Gmbh & Co. KG als attraktive Rechtsform - Home - Ernst & Young ...

GmbH & Co.
KG als
attraktive
Rechtsformalternative
für
eine deutsche
Euro-Holding
Der Beitrag untersucht, welche Vorteile der
Steuerstandort Deutschland nach dem
StSenkG für die Errichtung einer Euro-Holding
in der Rechtsform der Personengesellschaft
bietet. Da eine solche Gestaltung insbesondere
für Spitzeneinheiten aus Nicht-EU-
Staaten eine attraktive Alternative für die
Neuordnung ihrer EU-Beteiligungen sein
kann, gehen die Ausführungen exemplarisch
vom Beispiel einer schweizerischen Spitzeneinheit
aus. Im Vordergrund stehen dabei
das Dividendenrouting, die Behandlung von
Veräusserungsgewinnen und die (Fremd-)
Finanzierung der Holding.
1. Einleitung
Durch das StSenkG 1 hat der Holdingstandort
Deutschland grundsätzlich an Attraktivität gewonnen,
obwohl im internationalen Vergleich
in wesentlichen Aspekten Defizite verblieben sind
bzw. neu geschaffen wurden 2. Deutliche Verbesserungen
haben sich dabei insbesondere für Holdinggesellschaften
in der Rechtsform der Perso-
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nengesellschaft ergeben. Aus Sicht der Steuergestaltungsberatung
stellt sich damit die Frage, ob
diese Rechtsform eine attraktive Alternative zu
der «klassischen» Landesholding in der Rechtsform
der Kapitalgesellschaft sein kann 3. Eine
solche Personengesellschafts-Holding könnte
insbesondere für Spitzeneinheiten aus Nicht-EU-
Staaten interessant sein, weil sie sowohl eine
steuerschonende Repatriierung von Dividenden
als auch eine steuerfreie Veräusserung ermöglicht.
Hinzu kommt, dass § 8a KStG für Personengesellschaften
nicht gilt, so dass die Verschärfung
dieser Norm ein weiterer, im Einzelfall
vielleicht sogar der entscheidende Anlass
sein kann, über eine alternative Holdingstruktur
nachzudenken. Vor diesem Hintergrund werden
im Folgenden die zentralen Aspekte der laufenden
Besteuerung von inländischen Holding-Personengesellschaften
aus Sicht einer schweizerischen
Spitzeneinheit analysiert. Dabei wird von
WOLFGANG KESSLER
Prof. Dr., Steuerberater
und Inhaber des Lehrstuhls
für Betriebswirtschaftliche
Steuerlehre an
der Albert-Ludwigs-
Universität in
D-Freiburg,
Konzernsteuerrecht
und Internationales
Steuerrecht
MAX-BURKHARD ZWOSTA
Dr. rer. pol., Partner und
Leiter Ernst & Young
Deutsche Allgemeine
Treuhand AG D-Freiburg,
Dipl. Kaufmann, Wirtschaftsprüfer
und Steuerberater
deutschen Rechts

folgenden Rahmendaten als Ist-Zustand ausgegangen:
• Schweizerische Kapitalgesellschaft als
Spitzeneinheit;
• Inländische Kapitalgesellschaft als
Zwischenholding;
• Operativ tätige Grundeinheiten in der
Rechtsform der Kapitalgesellschaft im
In- und Ausland.
In der Zielstruktur wird zwischen der deutschen
Zwischenholding (Holding-AG) und der schweizerischen
Mutterkapitalgesellschaft (CH-AG) eine
(weitere) deutsche Zwischenholding in der
Rechtsform einer Personengesellschaft (Holding-KG)
geschaltet 4. Nachstehende Abbildung
1 verdeutlicht die Ausgangs- bzw. Zielstruktur
des im folgenden zu analysierenden Sachverhaltes.
Abb. 1:
Ausgangs- bzw. Zielstruktur des Sachverhaltes.
2. Problemfelder
EURO-HOLDING
Im Zusammenhang mit der laufenden Besteuerung
der Holding-KG ergeben sich im wesentlichen
folgende steuerlichen Problemfelder 5:
• Dividendenrouting
• Veräusserungsgewinnbesteuerung
• Finanzierung der Betriebsstättenholding
3. Dividendenrouting
Eine steuerschonende Repatriierung der von den
in- und ausländischen operativen Grundeinheiten
erwirtschafteten Gewinne über die Holding-
KG in die Schweiz setzt die Verwirklichung folgender
(Teil-)Ziele voraus:
• Quellensteuerfreier Transfer von Auslandsdividenden
ins Inland (3.1);
• Steuerfreiheit der Dividenden und eventueller
Veräusserungsgewinne im Inland (3.2);
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EURO-HOLDING
• Quellensteuerfreier Transfer der Dividenden
in die Schweiz (3.3);
• Steuerfreiheit der Dividenden
in der Schweiz (3.4).
3.1 Quellensteuerfreier Transfer der
Auslandsdividenden ins Inland
Sofern die Grundeinheiten nicht in Deutschland
ansässig sind, stellt der quellensteuerfreie Transfer
der Auslandsdividenden ins Inland je nach
Ansässigkeitsstaat der Grundeinheit eine erste
Hürde dar. Die angestrebte Holdingstruktur zielt
bei einer allein auf steuerliche Gesichtspunkte
reduzierten Betrachtung – aus Sicht der schweizerischen
Spitzeneinheit – insofern auf einen
der folgenden zwei Aspekte:
• Directive Shopping, d.h. der Ansässigkeitsstaat
der Tochtergesellschaft gehört zur EU
und die schweizerische Holding «kauft» sich
über die deutsche Holdinggesellschaft in die
Mutter-/Tochter-Richtlinie ein.
• Treaty Shopping, d.h. zwischen der Schweiz
und dem Ansässigkeitsstaat der Tochtergesellschaft
besteht kein (bzw. ein ungünstigeres)
DBA und die schweizerische Holding
«kauft» sich über die deutsche Holdinggesellschaft
in das zwischen dem Ansässigkeitsstaat
der Tochtergesellschaft und
Deutschland abgeschlossene DBA ein.
Zur Verwirklichung dieser Aspekte können die
ausländischen Beteiligungen nicht unmittelbar
von der Holding-KG gehalten werden. Vielmehr
ist die Zwischenschaltung einer inländischen
Holding-Kapitalgesellschaft als Muttergesellschaft
der ausländischen Beteiligungen erforderlich.
6 Gleichwohl kann der Teilaspekt des
quellensteuerfreien Transfers dann nicht ohne
weiteres realisiert werden, wenn nach dem Steuerrecht
der ausländischen Quellenstaaten eine
dem § 50d Abs. 1a EStG entsprechende Vorschrift
eingreift. Dies ist beispielsweise in Frankreich
und Spanien grundsätzlich der Fall. Eher un-
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problematisch sind demgegenüber Staaten, die
überhaupt keine Kapitalertragsteuer auf Dividenden
erheben (z.B. Grossbritannien) oder
Staaten, die mit der Schweiz ein DBA abgeschlossen
haben, das die Kapitalertragsteuer auf
0% reduziert (z.B. Luxemburg, Niederlande und
Schweden). Festzuhalten bleibt, dass bei ausländischen
Grundeinheiten im Einzelfall genau
zu prüfen ist, ob eine dem § 50d Abs. 1a EStG
entsprechende Missbrauchsvorschrift im Ausland
zur Anwendung kommt.
3.2 Steuerfreiheit der Dividenden
und eventueller Veräusserungsgewinne
im Inland
Hier stellt sich die Frage, ob die – aus in- und
ausländischen Grundeinheiten stammenden –
Dividenden bei Leitung über die Holding-KG
(zusätzlich) im Inland besteuert werden. Daneben
ist die Besteuerungssituation bei einer evtl.
späteren Veräusserung der Beteiligungen an den
Grundeinheiten bzw. an der Holding-KG zu beurteilen.
3.2.1 Dividendenbesteuerung
aus inländischen Grundeinheiten
Die von der Holding-KG vereinnahmten Dividenden
sind nach § 8b Abs. 6 Satz 1 KStG n.F.
körperschaftsteuerfrei gestellt, soweit an der
Holding-KG wiederum in- oder ausländische Kapitalgesellschaften
beteiligt sind. Gemäss § 8b
Abs. 6 Satz 1 KStG n.F. gelten «die Absätze 1 bis
5 (...) auch, soweit einer Körperschaft (...) Bezüge
oder Gewinne im Sinne der Absätze 1 bis 3
im Rahmen eines Gewinnanteils aus einer Mitunternehmerschaft
im Sinne des § 13 Abs. 7, §
15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 und des § 18 Abs. 4
des Einkommensteuergesetzes zugerechnet werden.»
