çoğulcu, demokratbir anlayışa sahip, kişisel ve kurumsal çatışmalardandeğil, ki şisel ve kurumsal uzla şmadan, milli dayanışmadanyana bir tav ırla, doğru ne zaman, nerede ve kimden gelirsegelsin, yanında, yanlış kimden, ne zaman ve nereden gelirsegelsin, karşısında olaca ğız.Son günlere damgasını vuran, çok tartışılan ve de tartışılacakolan hadiselerle ilgili biz de parti olarak görü şlerimiziaç ıklamak istiyoruz. Öncelikle Anayasa Mahkemesi'nin iptalkararı. Yasama organ ınca, eğitim hizmeti alınmas ındaki düşünceve inanç özgürlü ğü engelini kald ıran anayasal değişiklik,Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildi. Tart ışılan ve uzuny ıllar tartışılacak bu karar, birçok yönüyle hem anayasaya,hem de genel hukuk ilkelerine ayk ırıdır. Yap ılan anayasaldüzenlemeye bakıldığında, eğitim özgürlüğünün önündekiinançtan kaynaklanan engeli kald ırma amac ı ta şıdığındandolay ı laikliğe, inanç hürriyeti ve eğitim hakkı insanlar ın entemel haklar ı olduğundan dolayı insan haklarına ve bu husustataraf olduğumuz uluslararas ı sözleşmelere, bir k ısım insanların bireysel taleplerini kar şıladığından dolayı toplumunhuzuruna ve milli dayanışma ilkesine uygun olan bu yasan ınve e şitlik ilkesinin de bir gere ği olan düzenlemenin iptalini,doğrusu anlamış değiliz.613

GÖKHAN Herkesin bildiği üzere Anayasa'nın 2. maddesinde dev-P İRiNÇÇFNiN letin nitelikleri say ıJnuştı r: Laiklik, demokratik devlet, sosyalKONU Ş?MS İdevlet, hukuk devleti, toplumun huzurunu esas alan devlet,milli dayanışmaya saygıl ı devlet, insan haklarına saygıh devlet,Atatürk milliyetçiliğine bağlı devlet vesaire. Anayasa'n ın6. maddesinde ise egemenli ğin kayıts ız ve şarts ız Türk milletineait olduğu belirtilmi ştir. Türk milleti egemenliğini yetkiliorganlar ı ile kullanır ve hiç kimse, kayna ğını Anayasa'danalmayan bir yetki kullanamaz. Sistemimizde kuvvetler ayrılığıesas olup, 9. maddeye göre ise yarg ı yetkisi ba ğıms ızmahkemeler eliyle kullanılmaktad ır. Öncelikle biz, yarg ın ıntam ba ğıms ız ve tarafs ız olmas ından yanay ız. Anayasa mahkemesiningörevleri ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasas ı'mn148. maddesinde say ılm ıştır. Bu maddeye göre Anayasa değişikliklerindekidenetim yetkisi şekli incelemeden esas olup,anayasa koyucu şekli incelemenin de ne oldu ğunu aç ık, seçikve net olarak belirtmi ştir ve bu teklif yeter sayıs ı, karar yetersayısı, ivedilikle görüşülemeyeceği hususudur.Bu maddeyi anlamak için hakim, savcı ya da avukat olmakgerekmez. Ortalama akla sahip herhangi bir ki şininmaddenin içeri ğini anlayabileceğini dü şünüyoruz. Anayasakoyucunun, şekli incelemenin sm ı rl.*r ı n ı bu derece net, buderece de açık olarak belirtmesine ra ğmen mahkemenin şekliaykırılığın sımrlar ırn bu derece genişletmesinin hiçbir hukuksaldayanagı asla ve asla olamaz. Anayasa Mahkemesi,kaynağını Anayasa'dan almayan yetki kullann-nştır. Bu kadaraykırılık, haklı olarak karar ın hukukiliğini de tartışılır pozisyonagetirmi ştir. Bize göre karar, bir anayasal de ğişikliğiniptali değil, yarg ının yasamaya tahakkümüdür. Parlamenterdemokrasinin hiçe say ılmas ıd ır. Laiklik ad ına laikliğin ihlalidir.Insan temel hak ve hürriyetlerinin çiğnenmesi, insan haklarınasayg ı değil, saygısızl ıktır. Milletimizin bir kesimininözellikle ötekile ştirilmesidir. Bu karar, tabiri caizse ben dedimoldu demektir. Bu karar, kanaatimizce hukuki vicdan iledeğil, ideolojik vicdan ile verilmi ştir. Kamu vicdanım tatminetmemi ş ve hiçbir zaman da etmeyecektir. Unutulmamali kidemokratik ve ço ğulcu yönetimler, az ınlığm çoğunluğa ta-614

hakkümü değil; çoğunluğun idaresi, ama az ınlığın haklar ının GÖKHANve hürriyetlerinin teminat ıdır.Karar, yasama meclisinin mutlak ço ğunlukla verdi ği kararıhiçe sayarak, demokrasilerde olmayan ve olmamas ı gerekençoğunluğun varl ığı, ama azınlığın tahakkümü ya dayasamanın varl ığı, ama yargının muktedirli ği kavramını öneç ıkarmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu karar ını ele ştirirken,yasama orgamnrn mutlak ço ğunlukla ald ığı bu anayasaldeğişikliği yarg ıya götüren ki yarg ıya götürmek hakkıdır,Cumhuriyet Halk Partisi'ni de ele ştirilerimizin aynı derecedemuhatab ı oldu ğunu belirtmek istiyoruz. Cumhuriyetin kurucusuGazi Mustafa Kemal Atatürk'ün kurdu ğu, cumhuriyetleya şıt bu siyasi partiye, Cumhuriyetin de ğerleriyle milletindeğerlerini ay ırmamas ım, bu değerlerin özünde asl ında aymolduğunu, kimsenin Cumhuriyetin kazanımlarıyla çatışmasınmbulunmad ığını, düzenlemenin laikliğin ihlali değil, laikliğingereği oldu ğunu, Mustafa kemal Atatürk'ün laikli ğiaçıklarken sadece din ve vicdan hürriyeti de ğil, aynı zamandaki şilerin ibadet hürriyetlerinin tekeffülü oldu ğu şeklindekiaç ıklamas ını özellikle hatırlatıyoruz.Gündeme damgas ını vuran bir di ğer husus ise parti kapatmadavalar ı. Bir siyasi parti aleyhine açılan kapatma davası birçok yönleriyle tartışıldı. Kimilerine göre partiler hiç kapatılmamalı, kimilerine göre s ınırland ırılmalı, kimilerine göredaha de ğişik öneriler sunuldu. Siyasi partiler demokrasininen vazgeçilmez unsurudur. Di ğer tüzel ki şiliklerden farkl ıolarak dü şünüldüğünden dolay ı anayasal kurum haline getirilmiş, bizzat Anayasa' da düzenlenmi ştir. Ancak bu derecedeönemli olmas ı, faaliyetlerinin s ııursızlığı anlamına da gelmeyecektir.Yarg ıtay Cumhuriyet Ba şsavc ıs ı'mn salt dava açmasından dolayı ele ştirilmesini bizler anlamış değiliz.Hukuk, ki şiler ya da kurumlar, hukuka ayk ırılığın temsilihalinde hukuku uygulamak için vard ır. Yargıtay CumhuriyetBaşsavc ısı da görevinin gereği olarak parti kapatma davas ınıaçmıştır. Görülmekte olan bir dava olduğundan dolay ı, delillerintakdiri ba şlangıç safhas ında savc ılığa, hüküm safhasın-615PiRINÇÇ İ'N İ NKONU ŞMASI

