Vertrag Verteilungsgerechtigkeit - Austauschgerechtigkeit

Vortrag für die Afterwork-Eventreihe „Auf ein Glas“
am Donnerstag, den 7. Februar 2013, in Hannover,
Schöne neue Augenwelt
Holger Barth, RA und FA für Medizinrecht in
Freiburg
www.arztrechtplus.de

„Die Sondergerechtigkeit (ist) auf eine private Person, die
sich zur Gemeinschaft wie ein Teil zum Ganzen verhält,
hingeordnet. Der Teil kann jedoch unter einem doppelten
Ordnungsbezug gesehen werden.
Einmal als Teil zum Teil, was der Ordnung einer
Privatperson zu einer anderen entspricht. Diese Ordnung
regelt die ausgleichende Gerechtigkeit, die in einer
Tauschhandlung unter zwei Personen besteht.
Die andere Ordnung beruht auf dem Verhältnis des
Ganzen zu seinen Teilen und entspricht der Ordnung der
Gemeinschaftsgüter zu den einzelnen Personen. Diese
Ordnung untersteht der Verteilungsgerechtigkeit, die das
Gemeinsame in angemessener Weise auf die einzelnen
verteilt.
Und so gibt es zwei Arten von Gerechtigkeit, nämlich die
ausgleichende (iustitia commutativa) und die zuteilende
(iustitia distributiva).“ (Hervorhebungen HB)
(Thomas von Aquin, Summa theologica II/II qu. 61)

„Die verteilende Gerechtigkeit weist einer Privatperson etwas zu,
was von Seiten des Ganzen dem Teil zusteht. Dies ist umso
größer, je bedeutsamer die Stellung des Teils im Ganzen ist.
Daher wird bei der austeilenden Gerechtigkeit einem umso mehr
von den gemeinsamen Gütern gegeben, eine je höhere Stellung
jene Person in der Gemeinschaft einnimmt. In der
aristokratischen Gesellschaft wird diese Vorrangstellung der
Tüchtigkeit zuerkannt, in der oligarchischen dem Reichtum, in
der demokratischen der Freiheit und in anderen anders.
Und so wird bei der austeilenden Gerechtigkeit die „Mitte“ nicht
nach dem Gleichmaß von Sache zu Sache, sondern nach dem
Verhältnis von Sachen zu Personen bestimmt, und zwar in der
Art, dass, wie eine Person eine andere überragt, so auch die
Sache, die der einen Person gegeben wird, die Sache, die eine
andere erhält, überragt. Daher sagt Aristoteles, diese „Mitte“
bestimme sich nach dem „geometrischen Verhältnis“ bei dem der
Ausgleich nicht nach der Quantität, sondern nach
Proportionalität erfolge. …“(Hervorhebungen HB)
(Thomas von Aquin [1225-1274], Summa theologica II/II qu. 61)

Die zwei Personen (a, b) zugewiesenen Anteile
(c, d) verhalten sich zueinander wie der jeweilige
„Wert“ der beiden Personen
a : b = c : d (kürzester regionaler HVM)
◦ a = Nephrologe, b = Psychotherapeut
◦ c = Honoraranteil des a, d = Honoraranteil des b
Kurzformel: Ungleiches ist ungleich zu behandeln
(„jedem das Seine“)
Problem: Worin besteht der ggf. unterscheidbare
„Wert“ von a und b = Verteilungskriterien?
◦ Die gerechte Verteilung von Honorar muss auch das
angemessene Verhältnis zur Leistung berücksichtigen,
◦ dann Sicherstellungsbedürfnisse, Mengenbegrenzung etc.
=> Sozialrechtliches Mischkonzept:
„Ausgleichende Verteilungsgerechtigkeit“
Zu vermeiden: „Besitzstandsgerechtigkeit“

