"Immobilien-Suchmaschine". Bezirksgericht der Sense vom 24 ...

"Immobilien-Suchmaschine". Bezirksgericht der Sense vom 24. Januar 2005
(Massnahmeentscheid) Angemessenheit des Aufwands bei der Übernahme fremder
Arbeitsergebnisse; keine Ausbeutung fremder Leistung bei der Übernahme
veröffentlichter Daten Gerichtspräsident; Abweisung des Massnahmebegehrens;
Akten-Nr. PZ 04-506 (FR)
OR 1 Abs. 1. Ein konkludenter Vertragsschluss über das Internet ist, insbesondere beim
unentgeltlichen Erwerb von Informationen, nur dann in Betracht zu ziehen, wenn der Anbieter die
Benutzung von Informationen an bestimmte Bedingungen knüpft. Der Nutzer ist nur dann an eine
Benutzungsordnung gebunden, wenn ihm diese beim Abrufen der Webseite automatisch (z.B. durch
ein Pop-Up-Fenster) zur Annahme vorgelegt wird und er die Webseite weiter benutzt (E. 2.3).
UWG5 Iit. c Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar übernommen
und verwertet" werden, was geringfügige Änderungen einschliesst; massgebend ist, dass weder bei
der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische Reproduktion noch bei der
Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben wird (E. 4.3.3).
UWG 5 lit. c Ein "angemessener" Zusatzaufwand für die Übernahme und Verwertung des
Übernehmers von Daten kann in der Programmierung eines Systems zur Suche und Übernahme der
Daten, sowie in der Reproduktion, Weiterentwicklung, Variation und Ergänzung der Daten bestehen
(E. 4.3.3.1 und 4.3.3.2).
UWG 2. Die systematische Übernahme von Daten veröffentlichter Immobilieninserate eines
Erstkonkurrenten stellt keine Ausbeutung fremder Leistung im Sinne von Art. 2UWG dar, da die
Herstellung dieser Daten nicht notwendigerweise eines Aufwands bedarf, der die systematische
Übernahme allgemein als unlauter erscheinen lassen könnte (E. 5 ).
ZGB 928. Ein Server ist - im Gegensatz zu den einzelnen Daten - eine Sache und untersteht dem
Besitzesschutz. Rechtlich relevant ist eine Beeinträchtigung der Sachherrschaft des Besitzers erst,
wenn sie die Grenze der vernünftigerweise zu duldenden Einwirkung übersteigt, d.h. übermässig ist.
Zugriffe einer Suchmaschine auf einen Server, welche sich technisch nicht von Zugriffen normaler
Internet-Benutzer unterscheiden und eine monatliche Belastung von ca. 28 Stunden zur Folge
haben, gelten nicht als übermässig ( E. 6.1-4).
Concurrence deloyale.
CO 1 al. 1. En particulier en ce qui concerne I'acquisition gratuite d'informations, la conclusion
tacite d'un contrat par Internet peut etre envisagee uniquement si celui qui offre des informations
soumet leur utilisation a certaines conditions. L'utilisateur n'est Iie par un reglement d'utilisation
que si celui-ci lui est automatiquement soumis pour acceptation lorsqu'il consulte le site Internet
(p.ex. par une fenetre pop-up) et qu'il continue d'utiliser ce site (consid. 2.3).
LCD5 let. c Conformement a I'art. 5 lit. c LCD le resultat du travail pret a etre mis sur le marche doit
etre "repris et exploite comme tel", ce qui inclut des modifications mineures; ce qui est decisif, c'est
qu'aucun sacrifice correspondant n'ait ete fait ni lors de la reprise du resultat du travail d'un tiers
grace ades procedes techniques de reproduction ni lors de son exploitation (consid. 4.3.3).
LCD 5 let. c La programmation d'un systeme permettant la recherche et la reprise des donnees,
ainsi que la reproduction, le developpement, la modification et le completement des donnees
peuvent representer un sacrifice additionnel "approprie" pour la reprise et I'exploitation de donnees
(consid. 4.3.3.1 et 4.3.3.2).
LCD 2. La reprise systematique de donnees relatives ades annonces immobilieres publiees par un
concurrent direct ne constitue pas une exploitation de la prestation d'autrui au sens de I'art. 2LCD,
dans la mesure ou la creation de ces donnees ne demande pas necessairement un sacrifice qui,

generalement, pourrait en faire paraitre la reprise systematique comme etant deloyale (consid. 5).
