Krav til begrundelse for tildelingsbeslutningen Af - Kammeradvokaten

Krav til begrundelse for tildelingsbeslutningen
Kammeradvokaten
Vester Farimagsgade 23
DK-1606 København V
12. JUNI 2012
Af: advokatfuldmægtig Maria Edith Lindholm Gausdal og advokat Vibeke Fabricius
Nordlander
Med indførelsen af håndhævelsesloven blev begrundelsespligten skærpet i dansk ret. Men
hvordan fastlægges niveauet i praksis for den konkrete begrundelse i det enkelte udbud,
herunder i forbindelse med anvendelse af pointmodel?
Skærpede krav til begrundelse for tildelingsbeslutningen
Med virkning fra 1. juli 2010 blev kravene til begrundelse ved tildelingsbeslutningen skærpet
i dansk ret. Efter håndhævelseslovens § 2, stk. 2 skal ordregiverens underretning om
tildelingsbeslutningen være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen.
Den danske lovgivning præciserer ikke kravene til begrundelse nærmere. Det fremgår dog
af forarbejderne til bestemmelsen, at det niveau, der blev fastlagt i dansk ret, tager udgangspunkt
i udbudsdirektivets art. 41, stk. 2.
Klagenævnets praksis efter indførelsen af håndhævelseslovens § 2, stk. 2 afspejler dette, jf.
f.eks. klagenævnets kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice, hvor klagenævnet
opsummerede retstilstanden:
"[…] Hovedformålet med håndhævelsesloven […] er at sikre en effektiv håndhævelse af
udbudsreglerne. Dette tilgodeses blandt andet ved i lovens § 2, stk. 2, at stille et skærpet
krav om, at indklagedes underretning om sin tildelingsbeslutning skal indeholde en "kort
redegørelse for de relevante grunde for beslutningen." Denne redegørelse skal leve op til
kravene i udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, 3. led."
Efter udbudsdirektivets art. 41, stk. 1 skal ordregiver hurtigst muligt underrette ansøgere og
tilbudsgivere om hvilke afgørelser, der er truffet i forbindelse med tildeling. Det følger af
udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, at ordregiver på anmodning har pligt til at begrunde beslutningen
mere uddybende i form af oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og
relative fordele samt navnet på den vindende tilbudsgiver. Efter EU-udbudsretten er den
nærmere begrundelsespligt således efter anmodning, mens begrundelsen efter den danske
lovændring skal meddeles ved underretning om tildeling.
Telefon +45 33 15 20 10
Fax +45 33 15 61 15
www.kammeradvokaten.dk 3258918v1

12. JUNI 2012
For det indholdsmæssige niveau for begrundelser er EU-retlig praksis om artikel 41, stk. 2
relevant, ligesom tidligere praksis fra klagenævnet vedrørende bestemmelsen fortsat kan
være relevant for forståelsen af kravene til begrundelse efter håndhævelseslovens § 2, stk. 2.
Generelle krav
Klagenævnets praksis tager således sit udgangspunkt i, at begrundelsen skal beskrive det
vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, ligesom den vindende tilbudsgivers navn
skal meddeles. (Dette afspejles f.eks. ved kendelse af 28. februar 2012, Mediq Danmark
A/S mod Københavns Kommune og følger af ordlyden af art. 41, stk. 2).
Praksis afspejler, at det på et generelt plan er afgørende, om begrundelsen har et niveau,
hvor de berørte tilbudsgivere klart og utvetydigt får kendskab til de betragtninger, som ordregiveren
har lagt til grund ved beslutningen, og således at den kompetente ret kan udøve
sin prøvelsesret ( jf. f.eks. T-437/05 af 9. september 2009, Brink’s Security Luxembourg
mod Kommissionen samt klagenævnets kendelser af 5. maj 2010, Remmer A/S mod Statens
og Kommunernes Indkøbsservice og 21. juni 2011, Hørkram Foodservice A/S mode Roskilde
Kommune).