Eine Mitunternehmerschaft i.S. des § 15
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist auch eine zwar vermögensverwaltend
tätige, aber nach § 15 Abs. 3
Nr. 2 EStG gewerblich geprägte GmbH & Co. KG 7.

Derzeit ist aber noch nicht abschliessend geklärt,
ob sich § 8b Abs. 6 Satz 1 KStG n.F. auch auf die
Ermittlung des Gewerbeertrages und damit auf
die Gewerbesteuer auswirkt. Dafür spricht, dass
nach § 7 GewStG der Gewinn aus Gewerbebetrieb
nach den Vorschriften des EStG und des
KStG zu ermitteln ist 8. Dagegen wird eingewandt,
§ 8b Abs. 6 Satz 1 KStG bewirke von seinem
Wortlaut her eine Steuerfreistellung von Dividenden
nur insoweit, als die Zurechnung dieser
Erträge über eine Personengesellschaft an eine
Körperschaft erfolgt. Die Steuerfreistellung
greife somit auf einer späteren Stufe als § 7
GewStG 9. Die Personengesellschaft werde durch
§ 8b KStG gewerbesteuerlich nicht transparent
10. Sollte sich die letztgenannte Auffassung
durchsetzen, so kommt es für die gewerbesteuerfreie
Vereinnahmung der Dividenden auf das
Eingreifen gewerbesteuerlicher Kürzungsvorschriften
an. Im Hinblick auf inländische Dividenden
hilft § 9 Nr. 2a GewStG, sofern eine mindestens
10%ige Beteiligung gehalten wird. Damit
bleibt festzuhalten, dass inländische Beteiligungserträge
von der Holding-KG nach neuem
Recht – zumindest unter den Voraussetzungen
des § 9 Nr. 2a GewStG – gewerbesteuerfrei vereinnahmt
werden können.
3.2.2 Dividendenbesteuerung
aus ausländischen Grundeinheiten
Hier ist daran zu erinnern, dass die quellensteuerfreie
Vereinnahmung der Auslandsdividenden
die Zwischenschaltung einer inländischen
Holding-Kapitalgesellschaft erfordert (vgl.
3.1). Insofern ist also zu beachten, dass es im
Inland zwei Holdinggesellschaften gibt, eine
Holding-KG und – ihr nachgeschaltet – eine
Holding-Kapitalgesellschaft, welche die ausländischen
Beteiligungen unmittelbar hält. Die
Holding-KG kann an sie ausgeschüttete Dividenden
gemäss § 8b Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 1
KStG n.F. steuerfrei vereinnahmen (vgl. 3.2.1).
Davon zu unterscheiden ist die Ebene der Hol-
EURO-HOLDING
ding-Kapitalgesellschaft. Hier ist die «Schachtelstrafe»
gemäss § 8b Abs. 5 KStG zu beachten;
danach gelten pauschal 5% der Auslandsdividenden
als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben.
Sonach sind 5% der von der nachgeschalteten
Holding-Kapitalgesellschaft vereinnahmten
Auslandsdividenden körperschaftsteuer- und solidaritätszuschlagspflichtig.
Gewerbesteuerlich
stellt sich die Frage, ob bei Ermittlung des Gewerbeertrages
die Kürzungsvorschrift des § 9
Nr. 7 GewStG eingreift. Dagegen spricht, dass
§ 8b Abs. 5 KStG Dividenden in nicht abziehbare
Betriebsausgaben umqualifiziert. Fraglich ist
aber, ob diese «Umqualifizierung» gemäss § 7
GewStG auch für die Gewerbesteuer gilt, so dass
keine nach § 9 Nr. 7 GewStG zu kürzenden «Dividenden»
vorliegen. Insofern spricht für eine
Anwendbarkeit des § 9 Nr. 7 GewStG, dass § 7
GewStG nur auf den Betrag des nach den Vorschriften
des KStG ermittelten Gewinns aus Gewerbebetrieb
abstellt und nicht auf die «Herkunft»
dieses Betrags. Darüber hinaus spricht
die Auffassung der Finanzverwaltung zu § 8b
Abs. 7 KStG, also der «Vorgängernorm» zu § 8b
Abs. 5 KStG n.F., für die Anwendbarkeit der Kürzungsvorschrift
des § 9 Nr. 7 GewStG. Im letzten
Satz der Tz. 1 des BMF-Schreibens vom
10.1.2000 wird festgestellt, dass § 8b Abs. 7 KStG
«keine Anwendung findet (...) im Rahmen von
(...) § 9 Nr. 7 GewStG». Insofern sind keine
Gründe ersichtlich, weshalb die Finanzverwaltung
im Hinblick auf § 8b Abs. 5 KStG n.F. eine
abweichende Auffassung vertreten sollte. Damit
unterliegen die in Deutschland steuerpflichtigen
Beteiligungserträge u.E. nur der Körperschaftsteuer
und dem Solidaritätszuschlag und
somit einem Steuersatz von ca. 26,38%. Die effektive
steuerliche Nachbelastung der durch
Deutschland geleiteten Auslandsdividenden beträgt
somit ca. 1,32% der empfangenen Bruttodividende,
d.h. vor Abzug einer eventuellen ausländischen
Quellensteuer.
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EURO-HOLDING
3.2.3 Versagung des Betriebsausgabenabzuges
Kehrseite der über § 8b Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs.
1 KStG (gegebenenfalls i.V.m. § 9 Nr. 2 GewStG)
erlangbaren Beteiligungsertragsbefreiung auf
Ebene der Holding-KG ist die Versagung des Betriebsausgabenabzuges.
Gemäss § 3c Abs. 1 EStG
dürfen Ausgaben, soweit sie mit steuerfreien Einnahmen
in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang
stehen, nicht als Betriebsausgaben
abgezogen werden. Die Vorschrift greift nach
dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers 11
– entgegen der Kritik des Schrifttums 12 – auch
bei nach § 8b KStG freigestellten Dividenden inländischer
Tochtergesellschaften. Der in § 3c
Abs. 1 EStG geforderte unmittelbare Zusammenhang
bezieht sich auf den jeweiligen Veranlagungszeitraum
13. Für Auslandsdividenden
existiert mit § 8b Abs. 5 KStG hingegen eine abschliessende,
den § 3c Abs. 1 EStG verdrängende
Regelung 14. Auf Ebene der Holding-KG stellt
sich die Problematik des § 3c Abs. 1 EStG in besonderem
Masse, da diese je nach Finanzierungskonzept
in erheblichem Umfang mit
Fremdkapital arbeitet. Zur Lösung dieser Problematik
kommen grundsätzlich mehrere Gestaltungsansätze
in Betracht: Das «Ballooning-
Modell» 15, das «Zwischenholding-Modell» 16,
eine «Poolrefinanzierung» 17, ein sog. «debt
push down» 18 oder die Begründung einer Organschaft
19; diese Gestaltungen sind jedoch
nicht Gegenstand dieses Beitrages.
3.2.4 Besteuerung von Veräusserungsgewinnen
Hier ist zu unterscheiden, ob die Holding-KG ihre
Beteiligung an der nachgeschalteten inländischen
Holding-AG veräussert (Fall 1), oder ob die
schweizerische Spitzeneinheit ihre Beteiligung
an der Holding-KG veräussert (Fall 2).
• Im ersten Fall fällt wegen § 8b Abs. 6 Satz 1
i.V.m. Abs. 2 KStG keine Körperschaftsteuer
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an 20. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang
auch die Tatsache, dass die nach
dem StSenkG zunächst vorgesehene einjährige
Behaltefrist zwischenzeitlich wieder
aus dem Gesetz gestrichen worden ist 21. Allerdings
stellt sich die oben erwähnte Problematik
der Nichtanwendbarkeit des § 8b Abs.
6 Satz 1 KStG auf die Gewerbesteuer. Anders
als bei Dividenden besteht für den hier in
Rede stehenden Veräusserungsgewinn keine
entsprechende gewerbesteuerliche Kürzungsvorschrift,
d.h. ein entsprechender Veräusserungsgewinn
wäre – soweit sich die Entwicklung
des Streitstandes zu § 8b Abs. 6
Satz 1 KStG vorhersagen lässt – gewerbesteuerpflichtig.
• Im zweiten Fall ist für Zwecke der Gewerbesteuer
zu beachten, dass der Gewinn aus der
Veräusserung an einer Mitunternehmerschaft
bereits nach den allgemeinen Regeln
nicht zum Gewerbeertrag gehört, vgl. Abschn.