Tabelle 29: Überschuss je Arzt aus vertragsärztlicher Tätigkeit in Euro (verkürzt um die Vergleichszahlen aus dem 1. Hj. 2010)
Abrechnungsgruppe Überschuss je Arzt in Euro
1. Halbjahr 2011
Allgemeinmediziner/hausärztliche Internisten 47.799
Kinder- und Jugendmedizin 63.726
Anästhesiologie 41.520
Augenheilkunde 59.462
Chirurgie 47.427
Gynäkologie 46.852
Hals-Nasen-Ohrenheilkunde 44.977
Hautarzt 46.406
Innere Medizin, FA ohne Schwerpunkt * 53.365
Innere Medizin, SP Angiologie * 60.909
Innere Medizin, SP Gastroenterologie 82.855
Innere Medizin, SP Hämatologie/Onkologie 92.692
Innere Medizin, SP Kardiologie 69.662
Innere Medizin, SP Nephrologie * 127.016
Innere Medizin, SP Pneumologie 77.148
Innere Medizin, SP Rheumatologie * 71.557
Neurologie * 41.911
Psychiatrie 37.799
Nervenheilkunde 56.879
Orthopädie 48.449
Psychotherapeuten (ärztlich/nichtärztlich) 25.654
Radiologie ** 57.067
Urologie 48.460
Bund 49.345
* eingeschränkte statistische Aussagefähigkeit aufgrund einer geringen Fallzahl und/oder einer großen Streubreite
** Kostensatz für Radiologie und Nuklearmedizin
Quelle: KBV-Abrechnungsstatistik; ZI-Praxis-Panel - Jahresbericht 2010 - 1. Jahrgang Berlin, März 2012

Die zentralen Vorgaben für Regelleistungsvolumen
durch den Bewertungsausschuss sind entfallen!
Ziel: Flexibilisierung und Regionalisierung des
Vergütungssystems inkl. Versorgungssteuerung
„Pretiale Steuerung“ der Niederlassung aufgegeben,
aber Anreize bei der Vergütung von Leistungen und
Leistungserbringern insbesondere in unterversorgten
oder von Unterversorgung bedrohten Gebieten
Gesamtvergütung unverändert: mit befreiender
Wirkung zu zahlendes „Ausgabenvolumen für die
Gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen
Leistungen“ (§ 85 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 SGB V).

Versichertenpauschalen für HÄ‘e sowie Grund- und
Zusatzpauschalen für FÄ‘e nur noch als Sollvorschrift
Leistungskomplexe oder Einzelleistungen für besonders
zu fördernde oder telemedizinisch erbrachte Leistungen
bei HÄ‘en Pflicht, bei FÄ‘en sollen erforderlichenfalls
Einzelleistungen vorgesehen werden
Arztgruppenspezifische diagnosebezogene Fallpauschalen
bei FÄ‘en fakultativ bei Versichertengruppen mit
erheblichem Therapieaufwand und überproportionalen
Kosten
Versicherten- und Grundpauschalen sollen Leistungen
vergüten, die regelmäßig oder sehr selten und zugleich
mit geringem Aufwand erbracht werden, und nach
Möglichkeit unterscheiden nach Erstbehandlung und
Fortsetzung der Behandlung sowie nach Morbidität,
insbesondere Schweregrad der Erkrankung

Honorarkompromiss vom 9.10.2012: Steigerung
2013 um einen Korridorbetrag zwischen 1,15
und 1,27 Milliarden Euro:
Orientierungswert 3,5363 Cent (270 – 290 Mio.
Euro),
Herausnahme der Psychotherapie (130 Mio.),
Stärkung der hausärztlichen und fachärztlichen
Grundversorgung (250 Mio.),
extrabudgetäre Leistungen (150 Mio.),
auf Landesebene Mengenentwicklung und
Zuschläge zum Orientierungswert für
förderungswürdige Leistungen (330 bis 450
Mio.).

Verwendung der zusätzlichen 250 Mio.
hausärztlicher Versorgungsbereich: geriatrische
und palliativmedizinische Versorgung, Kinder mit
chronischen Erkrankungen u./o. Behinderungen,
fachärztlicher Versorgungsbereich: differenzierte
Grundpauschale, besonders förderungswürdige
Leistungen ausgliedern
„Währungsreform“:
ausgabenneutrale Angleichung des OW an den
kalkulatorischen Punktwert von ca. 5,11 Cent bei
Verringerung der Punktzahl pro GNR!
Neukalkulation des TL: Fixkosten nur noch bis zu
bestimmter Leistungszahl pro Fall (Amortisation?)

Aufteilung der Leistungen in:
typisches hausärztliches Leistungsspektrum:
◦ Vorsorge, Früherkennung, Betreuung chronisch
Kranker, Hausbesuche, Palliativmedizin etc.,
abweichende Versorgungsleistungen:
◦ Schmerztherapie, Akupunktur, Psychotherapie,
Phlebologie, HIV-Schwerpunktleistungen,
Substitution, spezifische onkologische Leistungen,
spezifische diabetologische Leistungen,
◦ hierfür nur halbe Grundpauschale geplant!