CC 928. Au contra ire des donnees elles-memes, un serveur est une chose a laquelle les regles
relatives a la protection de la possession s'appliquent. Une atteinte au pouvoir de direction et de
contröle du possesseur sur sa chose n'est pertinente d'un point de vue juridique que lorsqu'elle
depasse ce qui doit raisonnablement etre tolere, c'est-a-dire lorsqu'elle est excessive. L'acces a un
serveur par un moteur de recherche qui ne se distingue pas, d'un point de vue technique, de I'acces
fait par des utilisateurs habituels d'Internet et qui a pour consequence une charge de 28 heures par
mois, n'est pas excessif (consid. 6.1-4).
Mit Anmerkung von Mathis Berger
Die Gesuchstellerin betreibt eine Online-Plattform im Internet, auf welcher sie Immobilieninserate
publiziert. Sie erzielt ihre Erträge erstens, indem sie Inserate von Vermietern und Verkäufern
akquiriert und gegen eine Insertionsgebühr auf ihrer Webseite publiziert, zweitens, indem sie die
aufbereiteten Inserate-Daten an Dritte verkauft und drittens, indem sie mit ihrer Webseite Werbeund
Vermittlungsleistungen erbringt. Die Abfrage der Inserate-Daten wird hingegen kostenlos
angeboten.
Die Gesuchsgegnerin bietet im Internet Vergleiche von Dienstleistungen und Produkten an. Im
Januar 2004 erweiterte die Gesuchsgegnerin ihre Vergleichsdienstleistungen auf Immobilien und
lancierte eine Immobilien-Suchmaschine. Mittels dieser Suchmaschine durchsucht sie unter anderem
auch die Plattform der Gesuchstellerin systematisch nach den sie interessierenden, aktuellen
Immobilien-Inseraten. Auf ihrer Webseite zeigt die Gesuchsgegnerin dem Besucher nicht nur, wo im
Internet welche Immobilienobjekte zu finden sind, sondern bewertet die Objekte zwecks
Vergleichsmöglichkeit mit sog. "X-Points" und stellt Informationen betreffend Hypotheken zur
Verfügung. Die Gesuchsgegnerin selber bietet keinen Verkauf von Inseraten an, sondern verweist
diesbezüglich auf andere Webseiten, so zum Beispiel auch auf jene der Gesuchstellerin.
Aus den Erwägungen:
2.3 Zum Abschluss eines Vertrages ist gemäss Art. 1 Abs. 1 OR eine übereinstimmende gegenseitige
Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder eine stillschweigende
sein (Art. 1 Abs. 2 OR).
Was den elektronischen Vertragsabschluss angeht, kommt dieser durch individuell (elektronisch)
übermittelte Willenserklärungen oder mittels automatisiertem Willensaustausch zu Stande. Sowohl
Angebot und Annahme sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, welche dem Adressaten jeweils
zugegangen sein müssen, um die beabsichtigten rechtlichen Wirkungen zu entfalten. Für das
Zustandekommen des Vertrages ist entscheidend, dass die Annahmeerklärung beim Anbietenden
eingetroffen, d.h. in seinen Machtbereich gelangt ist. Bei elektronischen Erklärungen gilt die
Mitteilung mit der Speicherung auf einem Rechner des Empfängers als eingetroffen (R.H. Weber, E-
Commerce und Recht, Zürich 2001, 310 ff.). Ein konkludenter Vertragsabschluss ist gemäss Rolf H.
Weber erst dann in Betracht zu ziehen, wenn der Anbieter die Nutzung der Informationen an die
Erfüllung bestimmter Bedingungen knüpft (z.B. Identifikation des Nutzers) (Weber, 505 ff.).
Mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Internets, insbesondere auf die unbestimmte grosse
Anzahl von Nutzern, wird beim unentgeltlichen Erwerb von Informationen ab Webseite nur sehr
restriktiv ein Vertragsverhältnis angenommen. Ein konkludenter Vertragsschluss über das Internet
ist nach der neueren Lehre erst dann in Betracht zu ziehen, wenn der Anbieter die Benutzung der
Information
an die Erfüllung bestimmter Bedingungen knüpft, wie etwa die Identifikation des Nutzers; mangelt
es an erkennbaren wirtschaftlichen oder sonstwie geschützten Interessen des Webseitenbetreibers
und sind keine Auswirkungen auf dessen Vermögen anzunehmen, wird beim unentgeltlichen
Informationsbezug auf Webseiten die Begründung eines Vertragsverhältnisses abgelehnt. Zugangsund
Benutzungsordnungen (sog. Disclaimers) sind als AGB's zu qualifizieren. Sie unterstehen somit
denselben Grundsätzen wie die AGB's, insbesondere der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel.