40 Abs. 2 Satz 3 GewStR. Körperschaftsteuerlich
stellt sich wiederum die Frage
der Anwendbarkeit des § 8b Abs. 6 Satz 1
KStG. Grundsätzlich ist die schweizerische
Kapitalgesellschaft mit ihrem Veräusserungsgewinn
beschränkt körperschaftsteuerpflichtig
22. Im Schrifttum wird vertreten,
dass auch die Veräusserung eines Mitunternehmeranteils
unter § 8b Abs. 6 Satz 1 KStG
fällt, wenn die Mitunternehmerschaft Kapitalgesellschaftsanteile
hält 23. Denn § 8b Abs.
6 Satz 1 KStG spricht davon, dass einer
Körperschaft Gewinne im Rahmen eines
Gewinnanteils aus einer Mitunternehmerschaft
zugerechnet werden. Der Begriff des
Gewinnanteils umfasst nicht nur den laufenden
Gewinn, sondern auch Gewinne
(und) Verluste aus der Veräusserung eines
Gewinnanteils 24.

3.3 Quellensteuerfreier Transfer
der Dividenden in die Schweiz
3.3.1 Nationales Recht
Die schweizerische Mutterkapitalgesellschaft ist
in Deutschland mit ihren gewerblichen Einkünften,
für die im Inland eine Betriebsstätte
unterhalten wird, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig
gemäss § 2 Abs. 2 KStG i.V.m. § 49
Abs. 1 Nr. 2 a) EStG 25. Wird die Holding-Personengesellschaft
als GmbH & Co. KG geführt, so
erzielt diese kraft gewerblicher Prägung ausschliesslich
gewerbliche Einkünfte (§ 15 Abs. 3
Nr. 2 EStG). Unterstellt man, dass die Holding-
KG ausschliesslich nach § 8b Abs. 1 KStG freigestellte
Dividendeneinkünfte erzielt, so wird die
auf Dividenden der Tochtergesellschaften einbehaltene
Kapitalertragsteuer im Rahmen der Veranlagung
– vgl. § 50 Abs. 5 Satz 3 EStG – vollständig
erstattet, vgl. § 49 KStG i.V.m. § 36 Abs.
2 Nr. 2 EStG. Die anschliessende Entnahme des
Betriebsstättengewinns ist quellensteuerfrei.
Soweit für die Frage der Anwendbarkeit des § 50
Abs. 5 Satz 3 EStG und damit des Merkmals «Betriebseinnahmen
eines inländischen Betriebs»
in der Kommentierung darauf abgestellt wird,
dass die abzugsteuerpflichtigen Einkünfte in einem
«wirtschaftlichen Zusammenhang» 26 mit
dem inländischen Betrieb stehen, ergibt sich
daraus nichts anderes. Diese Auffassung bezieht
sich nämlich erkennbar allein auf die Zuordnungsproblematik,
die sich bei einer «klassischen»
Betriebsstätte infolge der fehlenden
rechtlichen Selbständigkeit gegenüber dem
Stammhaus ergibt, und differenziert zudem
nicht ausreichend klar zwischen nationalem
und DBA-Recht. Auch wenn in der Kommentarliteratur
als Massstab für diese Zuordnung z.T.
auf die in den Vorgängerregelungen des Betriebsstätten-Erlasses
niedergelegten Kriterien
verwiesen wird 27, so kann dies nicht darüber
hinwegtäuschen, dass sich die Zugehörigkeit der
Beteiligungen zum inländischen Betrieb im Fal-
EURO-HOLDING
le einer Holding-Personengesellschaft in der
Rechtsform eine GmbH & Co. KG (anders als bei
einer reinen Betriebsstätte) nach nationalem
Recht zweifelsfrei allein aus der Zugehörigkeit
zum Gesamthandsvermögen ergibt 28. Bei der
Erfolgs- und Vermögensabgrenzung einer Personengesellschaft
ist nämlich grundsätzlich auf
die handelsrechtliche Selbständigkeit der Personengesellschaft
abzustellen. Auf Grund der
Massgeblichkeit der Handelsbilanz gehört das
Gesamthandsvermögen zum notwendigen Betriebsvermögen
29. Hiervon bestehen zwar in engem
Umfang Ausnahmen (Privaterwerb, Entnahme,
verlustgezeichnete Wirtschaftsgüter) 30,
diese sind im vorliegenden Fall jedoch offensichtlich
nicht einschlägig. Nach nationalem
Recht gehören die Beteiligungen an den Tochtergesellschaften
also zum Betriebsvermögen der
Holding-KG, so dass die ausgeschütteten Dividenden
«Einnahmen eines inländischen Betriebs»
i.S.d. § 50 Abs. 5 Satz 3 EStG darstellen
und der Weg für eine Erstattung der Kapitalertragsteuer
eröffnet ist.
3.3.2 DBA-Recht
Nachdem bereits nach nationalem Recht der
quellensteuerfreie Transfer gewährleistet ist, ist
die deutsche Sichtweise der DBA-rechtlichen Situation
strenggenommen obsolet (vgl. zur
schweizerischen Sichtweise unten 3.4). Denn
Doppelbesteuerungsabkommen begründen bzw.
erweitern keine Besteuerungsansprüche 31.
Selbst wenn also aus Sicht des deutschen Fiskus
DBA-rechtlich (unzutreffenderweise, hierzu sogleich
mehr unter 3.4.) Dividenden vorliegen
sollten, bliebe der quellensteuerfreie Transfer
möglich.
3.4 Steuerfreiheit der Dividenden
in der Schweiz
Nach dem DBA-Schweiz kommt es darauf an, ob
die Einkünfte der Holding-KG Unternehmens-
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EURO-HOLDING
gewinne sind, die der inländischen Betriebsstätte
zugerechnet werden können, vgl. Art. 7 Abs. 1
Satz 2 DBA-Schweiz. Für die DBA-rechtliche Systematik
ist insofern ausschlaggebend, ob die
Beteiligungen an den Tochtergesellschaften
tatsächlich zum Betriebsstättenvermögen
gehören, vgl. Art. 10 Abs. 5 DBA-Schweiz. Ist dies
der Fall, so sind die Dividenden gemäss Art. 24
Abs. 2 DBA-Schweiz in der Schweiz vollständig
freigestellt. Andernfalls entspricht die Besteuerungssituation
derjenigen bei Beteiligung an einer
deutschen Kapitalgesellschaftsholding.
Zentrale Problempunkte sind insofern, ob auch
eine gewerblich geprägte Personengesellschaft
Unternehmensgewinne i.S. des Art. 7 DBA-
Schweiz erzielt und ob die Beteiligungen
tatsächlich i.S. des Art. 10 Abs. 5 DBA-Schweiz
zum Betriebsstättenvermögen gehören. Nach
(neuerer) Auffassung der deutschen Finanzverwaltung
erzielt auch eine vermögensverwaltend
tätige GmbH & Co. KG Unternehmensgewinne 32.
Auf Grundlage des Betriebsstätten-Erlasses würde
die deutsche Finanzverwaltung zudem die
tatsächliche Zugehörigkeit bejahen, wenn die
Betriebsstättenholding funktional den Anforderungen
einer geschäftsleitenden Holding entspricht
33. Letztlich ist insofern aber nicht die
Sicht der deutschen Finanzverwaltung, sondern
der Standpunkt des schweizerischen Fiskus entscheidend.
Das schweizerische Steuerrecht ist jedoch
nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags.
3.5 Zusammenfassende Würdigung
Die Leitung inländischer Dividenden über eine
Holding-KG ist gemäss § 8b Abs. 6 i.V.m. Abs. 1
KStG und § 9 Nr. 7 GewStG im Inland steuerfrei
gestellt. Auch der quellensteuerfreie «Export»
der Dividenden ist bei einer gewerblich geprägten
Holding-Personengesellschaft möglich. Sofern
die schweizerische Auslegung der Art. 7, 10
Abs. 5 DBA-Schweiz mit der Sichtweise des deut-
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schen Steuerrechts 34 korrespondiert, werden die
Gewinne der Holding-KG in der Schweiz nach
Art. 24 Abs. 2 DBA-Schweiz – bei einer Ausgestaltung
als geschäftsleitende Holding – vollständig
freigestellt.
Die Durchleitung von Auslandsdividenden durch
Deutschland führt wegen § 8b Abs. 5 KStG – vorbehaltlich
einer Anwendbarkeit des § 9 Nr. 7
GewStG – zu einer Steuerbelastung von ca.
1,32%. Die Zielstruktur kann jedoch, abhängig
vom jeweiligen Ansässigkeitsstaat der Grundeinheit,
Schwächen im Hinblick auf den quellensteuerfreien
«Import» von Auslandsdividenden
aufweisen. Ein Quellensteuerverzicht nach
der Mutter-/Tochterrichtlinie bzw. eine Quellensteuerreduktion
nach einem mit Deutschland
abgeschlossenen DBA ist nur möglich, wenn
nach dem jeweiligen ausländischen Besteuerungsregime
keine dem § 50d Abs. 1a EStG entsprechende
Vorschrift eingreift.
