Vertrauensarbeitszeit

Vertrauensarbeitszeit
Referat von Barbara Gutzwiller
lic.iur. Direktorin
Arbeitgeberverband Basel
Anlass vom 12. März 2012

Einige Begriffe
Die Arbeitszeit
ist die konkrete zeitliche Beanspruchung des Arbeitnehmers.
Die Dokumentationspflicht (Art. 73 Abs. 1 ArGV 1)
verpflichtet den Arbeitgeber, Verzeichnisse und andere Unterlagen
zu führen, die folgende Angaben ersichtlich machen:
- die geleistete tägliche und wöchentliche Arbeitszeit inkl.
Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage ,
- die gewährten wöchentlichen Ruhe- oder Ersatzruhetage, (…)
- die Lage und Dauer der Pausen von einer halben Stunde und mehr.

Einige Begriffe
Die wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art. 9 Abs. 1 ArG)
beträgt
a)45 Stunden für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für
Büropersonal, technische und andere Angestellte, mit Einschluss des
Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels;
b)50 Stunden für alle übrigen Arbeitnehmer.

Praktisches Beispiel
Herr Müller,
•1 von 8 Abteilungsleitern bei der Moser AG mit 120 MA
•Zuständig für Finanzen/IT mit 7 MA, rapportiert an CEO
•Die Moser AG hat 40 Wochenstunden betriebliche Arbeitszeit.
•Im Arbeitsvertrag steht, dass Herr Müller nicht der Pflicht zur
Zeiterfassung untersteht und keine Mehrarbeitsstunden ausbezahlt
erhält, da er eine zusätzliche Ferienwoche erhalte.
•Nach 2 Jahren verlässt Herr Müller die Moser AG im Streit und
verlangt dabei die Bezahlung von 850 Mehrstunden.
•Die Moser AG lehnt dies aufgrund der vertraglichen Regelung ab.

Die entscheidende Frage
• Kadermitarbeitende werden oft der Arbeitszeiterfassung nicht
unterstellt.
• Vereinbart werden nicht Präsenzzeiten, sondern Ziele.
• Eigenverantwortung und Ergebnisorientierung stehen im Zentrum.
• Diese sog. Vertrauensarbeitszeit hält den rechtlichen
Erfordernissen nicht stand.
• Nur bei MA, die dem ArG nicht unterstehen, kann auf die Arbeitszeitkontrolle
verzichtet werden.
Entscheidende Frage: Welche MA sind nicht dem ArG unterstellt?

Unterstellung unter das Arbeitsgesetz
Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich (Art. 3 lit. d ArG)
Das Gesetz ist, … , ferner nicht anwendbar:
auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit oder eine
wissenschaftliche oder selbständige künstlerische Tätigkeit ausüben.

Die höhere leitende Tätigkeit (Art. 9 ArGV 1)
Eine höhere leitende Tätigkeit übt aus, wer auf Grund seiner Stellung
und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des
Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder
Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und
dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung
eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen
kann.

Die gerichtliche Praxis dazu
Eine höhere leitende Tätigkeit ist gegeben, wenn ein MA
•weitreichende Entscheidungsbefugnisse hat, bspw. Personal
einstellen oder entlassen kann, über Ein- und Verkauf selbständig
disponieren kann oder den CEO mit Entscheidkompetenz vertreten
kann und/oder
•massgeblichen Einfluss auf Entscheide von grosser Tragweite mit
nachhaltiger Wirkung auf Struktur, Geschäftsgang und Entwicklung
eines Betriebs oder Betriebsteils hat.
Ratschlag: im Zweifel ist davon auszugehen, dass alle MA mit
Ausnahme des obersten Kaders dem ArG unterstellt sind.

Entschädigung für Mehrarbeit
Darf die Entschädigung für Mehrarbeit wegbedungen werden?
Bei Überstunden: ja
Bei Überzeitstunden: nein
Überstunden entstehen in der Zeit zwischen der vertraglichen
Arbeitszeit und der betrieblichen Höchstarbeitszeit (Privatrecht!).
Überzeitstunden entstehen, wenn auch die betriebliche
Höchstarbeitszeit überschritten wird (öffentliches Recht!).
Nur MA, die nicht dem ArG unterstehen, d.h. höhere leitende
Angestellte, erhalten ex lege auch keine Entschädigung für Überzeit.

Ausnahmen
Sogar wenn die Überstundenentschädigung vertraglich explizit
ausgeschlossen worden ist, kann sie dennoch geschuldet sein:
-wenn zusätzliche Aufgaben, die über die vertraglich geschuldete
Leistung hinausgeht, verlangt werden;
-wenn während längerer Zeit in erheblichem Umfang Überstunden
geleistet werden mussten;
-wenn bei einem leitenden Angestellten der zeitliche Umfang seiner
Arbeit vertraglich ausdrücklich vereinbart worden ist.

Beweislast, Berechnungsgrundlagen
Herr Müller behauptet, Mehrarbeit geleistet zu haben, und leitet aus
dieser Behauptung die Forderung auf Entschädigung ab.
Er muss daher beweisen, dass er Mehrarbeit geleistet hat und diese
Mehrarbeit angeordnet oder betrieblich notwendig war (Art. 8 ZGB).
Herr Müller war nicht der Zeiterfassungspflicht unterstellt, daher
kann die Moser AG die Behauptung nicht entkräften. Sie muss daher
damit rechnen, entschädigungspflichtig zu werden im Rahmen der
Überzeitstunden.
Die Zusatzferienwoche wird als Kompensation für die Überstunden
betrachtet und kann am Saldo der Überzeitstunden nicht abgezogen
werden.

Konkrete Berechnung
850 h in zwei Jahren, verteilt auf 2x47 Arbeitswochen (5 Wochen
Ferien) ergeben 9 h pro Woche
Davon abzuziehen: 5 Überstunden/Woche (vertraglich wegbedungen)
Es verbleiben: 4 Überzeitstunden/Woche, die zu 125% zu
entschädigen sind (Art. 13 ArG)
Annahme: Jahreseinkommen von CHF 150’000.-, d.h. Stundenlohn
von CHF 72.- (inkl. zwingendem Zuschlag: CHF 90.-)
Bei vier entschädigungspflichtigen Überzeitstunden über zwei Jahre
gerechnet, kann Herr Müller CHF 33’840.- fordern.

Schätzung, Fazit
Mehrarbeit nicht bewiesen, aber glaubhaft gemacht:
Das Gericht kann eine Schätzung vornehmen und eine bestimmte
Anzahl zu entschädigende Überzeitstunden von sich aus festlegen!
Unter dem geltenden Recht ist es also sinnvoll und empfehlenswert,
auch bei Kaderangestellten ein Instrument zur Arbeitszeiterfassung
bereit zu stellen und die erfassten Stunden regelmässig zu
kontrollieren.

Ausblick
Das Seco leitet eine paritätisch zusammengesetzte Arbeitsgruppe.
Die Gewerkschaften wehren sich vehement gegen jede Lockerung.
Die Banken haben eine Vorreiterrolle übernommen und mit einem
breit abgestützten Pilotversuch neue Möglichkeiten getestet. Die
Evaluation ist zur Zeit im Gange.
Wir rechnen damit, dass wir in absehbarer Zeit eine brauchbare
Lösung finden werden.

Danke!
Ich bin am Ende meiner Ausführungen angelangt und danke Ihnen
herzlich für Ihr Interesse.
Für Fragen stehe ich Ihnen im Anschluss gerne zur Verfügung.