Læs hele dommen. - Domstol.dk
Læs hele dommen. - Domstol.dk
Læs hele dommen. - Domstol.dk
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
Sag 317/2009<br />
(2. afdeling)<br />
Nikolaj Ærtebjerg<br />
(advokat Arvid Andersen)<br />
mod<br />
MACH ApS<br />
(advokat Jens Lund Mosbek)<br />
HØJESTERETS DOM<br />
afsagt torsdag den 23. juni 2011<br />
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 16. afdeling den 9. oktober 2009.<br />
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Per Walsøe, Marianne Højgaard<br />
Pedersen, Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt.<br />
Påstande<br />
Appellanten, Nikolaj Ærtebjerg, har nedlagt følgende påstande:<br />
Principalt<br />
1. Indstævnte, MACH ApS, skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg med virkning fra den 16.<br />
december 2005, subsidiært med virkning fra den 14. marts 2006, er ejer af 878 stk. aktier<br />
á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg.<br />
2. MACH ApS skal på anfordring drage omsorg for at levere 878 stk. aktier á 10 euro i WP<br />
Roaming II S.A., Luxembourg, til Nikolaj Ærtebjerg mod transport i Nikolaj Ærtebjergs<br />
krav mod MEH Luxembourg S.à.r.l. på tilbageførsel af købesummen stor 8.780 euro.<br />
3. MACH ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for Nikolaj Ærtebjerg for<br />
ethvert tab, som Nikolaj Ærtebjerg måtte lide ved, at MACH ApS ikke opfylder sine forpligtelser<br />
i henhold til punkt 1 og 2.
- 2 -<br />
Subsidiært<br />
MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg er berettiget til at bevare sine rettigheder til<br />
878 stk. SMEIO-aktier, som om han fortsat var ansat hos MACH ApS.<br />
Mere subsidiært<br />
1. MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg ikke er forpligtet til at overdrage nogen<br />
af de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, til WP Roaming IV<br />
S.à.r.l., Luxembourg, eller andre til en lavere værdi end aktiernes markedsværdi (”fair<br />
market value”), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP<br />
Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary<br />
Agreement.<br />
2. MACH ApS skal anerkende at være forpligtet til på anfordring til Nikolaj Ærtebjerg at<br />
betale en købesum for de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg,<br />
opgjort efter aktiernes markedsværdi (”fair market value”), jf. punkt 3.6. i den mellem<br />
blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og<br />
Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary Agreement, mod transport i Nikolaj Ærtebjergs<br />
krav mod MEH Luxembourg S.à.r.l. på tilbageførsel af købesummen stor 8.780 euro.<br />
3. MACH ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for Nikolaj Ærtebjerg for<br />
ethvert tab, som Nikolaj Ærtebjerg måtte lide ved, at MACH ApS ikke opfylder sine for-<br />
pligtelser i overensstemmelse med punkt 1 og 2.<br />
Mest subsidiært<br />
1. MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg alene er forpligtet til at overdrage de<br />
878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, til WP Roaming IV S.à.r.l.,<br />
Luxembourg, eller andre til – for 293 aktiers ve<strong>dk</strong>ommende – en købesum svarende til<br />
aktiernes markedsværdi (”fair market value”), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre<br />
MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og Nikolaj Ær-<br />
tebjerg indgåede Fiduciary Agreement, og for resten af aktierne til en købesum på 5.850<br />
euro.