Zudem sind sie restriktiv auszulegen. Zu ihrer Verbindlichkeit müssen Disclaimers beim Abrufen der

Webseite oder beim Übergang auf eine neue Webseite über einen Hyperlink dem Nutzer etwa durch
ein Pop-up-Fenster zur Annahme vorgelegt werden. Wenn der Nutzer trotz des ihm vorgelegten
Disclaimers die Webseite weiter benutzt, kann der Webseitenbetreiber in guten Treuen davon
ausgehen, dass sein Disclaimer akzeptiert worden ist (L. Cereghetti, Disclaimers und
Haftungsfreizeichnungen im E-Commerce, sic! 2002, 1 ff.).
2.4 Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Immobilieninserate auf der Webseite der
Gesuchstellerin unentgeltlich und ohne Benutzerregistrierung abgerufen werden können.
Entsprechend der obenerwähnten Lehre und Praxis kommt durch das Herunterladen der
Inseratedaten von der Webseite der Gesuchstellerin daher kein vertragliches Verhältnis zustande.
Entgegen der Meinung der Gesuchstellerin kann auch aus der Tatsache, dass die Gesuchstellerin der
Gesuchsgegnerin Anfang März 2004 die Nutzungsbedingungen schriftlich zugestellt hat, nicht
geschlossen werden, dass durch den weiteren Zugriff der Gesuchsgegnerin auf die Webseite der
Gesuchstellerin auf einen konkludenten Vertragsabschluss geschlossen werden kann, hat doch die
Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 9. März bzw. 15. April 2004 die Nutzungsbedingungen
zurückgewiesen und damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich dadurch nicht
gebunden fühle.
Da die Gesuchstellerin keinen Konsens glaubhaft machen konnte, liegt keine Vertragsverletzung vor.
4.2 Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ( UWG) ist jedes täuschende
oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder
Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder
zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2UWG wird in den
Artikeln 3 bis 8UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich
zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb
bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen ( BGE 126 III 198 E. 2c/aa m.V .). Erfüllt
andererseits die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die
Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen ( BGE 122 111
469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu
verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach
Art. 3 bis 8UWG erfüllt ( BGE 122 III 469 E. 9 f.; 11611 368 E. 3b; C. Baudenbacher,
Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, UWG 2 N 7; J. Müller, SIWR V/1, 2. Auf!.,
Basel 1998, 59 f.; L. David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Auf!., Bern 1997, 17 f.; R. von
Büren/E. Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Auf!., Bern 2002, 200; M. Pedrazzini/
F. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, 42 f.). Unlauter ist nach Art. 5UWG die
Verwertung fremder Leistung. Die Ausbeutung fremder Leistungen stellt nach der Lehre darüber
hinaus eine der Fallgruppen unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2UWG dar (Müller, 73;
Baudenbacher, 178; David, 17 Rn. 59 lit. a).
4.3 Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines
andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches
übernimmt und verwertet.
4.3.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5lit.
c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse
ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches
übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches
Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand (von
Büren/Marbach, 229; Pedrazzini/Pedrazzini, 193, J. Guyet, SIWR V/1, 2. Auf!., Basel 1998, 215 f.;
M. Streuli-Youssef, SIWR V/1, 2. Auf!., Basel 1998, 171). Erfasst wird ein Verhalten, das darauf
abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund
anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen
Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandelemente den
Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen (BBI 1983 111070). Mit dem wettbewerbsrechtlichen
Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur
ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (BBI 198311 1049; a.M. Baudenbacher,
UWG 5 N 37).
4.3.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein Produkt zu verstehen,
das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann (Baudenbacher, UWG 5 N 39; Guyet,

215; PedrazzinijPedrazzini, 193; David, 100 f.; B. Jecklin, Leistungsschutz im UWG?, Bern 2003,
120; M. Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 Iit. c UWG, St. Gallen 1992, 148). Es muss ein
materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert
werden kann (BBI 1983 111070 f.; Baudenbacher, UWG 5 N 39). Dieses muss selbstständig am
Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (David, 101;
Baudenbacher, UWG 5 N 41).
