948,4 kB - Anwaltsblatt

DeutscherAnwaltVerein 

Aus dem Inhalt 

A11041 

Zum Jahreswechsel 2002/2003 (Streck) 1 

Aufsätze 

Anwalts-Kollisionsrecht (Knöfel) 3 

Anwaltsrecht und Datenschutz (Rüpke) 19 

Selbstständiges Beweisverfahren (Ulrich) 26 

Aus der Arbeit des DAV 

Parlamentarischer Abend des DAV 

in Brüssel 36 

Justiz in Bochum nach 1933 39 

ARGE Baurecht im DAV 41 

Mitteilungen 

Haftungsgefahren im Arbeitsrecht 47 

Rechtsprechung 

BVerfG: BGH-Singularzulassung 53 

AG Düsseldorf: Besprechungsgebühr 57 

AG Köln: Vorschuss auf Anwaltshonorar 

bei Rechtsschutzversicherung 60 

1/2003 

Januar DeutscherAnwaltVerlag

1/2003 l 

Im Auftrag des Deutschen Anwaltvereins Schriftleitung: 

herausgegeben von den Rechtsanwälten: 

Dr. Peter Hamacher 

Felix Busse Udo Henke 

Dr. Michael Kleine-Cosack Rechtsanwälte 

Wolfgang Schwackenberg Berlin, Littenstraße 11 

Inhaltsverzeichnis 

1 Zum Jahreswechsel 2002/2003 

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln 

Präsident des Deutschen Anwaltvereins 

Aufsätze 

3 Anwalts-Kollisionsrecht 

Von Assessor Oliver Knöfel, Hamburg 

19 Freie Advokatur, anwaltliches Berufsgeheimnis und 

datenschutzrechtliche Kontrollbefugnisse 

Von Rechtsanwalt Privatdozent Dr. Giselher Rüpke MCL, 

Frankfurt am Main 

26 Grundzüge des selbstständigen Beweisverfahrens im 

Zivilprozess 

–1.Teil– 

Von Vors. Richter am Landgericht Jürgen Ulrich, 

Dortmund 

32 Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant 

– Effizienzsteigerung durch den Einsatz elektronischer 

Medien? – 

Von Prof. Dr. Mathias Groß und Rechtsanwalt Michael 

Herrmann, Lüneburg 

35 Buchhinweis: 

– Küttner (Hrsg.): Personalbuch 2002 (Hamacher) 

– Beck/Löhle: Fehlerquellen bei polizeilichen 

Messverfahren 

Meinung & Kritik 

36 Entbehrliche Rechtsprechung zum entbehrlichen Anwalt 

Von Rechtsanwalt Arndt Hohnstädter, Leipzig 


Jahrgang 53 

Januar 2003 

DAV Brüssel: Europäischer Parlamentarischer Abend des 

DAV 2002 

Von Rechtsanwältin Dr. Malaika Ahlers, LL.M., Berlin 

37 DAV-Pressemitteilungen: 

– Anwaltschaft nimmt Anwaltsausbildung selbst in die 

Hand 

38 – DAV begrüßt Ausweitung der Fachanwaltschaften 

– Geplante Strafverschärfung bei sexuellem Missbrauch 

von Kindern für die Opfer kontraproduktiv und 

schädlich 

– Ausgleich der Altersversorgung zwischen 

Geschiedenen ab 1.1.2003 

39 – EU-weite Übernahme der Anwaltskosten bei Unfällen 

gefordert 

Zeit ohne Recht: Justiz in Bochum nach 1933 

– Ansprache anlässlich einer Buchpräsentation 

Von Rechtsanwalt Jürgen Widder, Bochum 

41 ARGE Baurecht: 10 Jahre ARGE Baurecht – 

Jubiläumstagung in Stuttgart 

Von Rechtsanwalt Udo Henke, Berlin 

Geschäftsbericht der ARGE Baurecht für 2001 

Von Rechtsanwalt Udo Henke, Berlin 

43 AG Steuerrecht: Veranstaltungsbericht Steueranwaltstag 

2002 in Berlin 

Von Rechtsanwalt Kirsten Bäumel-Ianniello, Aachen 

Mitteilungen 

45 Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“ 

– Abschlussbericht der Schiedsperson zum 

Aufwendungsersatz für deutsche Rechtsanwälte – 

47 Arbeitsrechtsfragen: Arbeitsrechtliche Haftungsfalle: 

Urlaubsverfall im Kündigungsschutzprozess 

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt 

48 Kommunikation: Venus und Mars – interessengerechte 

Konfliktlösungen zwischen Mann und Frau 

Von Sonja Meyer, München 

49 Haftpflichtfragen: 

Haftungsgefahren in Zusammenhang mit 

Entlassungsentschädigungen 

Von Rechtsanwältin Michaele Simon-Widmann 

Allianz Versicherungs-AG, MuÈ nchen 

52 Buchhinweis: Römermann/van der Moolen, Rabatte und 

Zugaben in der anwaltlichen Beratung 


53 

(Leitsätze siehe Seite II) 

Berufsrecht 

57 Gebührenrecht 

60 Impressum 

Auf dem Umschlag 

Das Anwaltsblatt ist auf technisch chlorfreiem Recyclingpapier gedruckt. 

DAV-Informationen Seite VI, X, XVIII, 

XIX 

Internet-Aktuell Seite XIV 

Anwaltverlag-Aktuell Seite XVI 

DAV-Service Seite XX

II 


Berufsrecht 

BVerfG, Erster Senat, Beschl. v. 31.10.2002 – 1 BvR 819/02 

GG Art. 12 BRAO § 171 

§ 171 BRAO, der für die Rechtsanwälte eine ausschließliche 

Zulassung bei dem Bundesgerichtshof vorsieht, ist mit 

dem Grundgesetz vereinbar. (LS der Redaktion) – S. 53 

OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.9.2002 – 3 Ss 143/01 

§ 356 Abs. 1 StGB 

Der Rechtsanwalt, der zunächst beide Eheleute auf Grund 

deren gemeinsamen Auftrages ausschließlich über die Voraussetzungen 

und die Herbeiführung der von beiden Eheleuten 

übereinstimmend gewollten einverständlichen Scheidung 

ihrer Ehe sowie den Unterhaltsanspruch beraten und 

den Unterhaltsanspruch berechnet hat, handelt nicht pflichtwidrig 

i. S. d. § 356 Abs. 1 StGB, wenn er später einen der 

Ehepartner vertritt und den Unterhaltsanspruch geltend 

macht. – S. 55 

Gebührenrecht 

AG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2002 – 50 C 11933/01 

BRAGO §§ 17, 118 Abs. 1 Nr. 2 ARB §§ 1, 2, 14 

Gespräche des Rechtsanwalts, die der Informationsbeschaffung 

dienen, z. B. Gespräche mit Zeugen, sind von der Geschäftsgebühr 

umfasst, während Besprechungen mit unbeteiligten 

Dritten die Besprechungsgebühr auslösen, wobei 

allerdings nicht jede Besprechung des Anwalts mit einem 

Sachverständigen die Besprechungsgebühr auslöst, sondern 

nur dann, wenn dieser Sachverständige als „Dritter“ anzusehen 

ist und er nicht neben dem Auftraggeber als Informant 

oder Repräsentant im Lager „des Mandanten“ steht und mit 

ihm als „neutralem Dritten“ ein sachbezogenes Gespräch 

im Sinne einer geistigen Auseinandersetzung (zwecks Förderung 

des Rechtsstreits, sei es außergerichtlich oder gerichtlich) 

geführt wird. 

(Leitsatz der Redaktion) –S. 57 


BRAGO § 118 Abs. 1 Nr. 2 ZPO §§ 91, 93 

Dafür, dass vom Rechtsanwalt geführte Gespräche mit 

mehreren neutralen medizinischen Sachverständigen „Besprechungen“ 

im Sinne von § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO 

darstellen, spricht der Umstand, dass der Inhalt und Umfang 

der Gespräche ersichtlich über die reine Informationsverschaffung 

hinausging und die eingehende Erörterung 

der tatsächlichen und rechtlichen Fragen der medizinischen 

Fehlbehandlung der Klägerin auf eine Abklärung des Streitverhältnisses 

im Vorfeld gerichtet war. (Leitsatz der Redaktion) 

–S. 57 


BRAGO § 118 Abs. 1 Nr. 2, §§ 17, 17 ARB 1975 § 15 

Abs. 1 Ziff. d) cc), § 17 Abs. 2 

1. Die Leistungspflicht des Rechtsschutzversicherers beginnt, 

sobald der Versicherungsnehmer wegen des Vorschusses 

von seinem Anwalt in Anspruch genommen wird, 

also sobald der Rechtsanwalt den Vorschuss einfordert. 

2. Bei einer arzthaftungsrechtlichen Angelegenheit, die in 

der Regel einer umfangreichen Überprüfung und Erörterung 

bedarf, erscheint ein geforderter Vorschuss von 10/10 

auch angemessen i. S. v. BRAGO § 17. 

3. Nicht mit der Geschäftsgebühr abgegolten ist ein sachbezogenes 

Gespräch des Rechtsanwalts mit einem sachverständigen 

Arzt, der nicht Hausarzt des Mandanten ist, weil 

das Gespräch einer Interessenwahrnehmung nach außen, 

nicht der internen Prozessvorbereitung und Informationsaufnahme 

dient. 

(Leitsätze der Redaktion) – S. 58 

AG Köln, Urt. v. 25.7.2001 – 141 C 58/01 

BRAGO §§ 17, 118 Abs. 1 Nr. 2 ARB § 1 Abs. 2 ZPO 

§§ 21, 91 VVG § 48 

Die Kl hat, solange die Zahlung eines Vorschusses auf Anwaltshonorar 

nicht durch Überweisungsbeleg, Kontoauszug 

o. ä. nachgewiesen ist, gegen ihre Rechtsschutzversicherung 

einen – als Minus im Zahlungsanspruch enthaltenen – Freistellungsanspruch 

in Höhe der vom Anwalt als Vorschusszahlung 

geltend gemachten und zu erwartenden Anwaltsgebühren 

einschließlich einer Besprechungsgebühr. 

(Leitsatz der Redaktion) –S. 60

VI 

4 

In diesem Heft: 

Lesen Sie in diesem Heft aus der 

Arbeit des DAVauf Seite 36 bis 44: 

Parlamentarischer Abend in Brüssel / 

DAV-Pressemitteilungen / Justiz in 

Bochum nach 1933 / ARGE Baurecht: 

10-Jahr-Jubiläumstagung in 

Stuttgart & Geschäftsbericht 2001 / 

AG Steuerrecht: Steueranwaltstag 

2002 

Gebührenrecht in AGS Nr. 1/2003* 

9 Henke: Kommt ein neues Anwaltsgebührenrecht? 

9 Madert: Die Besprechungsgebühr 

9 OLG Stuttgart: Neue Angelegenheit 

nach Ablauf von zwei Kalenderjahren 

9 OLG Naumburg: Gesonderte Vergütung 

in einstweiligen Anordnungsverfahren 

9 OLG Saarbrücken: Prozesskostenhilfe 

im Urkundsverfahren 

9 LG Saarbrücken: Versicherungsschutz 

auch bei einfacher Körperverletzung 

9 J. Schneider: Anwaltsstunde – was 

muss sie bringen, was kostet sie? 

* „Anwaltsgebühren spezial“ (AGS) 

erscheint ab Januar 2003 mit deutlich 

erweitertem Inhalt und in neuem Outfit 

monatlich auf ca. 36 Seiten im 

Deutschen Anwaltverlag und wird 

hrsg. von RA Wolfgang Madert und 

RA Norbert Schneider in Verbindung 

mit dem Gebührenrechtsausschuss und 

der Arbeitsgemeinschaft Anwaltsmanagement 

des Deutschen Anwaltvereins 

unter ständiger Mitarbeit von Dipl.- 

Rechtspfleger Heinricht Hellstab, RA 

Jürgen Schneider und RA Udo W. 

Henke. 

Nähere Informationen und ein Probeabonnement 

erhalten Sie vom Deutschen 

Anwaltverlag in 53111 Bonn, 

Wachsbleiche 7, Tel. 0228/91911-0. 

Info 

Arbeitsmarkt Juristen: 

Wer sucht? 

Aus einem Bericht im Handelsblatt 

und gestützt auf eine Auswertung von 

Stellenangeboten in 40 Tageszeitungen 

für den Zeitraum Januar bis Mai 2002 

durch die Adecco Personaldienstleistungen 

ergab sich folgende Stituation 

für den Arbeitsmarkt Juristen: 

Wer sucht? 

Notare, 

Suchangebote 

Anwaltskanzleien 236 

Finanzdienstleister 170 

Behörden 147 

Verbände 122 

Bildungswesen 

Sonstige private 

116 

Dienstleister 83 

Industrie 76 

Wirtschaftsberater 67 

sonstige Branchen 57 

Gesamt 1.074 

Anwaltsdichte in Deutschland 

Nach Angaben der Bundesrechtsanwaltskammer 

beträgt die Anwaltsdichte 

in den Deutschen Bundesländern 

zwischen 273 Bürger je Anwalt 

in Hamburg bis zu 1.590 Bürger je 

Anwalt in Sachsen-Anhalt. Die Anwaltsdichte 

ist damit in Hamburg etwa 

6-mal höher als in Sachsen-Anhalt. 

Auch bei den übrigen Bundesländern 

und im Verhältnis von alten zu neuen 

Bundesländern bestehen erhebliche 

Unterschiede der Anwaltsdichte. Im 

Einzelnen ergibt sich folgendes Bild: 

Gebiet Bürger 

je Anwalt 

Hamburg 273 

Berlin 386 

Hessen 441 

Bremen 463 

Bayern 641 

Nordrhein-Westfalen 643 

Baden-Württemberg 815 

Schleswig-Holstein 944 

Saarbrücken 951 

Gebiet Bürger 

je Anwalt 

Niedersachsen 998 

Rheinland-Pfalz 1.072 

Sachsen 1.181 

Meck.-Vorpommern 1.299 

Brandenburg 1.359 

Thüringen 1.436 

Sachsen-Anhalt 1.590 

neue Bundesländer 1.336 

alte Bundesländer 645 

Deutschland 707 

Rechtsanwalt Udo Henke, Berlin 

Veranstaltungen Inland 

AG Familien- und Erbrecht 

im DAV 

Veranstaltungsübersicht 

1. Halbjahr 2003 

9 Schnittstellen zwischen Steuer-, Familien- 

und Erbrecht 

8.–15.3.2002, Winter Intensiv in Warth 

am Arlberg, Österreich (S.-Nr. 1230-03) 

9 Eheverträge und familienrechtliche 

Vereinbarungen 

RAuN Schwackenberg, Oldenburg 

11.1.2003, Kaiserslautern 

(S.-Nr. 1211-03) 

9 Eheverträge und familienrechtliche 

Vereinbarungen 

RAuN Schwackenberg, Oldenburg 

18.1.2003, Rottenburg 

(S.-Nr. 1201-03) 

9 Update im Familienrecht 

RAin Dr. Groß, Augsburg 

RA Kleinwegener, Detmold 

31.1/1.2.2003, München 

(S.-Nr. 1206-03) 

(Fortsetzung auf Seite X) 

Im nächsten Heft u. a.: 

9 Selbstständiges Beweisverfahren 

im Zivilprozess – 2. Teil

X 

4 

(Fortsetzung von Seite VI) 

Veranstaltungen Inland 

9 Auseinandersetzungsversteigerung, 

insbesondere im Familien- und Erbrecht 

Dipl.-Rpfl. Prof. Hintzen, Berlin 

1.2.2003, Berlin (S.-Nr. 1203-03) 

9 Aktuelle Rechtsprechung des OLG 

Köln 

Ri Dr. Büttner, OLG Köln 

5.2.2003, Köln (S.-Nr. 1204-03) 

9 Lebenspartnerschaftsgesetz/ Nichteheliche 

Lebensgemeinschaft 

RAuNin Rakete-Dombek, Berlin 

15.2.2003, Bamberg (S.-Nr. 1202-03) 

9 Eilverfahren, insbesondere Sicherung 

der Zugewinnausgleichsforderung 

RAin Saathoff, Oldenburg 

28.2.2003, Dresden (S.-Nr. 1227-03) 

9 Verfahren in Erbsachen 

RAuNin Hardt, Berlin 

12.3.2003, Rostock (S.-Nr. 1212-03) 

9 Vermögensausgleich außerhalb des 

Güterrechts 

Ri Wever, OLG Bremen 

15.3.2003, Karlsruhe (S.-Nr. 1213-03) 

9 § 1579 Nr. 1–7 BGB / Eine Vorschrift 

mit 7 Siegeln 

RA Schnitzler, Euskirchen 

19.3.2003, Koblenz (S.-Nr. 1209-03) 

9 Neues im Versorgungsausgleich 

Änderungen der gesetzlichen Rentenversicherung 

Neuregelungen im 

Versorgungsausgleich 

Oberamtsrat Eichler, Berlin 

N.N., Berlin 

Rechtsber. Glockner, Karlsruhe 

21./22.3.2003, Berlin (S.-Nr. 1210-03) 

Mitglieder der AG 200 E, Nichtmitglieder 

350 E 

9 Update compact im Familienrecht 


22.3.2003, Erfurt (S.-Nr. 1214-03) 

9 Vermögensausgleich außerhalb des 

Güterrechts 

Ri Wever, OLG Bremen 

22.3.2003, Dortmund (S.-Nr. 1215-03) 

9 Eilverfahren, insbesondere Sicherung 

der Zugewinnausgleichsforderung 

RAin Saathoff, Oldenburg 

28.3.2003, Frankfurt (S.-Nr. 1223-03) 

9 Thema folgt 

Begegnungsstätte Sankt Georg im 

Kloster Weltenburg 

28./29.3.2003, Weltenburg 

(S.-Nr. 1208-03) 

Mitglieder der AG 270 E, Nichtmitglieder 

370 E 

9 Elterliche Sorge/Umgangsrecht 


29.3.2003, Nürnberg (S.-Nr. 1225-03) 

9 Update im Familienrecht 



11./12.4.2003, Saarbrücken 

(S.-Nr. 1207-03) 

Für alle Veranstaltungen werden Teilnahmebescheinigungen 

im Sinne von 

§ 15 FAO erteilt. 

Anmeldung und Informationen: 

Veranstaltungsagentur der AG Familien- 

und Erbrecht, conventionpartners 

GmbH, Karsten Baas, Gerhard- 

Rohlfs-Str. 22, 53173 Bonn, Tel. 

02 28/35 00 440, Fax 02 28/35 00 450, 

www.cp-bonn.de, info@cp-bonn.de 

AG Insolvenzrecht und 

Sanierung 

3.Veranstaltung zur 

Verbraucherinsolvenz 

– 31. Januar 2003 in Berlin – 

Die Arbeitsgruppe Verbraucherinsolvenz 

und Restschuldbefreiung der 

ARGE Insolvenzrecht und Sanierung 

im DAV führt am 31.01.2003 in Berlin 

eine Diskussionsveranstaltung zu möglichen 

Verbesserungen und Vereinfachungen 

der Insolvenzverfahren natürlicher 

Personen durch. Auf der 

Veranstaltung sollen mit namhaften 

Referenten Verbesserungsvorschläge 

und Vereinfachungen erarbeitet, diskutiert 

und anschließend der Praxis vorgestellt 

werden. Mit der Veranstaltung 

soll ein Meinungsbildungsprozess in 

Gang gesetzt werden, der auf der 

Herbsttagung im September 2003 der 

ARGE in Leipzig fortgesetzt werden 

soll und dort in konkrete Vorschläge 

auch an den Gesetzgeber münden soll. 

Referenten 

RA Prof. Dr. H. Grote, Köln, RiAG, Dr. 

H. Vallender, Köln, RiAG U. Schmerbach, 

Göttingen, RA und Insolvenzverwalter 

H.-J. Kloz, Hanau, Rpfl U. Mäusezahl, 

Krefeld, Ass. U. Jäger, Büro 

Giebel Bremen. 

Anmeldung 

Die Teilnahmegebühr beträgt 125 E.Anmeldungen 

bitte an DeutscheAnwalt- 

Akademie, Anja Hoffmann, Littenstr. 

11, 10179 Berlin, Tel. 0 30/726 15 31 83, 

Fax 0 30/ 726 15 31 88. Bei der Anmeldung 

sollte angegeben werden, ob man 

sich der Schuldner-, der Gläubiger-, der 

Justiz- oder der Verwalterseite zurechnet. 

Die Teilnehmerzahl ist auf 55 begrenzt. 

Arbeitsgruppe Verbraucherinsolvenz 

und Restschuldbefreiung 

Weitere Informationen zu dieser Arbeitsgruppe 

in der ARGE Insolvenzrecht und 

Sanierung im DAV über RA Kai Henning, 

Hamburger Str. 89, 44135 Dortmund, 

Tel. 02 31/18 99 86-0, Fax 02 31/ 

18 99 86-29, E-Mail: info@rahenning.de. 

DeutscheAnwaltAkademie 

Seminare Januar/Februar 2003 

9 17. Fachlehrgang Verwaltungsrecht 

Kurs in 6 Bausteinen 

23. Januar bis 12. April 2003 in Köln 

Seminar: R 42417-03 

9 17. Fachlehrgang Strafrecht 


23. Januar bis 13. April 2003 in München 


9 71. Fachlehrgang Familienrecht 


30. Januar bis 26. April 2003 in Bielefeld 


9 26. Fachlehrgang Arbeitsrecht 


6. Februar bis 26. April 2003 in Bremen 


(Fortsetzung auf Seite XVIII)

Im Auftrag des 

Deutschen Anwaltvereins 

herausgegeben von den 

Rechtsanwälten: 

Felix Busse 

Dr. Michael Kleine-Cosack 

Wolfgang Schwackenberg 

Schriftleitung: 

Dr. Peter Hamacher 

Udo Henke 

Rechtsanwälte 

Berlin, Littenstraße 11 

Jahrgang 53 

Januar 2003 AQl 

Zum Jahreswechsel 2002/2003 

Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln, Präsident des Deutschen Anwaltvereins 

Liebe Frau Kollegin, lieber Herr Kollege, 

in den letzten Jahren habe ich immer wieder 

gesagt, jede engagierte Anwältin, jeder engagierter 

Anwalt finde einen Job oder den Raum für die 

Gründung einer Anwaltspraxis. Überall begegne 

mir die Nachfrage nach Rechtsrat, die nicht befriedigt 

werden könne. 

Die zunehmende Verrechtlichung aller Bereiche 

unserer Gesellschaft rief und ruft nach dem 

Berater und Führer durch das Normengewirr und 

nach dem parteiischen Vertreter im Konfliktfall. 

Wenn jedoch jährlich 7.000 bis 8.000 neue 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte unsere 

Kollegen werden, stößt auch diese Aussage irgendwann 

an ihre Grenze. Selbst dem Optimisten 

wird der unbeschränkte und offenbar nicht begrenzbare 

Zugang zum Anwaltsberuf zu einem 

ernsten Problem. Der Zustrom betrifft die Qualität 

der Arbeit; und er betrifft die existentielle Sicherung 

unserer Profession. Irgendwann wird die 

„Masse Anwalt“ uns ersticken. 

Wir hatten gehofft, dass durch eine vernünftige, 

anwaltsbezogene Ausbildung eine qualitative und 

damit auch quantitative Begrenzung im Anwaltsmarkt 

stattfinden könne. Der Gesetzgeber hat jedoch 

nur ein Zeitfenster zur Ausbildung gegeben, 

keine Qualitätsmaßstäbe aufgestellt. Allein die 

Nachrichten für die Mitglieder 

des Deutschen Anwaltvereins e. V.

2 

l 

Tatsache, dass jeder Referendar 9 Monate einen 

Anwalt „besuchen“ muss, sichert noch keine Begrenzung 

des Wunsches, Rechtsanwältin oder 

Rechtsanwalt zu werden. 

Dieser Staat gibt dem Gesetzgeber die Verantwortung 

für die Rechtsanwaltsgebühren. Es ist 

Gesetz, dass Anwaltsgebühren im Regelfall gesetzlich 

festgelegt werden. Wenn dies aber so ist, 

so trägt er auch die Verantwortung für eine Reform 

und Anhebung. Er verletzt die Verantwortung, 

und zwar gravierend, wenn er 8 Jahre nach 

der letzten Anpassung immer noch zögerlich handelt. 

Die Erwartung, der sich der Gesetzgeber der 

letzten Legislaturperiode entzogen hat, richtet 

sich jetzt mit ganzer Härte und Schärfe an die 

neue Regierung und das neu gewählte Parlament. 

Uns kann man nicht sagen, eine Anhebung der 

Anwaltsgebühren passe nicht in die wirtschaftliche 

Landschaft, Nullrunden seien angebracht. 

Wir haben Nullrunden seit 1995 hingenommen. 

Es ist verrückt: Wohlfeiler scheint heute die 

Losung zu sein, die freien Berufe, also auch die 

Anwälte, mit neuen Steuerlasten zu belegen. In 

verändertem Namen soll die Gewerbesteuer auch 

auf andere Berufsgruppen erstreckt werden. Dies 

sei das Gebot der Stunde. Was ist hier verrückt? 

Die Einnahmeseite bestimmt sich nach den Maßstäben 

des Jahres 1994, die Steuerbelastung nach 

den Maßstäben des Jahres 2003. Dies ist absurd. 

Gleichwohl arbeiten wir in einem wunderbaren 

Beruf. Er ist notwendig und wird immer notwendiger. 

Die Anwältin und der Anwalt sind die berufenen 

Berater bei der Anwendung und Realisierung 

der Sozial- und Rechtsnormen, die sich 

immer mehr um unser Handeln legen und schlingen. 

Es kommt nicht von ungefähr, dass die Zahl 

der Anwälte im Bundestag bemerkbar zugenommen 

hat. Anwältinnen und Anwälte bringen Bewegung 

in unsere Gesellschaft. Es sind nicht die 

Gerichte, die die Motoren sind, auch wenn dies 

so scheint. Kein Gericht entscheidet, ohne dass es 

nicht auf Kläger- oder Beklagtenseite durch Anwältinnen 

und Anwälte bewegt wird. 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

Nachdem der Staat die Ausbildungsreform als 

„Programmpunkt“ durch eine Scheinreform erledigt 

hat, hat sich der Deutsche Anwaltverein entschlossen, 

die Anwaltsausbildung selbst in die 

Hand zu nehmen. Er wird die DAV-Anwaltsausbildung 

schaffen, die eigenständige Maßstäbe 

setzt, sich aber mit der staatlichen Juristenausbildung 

verknüpfen lässt. Am Markt wird es den 

DAV-ausgebildeten Rechtsanwalt geben, der mit 

dem Kollegen, der nur die Befähigung zum Richteramt 

aufzuweisen hat, in Wettbewerb treten 

wird. 

Die Wirkungskraft der Anwaltschaft nimmt zu. 

Die Wirkungskraft der Justiz tritt zurück. Wie 

soll ich das belegen? Zur Justiz gehören die Justizministerien. 

In der Silvesternacht des 

31.12.2002 gibt es keinen Justizminister, gibt es 

keine Justizsenatorin mehr, die diesen gleichen 

Job innehatte, als ich zum Präsidenten gewählt 

wurde, oder ihn nach diesem Tag angetreten hat. 

Es ist bitter und sollte auch von uns beklagt werden: 

Es gibt keine Kontinuität in den Justizministerien. 

Ein Ministerium, dem aber diese Kontinuität 

nicht gegönnt und zugemessen wird, hat 

wenig Wert. Darüber muss nachgedacht werden, 

dies muss kritisiert werden. Wenn die Justizminister 

und -senatorinnen dies nicht selbst zum Thema 

machen (was verständlich ist), müssen es die 

Anwältinnen und Anwälte tun. 

Jetzt könnte ich den mich selbst verblüffenden 

Befund, nämlich dass ich gewissermaßen alle 

Justizsenatorinnen und Justizminister „überlebt‘‘ 

habe, zum Anlass nehmen, selbst im Mai auf dem 

DAT in Freiburg das Präsidentenamt zurückzugeben. 

Aber so ist es nicht. Dies ist kein Zeichen 

von Diskontinuität. Es ist im DAV gute Üblichkeit, 

dass nach etwa fünf Jahren im Ehrenamt des 

Präsidenten ein Wechsel eintritt. Dies garantiert 

die Kraft, die Innovationsfähigkeit, die Kreativität 

dieses seit 1871 lebenden Berufsverbandes. 

Ich wünsche Ihnen ein gutes und erfolgreiches 

Jahr 2003.

AnwBl 1/2003 3 

Aufsätze l 

Anwalts-Kollisionsrecht 

Assessor Oliver Knöfel * , Hamburg 

Wenn Rechtsanwälte international tätig sind, muss für 

die Normen des nationalen Berufsrechts geklärt werden, ob 

ihr internationaler Anwendungsbereich die jeweilige Aktivität 

des Rechtsanwalts umfasst. Wie ein Rechtsanwendungsrecht 

für die Berufsrechtsnormen der BRAO im Einzelnen 

auszusehen hat, ist im deutschen Recht noch völlig 

unklar. Gefestigte Rechtsanwendungsnormen gibt es nicht. 

Die bisher diskutierten Ansätze dazu, Verweisungsnormen 

für die Erfassung der internationalen Berufstätigkeit zu entwickeln, 

haben ihren Ursprung vorwiegend im europäischen 

Gemeinschaftsrecht. Ihnen begegnen allerdings nicht 

nur juristische Einwände. Sie werden auch den Erfordernissen 

der Anwaltspraxis kaum gerecht. An ihrer Stelle ist ein 

berufsbezogenes Kollisionsrecht für die anwaltliche Berufstätigkeit 

heranzubilden, das das allgemeine Gebot einer berufsfreundlichen 

Auslegung von Berufsordnungsgesetzen 

möglichst früh ernst nimmt, nämlich bereits auf der der 

sachrechtlichen Beurteilung vorgelagerten Rechtsanwendungsebene. 

I. Kollisionsrecht für die Anwaltstätigkeit 

1. Grundsätzliches 

Dass der Rechtsanwalt mehreren nationalen Berufsrechten 

begegnet, wenn er in einer anderen als der Jurisdiktion 

seiner Zulassung seine Berufstätigkeit ausübt, ist 

seit langer Zeit bekannt 1 . Dass der Anwalt hierbei seine 

Zuordnung zum heimischen Berufsrecht an der Grenze 

nicht abstreift, entspricht ebenfalls seit langem geteilter 

Überzeugung2 . Wenn das deutsche Recht für sich bejaht, 

dass das verwaltungsrechtliche Dauerrechtsverhältnis einer 

3 inländischen Zulassung andauert 4 , steht der Aufsichtsbefugnis 

des Kammervorstands gemäß § 73 BRAO 

für sich genommen nichts mehr im Wege5 .DieFrageist 

aber, ob das deutsche Berufsrecht für jede beliebige auslandsbezogene 

Tätigkeit des deutschen Rechtsanwalts 

Geltung beansprucht oder umgekehrt jedes Tätigwerden 

eines ausländischen Rechtsanwalts in Deutschland an seinen 

eigenen Voraussetzungen messen muss. Verzichtet 

man vorerst auf Feineinstellungen, liegt auch für den Anwalt 

der Grundkonflikt eines jeden international tätigen 

Dienstleisters6 klar. Aus der Sicht des „Heimatstaates“ ist 

ein staatliches Interesse daran, dem Ordnungsrecht des 

Zulassungsstaates Geltung zu verschaffen, unverkennbar7 . 

Der Rechtsanwalt bleibt Standesgenosse deutscher 

Rechtsanwälte und steht als solcher in unzähligen professionellen 

Beziehungen zu Inländern, die auch dann Anstoß 

an seinem beruflichen Verhalten nehmen können, 

wenn dieses im Ausland stattfindet. Darüber, ob ein solcher 

Anstoß auch einen rechtlich erheblichen Anlass zum 

Einschreiten der Berufsaufsicht bietet, gibt allein das 

deutsche Berufsrecht Auskunft. Allerdings wird man auch 

im Tätigkeitsstaat nicht uninteressiert daran sein, gegenüber 

dem „fremden“ Rechtsanwalt das eigene Berufsrecht 

zur Geltung zu bringen8 . Die klassische Anwaltstätigkeit 

ist mit dem staatlichen Interesse an einer funktionsfähigen 

Rechtspflege und ihren national naturgemäß 

höchst unterschiedlichen Bedingungen so eng verschränkt 

9 , dass das staatliche Regulierungsinteresse 

großes Gewicht hat. 

2. Fremdenrechtlicher Ansatz 

Nun kann die Rechtsordnung des Staates, in dem die anwaltliche 

Tätigkeit tatsächlich stattfindet, die Berufstätigkeit 

des „fremden“ Rechtsanwalts untersagen oder so stark beschränken, 

dass die Restriktionsdichte einem Vollverbot 

praktisch gleichkommt. Dann betritt man weniger den Bereich 

des auf Ausgleich bedachten Kollisionsrechts als vielmehr 

eines seiner Nachbargebiete: das Fremdenrecht, welches 

auf der staatlich gewollten und vom Rechtsanwender 

hingenommenen Andersbehandlung von Ausländern beruht. 

Das deutsche Recht kennt fremdenrechtliche Ansätze noch 

in einigen Berufsrechten, z. B. wenn § 14 Abs. 1 Nr. 11 

PAO 10 für die Zulassung zur Patentantwaltschaft fordert, 

dass die Bewerber Deutsche sein müssen, vorbehaltlich eines 

Absehens von diesem Erfordernis durch den Präsidenten 

des Patentamts gemäß Abs. 2 der Vorschrift11 .ImBereich 

der globalen Rechtsberatung begegnet der 

international tätige Anwalt bis heute einer solchen Rechtslage 

in Japan. Dort hat zwar ein erstmals im Jahre 1986 erlassenes 

Gesetz zumindest theoretisch rechtliche Rahmenbedingungen 

für die Tätigkeit ausländischer Anwälte 

geschaffen12 . Entgegen anders lautender Hinweise13 haben 

sich die hiermit verbundenen Hoffnungen auf weitere Liberalisierung 

– genährt besonders durch eine Gesetzesnovelle 

von 1994, welche pro forma die Eingehung von joint-ventures 

mit japanischen Berufsträgern gestattete14 – jedoch keineswegs 

erfüllt. Namhafte internationale Anwaltssozietäten 

machen von der bis heute im Tatsächlichen unsicheren Zusammenarbeitsform 

keinen Gebrauch und bedienen die Beratungsgebiete 

„ausländisches Recht“ und „japanisches 

Recht“ statt dessen durch zwei rechtlich und organisatorisch 

getrennte Büros, die lediglich unter derselben (zumeist Tokyoter) 

Geschäftsadresse firmieren. 15 Ein derart konsequent 

* Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Seminar für ausländisches und internationales 

Privat- und Prozessrecht der Universität Hamburg (Lehrstuhl Prof. Dr. 

Peter Mankowski). Verf. dankt Prof. Ronald A. Brand, Director, Center of 

International Legal Education, University of Pittsburgh School of Law, für die 

freundliche Überlassung diverser berufsrechtlicher Materialien. 

1 Note, 80 Harv.L.Rev. 1284, 1300 f. (1967). 

2 Gottfried Raiser, NJW 1991, 2049, 2057; ders., AnwBl. 1991, 487, 496; 

Henssler, JZ 1994, 178, 185; Louven, VersR 1997, 1050. 

3 Das durch die örtlich zuständigen Organe einmal aufgegriffene Berufsrechtsverhältnis 

erledigt sich nicht durch einen Zulassungswechsel, vgl. BVerfG v. 

30.4.2002, MDR 2002, 911 f. 

4 Jessnitzer/Blumberg, Bundesrechtsanwaltsordnung, 9. Aufl. 2000, § 113 

BRAO Rn. 5; Feuerich/Braun-Feuerich, Bundesrechtsanwaltsordnung, 5. Aufl. 

2000, § 113 BRAO Rn. 2, 3. 

5 Zuck, NJW 1987, 3033, 3036. 

6 Mankowski, IPRax 2002, 257, 260. 

7 Gwirtzman, in: Gerson (Hrsg.), Lawyers’ Ethics, Contemporary Dilemmas, 

New Brunswick London 1980, 251, 257. 

8 Meyrier, 13 Int’l Bus.Law. 410, 411 (1985); Lutz, 16 Fordham Int’l L.J. 53, 60 

(1992-93); Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1137 f. (2001). 

9 Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 15; vgl. auch Nr. 1.2.2. CCBE-Standesregeln 

(i. d. F. v. 28.11.1998; Text u. a.: AnwBl. 2001, 337 ff.) : „Jede Anwaltschaft 

hat eigene auf ihrer besonderen Tradition beruhende Regeln. Diese 

entsprechen der Organisation des Berufsstandes und dem anwaltlichen Tätigkeitsbereich, 

dem Verfahren vor den Gerichten und Behörden sowie den Gesetzen 

des betreffenden Mitgliedstaates. Es ist weder möglich noch wünschenswert, 

sie aus diesem Zusammenhang herauszureißen oder Regeln zu 

verallgemeinern, die dafür nicht geeignet sind.“ 

10 Patentanwaltsordnung v. 7.9.1966, BGBl. 1966 I S. 557; zuletzt geändert durch 

Gesetz v. 19.12.1998 (BGBl. 1998 I S. 3826). 

11 Weitere Beispiele bei Raape/Fritz Sturm, Internationales Privatrecht, I: Allgemeine 

Lehren, 6. Aufl. 1977, S. 28 sowie bei Bernd Braun, Niederlassungsrecht 

in Deutschland, 2. Aufl. 1999, Rn. 325 ff. 

12 Gaikoku jimu bengoshi hô (Gesetz Nr. 66/1986 = Special Measures Law Concerning 

the Handling of Legal Business by Foreign Lawyers); engl. Text: 26 

I.L.M. 881-920 (1987); dazu Porges, 26 I.L.M. 881-883 (1987); Tremblay, 

Rev. du Not. 93 (1990) 115 ff. (Anm. 47); Oda, Japanese Law, London Dublin 

Edinburgh 1992, S. 108; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 

5. Aufl. 2002, § 5 Rn. 424. 

13 Henssler/Streck-Kilian, Handbuch des Sozietätsrechts, 2001, H Rn. 53. 

14 Nakamura, FSRolf A. Schütze, 1999, S. 579, 590. 

15 So z. B. Freshfields; vgl. http://www.freshfields. com/places/japan/de.asp.

4 

l 

fremdenrechtlich angelegter Umgang mit ausländischen Anwälten 

ist aber nur möglich, wenn – wie in Japan – die Konkretisierung 

von Anwaltsrecht so weitgehend nichtstaatlicher 

Verbandsmacht überantwortet ist 16 , dass eine staatliche 

Verantwortung für die Gestaltung der anwaltlichen Berufstätigkeit 

ohnehin so gut wie gar nicht wahrgenommen 

wird. 17 

3. Kollisionsrechtlicher Ansatz 

Soll diese Veranwortung – wie in Deutschland – dagegen 

von staatlichen Stellen und Aufsichtsorganen aktiv 

wahrgenommen werden, die sich auch Zeitströmungen nicht 

verschließen sollen 18 und das zentrale Anforderungsprogramm 

der Globalisierung 19 daher nicht ignorieren dürfen, 

kommt ein Vollverbot nicht in Frage. Dann muss der Tätigkeitsstaat 

nach rechtlichen Möglichkeiten suchen, den ausländischen 

Anwalt als Rechtsunterworfenen des heimischen 

Berufsrechts anzusprechen. Zuallermeist ist ein staatliches 

Interesse daran wahrnehmbar, dass die Anwesenheit und 

die nachhaltige berufliche Tätigkeit des ausländischen Anwalts 

im Inland nicht solche berufsrechtlichen Standards 

verletzen sollen, welche die Rechtspflege und die Mandantschaft 

von jedem einheimischen Anwalt erwarten 20 . Zugespitzt 

wird der Konflikt, wenn die beiden so relevanten Berufsrechte 

untereinander in inhaltlichem Widerspruch 

stehen 21 . Dass dieser Konflikt jedoch in rechtstechnischer 

Hinsicht als Kollisionslage erscheint, die die Anwendung 

regelrechter Kollisionsnormen erfordert, ist in Deutschland 

erstaunlich selten zur Kenntnis genommen worden. Zwar 

hatte Karl Neumeyer, der Pionier des „Internationalen Verwaltungsrechts“ 

22 , bereits im Jahre 1917 darauf hingewiesen, 

dass die Bewältigung von Auslandssachverhalten der 

anwaltlichen Berufstätigkeit zuallererst die Feststellung der 

anwendbaren Berufsrechtsordnung erfordert 23 . Allerdings ist 

erst in allerneuester Zeit die ausdrückliche Forderung nach 

Kollisionsnormen für das Recht der anwaltlichen Berufstätigkeit 

erhoben worden 24 . Wie solche aussehen könnten, 

ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. 

II. Normenhäufung 

1. Deutsches Recht 

Eine Rechtsnorm des deutschen Rechts, die als erklärte 

Kollisionsnorm die Anwendung des einen oder des anderen 

nationalen Berufsrechts auf den grenzüberschreitenden 

Sachverhalt der anwaltlichen Berufstätigkeit festlegte, gibt 

es nicht. Auch das seit dem Jahre 2000 in Kraft stehende 

Umsetzungsrecht zu den die Anwaltstätigkeit betreffenden 

Richtlinien des Gemeinschaftsrechts 25 – die Rede ist vom 

EuRAG 26 , das das RADG 27 mittlerweile vollständig abgelöst 

hat – schweigt hierzu. Dies hat klare Gründe. Das Eu- 

RAG hat einen deutlichen prozessrechtlichen Fokus (v. a. 

§§ 27 Abs. 1, 28 ff. EuRAG). Das rührt daher, dass die Prozessvertretung 

vor Gerichten und die Vertretung gegenüber 

Behörden nach traditioneller Anschauung die wohl „staatsnächsten“ 

Tätigkeiten sind, welche ein Rechtsanwalt bei 

freier Advokatur ausüben kann. Die „staatlich gebundenen“ 

28 Tätigkeiten von Freiberuflern waren in der Kompetenzordnung 

der Europäischen Gemeinschaft jedoch seit 

jeher Domänen der Mitgliedstaaten. Als solche sind sie Reservate 

gegenüber den Ansprüchen der Dienstleistungs- und 

Niederlassungsfreiheit geblieben – ein Aspekt, der heute 

noch besonders deutlich bei der Frage begegnet, ob sich das 

Berufsrecht der Notare überhaupt zur Europäisierung eignet 

29 . Von dieser Konfliktlage musste sich daher auch das 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

zu den Rechtsanwalts-Richtlinien ergehende Umsetzungsrecht 

besonders herausgefordert fühlen, so dass der Umsetzungsgeber 

gerade die prozessbezogenen Tätigkeiten dezidiert 

im EuRAG zu regeln hatte, zumal angesichts der 

gleichfalls prozessrechtlich akzentuierten „Vorgeschichte“ 

um die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit von § 4 RADG 

a. F 30 . Auch im Anwaltsbereich gibt es somit eine spezifisch 

justizbezogene Freizügigkeit 31 , der sich das EuRAG vorrangig 

annimmt. Natürlich können auch im prozessualen Streitverfahren 

Vorschriften entscheidungserheblich werden, die 

zumindest auch die berufliche Stellung des ausländischen 

Rechtsanwalts betreffen. Beispielsweise hatte es der bis 

zum 1.7.2002 fortgeltende, spätestens mit § 25 BRAO außer 

Kraft getretene § 27 Abs. 1 S. 3 EuRAG dem europäischen 

Rechtsanwalt untersagt, vor dem Oberlandesgericht aufzutreten, 

wenn keine Prozessvertretung in erster Instanz vorausgegangen 

war 32 . Außer bei der Postulationsfähigkeit 33 

begegnen andere Schnittstellen zwischen nationalem Verfahrensrecht 

und der berufsrechtlichen Zuordnung von ausländischen 

Anwälten etwa bei den prozessualen Formvorschriften 

34 und bei der Reichweite von Verfahrensgarantien, 

die hinreichenden anwaltlichen Beistand im Strafverfahren 

16 Die nahezu unumschränkte Machtvollkommenheit der Nichibenren (Japan Federation 

of Bar Associations) ist legendär. 