- 3 -<br />
2. MACH ApS skal anerkende at være forpligtet til på anfordring til Nikolaj Ærtebjerg at<br />
erlægge en købesum for 293 stk. af de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A.,<br />
Luxembourg, opgjort efter aktiernes markedsværdi (”fair market value”), jf. punkt 3.6. i<br />
den mellem blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming<br />
IV S.à.r.l. og Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary Agreement, og for resten af aktierne<br />
til en købesum på 5.850 euro, mod transport i Nikolaj Ærtebjergs krav mod MEH Luxembourg<br />
S.à.r.l. på tilbageførelse af købesummen på 8.780 euro.<br />
3. MACH ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for Nikolaj Ærtebjerg for<br />
ethvert tab, som Nikolaj Ærtebjerg måtte lide ved, at MACH ApS ikke opfylder sine forpligtelser<br />
i overensstemmelse med punkt 1 og 2.<br />
MACH ApS har påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse.<br />
Anbringender<br />
Nikolaj Ærtebjerg har gjort gældende, at hans rettigheder i henhold til SMEIO-programmet<br />
reelt må sidestilles med aktieoptioner og er omfattet af aktieoptionsloven. Han blev ikke ved<br />
tildelingen af aktier aktionær i WP Roaming II S.A., idet ejerskabet blev placeret hos Agenten,<br />
MEH Luxembourg S.à.r.l., ligesom denne udøver alle løbende ejerrettigheder knyttet til<br />
aktierne, herunder stemmeretten, og har fortegningsret ved udstedelse af yderligere aktier.<br />
Han fik således kun mulighed for på et senere tidspunkt at erhverve aktier. Vilkåret om pligt<br />
til afståelse af aktieoptionerne ved opsigelse foranlediget af MACH er i strid med den præ-<br />
ceptive bestemmelse i aktieoptionslovens § 5, jf. § 8, stk. 1, og han er derfor berettiget til at<br />
erhverve og beholde aktierne i WP Roaming II S.A.<br />
Nikolaj Ærtebjerg har endvidere anført, at de tildelte rettigheder udgør vederlæggelse omfattet<br />
af funktionærlovens § 17 a, stk. 1, og har gentaget sine anbringender herom. Han har yderligere<br />
anført, at ejendomsretten til aktierne på intet tidspunkt reelt skulle overføres til ham, idet<br />
hans rettighed bestod i at modtage et beløb ved selskabet WP Roaming IV S.à.r.l.’s tilbagekøb<br />
af aktierne fra Agenten. Hans manglende mulighed for i henhold til programmet at blive reel<br />
og direkte ejer af aktierne medfører, at der ikke foreligger en investering ved hans indskud<br />
under ordningen, som undtager hans rettigheder fra anvendelsesområdet for funktionærlovens<br />
§ 17 a, stk. 1.
- 4 -<br />
Endelig har Nikolaj Ærtebjerg anført, at vilkårene om hans pligt til at afstå sine rettigheder i<br />
henhold til de erhvervede SMEIO-aktier er i strid med aftalelovens § 36. Det var ikke reelt<br />
frivilligt for ham at deltage i ordningen, og han var uden indflydelse på vilkårene for ordningen,<br />
herunder vilkåret om afståelse af rettighederne ved fratrædelse, der er ensidigt fastsat i<br />
selskabets interesse.<br />
Han har af de anførte grunde ret til at erhverve og beholde aktierne.<br />
Hvis Højesteret finder, at han ikke har ret til at beholde aktierne, strider vilkårene om tilbageoverdragelse<br />
af aktierne til en anden (lavere) værdi end markedsværdien mod funktionærlovens<br />
§ 17 a, subsidiært mod aktieoptionslovens § 5 og mere subsidiært mod aftalelovens § 36.<br />
Han har derfor krav på at modtage et beløb svarende til markedsværdien af samtlige aktier.<br />
Til støtte for den mest subsidiære påstand har Nikolaj Ærtebjerg anført, at han i hvert fald har<br />
krav på at modtage markedsværdien af 1/3 af aktierne, idet en tilbageoverdragelse til en lavere<br />
værdi for mere end 2/3 af aktiernes ve<strong>dk</strong>ommende strider mod funktionærlovens § 17 a, sub-<br />
sidiært mod aktieoptionslovens § 5 og mere subsidiært mod aftalelovens § 36. Han må betragtes<br />
som en ”good leaver” og har mindst 12 måneders anciennitet i forhold til SMEIO-programmet,<br />
og han er derfor omfattet af punkt 3.4 (ii) (og ikke punkt 3.4 (i)) i Fiduciary Agree-<br />
ment.<br />
Vedrørende spørgsmålet om afvisning har Nikolaj Ærtebjerg gentaget sine anbringender for<br />
landsretten.<br />
