Anayasanın 90. Maddesinin Son Fıkrasına Eklenen Hükümle Birlikte ...

Anayasanýn 90. Maddesinin Son FýkrasýnaEklenen Hükümle Birlikte Anayasa ile YargýDenetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý YargýYolu Açýlabilir mi?Mehmet Altundiþ*1. GiriþBilindiði üzere, 2709 sayýlý Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 125.maddesinin 2 ve 159. maddesinin 4. fýkrasýna göre, “Cumhurbaþkanýnýn tekbaþýna yapacaðý iþlemler, Yüksek Askeri Þûra kararlarý ile Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulu kararlarý aleyhine yargý yoluna baþvurulamaz”. Anayasanýn 125.maddesinin 1. fýkrasýnda “Ýdarenin her türlü eylem ve iþlemlerine karþý yargýyolu açýktýr” denildikten sonra, ayný Anayasanýn yargý denetimine kapalý alanlarihdas etmiþ olmasý hemen hemen her yazar tarafýndan eleþtirilmiþ ve hukukdevleti ilkesine aykýrýlýðý dile getirilmiþtir.Hukuk devleti ilkesinin bir gereði olarak, kamu gücünü kullanmaktankaynaklanan yetkiler nedeniyle, bireylerin iradesine ihtiyaç duymaksýzýn onlarýnhukuksal statülerinde deðiþiklik yapma imkânýna sahip idarenin, gerçekleþtirmiþolduðu her türlü iþlem ve eyleme karþý yargýsal korunma imkânýnýn bulunmasýbir zorunluluktur. Bu imkândan yoksun bir hukuk devletinin gerçek anlamdahukuk devleti olmasý beklenemez. Hangi mülahazayla olursun olsun, yargýdenetimi dýþýnda iþlem veya eylemler ihdas etmek ister yasadan ister Anayasadankaynaklansýn kabul edilemez.* Stajyer Avukat, Ankara Barosu.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?77yapýlmasýna gerek yoktur. Bu nedenle, usulüne uygun olarak yürürlüðe konulmuþolan milletlerarasý andlaþmalarýn hükümleri, ulusal yasama, yürütme, yargýorganlarý ve idare makamlarýnca doðrudan uygulanabildikleri gibi; bireyler, buandlaþma hükümlerinden doðan haklarýný ulusal yargý organlarý önündearayabilecektir. 33. Uluslararasý Hukuk ile Ulusal Hukuk KaynaklarýArasýndaki Kademelenme SorunuUluslararasý hukuk ile ulusal hukuk arasýndaki iliþki henüz tam bir çözümekavuþturulamadýðý gibi, bu hukuklarýn kaynaklarý arasýndaki kademelenmesorunu da henüz tam bir çözüme kavuþturulamamýþtýr. Özellikle, sorun,milletlerarasý andlaþmalarýn ulusal kaynaklarla arasýndaki kademelenme çekiþmesihaline gelmiþtir. Türk doktrininde birçok yazar, bu kademelenme konusuna elatmýþ fakat tam bir görüþ birliðine varýlamamýþtýr.Anayasa’ya 7.5.2004 tarih ve 5170 sayýlý Kanunla eklenen hükümden öncebazý yazarlar, kanunlarla milletlerarasý andlaþma hükümlerinin çatýþmasý halinde,“lex superior-lex specialis” (genel kural-özel kural, sonraki kural-önceki kural)ilkelerini uygulamak suretiyle, sonraki tarihli milletlerarasý andlaþma hükümlerini,önceki tarihli kanuna, özel nitelikli milletlerarasý andlaþma hükümlerinin genelnitelikteki kanunlara göre öncelikle uygulanacaðýný dile getirmekteydiler. 4Bazý yazarlar ise, çatýþmayý önleyecek nitelikte bir hükmün Anayasada yeraldýðýný, milletlerarasý andlaþmalarýn Anayasaya aykýrýlýklarý iddiasýyla AnayasaMahkemesine gidilemediðine göre, burada “lex superior-lex specialis” ilkelerininuygulanmasý yoluna gidilemeyeceðini belirtmiþlerdir. 5Bazý yazarlar da milletlerarasý andlaþmalar konusunda Anayasaya uygunlukdenetimi yolunun kapalý tutulmasýnýn özde bu andlaþmalara kanunlardan dahaayrýcalýklý, daha üstün bir aðýrlýk kazandýrdýðýný, bu durumda, milletlerarasýandlaþmalara kanunlardan biraz farklý Anayasaya yaklaþýcý, en azýndan Anayasayayeni bir anlam ve yorum kazandýrýcý bir deðer tanýnmasý gerektiðini dilegetirmiþlerdir. 63 Necmi Yüzbaþýoðlu, “Mayýs 2004’te Anayasanýn 90’ýncý Maddesine Eklenen Hükmün Türk AnayasallýkBlokuna Etkileri Üzerine Bir Deðerlendirme”, Bülent TANÖR Armaðaný, Ýstanbul, 2004, s. 785.4 Hüseyin Pazarcý, Uluslararasý Hukuk, Ankara, 2006, s. 28.5 Edip Çelik, a.g.m., s. 55.6 Mümtaz Soysal, a.g.e., s. 15-16; Erdoðan Teziç, Anayasa Hukuku, Ýstanbul, 2005, s. 11.

78• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 2006Öncelikle þunu ifade etmeliyiz ki; milletlerarasý andlaþma hükümlerinin,kanunlarla çatýþmasý ihtimali Anayasa’nýn 90. maddesinde yer alan “Usulünegöre yürürlüðe konulmuþ milletlerarasý andlaþmalar kanun hükmündedir”cümlesinde yer alan “kanun hükmünde” ifadesine yüklenen farklý anlamlarnedeniyle ortaya çýkmýþtýr. Zira “kanun hükmünde” ifadesi doktrinde milletlerarasýandlaþmalarýn kanun seviyesinde olduðu þeklinde yorumlanmýþ 7 ve bu haldeortaya çýkabilecek çatýþma hallerine çözümler bulunmaya çalýþýlmýþtýr. Bunakarþýlýk bazý yazarlar ise Anayasada yer alan “kanun hükmünde” ifadesinin, birhiyerarþi yaratmaktan ziyade milletlerarasý andlaþmalarýn hukuksal deðerlerinive baðlayýcýlýklarýný göstermeye yönelik bir iþlevinin olduðunu dile getirmiþlerdir. 8Anayasa Mahkemesi ise bir kararýnda, “kanun hükmünde” ifadesini, milletlerarasýandlaþmalarýn kanunlarla ayný çizgide yer aldýðýna iliþkin gerekçe için kullanmýþtýr. 9Anayasada yer alan “kanun hükmünde” ifadesinin, bir hiyerarþi yaratmaktanziyade milletlerarasý andlaþmalarýn hukuksal deðerlerini ve baðlayýcýlýklarýnýgöstermeye yönelik þekilde yorumlamanýn daha yerinde olacaðýný düþünmekteyiz.Zira Anayasada yer alan “kanun hükmünde” ifadesini milletlerarasý andlaþmalarýnkanun seviyesinde olduðu þeklinde açýklamak çok ciddi bir sorunu da beraberindegetirmektedir. Bu görüþ çerçevesinde kanun gücünde olan bir milletlerarasýandlaþma, sonradan yürürlüðe girecek bir kanunla deðiþtirilebilecektir, ancakbu pratikte mümkün deðildir. Zira o milletlerarasý andlaþmanýn yapýlmasýndayetkili olmayan irade, o milletlerarasý andlaþmanýn deðiþtirilmesinde yetkiliolamaz, aksinin kabulü uluslararasý hukukta kabul görebilecek bir durum deðildir.Aksi halde her ülke hukukunda farklý farklý uygulamalara neden olan ve sadecekaðýt üzerinde imzalanmýþ milletlerarasý andlaþmalarýn varlýðý, milletlerarasýandlaþmalarýn anlamýný ve amacýný ortadan kaldýrýrdý.4. 5170 Sayýlý Kanunla Anayasanýn 90. MaddesininSon Fýkrasýna Eklenen Hükmün KademelenmedeGetirdiði Yenilik ve Türk Hukuku AçýsýndanYerindeliði7.5.2004 tarih ve 5170 sayýlý Kanunla T.C. Anayasanýn 90. maddesinin sonfýkrasýna aþaðýdaki cümle eklenmiþtir:7 Ergun Özbudun, Anayasa Hukuku, Ankara, 2002, s. 212; Pazarcý, a.g.e., s. 28.8 Mesut Gülmez, Ýnsan Haklarý Sözleþmelerinin Ýç Hukukta Doðrudan Uygulanmasý (Anayasa 90/son),TBB Yayýnlarý, Ankara, 2004, s. 47.9 E.1963/173, K.1965/40, AYMKD, S.4, s. 327.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?79“Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ temel hak ve özgürlüklere iliþkinmilletlerarasý andlaþmalarla kanunlarýn ayný konuda farklý hükümleriçermesi nedeniyle çýkabilecek uyuþmazlýklarda milletlerarasý andlaþmahükümleri esas alýnýr”.Bu düzenlemenin Anayasallýk blokunu oluþturan normlar arasýndakademelenmeyi çözecek, açýk bir çatýþma kuralý amacýyla konulduðu daha ilkbakýþta kolaylýkla görülebilmektedir. 10 Eklenen bu hükümle birlikte, Türk hukuksisteminde, temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalarýnulusalüstü nitelikte olduðu bir anayasal kural haline getirilmiþtir. Anayasateklifinin TBMM’de kabul edilmesinden önce, bu konuda eleþtiride bulunanGÖZLER þu çarpýcý tespitlerde bulunmaktadýr;“... Deðiþiklik teklifi kabul edilirse kanunlarla milletlerarasýandlaþmalar arasýnda bir hiyerarþi ihdas edilmiþ olacaktýr. Zira bir kanunla,bir milletlerarasý andlaþma çatýþtýðýnda, kanun ister önceki tarihli olsun,ister sonraki tarihli olsun, kanun deðil, milletlerarasý andlaþma esasalýnacaktýr. Bu milletlerarasý andlaþmalarýn, Türk normlar hiyerarþisindekanun üstü bir deðere, dolayýsýyla iþlevsel olarak anayasal deðere sahipolmasý anlamýna gelir...”. 11Söz konusu Anayasa deðiþikliði ile birlikte, artýk temel hak ve özgürlüklereiliþkin bir milletlerarasý andlaþma hükmüyle kanunun çatýþmasý halinde “iþlevselanlamda anayasal deðere sahip” milletlerarasý andlaþma hükümleri esas alýnacaktýrve uyuþmazlýk bu þekilde çözümlenecektir. 12Deðiþiklikle birlikte, Türk hukukunda normlar hiyerarþisinde, Anayasa ilekanun arasýna bir basamak daha yerleþmiþtir; o da “usulüne uygun olarakyürürlüðe girmiþ temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalar”dýr.Yani Türk hukuku açýsýndan piramidin en tepesindeki “1982 Anayasasý”ndansonraki basamak artýk “kanun” deðil, “usulüne uygun olarak yürürlüðe girmiþtemel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalar”dýr. Normlarhiyerarþine eklenen bu basamaðýn, Türk Anayasa hukuku açýsýndan çok ciddisorunlar ortaya çýkaracaðý ilk bakýþta görülebilmektedir. Þimdi kýsa baþlýklaraltýnda bunlara deðinelim.10 Necmi Yüzbaþýoðlu, a.g.m., s. 783.11 Kemal Gözler, Ýnsan Haklarý Normlarýnýn Anayasaüstülüðü Sorunu: Türkiye’de Ýnsan Haklarý, TODAÝEYayýnlarý, Ankara, 2000, s. 25-46. Bkz. http:// www.anayasa.gen.tr/insan_htm,(Eriþim Tarihi, 13.02.2006)12 5170 sayýlý Kanun yürürlüðe girmeden önce de, gerek Anayasa Mahkemesi gerekse diðer yüksek mahkemeler,milletlerarasý andlaþma hükümlerinin kanunla çatýþtýðý hallerde sorunu doðrudan milletlerarasý andlaþmahükümlerini uygulayarak çözüyorlardý. Bkz. AYM. E. 1999/1, K. 2003/1, R.G. 19.07.2003, S. 25173;AYM, E. 2002/146, K. 2002/201, R.G. 11.12.2003, S. 25282; Danýþtay 5.D. E. 1986/1723, K. 1991/933,DD. S. 84-85, s. 326 vd.

80• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 20064.1. Anayasaya Eklenen Hüküm Anayasa Koyucunun YasaKoyucuya Olan Güvensizliðinin Bir Göstergesidir.5170 sayýlý Kanun Anayasa koyucunun yasa koyucuya olan güvensizliðininacý bir göstergesidir. Anayasa koyucu yasa koyucunun usulüne göre yürürlüðekonulmuþ temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalara aykýrýkanunlar çýkarýldýðý veya çýkarabileceði “ihtimalini” dikkate almýþ ve Anayasayaek cümle koyma ihtiyacý duymuþtur. Milletlerarasý andlaþmalarýn nasýl bir hýzlaTBMM’de kabul edildiði hatýra getirildiðinde Anayasa koyucunun bugüvensizliðini normal karþýlamak gerekir. 134.2. Anayasaya Eklenen Hüküm Türk Anayasa HukukununTemel Ýlkeleriyle Baðdaþmamaktadýr.Anayasaya eklenen “Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ temel hak veözgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalarla kanunlarýn ayný konuda farklýhükümler içermesi nedeniyle çýkabilecek uyuþmazlýklarda milletlerarasý andlaþmahükümleri esas alýnýr” hükmü Türk Anayasa Hukukuna egemen olan temelilkelerden “Anayasanýn maddi ve þekli üstünlüðü”, ve “Anayasanýn Katýlýðý”ilkesine aykýrýlýk teþkil etmektedir.Anayasa bir devletin üstün buyurma gücünün varlýðýný gösteren sadecehukuki deðil, ayný zamanda siyasi içeriði de olan bir metindir. Bu içeriði oluþturanirade “de jure” sýnýrsýzdýr. Klasik egemenlik anlayýþý gereðince bir devlette, odevletin Anayasa koyucusunun buyruðundan daha üstün bir irade yoktur. Buiradenin ortaya koyduðu metin o ülkedeki diðer hukuk kurallarýnýn en tepesindeyer alýr ve diðer tüm hukuk kurallarýnýn varlýk sebebini teþkil eder. Ancakgünümüz egemenlik anlayýþýnýn klasik egemenlik anlayýþýndan uzaklaþtýðýný enazýndan buna mecbur kaldýðýný ifade etmeliyiz. Çünkü uluslararasý nitelikte bazýkurallarýn yer, zaman sýnýrlamasý olmaksýzýn geçerli kabul edildiði bir dünyadaortaya çýkan uluslararasý irade ulusal iradeyi de kaçýnýlmaz olarak etkilemektedir.Bu etkilenme küreselleþen ekonomi ve siyaset nedeniyle hýzlý bir biçimde devam13 Aslýnda, Türk Anayasa koyucusunun, yasakoyucuya olan bu güvensizliði boþuna deðildir. Zira henüz26.9.2004 tarihinde, TBMM tarafýndan kabul edilerek, 12.10.2004 tarihinde 25611 sayýlý Resmi Gazete’deyayýmlanarak yürürlüðe giren 5237 sayýlý Türk Ceza Kanunu’nun “vatandaþlýðýn” tanýmýna yer veren 6/1-a maddesi, Türkiye’nin tarafý olduðu ve “temel hak ve özgürlüklere iliþkin” olduðu þüphesiz olan, 26.11.1959tarihli Resmi Gazetede yayýmlanan “Suçlularýn Ýadesine Ýliþkin Avrupa Sözleþmesi”nin 6/1-c maddesiyleçatýþmaktadýr. Zira T.C.K 6/1-a maddesi; vatandaþ deyiminden, “fiili iþlediði sýrada Türk vatandaþý olankiþiyi” esas alýrken, Suçlularýn Ýadesine Ýliþkin Avrupa Sözleþmesi’nin 6/1-c maddesi “geri verme anýndakivatandaþlýðý” esas almaktadýr.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?81etmektedir. Bu etkilenmenin boyutu egemenlik yetkisinin paylaþýlmasýna kadaruzanabilmektedir. Özellikle siyasi örgütlenmelere yönelen ülkeler egemenlikyetkilerinde paylaþýma gitmek zorunda kalabilmektedir. Avrupa Birliði ülkelerininAB organlarýnýn egemenlik yetkisini kabul etmeleri bunun en güzel örneðidir.Tam üyelik ýsrarýnda olan Türkiye’nin de AB egemenlik yetkisini kabul etmekzorunda kalacaðý ve bu nedenle egemenlik yetkisine iliþkin olarak Anayasadeðiþikliðinin kaçýnýlmaz olacaðý þimdiden görülebilmektedir.Ancak hâlihazýrda T.C. Anayasanýn en temel ilkesi “Anayasanýn þekli vemaddi üstünlüðüdür”, yani Türkiye Cumhuriyetinde pozitif hukuk kaynaklarýarasýnda hiyerarþik olarak en üstün norm T.C. Anayasa’sýdýr. T.C. Anayasasý dabu üstünlüðün farkýndadýr ve bunu pekiþtirmek amacýyla Anayasa’nýndeðiþtirilmesi teklifi, deðiþikliðin kabulü için nitelikli karar yeter sayýlarýöngörmektedir. Gerçekten de T.C. Anayasasýnýn 175. maddesine göre;- Anayasanýn deðiþtirilmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayýsýnýn en az 1/3’nin yazýlý teklifinin var olmasý gerekir.- Anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki teklifler Genel Kurulda 2 defagörüþülür.- Anayasa deðiþikliði TBMM üye tam sayýsýnýn en az 3/5’nin gizli oyuylamümkün olabilir.Görüldüðü üzere, T.C. Anayasasý gerek kanunlardan gerekse milletlerarasýandlaþmalarýn kabulünden daha nitelikli þartlar altýnda deðiþebilmekte,deðiþtirilmesi teklife konu olabilmektedir. TBMM’de toplantýya katýlanlarýn saltçoðunluðu—en az 139 milletvekilinin kabul oyu zorunludur.—ile kabul ettiðibir milletlerarasý andlaþmanýn herhangi bir hükmünün, T.C. Anayasasýna eþdeðer gücü sahip kýlýnmasý T.C. Anayasasýna rengini veren þekli ve maddiüstünlüðü hiçe saymak demektir. Bu deðiþiklikle birlikte, TBMM, ancak 330milletvekilinin kabul oyuyla deðiþebilen T.C. Anayasasýna, 139 milletvekilininoyuyla kabul edilen bir milletlerarasý andlaþmayla etkide bulunabilecektir.Anayasanýn katýlýðý ilkesinden maksat, temelde Anayasanýn deðiþtirilemezhükümler ihtiva etmesidir. Eðer bir Anayasa kendi içerisinde yer alan belirlihükümlerin deðiþtirilmesini yasaklamýþsa, o Anayasa katýdýr. 1982 Anayasasýnýn4. maddesi de, Anayasanýn 1. maddesindeki devlet þeklinin Cumhuriyet olduðuhakkýndaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi14 1982 Anayasasý, 1961 ve 1924 Anayasasýndan farklý olarak, deðiþtirilemeyecek maddelerinin sayýsýnýartýrmýþtýr. Zira 1961 ve 1924 Anayasalarýnda, deðiþtirilemeyecek tek hüküm, devlet þeklinin “Cumhuriyet”olduðuna iliþkin hükümdür.

82• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 2006hükümlerinin deðiþtirilemeyeceði, deðiþtirilmesinin teklif dahi edilemeyeceðinidüzenlemiþtir. Ancak, Anayasanýn ilk üç maddesinin 14 deðiþtirilemeyeceðini,deðiþtirilmesinin teklif dahi edilemeyeceðini düzenleyen 4. maddenin, deðiþtirilipdeðiþtirilmeyeceði tartýþýlmýþtýr. Zira ilk üç maddenin deðiþtirilemeyeceðini,deðiþtirilmesinin teklif dahi edilemeyeceðini düzenleyen 4. maddenin,deðiþtirilemeyeceðine iliþkin Anayasa da herhangi bir hüküm yer almamaktadýr.Buradan hareketle, “kendini korumayan bir maddenin, ilk üç maddeninkoruyuculuðunu nasýl üstleneceði sorusuna cevap aranmýþtýr”. 15Ancak, bu konudaki anlayýþ, teknik hukuk kuralarýyla açýklanamaz, aksihalde 4. maddenin deðiþtirilemeyeceðini düzenleyen diðer maddenin de,deðiþtirilip deðiþtirilemeyeceði sorusu da akla gelirdi. Bu nedenle, Anayasanýnilk üç maddesinin deðiþtirilmeyeceði, deðiþtirilmesinin teklif dahi edilemezolduðuna iliþkin 4. maddesi, deðiþtirilemezlik niteliðini doðrudan kendi niteliðindenalmaktadýr. Zira deðiþtirilemeyecek maddelerin hangileri olduðunu belirleyenbir Anayasa maddesinin deðiþtirilmesi olanaklý deðildir. 16 Bu nedenle, 1982Anayasasýnýn özünde bir katýlýðýn olduðu þüphesizdir. Bu açýdan TBMM’nin adiçoðunluðu ile kabul ettiði bir milletlerarasý andlaþmanýn herhangi bir hükmünün,T.C. Anayasasýna eþ deðer güce sahip kýlýnmasý, Anayasanýn katýlýðý ilkesine deaykýrýdýr.5. 5170 Sayýlý Kanunla Anayasanýn 90. MaddesininSon Fýkrasýna Eklenen Hükümle Birlikte OrtayaÇýkacak Çatýþma Ýhtimalleri ve Çözümleri5.1. Birinci Ýhtimal: Milletlerarasý Andlaþmanýn DüzenlediðiAncak Kanunun veya Anayasa’nýn Düzenlemediði Bir AlandaÇatýþmaMilletlerarasý andlaþmanýn düzenlediði ve fakat kanunun veya Anayasa’nýndüzenlemediði bir alanda çatýþma halinde aslýnda herhangi bir çatýþma da sözkonusu deðildir. Bu ihtimalde hâkim, doðrudan doðruya milletlerarasý andlaþmanýn14 1982 Anayasasý, 1961 ve 1924 Anayasasýndan farklý olarak, deðiþtirilemeyecek maddelerinin sayýsýnýartýrmýþtýr. Zira 1961 ve 1924 Anayasalarýnda, deðiþtirilemeyecek tek hüküm, devlet þeklinin “Cumhuriyet”olduðuna iliþkin hükümdür.15 Reþit Gürbüz, Sert Anayasamýzýn Yumuþak Hükümleri, Ýdarecinin Sesi Dergisi, C. 28, S. 103, s. 31 vd.16 Kaldý ki, bu maddenin “demokratik bir süreç izlenerek” pratikte deðiþtirilmeyeceði, deðiþtirilmesi teklifdahi edilemeyecek maddelerin hangilerinin olduðu, göz önüne alýndýðýnda daha kolay anlaþýlabilir.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?83ilgili hükümlerini uygulayarak sorunu çözüme kavuþturabilecektir. Türkkanunlarýnýn veya Anayasa’sýnýn milletlerarasý andlaþmanýn düzenlediði alandahükümler içermemesi, bireylerin o milletlerarasý andlaþmaya dayanarak hakiddia etmelerini engelleyemeyecektir.5.2. Ýkinci Ýhtimal: Milletlerarasý Andlaþma HükümlerininAnayasa ile Uyumlu Olmasý Ancak Kanunla ÇatýþmasýBu ihtimalde milletlerarasý andlaþma hükümleri, Anayasa ile uyumlu vefakat kanunla çatýþmaktadýr. Yani bir milletlerarasý andlaþma hükmüyle, kanunçatýþmaktadýr. Bu ihtimal dâhilinde kanunun Anayasaya aykýrý olmasý söz konusuolabileceði gibi, kanun Anayasaya deðil ancak milletlerarasý andlaþmaya aykýrýda olabilir. 17 Davaya bakan mahkeme, ilgili kanunun ilgili hükmünü hem milletlerarasýandlaþma hükmüne hem de Anayasaya aykýrý olduðunu tespit edebilir.Ýþte bu ihtimalde 5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. maddesinin son fýkrasýnaeklenen hüküm, davaya bakan mahkemeyi tereddütten kurtarmaktadýr. Ziradeðiþiklikten önce, davaya bakan mahkeme doðrudan milletlerarasý andlaþmahükümlerini uygulayýp uygulamama konusunda tereddütte kalabilmekteydi.Ancak deðiþiklikle birlikte, davaya bakan mahkeme bu ihtimalde Anayasayaaykýrý bulduðu (muhtemelen milletlerarasý andlaþma hükümlerine de aykýrýolan) kanun yerine “usulüne göre yürürlüðe konulmuþ temel hak ve özgürlüklereiliþkin milletlerarasý andlaþma” hükümlerini uygulayacaktýr.5.3. Üçüncü Ýhtimal: Anayasada Herhangi Bir DüzenlemeninBulunmamasýna Karþýn Milletlerarasý AndlaþmaHükümleriyle Kanunun ÇatýþmasýBu ihtimalde, 5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. maddesinin sonfýkrasýna eklenen hüküm devreye girecektir. Davaya bakan mahkeme bu ihtimalde17 Bu duruma en güzel örnek, memurlara verilen “uyarma ve kýnama” cezalarýna karþý yargý yolunu kapatan657 sayýlý Devlet Memurlarý Kanununun (DMK) 136. maddesidir. Anayasanýn 129/3 fýkrasý, uyarma vekýnama cezalarýna karþý, doðrudan yargý yolunu kapatmamýþ, kapatýlmasý hususunda yasakoyucuya yetkivermiþtir. Yasakoyucu da bu yetkisini kullanarak, “uyarma ve kýnama” cezalarýna karþý, 657 s. DMK ileyargý yolunu kapatmýþtýr. Bu haliyle, 657 sayýlý DMK’nýn 136. maddesi, Anayasanýn 129/3 fýkrasýna deðilancak Medeni ve Siyasi Haklara Ýliþkin Milletlerarasý Sözleþmenin 14. maddesine aykýrýlýk teþkil etmektedir.Nitekim 5170 sayýlý Kanun ile Anayasanýn 90. maddesinin son fýkrasýna eklenen hükmün yürürlüðegirmesinden hemen sonra, 29.6.2004 tarihinde Ankara 5. Ýdare Mahkemesi oybirliðiyle verdiði, E.2003/1796,K.2004/1212 sayýlý kararýyla, Medeni ve Siyasi Haklara Ýliþkin Milletlerarasý Sözleþmenin 14. maddesini,657 sayýlý DMK’nýn 136. maddesine üstün tutmuþ ve kýnama cezasýna karþý açýlan iptal davasýnýn esasýnýinceleyerek, kýnama cezasý verilmesine iliþkin iþlemi iptal etmiþtir. Karar için bkz. Mesut Gülmez, a.g.e.,s. 71.

84• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 2006“usulüne göre yürürlüðe konulmuþ temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasýandlaþma” hükümlerini uygulayacaktýr.5.4. Dördüncü Ýhtimal: Milletlerarasý Andlaþma HükümlerininAnayasaya Hükümleriyle ÇatýþmasýBu ihtimalde Anayasada yer alan bir kural veya düzenleme o alanda usulüneuygun biçimde yürürlüðe girmiþ olan “temel hak ve özgürlüklere iliþkinmilletlerarasý andlaþma” hükümleriyle çatýþmaktadýr. Bu ihtimalde ilk olarakAnayasanýn ilgili hükmünün milletlerarasý andlaþma hükümlerine uygun birbiçimde yorumlanmasý akla gelmektedir. Ancak bu her zaman iþe yarayacak birçözüm yolu deðildir. Zira Anayasa’nýn milletlerarasý andlaþma hükümlerineaykýrý olan hükmü yorumlanmaya imkân vermeyecek kadar “açýk” ise, bu çözümtarzý iþe yaramayacaktýr. 18 Milletlerarasý andlaþma hükümlerinin Anayasayahükümleriyle çatýþmasý ihtimali, çatýþma halleri içerisinde en kritik ihtimaldir. 19Ýþte doktrinde en kritik çatýþma ihtimali olarak dile getirilen bu durumda,davaya bakan hâkim ne yapacaktýr? Bu ihtimalde, hâkimin davaya uygulayacaðýkanun hükmü belki, Anayasaya uygundur, fakat milletlerarasý andlaþma hükmü,hem kanuna hem de Anayasaya aykýrýdýr. Ýþte, çalýþmamýzýn baþlýðýnda sorduðumuzsoruya cevap verebilmek için, Anayasa ile milletlerarasý andlaþma arasýndakibu çatýþma ihtimalinin çözüme kavuþturulmasý gerekmektedir. Bu çatýþmaihtimali, þimdiye kadar sadece Askeri Yüksek Ýdare Mahkemesi’nin (AYÝM)kararlarýnda tartýþýlmýþtýr. Bunun dýþýnda tespit edebildiðimiz kadarýyla diðeryüksek mahkemelerin bu konuya iliþkin kararýna rastlanmamaktadýr.AYÝM’in 5.12.2002 tarihli kararýnda 20 , “... Davacý vekili; müvekkilininYüksek Askeri Þuranýn Aðustos/2002 tarihli kararýna istinaden 926 SayýlýKanunun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliðinin 99 ve 100. maddeleri gereðincere’sen emekliye sevk edildiðini, bu iþlemin Anayasaya, Kanunlara, Avrupa ÝnsanHaklarý Sözleþmesine ve Paris þartýna aykýrý olduðunu, Türkiye’nin de onayladýðý18 Nitekim T.C. Anayasasýnýn, “Cumhurbaþkanýn tek baþýna yapacaðý iþlemler, Yüksek Askeri Þura kararlarýile Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu kararlarý aleyhine yargý yoluna baþvurulamaz” hükümlerini taþýyan,125. maddesinin 2 ve 159. maddesinin 4.fýkrasý, yoruma elvermeyecek kadar, açýk ve kesin bir biçimdeyargýsal korunma imkânýný ortadan kaldýrmýþtýr. Anayasanýn anýlan hükümleri, temel hak ve hürriyetlerleilgili temel bir milletlerarasý andlaþma olan Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi’nin (AÝHS) “Etkili BaþvuruHakký”ný düzenleyen 13. maddesine aykýrýdýr. Zira sözleþme, sözleþmede tanýnmýþ olan hak ve özgürlükleriihlal edilen herkesin, ulusal bir makama baþvurma hakkýnýn olduðunu güvence altýna almýþtýr.19 Bülent Tanör / Nemci Yüzbaþýoðlu, Türk Anayasa Hukuku, Ýstanbul, 2005, s. 474.20 AYÝM 1. D. E.2002/1643, K. 2002/1506. Karar için bkz. http: //www.msb.gov.tr/prgs/ayim_kararlar(EriþimTarihi:10.1.2006).

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?85Avrupa Ýnsan Haklarý sözleþmesinin 6. maddesinin adil yargýlama hakkýnýtanýdýðýný, Anayasanýn 36. maddesinde de iddia ve savunma hakkýnýndüzenlendiðini, ancak Anayasanýn 125. maddesi ile bu hakkýn kýsýtlandýðýný,Anayasanýn kendi içinde çeliþkili olduðunu, esasen AÝHS’e aykýrý olarak yargýyolunu kapatan bir Anayasa hükmünün, sözleþme hükümleri karþýsýndakorunamayacaðý ve Türk Hâkimleri tarafýndan da sözleþme hükümlerinin tatbikedilerek Yüksek Askeri Þura Kararýna istinaden davalý idare tarafýndan yapýlaniþlemin iptali ile ilgili davanýn görülmesi gerektiðini…” belirtmiþtir. Mahkemegerekçeli kararýnda;“... Türk hukuk düzenine gelince; bilindiði gibi uluslararasý hukuk kurallarýnaanayasal deðer tanýyan açýk bir hüküm bugüne kadar Anayasalarýmýzda yeralmýþ deðildir. 1961 Anayasasýnda olduðu gibi (m.65), 1982 Anayasasýnda da,usulüne göre yürürlüðe konulmuþ milletlerarasý andlaþmalarýn “ kanun hükmünde” olduklarý, ancak bunlar hakkýnda Anayasaya aykýrýlýk iddiasýyla AnayasaMahkemesine baþvurulamayacaðý kabul edilmiþtir.(m.90/son fýkra) Bu hükmegöre, milletlerarasý andlaþmalarýn “kanun hükmünde” olmalarý; onlarýn kanungücünde ve deðerinde olmalarý, kanun kadar baðlayýcý olmalarý anlamýnagelmektedir. Anayasaya aykýrýlýklarýnýn ileri sürülememesi onlara kanunlarýnüstünde bir yer ve deðer kazandýrmaz…”“... Bu nedenle de, “Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargýorganlarýný, idare makamlarýný ve diðer kuruluþ ve kiþileri baðlayan temel hukukkurallarý olduklarý” kabul edilmiþtir(Anayasa, m.11). Bundan dolayý, “Hâkimler,Anayasaya uygun olarak hüküm vermek” zorundadýrlar (Anayasa, m.138/1).Bu bakýmdan Türk hukuk düzeninde uluslararasý hukuk kurallarýnýn Anayasaüstüdeðer taþýdýklarý sonucuna varýlamayacaðý gibi, milletlerarasý andlaþma ile Anayasanýnçatýþmasý durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal ederek andlaþmahükmünü uygulamalarýna da hukuken olanak yoktur. Milletlerarasý andlaþmayaaykýrý olsa bile mahkemeler, Anayasa hükmünü uygulamak zorundadýrlar;Anayasayý uygulama dýþý ve etkisiz býrakamazlar. Bu nedenle, görülmekte olandavada Anayasanýn “Yüksek Askeri Þura’nýn kararlarý yargý denetimi dýþýndadýr”(m.125/2) hükmü ihmal edilerek Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 6. ve 13.maddeleri gereðince davacý hakkýndaki Yüksek Askeri Þura kararýnýn yargýdenetimine tabi kýlýnmasý mümkün deðildir…” þeklinde karara varmýþtýr.AYÝM’in ayný konuya iliþkin olarak kaleme aldýðý bir diðer kararda 21 aynen“... Usulüne göre yayýnlanýp kanun hükmünde sayýlan milletlerarasý andlaþmalarýn21 AYÝM, 1.D. E.1997/147, K.1998/200. Ayný yönde bkz. AYÝM 1.D. E.1998/1041, K.1998/1059. Kararlariçin bkz. http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim_kararlar(Eriþim Tarihi:10.1.2006).

86• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 2006iç hukuk normlarýna göre ayrýcalýklý yönü, Anayasaya aykýrýlýklarýnýn ilerisürülememesinden ibarettir. Yoksa Anayasaüstü bir konumda görülemez. Bunedenle çeliþtiði bir kanundan önce ve doðrudan uygulanabilen bir andlaþma hükmü,ayrýca Anayasa hükmü yerine uygulanamaz. Daha açýk bir deyimle, bir Anayasahükmü, andlaþma hükmüne aykýrýlýðý nedeniyle ihmal edilemez. Aksi hal, Devletinegemenlik ve baðýmsýzlýðýna, özgün bir Anayasa düzenine sahip olma olgusuna tersdüþer. Bu nedenle Anayasa'nýn 125. maddesinin ikinci fýkrasýnda öngörülen hukukidenetim yasaðý böyle bir yaklaþýmla da aþýlamaz. Bu sonuca göre Yüksek AskerîÞûra iþlemlerinin hukuka uygunluk denetimi, bu yolun açýlmasý, yasama organýncaAnayasa'nýn 125. maddesinin ikinci fýkrasý ile geçici 15. maddesinin bu doðrultudakaldýrýlmasý veya deðiþtirilmesi ile olanaklý hale gelir...” demektedir.Görüldüðü üzere, AYÝM’in önüne gelen davalarda, davacýlar Yüksek AskeriÞûra kararlarýnýn yargýsal denetimini yasaklayan AY m.125/2’nin Avrupa ÝnsanHaklarý (AÝHS) Sözleþmesinin 6 ve 13. maddelerine aykýrýlýðýný ileri sürmekteve mahkemeden doðrudan AÝHS’in ilgili hükümlerini uygulamalarýnýistemektedirler. Davacýlar böylece, Anayasanýn engellemiþ olduðu yargýsaldenetimi olanaklý hale getirmiþ olacaklardýr.AYÝM’e göre, doktrinde en kritik çatýþma ihtimali olarak tespit edilen bu haldesonuç olarak doðrudan milletlerarasý andlaþma hükümleri (özelde AÝHS), T.C. 1982Anayasasýna raðmen uygulanamaz, milletlerarasý andlaþma hükümlerine aykýrý dahiolsa öncelikle Anayasa hükümlerinin uygulanmasý gerekir. Zira AYÝM’e göre;Anayasanýn 125/2. maddesinde yer alan “Yüksek Askeri Þura’nýn kararlarý yargýdenetimi dýþýndadýr” hükmü, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin tanýdýðý bir hakkaAnayasa ile getirilmiþ bir sýnýrlanmadýr.6. Askeri Yüksek Ýdare Mahkemesi KararlarýnýnDeðerlendirilmesi ve Avrupa Ýnsan Haklarý SözleþmesiAskeri Yüksek Ýdare Mahkemesinin yukarýda gerekçelerine yer verdiðimizher iki kararýndan çýkan sonuçlar kýsaca þu þekildedir;- Milletlerarasý andlaþmalarýn “kanun hükmünde” olmalarý; onlarýn kanungücünde ve deðerinde olmalarý, “kanun kadar baðlayýcý” olmalarý anlamýnagelmektedir. Anayasaya aykýrýlýklarýnýn ileri sürülememesi onlara kanunlarýnüstünde bir yer ve deðer kazandýrmaz.- Milletlerarasý andlaþmalarýn iç hukuk kurallarýna nazaran daha üstünnitelikteki yönü, sadece Anayasaya aykýrýlýðýnýn ileri sürülememesidir.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle Birlikte87Anayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?- Türk hukuk düzeninde; uluslararasý hukuk kurallarýna anayasal deðertanýyan açýk bir hüküm “bugüne kadar” Anayasalarýmýzda yer almýþ deðildir. 22Bu nedenle Türk hukuk düzeninde uluslararasý hukuk kurallarýnýn“Anayasaüstü” deðer taþýdýklarý sonucuna varýlamayacaðý gibi, milletlerarasýandlaþma ile Anayasanýn çatýþmasý durumunda mahkemelerin Anayasahükmünü ihmal ederek andlaþma hükmünü uygulamalarýna da hukukenolanak yoktur.Öncelikle sorunun 5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. maddesine eklenenhükümden öncede var olduðunu ve özellikle AÝHS’in Türk hukuku açýsýndankaynaklýk derecesi açýsýndan sýk sýk gündeme geldiðini belirtelim. Sorun geneldeAÝHS özelinde meydana gelmiþtir. Türkiye’nin tarafý 23 olduðu AÝHS uluslararasýalanda imzalanan temel hak ve hürriyetlerle ilgili etki alaný çok geniþ olan birmilletlerarasý andlaþmadýr. Özellikle sözleþmenin ihlali iddialarýný çözümekavuþturan Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi’nin (AÝHM) kararlarý ve etkinliðiAÝHS özelinde bir “insan haklarý hukuku”nun ortaya çýkmasýna neden olmuþtur.AÝHS özelinde AÝHM tarafýndan oluþturulan insan haklarý hukukumekanizmasý gerçekten iyi iþlemekte ve kendi içtihatlarýný oluþturmuþbulunmaktadýr. Belki de AÝHM’de ilk kurulduðu zaman kararlarýnýn etkinliðininbu nedenli fazla olacaðýný düþünmemiþti. Çünkü zaman içinde geliþen ve deðiþen22 AYÝM’in her iki kararý da 5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. maddesinin son fýkrasýna eklenenhükümden önce verilmiþtir.23 RG, 19.03.1954, S. 8662.Mahkemenin özellikle “... Türk hukuk düzenine gelince; bilindiði gibi uluslararasýhukuk kurallarýna anayasal deðer tanýyan açýk bir hüküm bugüne kadarAnayasalarýmýzda yer almýþ deðildir…” þeklindeki gerekçesinin ve 5170 sayýlýKanun ile Anayasa’nýn 90. maddesine eklenen hükümle birlikte yenidendeðerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü mahkemenin anýlan gerekçesi, 5170sayýlý Kanun ile birlikte kullanýlabilirliðini yitirmiþtir. Çünkü 7.5.2004 tarihindenitibaren, temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalara, anayasaldeðer tanýyan bir kural doðrudan anayasada yer almaktadýr.5170 sayýlý Kanun. ile temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasýandlaþmalar ayný konuda farklý hükümler içermesi halinde, hiyerarþik olarakkanunun üstünde yani iþlevsel anlamda “anayasal deðere” sahip kýlýndýðýnagöre, 22.5.2004 tarihinden itibaren Anayasa hükümleriyle çatýþan bir milletlerarasýandlaþma hükmü, Anayasa hükümleri ihmal edilip doðrudan mahkemelerceuygulanabilecek midir? Yani milletlerarasý andlaþma hükümlerine aykýrý olan Anayasahükmü zýmnen ilga mý edilmiþ olacaktýr?

88• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 2006dünyayla birlikte, AÝHS’e eklenen protokoller insan haklarý, temel hak vehürriyetlerle ilgili olarak AÝHM’in iþ yükünü bir hayli artýrmýþtýr. Türk hukukundatemel hak ve hürriyetlerle ilgili olarak sorun, tartýþma ve iç hukuk kurallarýylaçatýþma ihtimalleri hep AÝHS özelinde olmuþtur. Bu nedenle, Anayasa hükümleriihmal edilip doðrudan mahkemelerce uygulanabilecek midir? Yani milletlerarasýandlaþma hükümlerine aykýrý olan Anayasa hükmü zýmnen ilga mý edilmiþ olacaktýr?Sorularýna cevap bulabilmek için AÝHS’in kaynaklýk derecesini ve hiyerarþikyerinin belirlenmesi gerekmektedir.6.1. 5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. Maddesine EklenenHükümden önce AÝHS5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. maddesine eklenen hükümden önce,AÝHS’in Türk hukuku açýsýndan kaynaklýk derecesi konusunda yazarlar arasýndagörüþ birliði bulunmamaktaydý. AÝHS’in Türk hukuku’na iliþkin kaynaklýkderecesi konusunda, birçok yazar, AÝHS’i, Türk kanunlarýndan veya içhukukundan üstün saymaktadýr, Örneðin;GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK’e göre; AÝHS Türk kanunlarýnýn hatta T.C.Anayasa’sýnýn da üzerindedir. AÝHS, T.C. Anayasasýna aykýrý olsa dahi uygulanmakzorundadýr. 24AKILLIOÐLU’na göre; “AÝHS Türk hukuku açýsýndan “Anayaüstü”konumdadýr. Yazar’a göre, T.C. Anayasasýnýn eksenini oluþturan “insan haklarýnasaygý ilkesi”, bütün uluslararasý insan haklarý normlarýnýn Anayasal deðerdesayýlmasýný zorunlu kýlmaktadýr”. 25YÜZBAÞIOÐLU’na göre; “T.C. Anayasasýnýn 2. maddesinin “insanhaklarýna” yollama yaptýðý da göz önüne alýndýðýnda ve özellikle 2 ve 15.maddelerin birlikte yorumundan çýkan sonuç, insan haklarýna iliþkin milletlerarasýandlaþmalarýn, uluslar-üstü hukuk kuralý olarak Türk hukuk düzeninde de enüstte yer aldýðýdýr”. 26Ancak GÖZLER’e göre ise; “AÝHS ile T.C. Anayasasý arasýnda bir hiyerarþiyoktur. Çünkü bunlarýn arasýnda bir geçerlilik iliþkisi yoktur. Anayasa’nýn 90.24 Feyyaz Gölcüklü; A. Þeref Gözübüyük, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Uygulamasý, Turhan Kitabevi,2005, s. 21.25 Tekin Akýllýoðlu, “Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Ýç Hukukumuz”, AÜSBF Dergisi, C. XLIV, s. 155vd.26 Nemci Yüzbaþýoðlu, “Avrupa Ýnsan Haklarý Hukukunun Niteliði ve Türk Hukuk Düzenindeki YeriÜzerine”, AÜSBF Ýnsan Haklarý Uygulama Merkezi Yayýnlarý, C.2, S.1, s. 28.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?89maddesine göre AÝHS Türk hukuk düzeni bakýmýndan kanun deðerindedir. Ýçhukukumuz açýsýndan bir kanun gibi uygulanýr. Dolayýsýyla iç hukuk tekniðiaçýsýndan AÝHS, 1982 Anayasasýnýn üstünde deðil, altýnda yer alan bir normolarak iþleme tabi tutulur”. 276.2. 5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. Maddesine EklenenHükümden Sonra AÝHS5170 sayýlý Kanun ile Anayasa’nýn 90. maddesine eklenen hükümle birlikte,usulüne göre yürürlüðe girmiþ temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasýandlaþmalar, aykýrý olduðu noktalarda kanun üstünde deðer kazanmýþtýr. Bunedenle, temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalarýn (özeldeAÝHS’in), Türk hukuku açýsýndan artýk “anayasallýðýný” tartýþmaya mahal kalmamýþtýr.28 Ancak bu “anayasallýk”, hiyerarþi yaratmadan ziyade “etki yaratmak”için kullanýlabilir. Yani, etkisel anlamda AÝHS, 1982 Anayasasýna göre, enazýndan anayasal deðerdedir. Bu sonucun kabul edilmesi, AÝHS’in, 1982Anayasasýyla arasýnda bir hiyerarþik iliþki kurulmasýna imkân verecek niteliktedeðildir. Yani, AÝHS’in etkinlik bakýmýndan, kanundan daha iþlevsel kabuledilmesi, yani kanunla çatýþtýðý hallerde, önceliðin AÝHS’e verilmesi, ona, buyetkiyi saðlayan, 1982 Anayasasý üzerinde üstünlük kazandýramaz. 29 AÝHS,hâlihazýrda, normlar hiyerarþisinde 1982 Anayasasý altýnda, fakat ayný konudafarklý hükümler içermesi halinde kanun üstündedir. Yani, deyim yerindeyse,temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý andlaþmalar (özelde AÝHS),1982 Anayasasýnýn onlara tanýdýðý yetki kadar güçlenmiþ, hiyerarþik olarak,kanun üstüne çýkarýlmýþtýr.7. Sonuç5170 sayýlý Kanun ile Anayasanýn 90. maddesinin son fýkrasýna eklenenhüküm, esasýnda daha önceden yüksek mahkemelerce, çözüme kavuþturulmuþ27 Kemal Gözler, Ýnsan Haklarý Normlarýnýn Anayasaüstülüðü Sorunu: Türkiye’de Ýnsan Haklarý, TODAÝEYayýnlarý, Ankara, 2000, s. 25-46. Bkz. http:// www.anayasa.gen.tr/insan_htm, (Eriþim Tarihi:13.02.2006).28 Deðiþtirilmesi teklif dahi edilemez maddelerin bulunduðu 1982 Anayasasý açýsýndan bu sonucun kabuledilmesi güç olabilir, fakat hukuksal manada, üstünlüðü kabul edilen 1982 Anayasasýnýn, 90.maddesininson fýkrasýna 5170 sayýlý Kanun ile eklenen bu ek fýkra, diðer anayasa hükümleri gibi, anayasal deðerdedir.29 “... O halde, milletlerarasý andlaþmalarý, anayasa normlarýnýn yanýnda bir yere yerleþtirmek daha doðrugörünmektedir. Ancak, bunlarý anayasaya üstün bir konuma deðil, özellikle temel hak ve özgürlüklerkonusundaki andlaþmalar için, anayasal alaný geniþleten yeni anayasal belgeler deðerinde düþünmek dahadoðru görünmektedir…”. Bkz. Þeref Ýba, Anayasa ve Siyasal Kurumlar: 100 Soruda, Ankara, 2006, s.183.