GÖKHAN da Anayasa Mahkemesi'ne ait olacakt ır. Biz bu konuda görü şP İRNÇQH İN beyan etmeyeceğ iz. Ancak genel anlamda parti kapatma da-KONU ŞMASI valarıyla ilgili görü şümüzü aç ıklayaca ğız. Ülkenin birliğini,bütünlüğünü bozucu, bölücü amaçlar ta şıyan, bu amaçla çal ı-şan illegal güçlere örtülü ya da aç ıkça destek yeren, bunlar ınsiyasi uzantıs ı görünümünde olan ve yasalarda düzenlenendiğer suçları işleyen siyasi partilerin kapatılmas ı gerekir. Birparti kapatma müessesi vard ır ve olmalıdır da. Ancak demokratikhayat ın vazgeçilmez unsurlar ı olmas ı nedeniyle, her eylem,her söz, her fil, parti kapatmada bir gerekçe olmamas ıgerekir. Zira verilecek kararlar sadece parti tüzel kişiliğininortadan kaldırılmas ı değil, partinin mensubu olan onlarca insanida ilgilendirmektedir. Bu konuda bir di ğer husus ise partimensuplar ının beyanları, ceza hukuku anlamında suç te şkiletmediği sürece, sözlerinin parti kapatmaya gerekçe yap ılmasıgerekmez. Sokaktaki bir vatanda şın beyan etti ği bir husussuç değilken, ayni ifadeleri bir siyasi parti yöneticisinin beyanetmesi halinde kapat ılma gerekçesi anla şıl ır değildir. Buaşamada önemli olan hususlardan bir tanesi de parti kapatmaylabirlikte özellikle Avrupa Birliği temsilcilerinin ve d ışgüçlerin ülkemiz yargısına müdahalesidir. Egemenli ği Türkmilleti kullan ır, bağımsız yargı eliyle kullanılır, dışarıdan yapılacakher türlü niüdahale do ğrudan doğruya egemenli ğemüdahaledir. Dolayısıyla biz d ışarının, parti kapatma süreciiçerisindeki iç hukuka müdahalesi asla ve asla kabul etmiyoruz,sert bir şekilde karşı çıkıyoruz. Bu hususta kar şı duru şsergileyen herkesin yanında ve herkesi de takdir ediyoruz.Ancak ilginç olan, bu a şamada d ışannın yaptığı baskıları, dışarmınetkilemelerir ıi, egemenliğe saldırı olan baz ı kesimlermaalesef bundan önce bir yazarla ilgili aç ılmış olan davadabizzat mahkeme kap ısına gelerek yargıyı etkilemeye çal ışanAvrupa Birliği temsilcilerine seslerini çıkarmadılat Bu da birçifte- standartt-ır.Bir ba şka husus ise Adalet Bakanlığı'nın yargı reformutaslağını Türkiye'deki yargısal kurumlara sormadan, danışmadan,fikir almadan, uzla şı olu şmadan, alelacele, sanki kendisine,birilerine ispat edercesine Avrupa Birliği temsilcilerine616

sunmas ıdır. Bu hususta Yargıtay Başkanlar Kurulu'nun ver- - GÖKHANdiği bildiriyi takdir ediyoruz. Zira Yarg ıtay Başkanlar Kurulu, P İRgörevinin gere ği olarak kendisine, kendisinin görev alan ı içerisindekibir konuda dam şılmadan Avrupa Birliği uyum süreciiçerisinde tasla ğın sunulmas ına kar şı tepkileri, hassas davrandığmınişaretidir. Bu hususta Türkiye Barolar Birli ği'nindestekleyici aç ıklaması ve Danıştay' ın destekleyici açıklamas ıda bize göre doğrudur. Ancak hukukçular ın bilmesi gerekenve bütün hukukçular ın bildiği, hukukta esas olan orant ılılıkilkesinin burada da korunmas ı gerekir. Bizim toplumsal çatışmayadeğil, toplum uzlaşmaya ihtiyac ımız var. Burada cevaphakk ı ve eleştiri hakk ı kullanıl ırken, eleştiri s ınırlarının orantıl ılık ölçüsünün de a şılmaması gerekirdi diye düşünüyoruz.Bu orant ılılığın aşılmas ı ölçüsünde biz de Yargıtay BaşkanlarKurulu'nu, Türkiye Barolar Birli ği'ni eleştiriyoruz.Eğer ülkemizde bir hukuk reformu yap ılacaksa, ilk öncesivil bir anayasa yap ılarak başlanmalıd ır. Sivil, demokratikanayasa yapılmaksızın, alt kanunlarda ya da alt düzeydehukuk reformlar ımn tartışılmas ının hiçbir mant ığı olamayacaktır.Anayasa taslağı hazırlanırken ya da anayasa oluşturulurkenkurullar ın ve kurulu şlar ın demokratik zemine oturtulduğu,hak ve sorumluluk s ınırlarının demokrasiyi, hukukdevleti s ınırlar ı içerisinde ideale yakın bir şekilde belirlendiği,güçlerin bir birine tahakkümünü de ğil, dengeyi esas alan, sorunlarınçözümü zorla ştıran değil, çözüm getiren bir anayasalreform şartt ır. Bu bağlamda, yasalar önünde eşitlik illcesininmilletin bütününü tatmin eder derecede düzenlenmesi, temelhak ve hürriyetlerin en ileri derecede sağlanması, anayasalkurum ve kurulu şların yap ılanmalar ının yeniden ele alınması,yürütme organının özellikle atamalardaki yetkilerininkısıtlanmas ı, yasamaya baz ı organlara üye seçiminde yetkiverilmesi ve dengenin sa ğlanması, özellikle de kanaatimizceyargının en fazla yükünü çeken avukatlar ın oluşturduğuBarolar Birliğine anayasal statü kazand ırılması, Türk Silahl ıKuvvetleri'nin baz ı organlara üye seçmesi ya da mensuplarındanüye seçilmesinin sivil idarenin gere ği olarak sona erdirilmesi,bütün kurum ve kurulu şların kararlarına karşı hiç-617İ NÇÇ İ'N İNKONU Ş MSI

GÖKHAN bir istisnai yer verilmeksizin yarg ı yoluna gidilmesi gerekirPikiNçç ı 'N İN ve bu esaslar çerçevesinde düzenlenecek bir sivil anayasa,KONO ŞASI ülkemizin ihtiyaçlarını karşılayacaktır. Unutulmamal ıdır kidünyanın en güzel, en adil, en ideale yakm yasaları, kötü uygulayıcılarınelinde etkisiz kalacak, bazen bu niteliklere sahipolmayan hukuk düzenleri ise iyi uygulayıcıların elinde meselelereçözüm bulabilecektir.Bu aşamada en fazla tart ışılan Anayasa Mahlcemesi'yleilgili görüşlerimizi aç ıklamak istiyoruz. Sempozyum konularındanbirisi ve belki de en önemlisi olmas ı nedeniyle AnayasaMahkemesi'nin yap ıs ında düzenlemelere gidilmesi, bubağlamda Anayasa Mahkemesi'nin üye say ısının arttırılmas ıki 17, üyelere 9 yıl ile sınırland ırma getirilmesi, en az 15 y ıll ıkmesleki deneyinılerinin olmas ı, Türkiye Barolar Birli ği'ne enaz 3 üye seçme hakkının tanmması, cumhurbaşkani tarafındanseçilen üyelerin bir k ısmının al ınmas ı, üyelerin bir kısmınınyasama orgarm- ıca seçilmesi, yasama organ ı ve cumhurba şkanıncaseçilecek üyeler belirlenirken yasama-yürütme dengesiningözetilmesi, zira yar ıdan bir fazlasm ın seçilmesi halindeyargı, yasamanın ya da yürütmenin etkisinde kalacakt ır. SilahlıKuvvetler mensuplar ırmı Anayasa Mahkemesi'nde ve di ğersivil kurumjarda görev almamas ı gerektiğini düşünüyoruz.Anayasa Mahkemesi'nin yüce divan s ıfat ıyla ceza yargılamasıyapmasını doğru bulmuyoruz. Üyelerinin ço ğunluğu cezahukukçusu olmayan, bir k ısmı hiç hukukçu olmayan AnayasaMahkemesi maalesef ceza yarg ılamas ı yapmakta. Görevikötüye kullanan bir insan ın asli ceza mahkemesinde de ğil de,asliye hukuk mahkemesinde yarg ılannıas ına benziyor.Dolay ıs ıyla Yargıtay Ceza Daireleri ba şkanlarının oluşturduğukurula bu görevin verilmesi, bizce daha adil, dahauygun olacaktır. Öte yandan sorunlardan birisi de yasalar ınanayasaya aykırılığmın incelenmesinde görülmekte. Ceza hükümlerive hukuk hükümlerinin olmas ı nedeniyle AnayasaMahkemesi'nin daireler şeklinde çalışmas ının da yararl ı olacağınıdüşünüyoruz. Ülkemizde yargının en önemli sorunugeç i şlemesidir. Zira geciken adalet, adalet de ğil anlayışı iyiceyaygınla şmıştır, Dolayıs ıyla yap ılması gereken, tarafları tat-618