MACH ApS har til støtte for sit anbringende om, at MACH ikke er rette sagsøgte, supple-<br />
rende anført, at der i sagerne om aktieoptioner var givet et ensidigt løfte fra arbejdsgiveren og<br />
overført en økonomisk værdi til arbejdstageren, der kan karakteriseres som et ansættelsesret-<br />
ligt vederlag. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende ordning, hvor tilbuddet om investering<br />
ikke indeholdt noget favørelement. Oplysningerne om, at Nikolaj Ærtebjerg som følge af sin<br />
deltagelse i investeringsprogrammet ikke fik en lønforhøjelse, som han var blevet lovet med<br />
virkning fra januar 2006, medfører heller ikke, at de retlige rammer vedrørende hans investe-
- 5 -<br />
ring i selskabet i Luxembourg ændrer karakter, således at aftalen om investering kan anfægtes<br />
over for MACH.<br />
Det må ved vurderingen af påstanden om afvisning som følge af, at tvister i henhold til aftalegrundlaget<br />
skal afgøres i Luxembourg efter luxembourgske retsregler, lægges til grund, at<br />
investeringsaftalen ikke er en individuel arbejdsaftale. Der er heller ikke grundlag for at anvende<br />
bestemmelserne om individuelle arbejdsaftaler i Rådets forordning af 22. december<br />
2000 om retternes kompetence, idet bestemmelserne herom er undtagelsesbestemmelser, der<br />
skal fortolkes indskrænkende.<br />
Også Nikolaj Ærtebjergs tilpassede påstande for Højesteret er uklare og vedrører hypotetiske<br />
og ikke aktuelle forhold, og der må også af denne grund ske afvisning af påstandene, dog<br />
bortset fra den nye subsidiære påstand. En dom i overensstemmelse med Nikolaj Ærtebjergs<br />
principale påstand vil indebære tilsidesættelse af den del af aftalegrundlaget, hvorefter den<br />
umiddelbare ejendomsret til aktierne skal placeres i selskabet MEH Luxembourg S.à.r.l., og<br />
Nikolaj Ærtebjerg har ikke redegjort for en hjemmel hertil. Det må endvidere efter bevisførelsen<br />
for landsretten lægges til grund, at markedsprisen for aktierne i <strong>hele</strong> perioden har været 10<br />
euro pr. aktie, hvilket svarer til Nikolaj Ærtebjergs betaling for aktierne. Det er derfor et hypotetisk<br />
spørgsmål, om han ved tilbagesalg skal acceptere et vederlag, som afviger (negativt)<br />
fra aktiernes markedsværdi.<br />
Til støtte for påstanden om stadfæstelse har MACH gentaget sine anbringender for landsretten<br />
og tilsluttet sig landsrettens vurdering af sagens materielle spørgsmål.<br />
Retsgrundlag<br />
I de almindelige bemærkninger til forslaget til lov nr. 309 af 5. maj 2004 om brug af køberet<br />
eller tegningsret til aktier mv. i ansættelsesforhold (aktieoptionsloven) (Folketingstidende<br />
2003-04, tillæg A, lovforslag nr. L 150, side 5685 og side 5688f.) hedder det bl.a.:<br />
”2. Baggrund for lovforslaget<br />
Den nuværende lovgivning og retspraksis, som dog ikke er prøvet for Højesteret endnu,<br />
om aktieoptioner o. lign. finansielle instrumenter i ansættelsesforhold hindrer virksomhederne<br />
i at anvende denne type af aftaler eller ordninger som et fastholdelsesinstrument.<br />
Retspraksis sondrer ikke mellem, om en lønmodtager opsiges eller selv opsiger
- 6 -<br />
sin stilling, når spørgsmålet om lønmodtagerens rettigheder i henhold til en ordning eller<br />
en aftale, hvorefter lønmodtageren har ret til at købe eller tegne aktier eller anparter,<br />
skal afgøres. Derudover spiller det internationale aspekt en rolle. Initiativet til sådanne<br />
ordninger eller aftaler kommer ofte fra udenlandske koncerner, og det er således også<br />
vigtigt, at lovgivningen ikke opstiller hindringer for danske lønmodtageres deltagelse i<br />
denne type ordninger.<br />
Regeringen ønsker at udbrede anvendelsen af ordninger og aftaler om aktiekøbe- og<br />
tegningsrettigheder som led i ansættelsesforhold. Derfor vil regeringen med dette lovforslag<br />
fastsætte klare regler for, hvad der skal gælde i den situation, hvor lønmodtageren<br />
forlader en virksomhed. Forslaget har dermed til formål at ændre den retstilstand,<br />
der har udviklet sig på baggrund af funktionærlovens § 17 a og aftalelovens § 36.<br />
…<br />
5. Lovforslagets indhold<br />