4. Finanzierung
der Betriebsstättenholding
Im Hinblick auf eine steueroptimierte Finanzierung
der Betriebsstättenholding sind aus Sicht
der Spitzeneinheit folgende Regeln zu beachten:
• Gesellschafterfremdfinanzierung
• Dotationskapital
• Dauerschuldzinsen
• Begrenzung des Schuldzinsenabzuges
4.1 Gesellschafterfremdfinanzierung
Die Errichtung einer deutschen Betriebsstättenholding
bietet insofern einen steuerlichen Anreiz,
als § 8a KStG 35 wegen seiner Beschränkung
auf unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften
rechtsformspezifisch ausgestaltet ist
und – sieht man einmal von den in § 8a Abs. 5
KStG enthaltenen Missbrauchsbestimmungen
ab – auf inländische Personengesellschaften, an

denen ein Steuerausländer beteiligt ist, keine
Anwendung findet 36. Voraussetzung ist allerdings,
dass die inländische Personengesellschaft
auf direktem Wege von ihrem auslandsansässigen
Gesellschafter fremdfinanziert wird 37. Setzt
daher die Holding-KG z.B. die von einer Konzernfinanzierungsgesellschaft
aufgenommenen
Fremdmittel für eigenbetriebliche Zwecke ein,
um den Kauf einer Inlandsbeteiligung zu finanzieren
oder die Mittel statt eines Darlehens
als Eigenkapital der nachgeschalteten D-GmbH
zu überlassen, so bleibt es bei der Unanwendbarkeit
von § 8a KStG 38. Aus diesem Grund
bleibt eine vorgelagerte inländische Personengesellschaft
zur Finanzierung eines (inländischen)
Investments aus Sicht der schweizerischen
Mutterkapitalgesellschaft auch nach dem
Inkrafttreten des Steuersenkungsgesetzes weiterhin
gestaltungsaktuell 39.
4.2 Dotationskapital
Bei inländischen Betriebsstätten beschränkt
Steuerpflichtiger sind die im BMF-Schreiben
vom 24.12.1999 niedergelegten Finanzierungsregeln
für Betriebsstätten zu beachten 40, welche
im Detail sehr umstritten sind 41. Bei der Errichtung
der Betriebsstättenholding stellt sich
grundsätzlich die Problematik ihrer Eigenkapitalausstattung.
Man bezeichnet diese Eigenkapitalausstattung
auch als das Dotationskapital
der Betriebsstätte 42. Eine übermässige Zuordnung
von Fremdkapital zur Betriebsstätte
wird – wenn sie die deutsche Finanzverwaltung
nicht anerkennt – an den für das Dotationskapital
zu beachtenden Regeln scheitern und eine
Gewinnkorrektur im Inland nach sich ziehen.
Das Ergebnis dieser Gewinnkorrektur ähnelt –
was seine Rechtsfolgen anbelangt – § 8a KStG
in starkem Masse. Dies könnte dazu führen, dass
trotz Errichtung der Betriebsstättenholding der
sich ab 2001 verschärfenden § 8a KStG-Problematik
seitens der CH-AG nur begrenzt ausgewi-
EURO-HOLDING
chen werden kann.
Die Thematik der Eigenkapitalausstattung einer
inländischen Betriebsstätte stellt sich bei denjenigen
Verbindlichkeiten, die sich nicht unmittelbar
bestimmten Einkünften bzw. Wirtschaftsgütern
zuordnen lassen. Typische Beispiele hierfür
sind Kontokorrent- und sonstige allgemeine
Betriebsschulden, aber auch Verbindlichkeiten,
die aus der Refinanzierung weitergeleiteter Mittel
resultieren 43. Oder anders ausgedrückt: Die
Frage, ob die betreffenden Finanzierungsmittel
Fremdmittel oder Dotationskapital darstellen, ist
aus Sicht einer Betriebsstättenholding bei denjenigen
Krediten virulent, die vom Gesamtunternehmen
– unter Veranlassungsgesichtspunkten
– für allgemeine Finanzierungszwecke
aufgenommen wurden 44. Die Zuordnung von
Verbindlichkeiten zwischen Stammhaus und Betriebsstättenholding
hat sich daher an folgender
Vorgehensweise zu orientieren:
• Verbindlichkeiten, die unter Veranlassungsgesichtspunkten
unmittelbar die gesondert
berechneten Einkünfte der Betriebsstätte
berühren, werden dem betreffenden
Unternehmensteil direkt zugeordnet 45. Bei
Investitionen, die sowohl dem Stammhaus
als auch der Betriebsstätte zugute kommen,
erfolgt eine anteilige Zurechnung der Finanzierungskosten
46.
• Bei den verbleibenden Schulden kann es
sich ganz oder teilweise um Dotationskapital
oder um darlehensartig überlassenes Fremdkapital
der Betriebsstätte handeln 47.
Angesichts der Schwierigkeiten, die mit der Zuordnung
von nicht direkt zurechenbaren Eigenbzw.
Fremdmitteln verbunden sind, hat es in der
Praxis nicht an Versuchen gefehlt, konkretisierende
Regeln für die Eigenkapitalausstattung einer
Betriebsstätte zu entwickeln. So wird im
Schrifttum beispielsweise diskutiert, die Finanzierungsproblematik
inländischer Betriebsstätten
über eine Zuweisung der Finanzierungsmit-
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EURO-HOLDING
tel zu lösen. Die Zuweisung soll dabei im Ermessen
des Unternehmers stehen 48. Zu beachten
ist hierbei jedoch, dass nach Auffassung des
BFH auch bei einer direkten Zuweisung von
Fremdmitteln an die Betriebsstätte stets zu prüfen
ist, ob diese tatsächlich als Fremdkapital zugewiesen
worden sind. Allein die Tatsache, dass
die zugewiesenen Mittel vom Stammhaus an die
Betriebsstättenholding geflossen sind, ist nicht
ausreichend, die betreffenden Schuldzinsen im
Inland zum Abzug zu bringen, da nicht ohne
weiteres angenommen werden kann, dass die
zugewiesenen Mittel ausschliesslich aus einem
vom Gesamtunternehmen aufgenommenen
Darlehen, nicht aber aus dem im Stammhaus
«arbeitenden» Eigenkapital stammen 49.
Wie dieser Nachweis in der Praxis zu führen ist,
sagt die Rechtsprechung nicht. Keinesfalls kann
diese Frage durch einen buchmässigen Mittelausweis
beantwortet werden 50. Dieser ist lediglich
ein Indiz, nicht jedoch Voraussetzung für
die Zuordnung der zugrunde liegenden Verbindlichkeit,
d.h. eine der wirtschaftlichen Zugehörigkeit
widersprechende bilanzielle Behandlung
kann eine Zuordnung im Inland
nicht begründen 51. Fremdmittel, die das
Stammhaus aufgenommen und an ihre inländische
Betriebsstätte zur Finanzierung von Investitionsvorhaben
weitergeleitet hat, werden
somit nur dann zu Fremdkapital der Betriebsstättenholding,
wenn ein direkter Zusammenhang
zwischen der Finanzierung und Investition
besteht 52.
In der älteren Rechtsprechung wurde die Ansicht
vertreten, das der Betriebsstätte zu widmende Dotationskapital
müsse der Eigenkapitalquote des
Gesamtunternehmens entsprechen (sog. «Kapitalspiegelmethode»)
53. Die Kapitalspiegelmethode
kommt dann zu einem richtigen Ergebnis,
wenn Betriebsstätte und Stammhaus identische
Funktionen ausüben. Abgesehen davon,
dass es keinen Grundsatz gibt, dass Stammhaus
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und Betriebsstätte (insbesondere bei unterschiedlichen
Funktionen) einheitliche Eigenbzw.
Fremdkapitalrelationen aufweisen müssen,
wirft die Kapitalspiegelmethode in der praktischen
Durchführung folgende Probleme auf 54:
• Ermittlung der Eigen- bzw. Fremdkapitalgrössen;
• Schlüsselung auf die einzelnen
Unternehmensteile;
• Anpassung der Eigen- bzw. Fremdkapitalrelationen.