17 Zu jüngsten Reformbestrebungen für das anwaltliche Berufsrecht in Japan allerdings 

Ishikawa, ZZPInt 4 (1999) 381, 384 ff.; zu solchen in der Juristenausbildung 

vgl. Marutschke, Einführung in das japanische Recht, 1999, S. 80 f.; 

Nakamura, FSReinhold Geimer, 2002, S. 779, 791 f. 

18 Bereits Warburg, in:Ackermann/Albers/Bettermann (Hrsg.), Aus dem Hamburger 

Rechtsleben – Walter Reimers zum 65. Geburtstag, 1979, S. 139. 

19 Kilian, WM 2000, 1366. 

20 Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 29. 

21 Römermann/Hartung, Anwaltliches Berufsrecht, 2002, § 61 Rn. 2, 3. 

22 Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht, 1922, passim; siehe auch Max 

Friedlaender, JW 1923, 158 f. 

23 Neumeyer, GA 64 (1917) 1; für weitere berufsrechtliche Zusammenhänge 

ders., ZStW 23 (1903) 436, 444. 

24 Hans-Jürgen Hellwig, BRAK-Mitt 2002, 52; ders., östAnwBl. 2002, 190. 

25 Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen 

Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, 

ABlEG 1977 L 78/17 (Dienstleistungsrichtlinie); Richtlinie 89/48/EWG des 

Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der 

Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, 

ABlEG 1989 L 19/16 (Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie) sowie 

Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

16.2.1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs 

in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben 

wurde, ABlEG 1998 L 77, 36 (Niederlassungsrichtlinie). 

26 Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland = Art. 1 

Gesetz zur Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft auf 

dem Gebiet des Berufsrechts der Rechtsanwälte, BGBl. 2000 I 182; dazu 

Lach, NJW 2000, 1609; Franz, BB 2000, 989; Klein, AnwBl. 2000, 190; Jessnitzer/Blumberg 

(Fn. 4), § 4 BRAO Rn. 2; Mankowski, AnwBl. 2001, 73, 77; 

Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2001, Rn. 2227 d. 

27 Rechtsanwaltsdienstleistungsgesetz vom 16.8.1980, BGBl. 1980 I 1453. 

28 Papier, FSWerner Lorenz, 2001, S. 35 ff. 

29 Dazu Hans Georg Fischer, DNotZ 1989, 467, 486, 496 f.; Basedow, RabelsZ 

55 (1991) 409 ff.; Pützer, FSWilli Weichler, 1997, S. 191, 194, 210; Hirsch, 

DNotZ 2000, 729 ff.; Fleischhauer, DNotZ 2002, 325. 

30 Bekanntlich hatte der EuGH (25.2.1988 – Rs. C-427/85 [Kommission/Deutschland]) 

die von § 4 RADG a. F. aufgestellten Anforderungen an die Herstellung 

des sog. Einvernehmens zwischen dem dienstleistenden europäischen Rechtsanwalt 

und einem deutschen „Einvernehmensanwalt“ für gemeinschaftsrechtswidrig 

erklärt; dazu statt vieler Reithmann/Martiny-Mankowski, Internationales 

Vertragsrecht, 5. Aufl. 1996, Rn. 1491. Heute gilt die ehemalige 

„Gouvernantenklausel“ (u. a. Hans-Jürgen Rabe, RabelsZ 55 [1991] 291, 294) 

nur noch in stark abgeschwächter Form, vgl. §§ 28 ff. EuRAG; auch §§ 5, 14 

östEuRAG (östBGBl. 2000 I Nr. 27, S. 134, 136). 

31 Kerameus, RabelsZ 66 (2002) 1, 11. 

32 Henssler, JZ 2001, 337, 340. Mit § 226 Abs. 2 BRAO ist § 25 BRAO außer 

Kraft gesetzt worden, vgl. BVerfG v. 13.12.2000, NJW 2001, 353 = MDR 

2001, 177 m. Anm. Härting = EWiR Art. 12 GG 1/01, 17 m. Anm. Huff = 

JuS 2001, 504 m. Anm. Sachs; zu diesem Urteil Römermann, BB 2001, 272; 

Füßer, MDR 2001, 551; Kleine-Cosack, AnwBl 2001, 204; Rolf Schneider, 

AnwBl. 2001, 206; Grunewald, AnwBl. 2001, 377; Hartung, AnwBl. 2001, 

496; Brändel, ZRP 2001, 112, 114 f. Kürzlich ist ferner ein Antrag auf Erlass 

einer einstweiligen Anordnung bezüglich der Fortgeltung von § 25 BRAO zurückgewiesen 

worden, BVerfG v. 12.6.2002, NJW 2002, 2632. 

33 Dazu noch östOGH v. 4.5.2000, ÖJZ 2000, 814. 

34 OLG Frankfurt v. 22.11.2000, RIW 2001, 543.

AnwBl 1/2003 5 

Aufsätze l 

sicherstellen sollen 35 . In diesen Fällen treten aber keine kollisionsrechtlichen 

Fragen im eigentlichen Sinne auf. Vielmehr 

wirkt sich sofort das lex-fori-Prinzip des Verfahrensrechts 

aus 36 , das bereits begrifflich ausschließt, ausländische Normen 

für die Anwaltstätigkeit mit ihrer Rechtsfolge zum Tragenzubringen. 

Von dieser dem Kollisionsrecht eher fernen, forumbezogenen 

Sichtweise ist der tatsächliche Zuschnitt der modernen 

internationalen Anwaltstätigkeit, wie sie etwa die an 

deutschen Standorten präsenten Großsozietäten anbieten, 

weit entfernt. Sie ist ganz überwiegend außergerichtliche 

Mandantenvertretung; das Auftreten vor den Gerichten eines 

anderen Staates hat nur noch geringe Bedeutung 37 .Zu 

dieser grenzüberschreitenden Dienstleistungstätigkeit des 

Rechtsanwalts äußert sich das Umsetzungsrecht allerdings 

kaum und allenfalls „sybillinisch“ 38 , wenn es in § 27 Abs. 2 

EuRAG festlegt, der Rechtsanwalt habe die „für den 

Rechtsanwalt geltenden Regeln“ einzuhalten, wobei die 

Entscheidung über die Frage, welche Berufsnormen im Einzelnen 

hierzu gehören, der Rechtsprechung vorbehalten 

bleiben soll 39 . In S. 2 sieht die Vorschrift zwar eine Schrankenbestimmung 

vor, wonach die Regeln nur insoweit gelten, 

als sie von der Niederlassung in Deutschland losgelöst 

werden können und das Befolgungsverlangen aus der 

„Wahrung des Ansehens und des Vertrauens“ gerechtfertigt 

werden kann, „welche die Stellung des Rechtsanwalts erfordert“. 

Dies sind jedoch nicht mehr als Generalklauseln, 

welche nochmals die Zweiteilung zwischen Dienstleistung 

und Niederlassung und die unterschiedlichen hierfür geltenden 

Maßstäbe 40 bestätigen, ohne wesentlich sachlich konkretisiert 

worden zu sein. Schon im internen Anwaltsrecht 

ist höchst fraglich geworden, ob der Vorschrift des § 2 

BRAO über die berufliche Stellung des Rechtsanwalts noch 

statusbegründende Bedeutung bzw. konkrete Rechtspflichten 

entnommen werden können 41 . Die Klärung der Schrankenreichweite 

des § 27 Abs. 2 EuRAG, die über die Tatbestandserstreckung 

von Rechtsnormen auf dienstleistende 

europäische Rechtsanwälte entscheidet, dürfte kaum leichter 

fallen. Nach der geltenden Rechtslage des gemeinschaftsrechtlichen 

Umsetzungsrechts hat der grenzüberschreitend 

tätige Rechtsanwalt damit zu rechnen, dass seine 

Berufstätigkeit als Regelungsgegenstand von mehr als einem 

nationalen Berufsrecht aufgegriffen wird. 

2. Einheitsrecht 

Von der Einsicht, dass ein solcher Zustand der Normenhäufung 

als Erschwernis, als Transaktionshemmnis wirkt, 

lebt jedes Kollisionsrecht und hat es seit jeher seine ideengeschichtlichen 

Geltungsgründe bezogen 42 . Seit langem 

wird die Funktionsfähigkeit des internationalen Wirtschaftsverkehrs 

daher als kollisionsrechtlicher Grundwert 

gesehen 43 . Ebenso ist allerdings bekannt, dass gerade die 

Anwaltschaft Kollisionsrecht und Rechtsanwendungsnormen 

überhaupt häufig als Präliminarien, als unnötige Vorstufe 

zur Entscheidung des Rechtsfalls in der Sache selbst 

empfindet. Bereits mit der Anwendung solcher Kollisionsnormen, 

die über die im Mandat bearbeitete Streitsache zu 

entscheiden haben und für deren Kenntnis der Rechtsanwalt 

ggf. haftet 44 , tut sich die Anwaltschaft daher oft schwer 45 . 

Soweit es nun gar um diejenigen Normen geht, die als Berufsordnungsrecht 

über die Berufstätigkeit des Rechtsanwalts 

selbst zu entscheiden haben, scheint der Unwillen, 

eine differenzierte Betrachtung der Rechtsanwendungsfrage 

anzustreben, noch größer. Um Kollisionsfragen drückt man 

sich; meint, bei dem auf die Berufstätigkeit anwendbaren 

Recht eine „undurchsichtige Gemengelage“ 46 hinnehmen 

zu müssen. Das aktuelle Schrifttum spart zwar nicht mit 

Hinweisen darauf, dass eine schematische Unterwerfung 

der grenzüberschreitenden Anwaltstätigkeit unter jedes Berufsrecht, 

das einen Regelungsanspruch erheben mag, als 

wenig integrationsfreundlich zu gelten habe 47 und im Ergebnis 

abzulehnen sei 48 . Dies ist etwa für die §§ 6–10 BerufsO 

ausgesprochen worden, die besondere Berufspflichten 

des Rechtsanwalts im Zusammenhang mit der Werbung 

aufstellen 49 . Das von der Anwaltschaft zu Recht 

gewünschte Ergebnis – die Entlastung des Rechtsanwalts 

von Normenhäufung und den mit ihr verbundenen Rechtsermittlungskosten 

– liegt auf der Hand. Zur Erreichung dieses 

Zieles möchte sich das Schrifftum allerdings dem Einheitsrecht 

anvertrauen und auf diesem Wege 

Rechtsanwendungsfragen aus dem Wege gehen. Es wird 

keine Kollisionsfrage mehr formuliert, sondern die Ansicht 

vertreten, stattdessen habe das von den internationalen Anwaltsverbänden 

zum Zwecke der Rechtsvereinheitlichung 

gesetzte Einheitsrecht – namentlich die CCBE-Standesregeln 

50 – die angestrebte Entlastung des Rechtsanwalts 

herbeizuführen 51 . Die CCBE-Standesregeln sollen offenbar 

im Alleingang für die nötige Rechtssicherheit sorgen 52 . 

Eine solche Sichtweise überfordert allerdings die CCBE- 

Standesregeln. Auf Grund der statischen Verweisung in 

§ 29 BerufsO 53 sind sie in ihrer jeweiligen Fassung zwar 

35 KG v. 21.9.2001, NStZ 2002, 52: Übersetzung von Verteidigergesprächen des 

dienstleistenden europäischen Rechtsanwalts. 

36 v. Bar, Internationales Privatrecht, I: Allgemeine Lehren (1987) Rn. 370. 

37 Henssler, JZ 1994, 178, 184; ders., ZEuP 1999, 689, 698; Sieg, Internationale 

Anwaltshaftung (1996) S. 41; Henssler/Kilian, ZZP 113 (2000) 251, 255. 

38 Treffend Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13), H Rn. 175; ders., JA 2000, 429, 432 

(Anm. 20). 

39 Henssler/Prütting-Schroeder/Federle, Bundesrechtsanwaltsordnung, 1997, § 3 

RADG Rn. 13. 

40 Mankowski, AnwBl. 2001, 73, 78. 

41 Zu Recht verneinend Warburg, in: Ackermann/Albers/Bettermann (Hrsg.), 

Aus dem Hamburger Rechtsleben – Walter Reimers zum 65. Geburtstag, 

1979, 139, 150; Achim Krämer, FSHenning Piper, 1996, S. 327, 337 f. 

42 Umfassend v. Bar (Fn. 36), Rn. 416 ff. 

43 Wiethölter, FSGerhard Kegel, 1977, S. 213, 259; Meessen, AöR 110 (1985) 

398, 408 f.; Lüderitz, FS Rechtswiss. Fakultät Köln, 1989, S. 271, 291 f.; 

Großfeld in: Lutz Fischer (Hrsg.), Grenzüberschreitende Aktivitäten deutscher 

Unternehmen und EU-Recht, 1997, S. 1, 2; Juenger, FS Ulrich Drobnig, 

1998, S. 299, 312 f.; Thomas Pfeiffer, NJW 1999, 3674, 3681; Staudinger-Fezer, 

IntWirtschR, 13. Bearb. 2000, Rn. 408 a. E; Kronke, FSDieter Henrich, 

2000, S. 385, 386 ff.; Schwander, Liber amicorum Kurt Siehr, The Hague Zürich 

2000, S. 673, 683 f.; Peter Behrens, FS 75 Jahre Max-Planck-Institut für 

Privatrecht, 2001, S. 381, 396; Kadner Graziano, Gemeineuropäisches Internationales 

Privatrecht, 2002, S. 20, 86. 

44 Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), Rn. 1522. 

45 Bendref, AnwBl. 1982, 468, 469; Siehr, ZfRV 25 (1984) 124, 141 f.; ders., 

Studi Broggini, 1997, 537 ff.; Schnorr, AnwBl. 1994, 98; Louven, VersR 

1997, 1050, 1052; Joachim Gruber, DZWir 1997, 461, 463; Böhlhoff, BRAK- 

Mitt 2002, 13; zur verbreitet diagnostizierten Überforderung des nicht-spezialisierten 

Juristen durch Probleme der auslandsbezogenen Rechtsanwendung 

siehe auch Schotten, FSHelmut Schippel, 1996, S. 945 f., 950; Harald Koch, 

RabelsZ 61 (1997) 623, 638 f.; Schack, Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, 

S. 179, 183. 

46 Kilian, WM 2000, 1366, 1371 f. 

47 Henssler, AnwBl. 1996, 353, 354; auch Kurt Franz FS Peter Rieß, 2002, 

S. 875, 890. 

48 Hartung/Holl-Römermann, Anwaltliche Berufsordnung, 2. Aufl. 2001, Berufsrechts- 

u. Werbe-ABC, Stichw. „Ausland, Werbung im“. 

49 Römermann/Hartung (Fn. 21), § 61 Rn. 2. 

50 I. d. F v. 28.11.1998 (Lyon), Text u. a: AnwBl. 2001, 337 ff. 

51 Charakteristisch Römermann/Hartung (Fn. 21), § 61 Rn. 3; in diese Richtung 

auch Hans-Jürgen Rabe, AnwBl. 1999, 66, 69. 

52 Weil, AnwBl. 1988, 632; Kespohl-Willemer, EuZW 1990, 88, 89; Toulmin, 

AnwBl. 1991, 256; Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 30; Kristian Fischer, 

Die Kollision von nationalem Berufsrecht mit der Niederlassungsfreiheit 

in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 43; Hans-Jürgen Rabe, 

AnwBl. 1999, 66, 69; Büchting/Heussen-Heike Lörcher, Rechtsanwalts-Handbuch, 

6. Aufl. 1999, H 3 Rn. 46; Rupert Wolff, EuLF 2002 (D), 107, 110 f. 

53 I. d. F. v. 1.5.2002 verweist § 29 Abs. 1 BerufsO gemäß Beschluss der Satzungsversammlung 

v. 15./16.2.2001 nunmehr auf die CCBE-Standesregeln 

i. d. F. v. 28.11.1998 (Text: AnwBl. 2001, 337 ff.).

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geltendes Berufsrecht, sofern ein grenzüberschreitender 

Sachverhalt gemäß Nr. 1.5. CCBE-Standesregeln vorliegt 54 . 

Dies darf aber nicht über ihre Rechtsnatur und die ihr immanenten 

Geltungsgrenzen der Standesregeln hinwegtäuschen. 

Die CCBE-Standesregeln sind nicht mehr – allerdings 

auch nicht weniger – als Verbandsrecht, seit den 

1970er Jahren gesetzt von der CCBE (Conseil Communautaire 

des Barreaux Européens), einer AISBL 55 belgischen 

Rechts 56 . § 29 Abs. 1 BerufsO ordnet den Nachrang dieses 

Verbandsrechts gegenüber europäischem Gemeinschaftsrecht 

sowie deutschem Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrecht 

ausdrücklich an 57 . Die jüngsten Entscheidungen 

des EuGH i. S. Wouters 58 und Arduino 59 , welche jeweils nationale 

Regelwerke für die Anwaltschaft an gemeinschaftsrechtlichen 

Vorgaben zu messen hatten, haben deutlich gezeigt, 

dass sich die Frage nach dem staatlichen und 

demokratischen Legitimationsgrad von „Anwaltsrecht“ zu 

einer zentralen Anforderung des Rechts der anwaltlichen 

Berufstätigkeit heranbildet 60 . Die den CCBE-Regeln immanente 

Begrenzung von Verbandsmacht 61 – ausgedrückt 

durch ihren Rangplatz in der Normenhierarchie 62 der für die 

Anwaltstätigkeit relevanten Vorschriften – muss daher ernst 

genommen werden, so dass den CCBE-Regeln unmittelbar 

keine Rechtsanwendungsnormen für die Zuordnung der 

grenzüberschreitenden Anwaltstätigkeit zu nationalen Berufsrechten 

entnommen werden können 63 . Es ginge allerdings 

zu weit, wollte man auf Grund der Nachrangigkeit, 

mit der die CCBE-Standesregeln ihren Anwendungsanspruch 

formulieren, auf eine völlige Irrelevanz der Regeln 

für den grenzüberschreitenden Rechtsverkehr und seine 

Kollisionsregeln schließen 64 . Einzelne Bestimmungen der 

CCBE-Standesregeln können durchaus zur Ausfüllung und 

inhaltlichen Abstimmung anderweitig gefundener Rechtsanwendungsregeln 

herangezogen werden. Bestes Beispiel 

hierfür ist die Bestimmung in Nr. 2.6.2. CCBE-Standesregeln, 

wonach Anwaltswerbung als an einem Ort vorgenommen 

gilt, wo sie zulässig ist, sofern der Rechtsanwalt 

die Zielrichtung der Werbung auf diesen Ort, wo Mandanten 

angesprochen werden sollten, nachweist. Ein Indiz, das einen 

solchen Nachweis tragen kann, ist z. B. die Abfassung 

der Anwaltswerbung in einer Sprache mit begrenztem Verbreitungsgebiet 

65 . Der Sache nach ist dies nichts anderes als 

die Ermittlung eines Marktortes. Auf der Ebene des Internationalen 

Privatrechts hat eine Anknüpfung an diesen Ort bereits 

gut funktioniert, z. B. wenn festgestellt werden musste, 

an welchem nationalen Wettbewerbsrecht eine grenzüberschreitende 

Anwaltswerbung zu messen war 66 . Das Rechtsanwendungskriterium 

taugt seinem Inhalt nach aber auch 

zur Bestimmung von Aufgreifkriterien für die berufsverwaltungsrechtliche 

Beurteilung: Wenn gemäß Nr. 2.6.2. CCBE- 

Standesregeln die Nachweismöglichkeit des Anwalts über 

die Zielrichtung einer Werbung darüber entscheidet, ob das 

Berufsrecht den Sachverhalt aufgreift, so obliegt die Beibringung 

der relevanten Tatsachen dem, der als Unternehmer 

am besten über Zielrichtung und Umfang seiner Werbung 

Bescheid weiß: dem Anwalt selbst. Ist der von 

Nr. 2.6.2 CCBE-Standesregeln geforderte Nachweis geführt, 

so steht fest, dass das deutsche Recht zu der Werbemaßnahme 

schweigt, weil sie nicht in den internationalen 

Anwendungsbereich von § 43 b BRAO fällt. Gelingt der 

Nachweis nicht, ist der Weg zur Einleitung eines berufsaufsichtlichen 

Verfahrens frei. Eine solche Argumentation setzt 

allerdings voraus, dass eine verbindliche Rechtsanwendungsnorm 

des Internationalen Verwaltungsrechts zuvor 

eine Auswahl zwischen verschiedenen Berufsrechten trifft. 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

Den nachrangig anwendbaren CCBE-Standesregeln allein 

kann eine solche Rechtsanwendungsnorm nicht entnommen 

werden. 

III. Internationales Öffentliches Recht der Rechtsberatung 

Die staatliche Regulierung der anwaltlichen Berufstätigkeit 

wird in der deutschen Rechtsordnung dem Öffentlichen 

Recht zugeordnet, wobei diese Zuordnung in anderen 

Rechtskreisen oftmals ganz anders erfolgt, insbesondere mit 

Akzentsetzungen auf dem Vertrags- oder Verfahrensrecht 67 . 

In Deutschland dagegen muss das Recht der Anwaltstätigkeit 

– ebenso wie andere dem Öffentlichen Recht angehörige 

Rechtsmaterien – mit Denkzwängen fertig werden, die 

aus der immer noch verbreiteten Verwirrung um den Begriff 

„Internationales Öffentliches Recht“ 68 resultieren. Bevor 

man eine „Kollision verschiedener berufsrechtlicher Regelungen“ 

69 ausmacht, muss daher entschieden werden, ob die 

öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des Berufsordnungsrechts 

nicht jede Rechtsanwendungsfrage von vornherein ausschließt. 

Diese Frage ist zu verneinen. Sie bedeutet insbesondere 

nicht, dass es in der Rechtsberatung ein Internationales 

Öffentliches Recht nicht „geben“ könne. 

54 Joachim Gruber, MDR 1998, 1399, 1401. 

55 Association internationale sans but lucratif. 

56 Rupert Wolff, EuLF 2002 (D), 107. 

57 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13), H Rn. 180; Römermann/Hartung (Fn. 21), 

§ 59 Rn. 10. 

58 EuGH v. 19.2.2002 – Rs. C-309/99, NJW 2002, 877 = EuZW 2002, 172 m. Anm. 

Eichele 182 = JZ 2002, 453 m. Anm. Peter Schlosser = DVBl 2002, 464 

m. Anm. Andresen 685 = MDR 2002, 849 m. Anm. Kilian; zu diesem Urteil 

noch Römermann/Wellige, BB 2002, 633; Heike Lörcher, NJW 2002, 1092; 

Weil, BRAK-Mitt 2002, 50; Fleischhauer, DNotZ 2002, 325, 339; Peter 

Schlosser, EuLF 2002 (D), 94, 99 f., 101; zu den Schlussanträgen des Generalanwalts 

Léger bereits Hans-Jürgen Hellwig, östAnwBl. 2002, 190, 192; ders., 

BRAK-Mitt 2002, 52, 54; Rupert Wolff, EuLF 2002 (D), 107, 110; Vorlageentscheidung: 

Arr.Rb. Amsterdam v. 7.2.1997, Az. 96/1283 u. 96/2891 – n. v. – 

(Wouters et al. ./. Nederlandse Orde van Advocaten); zu dieser Entscheidung 

vgl. Kilian, NJW 2001, 326, 328 (Anm. 27). 

59 EuGH v. 19.2.2002 – Rs. C-35/99, EuLF 2002 (D), 111 = JZ 2002, 453 m. Anm. 

Peter Schlosser = EuZW 2002, 179 m. Anm. Eichele = DStR 2002, 652 

m. Anm. Hund = IStR 2002, 250; zu diesem Urteil Weil, BRAK-Mitt 2002, 

50, 52; Fleischhauer, DNotZ 2002, 325, 338 ff.; Peter Schlosser, EuLF 2002 

(D), 94, 98 ff.; Vorlageentscheidung: Pretura di Pinerolo v. 15.1.1999 (Pret. 

Reynaud), EuLF 2000/01 (D), 149 m. Anm. Scassellati-Sforzolini; dazu Rupert 

Wolff, EuLF 2002 (D), 107, 110. 

60 Kilian, MDR 2002, 850; siehe auch Peter Schlosser, JZ 2002, 454, 455; Lausegger, 

WBl. 2002, 141, 144. 

61 Zur vergleichbaren Situation im Sportverbandsrecht unlängst Knöfel, SpuRt 

2002, 49, 51. 

62 Kilian, MDR 2002, 850 spricht unpräzise von „Normpyramide“, wodurch 

aber hierarchische Rangverhältnisse wie in § 29 Abs. 1 BerufsO nicht hinreichend 

zum Ausdruck kommen. 

63 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13), H Rn. 183. 

64 So noch Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung, 1993, Anh. II 7 

(Anm. 1). Die Folgeauflagen des Werkes enthalten derartige Hinweise – soweit 

ersichtlich – nicht mehr. 

65 Wurster, AnwBl. 2002, 316, 319 (Anm. 33). 

66 OLG Düsseldorf v. 19.10.1993, NJW 1994, 869 (Anwaltswerbung in den Niederlanden); 

zu diesem Urteil Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), 

Rn. 1532; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. 2001, Einl 

UWG Rn. 184; im Übrigen BGH v. 15.11.1990, BGHZ 113, 11, 14 f. (Kauf im 

Ausland) = JZ 1991, 1038 m. Anm. Harald Koch = WuB IV E Art. 38 

EGBGB 1.91, 587 m. Anm. Thode = WRP 1991, 294 m. Anm. Paefgen 447= 

JuS 1991, 605 m. Anm. Hohloch = IPRax 1992, 45 m. Anm. Rolf Sack 24 = 

EWiR § 1 UWG 4/91, 297 m. Anm. Teske. 

67 Kötz, in:Kübler (Hrsg.), Anwaltsberuf im Wandel, Rechtspflegeorgan oder 

Dienstleistungsgewerbe, 1982, S. 79 f.; Kilian, WM 2000, 1366, 1372; Henssler/Streck-Kilian 

(Fn. 13), H Rn. 177; Hans-Jürgen Hellwig, BRAK-Mitt 

2002, 52, 53 f. 

68 Zur Begriffskritik und -klärung einerseits v. Bar (Fn. 36), Rn. 242 ff.; andererseits 

Kegel/Schurig-Schurig, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2000, S. 130 

(§ 2 IV 1). 

69 Nerlich, in: Sozietätsrecht, 2000, § 31 Rn. 4; Kilian, WM 2000, 1366, 1372.

AnwBl 1/2003 7 

Aufsätze l 

Anwaltsrecht ist in Deutschland Öffentliches Recht; 

dasjenige Rechtsgebiet, das gemeinhin mit Kollisionsnormen 

arbeitet – das IPR – ist es nicht 70 . Die sich auftuende 

begriffliche Kluft ist aber ein Scheinproblem 71 . Bei seiner 

internationalen Tätigkeit gerät der Rechtsanwalt in Rechtsverhältnisse, 

v. a. zu Aufsichtsorganen, hinein, die sich 

nach nationalen Rechtssätzen richten 72 . Man kann es sich 

jedoch nicht so leicht machen anzunehmen, dass diese 

Rechtsverhältnisse, sobald sie in Deutschland als Öffentliches 

Recht gelten, stets bereits angeknüpft seien 73 . Die 

Frage, ob Öffentliches Recht – damit auch Berufsrecht – 

sich selbst anknüpft oder angeknüpft werden muss, ist wenig 

mehr als ein Sprachspiel: In beiden Fällen wird Berufsrecht 

angeknüpft. Als Eingriffsrecht benötigt daher jedenfalls 

auch das anwaltliche Berufsrecht Aufgreifkriterien für 

seine Anwendbarkeit 74 , die man – ähnlich wie im Internationalen 

Steuerrecht – auch „Grenznormen“ 75 nennen kann. 

Diese Aufgreifkriterien haben dafür zu sorgen, dass die jedenfalls 

„geltenden“ deutschen Rechtssätze – zugeschnitten 

auf den besonderen Auslandssachverhalt – entweder ausgedehnt 

76 oder zurückgenommen, jedenfalls aber sachgerecht 

angewendet werden 77 . Die vermeintliche Schwierigkeit, 

Berufseingriffsgesetze der Rechtsberatung als 

Anknüpfungsgegenstand von Kollisionsnormen zu behandeln, 

rührt somit nur daher, dass zum Zeitpunkt des Erlasses 

der Berufsordnungsgesetze von einer tatsächlich 

grenzüberschreitenden Rechtsberatungspraxis noch nicht 

die Rede sein konnte 78 . Die begriffliche Anbindung der 

Rechtsanwaltstätigkeit an das Öffentliche Recht bedeutet 

auf kollisionsrechtlicher Ebene nur noch einen Vorbehalt 

gegenüber mehrseitigen Anknüpfungsmodellen, jedoch keinen 

Vorbehalt gegenüber einer kollisionsrechtlichen Sichtweise 

überhaupt. Auch für die Rechtsberatung gibt es kein 

„öffentliches“ 79 oder gar „öffentlich-rechtliches Kollisionsrecht“ 

80 , das darüber befinden könnte, welchen Staates 

öffentliches Recht anwendbar sei 81 . Natürlich wendet der 

Vorstand einer Rechtsanwaltskammer nur sein Amtsrecht – 

deutsches Recht – an; ebenso wie die Law Society einen 

Solicitor nur nach englischem Recht zur Verantwortung 

zieht 82 . Betont man daher die „Einseitigkeit“ des Internationalen 

Berufsverwaltungsrechts, so bedeutet dies nur, dass 

die zu bildenden Kollisionsnormen als Rechtsanwendungsrecht 

für die in Deutschland geltenden öffentlich-rechtlichen 

Berufsgesetze eben ausschließlich deren eigenen 

Anwendungsbereich abstecken 83 . Die internationale 

Rechtsberatung entbehrt solche Grenznormen noch; sie 

sind aber zu entwickeln 84 . Die zentrale an sie gerichtete 

Anforderung ist die der Berufsbezogenheit. Berufordnungsnormen 

für die Rechtsanwaltstätigkeit sind bei der Bestimmung 

ihrer internationalen Geltungsweite auf ihren 

absoluten Kernbereich zu reduzieren 85 , da die verfassungsrechtlichen 

Einstrahlungen der Berufsausübungsfreiheit 86 

auf jeder Normanwendungsebene, die den Anwalt als 

Rechtsunterworfenen behandelt, berücksichtigt werden müssen. 

IV. Einzelne Anknüpfungsmodelle 

Nachdem im Allgemeinen festgestellt werden konnte, 

dass auch das Anwaltsrecht eines Rechtsanwendungsrechts 

bedarf, da dieses bislang weder durch deutsches Recht noch 

durch Einheitsrecht bereitgestellt wird und auch nicht unter 

Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des Berufsrechts 

für überflüssig gehalten werden darf, sind die bisher 

für die grenzüberschreitende Anwaltstätigkeit im Einzelnen 

vertretenen Anknüpfungsmodelle zu untersuchen. Ihnen 

fehlt bisher die Praktikabilität; berufsrechtlich gesprochen: 

die Berufsbezogenheit. 

1. Friedlaender: „Kollisionsrecht“ bei Doppelzulassungen 

a) Geschichtlicher Hintergrund 

Während und nach dem Zweiten Weltkrieg kam es in 

ganz Europa zu Migrationsbewegungen großer Bevölkerungsteile. 

Unter den Vertriebenen befanden sich viele Anwälte87 

. Daran gehindert, in ihrem Heimatland den Anwaltsberuf 

weiterhin auszuüben, waren diese Anwälte 

gezwungen, in anderen Jurisdiktionen (darunter besonders 

häufig Großbritannien und die USA88 sowie Palästina/ Israel89 

) nach Existenz- und Praxismöglichkeiten zu suchen90 . 

Dies erforderte nicht selten äußerste persönliche Anstrengungen 

in Bezug auf die Sprache, das Rechtssystem und 

den rechtswissenschaftlichen Ausbildungsstand der Aufnahmeländer91 

. Unter Beachtung jeglichen Vorbehalts dagegen, 

der Emigration von Anwälten eine positive Sinnstiftung zu 

verleihen92 , brachte dieser Prozess einen in seiner internationalen 

Ausrichtung bisher nicht gekannten Personenkreis 

auslandserfahrener Rechtsanwälte hervor93 . Diese kann man 

durchaus als Ahnherren der modernen, global ausgerichte- 

70 Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, 1981, S. 67; v. Bar (Fn. 36), Rn. 243; 

Heß, Intertemporales Privatrecht, 1998, S. 327 f. 

71 Eingehend Schurig (Fn. 70), 145 ff. 

72 Steuber, RIW 2002, 590. 

73 v. Bar (Fn.36), Rn. 252. 

74 Angedeutet bereits bei Neumeyer, GA 64 (1917) 1, 2; dazu Max Friedlaender, 

JW 1923, 158; in heutiger Zeit Armbrüster, RIW 2000, 583, 585; Mankowski, 

AnwBl. 2001, 73; Budzikiewicz, IPRax 2001, 218, 219. 

75 Kluge, Internationales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, Rn. 5. 

76 Neumeyer, GA 64 (1917) 1, 2. 

77 Für die nichtanwaltliche Rechtsbesorgung Mankowski, AnwBl. 2001, 73 ff.; 

ders., EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/2000, 189, 190; ders., MDR 2001, 1310. 

78 In aller Deutlichkeit ausschließlich Mankowski, AnwBl. 2001, 73; ders., 

EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/2000, 189; siehe nun auch Budzikiewicz, IPRax 

2001, 218, 220 (Anm.12). 

79 BGH v. 16.4.1975, NJW 1975, 1220, 1222 (August Vierzehn). Kritik am Begriff 

„öffentliches Kollisionsrecht“ übt bereits Mann, FSEduard Wahl, 1973, 

S. 139, 153. 

80 So noch Staudinger-Blumenwitz, Art. 24–28 EGBGB a. F.; Art. 5, 6 EGBGB 

n. F., 12. Aufl. 1991, Art. 6 EGBGB n. F. Rn. 35, 39. 

81 So weiterhin Kegel/Schurig-Schurig (Fn. 68), S. 130 (§ 2 IV 1) trotz der eingehend 

begründeten Kritik bei v. Bar (Fn. 36), Rn. 242 ff.; siehe auch Münchener 

Kommentar zum BGB-Sonnenberger, X: Art. 1–38 EGBGB, IPR, 

3. Aufl. 1998, Einl IPR Rn. 395. 

82 Überblick bei Remmertz, ZVglRWiss 93 (1994) 202 ff. 

83 Allgemein v. Bar (Fn. 36), Rn. 250. 

84 Armbrüster, RIW 2000, 583, 585. 

85 Treffend Hartung/Holl-Römermann (Fn. 48), Berufsrechts- u. Werbe-ABC, 

Stichw. „Ausland, Werbung im“. 

86 Eingehend Zuck, FSKarlmann Geiß, 2000, S. 323 ff.; Depenheuer, FS 50 Jahre 

Bundesverfassungsgericht, II: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, 

2001, S. 241 ff. 

87 Zu Gründen und Ausmaß der Verfolgung von Anwälten in der Zeit des Nationalsozialismus 

und der hiermit verbundenen Pervertierung des anwaltlichen 

Berufsrechts besonders Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte 1871–1971, 

1971, S. 263 ff. u. ebd. 267 f.; Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 1986, 

S. 32 ff.; Sandrock, FS 225 Jahre Verlag C.H.Beck, 1988, S. 683, 684; Everling 

Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 10; zu Einzelschicksalen vgl. Hubert 

Lang, 63. DJT Leipzig, Beil. NJW 35/2000, 60 ff.; Abeßer, 51. DAT Berlin, 

Beil. NJW 19/2000, 36 ff. In der Vorkriegszeit findet sich ein an Deutlichkeit 

kaum zu überbietendes Bild von dem Gedankengut im anwaltlichen Berufsrecht, 

das diese Erscheinungen vorbereiten konnte, bei Feuchtwanger, Die 

freien Berufe, 1922, passim. 

88 Ladwig-Winters, Anwalt ohne Recht, 1998, S. 77 ff. 

89 Vgl. z. B. Küster, FS 225 Jahre Verlag C.H.Beck, 1988, S. 677 ff.; Buschbom 

NJW 1989, 1208 f., jeweils zum Lebensweg Walter Schwarz’. 

90 Stiefel/Mecklenburg, Deutsche Juristen im amerikanischen Exil, 1991, 110 ff.; 

Ladwig-Winters (Fn. 88), S. 77-82. 

91 Stiefel/Mecklenburg (Fn. 90), S. 6. 

92 Stiefel/Mecklenburg (Fn. 90), S. 211 f. 

93 Zahlreiche Beispiele bei Stiefel/Mecklenburg (Fn. 90), S. 115 ff.

8 

l 

ten Anwaltstätigkeit betrachten 94 . Wo nun das Band eines 

solchen Anwalts zu seiner Heimatjurisdiktion nicht sofort 

oder nicht vollständig zerriss oder aber nach Beendigung 

des Krieges neu geknüpft wurde 95 , konnte es vorkommen, 

dass ein Anwalt zeitgleich mehrere Zulassungen in verschiedenen 

Jurisdiktionen besaß. 

Vor dem zeitlichen Hintergrund dieser Situation – und 

vorwiegend aus ihr heraus verständlich – hat im deutschsprachigen 

Schrifttum wohl zuerst Max Friedlaender den 

Begriff „Internationales Anwaltsrecht“ verwandt. In einem 

gleichnamigen Aufsatz hat Friedlaender dargelegt, dass 

dieser Begriff für eine Mehrheit nationaler Kollisionsrechtssätze 

stehe 96 . Die Orientierung Friedlaenders an Begrifflichkeiten, 

wie sie bis heute im IPR gebräuchlich (eigentlich: 

diesem vorbehalten) sind, ist unverkennbar. Nach 

deutschem internationalen Anwaltsrecht sei der Beruf als 

solcher den rechtlichen Regelungen am Ort der Niederlassung 

zu unterstellen 97 . Bei Mehrfachzulassung desselben 

Anwalts stelle sich ein Kollisionsproblem. Zu lösen sei es 

dadurch, dass sich die verwaltungsrechtliche Stellung des 

Anwalts nach dem Recht des Staates bestimme, dem die 

dem Anwalt übertragene Rechtssache zugehöre oder aber 

näher stehe als dem Recht eines anderen Staates 98 . 

b) Ausrichtung am Mandat traditionellen Zuschnitts 

Soweit ersichtlich, ist der gelegentlich zitierte 99 , indessen 

selten näher betrachtete Aufsatz Friedlaenders in der Praxis 

folgenlos geblieben. Er hat auch keine allgemein bekannte 

Begriffsprägung „Internationales Anwaltsrecht“ nach sich 

gezogen, so dass der gleichnamige Aufsatz von Zuck im 

Jahre 1987 100 durchaus als Novität gelten durfte. Sachlich 

empfindet man heute eher Unbehagen bei dem Vorschlag, 

dass die mangels fester Kriterien verschwommene Natur 

des Mandates bei der Bestimmung der verwaltungsrechtlichen 

Stellung des Anwalts zur Hilfe kommen soll. 

Schwierigkeiten bereitet besonders, dass nach Friedlaender 

die „Heimat“ des Mandates offenkundig als objektives Anknüpfungskriterium 

fungieren soll 101 . Zwar ist es im anwaltlichen 

Vertragsrecht auch heute gebräuchlich, bereits bei 

Mandatsannahme eine Vorausschau zu treffen, in welchem 

Land das Mandat voraussichtlich schwerpunktmäßig bearbeitet 

werden wird 102 . Die Antwort auf diese Frage dient – 

schon wegen ihrer Unwägbarkeit – allerdings nicht als objektives 

Anknüpfungskriterium, sondern als Steuerungselement 

dafür, möglichst die richtige Rechtswahl für den Anwaltsvertrag 

zu treffen 103 und so die objektive Anknüpfung 

gerade überflüssig zu machen 104 . Die Anknüpfung verwaltungsrechtlicher 

Fragen ist aber kein Rechtswahlproblem. 

Welchen Landes Disziplinaraufsicht der Anwalt unterliegt, 

kann er nicht wählen 105 . Soweit Friedlaender schließlich mit 

„Rechtskreisen“ 106 operiert, die darüber entscheiden sollen, 

ob das Mandat (und folglich die verwaltungsrechtliche Stellung 

des Rechtsanwalts) vorwiegend dem einen oder anderen 

Land angehöre, so ist heute Allgemeingut, dass die 

Frage nach „Rechtskreisen“ fast immer eine Quadratur derselben 

bedeutet. Für den Rechtsanwender gibt es sie 

schlichtweg nicht 107 . Friedlaenders Vorstellung vom „Internationalen 

Anwaltsrecht“ ist demnach in Zeiten zu Hause, 

die das anwaltliche Mandat noch als streng kontradiktorisches 

Rechtsverhältnis 108 (z. B. mit dem Mandanten in dem 

einen, dem Gegner oder dem Anwalt in einem anderen 

Staat) kannten. Wenn ein Anwalt aber heute z. B. eine 

Transaktion begleitet, die im Erwerb der weltweit verstreuten 

assets eines Unternehmens besteht 109 , hat das Mandat 

kein derart ausgewogenes „Zuhause“ 110 . Zusammenfassend 

lässt sich feststellen, dass sich der Ansatz Friedlaenders 

ungeachtet der Tatsache, dass sich die Aufsicht über 

Rechtsanwälte in Deutschland nach Öffentlichem Recht 

richtet, jedenfalls aus heutiger Sicht in einem so nicht passenden, 

aus dem Internationalen Privatrecht entlehnten Begriffssystem 

verliert. 

2. Vorrang des Rechts des Tätigkeitsstaates kraft 

Gemeinschafts-Kollisionsnorm? 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

a) Gemeinschaftsrechtliche Grundlinien 

Nach derzeit wohl herrschender Ansicht soll das anwaltliche 

Berufsrecht des Herkunftsstaates im Kollisionsfalle 

zurücktreten 111 . Innerhalb der Gemeinschaft bestimme 

Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 77/249/EWG112 , dass der Rechtsanwalt 

die Standesregeln des Aufnahmestaats neben den 

ihm im Herkunftsstaat obliegenden Verpflichtungen einhält 

113 . Dies sei zugleich als Rücktrittsbefehl an das Recht 

des Herkunftsstaates im „Kollisionsfall“ 114 zu verstehen, 

und zwar deshalb, weil zugleich aus Art. 4 Abs. 4 Richtlinie 

77/249/EWG ein Gebot der Gleichbehandlung des im 

Aufnahmestaat dienstleistenden ausländischen Anwalts mit 

dem inländischen Anwalt folge115 . Ausweislich ihrer Begründung 

ist diese Auffassung gemeinschaftsrechtlich motiviert. 