Fastholdelseshensynet er afgørende for virksomhedernes anvendelse af aktiebaserede<br />
incitamentsprogrammer. I det omfang en lønmodtager, der selv opsiger sin stilling, bevarer<br />
sine rettigheder i henhold til en ordning eller en aftale, der giver den pågældende<br />
ret til at købe eller tegne aktier eller anparter, vil fastholdelseshensynet ikke blive tilgodeset.<br />
Fastholdelseselementet er særlig vigtigt for små nystartede virksomheder, der er<br />
afhængige af den viden, som de ansatte har. En ændring af beskyttelsesniveauet er nødvendig<br />
for at sikre fastholdelseshensynet i ordningerne.<br />
Desuden betyder den uklare regulering af retsområdet, at der opstår retstvister ved domstolene.<br />
I dag vil domstolene skulle afgøre sagerne udfra de mere generelle bestemmelser<br />
i aftalelovens § 36 og funktionærlovens § 17 a, jf. § 21. Da funktionærlovens § 17 a<br />
blev indført, kunne udviklingen på dette område ikke forudses. Denne retsusikkerhed<br />
resulterer i afgørelser, der vil være særdeles konkret begrundet, og hvis præjudicerende<br />
rækkevidde for andre sager om aftaler om aktiekøberettigheder eller tegningsrettigheder<br />
kan være usikker. Der er derfor behov for at fastsætte klare regler på området.<br />
Lovforslaget skal afhjælpe den eksisterende retsusikkerhed og sikre, at ordninger om<br />
aktiekøberettigheder i ansættelsesforhold bliver lettere at administrere. Lovforslaget<br />
skal endvidere tilgodese virksomhedernes behov for at kunne tiltrække og fastholde<br />
kvalificerede medarbejdere.<br />
…<br />
Lovforslaget omfatter anvendelsen af finansielle instrumenter i ansættelsesforhold. De<br />
finansielle instrumenter, der omfattes af lovforslaget, er herefter aktieoptioner, warrants<br />
(tegningsrettigheder) og betingede aktier (restricted stocks), hvor der er tale om rettigheder<br />
med henblik på en senere erhvervelse eller tildeling af aktier eller anparter. Lovforslaget<br />
omfatter derimod ikke de ordninger, hvor lønmodtageren umiddelbart tildeles<br />
eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en modningsperiode, og således<br />
opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte være båndlagte<br />
eller ej. Denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksomheds fastholdelsespolitik,<br />
men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab.
…”<br />
Højesterets begrundelse og resultat<br />
- 7 -<br />
Højesteret finder, at Nikolaj Ærtebjergs påstande for Højesteret ikke kan anses for uegnede til<br />
at danne grundlag for sagens behandling.<br />
Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at tilbuddet til Nikolaj Ærtebjerg<br />
om investering i aktier i WP Roaming II S.A. må anses for et sådant led i hans ansættelsesforhold,<br />
at krav vedrørende investeringen kan rettes mod MACH ApS som arbejdsgiver, at<br />
sagen kan anlægges i Danmark, at Nikolaj Ærtebjerg kan påberåbe sig de ufravigelige regler i<br />
funktionærlovens § 17 a, aktieoptionsloven og aftalelovens § 36, men at aktieinvesteringen<br />
hverken er omfattet af funktionærlovens § 17 a eller af aktieoptionsloven.<br />
Tre dommere – Peter Blok, Per Walsøe og Marianne Højgaard Pedersen – udtaler herefter:<br />
Efter de aftaler, som blev indgået som led i det omhandlede aktieinvesteringsprogram be-<br />
nævnt Senior Management Equity Investment Offer (SMEIO), er investorerne forpligtet til at<br />
sælge aktierne tilbage til den oprindelige sælger, WP Roaming IV S.à.r.l., såfremt deres an-<br />
sættelse i MACH-koncernen ophører. Dette gælder, uanset om det er den ansatte, der selv<br />
opsiger sin stilling, eller om det er selskabet, der opsiger ve<strong>dk</strong>ommende. Den ansatte har ved<br />
tilbagesalget ikke altid krav på at modtage markedsværdien, idet han i mange tilfælde, herun-<br />
der ved ophør inden for de første tre år, helt eller delvis må nøjes med den laveste værdi af<br />
henholdsvis markedsværdien og den oprindelige købspris. WP Roaming IV S.à.r.l. kan ensi-<br />
digt beslutte, om selskabet ønsker at generhverve aktierne.<br />
Ved vurderingen af, om disse bestemmelser om tilbagesalgspligt helt eller delvis bør tilsidesættes<br />