Die Gesuchstellerin bietet auf ihrer Immobilien-Plattform ein aktuelles Gesamtangebot von
Immobilien-Inseraten, die für Interessenten nach bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die
einzelnen Immobilien-Inserate charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend. Vielmehr sollen
die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine Mehrzahl sie interessierender Inserate
erhalten. Ein einzelnes Inserat ist für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse,
wenn er sich einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen und
aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich
genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin selbstständig (insbesondere als Teile
eines anderen Angebots) am Markt verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung
elektronisch gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (A.E. Calame, Der rechtliche
Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der europäischen
Gemeinschaft, St. Gallen/Basel 2003,4 f.; Ph. Ducor, Protection
des bases de donnees et concurrence deloyale, Internet 2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004,
157/159, vgl. auch S. von Lewinski, in: M. Walter (Hg.), Europäisches Urheberecht, Wien 2001,
Datenbank-RL 1 N 1, 7, 13 ff.). Derartige Datenbanken bestehen einerseits aus der Gesamtheit der
Daten, anderseits aus dem System, nach dem diese zusammengestellt und zugänglich sind. Im
vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein allfälliger systematischer Aufbau, die
Benutzeroberfläche, die Darstellung der Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Gesuchstellerin
bringt einzig vor, die Gesuchsgegnerin handle unlauter, in dem sie ihre Daten bzw. die von ihnen
erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer eigenen Website
veröffentliche.
4.3.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar übernommen und
verwertet" werden. Ob die Verwertung im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen
muss, ist in der Lehre umstritten (dagegen: Baudenbacher, UWG 5 N 67; G. Rauber, in:
Thomann/Rauber (Hg.), Softwareschutz, Bern 1998, 78 f.; Fiechter, 156 unter Vorbehalt eines
angemessenen eigenen Aufwands; Calame, 209; dafür: Guyet, 216; Jecklin, 122 f.; vgl. zu Art. 5
lit. c UWG auch David, 102; PedrazzinijPedrazzini, 200 Rz. 9.42 f., Ducor, 170; D. Rosenthai,
Lauterkeitsrecht im Internet, in: Meier-Schatz (Hg.), Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis,
Bern 2002, 102). Der französische Wortlaut von Art. 5 Iit. c UWG spricht dafür ("Reprend ( ... ) le
resultat de travail d'un tiers pret a etre mis sur le marche et l'exploite comme tel."), der italienische
eher dagegen ("riprende come tale ( ... ) e sfrutta iI risultato dellavoro di un terzo (... )"). Für die
Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch die wirtschaftliche
Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als Grundlage der eigenen - weitergehenden -
Leistung sei eine Verwertung im Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise
möglich (Bauden bacher, UWG 5 N 67). Für eine enge Auslegung des Tatbestands spricht dagegen
die in der Botschaft des Bundesrates erklärte - im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht,
den Tatbestand auf die typischen Erscheinungsformen zu beschränken (BBI 1983 111047/1070). Ist
aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen des Gesetzgebers auf die typischen
Fälle parasitären Wettbewerbs mit den Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt
werden sollte, so bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer
unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch geringfügige Änderungen
noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten. Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens
nach Art. 5 lit. c UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch
technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben
wird.
4.3.3.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 1lit. c UWG
erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft, den ungerechtfertigen Wettbewerbsvorteil des
Zweitbewerbers abzuwägen; dazu seien einerseits die Leistungen des Erstkonkurrenten mit der des
Zweitbewerbers und andererseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen
Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das Kriterium des
angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des
Aufwandes des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts (BBI 198311 1071).
In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5

lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt worden (Bauden bacher, UWG 5 N 37/52). Die
überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, biossen
Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus
keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden
materiellen Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren
Übernahme zu (Guyet, 216; Streuli-Youssef, 172; Ch. Hilti, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz
statt Nachbarrechte?, Zürich/Bern 1987, 102 f.; Jecklin, 127). Welche Aufwendungen im Einzelnen
zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen
umstritten.
4.3.3.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte Aufwand für die
Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu berücksichtigen (PedrazzinijPedrazzini,
197 f.; Baudenbacher, UWG 5 N 54; von Büren/Marbach, 229 Rn. 1097; Jecklin, 126; E.
Homburger/G. Rauber, Rechtsprechung, SZW 1990, 112/114; Fiechter, 153 f.; M. Spirig,
Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet, St. Gallen 2001, 296; A. Gubler, Der Ausstattungsschutz
nach UWG, Bern 1991, 178 f.; a.M. Ph. Kübler, Rechtsschutz von Datenbanken, Zürich 1999,288,
der entgegen der herrschenden Lehre nicht nur marktreife Arbeitsergebnisse, sondern auch Halbund
Zwischenfabrikate berücksichtigt wissen will). Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die
Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen
sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in
dessen Bestandteile zerlegt und danach neu zusammengesetzt werden muss (Rosenthai, 101 f.).
