Konkurrenceretlig analyse af tying og bundling på ... - Juridisk Institut

ter der kun udbyder det ikke-dominerende produkt ekskluderes, hvorefter den dominerende virksomhed
kan hæve prisen over et konkurrencepræget niveau (leveraging). 127
Kommissionen har fastsat nogle benchmarks for prisfastsættelsen af produkter, som er udtryk for
en, at en lige så effektiv konkurrent skal kunne konkurrere med den dominerende virksomhed.
Kun hvor den dominerende virksomheds adfærd har ekskluderende virkning overfor en sådan
konkurrent, vil Kommissionen gribe ind. 128 Således er den dominerende virksomhed ikke forpligtet
til at minimere sin effektivitet af hensyn til mindre effektive konkurrenter. Til gengæld vil en
omkostningsdækning under de omtalte benchmarks kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning
til skade for forbrugerne. For at fastslå dette, vurderer Kommissionen økonomiske
data vedrørende omkostninger og salgspriser. Disse data kan være den dominerende virksomheds
egne, konkurrentens eller tilsvarende pålidelige data. 129
De to benchmarks udgør henholdsvis de gennemsnitlige undgåelige omkostninger (AAC) og de
langsigtede, gennemsnitlige meromokstninger (LRAIC). 130 Generelt gælder der en per seformodning
om misbrug ved en omkostningsdækning under AAC, mens en omkostningsdækning
over LRAIC udgør en safe harbour. Hvor AAC ikke dækkes, er det tegn på , at der gives afkald
på fortjeneste på kort sigt, mens manglende dækning af LRAIC er udtryk for, at virksomheden
ikke får dækket alle faste omkostninger for de pågældende produkter eller tjenesteydelser. 131 Ved
blandet bundling er LRAIC den afgørende omkostningsdækningsstandard. Kommissionen udtrykker,
at de omtalte benchmarks ”sandsynligvis” vil benyttes, 132 samt at den ”normalt” vil gribe
ind 133 , og forbeholder sig dermed retten til at afvige herfra, hvis det findes relevant.
Kommissionen vil se på den merpris som kunderne skal betale for hvert af den dominerende virksomheds
produkter i pakken. Er denne over LRAIC, vil Kommissionen således ikke gribe ind, da
en lige så effektiv konkurrent med kun ét produkt, antages at kunne konkurrere med pakken. 134
Konkurreres der mellem forskellige aktørers pakker, er afgørende i stedet, om pakkens pris samlet
udgør pradatory pricing. 135 Dette ligger udenfor dette speciales rammer, hvorfor der henvises
til litteratur vedrørende denne misbrugstype.
De dominerende virksomheder har en væsentlig interesse i på forhånd at kunne vurdere, hvorledes
en påtænkt forretningspraksis i fremtiden vil blive imødekommet af konkurerncelovgivningens
administratorer. Ved fastsættelsen af konkrete omkostningsdækningsstandarder, har Kommissionen
taget et stort skridt i retning af større forudsigelighed og retssikkerhed. Kommissionen afviger
dog på to punkter herfra, og tilfører dermed den ellers kontante tilgang visse usikkerhedsmomenter.
Den første afvigelse indeholder en beskyttelse af en mindre effektiv konkurrent, mens den
anden er en inddragelse af fællesomkostninger for flere produkter, som ellers ikke er omfattet af
LRAIC (og AAC).
I nogle tilfælde vurderer Kommissionen, at en mindre effektiv konkurrent vil kunne udøve et pres
på den dominerende virksomhed. Dette må undersøges ud fra et dynamisk synspunkt under det
127 Heide-Jørgensen m.fl., s. 702.
128 Vejledningen, pkt. 22.
129 ibid., pkt. 24.
130 AAC omfatter faste og variable omkostninger, som virksomheden ville have undgået ved ikke at producere
de ekstra enheder, som adfærden vedrører. LRAIC omfatter faste og variable omkostninger, som opstår
i forbindelse med fremstillingen af et bestemt produkt. LRAIC vil normalt være højere end AAC, da
førstnævnte omfatter faste omkostninger fra tiden før det påståede misbrug, mens sidstnævnte kun omfatter
faste omkostninger, som virksomheden pådrager sig i den periode, der undersøges, Heide-Jørgensen m.fl.,
s. 708 ff.
131 Vejledningen, pkt. 25.
132 ibid.
133 ibid., pkt. 60.
134 Ibid., pkt. 58-59.
135 Ibid., pkt. 60.
RETTID 2011/Specialeafhandling 17 26