Som generel betragtning gælder således, at begrundelsen skal give tilbudsgiverne mulighed
for at vurdere, om der er grundlag for at klage over de trufne beslutninger. Dette er fremhævet
i forarbejderne til håndhævelsesloven og i klagenævnets praksis (jf. f.eks. kendelse af
28. februar 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune).
Konkret niveau
Hvordan disse generelle principper konkret anvendes, belyses af en række eksempler fra
praksis. Som ordregiver kan det dog være vanskeligt at pejle sig ind på et konkret niveau.
Niveauet for fyldestgørende begrundelse i det enkelte udbud vil i vidt omfang afhænge af
de konkrete omstændigheder, f.eks. de valgte tildelingskriterier, tildelingskriteriernes kompleksitet
i forhold til ydelsens karakter, hvordan ordregiver i øvrigt har udformet udbudsmaterialet
og omstændighederne i øvrigt.
At det konkrete niveau for begrundelseskravet afhænger af konkrete forhold ved det enkelte
udbud, afspejles af EU-praksis.
Retten har - som generel kommentar - senest påpeget dette i T-17/09 af 22. maj 2012, Evropaïki
Dynamiki mod Europa-kommissionen:
"The requirements to be satisfied by the statement of reasons depend on the circumstances
of each case, in particular the content of the measure in question, the nature of the reasons
given and the interest which the adressees of the measure, or other parties to whom it is of
direct and individual concern, may have in obtaining explanations."
Side 2/6

12. JUNI 2012
I dommene T-89/07, VIP Car Solutions SARL af 20. maj 2009 og T-461/08, Evrapaïki Dynamiki
mod EIB af 20. september 2011 fremhæves tillige, at en fyldestgørende begrundelse
er særligt nødvendig i tilfælde, hvor den forbigåede tilbudsgiver havde afgivet tilbuddet
med den laveste pris. Valg af et andet tilbud som det økonomisk mest fordelagtige tilbud
skærper således kravene til begrundelsen. Det må navnlig gælde med betydeligere vægt
afhængig af priskriteriets vægtning.
I flere EU-domme fremhæves, at når en myndighed besidder en vid skønsbeføjelse (som
generelt anerkendes for evaluering af kvalitative tildelingskriterier), må der lægges endnu
større vægt på garantier ved den administrative sagsbehandling, herunder krav om tilstrækkelig
begrundelse. En nærliggende tanke er således, at tildelingskriterier med et højere element
af skøn øger kravene til at begrunde dette skøn. Praksis om oplysning af pointscore
bør muligvis læses i det lys.
Vil oplysning af pointscore og den vindende tilbudsgivers navn være tilstrækkelig begrundelse?
Seneste retspraksis fra Retten peger i retning af, at det ikke er tilstrækkeligt at oplyse pointfordelingen
og navn.
Det ses f.eks. af dom af 20. september 2011 i sag T-461/08, Evrapaïki Dynamiki mod EIB,
der vedrørte levering af et it-system. Alene den vindende tilbudsgivers navn og pointfordelingen
var oplyst, hvilket ikke ansås for begrundelse nok til, at den forbigåede tilbudsgiver
kunne forsvare sine rettigheder og retsinstansen kunne udøve sin prøvelsesret. Som anført
ovenfor fremhævede Retten i sagen det skærpede begrundelseskrav, idet klageren havde
givet laveste pris.
I sag T-57/09, Alfastar Benelux af 20. oktober 2011, der vedrørte teknisk vedligeholdese af
it-systemer, var meddelelse af point for den forbigåede tilbudsgiver og den vindende tilbudsgiver
heller ikke nok. Retten anførte;
Thus, merely providing the scores awarded in respect of the various award criteria was too
abstract a form of reasoning to enable the applicant to determine the specific reasons which
led the contracting authority to decide, in the exercise of its broad discretion, that the bid
submitted by the successful tender was better from a quality point of view than that submitted
by the Alfastar-Siemens consortium.
Furtermore, in the absence of explanatory comments on the abovementioned bids, the
scores awarded by the contracting authority, as set out in the table, represented merely the
outcome of the evaluation conducted by the committee evaluating the tenderes and not the
evaluatiuon itself or a brief summeray of that evaluationen.