Nach Darstellung der Gesuchsgegnerin läuft die Datenerhebung vollautomatisiert ab, wobei die zur
Erhebung notwendige Programmierung ein umfangreiches Mass an Handarbeit erfordert. Herzstück
der Suchmaschine sei ein "Suchroboter" mit Datenbank. Dieser bestehe aus ans Internet
angeschlossenen Computern, die gesteuert von einer komplexen, im Auftrag der Gesuchsgegnerin
entwickelten Software, verschiedene Immobilien-Angebote auswählen und von diesen die für die
Gesuchsgegnerin massgebenden Informationen aus den dort publizierten Inseraten extrahiere. Der
Suchroboter der Gesuchsgegnerin imitiere einen normalen Internet-Surfer. Er rufe zunächst für
einen Ort die Liste der Objekte auf. Damit könne er feststellen, ob es neue Objekte gebe, Inserate
gelöscht oder Angaben auf der Liste verändert worden seien. Nur die solcherart aktualisierten bzw.
verifizierten Detailinformationen würden abgefragt. Die Details aller Inseratedaten würden nur alle
10 oder 20 Tage (je nach Ort) überprüft, um auf den Listen nicht erkennbare Änderungen zu
erfassen. Aus den Inseratedaten der Gesuchsstellerin extrahiere der Suchroboter der
Gesuchsgegnerin nur einige wenige, für die Suchmaschine relevante Angaben. Der Suchroboter
müsse die ermittelten Informationen überprüfen, in eine einheitliche Struktur bringen, ergänzen
(z.B. um Angaben zum Fundort und -zeitpunkt, Vernetzungshinweise, etc.) und abspeichern. Auch
würden verschiedene Plausibilitätsprüfungen durchgeführt und es werde verifiziert, ob das Objekt
nicht schon registriert worden sei. Der Eigenaufwand der Gesuchsgegnerin sei beträchtlich und
umfasse mindestens den Aufwand für Selektion und Kontrolle der Reproduktion von Informationen
aus den Inseraten der Gesuchstellerin sowie den Aufwand für die Anpassung oder Variation der
übernommenen Informationen. Dazu seien unter anderem die erheblichen Kosten für die
Entwicklung und laufende Anpassung der Suchrobotersoftware, welche die Webseite der
Gesuchstellerin anwählen, darauf Inserate selektieren und abrufen sowie daraus Daten extrahieren,
bearbeiten und in die eigene Datenbank ablegen lässt, dazuzählen. Schliesslich schaffe die
Gesuchsgegnerin ein neues Produkt, in dem sie die Angaben mit den so genannten X-Points und
Hypothekarinformationen veredle. Auch übernehme die Gesuchsgegnerin nicht nur Daten von der
Gesuchstellerin, sondern auch von zahlreichen anderen Internet-Inserateplattformen.
Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin einen Such-Spider installierte, mit dem sie das
Internet auf die sie interessierenden Webseiten durchforstet, um die in ihr eigenes Angebot
passenden, aktuellen und verlässlichen Einzeldaten von Immobilien-Inseraten auf ihrer Webseite zu
publizieren. Es ist glaubhaft, dass dafür eine ständige Kontrolle und Anpassung des Programms
nötig ist, was einen erheblichen Aufwand bedeutet. Auch der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin
die übernommenen Inseratedaten zudem mit so genannten "X-Points" veredelt und Hypothekar-
Informationen von zahlreichen Banken dem Besucher zur Verfügung stellt, und so im Vergleich zur
Gesuchstellerin zusätzliche Dienstleistungen anbietet, zeigt, dass die Gesuchsgegnerin neben dem
eigentlichen Kopiervorgang noch erhebliche zusätzliche Anstrengungen erbringt. Es ist daher
glaubhaft, dass der Aufwand der Gesuchsgegnerin für die Übernahme und Verwertung der
Inseratedaten als solcher und im Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige
Herstellung der Daten nicht so unangemessen gering ist, dass von einer unmittelbaren Übernahme
und Verwertung gesprochen werden könnte.

4.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Verhalten der Gesuchsgegnerin nicht
unlauter im Sinne von Art. 5 Iit. c UWG ist.