Mit diesem Akzent ist sie auch durchaus noch aktuell, 

94 Vgl. Sandrock, FS 225 Jahre Verlag C.H.Beck, 1988, S. 683, 686, Stiefel/ 

Mecklenburg (Fn. 90) S. 131 f.; Böhlhoff, BRAK-Mitt 2002, 13, 14, jeweils 

zu Lebenslauf und -leistung Ernst C. Stiefels. 

95 Eingehend Stiefel/Mecklenburg (Fn. 90), S. 119 f. 

96 Max Friedlaender, AnwBl. 1954, 1 ff.; zu ihm besonders Willandsen, NJW 

1989, 1128, 1129. 

97 Zuvor bereits Neumeyer, GA 64 (1917) 1, 12; allerdings mit verwaltungsrechtlicher 

Akzentsetzung. 

98 Max Friedlaender, AnwBl. 1954, 1 ff. 

99 Z. B. bei Sieg (Fn. 37) S. 27; Budzikiewicz, IPRax 2001, 218, 223. 

100 Zuck, NJW 1987, 3033 ff. 

101 Hiergegen Hans-Jürgen Hellwig, BRAK-Mitt 2002, 52, 59; ähnlich Henssler 

AnwBl. 1993, 541, 547. 

102 Mankowski, EWiR Art. 28 EGBGB 1/2000, 333, 334. 

103 Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), Rn. 1471 ff. 

104 Hans Stoll, IPRax 1983, 52, 55; Rolf A. Schütze, Deutsches Internationales 

Zivilprozessrecht, 1985, S. 79; Sieg (Fn. 37) S. 196, 199; Reithmann/Martiny-Mankowski 

(Fn. 30), Rn. 1471; ders., AnwBl. 2001, 249, 253; ders., 

EWiR Art. 28 EGBGB 1/2000, 333, 334; ders., MDR 2001, 194, 198 (für 

den vergleichbaren Gutachterauftrag zur Ermittlung ausländischen Rechts). 

105 Ausdrücklich Sieg (Fn. 37) S. 189. Auch im U.S.-amerikanischen Berufsrecht 

sind subjektive Momente (z. B. die Vorstellung des Anwalts über das anwendbare 

Recht) grundsätzlich irrelevant, vgl. für das Recht von Florida Ibanez 

v. Florida Department of Business and Professional Regulation, Board 

of Accountancy, 512 U.S. 136 (1994); zu dieser Entscheidung Brugger, Einführung 

in das öffentliche Recht der USA, 2. Aufl. 2001, S. 166. 

106 Schon bei Neumeyer, GA 64 (1917) 1, 9. 

107 v. Bar (Fn. 36), Rn. 123; vgl. auch Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 

3. Aufl. 1996, S. 72, die von einem „grobfingrigen Hilfsmittel“ sprechen; daneben 

gerade für öffentlich-rechtliche Rechtsmaterien zuletzt Grote, AöR 

126 (2001) 10, 14 ff. 

108 Deutlich bei Neumeyer, GA 64 (1917) 1, 15, 17. 

109 Geyrhalter, RIW 2002, 386 ff. Weitere Praxisbeispiele für die transnationale 

Anwaltstätigkeit modernen Zuschnitts bei Bastuck, WM 2000, 1091 sowie 

bei Gruson, RIW 2002, 596. 

110 Henssler, AnwBl. 1993, 541, 547; Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1150 

(2001); Hans-Jürgen Hellwig, BRAK-Mitt. 2002, 52, 59; Wurster, AnwBl. 

2002, 316, 319. 

111 Maßgeblich Everling, Gutachten 58. DJT (1990) S. C 29 f.; zust. Henssler/ 

Prütting-Schroeder/Federle (Fn. 39), § 3 RADG Rn. 2; bloße Wiedergabe 

dieser Auffassung bei Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl. 

1997, Einl. Rn. 59–61; Henssler/Prütting-Eylmann (Fn. 39), Vorb. § 43 

BRAO Rn. 8; Büchting/Heussen-Heike Lörcher (Fn. 52), H 3 Rn. 45; Feuerich/Braun-Feuerich 

(Fn. 4), § 27 EuRAG Rn. 2; zuvor bereits ähnlich Mauro/ 

Weil, AnwBl. 1981, 128, 130. 

112 Vgl. oben Fn. 25. 

113 Adamson, Free Movement of Lawyers, 2. Aufl. London Dublin Edinburgh 

1998, S. 48; Ronald A. Brand, 17 J.L.& Com. 301, 313 (1998). 

114 Nerlich, in: Sozietätsrecht (Fn. 69), § 31 Rn. 4. 

115 Everling, Gutachten 58.DJT, 1990, S. C 29 f. (Anm. 66).

AnwBl 1/2003 9 

Aufsätze l 

da die von dieser Auffassung in Bezug genommenen, bei 

ihrem Aufkommen 116 bereits in § 3 Abs. 1 und 2 RADG 

umgesetzten Richtlinienbestimmungen heute nahezu unveränderten 

117 Niederschlag in § 27 EuRAG gefunden haben 118 . 

Angesichts des ausschließlich gemeinschaftsrechtlichen 

Einschlags dieser Meinung lässt sich bereits fragen, ob ihre 

Sichtweise aus dem Blickwinkel z. B. amerikanischer Anwälte 

nicht als unverbindliches Anwalts-Kollisionsrecht erscheint, 

das exklusiv für Gemeinschaftsanwälte gilt. Selbst 

wenn man die Bedenken daran zurückstellt, inwieweit ein 

so umgrenztes Internationales Anwaltsrecht überhaupt 

noch „international“ sei, überzeugt diese Auffassung nicht. 

Sie zieht aus der richtigen Beobachtung, dass die Richtlinie 

77/249/EWG die Dienstleistungen ausländischer Rechtsanwälte 

in den Mitgliedstaaten erleichtern sollte und hierbei 

auf nationale Berufsrechte stieß 119 , falsche Schlüsse. 

Diese Auffassung generiert Kollisionsnormen, für die es 

keine Rechtsgrundlage gibt und die der Anwalt vor allem 

auch nicht braucht. Eine sachgerechte Anwendung des jeweils 

„eigenen“ Verwaltungsrechts mit hierzu entwickelten 

Grenznormen des Internationalen Berufsverwaltungsrechts 

– die man durchaus auch als Internationales Öffentliches 

Recht betrachten kann, aber eben als einseitiges 120 – hilft 

ihm viel eher. 

b) Bestehen eines Gleichbehandlungsgebots 

Brüchig ist die Auffassung schon darin, dass sie nicht 

sagt, welche Norm denn den vermeintlich Rücktrittsbefehl 

an das Recht des Herkunftsstaates aussprechen soll. Eine 

solche Norm gibt es nicht 121 . Die diskutierte Meinung stützt 

sich hier ausschließlich auf ein allgemeines, aus Art. 4 

Abs. 2 und 4 Richtlinie 77/249/EWG herausgelesenes, zu 

Gunsten des ausländischen Anwalts anzuwendendes Gleichbehandlungsgebot 

122 . Fraglich ist schon, ob das Gemeinschaftsrecht 

überhaupt ein Gebot ausspricht, den ausländischen 

Anwalt unter allen Umständen ebenso wie den 

inländischen Anwalt zu behandeln. Hiergegen sprechen zunächst 

formelle Bedenken. Da die Berufsvereinigungen der 

Anwaltschaft in Europa über eine autonome Satzungskompetenz 

verfügen, kann und soll der europäische Gesetzgeber 

selbst keine dezidierten Vorgaben hinsichtlich der inhaltlichen 

Regelung des Berufsrechts treffen 123 . Berufsrechtliches 

Sekundärrecht der Gemeinschaft findet sich daher 

ausschließlich auf Grund deren Richtlinienkompetenz 124 , 

während die Gesetzgebungsbefugnisse der Mitgliedstaaten 

im Übrigen unberührt bleiben 125 . Weiterhin ist auch die 

Sichtweise des EuGH, was den Gehalt von Art. 59 EGV angeht, 

eine andere: Gefordert wird grundsätzlich nicht die 

Gleichbehandlung einer Gruppe von Dienstleistenden (z. B. 

ausländische Anwälte) mit einer anderen (inländische Anwälte). 

Die Gewährung von Inländerbehandlung einerseits 

und die programmatischen Inhalte der Dienstleistung- und 

Niederlassungsfreiheit für Anwälte andererseits sind nicht 

identisch 126 . Anderenfalls bräuchte kein Mitgliedstaat seine 

Rechtsvorschriften, die die Dienstleistungserbringung regeln, 

inhaltlich auf den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit 

abzustimmen; vielmehr reichte es aus, den persönlichen 

Anwendungsbereich dieser Normen auszudehnen oder zu 

verengen. Stattdessen hebt der EuGH in ständiger Rechtsprechung 

hervor, dass nicht etwa eine so verstandene 

„Gleichbehandlung“ verlangt sei, sondern vielmehr der Abbau 

von die Dienstleistungstätigkeit erschwerenden Beschränkungen, 

und zwar ausdrücklich auch solcher, die für 

In- und Ausländer gleichermaßen gelten 127 . Entscheidend ist 

daher weniger eine komparativ geprägte als vielmehr eine 

qualitativ-wertende Sichtweise 128 . Daraus ist zutreffend gefolgert 

worden, dass auch der deutsche Gesetzgeber zur 

Gleichbehandlung in- und ausländischer Anwälte immer 

nur aufgerufen, nicht aber auch gemeinschaftsrechtlich verpflichtet 

sein kann 129 . 

c) Reichweite eines Gleichbehandlungsgebots 

Selbst wenn man ein an die Zugehörigkeit zu der Personengruppe 

der „ausländischen Anwälte“ anknüpfendes 

Gleichbehandlungsgebot anerkennt 130 , kann es jedoch nicht 

den Inhalt haben, dass dem Recht am Ort der Tätigkeit des 

Anwalts der „Vorrang“ einzuräumen sei 131 . Wenn die Richtlinie 

77/249/EWG den Mitgliedstaaten überhaupt einen 

Gleichbehandlungsauftrag erteilt, kann jeder Mitgliedstaat 

diesen nur für das eigene Recht verwirklichen. Die Mitgliedstaaten 

können z. B. Normen des eigenen Rechts 

verändern oder abschaffen 132 , die sich für die Tätigkeit ausländischer 

Anwälte zuvor als fremdenrechtliche Beschränkungen 

auswirkten 133 . Bleiben solche Beschränkungen dennoch 

erhalten, kann das nationale Anwaltsrechts 

gemeinschaftsrechtswidrig sein. Dies ist kürzlich z. B. für 

die Vorschrift des bis zum 1.7.2002 fortgeltenden § 27 

Abs. 1 S. 3 EuRAG vertreten worden, die es dem europäischen 

Rechtsanwalt ansonsten verwehrt hätte, von der Abschaffung 

der Singularzulassung bei den Oberlandesgerich- 

116 Vgl. die Nachw. oben Fn. 111. 

117 Der wesentliche Unterschied von § 27 EuRAG gegenüber seiner Vorgängernorm 

in § 3 RADG besteht im Entfallen des Merkmals „Wohnsitz“ als Bezugspunkt 

für die Stellung des Rechtsanwalts, da inzwischen die vormals in 

§ 27 Abs. 1 BRAO geregelte Pflicht zur Wohnsitznahme im OLG-Bezirk der 

Zulassung entfallen ist (BGBl. 1994 I 2278); vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung 

– Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung von Richtlinien der Europäischen 

Gemeinschaft auf dem Gebiet des Berufsrechts der Rechtsanwälte, 

BR-Drs. 567/99, 80 [Zu § 27]. 

118 Christian Berger, NJW 2001, 1530, 1531. 

119 Der EuGH nimmt die Normenhäufung offenkundig und ohne Diskussion hin, 

wenn er feststellt, der dienstleistende Rechtsanwalt habe „die Standesregeln 

so einzuhalten, wie sie im Aufnahmemitgliedstaat gelten“; vgl. EuGH v. 

19.1.1988 – Rs. C-292/86, Slg. 1988, I-111, I-137 Rn. 18 – Gullung/Conseil de 

l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne. 

120 Oben III. 


122 Everling, Gutachten 58. DJT (1990) S. C 29 (Anm. 66); siehe auch Büchting/ 

Heussen-Heike Lörcher (Fn. 52), H 3 Rn. 45. 

123 Wurster, AnwBl. 2002, 316, 318; Fleischhauer, DNotZ 2002, 325; bereits 

Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 15. 

124 Kristian Fischer (Fn. 52) S. 40 f. 

125 EuGH v. 19.1.1988 – Rs. C-292/86, Slg. 1988, I-111, I-139 Rn. 28 – Gullung/ 

Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne; Everling, 

Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 52; Hempel, Die rechtsberatenden Berufe im 

Europarecht, Wien 1996, S. 100. 

126 Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 19 f. 

127 EuGH v. 25.7.1991 – Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, I-4243 Rn. 12 – Säger; 

EuGH v. 9.8.1994 – Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803, I-3823 Rn. 14 – Vander 

Elst; EuGH v. 28.3.1996 – Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905, I-1920 Rn. 10 – 

Guiot; EuGH v. 12.12.1996 – Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, I-6537 Rn. 25 – 

Reisebüro Broede; EuGH v. 5.6.1997 – Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091, I- 

3119 Rn. 16 – SETTG; EuGH v. 9.7.1997 – Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899, I- 

3921 Rn. 18 – Parodi; EuGH v. 23.11.1999 – verb. Rs. C-369/96 u. C-376/96, 

Slg. 1999, I-8498, I-8513 Rn. 33 – Arblade u. a. = ZIP 1999, 2168 m. Anm. 

Däubler = EWiR Art. 59 EGV 1/2000, 79 m. Anm. Schaub = Rev.crit.dr.int.pr. 

89 (2000) 710 m. Anm. Fallon 728 = ZEuP 2001, 358 m. Anm. 

Krebber; dazu noch Kienle/Alexander Koch, DB 2001, 922, 925; für das 

Berufsrecht nur Pützer, FSWilli Weichler, 1997, S. 191, 194. 

128 Für den freien Kapitalverkehr nunmehr deutlich EuGH v. 4.6.2002 – Rs. C- 

367/98, EuZW 2002, 437, 440 – Kommission der EG/Portugiesische Republik. 


130 Aus der Rspr. offenbar LG Hamburg v. 18.3.1999, NJW-RR 2000, 510. 

131 So aber Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 29. 

132 Zum gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit 

vgl. Albrecht Weber, NVwZ 1990, 1, 2; Wägenbaur, EuZW 

1991, 427, 429. 

133 östOGH v. 4.5.2000, ÖJZ 2000, 814 (EWR-RAG stellt vom Erfordernis der 

Eintragung in die Verteidigerliste frei; vgl. nun § 4 Abs. 1 östEuRAG, 

östBGBl. 2000 I Nr. 27, S. 133 f.). Überblicksweise zum Abbau von „Ausländerbeschränkungen“ 

vgl. Kristian Fischer (Fn. 52) S. 62 ff.

10 

l 

ten zu profitieren 134 . Die Mitgliedstaaten können den 

dienstleistenden europäischen Anwalt aber auch durch die 

Gewährung einzelner Rechtsvorteile unterstützen, die im 

Interesse seines Mandanten ein der Vertretung durch einen 

einheimischen Anwalt entsprechendes Qualitätsniveau herstellen 

135 . 

Betrachtungen eines Mitgliedstaates mit dem Prüfungsziel, 

ob einheimische und dienstleistende europäische 

Rechtsanwälte in seinem eigenen Recht auch hinreichend 

„gleichstehen“, können aber niemals das Recht eines anderen 

Mitgliedstaates mit einbeziehen. Aus der Sicht des 

deutschen Gesetzgebers und der deutscher Rechtsanwender 

stehen ein deutscher und ein in Deutschland tätiger englischer 

Anwalt „gleich“, sobald sich beide mindestens an 

BRAO und BORA halten. Auch die Law Society bzw. das 

Solicitors Complaint Bureau entscheiden selbst, ob sie einen 

Solicitor für seine Tätigkeit in Deutschland disziplinieren136 

oder von ihren gesetzlich eingeräumten Aufsichtsbefugnissen 

über „registered foreign lawyers“ 137 Gebrauch 

machen 138 . Wollte der deutsche Gesetzgeber oder die 

Rechtsanwaltskammer hierüber befinden und im Interesse 

einer „Gleichbehandlung“ von sich aus das bereits angeknüpfte 

Rechtsverhältnis des Solicitors zu den genannten 

Aufsichtsorganen stören, wäre dies ein Eingriff in fremde 

Territorialhoheit139 . Der Grund hierfür ist, dass es im deutschen 

Recht keine Norm gibt, die sagt, wann ein englischer 

Anwalt gegen englisches Berufsrecht verstößt und in welchem 

Staat der Erde ein solcher Verstoß vorfallen muss, damit 

er zu Disziplinarmaßnahmen des englischen Aufsichtsorgans 

führt. Dass nur der legiferierende Staat den 

internationalen Anwendungsbereich seiner Gesetze festlegt, 

ist selbstverständlich 140 . 

d) Praktische Anwendung im Berufsrechtsfall 

aa) Kollision berufsrechtlicher Standards 

Dass es die von der hier diskutierten Auffassung postulierte 

„Kollisionsnorm“ eines Vorrangs des Rechts des Tätigkeitsstaates 

nicht nur nicht geben kann, sondern dass der 

Anwalt sie auch nicht braucht, lässt sich – wie stets – besondes 

gut an einem von dieser Auffassung angeführten, 

praktischen Beispiel zeigen. Die bereits diskutierte Kollisionsnorm 

bewirke im konkreten Fall, dass ein in Deutschland 

zugelassener Rechtsanwalt bei seiner Dienstleistungstätigkeit 

in England in derselben Weise mit seiner 

Fachkenntnis werben können wie ein englischer Solicitor, 

ohne dass ihn die deutsche Standesaufsicht belangen 

könne141 . „Anderes“ gelte nur, wenn die Werbung auch im 

Herkunftsstaat Auswirkungen habe 142 . Eingeschlagen werden 

soll nach dieser Ansicht offenbar folgender, am praktischen 

Beispiel zu verfolgender Prüfungsweg: Die Rechtsanwaltskammer 

erhält die Meldung eines Wettbewerbers, 

dass ein in England tätiges Mitglied dort auch werbe. Die 

Werbung bestehe darin, dass Mandanten und Nicht-Mandanten 

telefonisch und durch Drucksachen angesprochen 

und auf Erwerbsmöglichkeiten zum Verkauf stehender Unternehmen 

hingewiesen würden143 , wobei sich der Rechtsanwalt 

selbst besondere Fachkenntnisse im Bereich Mergers 

& Acquisitions (M & A) zuschreibe. 144 

bb) Lösung nach dem „Vorrang“ tätigkeitsstaatlichen 

Rechts 

Löst man den praktischen Berufsrechtsfall nach der wohl 

herrschenden Ansicht, die vom Rücktritt des herkunftsstaat- 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

lichen bzw. „Vorrang“ des tätigkeitsstaatlichen Rechts ausgeht 

145 , ergibt sich Folgendes: Bevor die Rechtsanwaltskammer 

§ 43 b BRAO prüft, fragt sie sich danach zunächst, 

welche Rechtsordnung das Verhalten regele. Nach der 

„Kollisionsnorm“ wäre das Recht des Tätigkeitsstaates, 

also englisches Recht anwendbar. Damit schließt die 

Rechtsanwaltskammer ihre Akten. Ihr Vertreter kann dem 

Wettbewerber des Anwalts schreiben, dass die Rechtsanwaltskammer 

nicht tätig werden könne, da der Rechtsanwalt 

nicht der deutschen Rechtsordnung unterstehe. Zuvor 

fragt er sich allerdings noch abschließend, ob die 

Werbung denn „Auswirkungen“ in Deutschland gehabt hat. 

Ist eine Kanzleibroschüre auch nach Deutschland gelangt? 

War ein englischer Adressat der Werbung mit deutschen 

Unternehmen verflochten, und hat er die vom Anwalt erfahrenen 

Erwerbsmöglichkeiten nach Deutschland mitgeteilt? 

Hat der Anwalt auf den erfolgreichen Abschluss einer 

der Geschäftsgelegenheiten, die ihm die Werbung 

eingetragen hat, auch in Deutschland aufmerksam gemacht, 

z. B. durch eine auch hier erhältliche Mandatreferenzliste? 

Die Rechtsanwaltskammer kann diese Fragen kaum verlässlich 

beantworten, da dies Aufklärungsmöglichkeiten voraussetzte, 

welche sie nicht hat und – in Ermangelung des 

„gläsernen“ Anwalts – auch nicht haben soll. Das Beispiel 

zeigt: Die vermeintliche „Kollisionsnorm“ funktioniert 

nicht, besonders nicht in ihrem Anspruch, eine an das IPR 

angelehnte kollisionsrechtliche Entscheidung zwischen der 

Anwendbarkeit verschiedener Rechtsordnungen herbeiführen 

zu wollen. 

cc) Lösung nach berufsbezogenen Internationalem 

Berufsverwaltungsrecht 

Anders fällt die Lösung aus, wenn man das Beispiel 

nach Internationalem Berufsverwaltungsrecht löst. Dieses 

leitet seine Grund-Kollisionsnorm – die Anwendbarkeit 

deutschen Rechts auf Personen, die als „Rechtsanwalt“ z. B. 

gegen § 43 b BRAO verstoßen können – aus der einfachen 

Frage nach der inländischen Zulassung ab146 . Bejahendenfalls 

prüft die Rechtsanwaltskammer auf die Meldung des 

Wettbewerbers wie selbstverständlich die BRAO, ohne sich 

um „Auswirkungen“ in Deutschland bekümmern zu müssen. 

134 Bereits oben II 1.; zu allem eingehend Henssler, JZ 2001, 337, 340. 

135 KG v. 21.9.2001, NStZ 2002, 52. 

136 Hans-Jürgen Hellwig, BRAK-Mitt 2002, 52, 53; zur englischen Berufsaufsicht 

besonders Mälzer, AnwBl. 1993, 481, 484; Remmertz, ZVglRWiss 93 

(1994) 202, 203 ff; Seneviratne, The Legal Profession: Regulation and the 

Consumer, London 1999, S. 124 f. 

137 Beispielsweise sind alle deutschen Gesellschafter von Lovells Boesebeck 

Droste zugleich „registered foreign lawyers“. 

138 Solicitors Act 1975, s 35, Sch 1, Pt I, para 1 (1) (c) ; Administration of Justice 

Act 1985, Sch 2, para 32; Courts and Legal Services Act 1990, Sch 14, Pt II, 

para 5 (Befugnisse der Law Society); Solicitors Act 1974, s 46; Administration 

of Justice Act 1985, Sch 2, para 16; Courts and Legal Services Act 1996, 

Sch 14, Pt II, para 15 (Befugnisse des Solicitors Disciplinary Tribunal); im 

Überblick vgl. Halsbury’s Statutes of England and Wales, Vol. 41, 4. Aufl. 

London 2000, S. 11. 

139 Aus der Sicht der Berufsaufsicht des Herkunftsstaates ebenso Henssler, ZEuP 

1999, 689, 709. 

140 Eichenhofer, FSGünther Jahr, 1993, S. 435, 451; Mankowski, AnwBl. 2001, 

73 (Anm. 9). 

141 Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 30. Die Beispiele Everlings werden 

unverändert übernommen von Kleine-Cosack (Fn. 111), Einl. Rn. 61. 

142 Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 30. 

143 In England zulässig, vgl. Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 89; Mälzer, 

AnwBl. 1993, 481, 484; Henssler, AnwBl. 1993, 541, 548; Halsbury’s Laws 

of England, Vol. 44 (1) Solicitors, 4. Aufl. London 1995, para 492. 

144 Seitenverschieden formuliert findet sich das Beispiel auch bei Henssler 

AnwBl. 1993, 541, 548. 

145 Oben Fn. 111. 

146 Steuber, RIW 2002, 590.

AnwBl 1/2003 11 

Aufsätze l 

Die Geltung der BRAO steht dann allerdings unter dem 

Vorbehalt, dass der verwirklichte Lebenssachverhalt durch 

Grenznormen auch ihrem internationalen Anwendungsbereich 

zugewiesen sein muss. Oft existieren ausdrückliche 

Grenznormen noch nicht, da der (historische) Gesetzgeber 

bei der Setzung von Verwaltungsrecht, das die Rechtsberatung 

betrifft, ein den heutigen Verhältnissen entsprechendes 

Aufkommen auslandbezogener Sachverhalte nicht vorausgesehen 

hat 147 . Die Grenznorm wird daher häufig erst anhand 

der tatsächlichen Bedürfnisse der internationalen 

Rechtsberatung selbst zu bilden sein. Gerade im soeben 

erörterten Beispiel fällt es besonders leicht, den Inhalt einer 

solchen Norm zu ermitteln. Wie oben ausgeführt, stellt die 

Bestimmung in Nr. 2.6.2. der CCBE-Standesregeln klar, 

dass Werbung mit internationalen Bezügen als an einem 

Ort vorgenommen gilt, wo sie zulässig ist. Zweifel hieran 

kann der Rechtsanwalt selbst ausräumen, sobald er die Zielrichtung 

der Werbemaßnahme auf Mandanten an diesem 

Ort nachweist 148 . Da die Rechtsanwaltskammer bei ihrer 

von Amts wegen 149 wahrzunehmenden Berufsaufsicht verwaltungsrechtliche 

Maßstäbe zu beachten hat 150 , muss sie 

dem Rechtsanwalt ohnehin rechtliches Gehör gewähren 

und ihn vor Erlass einer Maßnahme von der erhobenen Beanstandung 

unterrichten. Bei dieser Gelegenheit dürfte es 

dem Rechtsanwalt nicht schwer fallen darzulegen, dass die 

Werbung für Mandanten im Auslande bestimmt war, wenn 

sich solches nicht schon aus dem Erscheinungsbild der Werbung 

(z. B. Abfassung in fremder Sprache 151 , erkennbarer 

redaktioneller Zuschnitt auf einen besonderen Markt) ergibt. 

Wenn sich die Rechtsanwendung nach derartigen Kriterien 

richtet, ist aber zu keinem Zeitpunkt fraglich gewesen, 

welche Rechtsordnung im Ganzen über die 

Wahrnahme der Berufsaufsicht entscheidet: das deutsche 

Berufsrecht als Amtsrecht der Rechtsanwaltskammer. 

Dies ist in der Folge allerdings sachgerecht angewandt 

worden. Letztlich entspricht der vorschlagene Prüfungsgang 

der wiederum seit Karl Neumeyer bekannten Beobachtung, 

dass das Berufsrecht am Tätigkeitsort gilt 152 ,allerdings 

nicht kraft einer diffusen 

Gemeinschafts-Kollisionsnorm, die angeblich Gleichbehandlung 

fordert, sondern nur unter der Voraussetzung, 

dass das Internationale Verwaltungsrecht nach seinen eigenen 

sachgerechten Kriterien auch auf diesen weist. 

3. Vorrang des Rechts des Tätigkeitsstaates kraft 

„Sachnähe“? 

a) „Sachnähe“ überlagert rechtstechnische Kriterien 

Nahe bei der soeben abgelehnten Auffassung steht eine 

weitere Meinung, die grundsätzlich zum Recht des Tätigkeitsstaates 

kraft „Sachnähe“ gelangen will 153 . Diese Ansicht 

macht ihre Einordnung entweder in den Prüfungsgang 

eines eher an das IPR angelehnten Anwalts-Kollisionsrechts 

oder in den hier bevorzugten Weg eines Internationalen 

Berufsverwaltungsrechts mit Grenzkriterien besonders 

schwer. Sie meint, das Recht des Tätigkeitsstaates solle 

„zur Anwendung kommen“ 154 , ohne begrifflich festzulegen, 

auf welchem rechtstechnischem Wege dies denn geschehen 

soll. Schon deshalb ist die Ansicht abzulehnen. Ersichtlich 

um Modernität und „Praxisbezug“ bemüht, hat sie die ausdrücklich 

gemeinschaftsrechtliche Einkleidung der soeben 

diskutierten älteren Stellungnahmen 155 abgelegt. Nach dieser 

Ansicht geht es nicht mehr um Gleichbehandlung, sondern 

darum, was „sachgerecht“ sei, besonders bei der Behandlung 

von Interessenkonflikten156 . 

b) Mehrere Dimensionen von „Sachnähe“ 

Die Einführung eines unbestimmten Rechtsbegriffs der 

„Sachnähe“ ist der Praxis aber nicht förderlich, sondern 

schädlich. Dass er keine brauchbaren Abgrenzungen generiert, 

zeigen schon die offenkundigen Formulierungsschwierigkeiten 

dieser Ansicht, wenn sie den von ihr befürworteten 

Rechtssatz aufstellt. Die Anwendung des Rechts des 

Tätigkeitsstaates scheine sachgerecht „auf Grund der größeren 

Sachnähe und der unmittelbaren Betroffenheit des 

Staats, in dem der Anwalt grenzüberschreitend tätig ist“ 157 . 

Man kann festhalten: Einen Staat, in dem der Anwalt 

„grenzüberschreitend“ tätig ist und der eine besondere 

Sachnähe zu der ausgeübten anwaltlichen Tätigkeit aufwiese, 

gibt es nicht. Sonst wäre die Tätigkeit des Anwalts 

nicht „grenzüberschreitend“. Wer wollte behaupten, die Arbeit 

des englischen Anwalts, der auf Grund seines Expertenwissens 

in das deutsche Büro seiner internationalen Beratungsgesellschaft 

geholt wird158 – z. B. um ein IPO in 

Frankfurt zu betreuen – weise nun gar keine „Sachnähe“ zu 

seiner Heimatrechtsordnung mehr auf? Auch im Mandat arbeitet 

der englische Anwalt eben „wie ein Solicitor“, nicht 

wie ein deutscher Rechtsanwalt. Sonst brauchte man ihn in 

Frankfurt nicht159 . Man holt den englischen Anwalt, damit 

der Frankfurter Mandant die Vorteile des „one-stop-shopping“ 

genießen kann, nämlich ebenso sachgerecht und professionell 

vertreten wird, als wenn er von sich aus – unter 

Inkaufnahme eines grenzüberschreitenden Mandatsverhältnisses 

– einen Solicitor beauftragt hätte. Sachnähe besteht 

demnach gerade zu allen beteiligten Rechtsordnungen. 

c) Mehrdimensionalität in der „multistate practice“ 

Besonders deutlich zeigt dies ein Blick auf das Anwaltsrecht 

der U.S.-amerikanischen Bundesstaaten zur „multistate 

practice“ 160 : Die Mehrdimensionalität und Sachnähe 

zu allen Rechtsordnungen, die der Anwalt bei Wahrnahme 

eines grenzüberschreitenden Mandats berührt, ist dort längst 

erkannt. Die Tätigkeit der dortigen Gerichte kreiste bisher 

darum, einer der berührten Dimensionen von „Sachnähe“ 

den Vorrang vor den anderen zuzuweisen. Diskutiert wurden 

auch dort zunächst der Ort der anwaltlichen Leistungs- 

147 Mankowski, AnwBl. 2001, 73; ders., Art. 1 § 1 RBerG 2/2000, 189, 190; siehe 

auch Armbrüster, RIW 2000, 583, 585. 

148 Näher oben II 2. 

149 Adolf Friedlaender/Max Friedlaender-Adolf Friedlaender, Kommentar zur 

Rechtsanwaltsordnung vom 1.7.1878, 3. Aufl. 1930, § 49 Rn. 5; Isele, Bundesrechtsanwaltsordnung, 

1976, § 74 Anm. 6; Messer, FS Gerd Pfeiffer, 

1988, S. 973, 978; Kleine-Cosack (Fn. 111), § 74 BRAO Rn. 4; Tettinger, 

Kammerrecht, 1997, S. 138; Feuerich/Braun-Feuerich (Fn. 4) § 74 BRAO 

Rn. 20; Prütting, AnwBl. 1999, 361, 365. 

150 Kleine-Cosack (Fn. 111), Einl Rn. 22; Prütting AnwBl. 1999, 361; siehe 

auch BGH v. 18.6.2001, NJW-RR 2001, 1642; AnwG Hamm v. 25.8.1999, 

MDR 2000, 55 m. Anm. Hartung; für das Zulassungsverfahren der Landesjustizverwaltung 

ferner § 36 a BRAO. 

151 Wurster, AnwBl. 2002, 316, 319 (Anm. 33). 

152 Bereits Neumeyer, ZStW 23 (1903) 436, 444 [für Ärzte, Geistliche]. 

153 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183; ders. WM 2000, 1366, 1372. 

154 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183; ders. WM 2000, 1366, 1372. 

155 Besonders Mauro/Weil, AnwBl. 1981, 128, 130; Everling, Gutachten 58. 

DJT, 1990, S. C 29, 30. 

156 Kilian, WM 2000, 1366, 1372. 

157 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183; ders., WM 2000, 1366, 1372. 

158 So das Beispiel von Kilian, WM 2000, 1366, 1372. 

159 In diese Richtung Mankowski, AnwBl. 2001, 249, 253 für einen europäischen 

Anwalt, der in den USA bei Transaktionen nach europäischem Recht 

beraten soll. 

160 Ausführlich unten V.

12 

l 

erbringung 161 sowie der Sitz des Mandanten 162 . Neuerdings 

entwickelt sich die Bildung von Grenznormen, die das Anwaltsberufsrecht 

eines Bundesstaates von dem eines anderen 

abgrenzen, jedoch weiter 163 : Der Auswahlprozess zwischen 

verschiedenen lokalen Anknüpfungsmomenten 

weicht einer qualitativ betonten Sichtweise 164 , die den Akzent 

allein auf die sachgerechte und professionelle Vertretung 

des Mandanten legt 165 . Dieser begrüßenswerte Ansatz 

hat den entscheidenden Vorteil, Anreizkonsequenzen für 

Anwälte nach sich zu ziehen, die eine professionelle internationale 

Vertretung kraft ihrer Größe tatsächlich gewährleisten 

können, dagegen diejenigen Berufsvertreter zu Recht 

vom internationalen Geschäft fern zu halten, die dies nicht 

vermögen. Er bedeutet aber nichts anderes, als dass man es 

aufgibt, eine lokale, kollisionsrechtlich betonte „Anknüpfung“ 

vorzunehmen. Die „Heimat“ des internationalen 

Mandats wird ausschließlich in seiner für Anwalt und Mandant 

zufrieden stellenden Durchführung gesucht. Natürlich 

darf sich eine solche Sichtweise nicht von der alltäglichen 

Pflicht des Rechtsanwenders trennen, unter Kriterien zur 

Bestimmung des internationalen Anwendungsbereichs von 

Berufsordnungsgesetzen zu subsumieren. Dem Rechtsanwender 

sind daher Rechtssätze – wie oben gezeigt, z. B. 

Nr. 2.6.2 CCBE Code of Conduct – als verwaltungsrechtliche 

Grenznormen zur Seite zu stellen. Man mag noch so 

vehement hervorheben, dass die CCBE-Standesregeln generell 

166 oder jedenfalls internrechtlich 167 unverbindlich seien; 

oder in diesem Kodex gar den bedeutungslosen Ausdruck 

eines konservativen Grundkonsenses europäischer Anwaltschaften 

vermuten 168 . Rechtsgründe sprechen dennoch nicht 

dagegen, aus seinem Kernbestand sonst schmerzlich vermisste 

Grenznormen herauszufiltern. Die pauschal auf die 

„Sachnähe“ des Tätigkeitsstaats verweisende Auffassung 169 

hingegen gestattet dem Aufsichtsorgan, ganz ohne rechtsstaatlich 

verlässliche Rechtssätze zu seinem Rechtsanwendungsergebnis 

zu gelangen. Dies sollte der deutsche 

Rechtsanwalt angesichts seiner Grundrechtsposition aus 

Art. 12 GG und seinem Recht darauf, dass nur gesetzmäßige 

Aufsicht über ihn ausgeübt wird, nicht hinnehmen. 

d) Keine „Betroffenheit“ des Tätigkeitsstaats 

Noch weiteres spricht gegen die diskutierte Ansicht 

vom Vorrang des „sachnäheren“ Rechts. Wie soeben wiedergegeben, 

hält sie neben der „Sachnähe“ auch noch die 

„unmittelbare Betroffenheit“ des Tätigkeitsstaates für ausschlaggebend 

170 . Auch diese Formulierung ist gefährlich. In 

sich trägt sie bereits die höchst fragliche Abgrenzung zur 

„mittelbaren“ Betroffenheit, damit zu Fällen, die sich eben 

nicht auf den ersten Blick dem Territorium eines bestimmten 

oder überhaupt irgendeines Tätigkeitsstaates zuschreiben 

lassen. Man denke sich den Frankfurter Anwalt, der 

sich als einer aus einer Hand voll internationaler Experten 

auf das Claims Management und die Engineeringverträge 

für Ölbohrgesellschaften spezialisiert hat. Er übernimmt die 

baubegleitende Rechtsberatung u. a. für Bohrinseln auf hoher 

See, die er gelegentlich auch aufsucht. Die im Baumandat 

notwendige Korrespondenz führt er in Englisch; von 

ihm gefertigte und gelegentlich vor norwegischen Gerichten 

eingereichte, auf NKR lautende Klageschriften werden 

in Deutsch geschrieben und bei Fertigstellung ins Norwegische 

übersetzt. Sind seine Bezüge zum Tätigkeitsstaat stark 

genug, um zur „unmittelbaren Betroffenheit“ eines Staates 

zu führen; gibt es überhaupt einen Tätigkeitsstaat? 171 Hier 

begegnet das Problem der Dislozierung anwaltlicher Tätigkeit 

ganz greifbar auf Grund geographischer „weißer Fle- 

cken“. Die Meinung, wonach der modernen Anwaltstätigkeit 

irgendein Staat, und sei es der Tätigkeitsstaat, 

„sachnäher“ sei, kann nicht recht erklären, mit welcher Berechtigung 

sie die kompetente und sachgerechte Vertretung 

durch den Anwalt an allen beteiligten Orten ignoriert 172 . 

Helfen kann hier nur die Wahrnahme einer Berufsaufsicht 

durch den Staat, den es angeht, und zwar nicht kraft 

einer verschwommenen „Sachnähe“, sondern deshalb, weil 

ansonsten der Mandant im Einzelfall nicht sachgerecht vertreten 

wäre. Hierüber entscheidet aber nicht der vom Tätigkeitsstaat 

selbst nach freiem Belieben definierte Grad der 

Betroffenheit dieses Staates in den Gradstufen „unmittelbar“ 

oder „mittelbar“, sondern Recht, und zwar sein eigenes, 

durch Grenznormen um internationale Bezüge erweitertes 

Berufsverwaltungsrecht. Schließlich legt die Floskel 

von der „Betroffenheit“ 173 noch die Annahme nahe, der die 

Berufsaufsicht über einen Rechtsanwalt ausübende Staat 

habe gleichsam subjektive Rechtspositionen, in denen er 

„betroffen“, d. h. subjektiv-rechtlich beeinträchtigt werde. 

Diejenigen Organe der in Deutschland mittelbaren Staatsverwaltung, 

welche die Aufsicht über Rechtsanwälte ausüben, 

handeln aber nicht auf Grund staatlicher Rechte oder 

Ansprüche, sondern in einem zum Gemeinwohlbelang erhobenen 

Interesse des rechtssuchenden Publikums an unverzichtbaren 

Mindeststandards einer funktionsfähigen Rechtspflege 

174 . Berufsordnungsgesetze sind niemals Selbstzweck, 

der schon bei „Betroffenheit“ eines Staates zu verfolgen 

wäre, sondern der Staat verwirklicht in ihnen ausschließlich 

im Allgemeininteresse ein Ordnungselement, das die ständige 

Standes- und Berufsaufsicht rechtfertigt 175 . „Sachnähe“ 

und „unmittelbare Betroffenheit“ sind demnach keine tauglichen 

Kriterien zur Lösung von „Kollisionsfällen“ 176 . 

4. Vorrang des strengeren Rechts? 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

a) Meinungsspektrum 

Eine offenbar vereinzelt vertretene, abweichende Ansicht 

bezieht sich vorwiegend auf die Niederlassung europäischer 

Rechtsanwälte in einem anderen Mitgliedstaat der Europäi- 

161 Birbrower, Montalbano, Condon & Frank, P.C. v. Superior Court, 949 P.2d 1, 

5, 11 (Cal. 1998), cert. den., 525 U.S. 290, 119 S.Ct. 291; zu dieser Entscheidung 

Ronald A. Brand 34 VandJTL 1135, 1148 ff. (2001). 

162 Estate of Condon v. McHenry, 76 Cal.Rptr. 2d 922 (Cal.Ct.App 1998); ähnlich 

der Standpunkt der American Bar Association; vgl. Memorandum to Bar 

Leaders from Harriet E. Miers, Chair Commission on Multijurisdictional 

Practice v. 1.11.2000; zu beiden Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1151 f. 

(2001). 

163 Eingehend unten V. 

164 Fought & Co. v. Steel Eng’g & Erection, Inc., 951 P.2d 487, 497 (Haw. 

1998); daneben grundlegend Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1153 ff. 

(2001). 

165 Vgl. § 43 S. 1 BRAO: „Der Rechtsanwalt hat seinen Beruf gewissenhaft auszuüben.“ 

166 Hempel (Fn. 125), S. 56. 

167 Joachim Gruber, DZWir 1997, 461, 463; a. A. für Frankreich CA Bordeaux 

2.10.1990, Gaz.Pal. 1991 (109/110) S. 23 m. Anm. Gardera; zu dieser Rspr. 

Joachim Gruber, BRAK-Mitt 1991, 195 f. 

168 Kleine-Cosack (Fn. 64), Anh. II 7 (Anm. 1). 

169 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183. 

170 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183; ders., WM 2000, 1366, 1372. 

171 Zur Behandlung derartiger Fälle im Internationalen Privatrecht nur Kegel/ 

Schurig-Schurig (Fn. 68), S. 17 f. (§ 1 IV 2 a). 

172 Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1150 (2001). 

173 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183. 

174 Beispiel: BGH v. 24.11.1997, MDR 1998, 244: Unverzichtbare Vermögenshaftpflicht 

eines deutschen Rechtsanwalts auch bei Kanzleieinrichtung nur 

im Ausland. 

175 Walter Schwarz, AnwBl. 1955, 222, 224. 

176 So aber Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183; ders., WM 2000, 1366, 

1372.

AnwBl 1/2003 13 

Aufsätze l 

schen Union. Sie wird aber auch in allgemeineren Zusammenhange 

als Gegenposition zu der oben unter 2. behandelten 

Meinung vom Vorrang des Rechts des Tätigkeitsstaates 

genannt 177 und geht davon aus, dass im Kollisionsfalle mehrerer 

Berufsrechtsordnungen dem jeweils strengeren Recht 

der Vorrang gebühre 178 . Eine solche „Kollisionsnorm“ wird 

im Schrifttum gelegentlich auch noch einer anderen 

Stimme zugeschrieben 179 , die bei näherem Hinsehen allerdings 

vernachlässigt werden kann. Diese Meinung engt ihre 

eigene Tragweite stark ein. Die Anwendung des strengeren 

Rechts sei nur bei internationaler Prozesstätigkeit des Anwalts 

rechtlich bindend, im Falle außergerichtlichen Tätigwerdens 

schulde der Anwalt dem strengeren Recht lediglich 

auf sittlicher Ebene die Beachtung seiner 

Grundlinien 180 . Wie oben ausgeführt, ist klassische Prozesstätigkeit 

für die moderne Berufstätigkeit der internationalen 

Anwaltssozietäten aber von marginaler Bedeutung 181 . 