min edici kararlar ın en erken süreçte ç ıkanimasıdır. Ancak GÖKHANbu husus, yap ısal reformlarla gerçekleştirilebilir. Baz ı yasaların baz ı maddelerinin de ğiştirilmesi, hatta tamamen de ğiştirilmesiçözüm olmayacaktır. Bu bağlamda dü şüncelerimiziaç ıklayacak olursak, öncelikle yarg ısal kurumlarda insan unsururıdan,yarg ısal uygulay ıcılardan başlanması gerekiyor.Bu nedenle yarg ı reformunun ilk ve en önemli unsuru yargıçbağımsızlığı ve taraf sızliğıdır. Siyasal, sosyal, toplumsal veidari etkilerden uzak, görevinin gereklerini yerine getirmekiçin hukuki her türlü şarta sahip savc ılar ve yargıçlar ba şarıdaönemli etken olacaklard ır. Yargıçların ve savc ıların doğrudandoğruya hakim ya da savc ı olarak atanmalanna kar şıyız. Hukukfakültelerinden yeni mezun, iki y ıl staj yapmış, henüz 23yaşında, ilk cüppesi ııi ödül töreninde giymi ş bir insanın ağırceza mahkemesi üyeli ğine atanmas ı ne kadar doğru, tartışıl ır.Dolay ısıyla hakim ve savc ı yardımc ılığı kurumunun getirilerek,en az 5 y ıl hakim ve savc ı yardımc ılığı yaptıktan sonralükimliğe ve savc ılığa atanmas ı sorunlar ın çözümünde faydalı olacakt ır. Bu arada avukatlardan tercih yap ılmas ı kanaatimcedaha doğru.Yargıç eğitimi yalnzca hulcukla s ınırlı kalmamalı. Yargıçlarınhem bireyle, hem de toplumsal ili şkilerinde, toplumlakar şı karşıya olmalar ından dolayı sosyoloji ve psikoloji gibiilimlerde de yeti ştirilmeleri gerekir. Mali aç ıdan standartlar ınüzerine çıkarılmas ı, ancak rü şvet vesaire gibi suçlamalann sabitolması halinde, özellikle düzenlemelerin aksine çok yüksekcezalarla da cezaland ırılmaları gerekir. Yargıçl ık ve hakimlikde konular ve uzmanl ık alanlar ı, hukuk ceza hakimliği ba ş-langıçta belirlenmeli ve yarg ıç emekli oluncaya kadar dadevam etmelidir. Yarg ı kurumunun bizce en önemli unsuruolan avukatlar ın hukuk fakültesi mezunlar ından, hAkim yada savc ı olamayan ya da başka sınavları kazanamayanlar ıngaranti mesle ği olmaktan ç ıkarılmas ı ve derhal ç ıkar ılması,serbest meslek olsa dahi, staj ba şlangıc ında ve staj bitimindemutlaka s ınav yap ılmas ı gerekir. Avukatlık yasasmda mevcutbilgi, belge alma gibi delil toplama yetkileri artt ınlmalı,bu olay teorik kalmaktan öteye, pratiğe dönü ştürülmelidir.619P İ R İ NÇÇ İ 'NiNKONU ŞMASI

GOKHAN Onurlu, saygı n, mali problemlerini a şmış, yasaların verdiğiPiR İNÇÇNIN yetkileri hukuki alan içinde gerektiğ i gibi icra etmesi halinde,KONU ŞMASI yargılamanın en iyi ve en kısa süreçte sonlanmas ındaki etkisioldukça yükselecektir.Üçüncü en önemli unsurun fiziki yap ılanma oldu ğunudü şünüyoruz. Verimli çalışabilmenin temel şartı fiziki yapılarda değişim ve gelişmedir. En önemli kurum olan adliyenin,özellikle de taşralaı-cla hükümet binalar ımn zeminkatlarmdan çıkarılmas ı, mensuplar ının rahat çal ışabilecekleriortamlar haz ırlanmas ı gerekir. isteyerek ve haz duyarakçalışmanın birinci şartı budur. Herhangi bir kamu görevlisitaşraya vardığında lüks binada, lüks odalarda amiriyle ya damüdürüyle görü şme yaparken, bizler bir avukat olarak duruşmalara girdiğimizde, hükümet binalar ırun en alt katında,en kuytu kö şede bütün dosyalar ın yığınak halinde tozlu raflardabulundu ğu, lükinilerle, savc ılarla birlikte maalesef yargılamayapmaktay ız. Bu ortamda ancak bu kadar başarı olur.Yine Mkim, savc ı, çalışan say ıs ının arttırılmas ı, iş yükününazaltılnıas ına neden olacakt ır. HAkim yard ımcılığının, ba ş-langıçta belirttiğimiz gibi getirilmi ş olması, sorunlara k ısmen,hAkimliğin ideale yak ın olmas ı açıs ından çözecektir. Bizce enönemli hususlardan bir tanesi tahkikat safhas ı. Uygulamadayargmın geç i şlemesinin temel nedeni tahkikat safhas ıdır.Hukuk mahkemelerinde davarun aç ılmas ıyla birlikte derhalduruşma günü verilmemeli. Kar şılıklı cevapların, delillerinsunulması, yaz ılı olan her belgenin getirtilmesi, dosya üzerindeyap ılacak tüm incelemelerin, bilirki şi incelemesi dAhilyapılmasından sonra yarg ılama safhasına geçilmelidir. Buhusus hem hAkinıleri rahatlatacak, hem zaman kazand ıracak,hem avukatlarm gereksiz zaman kayb ını önleyecektir. Öteyandan avukatlar, duru şma günlerini beklemeksizin delillerinitamamiayacaklar ından dolay ı yargılama sürecini de kisaltacaktır.Zira uygulamada dosyanın bilirki şiden dönmesiya da yaz ılan müzekkere cevab ının beklenmesi nedeniyle üçbeş defa, alt ı defa, yedi defa duru şmalara girildi ğiı-ıe şahit olmaktayız.620

Yarg ının geç işlemesini engelleyecek ya da yarg ıdaki i ş GÖKHANgücünü azaltacak çözüm önerilerinden bir tanesi, zorunluavukatlık müessesinin s ınırlarının geni şletilmesinde görmekteyiz.Yasalar ımızda, sermayesi belli bir miktar ın üzerindeolan anonim şirketlerle, belli üye say ıs ının üzerindekikooperatiflere zorunlu avukatlar verilmekte ki uygulamadabu da yok. Bütün şirketlere, kooperatiflere, vergi mükellefiolanlara ki bu tartışıl ır, derneklere, vak ıflara, kamu kurum vekuruluşlarına, tüzel ki şilere, hatta belli say ıdan fazla kat malikibulunduran sitelere dahi zorunlu avukathk müessesiningetirilmesi halinde yarg ıya gelecek davalar ın yar ıya yakın,mümkün olduğu müddetçe sanıyorum yargı safhasına gelmedençözülecektir. Zira uygulamada görüldü ğü üzere, esasaç ıs ından değil de usuli eksikliklerden kaynaklanan nedenlerleyargı adeta boğulmu ş durumda.Zorunlu avukatl ık müessesesinin s ınırlar ının geni şletilmesibunu çözecektir diye dü şünüyorum. Bir ba şka önemlihususun uzla ştırma müessesesi olduğunu düşünüyoruz.Belli bir miktara kadar olan ya da miktar ı olmasa dahi baz ıdavaların adliye bünyesinde kurulacak uzla ştırma kurullarıyoluyla çözüme kavu şturulması, dava sayısını oldukça azaltacak,yargıdaki yükü en aza indirecek, hMcimleri de basitolaylarla u ğraşmaktan al ıkoyacaktır. Tüketici hakem heyetlerininbu hususta verdi ği kararlar birçok uyu şmazlığın yargıönüne gelmesini engelledi ği gibi, bu kapsamda yapılacak birdüzenleme de yargıya gelen davalar ın yaklaşık yüzde 25'i,belki yüzde 30-40' ını mahkeme önüne gelmeden çözülmesindefayda sağlayacaktır. XXI. yüzyılın Türkiye'sinde 50 liralık,100 liral ık, 300 liral ık alacaklardan dolay ı dava aç ılıp, trilyonlukalacaldar ın yargılama usulüyle yargılandığı, üstelik debirkaç yıl devam ederek taraflann vicdan ında maalesef sadeceadaletsizlik olgusunu yerle ştirdiğini görmekteyiz. Taraflararasında yapılacak sözleşmelerde uyu şmazlık çözünılerininhakem heyetlerine b ırakılması da, hakem heyetlerinin te şviki,sanıyorum yargısal sorunların çözülmesinde faydal ı olacaktır.PjR İ NÇÇ İ 'N İ NKONU ŞMASI621

GÖKHANSempozyumda Prof. Dr. Talih Uyar hocam ız icra iflas da-PIR İ NÇÇPNiN valarıyla ilgili görü ş beyan etti. Bizce bu konuda konu şulacakKONU ŞMASI hiçbir şey yok. Zira yargı ne kadar müken ıınel olursa olsun,burada yargının payının çok dü şük olduğunu dü şünüyoruz.Ankara'da, belki başka yerlerde de aynıdır, yılın ilk yar ıs ı bitmeden200 bin civarında icra takibi yap ılmışsa ve her 5 ailedenbiri icral ık duruma geimişse, muhtemelen yılsonundabu oran yar ıya yaklaşacaksa, yarg ı refornıianm konuşmanınmantığı yoktur. Zira burada biten yarg ı değil, devletin mali,ekonomik, sosyal ve toplumsal yap ısıd ır. Devletin biten mali,ekonomik, sosyal ve toplumsal yap ısım en mükemmel kanunlarbile olsa, yargının düzeltme imünı bulunmamaktadır. Yargıdaki sorunlardan bir tanesi bilirkişilik müessesesi.Uygulamalarda davaiar ın uzamas ırun belli başlı, en temelnedeni maalesef bilirki şiler ve bilirki şilik. Bilirki şilik artık kamudaçalışanlara ek iş ve ek görev, emekli olmu şlarına ek gelirolmaktan ç ıkarıl ıp kurumsal bir yap ıya kavu şturuimadıgımüddetçe sorunlar çözülemeyecektir ve azalmayacakt ır. Yausul yasas ında, kamulaştırma kanununa benzer bir düzenlemeyap ılarak raporlar ın kısa sürede verilmesi sa ğlanacak yada zamanla ve aşama a şama, adli t ıp kurumuna benzer birşekilde bilirkişiliğin kurumsalla şması, aktif bilirki şilik yapacaklarınkamu görevinden gerekirse ayrılmalar ı, diğerlerininkonumlarını da buna göre düzenlemeleri gerekir.Bir başka husus, yarg ı yolu. Yarg ısal ç ıkmazm temel nedenlerindenbir tanesi, yargı yolu müessesesinde değişimleregidiimeli, özellikle temyiz edilemeyecek kararlar genişletilmeli,temyiz s ınır ı da yükseltilmelidir. Ceza yargılamasındaYarg ıtay, ilk derece mahkemesi olmaktan ç ıkarılmalıdır. Kurulacakistinaf mahkemelerinin derhal hayata geçirilmesiniçok önemli bulmakja birlikte, hayata geçse dahi onlar ın dakendi görev alanlarına giren konularda maalesef yine ilk dereces ıfatı taşıyacağını tahmin edebiliyoruz. Yap ılmas ı gereken,temyiz merciini ilk derece mahkemesi olmaktan ç ıkarmaktır.Her olayın istisnas ız temyize gitmesi, taraflar ın bir k ısmınınyerel mahkeme kararlar ından tatmin olmamas ı, bir kısmmınise sadece kesinle şme safhasıri uzatmak niyetiyle kötü niyetle622