Aus diesen Gründen wird die Kapitalspiegelmethode
von der jüngeren BFH-Rechtsprechung 55
sowie vom Schrifttum abgelehnt 56. Herrschende
Meinung ist vielmehr, dass eine Betriebsstätte
über das zur Erfüllung ihrer Funktion notwendige
Eigenkapital verfügen muss, das dem
Grundsatz des Fremdvergleichs (sog. «arm’slength-Grundsatz»)
zu entsprechen hat 57. Das
Dotationskapital ist demzufolge nach der Kapitalausstattung
zu bestimmen, die die Betriebsstätte
mutmasslich hätte, wenn sie gegenüber
dem Stammhaus ein selbstständiges Unternehmen
wäre 58. Das Dotationskapital ist dabei
auf direktem Weg zu ermitteln (sog. «direkte
Methode») 59.
Das Schrifttum stellt im Rahmen der direkten
Methode vorzugsweise einen äusseren Betriebsvergleich
an 60. Angewendet auf den vorliegenden
Holdingsachverhalt bedeutet dies, dass eine
Betriebsstättenholding in dem Umfang mit Dotationskapital
auszustatten ist, in dem ähnliche
Unternehmen mit vergleichbaren Chancen und
Risiken sich mit Eigenkapital finanzieren. Für
die beteiligungshaltende Betriebsstättenholding
wäre demnach in erster Linie auf die Finanzierungsusancen
vergleichbarer Holdinggesellschaften
abzustellen. Die durch einen externen
Unternehmensvergleich ermittelte debt-equityratio
wäre dann durch eine Anpassungsrechnung
an die betriebsspezifischen Besonderheiten
des Unternehmens anzugleichen. In diesem

Punkt bietet sich ein gewisser betriebswirtschaftlicher
Argumentationsspielraum.
Lassen sich durch einen externen Betriebsvergleich
keine Anhaltspunkte für eine Bestimmung
des Dotationskapitals der Betriebsstätte ermitteln,
so bleibt keine andere Möglichkeit, als
auf Hilfsüberlegungen zurückzugreifen, wenn
diese den Umständen des Einzelfalls gerecht werden.
Unter diesem Gesichtspunkt werden im
Schrifttum mehrere Hilfsmethoden zur Bestimmung
des Dotationskapitals vorgeschlagen. Übliche
Schätzmethoden stellen etwa der interne
Betriebsvergleich 61, die branchenübliche Mindestkapitalausstattung,
die gegebenenfalls unter
Zuhilfenahme von Auswertungen des Statistischen
Bundesamtes zu bestimmen ist sowie die
BFH-Rechtsprechung zur Eigenkapitalausstattung
von Betrieben gewerblicher Art dar 62.
Zuweilen zieht man auch die in § 8a KStG verankerten
«Safe Haven-Grenzen» als Orientierungsmassstab
für die Ermittlung des Dotationskapitals
heran 63. Eine Orientierung an den
Nichtaufgriffsgrenzen des § 8a KStG hätte zur
Folge, dass sich die steuerliche Abzugsfähigkeit
der nicht unmittelbar zuordnungsfähigen
Fremdkapitalzinsen in dem für Holdingsgesellschaften
zulässigen Rahmen (zukünftige debtequity-ratio
3:1 mit der Möglichkeit, einen
Fremdvergleich zu führen) bewegen würde. Eine
streng analoge Anwendung von § 8a KStG auf
die Finanzierung von Betriebsstätten beschränkt
Steuerpflichtiger wird jedoch – mangels entsprechender
Rechtsgrundlage – in der Literatur
abgelehnt 64.
Festzuhalten bleibt, dass die Bestimmung des
Dotationskapitals in der Praxis schwierig und
umstritten ist. Der Finanzierungsvorteil der Betriebsstättenholding
liegt darin, dass die Rechtsprechung
in der Frage des Dotationskapitals die
unternehmerische Entscheidungsfreiheit betont
65, welche jedoch nicht willkürlich ausgeübt
werden darf, d.h. sie darf den kaufmännischen
EURO-HOLDING
bzw. wirtschaftlichen Erfordernissen nicht entgegenstehen
66. Die Höhe des festzulegenden Dotationskapitals
muss ferner dem arm’s-length-
Grundsatz genügen, d.h. etwaige gesetzliche Finanzierungsanforderungen
sind zu beachten
(z.B. des KWG). Darüber hinaus muss die Finanzierung
der Betriebsstättenfunktion (z.B.
Produktion, Vertrieb) entsprechen 67. Dieser Auffassung
hat sich die deutsche Finanzverwaltung
grundsätzlich angeschlossen 68. Insofern verbleibt
aller Voraussicht nach ein grösserer
Argumentationsspielraum, die von einer Betriebsstättenholding
zu tragenden Fremdkapitalzinsen
zum Abzug zu bringen bzw. einen im
Vergleich zu einer Kapitalgesellschaftsholding
grösseren «Zinsblock» gegenüber der inländischen
Finanzverwaltung durchzusetzen. Dies
gilt um so mehr, als der für die steuerliche Abzugsfähigkeit
der Fremdkapitalzinsen notwenige
Veranlassungszusammenhang bei einer Betriebsstättenholding
relativ leicht darzustellen
sein dürfte, wenn insbesondere die von der Holding-KG
zu erwerbenden Beteiligungen durch
ein eigens hierfür aufgenommenes Darlehen
finanziert werden.
Darüber hinaus darf nicht vergessen werden,
dass sich bei der Überlassung von Fremdkapital
gegenüber einer inländischen Personengesellschaft
– anders als bei einer inländischen Kapitalgesellschaft
– für den schweizerischen Gesellschafter
die Chance eines «double-dip» eröffnen
kann 69: Dieser bestünde darin, dass die Refinanzierungskosten
des beschränkt steuerpflichtigen
Personengesellschafters in Deutschland
als (Sonder-)Betriebsausgaben (Art. 7 Abs.
7 DBA-Schweiz) 70 und in der Schweiz als reguläre
Betriebsausgaben, d.h. zweifach in Abzug
gebracht werden 71.
4.3 Dauerschuldzinsen
Die externe Fremdfinanzierung der Betriebsstättenholding
bewirkt grundsätzlich die hälftige
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EURO-HOLDING
Hinzurechnung der in Abzug gebrachten Dauerschuldzinsen
(§ 8 Nr. 1 GewStG). Hieraus resultiert
eine partielle Gewerbesteuerbelastung
dieser Aufwendungen. Allerdings stellt die Dauerschuldenproblematik
kein betriebsstättenspezifisches
Phänomen dar, da auch eine fremdfinanzierte
(inländische) Kapitalgesellschaft
derselben Problematik unterliegt. Dies gilt selbst
dann, wenn die betreffenden Schuldzinsen unter
§ 8a KStG fallen. Für diese Fälle sieht § 9 Nr.
10 GewStG eine entsprechende Anwendung von
§ 8 Nr. 1 GewStG vor.
4.4 Begrenzung des
Schuldzinsenabzuges
Die Verabschiedung des Steuerbereinigungsgesetzes
1999 hat dazu geführt, dass ab dem VZ
1999 das den Schuldzinsenabzug begrenzende
Überentnahmekonzept für Personenunternehmen
zu beachten ist 72. Für die Betriebsstättenholding
bedeutet dies, dass die schweizerische
Mutterkapitalgesellschaft als Hauptgesellschafter
der Holding-KG – ebenso wie ein Steuerinländer
– den Entnahmerestriktionen des § 4 Abs.
4a EStG unterliegen kann. § 4 Abs. 4a Satz 4
EStG bestimmt nämlich, dass 6% der den steuerlichen
Gewinn zuzüglich Einlagen übersteigenden
Entnahmen des laufenden Wirtschaftsjahres
(sog. «Überentnahmen») vermehrt um
die Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre
nicht abziehbare Betriebsausgaben
darstellen. Dieser Betrag, höchstens jedoch der
um 4 000 DM verminderte Betrag der im Wirtschaftsjahr
tatsächlich als Betriebsausgaben in
Abzug gebrachten Schuldzinsen vermindert um
die für Anlageinvestitionen aufgewendeten
Schuldzinsen, wird nach § 4 Abs. 4a Satz 5 EStG
dem Gewinn der Holding-KG ausserbilanziell
hinzugerechnet 73.
§ 4 Abs. 4a EStG kann seine Wirkung jedoch nur
entfalten, wenn im betreffenden Wirtschaftsjahr
tatsächlich Schuldzinsen angefallen sind und
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gleichzeitig Überentnahmen seitens der schweizerischen
Mutterkapitalgesellschaft getätigt
wurden. Zu den im Wirtschaftsjahr angefallenen
Schuldzinsen gehören – neben den laufenden
Zinszahlungen – auch ein Damnum, soweit es
den steuerlichen Gewinn des Wirtschaftsjahres
gemindert hat. Kosten der Geldbeschaffung
zählen nicht hierzu. Zu beachten ist, dass eine
Überentnahme auch dann vorliegen kann, wenn
sie sich lediglich aus den Überentnahmen vorangegangener
Wirtschaftsjahre ergibt, d.h. der
jeweilige Stand der Überentnahmen ist stichtagsbezogen
fortzuentwickeln 74.