Allein die Tätigkeit im transnationalen Schiedsverfahren 

hat noch originären Prozessbezug; sie ist aber ganz eigener 

Natur und auf hohem Niveau ohnehin Wenigen vorbehalten 

182 . Das U.S.-amerikanische Recht zweifelt sogar daran, 

ob die anwaltliche Tätigkeit im Schiedsverfahren überhaupt 

noch als „practice of law“ gelten könne 183 . 

b) Mandantenschutz? 

Auch die zuerst genannte Ansicht, dass das strengere 

Berufsrecht Vorrang habe184 , ist allerdings nicht eingehend 

begründet worden. Vermuten kann man, dass sie der von 

Art. 4 Abs. 4 Richtlinie 77/249/EWG prima facie geschaffenen 

Verdopplung von Berufsrechten abhelfen soll: Der Vertreter 

dieser Meinung hatte die genannte Bestimmung bereits 

zuvor als wenig integrationsfreundlich bezeichnet185 . 

Die vorgeschlagene Wahlentscheidung zwischen Berufsrechten 

fällt allerdings fehlerhaft aus. Zunächst gerät der 

Hinweis, der Vorrang des strengeren Rechts auch bei der 

Niederlassung sei einer Art Angleichung an die Regelung 

der Dienstleistungstätigkeit geschuldet186 , in Widerspruch zu 

der auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene wohl herrschenden, 

oben bereits diskutierten Ansicht187 . Wie bereits ausgeführt, 

leitet sich diese unmittelbar aus den Bestimmungen der 

Richtlinie 77/249/EWG ab188 und will für die Dienstleistungstätigkeit 

gerade nicht das strengere Recht bevorzugen, 

sondern das Recht des Herkunftsstaates im Kollisionsfall 

zurücktreten lassen. Selbst wenn man die Meinung aus ihren 

nicht ganz klaren gemeinschaftsrechtlichen Implikationen 

herauslöst, überzeugt sie nicht. Sie will die „Kompetenzzuteilung“ 

korrigieren, nämlich dann eingreifen, 

wenn die Annahme eines Mandates in einem Staat, die 

überwiegende Bearbeitung indessen in einem anderen Staat 

erfolge189 . Damit es bei der „Mandatsabwicklung“ keine 

Schwierigkeiten gebe, solle das strengere Berufsrecht gelten190 

. Zunächst sei festgestellt: Wer meint, internationale 

Mandate moderner Prägung könnten „abgewickelt“, also offenbar 

in den Dreiklang von Mandatsannahme, kurzer Bearbeitung 

und Einzug der Honorarforderung aufgeteilt werden, 

irrt sich. Der im internationalen Transaktionsgeschäft tätige 

Anwalt übernimmt nicht selten einen Großteil der unternehmerischen 

Tätigkeit seines Transaktionsmandanten, und 

zwar von der Kognition geschäftserheblicher Tatsachen über 

alle Stufen der Transaktionsanbahung bis hin zu Vertragsabschluss 

und -betreuung. Eine herkömmliche „Mandatsabwicklung“ 

ist hiervon weit entfernt. Hinter der diskutierten 

Ansicht steht aber offenbar ein Schutzgedanke zu 

Gunsten des Mandanten. Nur er (nicht etwa das nationale 

Organ der Berufsaufsicht!) kann als diejenige Partei des 

Mandatsvertrages, die man für strukturell schwächer hält 191 , 

zugleich Profitträger eines Günstigkeits- bzw. Ungünstigkeitsvergleichs 

sein 192 , der ein Berufsrecht aus mehreren als 

das für den Anwalt „strengere“ identifiziert. Wo immer 

man im Kollisionsrecht versucht, das „strengere“ oder „ärgere“ 

Recht zu ermitteln, stößt man allerdings stets auf die 

Schwierigkeit, dass in dem einen Punkt die eine, in einem 

anderen Punkt aber die andere Rechtsordnung die „ärgere“ 

sein kann 193 . 

c) Maximale Berufsrechtsbeschwer als Ergebnis einer 

Alternativanknüpfung 

Wollte man aus der diskutierten Ansicht Hensslers 194 

dennoch eine Kollisionsnorm formulieren, lautete sie so: 

„Der Anwalt wird diszipliniert, wenn seine Tätigkeit entweder 

gegen das Ortsrecht der anwaltlichen Tätigkeit oder 

gegen das Geschäftsrecht des Anwaltsvertrages verstößt“. 

Im Wege einer alternativen Anknüpfung 195 erhielte man 

dann ein Maximum an Berufsrechtsbeschwer für den international 

tätigen Rechtsanwalt. Dies wäre nicht akzeptabel. 

Auf der kollisionsrechtlichen Ebene kann das Anliegen eines 

Mandantenschutzes nicht verwirklicht werden. 

aa) Kein Mandantenschutz durch internes Anwaltsrecht 

Folgte man Hensslers Kollisionsnorm vom Vorrang des 

strengeren Rechts, so erhielte der Mandant bei grenzüberschreitender 

Ausgestaltung des Mandatsverhältnisses ein 

Schutzniveau, welches ihm das interne Anwaltsrecht ausdrücklich 

versagt. Die deutsche Rechtsordnung hält es 

nämlich gerade nicht für notwendig, den Mandanten neben 

seinen vertragsrechtlichen Rechtspositionen gegen den 

Rechtsanwalt, die aus dem Mandatsverhältnis folgen, auch 

noch mit einem Individualschutz kraft öffentlich-rechtlichem 

Berufsrecht auszustatten. Nach allgemeiner Meinung 

besteht kein subjektives öffentliches Recht bzw. kein 

Anspruch des Mandanten gegen die Rechtsanwaltskammer 

177 Henssler/Streck-Kilian (Fn. 13) H Rn. 183 (Anm. 2 a. E.). 

178 Henssler, ZEuP 1999, 689, 709; ähnlich zuvor Skarlatos, LIEI 1991/1, 49, 

56. 

179 Henssler/Prütting-Schroeder/Federle (Fn. 39), § 3 RADG Rn. 2 (Anm. 2). 

180 Skarlatos, LIEI 1991/1, 49, 56: „It should be noted that this deference to the 

more restrictive rule is, in the case of representation, mandatory, but in the 

case of all other activities, it applies only to the extent of giving respect to 

the general principles of these rules.“ 

181Oben II 1. 

182 Böhlhoff, FSRolf A. Schütze, 1999, S. 153. 

183 Williamson, P.A. v. John D. Quinn Constr. Corp., 537 F. Supp. 613 (S.D.N.Y. 

1982); Dissenting Opinion Kennard J. i. S. Birbrower, Montalbano, Condon 

& Frank, P.C. v. Superior Court, 949 P2d 1 (Cal. 1998). 

184 Henssler, ZEuP 1999, 689, 709. 

185 So nämlich Henssler, AnwBl. 1996, 353, 354. 

186 Henssler, ZEuP 1999, 689, 709. 

187 Everling, Gutachten 58. DJT, 1990, S. C 29 f.; Henssler/Prütting-Schroeder/ 

Federle (Fn. 39), § 3 RADG Rn. 2; nur beschreibend Kleine-Cosack 

(Fn. 111), Einl. Rn. 59-61; Büchting/Heussen-Heike Lörcher (Fn. 52), H 3 

Rn. 45; zuvor bereits ähnlich Mauro/Weil, AnwBl. 1981, 128, 130. 

188 Oben IV 2a. 

189 Henssler, ZEuP 1999, 689, 709. 

190 Henssler, ZEuP 1999, 689, 709. 

191 Offenbar Steuber, RIW 2002, 590, 595. 

192 Zu dieser Stoßrichtung eines „Günstigkeitsprinzips“ im IPR nur Christian 

Schröder, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, 1996, 

S. 101 ff. 

193 Für das Internationale Eherecht z. B. Henrich, IPRax 1993, 236, 237; Staudinger-v. 

Bar/Mankowski, Art. 13–18 EGBGB; Anh zu Art. 13 EGBGB; 

Anh. I–II zu Art. 18 EGBGB, 13. Bearb. 1996, Art. 13 EGBGB Rn. 446; siehe 

auch v. Bar (Fn. 36), Rn. 553. 

194 ZEuP 1999, 689, 709. 

195 Hierzu v. Bar (Fn. 36), Rn. 564 ff.; Kegel/Schurig-Schurig (Fn. 68) S. 272 

(§ 6 IV).

14 

l 

auf Einschreiten gegen den Rechtsanwalt im Wege der Berufsaufsicht 

196 . Will der Mandant gegen seinen Rechtsanwalt 

Rechte geltend machen, muss er sich vornehmlich 

zivilrechtlicher Rechtsbehelfe bedienen (Anwaltshaftung, 

Erfüllungsverweigerung der Honorarforderung, Aufrechnung 

gegen diese etc.). Tut er dies erfolgreich, verwirklicht 

sich Mandantenschutz dort, wo er sinnvoll ist: bei nicht berufsmäßigem, 

unprofessionellem und damit haftungsauslösendem 

Verhalten des Anwalts. Das anwaltliche Berufsrecht 

als solches dagegen steht dem Mandanten ebenso wenig zur 

Seite, wie es seiner Disposition unterliegt. Zu Recht hat 

auch Henssler 197 eine Entscheidung des VG Schleswig kritisiert, 

das die Frage der inländischen Berufsaufsicht über einen 

Rechtsbeistand (zugleich „juridisk konsulent“ in Dänemark) 

von der Einwilligung des Mandanten abhängig 

gemacht hatte 198 . Anwaltliches Berufsrecht und die Rechteoder 

Pflichtenstellung des Mandanten haben eben auf primärer 

Ebene nichts miteinander zu tun. Um für den Mandanten 

oder einen Dritten rechtlich nutzbar zu sein, muss 

die berufsrechtliche Norm erst Aufnahme und Anerkennung 

in einer „Transportnorm“ 199 des Zivilrechts finden. Diese 

eindeutige Feststellung – dass das Öffentliche Berufsrecht 

für sich genommen Desinteresse am Individualschutz des 

einzelnen Mandanten hat – darf nicht auf einer der Rechtsanwendung 

vorgelagerten Ebene geändert werden. Mit 

Hensslers Auffassung 200 wäre eben dies der Fall, wenn man 

bereits bei der „Kollisionsfrage“ aus mehreren berührten 

Berufsrechtsordnungen die jeweils „strengere“ bzw. den 

Mandanten am meisten schützende Rechtsordnung auswählte. 

Wer so vorgeht, arbeitet nicht anerkennenswert kollisionsrechtlich, 

sondern rein ergebnisorientiert, indem er 

offenkundige Parteiinteressen in vermeintliche Staatsinteressen 

am Schutz dieser Parteien transponiert 201 . Man muss 

sich auch fragen, wie man diese Staatsinteressen – falls sie 

überhaupt bestehen – legitim durchsetzt. Ein wesentlicher 

Einwand gegen die Birbrower-Rechtsprechung des California 

Supreme Court 202 , wonach kalifornisches Anwaltsberufsrecht 

auf jede Tätigkeit eines fremdstaatlichen Anwalts 

in Kalifornien anwendbar sein soll, bestand denn auch 

darin, dass der Staat Kalifornien sein Interesse am Schutz 

der Rechtspflege keinesfalls durch ein protektionistisches, 

möglichst anwaltsfeindliches Aufgreifen jedes Berührungspunktes 

anwaltlicher Tätigkeit zu seinem Territorium verfolgen 

müsse. Dasselbe Ziel konnte auch durch andere Maßnahmen 

erreicht werden, v. a. durch die Ausweitung der 

Anwaltshaftung für unprofessionelles Verhalten 203 . 

bb) Kein Mandantenschutz durch IPR-Kollisionsrecht 

Die hier vertretene Auffassung deckt sich mit dem für 

das Mandatsverhältnis relevanten IPR. Auch das IPR hat 

grundsätzlich keinen Ehrgeiz, den Mandanten bereits auf 

der kollisionsrechtlichen Ebene dadurch zu schützen, dass 

es ihm stets die günstigere bzw. die für den Rechtsanwalt 

„strengere“ Rechtsordnung vermittelt. Für den grenzüberschreitenden 

Anwaltsvertrag ist Rechtwahl unumschränkt 

möglich204 und auch geboten205 . Lediglich wegen Art. 29 

EGBGB können sich verbraucherschützende Normen gelegentlich 

gegen das ansonsten für das Mandatsverhältnis geltende 

Vertragsstatut durchsetzen206 ; allerdings nicht – was 

man zuweilen übersieht207 –, wenn die Dienstleistung vollständig 

im Ausland erbracht wird208 . Das Kollisionsrecht ist 

kein allgemeines Vehikel für mandanten- bzw. „verbraucher“-schützende 

Normen. Beim Anwaltsvertrag ist mit ihnen 

selbst auf sachrechtlicher Ebene grundsätzlich Zurückhaltung 

geboten und der Tatbestand verbraucherschützender 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

Normen dezidiert durch ihren Sinn und Zweck zu begrenzen 

209 . Auf den Anwaltsvertrag findet das Internationale 

Verbraucherschutzrecht in aller Regel keine Anwendung 210 . 

Dagegen möchte Henssler berufskollisionsrechtlich in einer 

Lage helfen, in der der Abschluss des Mandatsvertrages im 

Inland, die überwiegende Mandatsbearbeitung hingegen im 

Ausland erfolgt 211 . Im IPR hilft in dieser Lage indessen 

nicht einmal Art. 29 EGBGB, wenn der Mandant zwar Verbraucher 

ist, die Dienstleistung des Anwalts aber nicht im 

Inland erfolgt. Die Meinung Hensslers 212 will durch eine im 

öffentlichen Berufsrecht fallende Rechtswahlentscheidung 

demnach mehr gewähren, als ein Mandant im erprobten Anknüpfungssystem 

des IPR erhielte. Man darf auch nicht auf 

Art. 34 EGBGB hinweisen, um zu belegen, dass das öffentliche 

Anwaltsberufsrecht bereits auf kollisionsrechtlicher 

Ebene zu Gunsten des Mandanten streiten kann. Zwar können 

einzelne Normen der BRAO durchaus einer Sonderanknüpfung 

nach Art. 34 EGBGB fähig sein 213 . Art. 34 

EGBGB kommt aber ohne jede Festlegung aus, ob die 

Norm, der er den Weg freisperrt, Privatrecht oder (wie zwei- 

196 BVerwG v. 20.10.1992, NJW 1993, 2066; VGH Mannheim v. 16.2.1982, 

NJW 1982, 2011; VG Freiburg v. 6.10.1977, NJW 1978, 967 f.; Kleine-Cosack 

(Fn. 111), § 73 BRAO Rn. 8; Prütting, AnwBl. 1999, 361, 364. 

197 ZEuP 1999, 689, 709. 

198 VG Schleswig v. 14.9.1988, NJW 1989, 1178; zu Recht ablehnend Willandsen, 

NJW 1989, 1128, 1130 sowie Budzikiewicz, IPRax 2001, 218, 222 

(Anm. 40 a. E.). 

199 Tilmann, WRP 1987, 293; Stolterfoht, FSFritz Rittner, 1991, S. 695, 696; 

Kleine-Cosack (Fn. 64), Einl Rn. 17; Achim Krämer, FS Henning Piper, 

1996, 327, 328; bereits Harm Peter Westermann, FSCarl-Hans Barz, 1974, 

S. 545, 550, 559 spricht von „Transformation“ berufsrechtlicher Normen. 

200 Henssler, ZEuP 1999, 689, 709. 

201 Vgl. z. B. Kegel/Schurig-Schurig (Fn. 68) S. 178 (§ 3 XI) unter Kritik der 

Auffassung Curries. 

202 Birbrower, Montalbano, Condon & Frank, P.C. v. Superior Court 949 P.2d 1 

(Cal. 1998). 

203 Motion of ACCA (American Corporate Counsel Association) et al. for leave 

to file a brief i.S. Birbrower, cert. den., 119 S.Ct. 291 (1998). 

204 Allgemeine Meinung; siehe nur Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), 

Rn. 1471. Allerdings wird sich eine nachträgliche, lediglich aus prozesstaktischen 

Erwägungen getroffene Rechtswahländerung nicht gegen ein nach 

Art. 28 Abs. 2 EGBGB bestimmtes Vergütungsstatut durchsetzen; für den 

Steuerberatervertrag vgl. LG Essen v. 20.6.2001, RIW 2001, 943, 944. 

205 Hans Stoll, IPRax 1983, 52, 55; Sieg (Fn. 37), S. 196, 199; Reithmann/Martiny-Mankowski 

(Fn. 30), Rn. 1471 ff; ders, AnwBl. 2001, 249, 253; ders., 

EWiR Art. 28 EGBGB 1/2000, 333, 334; ders., MDR 2001, 194, 198 [für 

den Parallelfall des Gutachtervertrages]. 

206 Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), Rn. 1474; Soergel-v.Hoffmann, X: 

Einführungsgesetz, 12. Aufl. 1996, Art. 29 EGBGB Rn. 8; Zugehör-Sieg, 

Handbuch der Anwaltshaftung, 1999, Rn. 171; Münchener Kommentar zum 

BGB-Martiny (Fn. 81) Art. 29 EGBGB Rn. 11; Czernich/Heiss-Heiss, EVÜ- 

Kommentar, Wien 1999, Art. 5 EVÜ Rn. 18; Christian Berger, NJW 2001, 

1530, 1533. 

207 Z. B. LG Hamburg v. 18.3.1999, NJW-RR 2000, 510; in Anlehung an dieses 

Urteil wohl auch Jayme/ Chris-tian Kohler, IPRax 2000, 454, 463 f.; Staudinger-Magnus, 

Art. 27–37 EGBGB, Anh. zu Art. 33 EGBGB, Anh. zu Art. 34 

EGBGB, Anhang I zu Art. 37 EGBGB, Anhang II zu Art. 27–37 EGBGB, 

13. Bearb. 2002, Art. 28 EGBGB Rn. 254. 

208 Für den Anwaltsvertrag Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), Rn. 1474; 

ders., AnwBl. 2001, 249, 252; Sieg (Fn. 37) S. 197; Ebke, Die zivilrechtliche 

Verantwortlichkeit der wirtschaftsprüfenden, rechtsund steuerberatenden 

Berufe im internationalen Vergleich, 1996, S. 57; Christian Berger, NJW 

2001, 1530, 1533; allg. Reich, ZHR 153 (1989) 571, 593 f.; Münchener Kommentar 

zum BGB-Martiny (Fn. 81) Art. 29 EGBGB Rn. 10, 16 f. 

209 Zutreffend daher AG Wiesloch v. 16.11.2001, JZ 2002, 671 abl. Anm. Bürger: 

Keine Anwendung des FernAbsG auf Anwaltsvertrag bei persönlicher 

Anbahnung des Mandatsverhältnisses; a. A. wohl Bürger, NJW 2002, 465 ff.; 

Hempel (Fn. 125), S. 106. 


211 ZEuP 1999, 689, 709. 

212 ZEuP 1999, 689, 709. 

213 Reithmann/Martiny-Mankowski (Fn. 30), Rn. 1488 f.; Sieg (Fn. 37) S. 189 f.; 

Staudinger-Magnus (Fn. 207) Art. 34 EGBGB Rn. 91; für § 49 b BRAO vgl. 

OLG Frankfurt v. 1.3.2000, NJW-RR 2000, 1367, 1369; Spickhoff, Der ordre 

public im internationalen Privatrecht, 1989, S. 195; Reithmann/Martiny-Mankowski 

(Fn. 30), Rn. 1481; Münchener Kommentar zum BGB-Martiny 

(Fn. 81) Art. 28 EGBGB Rn. 150; Heß, NJW 1999, 2485; Mankowski, 

AnwBl. 2001, 249, 253; Palandt-Heldrich, Bürgerliches Gesetzbuch, 

61. Aufl. 2002, Art. 34 EGBGB Rn. 3; für Österreich ebenso Erika Wagner, 

JBl 2001, 416, 428; grds. a. A. Bendref, AnwBl. 1998, 309 ( § 49 b BRAO 

als einfache Norm des Vertragsrechts).

AnwBl 1/2003 15 

Aufsätze l 

fellos das anwaltliche Berufsrecht) Öffentliches Recht ist 214 . 

Sie „umschreibt“ 215 somit gerade nicht das Internationale 

Öffentliche Recht – und folglich auch nicht ein als Kollisionsrecht 

verstandenes „Internationales Anwaltsrecht“. 

Ebenso wenig ist für diese Norm relevant, nach welchem 

Recht sich der Vertrag im Übrigen richtet und auf Grund 

welcher Kollisionsnorm sich die Anwendbarkeit dieser 

Rechtsordnung ergibt 216 . Stattdessen geht es um die kollisionsrechtlich 

indifferente Durchsetzung bestimmter Normen, 

und zwar wiederum nicht mandantenschützender Vorschriften, 

sondern im Anwaltsrecht nur solcher Normen, die überindividuellen, 

nämlich öffentlichen Interessen dienen 217 . 

V. Berufsbezogenes Rechtsanwendungsrecht: Die „interstate 

practice“ in den USA 

Keinem der soeben diskutierten Anknüpfungsmodelle gelingt 

die Bereitstellung von Rechtsanwendungsnormen bzw. 

Aufgreifkriterien für Anwaltsberufsrecht, die genuin berufsbezogen 

sind. Berufsbezogene Aufgreifmodelle finden sich 

aber bereits in den Anwaltsberufsrechten der U.S.-amerikanischen 

Bundesstaaten 218 . Die von ihnen geregelte, sog. „interstate“ 

oder „multistate practice“ von Anwälten kann mit gewissen 

Einschränkungen durchaus als Vorbild für die 

Regelung der internationalen Anwaltstätigkeit nach deutschem 

Recht herangezogen werden 219 . Bei den Rechtsanwendungsnormen 

für das anwaltliche Berufsrecht ist dies bislang – 

soweit ersichtlich – noch nicht geschehen, so dass abschließend 

der Frage nachgegangen wird, ob das Anwaltsrecht der 

U.S.-amerikanischen Bundesstaaten insoweit Lehren vermitteln 

kann 220 . In den USA ist man ebenso wie in Deutschland 

damit unzufrieden, dass der Anwalt mit der Anwendung einer 

Mehrheit von Berufsrechten auf seine Staatsgrenzen überschreitende 

Tätigkeit rechnen muss 221 . Im deutschen Anwaltsberufsrecht 

ist demgegenüber bislang zu wenig berücksichtigt 

worden, dass Erkenntnisse aus der Rechtsvergleichung zu den 

heranzuziehenden Auslegungstopoi gehören 222 . 

1. „Interstate practice“: Grundzüge 

Unter „interstate“ bzw. „multistate practice“ versteht das 

Recht der U.S.-amerikanischen Bundesstaaten die Tätigkeit 

des in einem Bundesstaat der USA zugelassenen Rechtsanwalts 

in mindestens einem weiteren Bundesstaat sowie 

die Berufsausübung von Rechtsanwälten, die in mehreren 

Bundesstaaten zugelassen sind 223 . Der mit der Einzelstaatlichkeit 

der Bundesstaaten verbundene Zerfall des Anwaltsrechts 

in zahlreiche Binnenordnungen, die schlimmstenfalls 

zur „economic Balkanization“ 224 führt, ist in Europa ohne 

echte Parallele. Dieser Zustand konnte am ehesten noch mit 

der bis zum 1.6.2002 andauernden Divergenz der kantonalen 

Anwaltsordnungen in der Schweiz 225 – mit Auswirkungen 

vor allem im Beratungsbereich 226 – verglichen werden. 

Die Ausbildung einer „local legal culture“ 227 in beiden Ländern 

galt verbreitet als Gemeinsamkeit 228 , die mit der 

Schaffung eines einheitlichen Bundesanwaltsrechts für die 

Schweiz 229 , welches über bloße Freizügigkeitsregeln weit 

hinausgeht 230 , allerdings größtenteils entfallen ist 231 . Sedes 

materiae im Anwaltsrecht der U.S.-amerikanischen Bundesstaaten 

ist zunächst ABA Model Rules 232 R 8.5 (a), die die 

Disziplinarzuständigkeit jeder Jurisdiktion für den in ihr zugelassenen 

Anwalt bekräftigt, gleichgültig, wo das beanstandete 

Verhalten des Rechtsanwalts stattfindet 233 . Ergänzt 

wird diese Zuständigkeitsregel durch eine sodann von ABA 

Model Rules R. 8.5 (b) ausgesprochene Grundregel für eine 

Koordination verschiedener Anwaltsrechte im Dienstleistungsbereich: 

Für den dienstleistenden Anwalt, der eine 

Zulassung im Dienstleistungsstaat besitzt, gilt zunächst das 

Recht dieses Staates. Bei Mehrfachzulassung gilt das Recht 

des Staates, in dem der Anwalt überwiegend praktiziert, es 

sei denn, dass die besondere Tätigkeit überwiegend in einem 

anderen Staat Auswirkungen hat. Hier handelt es sich 

um Interlokales Recht 234 für die Anwaltstätigkeit. In der Praxis 

kommt die genannte „Choice of Law“-Regel allerdings 

so gut wie gar nicht zur Anwendung. Stattdessen lösen 

U.S.-amerikanischen Gerichte die Frage, ob staatliches Berufsrecht 

die Berufstätigkeit fremdstaatlicher Anwälte aufgreift, 

nahezu ausschließlich auf der Ebene unerlaubter 

Rechtsberatung („unauthorized practice of law“). Grund 

hierfür ist, dass kein Staat eine allgemeine Befugnisnorm 

kennt, die fremdstaatliche Anwälte zur Berufsausübung in 

einem anderen Staat grundsätzlich zulässt. Die Einräumung 

einer solchen Befugnis ist grundsätzlich nicht Gegenstand 

staatlicher Normgebung, sondern Sache der Gerichte, die 

eine derartige Zulassung für den prozessualen Einzelfall erteilen, 

die sog. „pro hac vice“-Zulassung 235 . Gefährlich wird 

es für den fremden Anwalt, wenn er es unterlässt, eine sol- 

214 BAG v. 24.8.1989, DB 1990, 1666, 1668 mit Anschluss im Übrigen an Mankowski, 

RabelsZ 53 (1989) 487 ff.; Erman-Hohloch, Bürgerliches Gesetzbuch, 

II: §§ 854-2385, AGBG, EGBGB, ErbbauVO, HausratsVO, SachenR- 

BerG, 10. Aufl. 2000, Art. 34 EGBGB Rn. 12. 

215 So aber Kegel/Schurig-Kegel (Fn. 68), S. 596 (§ 18 I 2). 

216v. Bar (Fn. 36), Rn. 262. 


218 Eingehend Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1153 ff. 

219 Hans-Jürgen Hellwig, BRAK-Mitt 2002, 52, 59; ferner Henssler, AnwBl. 

1996, 353, 354 (Anm.6). 

220 Grundsätzlich bejahend Sieg, NJW 1996, 2209. 

221 Chesterfield Smith, 64 A.B.A. J. 557 (1978); Debra Baker, 84 A.B.A.J. 22 

(1998); Hayes, National L.J. A4 (1998); Wolfram, Modern Legal Ethics, 

St.Paul/Minn. 1986, S. 865 f.; ders., 36 S.Tex.L.Rev. 665 (1995); Ronald A. 

Brand, 17 J.L. & Com. 302 (1998); ders., 34 VandJTL 1135 (2001). 

222 Henssler, NJW 2001, 1521, 1524. 

223 Zur interstate practice besonders Llewellyn, JherJb 79 (1929) 233, 239 

(Anm. 3); Note, 80 Harv.L.Rev. 1711, 1718 ff. (1967); Chisum, 19 Stan.L.- 

Rev. 856 (1967); Travostino, 32 Stan.L.Rev. 1211 (1979); Wolfram, (Fn. 221), 

S. 865 ff.; ders., 36 S.Tex.L.Rev. 665, 677 f. (1995); Collett, 36 S.Tex.L.Rev. 

657 (1995); Daly, 36 S.Tex.L.Rev. 715 (1995); Carr/Van Fleet, 36 S.Tex.L.- 

Rev. 859 (1995); Dzienkowski, 36 S.Tex.L.Rev. 967 (1995); Hartigan, 36 

S.Tex.L.Rev. 999 (1995); Aultman, 36 S.Tex.L.Rev. 1055 (1995); Kathleen 

Clark, 36 S.Tex.L.Rev. 1069 (1995); Gregory Adams, 36 S.Tex.L.Rev. 1101 

(1995); Ronald A. Brand, 17 J.L. & Com. 301 (1998); ders., 34 VandJTL 

1135 (2001). 

224 Hughes v. Oklahoma, 99 S.Ct. 1727, 1731 (1979); Camps Newfound/Owatonna, 

Inc. v. Town of Harrison, Maine et al., 117 S.Ct. 1590, 1599 (1997). 

225 Dazu u. a. Henssler, ZZP 105 (1992) 385, 387. 

226 Nater, SJZ 98 (2002) 362, 363 f. 

227 Isaak Meier, RabelsZ 66 (2002) 308, 322. 

228 Etwa Kerameus, RabelsZ 66 (2002) 1, 10. 

229 Bundesgesetz v. 23.6.2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte 

(Anwaltsgesetz, BGFA), BBl. 2000, 3594; in Kraft seit 1.6.2002; zur 

Entwurfsfassung Wittmann, AnwBl. 2000, 301 f. 

230 Isaak Meier, FSReinhold Geimer, 2002, S. 691. 

231 Isaak Meier, FSReinhold Geimer, 2002, S. 691, 694, 713; zu den Reformbestrebungen 

bereits Kilian, BRAK-Mitt 1999, 249 ff.; krit. Nater, SJZ 98 

(2002) 362 ff. 

232 American Bar Association Model Rules of Professional Conduct (2002) (im 

weiteren: ABA Model Rules); zu dem Regelwerk allgemein etwa Taupitz, 

Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 353; Oberreit/Knapp, 

AnwBl. 1980, 328, 329. 

233 Ronald A. Brand, 17 J.L. & Com. 301, 305 (1998). 

234 Zur Existenz eines Interlokalen Verwaltungsrechts nur Christine Linke, Europäisches 

Internationales Verwal-tungsrecht, 2001, S. 27. 

235 Weit zurückreichender historischer Überblick über die pro hac vice-Zulassung 

in Flynt v. Leis, 574 F2d 874, 878 (6th Cir. 1978); zu dieser Entscheidung 

Comment, 79 Colum.L.Rev. 572, 574 n.13 (1979). In jüngerer Zeit ist 

vor allem problematisch geworden, ob an der Gewährung einer pro hac vice- 

Zulassung ein Bestandsinteresse besteht, aus der Rspr. etwa In re Ferris, 774 

A.2d 62 (R.I. 2001); Kirkland v. Nat’l Mortgage Network, Inc., 884 F.2d 

1367, 1371 (11th Cir.1989)]. Die Gerichte scheinen die Aufstellung von 

Rechtssätzen hierzu allerdings eher zu umgehen und die Frage – mit Unterschieden 

im Einzelnen – eher als eine solche der prozessualen Höflichkeit zu 

behandlen, vgl. United States v. Summet, 862 F.2d 784, 787 (9 th Cir. 1988); 

Koller v. Richardson-Merrell, Inc. 737 F.2d 1038 (D.C.1984), rev’d on other 

grounds, 472 U.S. 424 (1985); Johnson v. Trueblood, 629 F.2d 302, 304 (3d 

Cir. 1980); Hallman v. Sturm Ruger & Co., 639 P.2d 805, 809 (Wash.Ct.App. 

1982); Cooper v. Hutchinson, 184 F.2d 119, 123 (3d Cir. 1950).

16 

l 

che Einzelfallzulassung für eine konkrete Tätigkeit in einem 

anderen Staat einzuholen. Ab diesem Zeitpunkt muss 

er sich grundsätzlich dem Einwand der unerlaubten Rechtsberatung 

ausgesetzt sehen 236 , der gerne als Anwendungsfall 

der sog. „fee forfeiture“ verstanden wird, wonach ein Verstoß 

gegen Berufsrecht grundsätzlich gebührenversagend 

wirkt 237 . Während das Anwaltsrecht in Europa es zumeist 

mit Anwälten zu tun hat, die grundsätzlich befugt im Tätigkeitsstaat 

anwesend sind, so dass nur noch die Frage geklärt 

werden muss, welchem nationalen Berufsrecht sie sich zu 

unterwerfen haben, begegnet das U.S.-amerikanische Anwaltsrecht 

bei der Tätigkeit fremdstaatlicher Anwälte zumeist 

solchen Berufsträgern, deren gesamte Tätigkeitsbefugnis 

am einzelstaatlichen Berufsrecht gemessen und 

gegebenfalls als unerlaubte Rechtsberatung verworfen wird. 

Spätestens seit der auch im Ausland bekannt gewordenen 

Birbrower-Entscheidung des Supreme Court of California 

238 entwickeln U.S.-amerikanische Gerichte für die Feststellung 

einer solchen „unauthorized practice of law“ 

sorgsam ausdifferenzierte Abgrenzungsregeln, die genau 

sagen, wann der beanstandete „conduct“ des Anwalts als 

auf eigenem Boden geschehen anzusehen ist 239 . Diese Ansätze 

werden im Weiteren vorgestellt. 

2. Birbrower: Schutz eigener Anwälte 

a) Entscheidung des Gerichts 

Im Birbrower-Urteil 240 hat der California Supreme Court 

gegen den Gebührenanspruch der New Yorker Anwaltkanzlei 

Birbrower den von Seiten der kalifornischen Mandantin 

erhobenen Einwand einer „fee forfeiture“ durchgreifen lassen. 

Der hiermit festgestellte Verstoß gegen Berufsrecht, 

welcher grundsätzlich gebührenversagend wirkt 241 , liegt 

nach der Auffassung des Gerichts in der Verletzung des kalifornischen 

Unauthorized Practice of Law Statute (UPL- 

Statute). Das kalifornische UPL-Statute sei anwendbar. Die 

Norm könne jede Rechtsberatungstätigkeit aufgreifen, die 

„in“ Kalifornien stattfinde, und sanktioniere sie, wenn dem 

Rechtsberater die Mitgliedschaft in der California State Bar 

fehle. Ob die Rechtsberatung „in“ Kalifornien stattfinde, 

sei danach zu entscheiden, ob die Tätigkeit des in Kalifornien 

nicht zugelassenen Anwalts hinreichenden Kontakt zu 

diesem Staat habe („sufficient activities in the state“) oder 

aber das Ergebnis einer verfestigten Geschäftsbeziehung 

mit einem im Staat ansässigen Mandaten sei, die ihrerseits 

Rechte und Pflichten des Anwalts hervorbringe („continuing 

relationship with the California client“ 242 ). 

b) Bewertung 

In den USA ist die Entscheidung als offen protektionistischer 

Abschirmungsversuch des Staates Kalifornien, der 

im Anwaltsberufsrecht bekanntlich gern eigene Wege geht, 

kritisiert worden 243 . Sie erscheine als „cloud over interstate 

law practice“ 244 . Ihre Sichtweise bringt wenig Verbesserungen 

gegenüber der in Deutschland wohl herrschenden Meinung, 

dass schematisch auf das Recht das Tätigkeitsstaates 

abzustellen sei. Anders als diese meint man aber nicht, dass 

das Recht des Herkunftsstaates im Zweifel zurücktrete. 

Vielmehr hat der California Supreme Court eher den „Vortritt“ 

eigenstaatlichen Rechts im Sinn. Das UPL-Statute soll 

zu weitestgehender Wirkung gebracht, fremdstaatlichen 

Rechtsanwälten nahezu unmöglich gemacht werden, sich 

„ihr“ Berufsrecht mitzubringen 245 . Der hauptsächliche 

Nachteil dürfte – wie derjenige der bereits diskutierten Ansicht 

unter Geltung des europäischen Gemeinschaftsrechts – 

darin liegen, dass sie nur schematisierte und überhaupt 

keine berufsbezogenen Lösungen ermöglicht 246 . Selbst 

wenn der Rechtsanwalt eine für seinen Mandanten im 

höchsten Maße zufrieden stellende, sach- und fachgerechte 

Vertretung in Kalifornien durchführt, muss er jederzeit und 

in den USA unter Durchschlag auf seinen Gebührenanspruch 

damit rechnen, dass ihm die Anwendbarkeit kalifornischen 

Berufsrechts entgegengehalten wird. Besonders 

bemerkenswert ist, dass es zur Feststellung dieser Anwendbarkeit 

nach Birbrower keines Blickes auf die Belange des 

Mandanten oder des im konkreten Berufsrechtsfall mandatsbearbeitenden 

Anwalts bedarf. Wenn es von dem Ort 

der anwaltlichen Tätigkeit abhängen soll, ob eine Rechtsberatung 

„in“ Kalifornien stattfindet, so spielt es keine 

Rolle, ob der fremde Anwalt sein Mandat von einem einheimischen 

oder einem „fremden“ Mandanten übertragen 

erhalten hat. Die Birbrower-Rechtsprechung schützt daher 

nur das Eine: die jeweils ortsansässige Anwaltschaft, die 

sich ihrem Interesse an der Fernhaltung von Know-how- 

Import und Wettbewerb von Berufskollegen ein gutes Stück 

näher gebracht sieht. Als Wegweiser zur Gewinnung von 

Grenznormen im deutschen Internationalen Berufsverwaltungsrecht 

taugt diese Entscheidung nicht. 

3. Estate of Condon: Schutz eigener Mandanten 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

a) Entscheidung des Gerichts 

Einen abweichenden Ansatz hat der California Court of 

Appeals im Urteil Condon vertreten 247 . Auch hier ging es 

um „fee forfeiture“: Im Streit stand der Gebührenanspruch 

der in Colorado ansässigen Anwaltskanzlei Elrod, die von 

einem der zwei „executors“ eines kalifornischen Nachlasses 

mit der außergerichtlichen Interessenwahrnehmung beauftragt 

worden war. Der Mandant war ebenfalls in Colorado, 

der andere „Testamentsvollstrecker“ 248 in Kalifornien ansässig. 

Elrod hatte nur einen kleinen Anteil seiner Tätigkeit 

auf kalifornischem Boden abgeleistet. Der in Kalifornien 

ansässige Testamentsvollstrecker wandte sich im weiteren 

dagegen, den Nachlass mit den Anwaltsgebühren für Elrod 

236 Deutlich El Gemayel v. Seaman, 533 N.E.2d 245 (N.Y. 1988). 

237 Beispiele aus der jüngeren Rspr.: Soumah v. Flachs, 721 A.2d 680 (Md. 

1998); Z.A. v. San Bruno Park School District, 165 F3d 1273, 1276 (9th 

Cir. 1999); Capiello, Hoffman & Katz, P.C. v. Boyle, 105 Cal.Rptr. 2d 147, 

151 (Cal.Ct.App. 2001). 

238 Birbrower, Montalbano, Condon & Frank, P.C. v. Superior Court 949 P.2d 1, 

5 (Cal. 1998): „In our view, the practice of law »in California« entails sufficient 

contact with the California client to render the nature of the legal service 

a clear legal representation.“ Hierbei soll es auf hinreichende Kontakte des 

Anwalts zum kalifornischen Mandanten ankommen, vor allem darauf, ob 

eine dauerhafte Mandantenbeziehung angeknüpft worden sei, die geeignet 

ist, Rechtspflichten hervorzubringen. Im Weiteren vgl. Fought & Co. v. Steel 

Eng’g & Erection, Inc. et al., 951 P.2d 487 (Haw. 1998); Estate of Condon v. 

McHenry, 76 Cal.Rptr. 2d 922 (Cal.Ct.App 1998); zu allen sogleich. 

239 Eingehend Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1148 ff. (2001). 

240 Birbrower, Montalbano, Condon & Frank, P.C. v. Superior Court, 949 P2d 1 

(Cal.1998), cert.den., 525 U.S. 290, 119 S.Ct. 291 (1998). 

241 Beispiele aus der jüngeren Rspr.: Soumah v. Flachs, 721 A.2d 680 (Md. 

1998); Z.A. v. San Bruno Park School District, 165 F3d 1273, 1276 (9th 

Cir. 1999); Capiello, Hoffman & Katz, P.C. v. Boyle, 105 Cal.Rptr. 2d 147, 

151 (Cal.Ct.App. 2001). 

242 Birbrower, Montalbano, Condon & Frank, P.C. v. Superior Court, 949 P2d 1, 

5 (Cal. 1998). 

243 Motion of ACCA et al. for leave to file a brief i.S. Birbrower, cert. den., 119 

S.Ct. 291 (1998); D’Attomo, 39 Santa Clara L.Rev. 456 (1999). 

244 Vgl. McDonough, Chic.Daily L.Bull. v. 14.5.1998, S. 22. 

245 Zu dieser Motivlage im Berufsrecht allgemein Basedow, RabelsZ 55 (1991) 

409, 430. 

246 Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1150 (2001). 

247 Estate of Condon v. McHenry, 76 Cal.Rptr. 2d 922 (Cal.Ct.App 1998). 

248 So kann das Rechtsinstitut des „executors“ im IPR qualifiziert werden, vgl. 

nur Kegel/Schurig-Kegel (Fn. 68), S. 875 (§ 21 IV 4).

AnwBl 1/2003 17 

Aufsätze l 

zu belasten. Anders als in Birbrower verneinte das Gericht 

allerdings einen Berufsrechtsverstoß, der gebührenversagend 

hätte wirken können, mit der Begründung, dass die 

Frage, ob Elrod „in“ Kalifornien praktiziert habe, vom Sitz 

des Mandanten abhängig zu machen sei. Dieser habe in Colorado 

gelegen, so dass Cal.Prof. & Bus.Code § 6125 249 – 

die kalifornische Verbotsnorm gegen Rechtsberatung in Kalifornien 

ohne kalifornische Zulassung – keine Anwendung 

finde 250 . 

b) Bewertung 

Allerdings überzeugt auch dieses Kriterium, auf den 

Sitz des Mandanten abzustellen, nicht. Will der Anwalt, 

der sich in eine fremdstaatliche Jurisdiktion begibt, wissen, 

ob dortiges Berufsrecht auf ihn Anwendung findet, müsste 

er seine Mandaten dann stets in zwei Klassen teilen: solche, 

die im Tätigkeitsstaat ansässig sind, und solche, denen ein 

solcher Sitz fehlt. Im Fall Condon war der Mandant ebenso 

wie sein „co-executor“ eine problemlos lokalisierbare Einzelperson. 

Da dessen Sitz im Sitzstaat des Anwalts lag, wo 

auch der Mandatsauftrag erteilt wurde, hatte der gesamte 

Berufsrechtsfall als einzigen Kontakt zu Kalifornien nur 

den Streitgegenstand. Jedenfalls wertungsmäßig gelangte 

das Gericht dann zum richtigen Ergebnis, wenn es eine Anwendbarkeit 

kalifornischen Berufsordnungsrechts verneint. 