hareket etmesidir. Art ık hMdmlere, savc ılara ve mahkemele- GÖKHANre güvenmenin zaman gelmi ştir ve bu güveni yerle ştirerek, P İhürriyeti bağlayıcı ceza alınmamas ı, kişinin sonraki siyasal,sosyal ve memuriyet hayatım etkileyecek yüz kızartıc ı türdenceza verilmemesi durumlar ında, ertelenmi ş, tecil edilmiş hallerdebelirli bir s ınıra kadar olan kararların kesin olarak verilmesigerektiğini dü şünüyoruz.Oturum Ba şkanı: Sayın Pirinççi, tam 30 dakika oldu, toparlarsarıız.Katılımc ılardan Hasip Kaplan'm uçağı kalkacakmış,o nedenle salondan özür diliyor, izin istiyor, ayr ılıyor. İyiyolculuklar Say ın Kaplan,Gökhan P İRİNÇÇ İ: Biz Büyük Birlik Partisi olarak adlireformların gerçekleştirilmesinde çah şmalar ımızı ilgili kurumve kurulu şlarla payla şabileceğimizi, gerektiğinde katkıalabileceğimizi ve katk ıda bulunabilece ğimizi, ülkemizin veinsanlar ımızın menfaatine olan her i ş ve eylemi destekleyeceğimizi,ülkemizin ve milletimizin aleyhinde olan her eylemekar şı duru ş sergileyeceğimizi belitir, sempozyumun milletimizeve hukuk hayat ımıza hay ırlı olmas ı temennisiyle partimve şahs ım ad ına saygılar sunar ım.Oturum Ba şkanı: Çok teşekkür ediyoruz katkılarımzdandolay ı. Değerli konuklar, sevgili meslekta şlarım, oturumumuzunson konu şmac ıs ı Sayın Avukat Hasan Tatar, Özgürlük veDayanışma Partisi temsilcisi. Buradaki s ıralamaya uyduk. Sabırla bekledi ği için kendisine ayrıca teşekkür ediyorum. Bizesunacağı katkıları hep beraber dinleyece ğiz, şimdiden te şekkürediyorum.Buyurun Say ın Tatar.RiNÇÇ İ'NiNKONU ŞiMS İAv. Hasan TATAR (Özgürlük ve Dayanışma Partisi tem- HASANsilcisi): Say ın ba şkan, sevgili meslekta şlarım, değerli katılım- JATAR İ Nc ılar, öncelikle partim Özgürlük ve Dayan ışma Partisi adma KONU ŞiMSIsizleri sevgi ve sayg ıyla selamlıyorum. Türkiye Barolar Birliği,benim de Ankara Barosu kanal ıyla üyesi olmaktan gururduyduğum çok de ğerli bir hukuk kurulu şu, bir üst örgüt. Bu623

HASAN sempozyumda hukuk reformuna ili şkin, yarg ı reformuna ili ş-TAJAR' İN km, bunun çeşitli alanlarına değgin çeşitli değerlendirmeler,KONU ŞMASI eleştiriler, öneriler sunulmu ştur, teknik ayrmtılara da girilnıiştir.Bunlar kitap haline getirilecektir. Daha önceki sempozyumlar,daha önceki Türkiye Barolar Birli ği'nin yaymlar ıve bu sempozyumun sonuçlar ı, bizler aç ısından eşi bulunmazbir bilgi kayna ğı, bir başvuru kaynağı olmaktadır. Projelerimizioluştururken, ileriki aşamalarda projelerimizi olu şturacağımızdönemlerde de gene temel ba şvuru kaynaklar ımızaras ında, temel hukuk belgeleri aras ında yer alacakt ır bu belgeler.0 anlamda ben burada söylenenJeri yinelemek, tekraretmek ötesinde, partimizin bu konuya ili şkin bakışmı zamanıaşmadan, hatta sabr ıruzı fazla zorlamadan zamanı çok iyi değerlendirerekbilgilerinize sunmak istiyorum.Toplumlar, bilindi ği gibi s ımflar halinde ya şarlar. Maalesefköleci toplumdan beri insanl ık yalnızca bireylerden ibaretdeğil, ortak çıkarlara, ortak ekonomik, toplumsal duru şlarasahip, farkl ı toplum gruplar ından, farkl ı smıflardan olu şmaktadır ve bu s ınıflar, bu topluluklar, kendi ekonomik, toplumsalç ıkarlar ını üst yap ı alanında da çeşitli biçimde ifade etmekte,örgütlendirmektecijrler. Bunlar inanç alan ında din olarak,başka bir alanda eğitim olarak, kültür ve sanat olarak olduğugibi hukuk olarak da ifade edilir. Onun için tarihin ba şındanbu yana değişmeyen bir hukuk yoktur. Toplumlar nas ıl gelişmişve değişmişlerse, dönü şmü şlerse, hukukun kurallar ı dadeğişmiş, dönü şmü ş ve giderek gelişmiştir. Bugün gelinennoktada insanl ık bütün kazanınılajın evrensel hukuk alan ındaformüle etmiştir, belli ilkelere ba ğlanııştır. Bu art ık insanlığınbütün s ınıflar aç ısından vazgeçilmez, olmazsa olmazlar ıdurumuna gelmi ştir. Şimdi Türkiye de diğer dünya üLkelerigibi sınıf gerçeğiyle malul bir toplumsal yap ıya sahiptir. Türkiyede sımfl ı bir toplumdur, Türkiye'de de egemen güçler,egemen s ınıflar, sermaye ve onun çe şitli katmanlar ı ile çal ışansınıflar, emekçiler vard ır. Bunlar ın her anlamda her alandakiç ıkarlar ı ortak değildir, yani s ınıfların kendi içinde ortakç ıkarlar ı vardır, smıflar arasındaki denge ve ili şki düzeyleri,sınıfların birbirleriyle olan ili şki düzeyleri, o ülkedeki siyasal,624

kültürel, hukuksal vesaire yap ıyı belirlemektedir. Türkiye, HASANçarp ık da olsa, iç dinaniikleriyle geli şmemi ş de olsa kapitalist TATARINbir yap ıya sahiptir ve ch şa bağıml ı bu kapitalist sistem, diğeralanlarda olduğu gibi hukuksal alanda da çeşitli düzenlemelerdeçarp ıkhklar ı gündeme getirmektedir.Bildiğimiz gibi evrensel hukukun yan s ıra bir de pozitifhukuk vard ır ve pozitif hukuk, mevcut durumdaki kurallarbütününü ifade eder. Türkiye s ınıfl ı bir toplum olduğu için,Türkiye'deki s ınıf ilişkileri, çeli şkileri ve s ınıflar arasındakidengeler, Türkiye'deki hukuk sistemi içerisine ister istemezyansımıştır ve siyaset kurumu bunu gizlemeye, bunu gözdenkaç ırmaya, herkes için her şeyin aynı oldu ğu gibi bir aldatmayı topluma sunmaya çal ışır. Oysa öyle de ğildir; sınıflararasındaki ili şkiler, ekonomik yap ı, maddi yap ı daha olgundüzeylere eriştiğinde, sınıflar aras ı ilişkilerde daha rahat birortam ortaya ç ıktığında demokratik düzenlemeler daha artar,baskıcı düzenlemeler daha azal ır. Oysa s ınıflar arasi çeli şkilerarttığında ve sınıf kar şıtlıkları had safhaya ulaştığında, budüzenlemeler belli s ınıfların lehine olmak üzere, di ğer bazısmıfların aleyhine olmak üzere yeniden biçimlerin. İşte Türkiyetoplumundaki bu çelişkili geli şme, Türkiye'nin hukuksalyap ısını da belirlemiştir. Nasıl ki yar ı feodal Osmanl ı toplumyapısı ulusal devrimle, ulusal kurtulu ş sava şıyla ortadan kaldırılıp Türkiye'de yeni bir toplumsal yap ı olu şturuldu ğurıdaona bağlı olarak hukuksal yap ı da değişmiş .Aynı şekilde 1960 öncesindeki d ışa bağl ı belli s ınıf temsilcilerininegemenlik yap ıs ı 1960' ta altüst oldu ğunda, asker,sivil, ayd ın kesimin anlay ışına uygun bir anayasa ve ona uygunhukuksal düzenlemeler gündeme getirilmi ştir. Elbette1960'tan sonra özgürlükler alanında belli genişlemeler olmu ş-tur; ama bu egemenlik ili şkileri ve egemenlik konusundakisüren mücadele 1970'li yıllarda 12 Mart darbesiyle ve 1980 12Eylülünde de gene 12 Eylül darbesiyle kendisini göstermi ş .Bu tür dönemlerde tümüyle egemen s ıruflann, sermaye s ınıflarmın,hatta onların belli kesimlerinin lehine düzenlemeler,kararlar, uygulamalar gündeme gelmiştir. Geniş emekçi kesimlerin,geni ş çalışanlar kitlesinin bu tür dönemlerde cam625KONU ŞMASI