5. Die Gesuchstellerin rügt, das Vorgehen der Gesuchsgegnerin sei nach der Generalklausel von Art.
2UWG unlauter. Nach dieser Bestimmung gilt namentlich die Ausbeutung fremder Leistungen als
unlauter (vgl. Erwägung 3.2, (recte: 4.2)).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen
Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein
generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzliche
Nachahmungsfreiheit ( BGE 11811 459 E. 3b/bb; 11711 202 E. 2a/ee; 11611 471 E. 3a/aa; vgl.
auch BGE 127 III 33 E. 3a und b; Jecklin, 33/96/103: von Büren/Marbach, 228 Rn. 1091;
Pedrazzini/Pedrazzini, 187; Streuli-Youssef, 169; Baudenbacher, UWG 2 N 193 und UWG 5 N 6;
W.R. Schluep, Wirtschaftsrechtliche Punktationen, in: Rechtskollisionen, Festschrift Heini, Zürich
1995, 335/361; R.H. Weber, Datenbankrecht - Regelungsbedarf in der Schweiz?, in: Weber/Hilty
(Hg.) Daten und Datenbanken, Zürich 1999, 76). Das UWG bezweckt die Gewährleistung der
Lauterkeit des Wettbewerbs, während dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere
Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern
nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung
geschützt (Streuli-Youssef, 173 f.; L. David, Ist der Numerus
clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss?, AJP 1995, 1409; R.M. Hilty, Elektronische
Pressespiegel: iura novit curia?, sic! 2003, 273; Jecklin, 100 ff.; N. Tissot, La protection des bases
de donnees accessibles par les reseaux informatiques, medialex 96, 197; Ducor, 169; für einen
lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz dagegen Baudenbacher, UWG 5 N 37/52). So gelten
vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistiges Verhalten oder behinderndes
systematisches Vorgehen als lauterkeitsrechtlich erhebliche Umstände ( BGE 11611 471 E. 3a/aa
m.H. ; Streuli-Youssef, 169; David, Wettbewerbsrecht, 17; Baudenbacher, UWG 2 N 185; Müller,
74).
5.2 Mit Art. 5UWG sollen keine neuen Ausschliesslichkeitsrechte geschaffen werden, sondern
unlautere Praktiken im Zusammenhang mit der Nachahmung fremder Arbeitserzeugnisse
wettbewerbsrechtlich verboten werden (BBI 1983 111047 f.; vgl. auch Baudenbacher, UWG 5 N 19).
Aus dem Sondertatbestand des Art. 5UWG kann nicht ein (lauterkeitsrechtlicher) Schutz von
Leistungen als solchen abgeleitet werden (vgl. dagegen Baudenbacher, UWG 2 N 194 ff., UWG 5 N
2 ff. und 20). Die eigenen Arbeitsergebnisse können und müssen im arbeitsteiligen Wettbewerb
nicht in sämtlichen Herstellungsschritten selbst entwickelt werden (vgl. dazu die Hinweise bei
Müller, 73; vgl. auch Baudenbacher, UWG 2 N 198). Unlauter ist aber der parasitäre Wettbewerb,
indem man einen Konkurrenten für sich arbeiten lässt und seine Leistungen nutzt, um daraus
(unmittelbar) einen eigenen Erfolg zu erzielen (David, Wettbewerbsrecht, 102). Ausbeutung fremder
Leistung liegt vor, wenn der Konkurrent um die Früchte seiner - erfolgreichen - Anstrengungen
geprellt wird, indem diese unter Einsparung objektiv erforderlicher Aufwendungen unmittelbar als
solche übernommen und zu eigenem Nutzen im Wettbewerb verwertet werden (Streuli-Youssef,
173; Pedrazzini/Pedrazzini, 193). Der lauterkeitsrechtliche Schutz gegen Ausbeutung bzw.
unmittelbare Übernahme fremder Leistungen hat im Unterschied zum immaterialgüterrechtlichen
Schutz nicht die Leistung als solche zum Gegenstand. Deshalb sind die konkret erbrachten bzw.
objektiv erforderlichen Aufwendungen der Konkurrenten im Vergleich zum (fehlenden)
Eigenaufwand stets zu berücksichtigen (vgl. etwa Hilti, 102; R.M. Hilty, Rechtsfragen kommerzieller
Nutzung von Daten, in: Weber/Hilty (Hg.), Daten und Datenbanken, Zürich 1999,96).
5.3 Nach Ansicht der Gesuchstellerin sind die Geschäftspraktiken der Gesuchsgegnerin unlauter im
Sinne von Art. 2UWG, weil diese ihre Datenbanken systematisch absuche, kopiere und verwerte.