Bei nahezu allen Mandatierungen, die der Anwalt in internationaler 

Sozietät entgegennimmt, liegt es allerdings wesentlich 

komplizierter. Zwar wird unmittelbarer Kontrahent 

stets eine lokalisierte Niederlassung oder ein Unternehmensteil 

eines multinationalen Unternehmens sein 251 , so 

dass sich abschätzen lässt, ob sie in der Tätigkeitsjurisdiktion 

ansässig ist. Es lässt sich aber keinesfalls ausschließen, 

dass sich der Mandant zu einem späteren Zeitpunkt – und 

zum ersten Mal – darauf beruft, auch im Tätigkeitsstaat 

eine Niederlassung zu haben, so dass er den Schutz des dortigen 

Berufsrechts genießen müsse. Der Anwalt kann die 

gesellschaftsrechtlichen und unternehmerischen Verflechtungen 

seines Mandanten oft ebenso wenig durchschauen 

wie der Mandant die seinen 252 . Dann gerät die Anwendung 

berufsrechtlicher Normen zur Zufälligkeit, wenn man sie an 

einen Sitz des Mandanten im Tätigkeitsstaat anknüpft. Dass 

auch auf Mandantenseite eine Diskriminierung entsteht, 

wenn nur forumstaatlich niedergelassene, nicht aber fremde 

Mandanten unter den Schutz des örtlichen Berufsrechts gestellt 

werden – sofern dieses ausnahmsweise einmal direkten 

Mandantenschutz bezwecken sollte – liegt auf der 

Hand. 

4. Fought: Berufsbezogene Anwendung des Berufsrechts 

auf fremdstaatliche Anwälte 

a)Entscheidung des Gerichts 

Vor dem Hintergrund der wenig überzeugend gehandhabten 

Aufgreifkriterien in Birbrower und Condon ist eine 

weitere, vom Supreme Court of Hawaii erlassene Entscheidung 

i. S. Fought 253 vom U.S.-amerikanischen Schrifttum 

begrüßt worden 254 . Das in Oregon ansässige Unternehmen 

Fought war Subunternehmer eines staatlichen Bauprojekts 

in Hawaii. Diverse Streitigkeiten um Vertragserfüllung wurden 

durch ein gerichtliches Auftreten der von Fought beauftragten 

hawaiianischen Anwälte, aber auch durch außergerichtliche 

Tätigkeit der in Oregon ansässigen 

„Hausanwälte“ von Fought, der Kanzlei Kobin, beigelegt. 

Der Staat Hawaii wandte gegen Foughts Forderung, für die 

außergerichtliche Tätigkeit Anwaltskosten zu tragen, ein, 

die Anwälte aus Oregon hätten in Hawaii nicht tätig werden 

dürfen. Der Supreme Court of Hawaii ist dieser Argumentation 

nicht gefolgt 255 . Seine Argumentation macht in höchst 

differenzierter Weise deutlich, dass die Frage, ob der Eintritt 

eines Anwalts in eine andere Jurisdiktion zur Unterwerfung 

unter das dortige Berufsrecht führt, berufsbezogen 

formuliert werden muss. 

b) Notwendigkeit einer Vertretung durch fremde Anwälte 

Der Supreme Court of Hawaii hebt zunächst hervor, dass 

die Geschäftstätigkeit eines grenzüberschreitenden Unternehmens 

die „Mitnahme“ eigener Anwälte in eine andere 

Jurisdiktion geradezu zwingend erfordert. Dem ist zuzustimmen. 

Das deutsche Unternehmen muss sich auf die ungehinderte 

Unterstützung seiner Anwälte im Ausland verlassen 

können, wenn es andere Jurisdiktionen betritt. Da diese wesentlich 

besser mit den Anforderungen dieses Unternehmenmandanten, 

z. B. seiner gesellschaftsrechtlichen, wirtschaftlichen 

und steuerlichen Gesamtsituation, vertraut sind, als dies 

zwar forumstaatlich zugelassene, gleichwohl „fremde“ Anwälte 

je sein könnten, kann dem Unternehmensmandanten 

nicht angesonnen werden, auf die Begleitung durch eigene 

Anwälte gänzlich zu verzichten. Der Grundstein dafür, einer 

grenzüberschreitenden Anwaltspraxis Anerkennung und eigenen 

Rechtswert zu verleihen, ist hiermit gelegt. 

c) Kostenersparnis durch multijurisdiktionelle 

Anwaltspraxis 

In seltener Klarheit weist das Gericht weiter darauf hin, 

dass die Tätigkeit von Anwälten aus anderen Staaten – als 

dem Unternehmensmandanten vertraute und kompetente 

Transaktionsbegleiter – Ersparnisse an Transaktionskosten 

bewirkt 256 . Der Supreme Court verdeutlicht damit eine wirtschaftliche 

Gegebenheit, die im deutschen Anwaltsberufsrecht 

bisher so gut wie gar nicht hervorgehoben wurde, die 

aber beachtliche Argumente dafür liefert, dass das Recht 

die in mehreren Staaten beheimatete Anwaltsberufstätigkeit 

so weit wie möglich gewähren lassen, ja grundsätzlich berufsfreundlich 

behandeln sollte. Man schreibt dem verbandsmäßig 

organisierten, großen und unweigerlich auch 

international tätigen Anwaltsunternehmen zunehmend positive 

Effekte für die Gesamtwohlfahrt zu 257 . Das Anwaltsunternehmen 

erfährt insoweit eine ähnliche ökonomische Anerkennung 

wie der Konzern der gewerblichen Wirtschaft, 

den das Recht zwar anspricht, aber aus Effizienzgründen jedenfalls 

„leben“ lässt 258 . Die Ballung professionellen Kön- 

249 Cal.Prof. & Bus.Code (West Supp.2001) sec. 6125 lautet wie folgt: „No person 

shall practice law in California unless the person is an active member of 

the State Bar.“ 

250 Estate of Condon v. McHenry, 76 Cal.Rptr. 2d 922, 927, 928 (Cal.Ct.App 

1998). 

251 Mankowski, AnwBl. 2001, 249, 253. 

252 Andeutungsweise Mankowski, AnwBl 2001, 249, 254. 

253 Fought & Co., Inc. v. Steel Eng’g & Erection, Inc., 951 P2d 487 (Haw. 

1998). 

254 Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1153 ff. 

255 Fought & Co., Inc. v. Steel Eng’g & Erection, Inc., 951 P2d 487, 497-98 

(Haw. 1998). 

256 Vgl. Fought & Co., Inc. v. Steel Eng’g & Erection, Inc., 951 P2d 487, 497 

(Haw. 1998): „At a minimum, this rule [i. e. eine Gebührenversagung, 

d.Verf.] would be to increase the total cost of legal representation and magnify 

the difficulty of controlling multijurisdictional litigation“. 

257 Grundlegend Gilson, 94 Yale L.J. 239 (1984). 

258 Köndgen, in:Hans-Bernd Schäfer/Claus Ott (Hrsg.), Ökonomische Analyse 

des Unternehmensrechts, 1993, S. 150 f.; Druey, ZGR-Sdh. 11/1994, 312, 

345; Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider, in: diess. (Hrsg.), Handbuch der 

Konzernfinanzierung, 1998, Rn. 1.30, 1.31; zu allem auch Knöfel, JA 1997, 

723, 725.

18 

l 

nens in internationalen Anwaltssozietäten ermöglicht die 

Abwicklung internationaler Transaktionen in vorher undenkbarem 

Arbeitstempo und mit beispielloser Effektivität 

259 . Die Professionalisierung z. B. von Unternehmensund 

Immobilienprüfungen (due diligence und andere Testate) 

macht der Mandantschaft riesige Dokumentationskapazitäten 

260 , damit eine breite Sparte ökonomisch 

erwünschter Tools zugänglich 261 , die sonst allenfalls die 

großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften – allerdings ohne 

juristisch evaluierten Output – anzubieten vermöchten. Die 

großen internationalen Anwaltsunternehmen werden damit 

zu ökonomisch erwünschten, wohlfahrtssteigernden Organisationseinheiten, 

die Wertschöpfung ermöglichen 262 . Die in 

ihnen tätigen Anwälte erscheinen in diesem System als vorwiegend 

technokratisch tätige „transaction cost engineers“ 

263 , die ihrer Beteiligtenrolle an der Gesamtrechtspflege 

ein neues institutionelles Gewicht geben. Der 

persönlich identifizierte, generalistische Fürsprecher in jeder 

Notlage des Rechtssuchenden – historischer Typus des 

Anwalts an sich – wird zum hoch qualifizierten und -spezialisierten 

Transaktionsmanager, dessen Dienste man sich 

für das Alltagsgeschäft der transnationalen Unternehmensmandanten 

schon deshalb versichert, damit dieses reibungslos 

und transaktionskostensparend geführt, teilweise überhaupt 

erst ermöglicht werden kann. Dem Anwalt 

persönlich entgegengebrachtes Vertrauen löst institutionalisiertes 

Vertrauen („artificial trust“) ab 264 . Letzteres traf auf 

die maßgeblich von den großen internationalen Anwaltssozietäten 

begleitete Erschließung osteuropäischer und 

asiatischer Märkte zu. Diese Märkte haben die Anwälte oft 

nicht einmal mehr als Parteivertreter innerhalb eines vorgefundenen 

Rechtssystems betreten, sondern das Rechtssystem 

auf Grund ihres juristischen Know-hows maßgeblich 

miterrichtet, was zugleich als hervorragendes Beispiel für 

den institutionell erwünschten Output der Großkanzleitätigkeit 

gelten darf 265 . Die in mehreren Jurisdiktionen auch institutionell 

formierte Anwaltstätigkeit stellt sich damit 

grundsätzlich nicht (mehr) als rechtlich unerwünschtes, 

durch die Globalisierung der Rechtsberatung geschaffenes 

Faktum, sondern als rechtlich anerkennenswerte Form der 

anwaltlichen Berufstätigkeit als solcher dar. 

d) Vermeidung von Berufsrechtskonflikten durch 

Vermeidung starrer Aufgreifkriterien 

Besonders hervorzuheben ist die Annahme des Supreme 

Court, dass starre, auf den Sitz des Mandanten oder eine 

Berührung des Tätigkeitsstaats abstellende Aufgreifkriterien, 

um den extraterritorialen Anwendungsbereich von Berufsrecht 

zu bestimmen, den Anwalt in einen vermeidbaren 

Berufsrechtskonflikt stürzen können. Das Gericht leitet die 

berufsrechtliche Pflicht des Anwalts, den Mandanten gewissenhaft, 

sach- und fachgerecht und in jeder Hinsicht 

umfassend zu vertreten, aus HRPC 266 R. 1.1 ab 267 , die inhaltlich 

ABA Model Rules R. 1.1 268 entspricht und zu umfassender 

Sorgfalt bei der Vertretung des Mandanten auch 

und gerade im internationalen Mandat auffordert 269 . 

e) Bewertung für das deutsche Berufsrecht 

Im deutschen Recht bildet die Pflicht des Anwalts zur 

gewissenhaften Vertretung des Mandanten auf Grund der 

Generalklausel in § 43 BRAO die zentrale Anforderung des 

anwaltlichen Berufsrechts überhaupt. Der Mandant kann 

„berufsmäßiges“ Verhalten seines Anwalts einfordern270 , 

was als zivilrechtliche Pflicht nach dem Recht zu beurteilen 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

ist, das das Mandatsverhältnis bestimmt. Diese Pflicht 

müsste der Anwalt vernachlässigen, wenn er seinen Mandanten 

– besonders denjenigen, mit dem ihn eine langjährige 

Geschäftsbeziehung verbindet – beim Eintritt in eine 

andere Jurisdiktion allein ließe, weil ihm, dem Anwalt, ansonsten 

unvermeidbar die Anwendung dortiger Berufsrechtsvorschriften 

droht. Es liegt ein Fall unvermeidbarer 

Pflichtenkollision vor, der im Interesse des Mandanten, von 

„seinem“ Anwalt vertreten zu werden, nicht zu Gunsten einer 

starren Befolgung der berufsrechtlichen Norm, sondern 

nur zu Gunsten des Anwalts gelöst werden kann. Der interstaatliche 

oder internationale Anwendungsbereich der berufsrechtlichen 

Norm steht unter dem Vorbehalt, dass er 

sich von selbst versagt, wenn die Vertretung des Mandanten 

durch den Anwalt in der „fremden“ Jurisdiktion dem professionellen 

Bedürfnis nach sach- und fachgerechter Tätigkeit 

entspringt und im Einzelfall auch lege artis ausgeführt 

wird. Nur so kann der Anwalt von einer innerberufsrechtlichen 

Pflichtenkollision entlastet werden. Hier handelt es 

sich nun nicht darum, letztlich doch Einzelmandantenschutz 

über die Reichweite von Berufsrecht entscheiden zu lassen. 

Dies ist im anwaltlichen Berufsrecht nicht möglich 271 .Es 

handelt sich vielmehr darum, zwei Pflichtenpositionen des 

Anwalts selbst in Einklang zu bringen, von denen die bedeutendere, 

das Gebot sachgerechter Vertretung (§ 43 

BRAO) einem institutionellen Mandantenschutz verpflichtet 

ist. Der Anwalt dient dem Recht, indem er dem Mandanten 

dient 272 . Es kann dem Rechtsanwalt daher nicht zugemutet 

werden, seinen Mandanten nur deshalb nicht sachgerecht 

vertreten zu können, weil er sich ansonsten dem fremdstaatlichen 

Berufsrecht unterwerfen müsste. Man wende auch 

nicht ein, die Unterwerfung unter diese Bestimmungen sei 

nun einmal der „Preis“, den der Anwalt für sein mehrstaatliches 

Engagement zu zahlen habe. Davon abgesehen, dass 

dieser „Preis“ (z. B. die Rechtsermittlungskosten für die 

Feststellung fremdstaatlicher Berufsrechte) Gefahr läuft, im 

Ergebnis zu Lasten des Mandanten zu gehen, darf er auch 

nicht gefordert werden. Das mehrstaatliche Engagement ist 

eine Rechtspflegeaufgabe, die von § 2 BRAO umschlossen 

wird. Es dient dem übergeordneten Interesse an einer funktionsfähigen 

Rechtspflege, wenn der Mandant darauf vertrauen 

kann, dass ihm Anwälte solches mehrstaatliches Engagement 

anbieten. Die mehrstaatliche Tätigkeit wird 

nachgefragt; sie ist nicht verboten. Dann erschiene es als 

259 Ausdrücklich Lachmann, FSReinhold Geimer, 2002, S. 513, 514 f.; nur beschreibend 

Bungert, MDR 1994, 864 f. 

260 Jaletzke, The International Lawyer – Freundesgabe für Wulf H. Döser, 1999, 

S. 199 f.; Böhlhoff, FSRolf A. Schütze, 1999, S. 153, 156. 

261 Lachmann, FSReinhold Geimer, 2002, S. 513, 514 f. 

262 Gilson, 94 Yale L.J. 239 ff. (1984). 

263 Gilson, 94 Yale L.J. 239, 253 (1984); Galanter, 66 U.Cin.L.Rev. 805, 807 

(1998). 

264 Galanter, 66 U.Cin.L.Rev. 805, 807 (1998). 

265 Siehe Zemánek, Liber amicorum Kurt Siehr, The Hague Zürich 2000, S. 863; 

Buxbaum, in: Systemtransformation in Mittel- und Osteuropa und ihre Folgen 

für Banken, Börsen und Kreditsicherheiten, 1998, S. 53. 

266 Hawaii Rules of Professional Conduct. 

267 Fought & Co., Inc. v. Steel Eng’g & Erection, Inc., 951 P2d 487, 497 (Haw. 

1998). 

268 ABA Model Rules R 1.1: „Competence. A lawyer shall provide competent 

representation to a client. Competent representation requires the legal knowledge, 

skill, thoroughness and preparation reasonably necessary for the representation.“ 

269 Eingehend Ronald A. Brand, 34 VandJTL 1135, 1138 f. (2001). 

270 Ahrens, in:Gerhard Walter (Hrsg.), Professional Ethics and Procedural Fairness, 

1991, S. 89, 143. 

271 Siehe oben IV 4d. 

272 Kasper, JZ 1995, 746, 751 f.

AnwBl 1/2003 19 

Aufsätze l 

„Sonderopfer“, wenn man ein Verhalten des Anwaltes, der 

sich nach Kräften bemüht, allen fachlichen Anforderungen 

an diese Tätigkeit nachzukommen, mit der grundsätzlichen 

Anwendbarkeit mehrerer Berufsrechtsordnungen – anders 

ausgedrückt: der Anwendbarkeit der eigenen Berufsrechtsordnung 

um jeden Preis oder anhand starrer, formeller Kriterien 

– belegt. 

VI. Ergebnis: Berufsbezogene Rechtsanwendungsregeln 

für anwaltliches Berufsrechts 

Damit ergibt sich folgender Rechtssatz, an dem das 

Rechtsanwendungsrecht für den Fall, dass es zur Anwendung 

deutschen Berufsrechts führt, ausgerichtet werden 

sollte: Das Recht des Tätigkeitsstaates ist nicht zum Nachteil 

des Rechtsanwalts auf diesen anzuwenden, wenn die 

Tätigkeit des Rechtsanwalts in diesem Staat erforderlich 

war, um eine sachgerechte Vertretung nach den Regeln desjenigen 

Rechts, das das Mandatsverhältnis regiert, zu gewährleisten. 

Die so gewonnene Aussage dient als praktikable 

Leitlinie zur Anwendung derjenigen berufsbezogenen 

Rechtsanwendungssätze, die aus den geteilten Berufsüberzeugungen 

des geltenden Internationalen Berufsverwaltungsrechts 

(z. B. Nr. 2.6.2 CCBE Code of Conduct) abgeleitet 

werden können. 

Freie Advokatur, 

anwaltliches 

Berufsgeheimnis und 

datenschutzrechtliche 

Kontrollbefugnisse* 

Rechtsanwalt Privatdozent Dr. Giselher Rüpke MCL, 

Frankfurt am Main 

I. Einführung 

1. Problemlage 

Ein Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt 

ist für dessen berufliche Tätigkeit unerlässlich. Ohne die 

Wahrung des Berufsgeheimnisses kann es nicht bestehen 1 . 

Dazu gehört nicht nur die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht 

durch den Berufsträger selbst, sondern auch – 

mit den Worten des BVerfG 2 –, „dass dieser ...einen freien 

Beruf ausübt, der staatliche Kontrolle und Bevormundung 

prinzipiell ausschließt.“ Historische Grundlage hierfür ist 

die Ablösung des Advokatenstandes aus den Bindungen des 

(aufgeklärten) Absolutismus im Laufe des 19. Jahrhunderts 

3 . Im Rechtsstaat unter dem GG ist für Staatsnähe des 

Anwaltsberufs kein Platz 4 . 

a) Eine aus § 38 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) 5 folgende 

Berechtigung staatlicher Aufsichtsbehörden, anwaltliche 

Informationsverarbeitung zu prüfen, würde dazu in 

deutlichem Gegensatz stehen. Nach der genannten Bestimmung 

hat die Behörde die Aufgabe, die automatisierte 

Verarbeitung 6 personenbezogener Daten 7 bei „nicht-öffentlichen 

Stellen“ 8 zu kontrollieren, und zwar zur Sicherstellung 

der „Ausführung dieses Gesetzes [des BDSG] sowie 

anderer Vorschriften über den Datenschutz“. Die Auskunfts- 

und Kontrollrechte im Einzelnen sind in Abs. 3 und 

4 wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Prüf- und Betretungsrechten 

nachgebildet 9 , welche der besonderen Sensitivität 

der Informationen bei Berufsgeheimnisträgern nicht Rechnung 

tragen. Abs. 4 enthält – umgekehrt – einen Verweis 

auf § 24 Abs. 6 und Abs. 2 BDSG, wonach die „Kontrolle...sich 

auch auf...personenbezogene Daten... erstreckt..., 

die einem Berufs...geheimnis...unterliegen.“ 

Die involvierte Problematik hat sich durch die BDSG- 

Novelle vom 18.5.2001 weiter verschärft, mit welcher die 

bisherige Voraussetzung für die Durchführung von Kontrollen, 

das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für eine 

Gesetzesverletzung im Einzelfall, fallen gelassen wurde 10 . 

Es sind jetzt allgemein routinemäßige Prüfungen durch die 

Verwaltung vorgesehen, was eine beträchtliche Ausweitung 

behördlicher Machtbefugnis beinhaltet. 

b) Die Landesregierungen bestimmen die zuständigen 

Aufsichtsbehörden 11 . In der Mehrzahl der Länder ist die 

staatliche Mittelbehörde als untere und das Innenministerium 

als oberste Aufsichtsbehörde bzw. dieses für sich allein 

zuständig 12 . Teilweise ist die Aufgabe den Landesdatenschutzbeauftragten 

zugewiesen 13 , die zwar im Rahmen 

ihrer Hauptfunktion, nämlich der Ausübung der Datenschutzkontrolle 

gegenüber der öffentlichen Verwaltung, unabhängig, 

hinsichtlich ihrer Befugnisse nach § 38 BDSG 

aber nach bisheriger/überwiegender Auffassung in die Hierarchie 

der Exekutive einzubinden sind 14 . Andere öffentlichrechtliche 

Einrichtungen – wie etwa die Rechtsanwaltskammern 

in Ansehung der Informationsverarbeitung durch 

Rechtsanwälte – zur Aufsichtsbehörde nach § 38 zu bestim- 

* Der Autor lehrt Öffentliches Recht an der Johann Wolfgang Goethe-Universität 

und ist als Fachanwalt für Verwaltungsrecht in Frankfurt a. M. tätig. Er ist 

Vorsitzender des Ausschusses für Datenschutzrecht der Bundesrechtsanwaltskammer. 

1 Die deutsche Rechtstradition bezieht sich hierfür auf den Eid der Reichskammergerichtsadvokaten, 

vgl. BGHZ 109, 260 = NJW 1990, 510 (512) vom 

30.11.89; ausführlich A. und M. Friedlaender, Rechtsanwaltsordnung, 1930, 

Exkurs I zu § 28, S. 152 ff.; BVerfGE 33, 367 (377 f.) vom 19.7.1972 – Sozialarbeiter. 

2 BVerfGE 34, 293 ( 302) vom 14.2.1973 – Ensslin-Kassiber; übereinstimmend 

50, 16 (29) vom 8.11.1978 – Belehrung durch Kammervorstand. 

3 Vgl. Gneist, Freie Advokatur, 1867, S. 49 ff.; K. Stern, Anwaltschaft und Verfassungsstaat, 

1980, S. 2 ff.; G. Pfeiffer, Die freie Anwaltschaft im Rechtsstaat, 

in: Hundert Jahre Rechtsanwaltskammern, Schriftenreihe der BRAK, 

Bd. 2, 1981, S. 58 ff.; Brangsch, Rechtsanwalt – ein ständiges Ärgernis?, 

aaO., S. 93 (99 ff.); Ostler, 100 Jahre Rechtsanwaltsordnung, NJW 1979, 

1959 f. 

4 Vgl. BVerfGE 87, 287 (321, 324) vom 4.11.1992 – Zweitberuf des Anwalts; 

zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen im Einzelnen vgl. den Überblick 

bei Hartstang, Anwaltsrecht 1991, S. 256 ff., mit umfangr. Nw. 

5 i. d. F. vom 20.12.1990, neu gefasst im Rahmen der Anpassung an die EG-Datenschutzrichtlinie 

(s. unten Fn. 44) durch Ges. vom 18.5.2001. 

6 unter Einschluss manueller Datenverarbeitung, sofern sie in oder aus Dateien 

(§ 3 Abs. 2 S. 2 BDSG) stattfindet, vgl. dazu Näheres in § 27 BDSG. 

7 Vgl. die Definition in § 3 Abs. 1 BDSG. 

8 Zu den „nicht-öffentlichen“ „verantwortlichen Stellen“ vgl. §§ 3 Abs. 7, 2 

Abs. 4 S. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 BDSG. 

9 Vgl. z. B. § 52 Abs. 2 und 5 BImSchG, § 44 Abs. 1 und 6 KWG, § 59 GWB; 

allgemein dazu Scholl, Behördliche Prüfungsbefugnisse im Recht der Wirtschaftsüberwachung, 

1989. 

10 Darin ist eine generelle Anpassung an Art. 28 EuDatSR (unten Fußn. 44), zu 

sehen, vgl. die Begründung der Bundesregierung, BT-Drs. 14/4329 vom 

13.10.2000, S. 119. 

11 Vgl. § 38 Abs. 6 BDSG. 

12 Vgl. die Übersicht bei Schaffland/Wiltfang, BDSG, Komm., Lfg. 3/02, § 38 

Anh. 1. 

13 Insbesondere in den drei Stadtstaaten, auch in Niedersachsen und in Schleswig-Holstein. 

14 So ausdrücklich § 22 Abs. 6 S. 2 NdsDSG; anders § 33 Abs. 1 S. 2 BlnDSG, 

§§ 39 Abs. 2, 38 LDSG-SH; § 23 Abs. 7 HmbDSG klärt die Frage nicht abschließend. 

Für strikte Weisungsgebundenheit (Fachaufsicht) Simitis/Dammann/Geiger/Mallmann/Walz, 

Komm. zum BDSG, Lfg. 7/94, § 38 Rdnrn. 44, 

43; a. A. Kloepfer, Informationsrecht, 2002, § 8 Rdnr. 176.

20 

l 

men, ist, soweit ersichtlich, von den Landesregierungen bislang 

noch nicht in Erwägung gezogen worden. 

2. Anlass und Gang der Untersuchung 

Einzelne Aufsichtsbehörden haben in jüngster Zeit den 

Versuch gemacht, auf die Vorschriften des BDSG gestützt 

Kenntnis von bei Rechtsanwälten verarbeiteten Informationen, 

die dem Berufsgeheimnis unterfallen, unter Androhung 

von Zwangsmaßnahmen bzw. Bußgeldern zu erlangen. 

Es besteht also Veranlassung, sich mit der Recht- und 

Verfassungsmäßigkeit eines solchen Vorgehens auseinander 

zu setzen. Zudem gilt es, vom Berufsrecht her adäquate 

Lösungen zu finden, um durch anwaltliche Informationsverarbeitung 

ggf. aufgeworfenen Fragen des Datenschutzes gerecht 

zu werden. Dabei können die institutionellen Vorgaben 

des anwaltsberuflichen Selbstverwaltungsrechts eine 

konstruktive Rolle spielen. 

Die nachfolgende Darstellung weist zunächst auf einige 

Aspekte zu der Ausgangsfrage hin, ob das BDSG aus materiell-rechtlichen, 

insbesondere verfassungsrechtlichen 

Gründen überhaupt auf die Datenverarbeitung von Rechtsanwälten 

anwendbar ist (Teil II). Unabhängig davon wird 

sodann die Bedeutung der Subsidiarität des BDSG gegenüber 

den Regelungen des Berufsrechts erörtert, vor allem im 

Hinblick auf die Kontrollzuständigkeit der Rechtsanwaltskammern 

(Teil III). Besondere Probleme sind mit Blick auf 

die EG-Datenschutzrichtlinie (EuDatSR) 15 zu klären, zumal 

wegen deren Vorgaben zu den Kontrollstellen (Teil IV). 

Schließlich wird zur Gewinnung eines Lösungsmodells die 

Weiterentwicklung der BRAO unter Berücksichtigung der 

vom Verfassungsrecht gesteckten Grenzen erwogen 

(Teil V). 

II. Rechtssystematische und verfassungsrechtliche 

Grundfragen 

Ob die mandatsbezogene Informationsverarbeitung dem 

BDSG unterfällt und Rechtsanwälte insoweit als verantwortliche 

Stellen nach dem Dritten Abschnitt des BDSG zu 

behandeln seien, ist außerordentlich zweifelhaft. Diese 

grundsätzliche, im Wesentlichen verfassungsrechtliche Problematik 

ist jedoch nicht der Hauptgegenstand der vorliegenden 

Untersuchung. Es werden hierzu im Folgenden nur 

kurze Hinweise gegeben16 . 

1. Der Anwalt als Vertreter der Interessen seines 

Mandanten 

Anwaltliche Informationsverarbeitung dient von Berufs 

wegen der (Partei ergreifenden) Interessenwahrnehmung zu 

Gunsten des Mandanten 17 . Sie entzieht sich von daher den 

Grundsätzen der Abwägung von „berechtigten Interessen“ 

des Verarbeiters gegenüber dem „schützwürdigen Interesse 

des Betroffenen“ nach allgemeinem Datenschutzrecht. Insbesondere 

vermag deshalb § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG – als 

solcher einschlägig für nicht auf den Mandanten (Vertragspartner 

des Anwalts) bezogene Daten – nicht Platz zu greifen18 

. Besonders deutlich wird das für die Speicherung und 

weitere Verwendung von Daten, die sich auf den Gegner 

beziehen 19 . Es entspricht nicht der berufsrechtlichen Rolle 

des Anwalts, beim Umgang mit Information – jenseits der 

Beachtung des Sachlichkeitsgebots – berechtigte Interessen 

des Mandanten gegen solche beliebiger Dritter abzuwägen, 

wie es ggf. dem Richter zukommt. Für dieses Dilemma hat 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

die datenschutzrechtliche Diskussion bislang keine überzeugende 

Lösung gefunden 20 . 

2. Der verfassungsrechtliche Rang anwaltlicher 

Kommunikation 

Die freie Advokatur genießt nach der verfassungsgerichtlichen 

Rechtsprechung den besonderen Schutz des 

Art. 5 GG 21 . Die Konsequenzen sind zu berücksichtigen. 

a) Das generelle Verarbeitungsverbot mit gesetzlichem 

Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG widerstreitet der 

„Vermutung für die Zulässigkeit freier Rede“ i. S. der 

Rechtsprechung des BVerfG zum Schutz von „Beiträge[n] 

zum geistigen Meinungskampf“ nach Art. 5 GG 22 .DieAnwendung 

dieses Grundsatzes auf die Tätigkeit der Presse ist 

bekannt – und entspricht geltendem Datenschutzrecht 23 –. 

Für anwaltliche Kommunikation im System der Rechtspflege 

– im „Kampf ums Recht“ 24 – gilt dasselbe 25 . 

b) Freiheit der Kommunikation schließt eine Beurteilung 

derselben danach aus, ob sie erforderlich oder nicht erforderlich 

– vielleicht sogar „überflüssig“ – sei. Schranken 

kann sie nach Art. 5 Abs. 2 nur insoweit finden, als dies – 

umgekehrt – zum Schutz anderer Rechtsgüter jeweils erforderlich 

ist 26 . § 28 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 BDSG legt ka- 

15 Vgl. unten Fn. 44. 

16 Ausführliche Untersuchung zu diesen Fragen bei Rüpke, Freie Advokatur, anwaltliche 

Informationsverarbeitung und Datenschutzrecht, 1995, Teile B II, C 

und E. 

17 Vgl. §§ 3 I, III, 43 a IV BRAO, §§ 1 III, auch 11 BORA. 

18 Dazu ausführlicher Rüpke (o. Fußn. 16), S. 28 f.; ders., Anwaltsrecht und Datenschutzrecht, 

NJW 1993, 3097 (3100 f.). 

19 Zu dieser Problematik H. Zuck, in:R. B. Abel, Hrsg., Datenschutz in Anwaltschaft, 

Notariat und Justiz, 2. Aufl., erscheint 2002/03, § 2 Abschn. II 4 a. 

20 Simitis (o. Fußn. 14), Lfg. 4/98, § 28 Rdnrn. 83–86, weicht dem Problem in 

stillschweigender Abkehr von der Vorauflage (s. am Ende dieser Fn.), § 23 

Rdnrn. 37–40, aus, indem er contra legem die Verarbeitung von drittbezogenen 

Daten nach § 28 I 1 Nr. 1 für zulässig erachten möchte; a. A. Bergmann/ 

Möhrle/Herb, BDSG, Lfg. 10/96, § 28 Rdnr. 26; Auernhammer, BDSG, 1993, 

§ 28 Rdnr. 18. H. Redeker, in:Abel (o. Fußn. 19), § 4 Rdnrn. 32 f., möchte die 

Abwägung für den Anwalt durch den Hinweis erleichtern, der Dritte müsse 

die Speicherung in Akten (insofern wegen § 27 BDSG keine Anwendung des 

Gesetzes) ohnehin hinnehmen, so dass er durch die Verwendung von EDV 

nicht wesentlich beeinträchtigt sein könne; damit hebelt dieser Autor die Bedeutung 

des Datenschutzrechts für nicht-öffentliche Stellen überhaupt weitgehend 

aus; vgl. zur reziproken Fragestellung beim Kriterium Erforderlichkeit 

Dammann (o. Fußn. 14), § 14 Rdnr. 13, sowie in der Vorauflage Simitis/Dammann/Mallmann/Reh, 

1981, § 9 Rdnrn. 18 f. 

21 Vgl. BVerfGE 76, 171 (192 f.) vom 14.7.1987 – RichtlRA.I; 26, 186 (205) 

vom 11.6. 69 – „Roland Freisler“; BGHSt 21, 206 = NJW 1967, 891 f., vom 

16.1.1967; auch BVerfGE 76, 196 (207, 208 ff.) vom 14.7.1987 – RichtlRA.II; 

vom 22.8.1990, NJW 1991, 1045 (l.Sp.) – Sachlichkeitsgebot/Patentanwalt; 

Odersky, Anwaltliches Berufsrecht und höchstrichterliche Rechtsprechung, 

1991, S. 15, 16. Zur diesbezüglich ungerechtfertigten Zurückhaltung in der Literatur 

Rüpke (o. Fußn. 16), S. 71 mit Fn. 338; auch bei H. Zuck (o. Fußn. 19), 

Abschn. II 1 b a. E., kommt diese Grundrechtsposition nicht hinreichend zum 

Tragen. 

22 Vgl. BVerfGE 7, 198 (212) vom 15.1.1958 – Lüth; wörtlich übereinstimmend 

61, 1 (11) vom 22.6.1982 – „NPD von Europa“; vom 5.3.1992, NJW 1992, 

2815 (2816) – „Gestapo-Methoden“; weiterhin (u. a.) BVerfGE 82, 43 (50 ff.) 

vom 19.4.1990 – „Faschistenfreund“; 82, 272 (280 ff.) vom 26.6.1990 – 

„Zwangsdemokrat“; 86, 1 (8 ff.) vom 25.3.1992 – „geb. Mörder“; BVerfGE 85, 

1 (16) vom 9.10.1991 – Bayer-Flugblatt; 66, 116 (139) vom 25.1.1984 – Wallraff 

–: „... je mehr es sich.... um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf 

in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage handelt....“ 

23 Vgl. § 41 BDSG, Art. 9 EuDatSR (unten Fn. 44); dabei geht das – in der Ausgestaltung 

im Einzelnen rechtspolitisch umstrittene – Medienprivileg beträchtlich 

über den Ausschluss des Verarbeitungsverbots i. S. d. § 4 Abs. 1 BDSG 

hinaus. 

24 Vgl. BVerfGE 26, 205 (o. Fn. 21); 63, 266 (284) vom 8.3.1983 „KBW“; BVerf- 

GE 76, 192 (o. Fn. 21); BVerfG vom 12.3.1990 (2. K. des I. Sen.), NJW 1991, 

2274; vom 22.8.1990, NJW 1991, 1045; auch vom 11.4.1991 (2. K. des II. 

Sen.), NJW 1991, 2074 (2075 r.Sp.); beachte schon den Titel des Werks Rudolf 

v. Jherings, Der Kampf um’s Recht, 3.Aufl., Wien 1873. 

25 Dazu ausführlich unter Auswertung der Rspr. des BVerfG Rüpke (o. Fußn. 16), 

Teil C II und III. 

26 Kommunikation, die sich am Maßstab adäquater Mittel-Zweck-Relation messen 

lassen müsste, wäre nicht mehr frei. Der Wechselwirkungstheorie zu 

Art. 5 Abs. 2 GG – BVerfGE 7, 208 (o. Fußn. 22) – entspricht allein der umgekehrte 

Ansatz.

AnwBl 1/2003 21 

Aufsätze l 

tegorisch ersteren Maßstab an 27 und hat deshalb im Anwendungsbereich 

des Art. 5 GG keinen Bestand 28 . 

c) Die Unanwendbarkeit der materiell-rechtlichen Kernbestimmungen 

des BDSG auf anwaltliche Informationsverarbeitung 

begründet schon für sich genommen starke Zweifel 

an der Anwendbarkeit der übrigen gesetzlichen 

Bestimmungen für diesen Bereich. Das gilt gerade auch für 

die Kontrollbefugnisse nach § 38 BDSG. Letztere gelten 

primär der Ausführung des BDSG und sind, wenn dessen 

materiell-rechtliche Vorschriften nicht greifen, insoweit leer 

laufend. Darüber hinaus sind sie i. S. d. Rechtsprechung des 

BVerfG Teil einer Gesamtregelung – nämlich derjenigen 

des BDSG –, so dass ihnen Gültigkeit für sich allein nicht 

zugesprochen werden kann 29 . 

III. Subsidiarität des BDSG gegenüber dem anwaltlichen 

Berufsrecht 

Kommt ungeachtet der vorangegangenen Ausführungen 

die Anwendung des BDSG auf anwaltliche, mandatsbezogene 

Informationsverarbeitung überhaupt in Betracht, dann 

verbleibt jedenfalls genauer zu prüfen, ob und inwieweit es 

gegenüber anwaltsrechtlichen Regelungen subsidiär ist 30 . 

Diese Frage näher zu untersuchen, ist angezeigt, schon um 

unabhängig von den sich aufdrängenden Grundsatzfragen, 

welche ggf. der verfassungsgerichtlichen Entscheidung 

bedürften, die Position der Anwaltschaft insbesondere gegenüber 

staatlichen Datenschutzinstanzen klarstellen zu 

können. 

1. Subsidiaritäts- und Vorrangklauseln, insbesondere das 

Berufsgeheimnis betreffend 

a) § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG räumt anderen Rechtsvorschriften 

des Bundes Vorrang ein, soweit sie (auch) auf personenbezogene 

Daten anzuwenden sind 31 . Solche Vorschriften 

sind § 43 a Abs. 2 BRAO und § 2 BORA. Diese bleiben 

(zudem) nach § 1 Abs. 3 S. 2 BDSG „unberührt“, was sich 

freilich auch schon aus S. 1 ergibt 32 . § 2 Abs. 3 BORA regelt 

ausdrücklich, dass die Pflicht zur Verschwiegenheit 

nicht gilt, „soweit... andere Rechtsvorschriften 33 Ausnahmen 

zulassen“. Zu letzteren zählt fraglos z. B. die Pflicht 

zur Anzeige drohender Verbrechen nach §§ 138, 139 Abs. 3 

StGB 34 . Dem BDSG, das sich umgekehrt gerade selbst für 

subsidiär erklärt, können entsprechende Ausnahmen (jedenfalls) 

nur insofern entnommen werden, als es solche ausdrücklich 

vorsieht. 

b) Das geschieht an einer Stelle des Gesetzes. Nach § 24 

Abs. 2 Nr. 1 BDSG umfasst die Kontrolle durch den Bundesdatenschutzbeauftragten 

auch „personenbezogene Daten, 

die einem Berufs... geheimnis...unterliegen“. Dasselbe soll 

gemäß § 38 Abs. 4 S. 3 BDSG für die Betretungs-, 

Prüfungs-, Besichtigungs- und Einsichtsrechte der Aufsichtsbehörde 

gelten. Die Regelungen stehen in auffälligem 

Gegensatz zu dem unter a) genannten allgemeinen Grundsatz 

des § 1 Abs. 3 BDSG. Von daher schon legt sich ihre 

restriktive Auslegung nahe, die u. a. dahin führt, § 38 

Abs. 4 S. 3 nicht entsprechend auf Abs. 3, also auf Auskunftspflicht, 

anwendbar ist 35 . Sonst wäre der Anwalt 

bezüglich letzterer nach datenschutzrechtlicher Gesetzeslage 

gegenüber der Exekutive weit weniger geschützt als 

gemeinhin gegenüber gerichtlichen Untersuchungen 36 . 

c) Was die aufsichtsbehördlichen Rechte aus § 38 Abs. 4 

selbst angeht, so scheitern sie gegenüber Anwaltspraxen als 

Einschränkungen des Art. 13 GG schon am Fehlen eines Zitats 

gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG. Seit der Novellierung 

von 1990 hat der Gesetzgeber auf den Hinweis auf eine 

Einschränkung der Unverletzlichkeit der Wohnung verzichtet 

37 . Auf die Bedeutung des Art. 13 GG wird im Zusammenhang 

berufsrechtlicher Neugestaltung zurückzukommen 

sein 38 . Zunächst bedarf es hierzu im Hinblick auf die unmittelbar 

nachfolgenden, weiter greifenden Überlegungen zur 

Subsidiarität des § 38 BDSG keiner Vertiefung. 

2. Spezialgesetzliche Kontrollzuständigkeit 

Der Verweis in § 38 Abs. 4 S. 3 BDSG auf partielle Einschränkungsmöglichkeiten 

von Berufsgeheimnissen in entsprechender 

Anwendung des § 24 Abs. 2 enthält als solcher 

keine Aussage über die behördliche Kontrollzuständigkeit 

und die Anwendbarkeit der mit dieser ggf. im Zusammenhang 

stehenden Verfahrensvorschriften. Insoweit ist es vielmehr 

die Vorschrift des § 38 BDSG in ihrer Gesamtheit, die 

sich ungeachtet der in Abs. 4 S. 3 getroffenen Teilregelung 

am Subsidiaritätsprinzip des § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG messen 

lassen muss, auch wenn sich dabei ergäbe, dass Abs. 4 S. 3 

in Ansehung des anwaltlichen Berufsgeheimnisses obsolet 

ist. 

Das anwaltliche Berufsrecht trifft Regelungen zur Berufsaufsicht 

durch den Vorstand der Rechtsanwaltskammer 

in §§ 56, 73 BRAO. Dabei trägt § 56 Abs. 1 S. 2 den Belangen 

des durch das Berufsgeheimnis geschützten Mandanten 

in besonderer Weise Rechnung. Es liegt hier eine „bereichsspezifische“ 

Regelung39 vor, aus der sich die zuständige 

Kontrollinstanz ergibt und die darüber hinaus den Konflikt 

27 Dem liegt die im Datenschutzrecht oftmals – ohne genauere verfassungsrechtliche 

Reflexion – angenommene Präponderanz des „informationellen Selbstbestimmungsrechts“ 

zu Grunde. 

28 Vgl. M. Langer, Informationsfreiheit als Grenze informationeller Selbstbestimmung, 

1992, S. 149 ff., 206 f.; Brossette, Der Wert der Wahrheit im Schatten 

des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, 1991, S. 185 ff., 280; 

Rüpke (o. Fußn. 16), S. 101–104. 

29 Vgl. BVerfGE 8, 274 (301) vom 12.11.1958 – PreisG; 1, 264 (272) vom 

30.4.1952 – Schornsteinfeger; 9, 305 (333) vom 16.6.1959 – TilgungsG; 10, 

200 (220) vom 17.11.1959 – Friedensgerichte; 15, 1 (24 f.) vom 30.10.1962 – 

WassStrReinhaltgG; 26, 246 (258) vom 25.6.1969 – IngenieurG; 48, 127 

(177) vom 13.4.1978 – WehrpflichtG; 61, 149 (206 ff.) vom 19.10.1982 – 

StaatshaftungsG; 72, 330 (421 f.) vom 24.6.1986 – Finanzausgleich. 

30 Vgl. dazu insgesamt Rüpke, NJW 1993, 3097 ff.; ders. (o. Fußn. 16), S. 5 ff.; 

Abel, in:Abel (o. Fußn. 19), § 1 Abschn. II; H. Zuck (o. Fußn. 19), Abschn. II; 

von Lewinski, in:Abel (o. Fußn. 19), § 6 Abschn. A I; H. Redeker, in:Abel 

(o. Fußn. 19), § 4 Rdnrn. 8 ff. 