Ambulante fachärztliche Basisversorgung
stärken
Orientierung der Abgrenzung an der neuen
Bedarfsplanungsrichtlinie
Vergütungsanteil für fachärztliche
Grundversorger von 126 Mio. EUR auf rund
525 Mio. EUR aufstocken
Quelle: Umverteilung!
Abwerten bspw. CT- und MRT-Leistungen,
Strahlentherapie, Humangenetik

Vereinbarungen eines Punktwertes zwischen
KV und Krankenkassen mit Zuschlag oder
Abschlag vom OW (regionale Kosten- und
Versorgungsstruktur)
Zuschläge auf den OW für besonders
förderungswürdige Leistungen und
Leistungserbringer, insbesondere bei
festgestellter (eingetretener oder drohender)
Unterversorgung (§ 100 Abs. 1 und 3 SGB V)
=> Regionale Gebührenordnung mit Euro-
Preisen auf Basis des EBM zu erstellen

Vereinbarung der MGV für die Versorgung der
Versicherten mit Wohnort im KV-Bezirk:
Behandlungsbedarf als Punktzahlvolumen auf
EBM-Basis nach Versicherten(tage)zahl und
Morbiditätsstruktur x Punktwert regional
Empfehlungen des BWA zur jahresbezogenen
Veränderung der Morbiditätsstruktur
(Diagnosen, Alter und Geschlecht)
Anpassung des Behandlungsbedarfs ab 2013
setzt auf Vorjahreswert auf (5 Kriterien in
§ 87a Abs. 4 SGB V)

Einen nicht vorhersehbaren Anstieg des
Behandlungsbedarfs müssen die Kassen
(spätestens im Folgequartal) voll vergüten
Vergütung außerhalb der MGV (Abs. 3 Satz 2)
◦ explizit geregelt für Substitutionsbehandlung
◦ kraft Vereinbarung der Vertragspartner, wenn
Leistungen besonders förderungswürdig oder die
extrabudgetäre Vergütung medizinisch oder
aufgrund Besonderheiten der Leistungserbringung
erforderlich (vorstellbar u.a. für Dialyseleistungen)

Der Verteilungsmaßstab (HVM) ist wieder
einseitig von der KV als Satzung zu erlassen,
„im Benehmen“ mit den Landesverbänden der
Krankenkassen und den Ersatzkassen
Die Vergütung ist getrennt nach
hausärztlicher und fachärztlicher Versorgung
zu verteilen
U.a. hierfür hat die KBV im Einvernehmen mit
dem GKV-Spitzenverband Vorgaben zu
machen

(1) Art und Umfang der Leistungen als Basis
(Text entfallen; vgl. § 85 Abs. 4 SGB V a.F.)
(2) Verhinderung übermäßiger Ausdehnung der
Tätigkeit (obligat)
(3) eine Kalkulationssicherheit soll dem
Leistungserbringer ermöglicht werden
(4) kooperativer Behandlung ist angemessen
Rechnung zu tragen; gesonderte Vergütung
für anerkannte Praxisnetze möglich
(5) Angemessene Vergütung je Zeiteinheit für
psychotherapeutische Leistungen (obligat)

(6) Sicherstellung: bei der Behandlung von
Patienten in unterversorgten Gebieten
keine Maßnahmen zur Begrenzung oder
Minderung der Fallzahlen; weitergehende
Prüfpflicht der KV im HVM zu verankern
(7) Aus dem Sicherstellungserfordernis folgt
wohl auch, dass die MGV auf das gesamte
Jahr gleichmäßig zu verteilen ist
(Text ebenfalls entfallen; vgl. § 85 Abs. 4
SGB V a.F.)

RLV-Systematik
Individualbudgets
Arztgruppenbezogene Kontingente
Leistungsbezogene Kontingente
Punktzahlobergrenzen
Fallwertgrenzen
Fallzahlzuwachsbegrenzungen
Abstaffelung
Quotierung
Kombinationen, solange eine Mindestvergütung noch
kalkulierbar ist

Vorgaben zur Anpassung des
Vergütungsvolumens für die hausärztliche und
fachärztliche Versorgung im Einvernehmen mit
dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen
Vorgaben insbesondere zur Mengensteuerung,
zur Berücksichtigung kooperativer Behandlung
und zur zeitangemessenen Vergütung von PT-
Leistungen nach § 87b Abs. 2 SGB V im
Benehmen mit dem Spitzenverband Bund der
Krankenkassen