Durch die systematische und automatisierte Übernahme der Inseratedaten der Gesuchstellerin
steigere die Gesuchsgegnerin die Attraktivität ihres eigenen Dienstes für Nutzer und damit
unmittelbar auch für potenzielle eigene Inserenten. Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass sie durch
ihr Vorgehen Art. 2UWG verletze.
Systematisches Vorgehen ist in der Rechtsprechung als unlauter qualifiZiert worden, wenn sich etwa
ein Nachahmer auf diese Weise planmässig an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um den
guten Ruf oder den Markterfolg von Konkurrenzprodukten in schmarotzerischer Weise auszubeuten
( BGE 10411 322 E. Sb f.; 108 1169 E. 2c; vgl. auch BGE 11611 365 E. 3b m.H. ). Es bestehen
vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchsgegnerin die Besucher ihrer Internet-
Plattform über die Herkunft der Daten täuschen würde. Vielmehr gibt die Gesuchsgegnerin auf ihrer
Internetseite an, wo sie das entsprechende Immobilieninserat gefunden hat und stellt den

Besuchern einen direkten Link auf die Internetseite der Gesuchstellerin zur Verfügung. Der
Gesuchstellerin kann zudem insoweit nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die Gesuchsgegnerin
schleiche sich systematisch an ihre Leistungen heran. Zwar übernimmt die Gesuchsgegnerin die sie
interessierenden Daten in ihre Website und geht insofern systematisch vor. Die übernommenen
Daten stammen jedoch von veröffentlichten Immobilien-Inseraten. Diese Daten sind als solche
weder immaterialgüterrechtlich geschützt noch bedarf ihre Herstellung notwendigerweise eines
Aufwandes, der die systematische Übernahme allgemein als unlauter erscheinen lassen könnte.
Vielmehr steht es der Gesuchstellerin frei, ihrerseits ihr Angebot an Immobilien-Inseraten zu
vergrössern, indem sie dieses durch Inserate ergänzt, die auf andern einschlägigen Webseiten
veröffentlicht werden.
5.4 Die systematische Suche der Gesuchsgegnerin nach veröffentlichten, in ihr Angebot passenden
Daten von Immobilien-Inseraten, deren Übernahme in die eigene Webseite sowie deren Anzeige
nach den Strukturmerkmalen der eigenen Immobilien-Plattform ist als solche nicht unlauter. Da
keine besonderen Umstände festgestellt wurden, die dieses Vorgehen als unlauter erscheinen
lassen, liegt kein Verstoss im Sinne von Art. 2UWG vor.
6. Schliesslich rügt die Gesuchstellerin, dass die Gesuchsgegnerin mit ihrem Verhalten gegen den
Besitzesschutz von Art. 928ZGB verstösst.
Eine Besitzesstörung ist eine nicht zum Verlust des Besitzes führende rechtlich relevante
Beeinträchtigung der Sachherrschaft des Besitzers. Rechtlich relevant ist die Störung, wenn sie die
Grenze der
vernünftigerweise zu duldenden Einwirkungen übersteigt, d.h. wenn sie übermässig ist (E.W. Stark,
Basler Kommentar ZGB 11, ZGB 928 N 2).
6.2 Die Daten, welche die Gesuchsgegnerin von der Webseite der Gesuchstellerin gewinnt, sind
sachen rechtlich nicht erfasst. Der Server der Gesuchstellerin ist dagegen eine Sache und steht daher
grundsätzlich unter dem Schutz des Besitzes.
6.3 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe glaubhaft dargelegt, dass die Gesuchsgegnerin
während mindestens 28 Stunden pro Monat in die Server der Gesuchstellerin eindringe und
Datenverarbeitungskanäle blockiere, was eine übermässige Besitzesstörung im Sinne von Art.
928ZGB darstelle. Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass eine übermässige Einwirkung vorliege. Die
Zahl der Internetzugriffe sei statistisch irrelevant; ihre Intensität entspräche jener irgendeines
anderen Internet-Benutzers. Dass die Gesuchstellerin bisher nicht ermitteln konnte, wann und wie
die Gesuchsgegnerin zugreife, unterstreiche dies augenscheinlich. Von verbotener Eigenmacht, wie
sie Art. 928ZGB verlange, könne aber auch deshalb keine Rede sein, weil die Gesuchstellerin den
Suchroboter der Gesuchsgegnerin - bildlich gesprochen - bei jedem "Klingeln" selbst einlässt und
breitwillig mit den gewünschten Angaben versorge. ( ...) Es stimme nicht, dass die Gesuchsgegnerin
ihre Zugriffe verschleiere, es sei aber richtig, dass es nicht trivial sei, ihre Zugriffe von anderen
Internetnutzern zu unterscheiden. Sie würden auch in der Geschwindigkeit von einem
"menschlichen" Besucher zugreifen, um die Behauptung, eine grosse Last zu sein, abzuwenden. Ein
Teil der Abfragen seien extra nicht erkennbar, so werde verhindert, dass die Seite der Suchmaschine
etwas völlig anderes hervorzeige, als dem Benutzer. (... ) Die Art, wie die Gesuchsgegnerin Daten
herunterlade, entspreche einem normalen Internetbenutzer. Die Anzahl der abgefragten Objekt
entspreche einer Suchmaschine.