i medfør af aftalelovens § 36, må der tages udgangspunkt i, at adgangen til at investere<br />
i aktierne og de rettigheder, som følger af investeringen, er opnået i kraft af ansættelsen i<br />
MACH ApS (MACH-koncernen). Der må endvidere lægges vægt på, at medarbejderne ved<br />
præsentationen af aktieinvesteringsprogrammet fik stillet i udsigt, at der var mulighed for at<br />
opnå en meget betydelig gevinst inden for en overskuelig årrække, og at det fra MACH-kon-<br />
cernens side blev tilkendegivet, at ordningen i første række var begrundet i et ønske om at<br />
fastholde medarbejderne. På denne baggrund finder vi, at det som udgangspunkt må anses for
- 8 -<br />
urimeligt at gøre tilbagesalgspligten gældende i tilfælde, hvor ansættelsesforholdet bringes til<br />
ophør ved opsigelse fra MACH ApS’ side, uden at det skyldes misligholdelse fra den ansattes<br />
side, jf. herved principperne i og hensynene bag aktieoptionslovens § 5.<br />
I den foreliggende sag har landsretten lagt til grund, at opsigelsen af Nikolaj Ærtebjerg var<br />
usaglig og ubegrundet, og at han derfor har krav på godtgørelse i medfør af funktionærlovens<br />
§ 2 b. Dommen er ikke anket på dette punkt, og det må herefter lægges til grund, at Nikolaj<br />
Ærtebjerg blev opsagt, uden at der forelå misligholdelse fra hans side. Herefter, og da der ikke<br />
er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt, finder vi, at den tilbagesalgspligt, som<br />
efter aftalegrundlaget påhviler Nikolaj Ærtebjerg, bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens §<br />
36. Dette gælder, selv om det måtte kunne lægges til grund, at aktiernes markedsværdi også<br />
på opsigelsestidspunktet svarede til købsprisen på 10 euro pr. aktie.<br />
SMEIO aktieinvesteringsprogrammet er udformet således, at investorerne ikke bliver direkte<br />
ejere af aktierne, idet disse i henhold til ”Fiduciary Agreement” ejes af MEH Luxembourg<br />
S.à.r.l. på vegne af investorerne. Nicolaj Ærtebjergs principale påstande indebærer, at denne<br />
ordning skal tilsidesættes i forhold til ham, således at han anerkendes som direkte ejer. Dette<br />
finder vi ikke grundlag for, og de principale påstande kan derfor ikke tages til følge.<br />
Vi stemmer herefter for at tage Nicolaj Ærtebjergs subsidiære påstand til følge.<br />
Dommerne Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt udtaler:<br />
Det fremgår af forarbejderne til aktieoptionsloven, at man med loven ønskede at fastsætte<br />
klare regler for, hvad der skal gælde i den situation, hvor lønmodtageren forlader en virksomhed.<br />
Forslaget havde dermed til formål at ændre den retstilstand vedrørende aktieoptioner, der<br />
havde udviklet sig på baggrund af funktionærlovens § 17 a og aftalelovens § 36. Man ønskede<br />
en regulering, så domstolene ikke skulle afgøre sagerne ud fra de mere generelle bestemmel-<br />
ser i aftalelovens § 36 og funktionærlovens § 17 a. Lovforslaget skulle afhjælpe den eksisterende<br />
retsusikkerhed og sikre, at ordninger om aktiekøberettigheder i ansættelsesforhold blev<br />
lettere at administrere.
- 9 -<br />
På denne baggrund og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, finder vi, at der ikke<br />
er grundlag for at tilsidesætte aftalen om tilbagesalg af aktierne i medfør af aftalelovens § 36,<br />
og vi stemmer derfor for at stadfæste <strong>dommen</strong>.<br />
Der afsiges dom efter stemmeflertallet, således at Nikolaj Ærtebjergs subsidiære påstand tages<br />
til følge.<br />
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal MACH ApS betale 108.310 kr., der omfatter<br />
100.000 kr. til dækning af udgift til advokat, 5.400 kr. til delvis dækning af retsafgift for<br />
landsretten og 2.910 kr. til dækning af retsafgift for Højesteret.<br />
Thi kendes for ret:<br />
MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg er berettiget til at bevare sine rettigheder til<br />
878 stk. SMEIO-aktier, som om Nikolaj Ærtebjerg fortsat var ansat hos MACH ApS.<br />
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal MACH ApS til Nikolaj Ærtebjerg inden 14<br />
dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 108.310 kr. Beløbet forrentes efter rentelovens<br />
§ 8 a.