Anspruch auf angemessene Vergütung aus
Art. 12 Abs. 1 GG ableitbar (str.)?
◦ Verletzt ggf., wenn die Vergütung wesentlich unter
derjenigen für vergleichbare Tätigkeiten liegt
(Gleichheitsaspekt immanent): „Untervergütung“
§ 72 Abs. 2 SGB V i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG:
BSG bejaht subjektiven Anspruch erst bei
(bislang nie bejahter) Systemgefährdung
§ 87b Abs. 2 Nr. 3 SGB V: regelt allerdings
heute einen subjektiven Anspruch der PT‘en
auf angemessene Höhe der Vergütung je
Zeiteinheit

Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art 3 Abs. 1 GG
◦ Kurzformel: Gleiches ist gleich und Ungleiches
ungleich zu behandeln
Zumeist scheitert die Klage an dem weiten
Spielraum des Normgebers für sachlich
gerechtfertigte Abweichungen von der
Leistungsproportionalität, Ausnahmen bspw.:
◦ unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen muss
dass Erreichen des FG-Durchschnitts innerhalb von
5 Jahren möglich sein,
◦ Aufbaupraxen sofort innerhalb einer Aufbauphase,
die mit 3, 4 oder 5 Jahren bemessen werden kann
(BSG, Urteil vom 03.02.2010 - B 6 KA 1/09 -)

Beispiel für Scheitern der Klage:
Kein genereller Anspruch eines Hautarztes
auf Ausgleichung von Honorarunterschieden
zwischen den Fachgruppen; auch
privatärztliche und sonstige Einnahmen sind
bei der Beurteilung, ob Vergütung
unangemessen niedrig ist, heranzuziehen!
(BSG, Urteil vom 8.12.2010 – B 6 KA 42/09 -)
In der Bilanz kaum bedeutende Erfolge mit
Ausnahme der PT-Rechtsprechung

Relevante Regelungen im
Patientenrechtegesetz:
§ 630c Abs. 3 BGB: wirtschaftliche
Aufklärungspflicht, Information des Patienten
über die voraussichtlichen Kosten der
Behandlung in Textform (§ 126b BGB, bspw.
Fax, Email, SMS, Flyer)
§ 630e BGB: Selbstbestimmungsaufklärung

Verlangen des Versicherten und schriftlicher
Behandlungsvertrag mit Hinweis auf Pflicht
zur Übernahme der Kosten (§§ 3 Abs. 1 Satz
3, 18 Abs. 8 Nrn. 2 und 3 BMV-Ä)
Allein nach der Zivilrechtslage (§ 630c BGB)
zwar kein schriftlicher Behandlungsvertrag
nötig (so für Privatärzte), aber Angabe der
voraussichtlichen Kosten in Textform!
Konflikt mit §§ 2, 5 Abs. 2 GOÄ (Verbot einer
Pauschalvereinbarung)?

Im Bundesrat am 1.2.2013 gebilligt; tritt am
Tag nach der Verkündung in Kraft; Ziele:
Behandlungs- und Arzthaftungsrecht (bislang
weitgehend Richterrecht) kodifizieren,
außerdem stärken bzw. fördern:
Rechte der Patienten bei Behandlungsfehlern,
Fehlervermeidungskultur,
Rechte der Patienten ggü. Leistungsträgern,
Patientenbeteiligung u. Patienteninformation

Behandlungsvertrag (§ 630a)
Unterfall des freien Dienstvertrags (§ 630b)
Mitwirkung der Vertragsparteien;
Informationspflichten (§ 630c)
Einwilligung (§ 630d)
Aufklärungspflichten (§ 630e)
Dokumentation der Behandlung (630f)
Einsichtnahme in die Patientenakte (§ 630g)
Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und
Aufklärungsfehler (§ 630h)

§ 630a:
Vertragsparteien: Behandelnder und Patient
◦ Behandelnder: Arzt (nicht: Tierarzt!),
Psychotherapeut, Heilpraktiker, Physiotherapeut,
Entbindungspfleger, Rettungssanitäter etc.
Vertragstypische Pflicht: (medizinische)
Behandlung nach bestehenden, allgemein
anerkannten fachlichen Standards
Nicht geschuldet: Erfolg, ggf. abweichende
Vereinbarung (Zahnlabor)