6.4 Es oblag der Gesuchstellerin, eine übermässige Besitzesstörung im Sinne von Art. 928ZGB
glaubhaft zu machen, dies ist ihr jedoch nicht gelungen. Selbst wenn man von einer monatlichen
Belastung von insgesamt 28 Stunden ausgehen würde, kann noch nicht von einer übermässigen
Einwirkung gesprochen werden. Es ist gerichtsnotorisch, dass in der heutigen Zeit
Rechnungsleistungen keine nennenswerten Schwächen aufweisen und übermässigen Abrufen Stand
halten. Entsprechend wird auch in der Lehre eingeräumt, es sei schwierig abzuschätzen, ab welcher
Intensität der Belastung des Rechners eine Beeinträchtigung des Eigentümers durch einen Nutzer
angenommen werden könne (Rosenthai, 41).
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Gesuchstellerin eine übermässige
Beeinträchtigung ihres Besitzes nicht glaubhaft machen konnte, weshalb sich die Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen auch aus diesem Grund nicht rechtfertigt.

Anmerkung
Gesetzgeber sei Dank, liegt keine Urheberrechtsverletzung vor! Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c URG sind
Gerichtsurteile vom urheberrechtlichen Schutz ausgenommen, sonst hätte entweder das
Bundesgericht (vgl. sic! 2005, 593, Such-Spider) oder das Bezirksgericht aufgrund des vorstehend
abgedruckten Entscheids mit einer Verletzungsklage zu rechnen. Bei E.3 bis EAA.2 sowie E.5.l bis
E.5.2 des bundesgerichtlichen Urteils und EA.2 bis EA.3.3.2 sowie E.5.l bis E.5.2 des
vorstehenden Urteils handelt es sich - abgesehen von den jeweiligen Ausführungen zum Sachverhalt
- wohl nicht um Parallelschöpfungen. Der Frage, wer Autor und wer Übernehmer ist, mag hier nicht
nachgegangen werden. Selbstverständlich kann im Rahmen eines Urteils auf ein anderes Urteil
abgestellt werden, stellt dies doch eine ausgezeichnete Form für die Weiterentwicklung der
Rechtsprechung unter Bezugnahme auf vorbestehende Entscheide dar. Der Nutzen einer
wortwörtlichen Wiedergabe von Erwägungen ist allerdings nicht einzusehen, gibt es doch für solche
Fälle das effiziente Mittel des Zitats, für welches gleichzeitig auch der Vorteil der Offenlegung der
Autorenschaft eines Textes spricht.
Betreffend den Inhalt der Erwägungen des vorstehenden Entscheids wird auf die Anmerkung zum
Bundesgerichtsentscheid Such-Spider ( sic! 2005, 593) verwiesen. Im Sinne einer weiterführenden
Glosse bleibt der Hinweis, dass, würde die Argumentation der Entscheide mit Bezug auf die erfolgte
Übernahme von Erwägungen angewandt, direkt (ohne Prüfung der Anwendbarkeit der
lauterkeitsrechtlichen Generalklausel und der damit verbundenen Anwendungsvoraussetzungen des
UWG) zu prüfen wäre, ob nicht der strafbewehrte Sondertatbestand von Art. 5 Iit. c UWG
Anwendung findet. Ist der Tatbestand erfüllt, bliebe die Frage nach dem Verhältnis von Lauterkeitsund
Urheberrecht ungeprüft, da sich die hier massgebenden Entscheide mit dieser Frage nur im
Rahmen der Prüfung der Anwendbarkeit der Generalklausel auseinander setzen (E.5.l und E.5.2 der
beiden erwähnten Entscheide). Ein überraschender Gang der Rechtsfindung, dessen Konsequenzen
nicht zu Ende gedacht werden wollen ...
Mathis Berger