Bei der hier betrachteten Holding-KG ist die
Überentnahmeregelung gesellschaftsbezogen
anzuwenden, d.h. es ist auf den steuerlichen Bilanzgewinn
2. Stufe abzustellen. Massgebend ist
die Summe der Entnahmen sowie Einlagen
sämtlicher Mitunternehmer. Der Hinzurechungsbetrag
ist den Gesellschaftern nach dem
Gewinnverteilungsschlüssel hinzuzurechnen, es
sei denn, die Gesellschafter haben eine abweichende
Verteilung vereinbart. Zinsaufwendungen
werden jedoch nur dann einbezogen, wenn
sie im Rahmen der Gesamtgewinnermittlung als
Betriebsausgaben berücksichtigt worden sind.
Hierbei ist zu beachten, dass sich Zinsen aus
Darlehensverhältnissen zwischen Gesellschaft
und Gesellschafter in ihrer Gesamtgewinnauswirkung
ausgleichen (Betriebsausgabe im Gesamthandsvermögen
– Betriebseinnahme im
Sonderbetriebsvermögen), so dass sich im Rahmen
von § 4 Abs. 4a EStG keine Auswirkungen
ergeben 75. Aus diesem Grund fällt die schweizerische
Spitzeneinheit insoweit nicht in den Anwendungsbereich
der Überentnahmeregelungen,
wenn sie ihrer Betriebsstättenholding ein
Gesellschafterdarlehen einräumt.
Die nachteiligen Folgen einer Abzugsbegrenzung
lassen sich durch Anwendung der sog. «Investitionsklausel»
(§ 4 Abs. 4a Satz 6 EStG) vermeiden,
sofern die Holding-KG die (intern) zu-

geführten Fremdmittel zur Finanzierung ihres
Beteiligungsbesitzes verwendet. Nach dieser Vorschrift
bleibt der Schuldzinsenabzug trotz Überentnahmen
seitens der CH-AG unberührt, wenn
die betreffenden Fremdmittel von der Holding-
KG zur Finanzierung der Anschaffungs- bzw.
Herstellungskosten eines Anlagegutes verwendet
worden sind. Die Finanzverwaltung verlangt unter
Nachweisgesichtspunkten, dass die Finanzierung
des Anlagevermögens über ein gesondertes
Darlehen erfolgt. Eine Finanzierung durch einfaches
Belasten des Kontokorrentkontos ist demnach
nicht ausreichend, um die Abzugsfähigkeit
der Schuldzinsen sicherzustellen. Auch
kann durch Umschuldung des Kontokorrentkontos
in ein langfristiges Darlehen der Finanzierungszusammenhang
nachträglich nicht
mehr hergestellt werden 76.
5. Zusammenfassung
Der Beitrag hat gezeigt, dass sich durch die Einführung
von § 8b Abs. 6 Satz 1 KStG n.F. die steuerlichen
Rahmenbedingungen für Holding-Personengesellschaften,
deren Gesellschafter ausländische
Kapitalgesellschaften sind, erheblich
verbessert haben. Denn eine Doppelbesteuerung
von Beteiligungserträgen mit Körperschaftsteuer
wird in diesen Fällen ebenso wie bei der Zwischenschaltung
einer Kapitalgesellschafts-Holding
vermieden, was unter systematischen Gesichtspunkten
zu begrüssen ist. Hinzu kommt
die Möglichkeit der quellensteuerfreien Repatriiierung,
da die Entnahme von Betriebsstättengewinnen
– anders als Gewinnausschüttungen
von Kapitalgesellschaften – nicht der Kapitalertragsteuer
unterliegen. Im Ergebnis bietet
der Holdingstandort Deutschland damit die gleichen
Vorteile wie das dänische und spanische
Recht. Neben den Vorzügen eines quellensteuerschonenden
Dividendenroutings und der Frei-
EURO-HOLDING
stellung von Veräusserungsgewinnen sind es vor
allem die vergleichsweise günstigen Fremdfinanzierungsregeln,
die diese Form einer «Betriebsstättenholding»
gegenüber einer normalen
«§ 8a-Holding» steuerlich attraktiv werden
lässt.
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EURO-HOLDING
1 Vgl. BT-Drs. 14/2683; BT-Drs. 14/3074; BT-Drs.
14/3366; BT-Drs. 14/3640; BT-Drs. 14/3760;
BT-Drs. 14/4624. Die Gesetzesmaterialien können
unter http://www.bundesfinanzministerium.de
heruntergeladen werden.
2 Vgl. Kessler, StbJb 2000/2001 (Veröffentlichung in
Vorbereitung).
3 Vgl. Neu, GmbH-StB 2000, S. 303 ff.; Watermeyer,
GmbH-StB 2000, S. 277.
4 Der Weg in die Zielstruktur ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Beitrages. Aus schweizerischer Sicht stellt
sich in diesem Zusammenhang primär die Frage,
ob die Spitzeneinheit (CH-AG) bei einer Veräusserung
ihrer Zwischenholding (Holding-AG) an die zu 100%
beherrschte Holding-KG einen faktischen
Besteuerungsaufschub nach Art. 207a Abs. 3 DBG
beanspruchen kann. Diese Vorschrift gewährt einen
Steueraufschub für die Übertragung von Beteiligungen
auf eine «ausländische Konzerngesellschaft».
Fraglich ist, ob eine Personengesellschaft als
aufnehmender Rechtsträger unter diese Formulierung
fällt oder nicht. In ihrem Kreisschreiben Nr. 10 vom
10.7.1998 setzt die eidgenössischen Finanzverwaltung
– ohne eine nähere Begründung hierfür zu geben –
für die ausländische Konzerngesellschaft die Rechtsform
einer Kapitalgesellschaft voraus, wohl auf den in
Art. 69 DBG verankerten Beteiligungsbegriff Bezug
nehmend. Aus diesem Grund ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass die Veräusserung der deutschen
Zwischenholding an die zu 100% beherrschte Holding-
KG nicht unter Art. 207a Abs. 3 DBG fällt.
5 Was die hier nur am Rande zu betrachtenden –
umsatzsteuerlichen Problemfelder einer Betriebsstättenholding
anbelangt, so stellt sich ein möglicher
Verlust ihrer Vorsteuerabzugsberechtigung. Nach der
sog. «Polysar-Entscheidung» vom 20.6.1991, Rs. C-
60/90, UR 1993, S. 119 ist nämlich einer vermögensverwaltenden
Holdinggesellschaft mangels Unternehmereigenschaft
der Vorsteuerabzug zu versagen,
da der blosse Erwerb und das Halten von Beteiligungen
an anderen Unternehmen keine unternehmerische
Tätigkeit darstellt, weil eine etwaige
Dividende als Ergebnis dieser Beteiligung Ausfluss der
Gesellschafterstellung ist. Allerdings gilt nach
Auffassung des EuGH dann eine andere umsatzsteuerliche
Beurteilung, wenn die Beteiligung
unbeschadet der Rechte, die der Holdinggesellschaft in
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ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin zustehen, mit
einem mittelbaren oder unmittelbaren Eingreifen in
die Verwaltung der Gesellschaften einhergeht. In
einem solchen Fall liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit
i.S.v. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der 6. EG-Richtlinie vor. Die
Äusserungen des EuGH in der Polysar-Entscheidung
sind so zu verstehen, dass durch den Verwaltungseingriff
in Gestalt von Richtlinien, Empfehlungen und
ähnlichem ein «Nutzen» der Beteiligungen, d.h. eine
mittelbare wirtschaftliche Tätigkeit ausreichend ist;
vgl. EuGH-Urteil vom 20.6.1991, Rs. C-60/90, UR
1993, S. 119, Tz. 14 sowie den Vorlagebeschluss des
Hoge Raad vom 28.4.1999, 33.562 JMH, IStR 2000, S.
511; Rödder, DStR 1993, S. 639; Bachem, BB 1994, S.