31 Vgl. dazu schon den umfangr. Beispielskatalog des § 45 BDSG 1977, der in 

die späteren Fassungen des Gesetzes nicht übernommen wurde, ohne dass 

dies eine inhaltliche Änderung bedeutet hätte, vgl. Auernhammer (o. 

Fußn. 20), § 1 Rdnr. 24. 

32 Für durch Bundesgesetz geregelte Geheimhaltungspflichten hat Satz 2 keine 

(zusätzliche) Bedeutung, vgl. Gola/Schomerus, 2002, BDSG, § 4 Rdnr. 12 ; 

Auernhammer (o. Fn. 20), § 1 Rdnr. 28; h. M.; davon weicht auch die von 

Walz (o. Fußn. 14), Lfg. 5/93, § 1 Rdnrn. 297 ff., vertretene Differenzierung 

im Ergebnis nicht wesentlich ab. 

33 § 2 Abs. 3 BORA sieht auch vor, dass die Berufsordnung selbst Ausnahmen 

zulassen könne, was nicht geschehen ist und von Hartung/Holl, Anwaltliche 

Berufsordnung, 2001, § 2 Rdnr. 30, für unzulässig erachtet wird. 

34 Vgl. im Übrigen Hartung/Holl (o. Fußn. 33), § 2 Rdnrn. 25 ff.; Eylmann, in: 

Henssler/Prütting, BRAO, 1997, § 43a Rdnrn. 54 ff. 

35 Zwischen Aussageverpflichtung – § 38 Abs. 3 BDSG – einerseits und der behördlichen 

Ausschöpfung übriger Erkenntnismittel – Abs. 4 – durch Besichtigung, 

Einsichtnahme, ggfs. Beschlagnahme und Prüfung andererseits differenziert 

das Verfahrensrecht auch sonst deutlich, vgl. §§ 53 Abs. 1, auch 136 

Abs. 1 S. 2, 163 a Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 S. 2, 243 Abs. 4 S. 1 StPO einerseits 

und §§ 97 Abs. 1 und 2, 110 StPO andererseits; zur unterschiedlichen verfassungsrechtl. 

Bewertung in Fällen potenzieller Selbstbezichtigung vgl. BVerfGE 

55, 144 (150 f.) vom 22.10.1980; BVerfGE 56, 37 (42 f.) vom 13.1.1981. 

36 Vgl. insgesamt zu obigen Ausführungen Rüpke (o. Fußn. 16), S. 43–46; im Ergebnis 

übereinstimmend H. Zuck (o. Fußn. 19), Abschn. II 3 c. 

37 Vgl. demgegenüber § 30 Abs. 3 S. 3 BDSG 1977. 

38 Unten Abschn. V 2 d; vgl. im Übrigen Rüpke (o. Fußn. 16), S. 46-56; übereinstimmend 

mit ausführlicher Begründung H. Zuck (o. Fußn. 19), Abschn. II 3 

c. 

39 Zum Erfordernis bereichsspezifischen Datenschutzrechts vgl. Simitis, 1981 (o. 

Fußn. 20), Einl. Rdnrn. 64, 85.

22 

l 

mit der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht eigens steuert 

40 . 

Die Regelung ist zudem aus informationsrechtlicher 

Sicht auch die speziellere41 gerade deshalb, weil die Berufspflichten, 

deren Einhaltung die Kammer zu überwachen hat 

(§ 73 Abs. 2 Nr. 4 BRAO), den Umgang mit Information 

zum Schwerpunkt haben 42 , wie ein Blick in die Berufsordnung 

lehrt. Der enge Zusammenhang zwischen berufs- und 

informationsrechtlichen Pflichten des Anwalts wurde 

kürzlich – wenn auch mit umgekehrter Intention – von einer 

involvierten Datenschutz-Aufsichtsbehörde verdeutlicht, 

welche gegenüber dem zuständigen Kammervorstand 

vorschlug, es sei doch ihre Aufgabe, u. a. zu überprüfen, ob 

Anwälte die Pflichten aus § 43 a BRAO einhalten. Damit 

würde die gesetzlich vorgesehene Kompetenzzuweisung 

nachgerade auf den Kopf gestellt. 

Die Spezifizität der anwaltsberuflichen, körperschaftlichen 

Selbstkontrolle – im Unterschied zu Gewerbe- oder 

Kommunalaufsicht – hat ihr besonderes Gewicht sowohl 

wegen der Sensitivität des Mandatsgeheimnisses als auch 

wegen der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts von der 

Staatsverwaltung, wie sie sich aus dessen besonderer Stellung 

im System der Rechtspflege und dem Rechtsstaatsprinzip 

ergibt. Das gefundene Ergebnis entspricht zugleich 

verfassungskonformer Interpretation 43 . 

IV. Europarechtliche Anforderungen an die Kontrollstelle 

Unabhängig davon, dass, wie in Teil II erläutert wurde, 

das BDSG aus verfassungsrechtlichen Gründen auf anwaltliche 

Informationsverarbeitung bei der Wahrnehmung von 

Mandaten nicht anwendbar ist, ist bei der Gestaltung bzw. 

Interpretation des Berufsrechts den Vorgaben der EG-Datenschutzrichtlinie 

(EuDatSR) 44 Rechnung zu tragen. Die 

Frage, ob sich besondere Konsequenzen ergeben könnten, 

wenn ein entsprechender Konflikt auch zwischen EU-Recht 

und grundrechtlichen bzw. rechtsstaatlichen Gewährleistungen 

des GG erkennbar wäre 45 , ist im vorliegenden Zusammenhang 

ohne Relevanz. Denn die genannte Richtlinie belässt 

dem Berufsrecht den erforderlichen Freiraum zur 

Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten der freien 

Advokatur und der Verschwiegenheitspflicht. Dies ergibt 

sich aus mehreren dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber 

Flexibilität einräumenden Klauseln sowohl im Text 46 als 

auch in den Erwägungsgründen47 der Richtlinie, ferner aus 

deren Entstehungsgeschichte 48 . 

1. Unabhängigkeit der Kontrollstelle – ministerialfreie 

Verwaltung 

a) Die deutsche datenschutzrechtliche Diskussion hatte 

allerdings wegen der Regelung der „Kontrollstelle“ im 

Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission zunächst 

auf allgemeiner Ebene ein verfassungsrechtliches Problem 

unter dem GG ausgemacht. Der Text sah vor, dass von den 

Mitgliedstaaten (1.) eine „unabhängige staatliche Behörde“ 

geschaffen werde, die (2.) mit „effektive(n) Eingriffsbefugnisse(n)“ 

zu versehen sei 49 . Die erste Forderung deckte sich 

zweifelsfrei nicht mit der Weisungsgebundenheit staatlicher 

Behörden nach § 38 BDSG, insbesondere nicht mit der 

Fachaufsicht gegenüber den Mittelbehörden. Doch sich von 

der bestehenden deutschen Regelung zu trennen, um eine 

unabhängige Behörde zu schaffen, löste Bedenken wegen 

befürchteter Unzulässigkeit ministerialfreier Verwaltung 

aus, und zwar insbesondere im Hinblick auf die vorgese- 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

hene Ausstattung der Stelle mit hoheitlichen Befugnissen 

gegenüber dem Bürger50 . 

Allerdings halten Rechtsprechung und Literatur unter 

dem GG Freiräume von exekutivischer Weisungsgebundenheit 

zur Gewährleistung von – überwiegend fachspezifisch 

begründeter – politischer Unabhängigkeit in beträchtlich 

größerem Umfang für zulässig, als es die datenschutzrechtliche 

Diskussion hat erkennen lassen. Verfassungsrechtliche 

Voraussetzung ist dabei, dass für eine solche Gestaltung besondere 

sachliche Gründe vorliegen und dass den von der 

unabhängigen Instanz zu treffenden Entscheidungen keine 

zentrale politische Tragweite zukommt51 . Dem entsprechen 

zahlreiche Regelungen, und zwar auch im Kontext hoheitlicher 

Befugnisse, wie sie z. B. den Prüfungsämtern, den 

Ausschüssen für Kriegsdienstverweigerung oder dem Bundeskartellamt 

zukommen52 . 

Die genannten Voraussetzungen sind auch für die Kontrolle 

der Datenverarbeitung bei nicht-öffentlichen Stellen 

gegeben. In der Sache geht es dabei regelmäßig um die Regulierung 

von Konflikten zwischen privatwirtschaftlichen 

Datenverarbeitern einerseits und ggf. in ihrem Persönlichkeitsbereich 

betroffenen Personen andererseits, also um 

Abklärungen und Konsequenzen in Bezug auf den Interessenwiderstreit 

zwischen Privaten. Dazu bedarf es einer neutralen, 

fachkundigen Instanz mit besonderen Befugnissen 

wegen der spezifischen Arbeitsbedingungen von EDV, insbesondere 

wegen deren mangelnder „Durchsichtigkeit“ für 

Außenstehende 53 . Auf der Grundlage (teilweise) erzwungener 

Transparenz kann sie überwiegend Ausgleichsfunktionen 

wahrnehmen. Es geht weniger um die Ausübung von 

Macht und/oder politische Gestaltung als vorrangig um 

Schlichtung und die Herstellung von Bedingungen für offene 

und faire Auseinandersetzung. Damit befinden sich die 

40 Vgl. für Näheres dazu Feuerich/Braun, BRAO, 2000, § 56 Rdnrn. 26 ff.; Hartung, 

in:Henssler/Prütting (o. Fußn. 34), § 56 Rdnr. 23. 

41 worauf § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG nicht (unmittelbar) abstellt; vgl. dazu Auernhammer 

(o. Fußn. 20), § 1 Rdnr. 26; anders wohl nur Walz (o. Fußn. 14), Lfg. 

5/93, § 1 Rdnr. 281. Beachte aber die etwas anders gelagerte Fragestellung zur 

Subsidiarität bei der Regelung behördlicher Zuständigkeit, s. dazu nachfolgenden 

Text vor Fn. 43. 

42 Vgl. zur Bewertung der Spezialität bei Normen mit sich nicht überdeckenden, 

sondern überschneidenden Tatbeständen bzw. Regelungskomplexen Larenz/ 

Canaris, Methodenlehre der Rechtswiss., 1995, Kap. 2 Abschn. 4 (S. 89 – 91); 

Zippelius, Juristische Methodenlehre, 1999, S. 35 f. 

43 Vgl. o. Fn. 2–4, unten Fn. 58 und Abschn. V 1 b, c und 2. 

44 Richtlinie 95/46/EG vom 24.10.1995, ABl EG L 281/31. 

45 Vgl. dazu BVerfGE 73, 339 (378 ff.) vom 22.10.1986 – Solange II; 102, 147 

(161 ff.) vom 7.6.2000 – Bananenmarkt; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 

2001, Rdnrn. 809 ff. 

46 Vgl. Art. 5, Art. 7 lit c und e, Art. 13 Abs. 1 g, auch Art. 9; dazu Rüpke, 

AnwBl 1995, 381 (383 f.) = DuD 1995, 703 (704 f.); auch ders., EuZW 1993, 

145 (155 f.). 

47 Vgl. Nr. 22 S. 2, 68. 

48 Vgl. Baumeister/Göcken, ZAP 1995, 661 (663); Rüpke, AnwBl (wie Fn. 46). 

49 Vgl. dazu Art. 30 Abs. 1 und Abs. 2 Spiegelstrich 2 des Geänderten Vorschlags 

der Kommission vom 15.10.1992, KOM(92) 422 endg. – SYN 287; 

ganz ähnlich die Formulierungen in Art. 26 Abs. 1 und 2 des 1. Entwurfs, 

KOM(90) 314, enthalten in BR-Dr. 690/90. 

50 Vgl. dazu Jacob, DuD 1994, 480 (482); Lepper/Wilde, CR 1997, 703 (704); 

zuvor schon Schweinoch, RDV 1988, 64 (66); I. Wind, Die Kontrolle des Datenschutzes 

im nicht-öffentlichen Bereich, 1994, S. 40 ff., 43; ausgewogen (im 

Kontext der Datenschutzkontrolle im öffentlichen Bereich) die ausführliche 

Erörterung bei Dammann, Die Kontrolle des Datenschutzes, 1977, S. 155 ff. 

51 Vgl. BVerfGE 9, 268 (282) vom 27.1.1959 – BremPVG; auch 93, 37 (72 ff.) 

vom 24.5.1995 – MBG Schl.-H.; ferner die nachf. Fn.; AK-GG – Bull, 2001, 

Art. 86 Rdnrn. 27 ff.; K. Stern, Staatsrecht der BRD, Bd. II, 1980, § 41 IV 10 

b ß (S. 791); Lerche, in:Maunz-Dürig, Lfg. 12/89, Art. 86 Rdnrn. 70 ff.; Jarass/Pieroth, 

GG, Komm., 2002, Art. 86 Rdnrn. 3 f.; grundlegend Fichtmüller, 

Zulässigkeit ministerialfreien Raums in der Bundesverwaltung, AöR 91 

(1966), 297 ff.; 

52 Vgl. dazu BVerfGE 22, 106 (113) vom 20.6.1967 – Steuerausschüsse zur Entscheidung 

über Steuereinsprüche. 

53 Vgl. BVerfGE 65, 1 (46) vom 15.12.1983 – VolkszählungsG.

AnwBl 1/2003 23 

Aufsätze l 

Kontrollstellen keineswegs im Kernbereich der Exekutive, 

der der Regierungsverantwortung von Verfassungs wegen 

nicht entbehren soll. 

b) Die bezeichneten Bedenken der Datenschutzrechtler 54 

haben jedoch dahin geführt, dass der Richtlinientext in seiner 

Endfassung insbesondere eine Modifikation dahingehend 

erfuhr, dass die „[Kontroll-]Stellen die ihnen zugewiesenen 

Arbeiten in völliger Unabhängigkeit 

wahr...nehmen“. Die Unabhängigkeit erscheint damit nicht 

mehr als Attribut der Stelle, sondern der von ihr zu leistenden 

Arbeit 55 . Ob dieser semantische Unterschied weit trägt, 

ist sehr fraglich, wenngleich nunmehr häufig angenommen 

wird, Art. 28 EuDatSR erlaube den Fortbestand der Eingliederung 

der Aufsichtbehörde in die behördliche Hierarchie 

der Exekutive. Die Annahme hat dazu geführt, dass 

§ 38 BDSG anlässlich der Novellierung im Jahr 2001 diesbezüglich 

unverändert geblieben ist. Ein Argument, das 

diese Position bekräftigen soll, geht dahin, mit „völliger 

Unabhängigkeit“ sei nicht anderes gemeint als die Unabhängigkeit 

der Behörde von den zu Kontrollierenden 56 . Ein 

so einseitiges Verständnis von Unabhängigkeit verbietet 

sich jedoch schon wegen des Zusatzes „völlig“. Insbesondere 

bestehende Fachaufsicht verträgt sich mit Arbeitswahrnehmung 

in völliger Unabhängigkeit keineswegs 57 . 

2. Unabhängigkeit der Rechtsanwaltskammern 

Die Rechtsanwaltskammer steht außerhalb der Hierarchie 

der staatlichen Behörden 58 . Die „Staatsaufsicht“ der 

Landesjustizverwaltung ist auf Rechtsaufsicht beschränkt, 

§ 62 Abs. 2 BRAO 59 . Dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer 

obliegt als „Behörde“ dieser Körperschaft die Berufsaufsicht, 

§§ 56, 73 BRAO. Er unterliegt dabei keinen Weisungen 

der Kammerversammlung, die seine Mitglieder auf 

vier Jahre unrevozierbar wählt. § 89 Abs. 2 Nr. 6 BRAO 

sieht die Entlastung des Vorstands vor; wird diese von der 

Kammerversammlung versagt, hat das keine rechtlichen 

Folgen, kann jedoch Auslöser für die Ausübung staatlicher 

Rechtsaufsicht sein 60 . Die Vorstandsmitglieder sind ehrenamtlich 

tätig, § 75 BRAO, womit sie – anders als regelmäßig 

Beamte und Richter – auch wirtschaftlich unabhängig 

von dieser Tätigkeit sind. 

Die Voraussetzungen für die Ausübung datenschutzrechtlicher 

Kontrolle in „völliger Unabhängigkeit“ sind 

also beim Vorstand der Rechtsanwaltskammer in besonderer 

Weise erfüllt. Auch eine Abhängigkeit von den zu 

überprüfenden Kollegen ist nicht erkennbar. Deren Einfluss 

als Kammermitglieder kann sich allenfalls auf Beschlüsse 

der Kammerversammlung erstrecken, die jedoch wegen der 

von der BRAO vorgenommenen Kompetenzabgrenzungen 

die Aufsichtsfunktionen des Vorstands nicht wesentlich zu 

berühren vermögen. Im Übrigen steht der Versammlung 

nach § 89 Abs. 1 S. 2 nur das Recht zur Erörterung allgemeiner 

Angelegenheiten zu 61 , während umgekehrt der 

Vorstand auch ihr gegenüber das Recht und die Pflicht zur 

Verschwiegenheit (§ 76 BRAO) hat. 

V. Berufsrechtliche Lösung 

1. Ausgangssituation 

Auf der Grundlage der gesetzlich geregelten und den 

Vorgaben der EuDatSR entsprechenden Kompetenz der 

Rechtsanwaltskammer zur Durchführung der Datenschutzkontrolle 

sind Überlegungen zur künftigen rechtlichen Ausgestaltung 

dieses Aufgabenbereichs am Platz. Denn die gegenwärtige 

Regelung des § 56 BRAO wird den 

EDV-technischen Gegebenheiten der Informationsverarbeitung 

nicht im erforderlichen Umfang gerecht. Die Aufsichtssache 

„Datenschutz“ bedarf insofern der gesetzlichen 

Präzisierung. Das besondere Charakteristikum des § 56 

Abs. 1 S. 2 darf dabei nicht in Frage gestellt werden. Es 

geht – unverändert auch gegenüber dem Vorstand der 

Rechtsanwaltskammer – um die weitestgehende Schonung 

des Mandatsgeheimnisses, welche vor allem dann in Rede 

steht, wenn der Vorstand auf Veranlassung und/oder zum 

Schutz von Nichtmandanten tätig werden soll 62 . 

a) Für den Umfang zulässiger Kontrollmaßnahmen 

kommt es demgemäß wesentlich darauf an, ob sie mit einem 

Eindringen in für die Mandatsführung gespeicherte Informationsinhalte 

notwendig verbunden sind oder nicht. 

Insbesondere die Überprüfung der für die Datensicherheit 

zu treffenden technischen und organisatorischen Maßnahmen 

i. S. d. § 9 BDSG 63 macht ein solches Eindringen überwiegend 

nicht erforderlich. Insoweit können diese auch zum 

Gegenstand routinemäßiger Kontrollen werden, welche sich 

allerdings kaum ohne Einblicke vor Ort realisieren lassen. 

Das Gesetz hätte dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer 

hierfür also Betretungs- und Besichtigungsrechte in der 

Kanzlei einzuräumen (die während der Bürozeit und i. d. R. 

nur nach vorheriger Ankündigung wahrzunehmen wären) 64 . 

b) Wenn immer eine Kontrolle die verarbeiteten Inhalte 

in einer Weise einbezieht, dass dem Berufsgeheimnis unterfallende 

Information dabei den Prüfenden zur Kenntnis gelangt, 

ist dies an besonders gesteigerte Voraussetzungen zu 

knüpfen. Vom Verfassungsrecht her folgt das aus den Gewährleistungen 

der Art. 5 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG. Die 

Ableitung des Schutzes des Anwaltsgeheimnisses aus der 

erstgenannten Bestimmung, nämlich aus der negativen Meinungsfreiheit, 

macht zusätzliche analytische Schritte erforderlich, 

die nicht Gegenstand der vorliegenden Darstellung 

sein können65 . Analog zur grundrechtlichen Vermutung der 

Zulässigkeit freier anwaltlicher Rede (vgl. oben Abschn. II 

2 a) ist als Ergebnis – als verfassungsrechtliches Minimum 

– die Vermutung zu Gunsten des anwaltlichen Rechts auf 

Verschwiegenheit festzuhalten, so dass eine völlig unspezi- 

54 Ganz anders übrigens schon zuvor Simitis, CR 1987, 602 (610), welcher umgekehrt 

die deutsche Regelung der Aufsichtsbehörden im Hinblick auf Vorgaben 

des BVerfG für nicht verfassungsgemäß hält, insofern nach dem BDSG die 

Unabhängigkeit nicht gewährleistet sei; dazu kritisch Wind (o. Fußn. 50), 

S. 40 ff.; zur Unabhängigkeit von Datenschutzinstanzen vgl. weiterhin Mitrou, 

Die Entwicklung der institutionellen Kontrolle des Datenschutzes, 1993, 70 ff. 

55 Vgl. Dammann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, Komm., 1997, Art. 28 

Rdnr. 5. 

56 Vgl. F. Kopp, DuD 1995, 204 (211); Lepper/Wilde, CR 1997, 703 ff.; Wilde/ 

Ehmann/Niese/Knoblauch, Bayer. DatenschutzG, Komm. Lfg. 12/98, Art. 34 

Rdnr. 2 c, auch aaO. insgesamt zum Streitstand m. umfangr. Nw. in Rdnr. 2 e, 2 f. 

57 Vgl. Brühann/Zerdick, Umsetzung der EG-Datenschutzrichtlinie, CR 1996, 

429 (435); Simitis, in: Informationsgesellschaft und Rechtskultur in Europa, 

hrsg. von Tinnefeld u. a., 1995, S. 65 f.; Ehmann/Helfrich, EG-Datenschutzrichtlinie, 

Komm., 1999, Art. 28 Rdnr. 6; a. A. Martina Weber, CR 1995, 297 

(298); unentschieden W. Rudolf, in: FS für K. Stern, 1997, S. 1347 (1361 ff.). 

58 Sie beruht auf dem Selbstverwaltungsprinzip und entspricht mit ihren Funktionen 

dem Berufsbild des Rechtsanwalts, vgl. dazu K. Redeker, Freiheit der Advokatur 

– heute, NJW 1987, 610 f. Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen 

und Grenzen Hendler, Das Prinzip Selbstverwaltung, in: Hdb. d. Staatsrechts, 

hrsg. von Isensee u. a., Bd. IV, 1990, § 106 Rdnrn. 46 ff. 

59 Vgl. Feuerich/Braun (o. Fußn. 40), § 62 Rdnr. 6; Hartung, in:Henssler/Prütting 

(o. Fußn. 34), § 62 Rdnr. 10. 

60 Vgl. Hartung, in:Henssler/Prütting (o. Fußn. 34), § 89 Rdnr. 16. 

61 Vgl. Feuerich/Braun (o. Fußn. 40), § 89 Rdnrn. 2, 3, 12; für extensive Interpretation 

des Erörterungsrechts Hartung, in:Henssler/Prütting (o. Fußn. 34), 

§ 89 Rdnr. 4. 

62 Vgl. dazu die Nachw. o. in Fn. 40. 

63 Vgl. dazu auch Anlage zu § 9 Satz 1 BDSG am Ende des Gesetzes. 

64 Insoweit ist die Anlehnung an die Ausführungen des BVerfG zu Nachschaurechten 

– s. unten Fn. 80 und unten Abschn. 2 d – möglich und angezeigt, 

ebenso an § 38 Abs. 4 S. 1 BDSG; vgl. dazu auch Walz (o. Fußn. 14), Lfg. 7/ 

94, § 38 Rdnr. 30. 

65 Vgl. dazu die Untersuchung bei Rüpke (o. Fußn. 16), S. 136 ff.

24 

l 

fische bzw. an einen bestimmbaren Anlass nicht gebundene 

Kontrollbefugnis von vornherein ausscheidet 66 . 

c) Des Weiteren lassen sich die verfassungsrechtlichen 

Grenzen möglicher Durchbrechung des Anwaltsgeheimnisses 

gerade anhand der Rechtsprechung des BVerfG zu 

Art. 12 GG verdeutlichen. Nach der Stufentheorie des Gerichts67 

muss die Betrachtung hierzu bei den Voraussetzungen 

objektiver Berufszulassungsschranken ansetzen. Dies 

mag zunächst überraschen, da in der bisherigen Diskussion 

Einschränkungen des Anwaltsgeheimnisses überwiegend 

als Berufsausübungsregelung angesehen wurden68 . Demgegenüber 

ist erneut auf die – historisch und im Rechtsstaatsprinzip 

begründete – zentrale Bedeutung des Geheimnisses 

für die freie Advokatur hinzuweisen. Jedwede 

Einschränkung, die nicht klar und „punktuell“ gesetzlich 

ausgestaltet 69 und von daher vorhersehbar und berechenbar 

ist, läuft Gefahr, das unerlässliche Vertrauensverhältnis zum 

Mandanten auszuhöhlen70 . In Rede steht also eine ggf. tief 

greifende Umgestaltung des Berufsbildes, welche einem 

objektiven Zulassungshindernis zur bisher charakteristischen 

beruflichen Betätigung gleichzusetzen ist 71 . – Zu einem 

ähnlichen Ergebnis kann übrigens die vom BVerfG 

mehrfach vorgenommene Relativierung der Stufentheorie 

führen, und zwar dahingehend, dass vorfindliche Berufsausübungsregelungen 

u. U. an ihren besonders einschneidenden 

Auswirkungen zu messen sind und von daher 

durchaus ebenso strengen Voraussetzungen unterliegen 

können wie objektive Zulassungsschranken72 . 

2. Leitlinien für die Ausgestaltung 

Objektive Berufswahlbeschränkungen sind nur zu Gunsten 

eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts unter 

strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit 

mit dem GG vereinbar73 . 

a) Inwieweit der Schutz personenbezogener Daten ein 

überragend wichtiges Gemeinschaftsgut ist, lässt sich nicht 

generell beantworten. Vielmehr ist zu differenzieren. Kennzeichen 

des in diesem Zusammenhang als zentrales Schutzgut 

oft herangezogenen „Rechts auf informationelle Selbstbestimmung“ 

ist, dass es im Ausgangspunkt jedwede 

personenbezogene Daten umfasst – kein Datum sei „belanglos“ 

74 –, damit also weit ausgreifend angelegt ist. In 

dieser Breite jedenfalls kann ihm der Charakter eines Gemeinschaftsguts 

von besonderer Ranghöhe nicht zugebilligt 

werden, zumal nicht im Verhältnis zu den Berufsgeheimnissen, 

welche oft sensitive Informationen mit umfassen und 

zugleich die Integrität der jeweiligen beruflichen Tätigkeit 

betreffen. 

Eine andere Beurteilung kann demgegenüber gerechtfertigt 

sein, wenn die Abwehr schwerer/beharrlicher Persönlichkeitsverletzungen 

in Rede steht, die vermöge grob 

zweckwidriger Datenverarbeitung oder der Verarbeitung bewusst 

unwahrer Daten herbeigeführt werden können75 . So 

wäre es denkbar, dass ein Rechtsanwalt unter dem Deckmantel 

privilegierter anwaltlicher Informationsverarbeitung 

den Gewerbebetrieb einer Auskunftei oder Detektei zu betreiben 

versucht oder dass er sich dafür hergäbe, durch 

systematisches Speichern und Verändern der Daten einer bestimmten 

Person gegen diese eine gezielte Rufmordkampagne 

vorzubereiten. Die Grenze groben Missbrauchs, die 

hiermit generell angesprochen ist, wird im Berufsrecht 

rechtsähnlich – aber nicht deckungsgleich – durch das Sachlichkeitsgebot76 

markiert. 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

b) Unter strikter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit 

ist zu entscheiden, welche Eingriffe in das 

anwaltliche Berufsgeheimnis zur Missbrauchsbekämpfung 

gerechtfertigt sein können. Dabei kann der Umstand, dass 

bislang Missbräuche der genannten Art nicht bekannt geworden 

sind 77 , freilich kein hinreichender Grund dafür sein, 

überhaupt auf jedwede Kontrollen der anwaltlichen Informationsverarbeitung, 

die sich auf vom Berufgeheimnis umfasste 

Inhalte erstrecken, zu verzichten. Doch gebietet die 

Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf den empirischen Befund 

gesteigerte Zurückhaltung. 

c) Unerlässlich ist der Eingriff ins Berufsgeheimnis nur, 

wenn andere Wege, einen Missbrauch aufzudecken, nicht in 

Betracht kommen. Entfaltet ein Anwalt möglicherweise 

z. B. eine berufsfremde, gewerbliche Tätigkeit, wird die 

Aufsichtsinstanz zunächst, ohne die Inhalte des Kanzleicomputers 

sofort durchsuchen zu müssen, den ihr vorliegenden 

Indizien anderweitig nachgehen können, um den bestehenden 

Verdacht weiter zu erhärten. Daraus ergibt sich in 

Anlehnung an bewährte rechtsbegriffliche Abstufungen der 

StPO das Postulat – zur Realisierung strikter Verhältnismäßigkeit 

–, dass der Vorstand der Rechtsanwaltskammer 

zureichenden oder hinreichenden Missbrauchsverdacht 78 

zwar zum Anlass für weitere Untersuchungen zu nehmen 

hat, eine Durchbrechung des Anwaltsgeheimnisses jedoch 

dringenden Verdacht 79 zur Voraussetzung hat. 

d) Die Prüfung der dem Geheimnis unterfallenden Informationsinhalte 

in der Anwaltskanzlei lässt sich nicht den 

66 Vgl. o. Abschn. II 2 a; Rüpke (o. Fußn. 16), S. 146 f. 

67 Die Grundsätze dazu wurden in BVerfGE 7, 377 (399 ff.) vom 11.06.1958 – 

Apotheke I – entwickelt. 

68 Vgl. Henssler, NJW 1994, 1819; BVerfGE 30, 1 (32) vom 15.12.1970 – „Abhörurteil“. 

69 vgl. §§ 138, 139 Abs. 3 StGB, weiterhin die sich aus §§ 840 oder 817 ZPO ergebenden 

Offenbarungszwänge, auch § 8 GwG. Darüber hinausgehend, aber 

immer noch sachlich viel stärker begrenzt als etwa routinemäßige Datenverarbeitungskontrollen: 

Geltendmachung von Honorarforderungen und Verteidigung 

in eigener Sache, vgl. § 2 Abs. 3 BORA; dazu Hartung/Holl (o. 

Fußn. 33), § 2 Rdnrn. 31 ff. m. entspr. Rspr.-Nw.; Feuerich (o. Fußn. 40), 

§ 43 a Rdnrn. 27 ff. 

70 Dazu Näheres bei Rüpke (o. Fußn. 16), S. 152. 

71 Zu Möglichkeit und Grenzen gesetzgeberischer Umgestaltung von Berufsbildern 

Scholz, in:Maunz-Dürig, GG, Lfg. 9/81, Art. 12 Rdnrn. 266-273; zur Bedeutung 

des Berufsgeheimnisses für das Berufsbild BVerfGE 33, 367 (377 ff.) 

vom 19.7.1972 – Sozialarbeiter. 

72 Zuerst in BVerfGE 11, 30 (43 ff.) vom 23.3.1960 – Kassenarzt; weitere Entscheidungen 

insbes. zu Steuern mit erdrosselnder Wirkung; vgl. hierzu Jarass/ 

Pieroth (o. Fußn. 51), Art. 12 Rdnr. 28. 

73 Vgl. BVerfGE 7, 408 (wie Fn. 67); Jarass/Pieroth (o. Fußn. 51), Art. 12 

Rdnrn. 39 f.; Gubelt, in: von Münch/Kunig, GG-Komm., 2000, Art. 12 

Rdnr. 69. 

74 Vgl. BVerfGE 65, 45 (wie o. Fn. 53); dazu kritisch Vogelgesang, Grundrecht 

auf informationelle Selbstbestimmung?, 1987, S. 181 f., 257. 

75 Vgl. dazu – wenngleich in anderem Regelungszusammenhang – das Tatbestandsmerkmal 

„besonderer Gefährdung des Persönlichkeitsrechts“ in § 36 

Abs. 5 S. 2 BDSG und dazu die Beispiele bei Bergmann/Möhrle/Herb (o. 

Fußn. 20), Lfg. 9/91, § 38 Rdnr. 64. 

76 Vgl. BVerfGE 76, 190 ff. (wie Fn. 21); Hartung/Holl (o. Fußn. 33), § 43a 

BRAO Rdnrn. 35 ff. Doch nicht jeder Verstoß hiergegen beinhaltet eine 

schwere Persönlichkeitsverletzung im zuvor dargelegten Sinn. 

77 Auch die Tätigkeitsberichte der Datenschutzbehörden der Länder ergeben 

hierzu – soweit sie überprüft werden konnten – nichts Gegenteiliges; vgl. auch 

Anne Arendt, Register der Tätigkeitsberichte zum Datenschutz, Teil 2: Nichtöffentlicher 

Bereich, 1993, sowie unter http://www.uni-frankfurt.de/fradata/ : 

Register, nicht Öffentlicher Bereich, Rechtsanwaltskanzlei. 

78 Zum hinreichenden Verdacht i. S. d. § 203 StPO vgl. Pfeiffer, StPO, 2002, 

§ 203 Rdnr. 2; die Frage, ob man stattdessen zureichenden Verdacht – „zureichende 

tatsächliche Anhaltspunkte“, § 152 Abs. 2 StPO, dazu Pfeiffer, § 152 

Rdnr. 1a ff. – für eine Untersuchungstätigkeit des Kammervorstands zu Grunde 

legt, ist m. E. keine verfassungsrechtliche, sondern eine rechtspolitische; 

vgl. auch die Formulierung in § 38 Abs. 1 BDSG 1990: „hinreichende Anhaltspunkte“, 

und dazu Gola/Schomerus, BDSG, 1997, § 38 Anm. 2.4, auch 

Neuaufl. 2002, § 38 Rdnr. 16, sowie Auernhammer (o. Fußn. 20), § 38 

Rdnr. 5. 

79 Vgl. zum dringenden Verdacht i. S. d. § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO Kleinknecht/ 

Meyer-Goßner, StPO, 2001, § 112 Rdnrn. 26-28; weiterhin zu § 112 Pfeiffer 

(o. Fußn. 78), Rdnr. 2.

AnwBl 1/2003 25 

Aufsätze l 

üblichen wirtschaftsaufsichtsrechtlichen Nachschaurechten 

zuordnen, welche nach der Rechtsprechung des BVerfG 

eine echte Grundrechtseinschränkung nach Art. 13 Abs. 7 

GG gar nicht beinhalten 80 . Denn dieser Grundsatz gilt nur 

für „reine Geschäfts- und Betriebsräume“ 81 , also für Räume 

mit ausgeprägt gewerblicher Nutzung 82 . Darüber hinaus beinhaltet 

das gezielte Suchen nach Sachverhalten in Räumen 

eine Durchsuchung i. S. d. Art. 13 Abs. 2 GG; 83 es ist deshalb 

die (anwalts)gerichtliche Anordnung einer solchen 

Maßnahme vorzusehen. 

3. Realisierung 

a) Zur Diskussion steht seit geraumer Zeit ein Vorschlag 

zur informationsrechtlichen Ergänzung der BRAO, welcher 

in erster Linie materiell-rechtliche Regelungen für die anwaltliche 

Datenverarbeitung als solche beinhaltet. Sie tragen 

deren Besonderheiten Rechnung und sind geeignet, 

eine Lösung in der bestehenden Situation anzubieten, insofern 

diese durch die Unanwendbarkeit des BDSG gekennzeichnet 

ist 84 . Zugleich enthält der Vorschlag u. a. eine entsprechende 

Erweiterung der Aufsichtsfunktionen der 

Rechtsanwaltskammern. 

Das Konzept entstand im Laufe der 90er-Jahre. Es 

wurde erstmalig von der Hauptversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer 

1996 verabschiedet 85 , um in der Folgezeit 

mit Informations- und Berufsrechtsausschuss des 

DAV diskutiert, modifiziert und abgestimmt zu werden. 

Nach erneuter Beschlussfassung ist der Entwurf im Dezember 

2000 fertig gestellt worden 86 . Der vorgesehene § 50 a 

BRAO lautet auszugsweise (hier ohne die Prüfungsbefugnisse 

in Bezug auf Datensicherheit): 

„Datenschutzkontrolle durch den Vorstand der 

Rechtsanwaltskammer 

(1) Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer überprüft 

im Einzelfall die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener 

Daten in oder aus Dateien durch den Rechtsanwalt, 

wenn hinreichender Missbrauchsverdacht besteht. Missbrauch 

liegt insbesondere dann vor, wenn die Daten mit 

dem Ziel einer schweren Persönlichkeitsverletzung oder für 

gewerbliche oder sonstige außerhalb des anwaltlichen Aufgabenbereichs 

liegende Zwecke verwendet werden.... 

(4) Der Vorstand ist berechtigt, die Räume der Anwaltskanzlei 

während der Bürozeiten zu betreten, um dort Besichtigungen 

und Prüfungen vorzunehmen. Er soll dies dem 

Rechtsanwalt rechtzeitig zuvor ankündigen. 

(5) Bei dringendem Missbrauchsverdacht umfasst die in 

Abs. 4 S. 1 bezeichnete Berechtigung das Recht der Einsichtnahme 

in gespeicherte personenbezogene Daten. Die 

Maßnahme bedarf der Anordnung durch das Anwaltsgericht, 

bei Gefahr im Verzuge durch den Vorsitzenden der 

zuständigen Kammer. Abs. 4 S. 2 findet keine Anwendung.... 

(7) Art. 13 GG wird durch Abs. 4 und 5 eingeschränkt.“ 

b) Die weit überwiegende Anzahl von Prüfungen werden 

voraussichtlich die technisch-organisatorische Datensicherheit 

betreffen, um hier erforderliche Standards (z. B. Zugriffskontrolle, 

fire-walls, Verschlüsselungstechnik) zu gewährleisten, 

übrigens u. a. gerade zum Schutz des 

Mandatsgeheimnisses. 87 Auch im Übrigen wird es bei erforderlichen 

(Inhalts-)Kontrollen vorrangig nicht um die Klärung 

von Rechtsbeziehungen, sondern vorab um das Aufspüren 

und Erfassen der zu Grunde liegenden 

datentechnischen Abläufe gehen. Zur kompetenten Inspek- 

tion sind nicht nur solide Kenntnisse des Datenschutzrechts, 

sondern insbesondere hoher informationstechnischer Sachverstand 

geboten. Ein etwaiges „schwarzes Schaf“ wird sich 

nicht erwischen lassen wollen; dessen Computertricks muss 

ein Prüfer gewachsen sein. 

Von daher sind in der Diskussion des Vorschlags zunächst 

Besorgnisse aufgekommen, inwieweit die Rechtsanwaltkammern 

vermöge ihrer personellen Ausstattung der 

gestellten Aufgabe gewachsen sein werden. Zwischenzeitlich 

hat sich überwiegend die Erkenntnis durchgesetzt, dass 

die Kammern dieser ihnen von ihrer Stellung her originär 

zufallenden Funktion nicht ausweichen können und wollen. 

Zudem kommen sie von ihrem eigenen Tätigkeitsbereich 

her um den Erwerb entsprechend vertiefter Kenntnisse 

schwerlich noch aus, schon im Hinblick auf das in neueren 

Landesdatenschutzgesetzen etablierte Erfordernis der Bestellung 

eines „behördlichen Datenschutzbeauftragten“, 

welcher, was die Datenverarbeitung bei der Kammer selbst 

anbetrifft, (ähnlich einem betrieblichen Datenschutzbeauftragten) 

kompetente Selbstkontrolle für die Kammer zu realisieren 

hat 88 . 

Eine praktikable Lösung kann auch darin liegen, dass 

eine juristisch und EDV-technisch versierte Kontrollperson 

für mehrere Rechtsanwaltskammern tätig ist, so dass nicht 

jede von diesen einen eigenen geeigneten Spezialisten aufzuweisen 

hat. Der gemeinsame Kontrolleur unterfiele der 

Verschwiegenheitspflicht nach § 76 Abs. 1 S. 2 BRAO – 

wie sie in gleicher Weise von dem betreffenden Kammervorstand 

nach S. 1 zu beachten ist –, und zwar auch gegenüber 

jeweils anderen Kammervorständen, für die er in 

jeweils anderen Angelegenheiten ebenfalls tätig zu werden 

den separaten Auftrag hätte 89 . 

c) Zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses sieht der genannte 

Entwurf im Übrigen in § 56b vor, dass die im Wege 

der Datenschutzkontrolle erlangten Informationen nicht 

zum Nachteil des Mandanten verwendet werden dürfen und 

dass, soweit die Kenntnis des konkreten Mandantenbezugs 

für die Bearbeitung des in Rede stehenden (Missbrauchs-)Falls 

für den Vorstand nicht unerlässlich sein 

sollte, solcher Personenbezug getilgt, die Information insoweit 

also anonymisiert wird 90 . 

80 Vgl. BVerfGE 32, 54 (75 f.) vom 13.10.1971 – Schnellreinigung. 

81 so das BVerfG aaO. 

82 Zu dieser Frage in Bezug auf Anwaltskanzleien Rüpke (o. Fußn. 16), S. 49 f.; 

H. Zuck (o. Fn. 19) Abschn. II 3 c. 

83 Vgl. BVerfGE 51, 97 (105 ff.) vom 3.4.1979; 57, 346 (354 f.) vom 16.6.1981; 

76, 83 (89 ff.) vom 16.6.1987, jeweils zur Durchsuchung bei der Vollstreckung 

in bewegl. Sachen; zur Problemstellung bei der „Suche im Computer“ Rüpke 

(o. Fußn. 16), S. 51 f. mit Nw. 

84 Vgl. dazu o. Abschn. II und III. 

85 In der 1996 verabschiedeten Fassung nebst Begründung abgedruckt in BRAK- 

Mitt. 1997, 16 ff. 

86 Der Entwurf in neuester Fassung kann bei der Geschäftsstelle der Bundesrechtsanwaltskammer 

bezogen werden. 

87 Dazu heißt es, was die materiell-rechtlichen Pflichten des Anwalt anbelangt, 

in § 50 a Abs. 8 des zuvor genannten Entwurfs zur Ergänzung der BRAO: 

„Der Rechtsanwalt trifft technische und organisatorische Maßnahmen der Datensicherung 

zum Schutz personenbezogener sowie solcher Informationen, auf 

die sich die Pflicht des § 43 a Abs. 2 bezieht.“ 

88 Vgl. dazu § 25 Abs. 2 BayDSG; § 19 a Abs. 5 BlnDSG; § 8 Abs. 2 NdsDSG; 

§ 5 HessDSG; § 20 DSG-MV; § 32 a DSG NRW; § 11 LDSG RP; § 14 a 

DSG-LSA; § 10 a Thür DSG; auch § 4 f BDSG. 

89 Die differenzierte Verschwiegenheitspflicht ist analog zu derjenigen einer Person, 

die bei mehreren Anwälten angestellt ist. 

90 Die diesbezügliche Anonymisierung ist auch für die Fälle des § 120 a und des 

§ 76 Abs. 3 BRAO vorgesehen. Im BDSG findet sich ein analoges Prinzip in 

§ 39.