HASAN daha fazla yanm ış hr, hem hukuksal düzeııienn-telerden yan-Tbrn'IN mıştır, hem de uygulamalardan yanm ıştır. Şimdi geldiğimiz nok-KONUŞA%I tada 2000'li y ılların Türkiye'sinde "Art ık dünya gioballe şti, dünyabütünle şiyor, tek kutu plu bir dünya oluyor, Sovyet sistemi çöktü,artık bu s ın ıf olay ı da tarihin çöplüğüne gitti" diye dü şünen arkadaşlarımız varsa, bunun kocaman bir yan ılgı oldu ğunu buarkada şlara hatırlatmak isterim; çünkü bugün tek kutuplugibi görünen dünya içerisinde çok farkl ı çıkarlara sahip ülkelervar ve bu ülkeler aras ındaki yarış, belki daha önce ikikutuplu olan dünyay ı çok kutuplu hale getirmi ştir.ABD'nin, başım çekti ği emperyalist sistem, Ortado ğu'dakendisine uygun yap ılanışlar olu şturmaktad ır. Kendisine uygun,ekonomik, sosyal, siyasal ve de hukuksal yap ılanmalarolu şturmaktad ır. Büyük Ortadoğu Projesi, Ortadoğu'da çıkarılansavaşlar, Ortadoğu'ya yönelik, Türkiye'ye yönelik ılıml ıİslam modeli ya da amerikanc ı liberal İslam modeli, ad ına nedersek diyelim, asl ında emperyalist dünya sisteminin bölgemizdekive ülkemizdeki tercihidir, dayatmas ıdır. Elbet bunlarböyle çok düz bir mant ıkla ve çok basitçe geli şen durumlardeğildir. Bu ili şkiler içerisinde günübirlik ve her dönemdesüren mücadeleye göre çeşitli yalpalamajar, ileri gidi şler, gerigidişler, dolambaçl ı durumlar ortaya ç ıkabilmektedir. BugünTürkiye'de Avrupa Birli ğine ve Amerika'nın isteğine uygunolarak belli siyasal ve hukuksal aç ılımlann yap ıldığını söylemekyanlış değildir. Ancak bugüne kadar ki bütün aç ıl ımlar12 Eylül hukukunu, 12 Eylül anayasas ını ortadan kald ırabilmişdeğildir. Bildiğimiz gibi bir gecekondunun yerine planl ıve düzenli bir yapının, bir binanın yapılabilmesi için o gecekondununortadan kald ırılmas ı, yok edilmesi, onun yerinedaha planl ı, projeli bir yap ının kurulmas ı gerekir.12 Eylül dönemi, emek cephesi aç ısından, emek sıruflarıaçısından gerçekten ola ğanüstü ölçüde bir zulüm dönemidir,bir baskı dönemidir, bir işkence dönemidir, idamlar dönemidir,yokluk, yoksulluk dönemidir ve hukuksal anlamda 12Eylül, Türkiye'deki bütün hukuk sistemini ala şağı edip, başaşağı edip, kendi dar hukuk anlay ışmı, kendi temsil etti ğiegemen kesimin anlay ışmı getirmiş ve buna uygun hukuksal626

düzenlemeleri ortaya koymu ştur. 12 Eylül Anayasa's ı bunun HASANen üst düzeydeki veciz bir metnidir. Evet, bir yasaklar manzu- TATAR'INmesidir 12 Eylül Anayasas ı. Evet, 12 Eylül Anayasas ı, aradan KONUŞ!MSIgeçen bunca süre içerisinde, yakla şık 28-3/ y ıl içerisinde çokdeğişmiştir. Yenilenmiştir, pek çok bölümü ortadan kalchrilmıştır; ama bir yamal ı bohça haline gelmi ştir. Hala o anayasaba şımızda durmaktad ır, hala o anayasaya göre yasalar ımızve uygulamalanm ız gerçekleştirilmektedir. Türkiye'de hala,örneğin kamu çalışanları grevli ve toplu sözle şmeli sendikahakkına sahiptir. Hala Türkiye'de kamu çal ışanları, siyasipartilere üye olma hakk ına sahip değildir. Hâlâ Türkiye'delaiklik ilkesine rağmen başımızda bir mezhebin anlay ışınıdevlet dini gibi sunan bir kurum vard ır ve olağanüstü bütçelerleçal ışan bir kurum vard ır ve siyasal partiler yasasınagöre bu kurumun kald ınlmasım savunmak dahi mümkündeğildir, önermek dahi mümkün değildir. Hâlâ Türkiye'deinsanlar dü şüncelerinden dolayı, yazdıklarmdan çizdiklerindendolay ı suçlanmakta, yargılanmakta, cezaevlerine konulmaktadır.Hala sendikalar, Emekli-Sen, Genç-Sen, gençlerinve emeklilerin sendikalar ı yok say ılmakta, kapatılmaktad ır.İnsanlar anadillerini konu ştukları, anadillerini ö ğrendikleri,öğrenmek istedikleri için yarg ılanmalcta,. Bununla ilgili birsendika, bir kamu çal ışan eğitim sendikası tüzüğüne hükümkoyduğu için kapat ılması doksandan dönmü ş bulunmaktadır.Yargıdan ancak zorla dönmü ş bulunmaktad ır. Bu listeyiçoğaltmak mümkündür.Türkiye'de ikili bir hukuk sistemi vard ır. Bir yanda siviladliye, Yargıtay varken, diğer yanda askeri mahkemeler veaskeri Yargıtay bulunmaktad ır. Bir yanda idari yargı, idaremahkemeleri ve Danıştay varken, di ğer yanda hala yüksekidare mahkemesi diye ayr ıca bir yap ılanış vardır. Bir yanda.normal olağan mahkemeler varken, di ğer yanda DGM olmasabile, uygulama anlamında onu çok da aratmayan özel a ğırceza mahkemeleri bulunmaktad ır. Böylesine çiftli hukuk sistemiyleTürkiye baş başadır. Bütün bu durumlann ortadankald ır ılmas ı. amerikanc ıliğı ve Avrupa Birlikçili ği taklitçiliktenöteye geçmeyen bu iktidarın Avrupa patentli yargı re-627

HASAN formuyla olamaz. Bizce, Özgürlük ve Dayan ışma Partisi'nceTATAR'IN bu durumun ortadan kald ırılması bir yarg ı reformuyla de ğil,KONU Ş(% İ olsa olsa bir yarg ı devrimiyle, bir hukuksal devrimle gerçekleşirve başta 12 Eylül anayasas ı olmak üzere, 12 Eylülün bütünyasakçı yasalarını toplumsal bir kat ılımcı anlayışla yenibaştan olu şturmak, yeni ba ştan kurmak gerekmektedir.Yeni kurucu bir iradeye ihtiyaç vardw ve bu kurucu iradeancak toplumun bütün kesimlerinin, örgütlerinin kat ıldığıbir süreçle, söz ve karar sahibi oldu ğu, kendilerini ifade ettiği,önerilerini ifade ettiği bir süreçle mümkündür. YalnızcaTürkiye Odalar ve Borsalar Birli ği gibi, TÜSİAD gibi işverenörgütlerinin de ğil, işçi ve kamu çalışanı sendikalarının, esnaförgütlerinin, üretici köylü örgütlerinin, üreticilerin, tüketicilerinve çeşitli toplum kesimlerinin de kendilerini ifade ettikleri,kendilerini orada bir toplumsal sözle şmenin içerisindebulduklar ı bir yap ıyı oluşturmak, özgürlükçü, eşitlikçi, kat ı-lımcı bir süreç içerisinde yeni bir anayasayı, baştan a şağıyayeni bir anayasay ı yapmak, ona uygun yasaları yeniden olu ş-turmak, siyasal partiler yasas ı başta olmak üzere ki, bildi ğinizgibi Türkiye'deki siyasal sistemin önemli rahats ızlık noktalarmdanbirisidir siyasi partiler yasas ı. Seçim-yasalar ı gene aynışekilde; çünkü dünyanın başka hiçbir yerinde, hiçbir demokratikülkesinde bizdeki gibi yüzde 10'luk seçim baraj ı yoktur.Dünyanın hiçbir demokratik ülkesinde bizdeki gibi siyasipartilerin liderlerinin sultas ı, bütün milletvekili adaylar ınınoniarın iki dudağı arasmdan çıktığı bir siyasal parti sistemiyoktur.Siyasal partilerin, toplumun bütün kesimlerinin kahlımınısağlayacak şekilde, doğrudan herkesin, her üyenin kendisiniifade edebileceği biçimde organize olmas ı, seçimlerin geneyurttaşm iradesini olduğu gibi meclise ya da di ğer kesimlereyansıtabileceği, diğer organlara yans ıtabileceği biçimdedüzenlenmesi, yalnzca demokrasinin Türkiye Büyük MilletMeclisine ya da yerel yönetimlere yönelik seçimlerden ibaretolmadığı, valiliklerden kaymakan- ıiıkiara, okullardan fabrikalaraher alanda, orada çal ışan insanlarin da söz ve karar sahibioldukları mekanizmalar oluşturulmal ı ve demokrasi a5a ğı-628