1610; Stadie in: Rau/Dürrwächter, UStG-Kommentar,
§ 2 UStG, Rz. 206; zweifelnd Wagner, JbFSt
1992/1993, S. 396. Die Unternehmereigenschaft ist
deshalb bei einer geschäftsleitenden Holding anzunehmen,
weil die unternehmerischen Aktivitäten –
nicht die Umsätze – der nach einem einheitlichen
Plan tätig werdenden Betriebsstättenholding zuzurechnen
sind; vgl. Stadie in: Rau/Dürrwächter, UStG-
Kommentar, § 2 UStG, Rz. 206. Mit anderen Worten:
Soweit und solange die Betriebsstättenholding die
Funktion einer geschäftsleitenden Holding innehat,
bleibt ihr der Vorsteuerabzug erhalten. Unter
Beratungsgesichtspunkten empfiehlt es sich daher,
zwischen der Betriebsstättenholding und den
Tochtergesellschaften die Voraussetzungen einer
umsatzsteuerlichen Organschaft (§ 2 Abs. 2 Nr. 2
UStG) zu erfüllen, um auf diesem Wege den
Vorsteuerabzug sicherzustellen; vgl. Rödder, DStR
1993, S. 639; Bachem, BB 1994, S. 1611; Stadie in:
Rau/Dürrwächter, UStG-Kommentar, § 2 UStG, Rz.
692.
6 Vgl. zum Holdingstandort Deutschland nach der
Unternehmenssteuerreform Eiters/Schmidt, FR 2001,
S. 8 ff.
7 Vgl. Bergemann, DStR 2000, S. 1413.
8 Vgl. Rödder, in: Schaumburg/Rödder,
Unternehmenssteuerreform 2001, S. 560.
9 Vgl. Bergemann, DStR 2000, S. 1413.
10 Vgl. Müller-Gatermann, Arbeitsunterlage zur 17.
Kölner Steuerkonferenz vom 16.10.2000, S. 22.
11 Vgl. BT-Drs. 14/2683, S. 120.
12 Vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2000, S. 357;
Schiffers, GmbHR 2000, S. 205; Utescher/Blaufus,
DStR 2000, S. 1582.

13 Vgl. die Urteile des BFH vom 29.5.1996, I R 15/94,
BStBl. II 1997, S. 57; I R 167/94, BStBl. II 1997, S. 60;
I R 21/96, BStBl. II 1997, S. 63.
14 Vgl. BT-Drs. 14/2683, S. 120.
15 Vgl. Utescher/Blaufus, DStR 2000, S. 1585 f.; Füger,
PIS 2/99, S. 48; Füger/Rieger, IStR 1999, S. 259.
16 Vgl. Neu/Neumann/Neumayer, EStB/GmbH-StB,
Sonderheft 2000, S. 6. Zu dieser Form der mittelbaren
Beteiligungsfinanzierung vgl. Ottersbach, IStR 1997,
S. 645; Bader, Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften,
Herne/Berlin 1998, S. 208 ff.
17 Vgl. Utescher/Blaufus, DStR 2000, S. 1586.
18 Vgl. Eilers/Wienands, GmbHR 2000, S. 962.
19 Ausführlich Utescher/Blaufus, DStR 2000, S. 1585.
Insofern ist im Hinblick auf die (für die gewerbesteuerliche
Organschaft weiterhin erforderliche) wirtschaftliche
Eingliederung eine zweite Tochterkapitalgesellschaft
erforderlich. Für die steuerfreie Leitung
der Dividenden über die Holding-KG kommt es auf
§ 8b Abs. 6 Satz 1 KStG n.F. bei Vorliegen eines Organschaftsverhältnisses
nicht an, da das Einkommen der
nachgeschalteten Kapitalgesellschaften der Holding-
KG gemäss § 14 KStG, § 2 Abs. 2 GewStG zugerechnet
wird. Bei der Ermittlung des Einkommens der Organgesellschaften
ist § 15 KStG zu beachten. Gemäss § 15
Abs. 3 Satz 3 KStG sind die § 8b Abs. 1 und 2 KStG bei
einer Personengesellschaft als Organträger nämlich
«insoweit anzuwenden, als das zuzurechnende
Einkommen auf einen Gesellschafter entfällt, der zu
den begünstigten Steuerpflichtigen gehört». Soweit an
dieser Organträgerholding nur Kapitalgesellschaften
beteiligt sind, führt § 15 Abs. 3 Satz 3 KStG also dazu,
dass die § 8b Abs. 1 und 2 KStG in vollem Umfang
und unmittelbar, d.h. ohne Rückgriff auf § 8b Abs. 6
Satz 1 KStG, anwendbar sind.
20 Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob vor der
Veräusserung zwischen der Holding-KG und der
veräusserten Kapitalgesellschaft eine Organschaft
besteht, da die zuvor bestehende Organschaft jedenfalls
mit der Veräusserung beendet wird, so dass der
Anwendungsbereich des § 8b Abs. 2 KStG eröffnet ist,
vgl. Rödder in: Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuerreform
2001, S. 549 f.
21 Vgl. BT-Drs. 14/4624, 13; s.a. FAZ vom 11.12.2000, 19.
22 § 2 Nr. 1 KStG i.V.m. §§ 49 Abs. 1 Nr. 2 a), 16 Abs. 1
Nr. 2 EStG.
23 Vgl. Jakobs/Wittmann, GmbHR 2000, S. 913; Rödder
in: Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuerreform
2001, S. 561.
EURO-HOLDING
24 Dies ergibt sich z.B. daraus, dass § 16 EStG nach ganz
h.M. bezüglich der Besteuerung dem Grund nach nur
deklaratorische Bedeutung hat; vgl. Schmidt in:
Schmidt, 19. Auflage 2000, § 16 EStG, Rz. 5.
25 Zwar stellt die Beteiligung an der Holding-KG selbst
keine Betriebsstätte dar. Die Betriebsstätten der
Holding-KG werden der schweizerischen Mutterkapitalgesellschaft
als Gesellschafterin jedoch anteilig
zugerechnet, so dass die für Betriebsstätten geltenden
Regeln – auch die für die Zurechnung von
Wirtschaftsgütern geltenden – grundsätzlich
Anwendung finden, vgl. grundsätzlich Krabbe, IWB
Fach 3 Gruppe 2, S. 863; Roth in: Lüdicke (Hrsg.),
Zurechnung von Wirtschafsgütern im Internationalen
Steuerrecht, S. 106 f.
26 Vgl. Roth in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 50 EStG,
Rz. 255.
27 Vgl. Roth in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 50 EStG,
Rz. 255.
28 Vgl. Jacobs, Internationale
Unternehmensbesteuerung, 4. Auflage 1999, S. 615.
29 Vgl. Schmidt, in: Schmidt, 19 Auflage 2000, § 15 EStG
Rz. 481; Heinicke in: Schmidt, 19. Auflage 2000, § 4
EStG, Rz. 174.
30 Vgl. Heinicke in: Schmidt, 19. Auflage 2000, § 4 EStG,
Rz. 175 ff.
31 Vgl. Jacobs, Internationale
Unternehmensbesteuerung, 4. Auflage 1999, S. 86.
32 Bedeutsame Rückschlüsse lässt das zum DBA-Ungarn
ergangene BMF-Schreiben vom 24.9.1999, IV D 3 – S
1301 Ung – 5/99, IStR 2000, S. 627, zu. Darin führt
das BMF aus: «Der Begriff des Unternehmensgewinns
ist nach dem DBA Ungarn (Anm. d. Verf: wie im DBA
Schweiz) nicht näher qualifiziert, so dass insoweit
nach Art. 3 Abs. 2 des Abkommens auf das nationale
Recht des Anwenderstaates zurückzugreifen ist».
Für die Beratungspraxis bleibt festzuhalten, dass die
vollständige Gleichsetzung von DBA-rechtlichen
Unternehmensgewinnen und gewerblichen
Einkünften des deutschen Rechts zwar nicht völlig
gesichert ist. Das jüngst ergangene BMF-Schreiben
zum DBA Ungarn legt jedoch nahe, dass die Finanzverwaltung
zur Auslegung des Begriffs der Unternehmensgewinne
künftig auf das nationale Recht und
damit auch auf § 15 Abs. 3 EStG zurück greift. U.E.
erzielt damit aus Sicht der deutschen
Finanzverwaltung auch eine gewerblich geprägte
GmbH & Co. KG Unternehmensgewinne i.S. des Art. 7
DBA-Schweiz.
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EURO-HOLDING
33 Nach der von der Finanzverwaltung in Tz. 2.4. des
sog. Betriebsstätten-Erlasses vertretenen Auffassung
sind dem Beteiligungen regelmässig dem Stammhaus
zuzurechnen, es sei denn, dass sie einer Betriebsstättentätigkeit
dienen. Ein solches «dienen» ist u.E.
bei Ausgestaltung der Betriebsstättenholding als
geschäftsleitende Holding zu bejahen. Der Betriebsstätten-Erlass
enthält hierzu eine sehr versteckte, aber
gleichwohl eindeutige Stellungnahme: Tz. 4.4.1 Abs.