§ 630c Abs. 1:
„Zusammenwirken“ soll das Verhältnis
zwischen Behandler und Patient „gedanklich
verpartnerschaftlichen“ (inkl. Compliance)
§ 630c Abs. 2:
Informationspflichten bezüglich
◦ Satz 1: Behandlungsverlauf (therapeutische
Aufklärung) und
◦ Satz 2 ff.: Behandlungsfehlerumstände
§ 630c Abs. 3:
Wirtschaftliche Aufklärung (siehe IGeL)

§ 630c Abs. 2 Satz 2 ff.:
Pflicht des Behandelnden zur Information des
Patienten über für ihn erkennbare Umstände,
die die Annahme eines Behandlungsfehlers
begründen (§ 630c Abs. 2)
◦ a. auf Nachfrage des Patienten oder
◦ b. zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren
◦ c. Verbot der Verwertung der Information im Straf-
und Bußgeldverfahren (Reichweite des Verbots?)

§ 630e Abs. 1:
Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten
über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen
Umstände aufzuklären. Dazu gehören
insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu
erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme
sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung
und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die
Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung
ist auch auf Alternativen zur Maßnahme
hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch
gleichermaßen indizierte und übliche Methoden
zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen,
Risiken oder Heilungschancen führen können.

§ 630e Abs. 2:
Die Aufklärung muss
1. mündlich durch den Behandelnden oder durch eine
Person erfolgen, die über die zur Durchführung der
Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt;
ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug
genommen werden, die der Patient in Textform
erhält;
2. so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine
Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt
treffen kann;
3. für den Patienten verständlich sein. Dem Patienten
sind Abschriften von Unterlagen, die er im
Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung
unterzeichnet hat, auszuhändigen.

§ 630f Abs. 1 und 2:
In unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der
Behandlung eine Patientenakte in Papierform oder
elektronisch zu führen. Berichtigungen und Änderungen
von Eintragungen in der Patientenakte sind nur zulässig,
wenn neben dem ursprünglichen Inhalt erkennbar bleibt,
wann sie vorgenommen worden sind. Dies ist auch für
elektronisch geführte Patientenakten sicherzustellen.
Der Behandelnde ist verpflichtet, in der Patientenakte
sämtliche aus fachlicher Sicht für die derzeitige und
künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und deren
Ergebnisse aufzuzeichnen, insbesondere die Anamnese,
Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse,
Befunde, Therapien und ihre Wirkungen, Eingriffe und ihre
Wirkungen, Einwilligungen und Aufklärungen. Arztbriefe
sind in die Patientenakte aufzunehmen.

§ 630g Abs. 1:
Dem Patienten ist auf Verlangen unverzüglich
Einsicht in die vollständige, ihn betreffende
Patientenakte zu gewähren, soweit der
Einsichtnahme nicht erhebliche
therapeutische Gründe oder sonstige
erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen. Die
Ablehnung der Einsichtnahme ist zu
begründen. § 811 ist entsprechend
anzuwenden.

§ 630h
(1) Voll beherrschbares Risiko: Fehlervermutung
zum Nachteil des Arztes
(2) Einwilligung und Aufklärung (BL Arzt); aber
Einrede der hypothetischen Einwilligung (zu
widerlegen vom Patienten)
(3) Bei fehlender Dokumentation einer
medizinisch gebotenen wesentlichen Maßnahme
(BL Arzt bzgl. Vornahme)
(4) Mangelnde Befähigung (BL Arzt bzgl.
Kausalität für Gesundheitsschaden)
(5) Grober Behandlungsfehler und qualifizierter
Befunderhebungsfehler (BL Arzt)

§ 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V:
Die Krankenkasse hat über einen Antrag auf Leistungen zügig,
spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in
Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des
Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst),
eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu
entscheiden. Wenn die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme
für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die
Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten. Der Medizinische Dienst
nimmt innerhalb von drei Wochen gutachtlich Stellung. Wird ein im
Bundesmantelvertrag für Zahnärzte vorgesehenes Gutachterverfahren
durchgeführt, hat die Krankenkasse ab Antragseingang innerhalb von
sechs Wochen zu entscheiden; der Gutachter nimmt innerhalb von vier
Wochen Stellung. Kann die Krankenkasse Fristen nach Satz 1 oder Satz 4
nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung
der Gründe rechtzeitig schriftlich mit. Erfolgt keine Mitteilung eines
hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als
genehmigt. Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist
eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung
der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet.

Holger Barth
Rechtsanwalt
Fachanwalt für
Medizinrecht
Wilhelmstr. 46
79098 Freiburg
T 0761 / 217 08 90
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