dan yukar ıya bir ya şam tarzı olarak Türkiye'nin temel sistemi HASANhaline getirilmelidir. Böylesi bir anlay ış gerçekle şti ğinde Tür- TATAR'INkiye gibi son derece de büyük hukukçular yeti ştirmi ş, son de- KONU Şrece de önemli hukuk insanlar ı bulunan bir ülkede bunlar ınformüle edilmesi zor değildir. Yeter ki biz gerçekten demokratik,e şitlikçi ve özgürlükçü bir yap ıy ı kurmaya niyetli olalım. Yeter ki biz bunun için halkın söz, yetki ve karar sahibiolacağı mekanizmaları geliştirmek isteyelim. HukukçularuDizbunu en demokratik biçimde, en uygun bir biçimde formüleedeceklerdir ve o zaman bu yap ılacak olanın adı, şimdiki gibibir aldatmaca değil, hatta bir reformize olmaktan ibaret birdurum de ğil, bir hukuk devrimi, bir yargı devrimi olacaktır.o zaman Türkiye, insanl ık alemi içerisinde hak etti ği başı dik,onurlu duru şu sergileyecektir. Tarihimize uygun bir geleceğininsanlar ı olman ın öğüncünü o zaman duyacağız.Ben Türkiye Barolar Birli ği'ne böylesine bir sempozyumudüzenledi ği ve bizleri de kendimizi ifade etmek üzere burayadavet ettiği için bir kez daha te şekkür ediyorum. Beni dinlediğiniziçin hepinize sevgi ve sayg ılar sunuyorum.Oturum Başkan ı: Değerli konuklar, değerli meslekta şlarım;ben de de ğerli meslekta şıma ve Özgürlük ve DayanışmaPartisi temsilcisi de ğerli kat ıl ımc ıya çok te şekkür ediyorum.En son konuşmac ı olmasına kar şın gerçekten zaman olay ınaçok duyarl ı davrandı ve tam 20 dakikada tamamlad ı sunumunu,özellikle onun için te şekkür ediyorum. Değerli arkadaşlar,buray ı 17:30'da terk edece ğiz; ben böyle şeyleri hiçsevmiyorum, ama maalesef... Önümüzdeki Eylülden sonrabu tür tartışmalar bizim yap ımızda olmayacak; çünkü BarolarBirli ği bu ay ın sonunda kendi tesisine ta şınıyor. Öyle18:30'da, 19:30'da gibi bir mazereti Barolar Birliği'nin etkinliklerininson oturumunda duymayacaks ıflız. istediğimiz kadaroturup konu şacağız. Şimdi burada tabii kar şıl ıklı soru,cevap alınacaktı; ama buradaki de ğerli iki konu şmac ımız ayrıldı. Sadece, hem Büyük Birlik Partisi temsilcisi arkada şımız,hem Hasip Kaplan arkada şımız, Cumhuriyet Halk Partisi'yleilgili bir iki söz söyledi ki söyleyecek, bana göre önemli de ğilde; ama Say ın Orhan bey "Ben onlara k ısaca 5 dakika bir cevap629S İ

HASAN vereyim" dedi. Ona söz verece ğim. Ondan sonra sizlere vedaİATAR'IN edeeğiz.KONU ŞMASIBu arada şunu aç ıklamak istiyorum: B ır defa Hakk ı Koylüarkadaşımız, Adalet ve Kalk ınma Partisinin de ğerli temsilcisibize geleceğini söyledi. Çok ciddi ve gerçekten merak ettim;çünkü birkaç toplantıya birlikte kat ıld ık, son derece titizbir arkada ş. Kuşkusuz bir mazereti ç ıkmıştır. Ayr ıca şunu dahemen bilgilerinize sunmak istiyorum, belki merak edilebilir.MHP'yle ilgili bir bilgiyi de sizinle payla şmak istiyorum. Bizparlamentoda temsilcisi olan ve grubu olan bütün partilere,bunlar ı birlikte tartışaiım diye ça ğrı yapt ık. Bu doğrultudaMHP'li yetkililere de, MHP'nin grubuna da yollad ık. Uzunsüre ses gelmedi. Onun üzerine bütün partilerden bize yan ıtgelince, MHP'yi ben arad ım, bizzat kendim arad ım ve bizimmeslekta şımız ve dostumuz Faruk Bal'la görüştüm. Dedim"Ya böyle bir yaz ı geldi size, niçin bize dönmediniz?" Dedi ki"Valla bize gelmedi, nereye gönderdiniz?" Bazen kar ışıyor işte,Meclis'e geliyor, partiye gidiyor falan. "Hemen iki üç güne kadarsize döneceğim" dedi. Arkasından dönmedi, dönmeyinceprogram da s ıkışıyor, onun üzerine bir program ımızı yapt ık,afi şlerimizi bastırdık ve tarihi saptad ık, kat ılımcılara da bildirdilc.Bundan üç dört gün önce çeşitli gazetelerde, bas ında,medyada partiler ve toplant ınm içeri ği arılatılmca, beni bukez grup başkan yardımc ıs ı Oktay Vural arad ı. Dedi ki "Sayınbaşkan ım, böyle güzel bir toplant ıda MHP'nin bulunmamas ı biziçok üzdü." Dedim ki "Keşke bunu daha önce söyleseydiniz. Gerçien az ından temsilciniz gelirse, buyursun gelsin, konu şsun; ama duyuruanlam ında programa koyamay ız. Gelişmeler böyledir. Lütfen,önce kendi içinizdeki mekanizmay ı sorgulayın. Yoksa bizim hiçbirpartiye, yüreğinde, kafas ında, gönlünde insan haklarına, demokrasiye,ülkenin geleceğine gönül vermiş her örgüte, her demokratikaç ılıma, bizim görü şümüzle taban tabana z ıt olsa dahi, zaten kat ı-lımcı, çoğulcu demokrasinin herhalde temel yap ısı da budur, gereklitolerans ı gösteri riz. Ayn ı olanaklar ı sağlar ız, ayn ı nıesafede oluruz.Asla hiç kimse, bir partinin Cumhuriyet Halk Partisi ya da ba şka birparti ya da karşı bir parti, Türkiye Barolar Birliği için ayn ı mesafededir,ayn ı ölçüdedir ve ayn ı duyarl ılıktadır." Onu kendisine izah630

ettim. Hatta "Sizin bu konuda Anayasa Mahkemesi'ndeki toplan- HASANtıda duyarhl ığın ızı bildiğimiz için DTP'Ii arkada şlarım ız var diye rATAR' İgelnıeıJeceğinizi bildirdiğiniz için fazla üzerine gitmedim" dedim.Bu bilgiyi de, yani bütün görü şlere, bütün siyasi açil ımlara,gerçekten eksiksiz demokrasiyi temsil eden, sav ıman ve onunya şama geçmesini söyleyen bir kurumun temsilcisi olarakfarkl ı bir dü şünceyi asla ta şımad ığımızı sizlerle payla şmakistiyorum.Zaman zaman bizi belirli kompartımanlara oturtturmakisteyenler oluyor; ama biz asla a ğaçlarla u ğraşmıyoruz, tümorman, tüm vatanı, tüm ülkeyi seven, kavrayan, onların değerleriylegüçlenen bir yap ıy ı yaşatmaya çal ışıyoruz BarolarBirliği olarak. Görevimiz de budur. 70 bin avukat, 78 baromuzvar, farkl ı düşünecektir, eksik dü şünecektir, bizimle aylarıdüşünecektir; ama hukuk paydas ında savunma paydasındaonlarla birlikte olmaktan büyük güç ald ığımız ı, büyükonur duydu ğumuzu bu vesileyle ifade etmek istiyorum. SözüOrhan beye b ırakıyorum.Peki, buyurun.Av. Mahmut ÖZBAY (Adalet Bakanlığı Önceki DönemMü şaviri): Toplantıy ı düzenlediğiniz için teşekkür ederiz.SaymEraslan'laTürkCezaKanunuAdaletKomisyonu'ndabirlikte çal ıştık. Onunla ilgili de bir iki not vard ı; ama onu artıkzamanınızı almamak için... Yalnız şunu belirtmek istiyorum:Türk Ceza Kanunu'nun eleştirilecek, değiştirilecek taraflar ıolabilir; ama Cumhuriyet Halk Partisi'yle ki geçen dönemdetek muhalefet partisi, tam mutabakat halinde ç ıkarılan ve ihtilaflı olan hususlarda da iki partinin birlikte önerileriyle, genelkurulda düzeltmeler ve de ğişmelerle ç ıkmış bir kanundur veayrıca bu birkaç ayl ık değil, meclisteki mesai 7 ayd ır; ama ondanöncesi de var.Orhan ERASLAN: 6 ay 20 gün dedim.Av. Mahmut ÖZBAY: Ondan öncesi, rahmetli SulhiDönmezer'in ta 1982 y ılından beri hazırladığı, virgülüne dokunulmadarıMeclis'e sevkedilen ve Meclis'te birlikte çal ış-NKONU ŞiMSI