Side 3/6

12. JUNI 2012
Hvor EU-praksis således rummer flere eksempler på, at oplysning om point ikke var tilstrækkelig,
er der i nyere klagenævnspraksis eksempler på, at oplysning om point (samt
navnet på den vindende tilbudsgiver) var tilstrækkelig information.
I klagenævnets kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice, var det tilstrækkeligt, at
navnene på de vindende tilbudsgivere og pointtildelingen var oplyst. Klagenævnet udtalte:
"I underretningen (»udbudsrapporten«) af 6. maj 2011 er navnene på de tilbudsgivere, som
der er truffet beslutning om at tildele kontrakt, oplyst. Det er endvidere oplyst, hvordan
pointtildelingen er foretaget. Ved gengivelsen af pointtildelingen er der givet klageren mulighed
for at identificere, med hensyn til hvilke af de fastsatte underkriterier de vindende
tilbud har adskilt sig positivt fra klagerens og den relative fordel ved disse tilbud."
Klagenævnet afviste således klagers betragtning om, at en sådan fremgangsmåde ikke muliggjorde
en efterprøvelse, eller satte klager i stand til at forstå baggrunden for pointfordelingen
og vurdere sine klagemuligheder.
Kendelsens resultat skal måske ses i lyset af, at underkriterierne til tildelingskriteriet "det
økonomisk mest fordelagtige tilbud" var "pris" og "leveringssikkerhed." Ydelsen vedrørte
leverance af fødevarer til storkøkkener. Om underkriteriet "leveringssikkerhed" fremgik det
af udbudsbetingelserne, at leverandøren skulle oplyse sin leveringsperformance i procent
for de leverancer, der lå ud over de 95 pct. som var opgivet i kravspecifikationen, samt at
tilbuddene ville blive vurderet på, hvor meget bedre leveringsperformance, der blev tilbudt
udover 95 pct. Af kravspecifikationen fremgik det, at ordregiver forventede en leveringssikkerhed
tæt på 100 pct., forstået således at mindst 95 pct. af varelinjerne skulle leveres
100 pct. fejlfrit. Der lå således reelt ikke løsere kvalitative vurderinger til grund for evalueringen.
Klagenævnets praksis er senest bekræftet ved klagenævnets kendelse af 23. april 2012, Forenede
Service mod Egedal Kommune, hvor ydelsen vedrørte rengøring af kommunens lokaler.
Klagenævnet konstaterede blot, at ordregiver havde redegjort fyldestgørende for sin
tildelingsbeslutning. Begrundelsen indeholdt oplysning om klagerens point, tilbuddets niveau
i forhold til de vindende tilbud og navnene på de vindende tilbudsgivere. Klagenævnet
afviste også i denne sag klagers betragtning om, at en sådan fremgangsmåde ikke muliggjorde
en efterprøvelse. Det bemærkes, at ordregiver i udbudsmaterialet nærmere havde
oplyst, hvordan vurdering og pointfordelingen ville blive foretaget.
Der findes i klagenævnets praksis også eksempler på, at oplysninger baseret på en pointmodel
ikke er tilstrækkelige. I klagenævnets kendelse af 5. maj 2010, Remmer A/S mod Statens
og Kommunernes Indkøbsservice var det således ikke fyldestgørende, at den enkelte
tilbudsgiveres placering i forhold til de øvrige bydende på de enkelte delkriterier kunne
angivet. Her var valgt den model, at der alene var oplyst om den pågældende tilbudsgiver
Side 4/6

12. JUNI 2012
for hvert kriterium var vurderet blandt den "bedste 5. del", "dårligeste 5. del" osv. Klagenævnet
bemærkede, at dette ikke gav klageren den krævede viden om grundlaget for indklagedes
tildelingsbeslutning.
Opsummerende om praksis
Klagenævnets praksis om tilstrækkelige begrundelser med oplysning af point forekommer
ikke stridende mod EU-retlig praksis, men kan formentlig ses som et udslag af, at de konkrete
omstændigheder vil være afgørende.