26 

l 

VI. Zusammenfassung 

Unabhängigkeit anwaltlicher Informationsverarbeitung 

von staatlichen Prüfungen ist ein Gebot des GG. Dessen 

ungeachtet kann sich die Anwaltschaft im Hinblick auf die 

Möglichkeiten heutiger Datenverarbeitung einer Missbrauchskontrolle 

nicht völlig entziehen. Die Untersuchung 

hat ergeben, dass die einschlägige Vorschrift des BDSG – 

ganz abgesehen von verfassungsrechtlichen Einwänden gegen 

dessen Anwendbarkeit auf Rechtsanwälte – dem Recht 

der anwaltsrechtlichen Berufsaufsicht wegen Subsidiarität 

zu weichen hat. Die gesetzlich bestehende Zuständigkeit 

der Rechtsanwaltskammern entspricht zugleich den besonderen 

Erfordernissen der EG-Datenschutzrichtlinie. Im Berufsrecht 

selbst bedarf es freilich – insbesondere auf Grund 

der sich aus Art. 12 GG ergebenden Eingriffsvoraussetzungen 

– einer präziseren Festlegung und Eingrenzung datenschutzrechtlicher 

Kontrollbefugnis, insoweit diese sich auf 

der Verschwiegenheitspflicht unterfallende Informationen 

erstreckt. Einer Konkretisierung dient der seitens der Anwaltschaft 

im Jahr 2000 fertig gestellte Novellierungsvorschlag 

zur BRAO, nach welchem nur bei dringendem Missbrauchsverdacht 

und nach Anordnung durch das 

Anwaltsgericht das Recht des Kammervorstands besteht, 

Prüfungen auch unter Durchbrechung des Mandatsgeheimnisses 

vorzunehmen – bei striktem Verbot der Verwertung 

erlangter Kenntnisse zum Nachteil der Mandanten. 

Grundzüge des 

selbstständigen Beweisverfahrens 

im Zivilprozess* 

–1.Teil– 

Vorsitzender Richter am Landgericht Jürgen Ulrich, 

Dortmund** 

Übersicht 

1. Teil 

A. Bedeutung 

I. Leitlinien 

II. Schiedsgerichts-/Schiedsgutachtenabrede 

B. Einzelheiten 

I. Erscheinungsformen 

1. Einvernehmliche Beweiserhebung 

2. Verlust von Beweismitteln oder Erschwerung 

3. Isoliertes Beweisverfahren 

a) Kein Hauptsacheprozess 

b) Beweisthemen 

c) Rechtliches Interesse 

II. Details zum Antrag 

1. Beteiligte des Verfahrens 

2. Tatsachenbezeichnung und Ausforschung 

3. Beweismittel 

4. Glaubhaftmachung 

2. Teil (folgt in einem späteren Heft) 

III. Verfahren 

1. Zuständigkeit des Gerichts 

2. Anwaltliche Vertretung 

3. Zustellung des Antrags 

4. Entscheidung des Gerichts 

a) Freigestellter Erörterungstermin 

b) Beschluss des Gerichts 

c) Sofortige Beschwerde 

5. Bestimmung des Sachverständigen 

6. Tätigkeit des Sachverständigen 

a) Hilfspflichten des Antragsgegners 

b) Ortstermin des Sachverständigen 

c) Förderungspflichten des Sachverständigen 

7. Ablehnung des Sachverständigen 

8. Mündliche Erläuterung/Ergänzung 

9. Antragsgegnerseite 

a) Unbekannte Gegner 

b) Gegenrechte 

aa) Einwendungen 

bb) Gegenansprüche 

10. Besonderheiten 

a) Zugang und Fristen; Beendigung 

b) Unterbrechen/Ruhen/Aussetzung 

c) Streitverkündung und Nebenintervention 

11. Verjährungsfragen 

12. Ausland 

3. Teil (folgt in einem späteren Heft) 

IV. Verwertung des Gutachtens 

V. Kosten 

1. Grundsätze 

2. Akzessorietät 

a) Zurücknahme des Antrags 

b) Zurückweisung des Antrags 

c) Weitere Fälle der ausnahmsweisen Kostenentscheidung 

3. Einzelheiten des § 494a ZPO 

4. Nämlichkeit 

a) Identität der Beteiligten 

b) Übereinstimmung im Gegenstand 

5. Besonderheiten des Hauptverfahrens 

6. Kosten der Nebenintervention 

VI. Streitwert 

1. Quote zum Hauptsachestreitwert 

2. Bewertung des Interesses 

3. Streitwertänderungsfrist 

A. Bedeutung 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

Mit dem Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 

17.12.1990 mutierte der Gesetzgeber das damals schon recht 

betagte „Beweissicherungsverfahren“ zum „selbstständigen 

Beweisverfahren“. Diese Novelle konzentrierte sich glücklicherweise 

nicht darauf, allein ein Etikett farbiger zu gestalten, 

sondern griff mit der Neufassung der §§ 485 ff. 

ZPO auch inhaltlich bedeutsam in die Struktur ein; so fand 

in der Sache die notwendige Aktualisierung statt. Dennoch 

brauchte es noch einige Jahre, bis sich Effektivität und 

Zweckmäßigkeit dieses „besonderen Sicherungsmittels“ der 

Praxis vollständig offenbarten. Nachdem sich nun die jüngeren 

zur Beschleunigung und Vereinfachung insbesondere 

der baurechtlichen Streitigkeiten fabrizierten gesetzgeberischen 

Maßnahmen eher als Flops erweisen, besinnen sich 

die Beteiligten wieder der klassischen Möglichkeiten. Folge 

ist, dass in der gerichtlichen Praxis Zahl und Umfang dieser 

besonderen Verfahren heftig boomen; auch die Veröffentlichungen 

– durchweg zu Teilaspekten des selbstständigen 

Beweisverfahrens – häufen sich 1 . Soweit § 3 Nr. 4 VOB/B 

* Der Text geht zurück auf vom Verfasser am 13. und 14. März 2002 in der 

Deutschen Richterakademie, Trier, anlässlich der Wochentagung „Der Sachverständige 

im Zivilprozess“ vor Richtern gehaltene Vorträge. Das AnwBl 

veröffentlicht den Beitrag in 3 Teilen. 

** Der Verfasser ist zugleich Lehrbeauftragter für Sachverständigenrecht an der 

Fachhochschule Bochum. 

1 Vgl. u.a.: Bohnen BB 1995, 2333; Breyer BauR 1999, 320; Cuypers NJW 

1994, 1985; ders. ZfBR 1998, 163; Eibner BauR 1998, 497; von Eicken AGS 

2002, 122; Enaux Festschrift für Craushaar 1997, 375; ders. Jahrbuch Baurecht 

1999, 162; Fischer MDR 2001, 608; Hansen Rpfl 1997, 363; Kießling 

NJW 2001, 3668; Knacke Jahrbuch Baurecht 2002, 329; Koppmmann BauR 

2001, 1342; Kunze NJW 1996, 102; Lindacher JR 1999, 278; Maier/Falk 

BauR 2000, 1123; Notthoff/Buchholz JurBüro 1996, 5; Pauly JR 1996, 269; 

ders. MDR 1997, 1087; Schilling BauR 2001, 147; Schmitz BauR 1996, 340; 

Schneider MDR 2000, 1230; Scholl NZM 1999, 108; Scholtisseck BauR 

2000, 1118; Schulz SchlHA2000, 25; Siegburg Festschrift für Jack Mantscheff 

2000, 405; Weyer BauR 2001, 1807; Wirges JurBüro 1997, 565; Wita MDR 

2000, 1363. Umfassend Weise Selbstständiges Beweisverfahren im Baurecht 

2002 2.A. 2002.

AnwBl 1/2003 27 

Aufsätze l 

die Einschaltung von Sachverständigen außerhalb eines 

Rechtsstreits ermöglicht, handelt es sich um eine Art einvernehmlich 

vereinbarte Sicherung von Beweisen vor Beginn 

und Ausführung von Bauleistungen; diese Regelung 

schließt nicht aus, erforderlichenfalls – etwa bei schon aufgetretenen 

Meinungsverschiedenheiten – zusätzlich ein 

selbstständiges Beweisverfahren gem. §§ 485 ff. ZPO in 

die Wege zu leiten 2 . 

I. Leitlinien 

Das in der ZPO geregelte, von der jüngsten ZPO-Novelle 

nur wenig berührte und dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 

hauptsächlich bei der Verjährung betroffene selbstständige 

Beweisverfahren folgt wohl diesen vier Leitlinien: 

9 Beweissicherung 

9 Prozessvermeidung 

9 Beschleunigung des Rechtsstreits 

9 Beeinflussung der Verjährung 

Die Praxis zeigt allerdings, dass der Beschleunigungseffekt 

gleichsam auf Grund (betriebs-)technischer Schwierigkeiten 

verloren gehen kann. Die das Verfahren einleitenden 

Parteien warten nämlich gelegentlich erst noch ab, ob 

nicht schon der den Antragsgegnern zur Stellungnahme 

übersandte Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens 

zu einer Reaktion der Gegner in der Sache 

führt, und zögern deshalb mit der zur weiteren gerichtlichen 

Bearbeitung erforderlichen Vorschusseinzahlung. Ferner 

neigen die Richter nicht von vornherein zu besonders rascher 

Bearbeitung. Diese erhalten nämlich – ohne nachvollziehbare 

Begründung – im Rahmen der Bewertung ihrer 

Leistungen weder nach den vorgegebenen Pensenschlüsseln 

noch in ihrer Erledigungsstatistik Punkte für die Bewältigung 

von selbstständigen Beweisverfahren. Wegen der ständig 

steigenden Arbeitsbelastung der Richter bewirkt dies 

die Tendenz, selbstständige Beweisverfahren eher beiläufig 

und manchmal auch lustlos-schleppend zu bearbeiten 3 . 

Auch die von den Gerichten beauftragten Sachverständigen 

betreiben die Erledigung nicht immer mit der gebotenen 

Eile. Die von ihnen überwiegend als unzureichend empfundene 

Entschädigung nach dem ZSEG 4 veranlasst sie nämlich, 

vorrangig und zügig Privataufträge zu erledigen, bei 

denen sie im Allgemeinen angemessene Vergütung erlangen 

können. 

Der wohl überwiegende Bereich des selbstständigen Beweisverfahrens 

im Zivilprozess ist derjenige der Bausachen. 

Für das Werkrecht und in der Verjährungsrechtsfolge mit 

der Regelung des § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB n. F. dem selbstständigen 

Beweisverfahren gleichgestellt gilt aber auch die 

mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführte, 

von der Praxis indes nicht angenommene Fertigstellungsbescheinigung 

gem. § 641 a BGB, wonach die 

schriftliche und in einem besonderen Verfahren von einem 

privat beauftragten Sachverständigen erstellte Erklärung zur 

Mangelfreiheit einer Abnahme gleichsteht und damit streiterledigende 

Wirkung haben soll 5 . Das selbstständige Beweisverfahren 

ist auch anerkannt für den Bereich des FGG 6 . 

Es ist statthaft insbesondere in WEG-Sachen 7 ; bei der Entscheidung 

über die Durchführung eines das Gemeinschaftseigentum 

betreffenden selbstständigen Beweisverfahrens 

und die Erhebung einer Sonderumlage für die dazu erforderlichen 

Kosten handelt es sich selbst dann um eine Maßnahme 

der Verwaltung i. S. d. § 21 WEG, wenn für den zu 

untersuchenden Bereich ein Sondernutzungsrecht bestellt 

ist 8 . Im Bereich der Kfz-Beschädigungen kann das selbst- 

ständige Beweisverfahren unter dem Gesichtspunkt der 

Schadensminderung Bedeutung haben. Wenn nämlich die 

geschädigte Partei das Fahrzeug vor Beendigung des 

Rechtsstreits verschrottet, wird i. d. R. der Vorwurf der Beweisvereitelung 

– analog §§ 427, 444 ZPO – erhoben. Indes 

muss immer geprüft werden, ob die sonst anfallenden 

„Verwahrkosten“ auch von einer vernünftigen und wirtschaftlich 

denkenden Partei getragen worden wären. Bei 

der Prüfung der Angemessenheit und Erstattungsfähigkeit 

kann in Betracht kommen, diese Verwahrkosten mit denen 

eines selbstständigen Beweisverfahrens zu vergleichen 9 . 

Betreffend Prozessvermeidung und Beschleunigung, insbesondere 

der Erledigung von Baustreitigkeiten, sind alternative 

Konfliktlösungsmodelle in der Diskussion 10 . Weil bei 

Baustreitigkeiten oft die Weiterarbeit bzw. Reparatur nötig 

ist, es also um mehr als „nur noch um Geld“ gehen kann, 

kommt die auch aus familienrechtlichen Streitigkeiten bekannte 

Mediation in Betracht 11 . Diskutiert wird auch eine 

in den USA mit Erfolg praktizierte early neutral evaluation; 

damit ist gemeint ein gänzlich außerhalb des gerichtlichen 

Verfahrens befindliches Institut, dessen Inhalte keine 

Bindungswirkung für einen späteren Prozess haben; in diesem 

freiwilligen Verfahren soll eine angerufene dritte Person 

nicht nur die tatsächlichen Verhältnisse, sondern auch 

Rechtsfragen zu klären versuchen 12 . In der Praxis bedeutsam 

sind ferner die privaten, „vereinbarten Begutachtungsverfahren“, 

deren grundsätzliche Gleichstellung mit den 

selbstständigen Beweisverfahren – jedenfalls bezüglich der 

Rechtsfolge der Verjährung – nun in § 204 Abs. 1 Nr. 8 

BGB geregelt ist. 

Noch immer streitig ist die Frage, ob und inwieweit das 

selbstständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht zulässig 

ist 13 . In der veröffentlichten Rechtsprechung setzt sich 

wohl die Auffassung durch, das selbstständige Beweisverfahren 

auch in dieser Sparte grds. für statthaft zu halten 14 . 

Die Argumentation der ablehnenden Meinung, dass im 

selbstständigen Beweisverfahren der Sachverständige sein 

2 Ingenstau/Korbion/Döring VOB 14.A. 2001 § 3 Rn. 48 weist darauf hin, dass 

das selbstständige Beweisverfahren häufig eine gesonderte Maßnahme nach 

§ 3 Nr. 4 VOB überflüssig macht. 

3 Enaux Jahrbuch Baurecht 1999, 162, 186; Schulz SchlHA 2000, 25, 30. 

4 Die Entscheidung des BVerfG 1.8.2001 NJW-RR 02, 67, mit der eine Verfassungsbeschwerde 

gegen Regelungen des ZSEG nicht zur Entscheidung angenommen 

wurde, wird von Sachverständigen als fehlerhaft empfunden; Ulrich 

DS 2001, 310; IfS 1/2002, 7; Ronellenfitsch WiVerw 2002, 1. 

5 Kritik zu diesem Rechtsinstitut äußern u. a. Kniffka ZfBR 2000, 227; Ulrich 

DS Sep/2000, 9; Heck WiVerw 2002, 56. Vgl auch Kamphausen BIS 2002, 

47. 

6 OLG Frankfurt 30.1.1997 NJW-RR 97, 851; OLG Celle 13.3.2000 OLGR 00, 

116: Im Vaterschaftsfeststellungsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 

sind die Bestimmungen der ZPO über das selbstständige Beweisverfahren entsprechend 

anzuwenden. 

7 BayObLG 21.9.1995 BayObLGR 96, 19; BayObLG 28.3.2001 ZMR 01, 641; 

LG Stuttgart 15.6.2001 ZMR 01, 1015; OLG Nürnberg 18.6.2001 OLGR 01, 

261; BayObLG 31.1.2002 NJW-RR 02, 805; BayObLG 7.3.2002 WuM 02, 

342. Kossmann ZAP Fach 7, 223 ff. 

8 OLG Jena 22.10.2001 – 6 W 482/01 n. v. 

9 Meyer MDR 2001, 402. 

10 Vgl. Eberl/Friedrich BauR 2002, 250; Schlapka BauR 2002, 694. 

11 Jung/Steding BB-Beilage Supplement Mediation & Recht 2001, 9. 

12 Hilber BB-Beilage Supplement Mediation & Recht 2001, 22. 

13 Grundsätzlich bejahend: Stegers Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht 

im DAV Bd. 3 2001, S. 11 ff.; ders. Der Sachverständigenbeweis 

im Arzthaftungsrecht 2002 Rn. 813 ff.; Mohr MedR 2000, 38. Differenzierend: 

Rehborn Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft im DAV Bd. 3, 2001, 

1ff. 

14 Bejahend: OLG Düsseldorf 30.7.1998 OLGR 98, 434; OLG Stuttgart 

6.10.1998 NJW 99, 874; KG 23.12.1998 VersR 99, 887; OLG Saarbrücken, 

13.5.1999 NJW 00, 3439; OLG Düsseldorf 12.1.2000 NJW 00, 3438; OLG 

Koblenz 24.10.2000 OLGR 01, 214; OLG Naumburg 9.2.2001 OLGR 01, 321; 

OLG Koblenz 14.12. 2001 zfs 02, 126; OLG Stuttgart 25.3.2002 – 1 W 12/02 

n. v.. Verneinend: OLG Hamm 17.10.1994 – 3 W 26/94 n. v.; OLG Hamm 

10.5.1995 – 3 W 6/95 n. v.; OLG Nürnberg 13.11.1996 MDR 97, 501; OLG 

Köln 21.8.1997 VersR 98, 1420.

28 

l 

Gutachten auf ungesicherten tatsächlichen Grundlagen erstelle 

und die Fragen einseitig vom Antragsteller formuliert 

werden, trifft – im Prinzip – jedes selbstständige Beweisverfahren 

und ist keine spezielle Besonderheit des Arzthaftungsprozesses; 

allein der Umstand, dass in Arzthaftungssachen 

ein selbstständiges Beweisverfahren möglicherweise 

unzweckmäßig erscheint, macht dieses besondere Verfahren 

nicht von vornherein unzulässig. Entsprechend kann in einem 

versicherungsrechtlichen Streit ein selbstständiges Beweisverfahren 

z. B. zu der Behauptung eingeleitet werden, 

eine bestimmte (Kur-)Behandlung sei notwendig 15 . 

II. Schiedsgerichts-/Schiedsgutachtenabrede 

Weder Schiedsgerichts-, noch Schiedsgutachtervereinbarung 

stehen der Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens 

grds. nicht entgegen 16 . Solange das Schiedsgericht 

noch nicht konstituiert bzw. ein Schiedsgutachten 

noch nicht eingeholt ist, ist die Anrufung der staatlichen 

Gerichte zur Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens 

zulässig 17 . Das selbstständige Beweisverfahren 

und das Schiedsgutachterverfahren 18 nach § 18 Nr. 3 

VOB/B können nebeneinander geltend gemacht werden19 . 

B. Einzelheiten 

I. Erscheinungsformen des selbstständigen Beweisverfahrens 

Aus § 485 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO ergeben sich diese 

Varianten: 

9 Der Antragsgegner stimmt zu oder es ist zu besorgen, 

dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung 

erschwert wird (§ 485 Abs. 1 ZPO). 

9 Der Zustand einer Person oder der Zustand oder der 

Wert einer Sache soll festgestellt werden (§ 485 Abs. 2 

S. 1 Nr. 1 ZPO). 

9 Die Ursache des Personenschadens, Sachschadens oder 

Sachmangels ist festzustellen (§ 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). 

9 Der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, 

Sachschadens oder Sachmangels soll festgestellt 

werden (§ 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO). 

1. Einvernehmliche Beweiserhebung gem. § 485 

Abs. 1 ZPO 

Diese Art des selbstständigen Beweisverfahrens kommt 

in der Praxis eher selten vor. Sie ist zulässig während und 

außerhalb eines Hauptsacherechtsstreits. Bedeutsam ist hier, 

dass die für dieses Verfahren erforderliche und dann geleistete 

Zustimmung des Gegners als Prozesshandlung grundsätzlich 

nicht anfechtbar ist. Bestehen Zweifel, ob diese von 

dem Antragsgegner gewollt ist, bleibt nur die Glaubhaftmachung 

durch den Antragsteller; der Entscheidung sollte die 

Aufforderung zur Stellungnahme zum Antrag an den/die 

Gegner vorangehen. Ist der Gegner allerdings unbekannt, 

scheidet die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens 

nach dieser Alternative aus. Zwar regelt § 494 ZPO 

ausdrücklich die Beteiligung des „unbekannten Gegners“ 

im selbstständigen Beweisverfahren, dies aber nur unter der 

Bedingung der Zulässigkeit des Verfahrens gem. § 495 

ZPO, so dass die Zustimmung über § 494 ZPO nicht ersetzt 

werden kann. 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

2. Verlust von Beweismitteln oder Erschwerung gem. § 485 

Abs. 1 ZPO 

Auch dieser Fall des selbstständigen Beweisverfahrens 

ist während oder außerhalb des Hauptsacheverfahrens zulässig. 

Gründe für den Beweismittelverlust können persönliche 

sein, also bei Zeugen gefährliche Erkrankung oder hohes 

Alter, gegebenenfalls eine längere Auslandsreise. Ein 

Erfordernis kann sich auch aus den typischen Geschehensabläufen 

ergeben; so ist z. B. bei Baumaßnahmen ein selbstständigen 

Beweisverfahren nach dieser Alternative immer 

dann zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch den Baufortschritt 

Beweismittel verloren gehen; gemeint ist hier 

also die Sicherung von Bautenständen zu bestimmten Zeitpunkten, 

ferner der Fall von Mängeln an Vorgewerken. 

Dem Bauherren ist nicht zuzumuten, den vorhandenen 

Mangel bis auf weiteres zu „konservieren“, er braucht also 

das Bauvorhaben nicht bis zur Durchführung des Hauptverfahrens 

zu stoppen 20 . Verlust und Einschränkung müssen 

sich aber aus tatsächlichen Gründen ergeben, so dass bei 

bevorstehender Anspruchsverjährung kein Fall des § 485 

Abs. 1 ZPO vorliegt 21 . Es wird vertreten, dass neben einer 

Tatsachenfeststellung auch noch weitere Themen zum Gegenstand 

eines selbstständigen Verfahrens gemacht werden 

können, so z. B. die Klärung eines etwaigen Beseitigungsaufwandes 

22 . Wird aber im Antrag mitgeteilt, dass das Bauvorhaben 

nicht mehr fortgesetzt werden soll, droht mit der 

Folge der Unzulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens 

kein Verlust von Beweismitteln. Für die Beantwortung 

der Frage, welche Anforderungen an die Prüfung zu stellen 

sind, ob das Beweismittel für den Hauptprozess erforderlich 

ist, gilt dies: 

Zum Antrag nach § 485 Abs. 1 ZPO muss – wie für jedes 

verfahrenseinleitende Begehren – ein Rechtsschutzinteresse 

vorliegen; an dieses sind aber deutlich geringere Forderungen 

zu stellen als an das für die Fälle des § 485 

Abs. 2 ZPO dort ausdrücklich geforderte rechtliche Interesse. 

Wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens dürfen an 

die Darlegung des Rechtsschutzinteresses keine besonderen 

Substantiierungsanforderungen gestellt werden; das Gericht 

muss sich, zumal bei schwierigen und umfangreichen 

Hauptprozessen, auf eine kursorische Überprüfung beschränken. 

Insbesondere darf nicht darauf abgestellt werden, 

ob nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand eine Beweiserheblichkeit 

sicher gegeben ist; es genügt schon, wenn 

eine Änderung des Sach- und Streitstandes möglich bzw. 

nicht offensichtlich fern liegend ist 23 . 

15 A. A. LG Hannover 4.4.2002 VersR 01, 1099, wonach ein selbstständiges Beweisverfahren 

für die Klärung der medizinischen Geeignetheit und Notwendigkeit 

bestimmter Behandlungsmaßnahmen (Kuraufenthalt auf Ischia und 

psychotherapeutischen Maßnahmen) notwendig sei. 

16 OLG Köln 4.2.2002 BauR 02, 1120; Ingenstau/Korbion/Joussen VOB 14.A. 

2001 B § 18 Rn. 143. A. A. Weise Selbstständiges Beweisverfahren im Baurecht 

2.A. 2002 Rn. 249. 

17 OLG Koblenz 15.7.1998 BauR 99, 1055. 

18 Vgl auch Rösener DS 2002, 65 zum Zusammenschluss von öffentlich bestellten 

und vereidigten Sachverständigen zur „Schiedsgutachtenstelle Schwaben“, 

auf die sich miteinander streitende Parteien zur Feststellung streitgegenständlicher 

Tatsachen einigen können. 

19 Pauly JR 1996, 269, 271. 

20 OLG Köln 20.9.1993 MDR 94, 94. 

21 LG Amberg 19.5.1983 BauR 84, 93; Zöller/Herget ZPO 23.A. 2002 § 485 

Rn. 5; MüKo-Schreiber ZPO 2.A. 2000 § 485 Rn. 12.A. A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann 

ZPO 60.A. 2002 § 485 Rn. 20; Weise Selbstständiges Beweisverfahren 

im Baurecht 2.A. 2002 Rn. 219. 

22 Einzelheiten bei Ingenstau/Korbion/Joussen VOB 14.A. 2001 § 18 Nr. 4 

Rn. 115. 

23 OLG Hamm 3.2.1998 OLGR 98, 103.

AnwBl 1/2003 29 

Aufsätze l 

3. Isoliertes Beweisverfahren gem. § 485 Abs. 2 ZPO 

In Anlehnung an das angloamerikanische Recht des pretrial-discovery 

wird mit dieser Vorschrift die Möglichkeit 

eröffnet, den Sachverhalt vor Eintritt in den Hauptprozess 

weitgehend zu klären. Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens 

gem. § 485 Abs. 2 ZPO ist – anders als bei 

§ 485 Abs. 1 ZPO – eine über den Sachverständigenbeweis 

hinausgehende weitere Beweiserhebung durch Einnahme 

gerichtlichen Augenscheins oder Vernehmung von Zeugen 

nicht zulässig 24 . Der Antragsteller hat in dem Verfahren 

nach § 485 Abs. 2 ZPO keinen Anspruch auf Vorlage von 

Urkunden durch den Antragsgegner 25 . 

a) Kein Hauptsacheprozess 

Voraussetzung für dieses sog. isolierte selbstständige 

Beweisverfahren ist, dass ein streitiges Verfahren nicht anhängig 

ist. Der Gesetzgeber hat in Kauf genommen, dass 

durch diese Vorschaltung im Einzelfall eine Verzögerung 

der gerichtlichen Sachentscheidung eintreten kann. Hauptsacheverfahren 

ist das Verfahren, in dem das Beweisergebnis 

verwertbar ist; auf die Parteistellung kommt es nicht 

an 26 . Ein Rechtsstreit in diesem Sinne ist auch bei einem 

Mahnverfahren 27 und ebenfalls bei Anbringung eines Prozesskostenhilfeantrages 

mit gleichzeitiger Einreichung der 

Klage anhängig. 

b) Beweisthemen 

Gegenstand darf sein der Zustand einer Person oder Sache. 

Der Sachverständige hat dann seine fachkundige Beschreibung 

der vorgefundenen Gegebenheiten abzugeben, 

gleichsam eine sachverständige und – i. d. R. – schriftliche 

Augenscheinseinnahme beizutragen. Beschaffenheit einer 

Sache meint die begriffliche Sachausgestaltung. Das selbstständige 

Beweisverfahren kann auch die Klärung der Frage 

nach dem Vorhandensein von Erfahrungssätzen, Verkehrssitten 

und Handelsbräuchen sein 28 . Gegenstand eines selbstständigen 

Beweisverfahrens kann dabei z. B. auch die Frage 

sein, ob eine unzureichende Ausschreibung vorliegt oder ob 

die Werkleistung technisch fehlerhaft werden würde, wenn 

der Ausschreibung entsprechend ausgeführt würde und der 

Auftragnehmer deshalb Bedenken gem. § 4 Nr. 3 VOB anmeldet 

29 . Wird der Sachverständige nach dem Wert gefragt, 

hat er diesen nach allen ihm zugänglichen und nachvollziehbaren 

Kriterien zu bestimmen. Zu warnen ist in diesem 

Zusammenhang vor der von den Sachverständigen gelegentlich 

als verbindlich eingestuften „Multifaktoren- oder Zielbaummethode“ 

30 ; denn diese ist keine zwingend gesicherte 

Bewertungsgrundlage, sondern stellt eine i. d. R. nur subjektive 

Einstufung durch den Sachverständigen dar. Gem. 

§ 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kann der Sachverständige befragt 

werden zu den Ursachen eines Personen- oder Sachschadens 

oder eines Sachmangels. Was Sachmängel im kaufrechtlichen 

Sinne sind, ergibt sich jetzt aus § 434 BGB; es kann 

nicht davon ausgegangen werden, dass die Sachverständigen 

die Details dieser Regelung kennen. Ihnen kann die 

rechtliche Auslegung nicht zugemutet werden, vielmehr ist 

es Aufgabe des Gerichts, den Auftrag so klar zu formulieren, 

dass die Sachverständigen in der Lage sind, sich ausschließlich 

mit der Darlegung ihrer sachverständigen 

Schlussfolgen aus den ihnen so vorgegebenen (Anknüpfungs-)Tatsachen 

auseinander zu setzen. Die Richter müssen 

sich insoweit der Notwendigkeit bewusst sein, klare und 

eindeutige Beschlüsse zu fassen. Der Begriff des in § 485 

Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO genannten Schadens meint nicht den 

in §§ 249 ff. BGB definierten Vermögens- oder immateriellen 

Schaden; er dürfte hier untechnisch zu verstehen sein 

und die tatsächliche Abweichung vom vorherigen unveränderten 

Zustand betreffen. Ursache meint die physikalische/ 

chemische/biologische Kausalität, die vom Idealzustand 

zum jetzigen Zustand der Sache oder Person führt. Nach 

§ 485 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist ferner möglich die Feststellung 

des Aufwandes für die Beseitigung eines Personen- oder 

Sachschadens oder Mangels 31 . Auch hier kann der Sachverständige 

sich an die allgemeinen Erkenntnismöglichkeiten 

halten; i. d. R. darf er nicht an Stelle der Parteien oder des 

Gerichts eine Betragsschätzung vornehmen. Diese nach 

§ 485 Abs. 2 ZPO eröffnete Möglichkeit, über eine bloße 

Zustandsfeststellung hinaus auch die technische Ursache eines 

Personenschadens, Sachschadens oder Mangels sowie 

den Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, 

Sachschadens oder Mangels 32 sachverständig festzustellen, 

stellt eine wichtige Grundlage für die Möglichkeit einer Einigung 

bereits auf der Basis dieser Feststellungen und damit 

der Vermeidung eines anschließenden Hauptsacheprozesses 

dar. Dabei entspricht es diesem Ziel, dass die 

Ursachenfeststellung sich nicht auf das Herausfinden technischer 

Zusammenhänge beschränken muss, sondern auch 

die Ermittlung des für den Schaden oder Mangel tatsächlich 

Verantwortlichen, also die Zuordnung von Schaden 

und Mangel zu einem bestimmten Verursacher, umfassen 

darf. Allenfalls in besonderen Ausnahmefällen kann mit 

der Begründung des verbotenen Ausforschungsbeweises die 

Fragestellung nach der Ursache eines Sachmangels und/ 

oder nach dem Beseitigungsaufwand abgelehnt werden. 

Aus denselben Gründen kann im selbstständigen Beweisverfahren 

die Einholung eines Sachverständigengutachtens 

zur Höhe der Mietminderung zulässig sein 33 . Ebenfalls geklärt 

werden kann im selbstständigen Beweisverfahren, ob 

nach Durchführung von Reparaturarbeiten ein merkantiler 

Minderwert verbleiben wird 34 . Auch darf die Frage an den 

Sachverständigen gestellt werden, ob und inwieweit es sich 

bei den festgestellten Mängeln um Planungs- oder Überwachungsmängel 

handelt 35 . Weiterhin streitig ist aber, ob 

ein Sachverständiger mit der Feststellung der technischen 

Verursachungsquote beauftragt werden kann; gemeint ist da 

z. B. der Fall, dass verschiedene Handwerker an demselben 

Gebäude tätig waren und nebeneinander den Schaden verursacht 

haben können. Die Frage nach der Verursachungsquote 

aus technischer Sicht dürfte jedenfalls in dem selbstständigen 

Beweisverfahren zulässig sein; die Antwort des 

Sachverständigen kann dann im späteren Hauptsacheprozess 

vom Gericht rechtlich gewertet werden 36 . Ob und in- 

24 OLG München 25.5.2000 BauR 01, 447. 

25 OLG Köln 23.1.2001 OLGR 02, 129. 

26 OLG Braunschweig 3.8.2000 BauR 01, 990. 

27 OLG Jena 13.10.1999 OLGR 00, 59. 

28 MüKo-Prütting ZPO 2.A. 2000 § 284 Rn. 43. 

29 OLG Jena 15.8.2001 BauR 01, 1945 mit Lutz. 

30 Vgl. Jessnitzer/Ulrich Der gerichtliche Sachverständige 11.A. 2001 Rn. 351 

m. w. N. 

31 OLG Düsseldorf 22.11.1991 JurBüro 92, 426: Im Rahmen eines selbstständigen 

Beweisverfahrens kann aber nicht die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses 

für die Mängelbeseitigung verlangt werden. 

32 OLG Karlsruhe 11.1.2002 – 13 W 178/01 n. v.: keine Klärung von Beweiswertfragen. 

33 KG 15.2.1999 KGR 99, 396; Scholl NZM 1999, 108. Vgl auch Kamphausen 

ZMR 1994, 448. 

34 OLG Schleswig 7.10.1999 SchlHA 00, 65 mit Kamphausen IBR 00, 245. 

35 OLG Frankfurt 29.6.2000 BauR 00, 1370 mit Kamphausen IBR 00, 470. 

36 Ebenso: OLG München 12.9.1997 OLGR 97, 281; Kamphausen BauR 1996, 

174. AA.: LG Stuttgart 24.4.1996 BauR 96, 137; Leineweber in Festschrift für 

Jack Mantscheff 2000, 249 ff.. Unklar: Weise Selbstständiges Beweisverfahren 

im Bauprozess 2.A. 2002 Rn. 210, 232.

30 

l 

wieweit ein mit der Bauaufsicht beauftragter Architekt verantwortlich 

ist, wenn bei eingebautem Estrich und anschließender 

Parkettverlegung Mängel an dem Werk auftreten, 

ist allerdings klar eine Rechtsfrage und damit nicht von 

dem Sachverständigen zu beantworten 37 . Nach ganz allgemeiner 

Meinung ist die Feststellung der Prüffähigkeit – 

nicht aber die der sachlichen Richtigkeit – einer Architektenrechnung 

als Rechtsfrage ebenfalls nicht dem Sachverständigen 

zu überlassen 38 . Die Gerichte sind angehalten, die 

Prüffähigkeit unter Berücksichtigung des Informations- und 

Kontrollinteresses des jeweiligen Rechnungsempfängers 

selbst festzustellen. Schließlich können im selbstständigen 

Beweisverfahren keine Rechtsbegriffe geklärt werden; etwa 

eine markenrechtliche Verwechselungsgefahr ist nicht durch 

Umfragegutachten aufklärbar, vielmehr handelt es sich insoweit 

um einen Rechtsbegriff, der mit einer empirischen Ermittlung 

nicht geklärt werden kann 39 . Gleiches gilt für 

Rechtsfragen 40 Wird fehlerhaft ein Sachverständigengutachten 

zu einer – dem Gutachter nicht zugänglichen – Rechtsfrage 

eingeholt, kann der Fall einer unrichtigen Sachbehandlung 

durch das Gericht 41 vorliegen mit der Folge der 

Rechtfertigung der Niederschlagung der insoweit verursachten 

Gerichtskosten gem. § 8 GKG 42 . 

Es entspricht ganz allgemeiner Auffassung, dass die Gerichte 

mit Blick auf § 487 Nr. 2 ZPO nicht allzu hohe Anforderungen 

an die bekannt gegebenen Beweisthemen stellen 

dürfen; insbesondere kann nicht verlangt werden, dass 

der Antragsteller gleichsam vorbereitend für das selbstständige 

Beweisverfahren detaillierte Feststellungen erst noch 

ermittelt 43 . 

c) Rechtliches Interesse 

§ 485 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmt, dass das rechtliche Interesse 

an der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens 

gegeben ist, wenn die erbetenen Feststellungen der 

Vermeidung eines Rechtsstreites dienen können. Schon aus 

dieser Gesetzesformulierung folgt, dass das rechtliche Interesse 

des Antragstellers an der Durchführung des Verfahrens 

weit auszulegen ist 44 . Zur Darlegung dieses Interesses 

genügt nicht die bloße Wiedergabe des Wortlauts des § 485 

Abs. 2 S. 2 ZPO; wegen der richterlich durchzuführenden 

Prüfung, ob die beantragte Beweisaufnahme für den in Aussicht 

genommenen Rechtsstreit überhaupt bedeutsam ist und 

diesen vermeiden kann, muss deutlich gemacht werden, um 

welchen durch das Verfahren zu sichernden Antrag es 

geht 45 . In dem selbstständigen Beweisverfahren ist keine Erheblichkeitsprüfung 

durchzuführen. Es kommt also grds. 

nicht auf die Erheblichkeit der Beweismittel für den Hauptprozess 

und/oder die Erfolgsaussichten des Hauptprozesses 

an 46 . Das rechtliche Interesse i. S. d. § 485 Abs. 2 ZPO als 

Zulässigkeitsvoraussetzung für die Durchführung eines 

selbstständigen Beweisverfahrens ist deshalb weiter zu fassen 

als das für eine negative Feststellungsklage nach § 256 

ZPO erforderliche rechtliche Interesse 47 . Der Zulässigkeit 

steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerseite eine 

gütliche Einigung von vornherein ablehnt; denn es besteht 

die – mindestens denkbare – Möglichkeit, dass ein dem Antragsteller 

negatives Gutachten der Vermeidung eines 

Rechtsstreits dienen kann, weil es geeignet ist, den Antragsteller 

von der Weiterverfolgung seiner vermeintlichen Ansprüche 

abzuhalten 48 . Auch die Tatsache eines vor dem 

selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Privatgutachtens 

der Partei schließt nicht das Feststellungsinteresse für 

die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens 

zu denselben Fragen aus. Ein Interesse kann sogar gegen- 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

über dem Haftpflichtversicherer des nach §§ 823 Abs. 2 

BGB, 27 Abs. 1 NachbRG nw haftenden Nachbarn bejaht 

werden, sofern nicht von vornherein die Ansprüche gegen 

den Versicherer nach – künftiger – Pfändung und Überweisung 

eines möglichen Befreiungsanspruchs dieses Nachbarn 

ausgeschlossen erscheinen 49 . 

Der Antrag kann mit der Begründung des fehlenden 

rechtlichen Interesses nur in Ausnahmefällen ablehnt werden: 

So ist anerkannt, dass ein rechtliches Interesse für ein 

selbstständiges Beweisverfahren fehlt, wenn es ersichtlich 

nur dazu dienen soll, der antragstellenden Partei Tatsachenmaterial 

gegen eine mögliche Kündigung zu verschaffen 50 . 

Hat etwa eine Wohnungseigentümergemeinschaft das Eigentum 

von einem Bauträger erworben, der seinerseits einen 

Architekten mit der Planung und Objektüberwachung 

beauftragt hatte, fehlt der Wohnungseigentümergemeinschaft 

für die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens 

gegen den Architekten wegen Schäden in dem Gebäude 

das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis auch dann, 

wenn die Bauträgerin ihre Ansprüche an die Mitglieder der 

Wohnungseigentümergemeinschaft abgetreten hat, solange 

die Eigentümergemeinschaft nicht schlüssig vorträgt, dass 

eine Schadloshaltung bei dem Bauträger gescheitert ist 51 . 

Ob ein rechtliches Interesse fehlt, wenn sich der Gegner auf 

einen zwischen den Beteiligten zu Stande gekommenen 

Vergleich beruft, durch den der Streit über den behaupteten 

und jetzt durch einen Sachverständigen festzustellenden 

Mangel einvernehmlich beigelegt worden ist 52 , erscheint 

fraglich, denn das selbstständige Beweisverfahren ist nicht 

geeignet, Inhalt, Umfang und/oder Wirksamkeit eines Vergleichs 

zu prüfen; die Antragsgegnerseite ist hinreichend 

durch § 494 a ZPO gestützt. Klar ist, dass ein rechtliches Interesse 

für ein selbstständigen Beweisverfahren fehlt, mit 

dem zu Lebzeiten des Erblassers auf Antrag des gesetzlichen 

Erben geklärt werden soll, dass der Erblasser im Bezug 

auf ein errichtetes Testament testierunfähig sei; denn 

für das zivilprozessuale Erkenntnisverfahren ist allgemein 

anerkannt, dass auf die Feststellung des Erbrechts nach 

noch lebenden Personen deshalb nicht geklagt werden kann, 

weil die bloße Möglichkeit, Erbe zu werden, kein Rechts- 

37 OLG Oldenburg 7.7.1999 BauR 99, 1476. 

38 Werner/Pastor Bauprozess 9.A. 1999 Rn. 973 f. 

39 OLG München 12.7.2001 ZUM 01, 806. 

40 OLG Düsseldorf 17.9.1991 JurBüro 1992, 426: Die Rechtsfrage, ob eine Partei 

auf Gewährleistungsansprüche verzichtet hat, kann nicht im selbstständigen 

Beweisverfahren geklärt werden. 

41 OLG Koblenz 28.2.2002 – 14 W 133/02 n. v.: Die Nichterhebung von Kosten 

nach § 8 GKG setzt einen offensichtlichen und schweren Fehler des Gerichts 

voraus. 

42 Vom OLG Stuttgart 11.1.1999 BauR 99, 415 entschieden für den Fall der Einholung 

eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Prüffähigkeit einer 

Architektenhonorarrechnung; vgl. auch Siegburg BauR 2001, 875, 882. 

43 Vgl. Scholtissek BauR 2000, 1118 mit Hinweis auf eine nicht veröffentlichte, 

den Antrag auf Beweissicherung ablehnende Entscheidung des Landgerichts 

Hamburg und die ebenfalls nicht veröffentlichte diese landgerichtliche Entscheidung 

kassierende Entscheidung des OLG Hamburg. 

44 OLG Köln 18.7.2001 OLGR 02, 35: Selbst die vom Antragsgegner klar abgelehnte 

gütliche Einigung steht der Bejahung des rechtlichen Interesses nicht 

entgegen. 

45 OVG Münster 19.4.2002 – 6 E 322/02 n. v. 

46 OLG Köln 22.6.1995 OLGR 96, 23; OLG Hamm 26.6.1996 NJW-RR 98, 68. 

47 OLG Stuttgart 20.9.1999 BauR 00, 923. 

48 OLG Saarbrücken 13.5.1999, NJW 00, 3439. A. A. LG Hannover 11.12.1991 

JurBüro 92, 496 mit Mümmler. 

49 OLG Düsseldorf 16.1.2001 BauR 01, 1290. 

50 OLG Hamburg 18.11.1998 OLGR 99, 144. 

51 OLG Celle 17.3.1999 BauR 00, 601. A. A. Weise Selbstständiges Beweisverfahren 

im Baurecht 2.A. 2002 Rn. 257. 

52 So LG Deggendorf 20.4.1999 NJW-RR 00, 514.

AnwBl 1/2003 31 

Aufsätze l 

verhältnis i. S. d. § 256 ZPO ist 53 . Geht es um behauptete 

mangelhafte Arbeiten einer Kfz-Werkstatt, kann auch aus 

der Abmeldung des Fahrzeugs nicht zwingend auf ein fehlendes 

Benutzungsinteresse geschlossen werden 54 . 