tığım ız bir tasar ı var. Bu kadarla yetineyim. Say ın Eraslan'aözellikle sormak istedi ğim husus, Adalet Bakanl ığı yargıreformu stratejisini değerlendirirken "Bir maddesi var" dedi."Adalet Bakan ı 'n ın yüksek kuruldan ç ıkarılmas ı, nıüsteşarın ç ıkarılmas ı gerekir. Bu yarg ı bağıms ızl ığına ayk ı rı, engel bir durumdur"şeklindeki bir söylem kar şıs ında, sanki siyasetin ve meclisin,yani tüm kötülüklerin adresi gibi bir alg ılama var. 1961anayasas ına göre HAkimler Yüksek Kurulu'nun 24 üyesininüçte biri 8 üye Meclis taraf ından seçilmekteydi. Hakeza AnayasaMahkemesi'nin 15 üyesinin de 5/15'i, yani 15 üyeninSi Meclis taraf ından seçilmekteydi. Ayr ıca ben bu konudadosya haz ırlantş, tezekkür etmi ş bir arkadaşınız olarak şunuifade edeyim: Hiçbir Avrupa ülkesinde Türkiye'deki gibi bağımsızlıkaç ısından hükümetin ve meclisin yarg ıya müdahaleetmediği, hükümet üyelerinin, Ba şbakan' ın çok rahatlıklayargılanabildiği, mahküm oldu ğu ve çok güvence içerisindegördüğüm bir ülke; hiçbir Avrupa Birli ği ülkesinde ve hiçbirdemokratik ülkede Adalet Bakanı'nın yüksek kurulda, bulunmadığı bir ülke olmadığı gibi, Almanya misalinde olduğugibi tamamı Meclis tarafından seçilen yüksek kurullar ı davar. Hakeza Anayasa Mahkemeleri de...Oturum Ba şkanı: Mahmut beyci ğim çok teşekkür ediyorum.Hayır, devam edemeyiz. Çetin bey k ızmay ın; ama haklısmız. Mahmut bey lütfen son cümleni al ıyorum. Bir dakikanızırica edeyim. Çetin bey, ben sizin söz istedi ğinizi bilmiyorum.Sizin konuşmadığınız toplantı olmaz, konuşacaks ınız.Mahmut bey son cümlenizi alay ım.Orhan ERASLAN: Soru ne?Oturum Ba şkanı: Soru değil zaten, soru demedi, "Benkatk ı sunacağın ı " dedi. Katkı sunuyorsunuz; ama lütfen katk ı-nız bir tebliğ gibi olmasm.Av. Mahmut ÖZI3AY: Tek tarafl ı bak ılmas ın, yani siyasetmahicüm edilmesin, meclis mahküm edilmesin. Bunu söylemekistiyorum. Te şekkür ediyorum.632

Oturum Ba şkanı: Te şekkür ediyorum. Sa ğ olun. Orhanbey çok özür diliyorum. Çetin Aşçıoğlu'nun bulundu ğu yerdeÇetin A şç ıoğlu konu şur, biz de dinleriz. Çok birikimi olan,çok sayg ı duyduğumuz bir üstadırmzd ır. Lütfen, mikrofonukendisine verin. Yalnız ben Çetin beye söz vermeden, kay ıtlarageçtiği için Mahmut arkada şıma şunu mutlaka söylemek mecburiyetindeyim:Ya Mahmut karde şimiz, Sulhi Dönn ıezer'intasar ısını okumamış ya da bu ceza yasasmı okumam ış. Noktasivirgülüyle hiç alakas ı yok. Aksini ispat etsin, kendisineVakko'dan ba ştan a şa ğı bir takım elbise giydirece ğim. Asla veasla. Bugün Sulhi Dönmezer'in kemikleri s ızl ıyor.Buyurun, siz anlatm Çetin bey.Çetin AŞÇJOĞLU: Say ın başkan, çok te şekkür ederim.Bu yargı reformu hakkında çok kısa konuşacağım. Fakat ondanevvel Say ın Hasip Kaplan'ın konu şmasındaki bir yanlışlığıdüzeltmek istiyorum. 0 da şudur: Yargı ombudsmanındanbahsetti. Avrupa Birliği'nde İsveç hariç, hiçbirinde yarg ıombudsman ı yok, bu bir. İkincisi, İsveç'teki yarg ı ombudsmanınınyetkisi yalnız usul kurallar ıyla ilgili denetim, o dayargıy ı bağlay ıcı değil. Bilgi eksikli ği var, bunu tamamlamakistedim.Oturum Ba şkan ı: Te şekkür ediyoruz.Çetin AŞÇ İOĞLU: Bir noktada Hasip Kaplan kendi siyasalinançlar ı doğrultusunda yargıy ı, Anayasa Mahkernesi'nivesaire eleştirdi. Ben sayg ıyla karşıliyorum dü şüncelerini;ama bir noktada vurgulama yapmak istiyorum. Onlar da,yani Hasip Kaplan da bu ülkenin bölünmez bütünlü ğü konusundakendilerini sorgulamalar ı gerekir, bu kadar. Ba şka birşey söylemiyorum.Oturum Ba şkan ı: Çetin bey çok teşekkür ediyoruz, sa ğolun. Sözü Orhan beye veriyorum...Çetin AŞÇ İOĞLU: Şimdi Sayın Başkanım, bu yarg ı reformunuçok k ısa şey yapaca ğını. Yargı reformunun, yaniTürkiye'de yarg ı sorunun temelini, odak noktasm ı oluşturanolmazsa olmaz iki unsuru var: Bir tanesi hukuk ö ğreti-633

mi ve yargıç eğitimi. Türkiye'de bunun ikisi de laçkala şmışdurumda. Bu yozla şmış kurumlarla yarg ıyı düzlüğe ç ıkarmakmümkün değil. İşte dün Ankara Hukuk Fakültesi Dekanıburada üniversitelerdeki hukuk öğretimini sergiledi,diğer konuşmac ılar da bunu bildirdi. İşte yargının durumu,işte kararlar. Onun için e ğer yargıda bir yenile ştirme, reformyapmak istiyorsanız ilk defa üniversitelerden, sonra akademidiye aç ılan; fakat bana göre hiçbir görev yapmayan, yargıçlarıbir taraftan girip bir taraftan ç ıkaran makineyi ortadan kald ı-rıp bunu daha düzgün hale getirmek laz ım. Bu konulara fazlagirmiyorum. İkinci konu, politikac ının yarg ıya bakış aç ıs ı çokönemli. Türkiye'nin sosyal yapıs ında yargı, politikac ı, hiçbiriniayırmaks ızın, yargıda sürekli kadrola şma eğilimi içindedir.Bu tartışmas ız bir olay. Ya bunun yetkileri oldu, do ğrudandoğruya kullanıyorlar, ya dolay ısıyla kullanıyorlar; fakat çokilginci, politilcac ırun bu tutumu bir taraftan yarg ıyı kullanırken,yargıçlar da -baz ıları tabii- kendi ç ıkarlar ı nedeniyle polit-ikacıyı kullanıyor. Bu nedenle, sözü uzatmak istemiyorum,üzerine tekrar vurgulayarak söylüyorum, bir, hukuk eğitimi,yargıç eğitimi düzelmeden, politikac ımn yargıya bak ış aç ısıdeğişmeden, yargının Türkiye'de düzelmesi mümkün de ğil.Te şekkür ederim efendim.Oturum Ba şkanı: Biz teşekkür ediyoruz. Ayd ın, Orhanbeyden sonra te şekkür ettireceğiz, teşekkür kapanmas ı yaptıralımsana. Orhan bey sana 5 dakika, lütfen, ne olur; çünkü ç ı-kacağız. Sen toparlars ın, beceriklisin, yapars ın. Hadi canını .Orhan ERASLAN: Ba şkanım çok te şekkür ederim.Ke şke Hasip bey burada olsayd ı. Şimdi demek ki büyükparti olmak dedikleri bu. Biz iktidar değiliz, icraat iktidardansorulur. icraatın muhalefetten sorulmas ı bizim büyüklü ğümüzügösterir. 0 bakımdan konuşan muhalefet partileri bileicraat-ta değiliz, iktidarda de ğiliz, icraatta pay ımız yok, bizieleştirme ihtiyac ı duyuyorlar. Bu büyük olmanın verdiği birşey. Efendim, tabii Hasip beyin söyledi ği başka bir şey var:"Baz ı parti ba şkanları elimizi s ıkm ıyorlar" dedi. Bizim GenelBaşkanı'mızı kastetti galiba. Biz el s ıkar ız, dü şünceleri ay ır-634