Klagenævnets praksis om begrundelser med oplysning af point er endvidere i tråd med
nævnets nyeste praksis om verbale begrundelser (jf. f.eks. kendelse af 22. februar 2012 Willis
Danmark mod DSB og kendelse af 28. februar 2012 Mediq Danmark A/S mod Københavns
Kommune). Disse kendelser afspejler, at det (efter omstændighederne) kan være tilstrækkeligt
at formulere begrundelser med relativt overordnede bemærkninger, der primært
afspejler et niveau for vurderingen, men med relativt få bemærkninger af indholdsmæssig
karakter.
Også i den EU-retlige praksis, hvor der angives nærmere -og tilstrækkelige - verbale begrundelser,
synes der i flere eksempler at være tale om overordnede generelle betragtninger,
der ikke på detaljeret niveau begrunder vurderingen indholdsmæssigt.
Et tilstrækkeligt niveau for begrundelser hænger som anført ovenfor sammen med den
kompetente rets udøvelse af sin prøvelsesret. Prøvelsesretten er efter fast EU-retlig praksis
begrænset til, at Retten efterprøver, om de formelle procedureregler og begrundelsesregler
er overholdt, om de faktiske omstændigheder er korrekte og at der ikke foreligger et åbenbart
urigtigt skøn eller magtfordrejning, jf. eksempelvis Rettens dom af 22. maj 2012 Evropaïki
Dynamiki mod Europa-kommissionen. Hvis der ikke foreligger et åbenbart urigtigt
skøn, efterprøves skønnet ikke nærmere indholdsmæssigt.
Det tilstrækkelige niveau for begrundelser om foretagne skøn skal ses i dette lys. Afgørende
for evalueringer og begrundelser er således, at de efterlader et indtryk af, at der er foretaget
en korrekt og ensartet vurdering af faktuelle omstændigheder og en evaluering i overensstemmelse
med udbudsmaterialets indhold. Praksis afspejler, at dette mål i væsentlig grad
kan nås ved "form og struktur" - og at det ved begrundelser ikke er påkrævet at redegøre
detaljeret for den indholdsmæssige vurdering.
Om det er tilstrækkelig begrundelse, at der alene oplyses point, beror på, om det tilstrækkelige
niveau for information i det konkrete tilfælde kan udledes af de oplyste point. Klagenævnets
seneste praksis indeholder eksempler på sager, hvor det har været tilfældet, mens
de nævnte EU-domme omvendt er eksempler på konkrete udbud, hvor det ikke blev vurderet
tilstrækkeligt.
Side 5/6

12. JUNI 2012
Afsluttende bemærkninger
Begrundelseskravet må altid bero på en konkret vurdering, og niveauet må fastlægges i lyset
af de konkrete omstændigheder for det enkelte udbud. Heri bør navnlig indgå tildelingskriteriernes
indhold, udbudsmaterialets udformning i øvrigt, vurderingens kompleksitet og
elementer af skøn. Afhængig af ydelsens karakter kan udbudsmaterialet udformes således,
at bemærkninger om vurderingen - eller oplysning om point - bliver mere eller mindre
"selvforklarende".
Evaluering og udarbejdelse af begrundelser kan være ganske ressourcekrævende, navnlig i
udbud med mange delaftaler, og hvor der eventuelt indgås aftaler med flere leverandører
under hver delaftale. Evaluering og begrundelse bør derfor tænkes ind ved udarbejdelsen af
udbudsmaterialet. I den forbindelse bør man reflektere over sammenhængen mellem kravene
til begrundelse og retstilstanden vedrørende mulige evalueringsmodeller, jf. tidligere
nyhed om pointmodeller efter RenoNorden:
http://kammeradvokaten.dk/da/home/aktuelt/nyhedsbreve/nyt-om-udbudsret/nyt-omudbudsret---april-.
Der vil være en række forskellige løsninger, der kan vælges efter en nærmere vurdering af
de konkrete omstændigheder.
Side 6/6