1, der die Tätigkeitsfelder sog. Kontroll- und
Koordinierungsstellen beschreibt, lautet: «Konzernspitzen
(Muttergesellschaften) errichten gelegentlich
in einem anderen Staat Geschäftseinrichtungen, die
Tochtergesellschaften und Betriebsstätten des
betreffenden Konzerns in dem anderen Staat oder
anderen Ländern überwachen und/oder deren
Tätigkeiten kontrollieren, während die wesentlichen
Funktionen einer geschäftsleitenden Holding (Hervorhebungen
durch den Verf.) (BFH vom 17.12.1969,
BStBl. II 1970, S. 257) von einer anderen Konzerneinrichtung
ausgeübt werden».
Nach Tz. 4.4.3. führt die Tätigkeit einer Kontroll-
und Koordinierungsstelle nicht dazu, dass eine
Zurechnung von Beteiligungen zur Betriebsstätte
begründet wird. Nach der soeben zitierten Auffassung
der Finanzverwaltung sind Kontroll- und
Koordinierungsstellen dadurch gekennzeichnet,
dass «die wesentlichen Funktionen einer
geschäftsleitenden Holding (...) von einer anderen
Konzerneinrichtung ausgeübt werden». Die Tz. 4.4.1
und 4.4.3 bedeuten aber im Umkehrschluss, dass
durch die Ausübung der wesentlichen Funktionen
einer geschäftsleitenden Holding der für die tatsächliche
Zugehörigkeit der Beteiligungen zum Betriebsstättenvermögen
erforderliche funktionale
Zusammenhang zwischen Betriebsstättentätigkeit und
Beteiligungen nach Auffassung der Finanzverwaltung
hergestellt ist.
34 Vgl. oben Fn. 25, 26.
35 Vgl. zur möglichen Europarechtswidrigkeit des § 8a
KStG das jüngst ergangene Vorabentscheidungsersuchen
des FG Münster v. 21.8.2000, 9 K 1193/00, K
F, Az. EuGH: C-324/00, IStR 2000, 727 m. Anm.
Lausterer; FR 2000, 1214 m. Anm. Prinz; vgl. auch
den Beschluss des FG Münster v. 24.1.2000, 9 V
6384/99 K, IStR 2000 m. Anm. JK; FR 2000, 561 m.
Anm. Prinz.
36 Vgl. Neu in: Beck´sches Handbuch der
Nr. 7-8/2001, Seite ____
Personengesellschaften 1999, S. 1441.
37 Vgl. Günkel, JbFSt 1997/1998, S. 165; Prinz, FR 2000,
S. 1066.
38 Vgl. Dötsch/Pung in: Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, §
8a KStG, Rz. 394; Prinz in: Herrmann/Heuer/
Raupach, § 8a KStG, Rz. 198; Watermeyer, GmbH-StB
2000, S. 279.
39 Vgl. Prinz, FR 2000, S. 1067.
40 Vgl. BMF-Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 – S 1300
– 111/99, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.5.1.
41 Vgl. Kumpf/Roth, DB 2000, S. 787; Göttsche/Stangl,
DStR 2000, S. 498.
42 Vgl. Kumpf/Roth, DB 2000, S. 787.
43 Vgl. Flick/Wassermeyer/Wingert/Kempermann,
Art. 7 DBA-Schweiz, Rz. 433.
44 Vgl. Schröder in: Mössner (Hrsg.), Steuerrecht
international tätiger Unternehmen, 2. Auflage 1998,
S. 273.
45 Vgl. BFH-Urteile vom 27.7.1965, I 110/63 S, BStBl. III
1966, S. 27; vom 20.6.2000, VIII R 57/98, DB 2000,
S. 2099.
46 Vgl. BFH-Urteil vom 25.6.1986, II R 213/83, BStBl. II
1986, S. 786; Flick/Wassermeyer/Wingert/
Kempermann, Art. 7 DBA-Schweiz, Rz. 440.
47 Vgl. Kumpf in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 49
EStG, Rz. 288.
48 Vgl. Kumpf in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 49
EStG, Rz. 288.
49 Vgl. BFH-Urteil vom 27.7.1965, I 110/63 S, BStBl. III
1966, S. 27.
50 Vgl. RFH-Urteil vom 19.12.1935, I A 236/36, RStBl.
1936, S. 590; BFH-Urteil vom 29.7.1992, II R 39/89,
BStBl. II 1993, S. 65.
51 Vgl. BFH-Urteil vom 29.7.1992, II R 39/89, BStBl. II
1993, S. 65.
52 Vgl. Schröder in: Mössner (Hrsg.), Steuerrecht
international tätiger Unternehmen, 2. Auflage 1998,
S. 273.
53 Vgl. FG-Freiburg, Urteil vom 30.5.1962, II 310/57,
EFG 1963, S. 28.
54 Vgl. Kumpf in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 49
EStG, Rz. 288.
55 Vgl. BFH-Urteil vom 25.6.1986, II R 213/83, BStBl. II
1986, S. 787.
56 Vgl. Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2.
Auflage 1998, S. 1174 m.w.N. Die Finanzverwaltung
wendet die Kapitalspiegelmethode als
Schätzungsmassstab an, wenn Stammhaus und

Betriebsstätte identische Funktionen ausüben; vgl.
BMF-Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 – S 1300 –
111/99, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.5.1.
57 Vgl. Schröder in: Mössner (Hrsg.), Steuerrecht
international tätiger Unternehmen, 2. Auflage 1998, S.
275; Wassermeyer in: Debatin/Wassermeyer, Art. 7
OECD-MA, Rz. 292 m.w.N.; BMF-Schreiben vom
24.12.1999, IV B 4 – S 1300 – 111/99, BStBl. I 1999,
S. 1076, Rz. 2.5.1.
58 Vgl. BMF-Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 – S 1300
– 111/99, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.5.1.
59 Vgl. BFH-Urteil vom 29.7.1992, II R 39/89, BStBl. II
1993, S. 65.
60 Vgl. Wassermeyer in: Debatin/Wassermeyer, Art. 7
OECD-MA, Rz. 293; Schaumburg, Internationales
Steuerrecht, 2. Auflage 1998, S. 1174 ff.
61 Bei dieser Methode wird das Eigenkapital des
Gesamtunternehmens entsprechend der internen
Aufgabenverteilung zugeordnet.
62 Vgl. BFH-Urteil vom 1.9.1982, I R 52/78, BStBl. II
1983, S. 147.
63 Vgl. Kumpf in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 49
EStG, Rz. 288.
64 Zum Diskussionsstand vgl. Günkel, JbFSt 1997/1998,
S. 167 m.w.N.
65 Vgl. BFH-Urteile vom 25.6.1986, II R 213/83, BStBl. II
1986, S. 786, 787; vom 1.4.1987, II R 186/60, BStBl. II
1987, S. 551; vom 29.7.1992, II R 39/89, BStBl. II
1993, S. 65; vom 20.6.2000, VIII R 57/98, DB 2000, S.
2098.
66 Vgl. Wassermeyer in: Debatin/Wassermeyer, Art. 7
OECD-MA, Rz. 291; BMF-Schreiben vom 24.12.1999,
IV B 4 – S 1300 – 111/99, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz.
2.5.1.
67 Vgl. Kumpf in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 49
EStG, Rz. 288.
68 Vgl. BMF-Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 – S 1300
– 111/99, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.5.1.
69 Vgl. Neu in: Beck´sches Handbuch der
Personengesellschaften 1999, S. 1442.
70 Vgl. Scherer in: Debatin/Wassermeyer, Art. 7 DBA-
Schweiz, Rz. 415.
71 Vgl. Watermeyer, GmbH-StB 2000, S. 279 sowie die
Ausführungen unter 4.3.
72 Vgl. Meyer/Ball, INF 2000, S. 76; Franz/Seitz, Stbg.
2000, S. 97;. Neufang, Stbg. 2000; S. 104; Wendt, FR
2000, S. 417; Kohlhaas, DStR 2000, S. 901;
Schulze zur Wiesche, DB 2000, S. 2189.
EURO-HOLDING
73 Vgl. BMF-Schreiben vom 22.5.2000, IV C 2 – S 2144 –
60/00, BStBl. I 2000, S. 588, Rz. 19.
74 Vgl. BMF-Schreiben vom 22.5.2000, IV C 2 – S 2144 –
60/00, BStBl. I 2000, S. 588, Rz. 22, 23-25.
75 Vgl. BMF-Schreiben vom 22.5.2000, IV C 2 – S 2144 –
60/00, BStBl. I 2000, S. 588, Rz. 30, 32.
76 Vgl. BMF-Schreiben vom 22.5.2000, IV C 2 – S 2144 –
60/00, BStBl. I 2000, S. 588, Rz. 26, 27, 29.
Nr. 7-8/2001, Seite ___