90• Sayý: 2 • Temmuz-Aðustos-Eylül 2006olan, “ulusal kanunla, milletlerarasý andlaþma çatýþmasý”nýn çözümünü, sadecetemel hak ve özgürlüklere iliþkin olan milletlerarasý andlaþmalar lehine çözümekavuþturan düzenlemeden öteye geçebilecek nitelikte deðildir. Özellikle, ulusalanayasa ile milletlerarasý andlaþma çatýþmasýný çözmeye yarayacak nitelikte birdeðiþikliðin olmadýðýný belirtmek isteriz. Ayrýca Türkiye Cumhuriyeti devletininþekli anlamda hukuk devleti olmasýnýn önünde duran, yargý denetimi dýþýndakialanlarýn varlýðýný, uluslar arasý belgelerle güvence altýna alýnmýþ haklarýn biristisnasý olarak görmek de kanaatimizce olanaklý deðildir. En azýndan, etkili biruluslar arasý insan haklarý hukukunun bu anlayýþla kavranamayacaðýný þimdidensöylemek zorundayýz.Hâlihazýrda pozitif hukukunda Anayasa ile yaratýlmýþ olan yargý denetimidýþýndaki alanlarýn, 5170 sayýlý Kanun ile Anayasanýn 90. maddesinin sonfýkrasýna eklenen hükümle dahi, Anayasa hükümleri ihmal edilerek, doðrudanmilletlerarasý andlaþma hükümleri uygulanmak suretiyle yargý denetimineaçýlamayacaðýný üzülerek ifade etmek istiyoruz. Ayrýca, deðiþiklik kurallarkademelenmesinde Anayasa ile milletlerarasý andlaþma arasýnda herhangi birhiyerarþi yaratmadýðýndan, Anayasa hükümlerinin zýmnen ilgasý da söz konusuolmayacaktýr. Aksi bir sonuca varýlabilmesi için yargýsal denetimi engelleyenAnayasa hükümleri Anayasadan çýkarýlmalý ya da Anayasa ile milletlerarasýandlaþma hükümleri arasýnda gerçek bir kademelenme yaratýlmalýdýr. Ýkinciyolun da ancak Anayasada egemenlik yetkisinin yer aldýðý maddede deðiþiklikyapýlarak mümkün olabileceðini düþünmekteyiz. Zira uluslar arasý örgütlenmelersonucu ortaya çýkan ve kural koyan, sözleþmeler hazýrlayan, üye devletlerin bukurallara uygun davranýp davranmadýðýný denetleyen organlar, üstü kapalý daolsa egemenlik yetkisi kullanmaktadýrlar. Ancak Anayasamýzda uluslar arasý buörgütlerin egemenlik yetkisi kullanmasýnýn hukuksal dayanaðý bulunmamaktadýr.KaynakçaAKILLIOÐLU, Tekin, “Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Ýç Hukukumuz”,AÜSBF Dergisi, C.XLIV.ÇELÝK, Edip, “Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin Türk Hukukundaki Yeri veUygulanmasý”, Lütfi DURAN’a Armaðan, Ýdare Hukuku ve ÝlimlerDergisi, 1988.GÖLCÜKLÜ, Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK, A. Þeref, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesive Uygulamasý, Turhan Kitabevi, 2005.

Anayasanýn 90. Maddesinin Son Fýkrasýna Eklenen Hükümle BirlikteAnayasa ile Yargý Denetimi Dýþýnda Tutulan Ýþlemlere Karþý Yargý Yolu Açýlabilir mi?91GÖZLER, Kemal, Ýnsan Haklarý Normlarýnýn Anayasaüstülüðü Sorunu: Türkiye’deÝnsan Haklarý, Ankara, TODAÝE Yayýnlarý, 2000, http://www.anayasa.gen.tr/insan_htm, (Eriþim Tarihi: 13.02.2006).GÜLMEZ, Mesut, Ýnsan Haklarý Sözleþmelerinin Ýç Hukukta DoðrudanUygulanmasý: Anayasa 90/son, TBB Yayýnlarý, Ankara, 2004.GÜRBÜZ, Reþit, “Sert Anayasamýzýn Yumuþak Hükümleri”, Ýdarecinin Sesi Dergisi,C. 28, S. 103.ÝBA, Þeref, Anayasa ve Siyasal Kurumlar: 100 Soruda, Ankara, 2006.ÖZBUDUN, Ergun, Anayasa Hukuku, Ankara, 2002.PAZARCI, Hüseyin, Uluslararasý Hukuk, Ankara, 2006.SOYSAL, Mümtaz, Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararasý Sözleþmeler,AYM Yayýnlarý, Ankara, 1986.TANÖR, Bülent/ YÜZBAÞIOÐLU, Necmi, Türk Anayasa Hukuku, Ýstanbul,2005.TEZÝÇ, Erdoðan, Anayasa Hukuku, Beta Yayýnlarý, Ýstanbul, 2005.TÜRMEN, Rýza, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin Ýç Hukukumuza Etkileri,AYM Yayýnlarý, Ankara, 2000.YÜZBAÞIOÐLU, Necmi, “Mayýs 2004’te Anayasanýn 90’ýncý Maddesine EklenenHükmün Türk Anayasallýk Blokuna Etkileri Üzerine Bir Deðerlendirme”,Bülent TANÖR Armaðaný, Ýstanbul, 2004.YÜZBAÞIOÐLU, Necmi, “Avrupa Ýnsan Haklarý Hukukunun Niteliði ve TürkHukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, AÜSBF Ýnsan Haklarý UygulamaMerkezi Yayýnlarý, C.2, S.1.