mayız; ama teröre uzanan eli s ıkmayız. Bu net. Onun dışındaher eli s ıkarız, kat ılmadığımız düşünceyi de s ıkarız. Tabii kifarklıyız. Biz bir sürü suçland ık, dü şüncelerimiz farkl ı, benanlayışla kar şılıyorum, olgunlukla kar şıl ıyorum; ama bununtemeli budur. Cumhuriyetin temel ııiteliklerinde uzla ştığımizanda herkesin görü şünü ifade etmesini savunuruz. Bunda birtereddüt yok; ama cumhuriyetin temel ilkelerinde uzla şacağız.Ba şka Türkiye yok.Şimdi duru şumuz eleştiriliyor, yasama, yargı; ne yapalımyani, ana muhalefet partisi olarak yap ılan yanl ışlikları, anayasanıntanıdığı hak çerçevesi içerisinde Anayasa Mahkemesi'negötürmeyelim mi? 0, görevi suiistimaldir arkada şlar. Götürmezseniz,muhalefet görevini yapmıyorsunuz. Böyle birülke olabilir mi? Muhalefeti yapars ınız, yaptığımz için eleştirilirsiniz,bazıs ını ıskalamış olursunuz, ıskalad ığmız için deele ştirilirsiniz; yani zarar ı yok, ıskalaınadığmıızı eleştirelim.Beyefendiye söyleyeyim. Şimdi baz ı partileriniiz kendilerinimillet adına konuşmaya mezun görüyorlar. Kusura bakmayın, hiç kimse millet ad ına konuşmaya kendini mezun saymasın. Milletin de ğerlerini kendisinin temsil ettiğini saymas ın.Bu millet, de ğerlerini İstiklal Savaşı'nda korudu, .Kinıinönderliğinde,neyin önderli ğinde korudu, bu devlet ne şekildekuruldu, ya şananlar nedir, bunu hepimiz biliyoruz. Şimdi bizmilletin değerlerine de sahibiz, devletin değerlerine de sahibiz,devlete de sahibiz, millete de sahibiz. Bu ülkede ibadetetmek isteyip de ibadeti önlenen tek bir Allah'm kulu yoktur,Bu, Türkiye'ye haks ızlıktır, bühtandir, ithamd ır, Türkiye'yihaksız duruma dü şürmektir. Bunu hiç dü şünmeyelim. Do ğ-rudur, Türkiye'de bir hukuk reformu gerekir. Bunu söylerkennoktay ı nazar ımız şu oldu: Burada strateji taslağında esasönemli olan nokta birinci madde. Bu bir fetih davran ışıdır demekistedik, bunu vurgulad ık. Yoksa burada hukukçularin,bilim adamlar ının konu şması gayet tabii ki zenginliktir; amabiz siyasetçi olarak, hocamın sorusu gibi bir şey söyledim,şunu şunu yapmazsa Adalet Bakanlığı, bizi bu strateji illeilgili aldatamaz, yokuz bu stratejide, kar şısında yer almaya635

devam edeceğiz; çünkü bu strateji öz olarak hukuk devletineaykır ıdır demek istedik.Son olarak Mahmut bey, bir konuyu düzelteyim. TCKmutabakatla çıkmad ı. TCK'nm ç ıkmas ına obstrtiksiyon yapmadık, engel olmad ık. Benim orada 16 sayfa muhalefet şer-Mm vard ır, okumuş olmal ısınız, sizin gibi bir arkada şımızonu atlayamaz. 0 ba şkad ır, AB sopas ıyla dövüldü Türkiyeo zaman. Bremen m ızıkacıları var medyada, Bremen m ızıkacılarıtarafından "TCK s ıkacak, dert/er bitecek. Dertlere deva,hastalar ş fa, umutsuz/ara vefa" diye bir şey konuldu. Babayiğitseniz"TCK ç ıkmas ın" diye bir kar şı ç ıkın. Siz biliyorsunuzki tarih önünde, dürüstlükle tanıklık etmenizi beklerdim, bençok engellemeye çal ıştım, "Çıkmas ın bu, yanl ış oluyor" diye;ama bu öyle bir şeydi ki TCK ç ıkarsa Türkiye çok farkl ı noktadaolacak zannedildi. Bunu engellemek, bilim dünyas ı için,söyler, çeker gider; ben siyasetçiyim. Bilimde pazarl ık olmaz,bilimde söylersin, doğruyu sonuna kadar savunursun. Birüniversite hocası sorumiuluğum da olsa, ben de söylerdim,"Bu olmaz" der çeker giderdim; ama ben siyasetçiyim. Oradagetirilen dinsel hukuk kökenli, şeri maddelere kar şı çıkmakzorundayd ım, onlan düzelttirmek zorundaydım. Şimdi dedüşünüyorum, acaba 113. maddeyi, 114. maddeyi, 216. maddeyidüzelttirdiğim için iyi mi yapt ım, kötü mü yaptım, acabayapmasam AKP 2004 mi kapatma davas ıyla kar şı kar şıyagelirdi diye. Bunlar da tarihi hakikatlerdir. Şunu söylerseniz,bu hem tarihe haks ızl ık olur, hem Sulhi hocaya haks ızl ık olur.Sulhi Dönmezer'jn tasar ısı kaldırıld ı, atıld ı. Efendim, meclisegeldi, sadece aksesuar, sevk edilmesi için. Kald ırıld ı, atıld ı .Dikkat edin, Türk Ceza Kanunu demiyorum, AKBIL ceza kanunudiyorum. Ba şbakan' ın dava arkada şlar ı diyorum. Davaarkada şları deyince ideoloji arkada şları anlamay ın. AKBILdavas ından sanık olan arkada şı ile o davanın...Oturum Ba şkanı: Sevgili Eraslan, bunu konu şmanda çokgeni ş anlattığın için, yeni şeyler yoksa te şekkür ediyoruz.Orhan ERASLAN: Bitiriyorum ba şkanım. Her şeyi kabulederim, her yanl ışlığa rıza gösteririm. Her haksızlığa da bir636

ölçüde tahammül edebiirim. Tarihe kar şı haksızlığı kabuledemem. Tarihe kar şı haksızlık, insanl ık suçudur. Tarihi yamitmak,insanlığı yanıltmakhr, ona her noktada isyan ederim.Hepinize sayg ılar sunuyorum.Oturum Ba şkanı: Değerli arkada şlar, sevgili meslektaşlarım;gerçekten 3 gün, 18, 19, 20 Haziran tarihlerinde sonderece önemli, bizim ciddiye ald ığımız, üzerinde duyarl ılikladurduğumuz bir konuyu, vakitlerini ay ırıp bizimle payla şantüm katıl ımc ılara sonsuz te şekkür ediyorum. Siyasi parti temsilcilerin-ize,hocalar ınuza, uygulamac ılara ve de sab ırla, Aydın başta olmak üzere, burada sürekli, devaml ı gelip dinleyenbir ekip var, onlara da özel te şekkürümü şey yap ıyorum vede tabii böylesi güzel bir etkinliği düzenleme konusunda herzaman oldu ğu gibi Barolar Birli ği'nin değerli Ağabeyi TeomanErgül' e de özel bir t ırnak aç ıyorum: Kendisine ve onaçok yardımcı olan Mustafa Tören Yücel ağabeyiniize de çokçok teşekkür ediyorum. Emeği geçen herkese, bütün arkada ş-lara, burada bize hizmet eden otel temsilcilerine, çal ışanlar ınada teşekkür ediyoruz. Bu, bizim inşallah bu ve benzeri etkinliklerid ışarıda yaptığımız son etkinliğimiz olacak. Ankaraiçin söylüyorum. in şallah görkemli, güzel, istedi ğimiz anterk edebileceğimiz, istediğimiz an bo şaltabileceğinhiz, tahliyeedebileceğimiz yeni salonumuzda birlikte olmak dileğiylehepinize sonsuz te şekkürlerimizi sunuyor, iyi hafta sonlar ı,sağl ıklar, mutluluklar diliyorum.Sağ olun arkadaşlar.637

___OJO)3f;/los 07IÇ91JJ OOS£ 6£O99,'22Oaoo ı vJ3s I)b\kîi'l I I IO1911,11 1MMI766^ii'iII6

liAOOSC800c 1 nfLA4flJ2S flV48O9 lÜHVA19P£Z Vt668£ 6ii itti 1 ulu 11111 ıi ıı ııil____ 1 Ol-9VCZ t'17668L 6