Sind die Beweisfragen durch ein gerichtlich eingeholtes 

Sachverständigengutachten geklärt, fehlt für ein weiteres 

selbstständiges Beweisverfahren zu diesen Fragen zwischen 

denselben Parteien das Rechtsschutzbedürfnis auch dann, 

wenn es nun von dem vormaligen Antragsgegner beantragt 

wird 55 . Streitig ist, ob das Rechtsschutzbedürfnis für ein 

selbstständiges Beweisverfahren verneint werden muss, 

wenn ein Anspruch möglicherweise verjährt sein kann und 

der Antragsgegner die Einrede erhoben hat. Weil die Prüfung 

der Erfolgsaussichten des Hauptsacheprozesses, wozu 

ja auch die Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzung 

der Verjährungseinrede gehört, in dem selbstständigen Beweisverfahren 

nicht erfolgt, kommt es für das selbstständige 

Beweisverfahren auf die Verjährung grds. nicht an 56 . 

II. Details zum Antrag 

1. Beteiligte des Verfahrens 

Gem. § 487 Nr. 1 ZPO muss der Antrag die Bezeichnung 

des Gegners enthalten. Liegt ein Bauvorhaben zu 

Grunde, an dessen Ausführung unterschiedliche Personen 

neben- und/oder nacheinander beteiligt sind/waren, bereitet 

die richtige Auswahl gelegentlich einige Schwierigkeiten. 

Im selbstständigen Beweisverfahren gegen mehrere Antragsgegner 

kann der Antragsteller ausdrücklich bestimmen, 

wer für welche Behauptung konkreter der Gegner 

sein soll; fehlt diese Differenzierung, sind alle Antragsgegner 

unabhängig von dem Ergebnis der Beweiserhebung an 

dem gesamten Verfahren beteiligt 57 . Hat der Verwalter einer 

Wohnungseigentumsgemeinschaft im eigenen Namen ein 

selbstständiges Beweisverfahren wegen Mängel an der 

Wohnanlage beantragt, bleibt er Partei, auch wenn er abberufen 

wurde; der neue Verwalter oder die Eigentümergemeinschaft 

kann aber in dieses Verfahren als Antragsteller/in 

eintreten 58 . Zwar lässt § 494 ZPO das 

Beweisverfahren auch gegen unbekannte Gegner zu, sofern 

der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne Verschulden 

außer Stande ist, den Gegner zu bezeichnen. In Bausachen 

reicht hierfür aber nicht schon, dass dem Antragsteller 

nicht genau bekannt ist, wer von mehreren Unternehmern 

für den Schaden verantwortlich ist. Weil es für die Hemmung 

der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB jetzt 

auf die Zustellung des Antrags ankommt, kann ein Antrag 

gegen unbekannt keinen Einfluss auf die Verjährung haben. 

2. Tatsachenbezeichnung und Ausforschung 

Der Beweisantrag muss gem. § 487 Nr. 2 ZPO diejenigen 

Tatsachen bezeichnen, über die Beweis erhoben werden 

soll. Damit enthält das selbstständige Beweisverfahren in 

der Gesetzesformulierung eigentlich strengere Anforderungen, 

als sie § 403 ZPO für den Hauptsacheprozess bestimmt; 

§ 403 ZPO verlangt von der Partei nämlich lediglich 

Vortrag über die „zu begutachtenden Punkte“. In der 

Praxis wird diese Unterscheidung so indes nicht vorgenommen. 

Das Erfordernis der hinreichenden Tatsachenbezeichnung 

erweist sich insbesondere in Bausachen oft als tatsächlich 

problematisch; der Auftraggeber, der i. d. R. Laie 

ist, überblickt nämlich nicht immer die technischen Zusammenhänge. 

Im Hauptsacheverfahren genügt für schlüssigen 

Vortrag deshalb schon, dass diese Partei diejenigen Erschei- 

nungen beschreibt, die sie der als fehlerhaft eingestuften 

Leistung des bestimmen Unternehmers zuschreibt. Die Klärung, 

ob Ursache des vorgestellten Symptoms tatsächlich 

die vertragswidrige Leistung ist 59 , wird dann zum Gegenstand 

des Beweises. Es erscheint zweifelhaft, ob das selbstständige 

Beweisverfahren insoweit noch geringere Anforderungen 

an die notwendige Substantiierung zulassen darf. 

Allein mit der Begründung, dass der Gesetzeszweck dieses 

besonderen Verfahrens auch in der Vermeidung von Hauptsacheprozessen 

liegt, kann nicht der den Zivilprozess beherrschende 

Grundsatz des Ausforschungsverbotes ausgehebelt 

werden. Indes ist erst ein Antrag ohne jeden 

tatsächlichen Kern unzulässig. Erlässt das Gericht in einem 

selbstständigen Beweisverfahren einen Beweisbeschluss, 

bejaht es also die Zulässigkeit, kann es dann die nun von 

dem Antragsteller begehrte Eintrittspflicht des eigenen 

Rechtsschutzversicherers nicht schon mit der Begründung 

ablehnen, der Antragsteller strenge das selbstständige Beweisverfahren 

nur zu Ausforschungszwecken an 60 . 

Die Sachverhaltsdarstellung muss also mindestens so 

konkret gebracht werden, dass die Zurechnung des im Antrag 

beschriebenen Symptoms zum Antragsgegner nicht 

von vornherein ausscheidet; die tatsächlichen Ausführungen 

müssen außerdem einen sachlich begrenzten gerichtlichen 

Sachverständigenauftrag ermöglichen. Geht es etwa 

um die Ist-Beschaffenheit der Bauleistung, also um den 

„Zustand einer Sache“ i. S. d. § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO, 

sind deshalb auf der Grundlage dieser Symptomtheorie 

vom Antragsteller jedenfalls diejenigen Tatsachen zur äußeren 

Erscheinung, die einen Baumangel rechtfertigen sollen, 

im Antrag aufzuführen und vom Gericht in den zu erlassenen 

Beweisbeschluss zu übernehmen 61 ; dabei ist das Gericht 

an die Tatsachenbehauptung des Antragstellers gebunden, 

es darf insbesondere die Beweisbedürftigkeit und auch 

die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen 

nicht besonders überprüfen 62 . Die in § 204 Abs. 1 Nr. 7 

BGB geregelte verjährungshemmende Wirkung des selbstständigen 

Beweisverfahrens ist nicht dadurch in Frage gestellt, 

dass der Antragsteller laienhaft nur einen Teil der 

wahrnehmbaren Erscheinungen desselben Mangels beschreibt 

63 . Die Geeignetheit des Sachvortrages für diese besondere 

Rechtsfolge kann nicht als Zulässigkeitskriterium 

dienen; die Frage, ob mit der Zustellung des Antrags Verjährungshemmung 

eingetreten ist, bleibt nämlich dem 

Hauptsacheverfahren vorbehalten. 

3. Beweismittel 

Die grundsätzlich auch im selbstständigen Beweisverfahren 

zulässige Beweisaufnahme durch gerichtlichen Au- 

53 OLG Frankfurt 30.1.1997 NJW-RR 97, 581. 

54 OLG Köln 11.1.2001 VRS Bd. 102 Nr. 135. 

55 OLG Düsseldorf 22.12.1997 OLGR 98, 160; LG Lüneburg 14.4.2000 BauR 

00, 1099. 

56 OLG Düsseldorf 13.10.2000 BauR 01, 128. A. A. OLG Karlsruhe 23.12.1998 

VersR 99, 887; OLG Karlsruhe 27.4.2001 NJW-RR 02, 951. 

57 OLG Nürnberg 19.8.1999 OLGR 00, 58 mit Taphorn IBR 00, 344. 

58 OLG Nürnberg 18.6.2001 OLGR 01, 261. 

59 Vgl. zur „Symptomrechtsprechung“: BGH 17.1.2002 NJW-RR 02, 743 mit 

Weise IBR 02, 187. 

60 A. A. AG Hannover 14.10.1999 r+s 02, 161. 

61 OLG Köln 4.2.2002 BauR 02, 1121; Siegburg BauR 2001, 875, 887. 

62 BGH 4.11.1999 BauR 00, 599 mit Groß IBR 00, 145. 

63 OLG Koblenz 23.5.2001 zfs 02, 180. Vgl. auch nachstehende Ausführungen 

zu Abschnitt B.III.11.

32 

l 

genschein, zu der ein Sachverständiger gem. § 372 ZPO 

hinzugezogen werden kann, kommt in der Praxis nicht vor. 

Bei der Bezeichnung des Beweismittels „Sachverständigen-Beweis“ 

fordert § 484 Nr. 3 ZPO nicht die Benennung 

eines bestimmten Sachverständigen, so dass das Gericht bei 

seiner Auswahl frei 64 ist. Wird von dem Antragsteller ein 

Sachverständiger namentlich genannt, handelt es sich um 

eine Anregung an das Gericht 65 . Erfolgt vor Erlass des Beweisbeschlusses 

die übereinstimmende Benennung desselben 

Sachverständigen, ist das Gericht gem. §§ 492, 404 

Abs. 4 ZPO an diese Person gebunden; was nämlich im 

Klagehauptverfahren möglich ist, muss auch in dem vorbereitenden 

selbstständigen Beweisverfahren gegeben sein. 

4. Glaubhaftmachung 

Gem. § 487 Nr. 4 ZPO sind glaubhaft zu machen nur 

diejenigen Tatsachen, welche die Zulässigkeit und die Zuständigkeit 

des angerufenen Gerichts betreffen. Dies sind in 

der Praxis nur wenige Umstände. Für den Antrag auf Einleitung 

eines isolierten selbstständigen Beweisverfahrens ist 

wohl nicht erforderlich die – auch nur durch eidesstattliche 

Versicherung (§294 ZPO) zu belegende – Erklärung, dass 

gemäß der Darstellung im Antrag ein Hauptsacheverfahren 

nicht anhängig ist, denn keine Partei würde in dem Gesuch 

eine solche Angabe wider besseres Wissen machen 66 .Die 

behauptete Besorgnis des Beweisverlustes bzw. der Beweiserschwernis 

kann sich oft aus der Natur der Sache – z. B. 

bei einem Baurechtsfall wegen der klaren Notwendigkeit 

des Weiterbaus – ergeben, so dass eine zusätzlich geforderte 

Glaubhaftmachung zu überflüssiger Förmelei führte 67 . 

Wird dem Antrag als Anlage beigefügt die schriftliche Aufforderung 

zur Beseitigung (Urkundenbeweis), genügt die eidesstattliche 

Versicherung, dass die geforderte Reaktion 

nicht stattfand. Ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des 

angerufenen Gerichts kraft Gesetzes oder aus einer dem 

Antrag beigefügten Vertragsurkunde, kann eine zusätzliche 

Glaubhaftmachung nicht gefordert werden. Der für die 

sachliche Zuständigkeit bisweilen bedeutsame Wert des Anspruchs 

kann nicht glaubhaft gemacht werden. Soll gem. 

§ 485 Abs. 1 ZPO ein Verfahren mit Zustimmung des Antragsgegners 

eingeleitet werden und liegt eine gegenüber 

dem Gericht erklärte Einwilligung nicht vor, muss auch die 

dem Antragsteller bekannt gemachte Zustimmungserklärung 

glaubhaft gemacht werden. 

(Der Beitrag wird fortgesetzt) 

64 Allein Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 60.A.2002 § 487 Rn. 5 vertritt 

weiterhin die Auffassung, das Gericht sei an den vom Antragsteller benannten 

Sachverständigen gebunden. 

65 Zöller/Herget ZPO 23.A. 2002 § 487 Rn. 5 m. w. N. 

66 Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 2000 4.Teil Rn. 4. 

67 Breyer BauR 1999, 320 ff. 

AnwBl 1/2003 

Kommunikation zwischen 

Anwalt und Mandant 

Aufsätze 

– Effizienzsteigerung durch den Einsatz elektronischer 

Medien? – 

Professor Dr. Mathias Groß und Rechtsanwalt Michael 

Herrmann *, Lüneburg 

1. Einleitung 

Nichts ist in vielen Anwaltskanzleien verbesserungswürdiger, 

als die Kommunikation zwischen Anwalt und 

Mandanten. Defizite in der Kommunikation führen in so 

mancher Kanzlei sogar zum Verlust eines Mandates. 

Die Ursachen liegen in psychologischen und technischen 

Barrieren – besonders für den rechtsunkundigen 

Mandaten. 

Hat dieser erst einmal seine Berührungsängste überwunden 

und ist über die Schwelle eines Rechtsberaters getreten, 

stellt er häufig fest, dass der Anwalt seines Vertrauens 

„nicht seine Sprache spricht“ 1 . Dieses erste Kommunikationsdilemma 

wird größer, sobald der Mandant den ersten 

Schriftsatzentwurf in der Hand hält. Die umständliche Ausdrucksweise 

zahlreicher Anwälte 2 , die Notwendigkeit, sich 

den Regeln der „Relationstechnik“ zu unterwerfen, wirft 

beim Mandanten nicht selten die Frage auf, ob ihn sein Anwalt 

überhaupt verstanden hat. In Kombination mit Zeitdruck 

und weiteren Übermittlungsschwierigkeiten manifestiert 

sich beim Mandanten nicht selten das Gefühl, von 

seinem Rechtsberater allein gelassen zu sein. 

Kleinigkeiten, wie etwa ein versehentlich nicht erfolgter 

Rückruf beim Mandanten, führen in diesen Situationen zu 

weiterem Vertrauensverlust. 

Die Auseinandersetzung mit psychologischen Aspekten 

ist nicht Gegenstand dieser Abhandlung 3 . Gleichwohl 

schafft eine unzureichende Kommunikation zwischen Mandant 

und Anwalt oftmals erst das Klima für eine Zerrüttung 

des Mandatsverhältnisses. 

Hinter den Medienbrüchen in der Kommunikation und 

einer unzureichenden Kanzleiorganisation stehen in fast 

allen Fällen technische Probleme. Darüber hinaus bedeutet 

eine ineffiziente Kommunikation eine Verschwendung zeitlicher 

und personeller Ressourcen und ist damit ein echter, 

wenn auch auf den ersten Blick kein offensichtlicher Kostenfaktor. 

Ziel dieses Artikels ist es, die Kommunikation zwischen 

Anwalt und Mandant zu durchleuchten und Handlungsalternativen 

durch den Einsatz elektronischer Medien aufzuzeigen. 

* Prof. Dr. Mathias Groß ist Leiter des Instituts für interaktive Medien (iam) an 

der Fachhochschule Nordostniedersachsen in Lüneburg. Rechtsanwalt Michael 

Herrmann ist Lehrbeauftragter für Multimediarecht an der Fachhochschule 

Nordostniedersachsen. Beide Autoren leiten die Projektgruppe „Elektronischer 

Marktplatz für anwaltliche Dienstleistungen (EMFAD)“. EMFAD wird 

gefördert vom Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF). 

1 Vgl. hierzu Guttmann, „Aus dem reichhaltigen Fundus ,juristischer Sprachvergehen’“, 

abrufbar unter http://anwaltsmanagement.anwaltverein.de/Referat- 

Guttmann.doc. 

2 Ders. Deutsch für Juristen oder: 10 gute Gründe, warum gutes Deutsch auch 

für Rechtsanwälte nicht standeswidrig ist, abrufbar unter http://anwaltsmanagement.anwaltverein.de/Vortrag2_Guttmann.doc. 

3 Dies können andere besser: vgl. nur Heussen, Anwalt und Mandant – Ein Insider-Report, 

insbesondere Kapitel XV.

AnwBl 1/2003 33 

Aufsätze l 

2. Bestandsaufnahme 

Anwälte und Kanzleiangestellte schlagen täglich wahre 

„Materialschlachten“. Diese gewinnen an Schärfe durch die 

hohe Anzahl der eingesetzten Medien und deren mangelhafter 

Zusammenführung in einem einheitlichen Vorgang. 

Das Kanzleipersonal steht täglich vor der Aufgabe, die 

per Post, Telefon, Telefax, Datenfernübertragung, Microcassetten 

und eMail übermittelten Informationen zu sichten 

und in der richtigen Reihenfolge in das Herzstück der anwaltlichen 

Arbeit, die Akte, einzufügen. Die Vielzahl der 

Schnittstellen, wie die Mandanten selbst, Gerichte, 

Behörde, Rechtsschutzversicherer und nicht zuletzt die Prozessgegner, 

erschwert diese Aufgabe. 

Die Inkompatibilität der eingesetzten Kommunikationsmittel 

zwischen Anwalt und Mandant, menschliche Fehlleistungen 

und mangelnde Information zwischen den Beteiligten 

verschärfen diese Problematik. Nicht selten kommt 

es vor, dass Posteingänge in die falsche Akte abgeheftet 

werden. Dies gilt insbesondere, wenn mehrere Akten eines 

Mandanten gleichzeitig geführt werden. Besonders Berufsanfänger 

und Auszubildende werden zunächst staunend und 

später leidend feststellen, dass papierene Akten sogar Beine 

haben und sich zeitweilig in der Kanzlei vor den Blicken 

der suchenden Mitarbeiter verstecken. 

Hieraus resultiert ein immens hoher und vermeidbarer 

Aufwand, der sich auf den im Verhältnis zum Streitwert 

ohnehin hohen Zeitaufwand addiert. Als Folge entpuppt 

sich das Mandat als unrentabel, schlimmstenfalls zahlt der 

Anwalt drauf. Aus Gebührensicht wäre, gerade bei niedrigen 

Streitwerten, die Alternative eine Honorarvereinbarung 

auf Zeitbasis oder das Mandat abzulehnen. Für die 

erste Variante fehlt es den meisten kleinen oder mittleren 

Kanzleien häufig an der Marktmacht, insbesondere in Zeiten 

einsetzenden Verdrängungswettbewerbes. Die zweite 

Variante birgt die Gefahr, den Mandanten als Kanzleikunden 

zu verlieren. Auch dies führt auf lange Sicht zu einer 

Schwächung der Marktposition. 

Das Kommunikationsproblem focussiert sich auf die 

entscheidende Frage, inwieweit elektronische Medien helfen 

können, das Mandat effizienter zu bearbeiten und zugleich 

den Raum für menschliche Fehlleistungen weiter 

einzuschränken. 

3. Möglichkeiten des Einsatzes elektronischer Medien für 

anwaltliche Dienstleistungen 

Die Einsatzmöglichkeiten elektronischer Medien sind 

ebenso vielfältig, wie bereits bestehende Lösungen und 

Produkte 4 . In diesem Zusammenhang soll nicht auf die 

zahlreichen reinen Kanzlei-Softwarelösungen eingegangen 

werden 5 . Gegenstand der Betrachtung sind vielmehr Lösungen, 

über die Mandant und Anwalt interaktiv kommunizieren 

können, vornehmlich Internet-basierte Lösungen. 

3.1 „Online-Rechtsberatung“ 

Zu den bekanntesten und auch sehr skeptisch beurteilten 

Internet-Aktivitäten der Rechtsberatungsbranche gehört die 

sog. Online-Rechtsberatung. Das Prinzip dieses Modells ist 

denkbar einfach. Der Anwalt bietet dem Mandanten auf seiner 

Homepage eine Unterseite an. Dort gibt der potentielle 

Mandant in vorgegebenen Feldern seine Personalien und 

seine Rechtsfrage ein 6 . Die meisten Angebote versprechen, 

die Frage des Rechtssuchenden innerhalb eines relativ kurzen 

Zeitraumes – meist in 24 Stunden – zu beantworten 7 . 

Die Nachteile eines solchen Systems liegen auf der Hand. 

Der Mandant ist meist nicht in der Lage, sein Problem 

schriftlich präzise zu formulieren. Fragen wie „Ich habe 

mir bei einem Unfall die Hand gebrochen, wie hoch ist 

mein Schmerzensgeldanspruch?“ sind zudem derart global, 

das eine ziel- und bedarfsgerechte Beratung unmöglich ist. 

Das System ist nicht interaktiv und erlaubt dem Anwalt 

nicht, den Mandanten durch gezieltes Nachfragen, zur 

Kernproblematik des Falls zu führen. So weisen die meisten 

Angebote darauf hin, dass die „Online-Beratung“ keine 

vollwertige anwaltliche Beratung ersetzt und sich lediglich 

für die Erstberatung in einfach gelagerten Fällen eignet. 

Dem Durchschnittsmandanten wird es jedoch schwer fallen, 

diese Wertung vorzunehmen. Das Risiko, einen Mandanten 

nicht bedarfsgerecht beraten zu haben, ist hoch, die 

Frustration beim Mandaten vorprogrammiert. Somit wirkt 

die „Online-Beratung“, ursprünglich als Marketing-Instrument 

gedacht, kontraproduktiv. 

3.2 eMail 

Der Einsatz von eMail in Kanzleien ist mittlerweile verbreitet. 

Die meisten Kanzleien verfügen zumindest über 

eine zentrale eMail-Adresse (etwa info@kanzlei.de) 8 .Immer 

häufiger ist auch der einzelne Anwalt einer Kanzlei 

über eine eigene eMail-Adresse zu erreichen 9 . 

Die eMail ist ein benutzerfreundliches, leicht zu bedienendes, 

schnelles und damit effektives Kommunikationsmittel. 

Der Zugriff des Mandanten auf den Anwalt und damit 

zum Recht wird immens vereinfacht. Kontaktbarrieren, 

wie ein Vorzimmer entfallen durch dieses Medium. Diese 

positiven Aspekte beinhalten aber für den Anwalt auch die 

Gefahr eines „kommunikativen Amoklaufs“. Der Vergleich 

zur Vergabe von Telefondurchwahlen des Anwalts an Mandanten 

drängt sich auf. Aus guten Gründen wird eine solche 

Vergabe restriktiv gehandhabt. 

Durch den Wegfall zum Teil bewusst gesetzter Hemmschwellen, 

wie etwa das Sekretariat als Filter- und Verteilereinheit, 

erreichen den Anwalt per Mail auch Anfragen, 

die ihn zeitlich be- und nicht entlasten, z. B. Anfragen für 

Terminvereinbarungen. 

Zudem muss bedacht werden, dass einige Verwender 

von eMail dazu neigen, ihre Gedanken nicht klar, wie in 

einem Brief, strukturieren 10 . 

Diese Art des eMail-Einsatzes schafft keine Freiräume 

für den Anwalt. Im Gegenteil, sie bindet noch zusätzliche 

Ressourcen. 

Die Handlungsalternativen des Anwaltes sind auch in 

diesem Fall wiederum beschränkt: Ignoriert der Anwalt 

eMail, verärgert er den Mandanten und schafft sich unkalkulierbare 

Haftungsrisiken. Beantwortet er jede eMail persönlich 

oder delegiert er diese Aufgabe, arbeitet der Jurist 

sehr bald unwirtschaftlich. Einziger Ausweg ist die Deaktivierung 

der eigenen eMail-Adresse oder die Beschränkung 

auf eine Kanzlei-Sammel-eMail. Aber auch die Beschränkung 

auf eine Sammel-eMail-Adresse eröffnet einen weiteren 

Kommunikationskanal, der nicht zuletzt aus haftungsrechtlichen 

Gründen regelmäßig kontrolliert werden muss. Damit 

4 Beispielhaft seien hier Anwaltsportale oder Rechtsberatungshotlines genannt. 

5 Eine Übersicht gängiger Lösungen ist erhältlich unter 

http://anwaltsmanagement.anwaltverein.de/Anbieter_Anwaltsoftware.rtf. 

6 Vgl. etwa das Angebot unter www.rechtsratgeber.de. 

7 So etwa das Angebot von gigarecht.de 

(http://www.gigarecht.de/rechtsberatung.htm). 

8 Z. B. info@kanzlei-xy.de. Aktuelle Statistiken existieren leider nicht. 

9 Wenn gleich dieser Brauch meist nur in internationalen Großkanzleien üblich 

ist. 

10 Eingehend hierzu: Gundolf S. Freyermuth, Kommunikette 2.0: E-Mail, Handy 

& Co. richtig einsetzen.

34 

l 

entsteht ein Mehraufwand, soweit andere Kommunikationsmittel 

zumindest im gleichen Umfang genutzt werden. 

3.3 Internet basierte Video-Konferenz 

Ein vergleichsweise neues Kommunikationsmittel sind 

internet-gestützte Video-Konferenzen. Verlässliche Zahlen 

über den Einsatz von Video-Konferenzen durch Anwaltskanzleien 

liegen nicht vor. Das Grundprinzip des Einsatzes 

ist ebenfalls relativ einfach. Per Video- oder Web-Cam und 

Mikrofon aufgezeichnete Bild- und Toninformationen werden 

via Internet zum jeweils anderen Gesprächsteilnehmer 

übertragen. Eine entsprechende Software, wie etwa Microsoft 

Netmeeting, wandeln diese Informationen in sicht- und 

hörbare Informationen auf dem Bildschirm bzw. dem Lautsprecher 

des PCs der Teilnehmer um. 

Diese Technik erlaubt es den Beteiligten, auch ohne 

gleichzeitige physische Präsenz „von Angesicht zu Angesicht“ 

miteinander zu kommunizieren. Diese Technologie 

kann auch genutzt werden, um mit mehreren Teilnehmern 

gleichzeitig überregional zu konferieren (etwa überörtliche 

Sozietäten). Damit ist vorstellbar, dass der Anwalt mit Sitz 

in Köln in einer Angelegenheit mit seinem Kollegen in 

Singapur konferiert und den Mandanten aus London hinzuschaltet. 

Anfahrtswege, Wartezeiten und Reisekosten 

können auf diese Weise minimiert werden. Terminvereinbarungen 

sind hingegen nicht entbehrlich. Es ist nahe liegend, 

dass sich diese Technik auch für die Vernehmung von 

Zeugen oder Anhörung von Sachverständigen in gerichtlichen 

Verfahren eignet 11 . In den USA hat diese Technik 

bereits Einzug in die Gerichtssäle gehalten 12 . Auch in 

Deutschland finden erste Modellversuche statt 13 . Mit Neufassung 

der ZPO besteht nach § 128a ZPO nunmehr auch 

die Möglichkeit, die mündliche Verhandlung per Bild- und 

Tonübertragung durchzuführen. 

Dafür sind Vorkehrungen nötig, die Identität und Authentizität 

der Teilnehmer wie der übermittelten Informationen 

gewährleisten 14 . 

Diese Technik ist jedoch noch nicht vollständig ausgereift. 

Die Qualität der übermittelten Bilder bleibt zumindest 

bei gängigen Standardprodukten weit hinter dem 

zurück, was der fernsehgewöhnte Mandant erwartet. Wird 

die Videokonferenz über ISDN-Leitungen geführt, entsprechen 

die Gebühren ca. 3-6 parallelen analogen Telefonverbindungen 

15 . Hochwertige individuelle Systeme sind in der 

Beschaffung meist kostspielig. 

Gerade für große und überörtliche Sozietäten kann der 

Einsatz eines solchen Systems aber durchaus sinnvoll sein. 

3.4 Call Center/Telefonrechtsberatung 

Als „Pionier“ der Rechtsberatung ohne physische Präsenz 

von Anwalt und Mandat gilt die Telefonrechtsberatung. 

Trotz fehlender Statistiken ist nicht zu erkennen, dass 

sich die Telefonrechtsberatung auf dem Vormarsch befindet. 

Die Gründe hierfür sind vielfältig. 

Zum einen ist die Beratung durch einen Anwalt immer 

noch Vertrauenssache. Damit ist, zumindest zeitweilig, der 

persönliche Kontakt zwischen Mandant und Anwalt nach 

wie vor erforderlich 16 . Die rein verbale Auskunft einer weitgehend 

anonymen Person über Telefon wird wohl von den 

meisten Rechtsuchenden als nicht ausreichend empfunden. 

Die Anwahl einer 0190- oder 0800-Nummer und der Einzug 

der Beratungsgebühren über die Telefonrechnung sind zumindest 

gewöhnungsbedürftig. Hier treffen die gleichen Argumente 

wie bei der Online-Beratung zu. Eine Erörterung komplexer 

Sachverhalte ist per Telefon nur begrenzt möglich. 

AnwBl 1/2003 

Aufsätze 

Eine Visualisierung, insbesondere von Dokumenten, kann 

nicht erfolgen. Das Angebot von Telefonrechtsberatung ist daher 

allenfalls für einfach gelagerte Probleme geeignet 17 . 

Damit bringt die Telefonrechtsberatung den Anwalt 

keine Entlastung bei seiner täglichen Arbeit. Die bereits 

skizzierten Ablaufprobleme lassen sich so nicht bewältigen. 

Eine glänzende Zukunft steht der Telefonrechtsberatung 

wohl nicht bevor. 

3.5 Datenbank-basierte Dienstleistungen 

Einige Firmen bieten anwaltliche Dienstleistungen wie 

Rechtsrat seit 2001 über datenbankbasierte Lösungen an. 

Als Beispiel seien hier drei Vertreter genannt. 

Das Angebot von janolaw.de 18 gibt dem Rechtsuchenden 

Rat über ein ausgeklügeltes Fragensystem. Ziel ist, das 

Recht für jedermann verständlich zu machen. Komplexe 

Sachverhalte, die nur mit „JA“ oder „NEIN“ zu beantworten 

sind, werden solange in Einzelfragen zerlegt, bis die Antwort 

auf die Frage des Rechtsuchenden feststeht. Unter dem 

Angebot „jano contract“ sind nach demselben Muster individuelle 

Verträge abgelegt. Die Abfrage erfolgt über eine 

Maske auf dem Bildschirm. Der Mandant klickt sich sozusagen 

selbst zu seiner Lösung. Dieses Angebot ist auf eine 

Erstberatung des Mandanten ausgerichtet. Es wird ergänzt 

durch Kooperations-Anwälte vor Ort, die, wenn nötig, eine 

tiefergehende Beratung vornehmen können. Die rechtliche 

Zulässigkeit dieser Beratung wurde durch zwei von der 

Firma janolaw.de in Auftrag gegebene Gutachten bestätigt 19 . 

Die Bundesrechtsanwaltskammer und der Deutsche Anwaltverein 

haben sich den Gutachten angeschlossen 20 . 

Aus Gesichtspunkten der Effizienz sind die von janolaw.de 

angebotenen Dienstleistungen günstig zu bewerten. 

Folgt der Online-Erstberatung ein persönliches Gespräch in 

der Kanzlei, ist dieser Termin gut vorbereitet. Das System 

arbeitet das juristische Problem des Rechtsuchenden bereits 

soweit auf, dass sich der Anwalt in der nachfolgenden Beratung 

auf seine Kernkompetenz, die Beantwortung juristischer 

Fragen beschränken kann. Die oftmals mühevolle Ermittlung 

des eigentlichen Kernproblems aus vielen einzelnen 

Informationen entfällt fast vollständig. Die gezielte 

Abfrage ermöglicht es dem Anwalt, sich auf das wesentliche 

zu konzentrieren. Die Beratung ist damit zielgerichteter 

und zeitsparender. 

Einen anderen Ansatz verfolgt das Online-Angebot von 

RA-MICRO. 

Die „RA-MICRO Web-Akte“ 21 bietet über ihren Kooperationspartner, 

die e.Consult AG, im Internet eine Plattform 

11 Dies gilt natürlich nur, soweit der jeweils Betroffene über eine entsprechende 

Technik verfügt. Denkbar wäre aber auch die Einrichtung eines Online-Konferenzraumes 

bei jedem Amts- bzw. Landgericht. Auf diese Weise könnte ein 

bundesweites Netzwerk geschaffen werden. Die betreffende Person hätte somit 

die Möglichkeit, sich im Extremfall lediglich zum Amtsgericht vor Ort, 

statt auf die Reise zu einem entfernteren Gericht zu begeben. 

12 So etwa im Projekt courtroom 21 (www.courtroom21.net). 

13 Vgl. Artikel vom 19.6.2002 in heise-online http://www.heise.de/newsticker/ 

result.xhtml?url=/newsticker/data/wst-19.06.02-005/default.shtml&words= 

Finanzgericht. 

14 Etwa durch den Einsatz elektronische Signaturen und Verschlüsselungstechnologien. 

15 Näher hierzu: 

http://www.slf.ruhr-uni-bochum.de/etandem/etmedien2-de.html#video. 

16 Vgl. hierzu auch Huff, Markentwicklung der deutschen Anwaltschaft 1991 

bis 2001, BRAK-Mitt. 1/2002, S. 3, 5; Härting, Anwaltshotline – Alles Recht 

http://www.haerting.de/deutsch/archiv/anw03.htm. 

17 Wobei auch hier dem Mandanten die Differenzierung schwer fallen dürfte. 

18 www.janolaw.de. 

19 Henssler, CR 2001, S. 682-693; Gounalakis, UFITA, Bd. III, 2001. 

20 So zumindest nach eigenen Aussagen des Betreibers unter www.janolaw.de. 

21 www.ra-online.de.

AnwBl 1/2003 35 

Aufsätze l 

zum Austausch elektronischer Dokumente zwischen Kanzlei 

und Mandant. Der Kontakt und Informationsaustausch kann 

somit unabhängig von Bürozeiten und räumlichen Distanzen 

erfolgen. Im Wesentlichen handelt es sich hier um eine 

browserbasierte Anwendung. Auf die Plattform kann damit 

von jedem PC über das Internet zugegriffen werden. Nach 

Angaben des Herstellers bietet die Web-Akte die Möglichkeit, 

in dieser Arbeitsumgebung geschlossene Bereiche (Arbeitsräume) 

zu definieren. Dort können autorisierte Personen 

alle Informationen und Schriftstücke zu einem Vorgang einsehen, 

bearbeiten, gemeinsam diskutieren und neue Unterlagen 

ablegen. Mithin bietet diese Lösung eine Möglichkeit, 

etwa durch die Übernahme von ganzen Dokumenten oder 

einzelner Dokumententeile zeit- und ressourcensparend 

Schriftsätze abzustimmen und zu fertigen. Abgerundet wird 

das System durch umfangreiche Möglichkeiten zur online- 

Recherche (juris, Bonitätsauskünfte etc.). 

Die gleiche Zielrichtung verfolgt die Firma LECARE 22 . 

LECARE ist eine Weiterentwicklung der Software Phantasy 

3Company und nach Angaben des Herstellers auf die Anforderungen 

von großen, auch überörtlichen Sozietäten zugeschnitten. 

LECARE ist eine Browserentwicklung, die Internet-, 

Text- und Datenbankobjekte gleichwertig unter 

einer einheitlichen Bedieneroberfläche zur Verfügung stellt 

und miteinander vernetzt. Der Zugang zum Programm erfolgt 

verhältnismäßig einfach über einen Standard-Webbrowser 

im Internet. 

Darüber hinaus hat der Anwalt die Möglichkeit, an Mandanten 

differenzierte Rechte vergeben. Der Mandant kann 

somit auf „seine“ Akte passwortgeschützt per Browser zugreifen, 

beispielsweise den Stand der Forderungskonten per 

HTML-Report einsehen oder einen überarbeiteten Vertragsentwurf 

in eine Versionsverwaltung online einstellen. 

Schließlich bietet das System dem Anwalt umfangreiche 

Recherchemöglichkeiten, etwa in Juris. 

4. Zusammenfassung 

Die vorstehenden Ausführungen lassen erkennen, dass ein 

ungezielter und wahlloser Einsatz elektronischer Medien im 

Kanzleialltag kontraproduktiv wirken kann. Dies gilt insbesondere 

für einen „ungefilterten“ Einsatz von eMail. Zu 

selten wird berücksichtigt, dass mit der planlosen Öffnung 

neuer Kommunikationskanäle der Organisationsaufwand 

steigt. Die geplante Entlastung wird schnell zur Belastung. 

Die direkte Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant 

via eMail ist daher ein zweischneidiges Schwert. 

Kritisch zu bewerten ist ebenfalls die reine Online- 

Rechtsberatung. Die mit dem Einsatz dieser Systeme verbundene 

Hoffnung auf den schnellen Gebühren-Euro ist 

oftmals vergebens. Zu häufig wird übersehen, dass anwaltliche 

Beratung nach wie vor vom persönlichen Kontakt 

lebt. Als Insellösung ist die Online-Rechtsberatung daher 

ungeeignet. Aus Effizienzgesichtspunkten bringt sie in ihrer 

bisherigen Form keinerlei Vorteile. 

Das Scheitern der meisten sogenannten Start-ups der 

New Economy hat gezeigt, dass der Markt für reine Internetlösungen, 

insbesondere im Beratungsbereich, noch nicht 

bereit ist. Von der „Virtualisierung anwaltlicher Dienstleistung“ 

sind wir, nicht zuletzt aus kulturellen Gründen, noch 

ein gutes Stück entfernt. Es gilt vielmehr, durch den Einsatz 

elektronischer Medien bereits bestehende Prozesse zu optimieren 

und die Arbeitsabläufe im Kanzleialltag effizienter 

zu gestalten. Die Zukunft wird daher den Systemen gehören, 

die eine Kommunikation zwischen Anwalt und Man- 

dant ohne nennenswerte Medienbrüche aufbauen. Dies gilt 

zunächst für den Austausch fernmündlicher und/oder 

schriftlicher Informationen. Ein Schwerpunkt wird daher in 

der Fortentwicklung datenbankbasierter Lösungen liegen, 

auf die über einen Web-Browser zugegriffen werden kann. 

Dabei wird die Integration von Spracherkennung eine dominante 

Rolle spielen. Ein erhebliches Effizienzpotential 

liegt jedoch in der oft aufwändigen Sachverhaltsermittlung. 

Hier können künftig „intelligente Formulare“ oder Fragemasken 

zur Ermittlung des Sachverhaltes helfen. Nur so ist 

wirkliche Arbeitsentlastung denkbar – vorausgesetzt die gewonnenen 

Ergebnisse werden in eine elektronische Akte 

integriert und dem Anwalt verfügbar gemacht. 

Buchhinweis 

Küttner (Herausgeber), Personalbuch 2002: Arbeitsrecht, Lohnsteuerrecht, 

Sozialversicherungsrecht; 9. Aufl. 2002; Verlag C.H. 

Beck München; 2.593 S., 95 E 

Das außergewöhnlich praxisrelevante Buch denkt man schon 

seit jeher zur Verfügung zu haben. Dafür spricht, dass es nun schon 

in der 9. Auflage erscheint. Als Buch mit Jahreszahl im Titel reicht 

allerdings die erste Auflage gar nicht so weit zurück, nämlich in 

das Jahr 1994. So lange kennt man das Werk also noch gar nicht. 

Wie dem auch sei: Man will es einfach nicht mehr missen. Das 

Buch sollte bei denen, an die es sich von Anfang an wendet, also 

die Verantwortlichen der Personalabteilungen, deren Partner (Betriebsräte) 

und Berater (Rechtsanwälte, Steuerberater) sowie die 

Gerichtsbarkeiten des Arbeits-, Lohnsteuer- und Sozialversicherungsrechts 

in der Handbibliothek zur Verfügung stehen. Ausufernde 

Rechtsgebiete wie die behandelten nach Stichworten aufzuschließen 

und im Dreitakt der behandelnden Rechtsgebiete dann 

zu erörtern ist ein vorzügliches System, setzt aber um „abschließend“ 

über das Stichwort zu informieren exzellente Fähigkeiten 

der Autoren voraus. Die sind vorhanden. Das Abarbeiten der Stichworte 

und deren Verknüpfungen sind durchweg sehr gut gelungen. 

In diesem Jahr war die Arbeit wegen der großen Reformen in späten 

Minuten des Jahres 2001 besonders mühsam. Man sieht es den 

Darlegungen nicht an. Neu sind aus nahe liegenden Gründen die 

Stichworte „Altersvorsorgevermögen“, „Betriebliche Altersversorgung“, 

„Internet-Nutzung“, ferner „Wertguthaben/Zeitguthaben“ 

u. a. m. Man kann nur sagen: Auf ein Neues im Jahr 2003. Bis dahin 

ist treffliche Arbeit mit dem Personalbuch 2002 angesagt. 

Rechtsanwalt Dr. Peter Hamacher, Berlin 

Beck/Löhle: Fehlerquellen bei polizeilichen Messverfahren. 

Geschwindigkeit – Abstand – Rotlicht – Waagen – Atemalkohol, 

Deutscher Anwaltverlag, Bonn, 7. Aufl. 2002, 209 S. brosch., 38 E 

Sachverständige warnen seit langem vor Fehlern bei der Radarmessung. 

Jetzt belegen auch ADAC-Tests die vielen Fehlerquellen bei 

polizeilichen Messverfahren. Spurwechsel, falscher Messwinkel, reflektierende 

Gegenstände im Kamerabereich – allein diese äußeren 

Umstände können zu falschen Ergebnissen führen. Aber auch konstruktionsbedingte 

Fehlleistungen der verschiedenen Gerätetypen 

sind häufig und können nachgewiesen werden. Und dies nicht nur 

bei Radarmessungen, sondern auch bei Atemalkoholtests, Rotlichtverstößen 

und Wägungen. 

Die 7. Auflage des bewährten Werkes „Fehlerquellen bei polizeilichen 

Messverfahren“ geht auf die aktuellsten Entwicklungen und 

Erkenntnisse ein. Diese werden einerseits aus juristischer Sicht dargestellt, 

andererseits aus der Sicht eines erfahrenen Physikers und 

Sachverständigen. Mit diesem fundierten Wissen ausgestattet, kann 

der Anwalt sich optimal für seinen Mandanten einsetzen. 

22 www.lecare.com.

36 

MN 

9 

Entbehrliche Rechtsprechung zum 

entbehrlichen Anwalt 

Zur Glosse AnwBl 2001, 669 

Mit der Veröffentlichung „Glosse: Entbehrliche Rechtsprechung 

zum entbehrlichen Anwalt“ (AnwBl 11/2002 

S. 669 f) reißt Dr. Peter Hamacher eine Thematik an, die 

keinen Einzelfall darstellt. Vielmehr ist sie Ausdruck einer 

sich in der Sozialgerichtsbarkeit abzeichnenden Entwicklung. 

Die Begründung der Entscheidung deckt sich inhaltlich 

mit bis Dezember 2001 ergangenen Beschlüssen des 

Landessozialgerichts Sachsen, dass ebenfalls im Großteil 

der rentenrechtlichen Streitigkeiten Anträge auf Gewährung 

von PKH unter Hinweis auf den Amtsermittlungsgrundsatz 

und die damit einhergehende Entbehrlichkeit analtlicher 

Vertretung ablehnte (vgl. nur beispielhaft: 

Beschluss des Sächsischen LSG vom 19.11.2001 Az.: SL 5 

RJ 246/01, Beschl. des Sächs LSG vom 17.10.2000 Az.: L 5 

RJ 62/00, Beschl. des Sächs LSG vom 24.1.2001 Az.: L 5 

RJ 206/00). Diese Beschlüsse begegnen bereits auf Grund 

der mangelnden Problematisierung zwischen PKH und der 

Beiordnung eines Rechtsanwaltes im Rahmen der PKH, wie 

sie der Gesetzgeber in §§ 114 ff. ZPO vorsieht und den 

sich aus dem Wortlaut des $ § 73 a Abs. 1 S. 2 SGG ergebenden 

Auslegungen erheblichen Bedenken. § 73 a I S. 2 

SGG erscheint zumindest dahingehend auslegungswürdig, 

dass eine Erforderlichkeitsprüfung zur Beiordnung eines 

5 % 

DAV Brüssel 

Europäischer Parlamentarischer 

Abend des Deutschen 

Anwaltvereins 2002 

– EU-Binnenmarkt und Anwaltliches 

Berufsrecht – 

Für den Vorstand des Deutschen 

Anwaltvereins ist es stets eine Ehre 

und Freude, die Europaparlamentarier, 

die an der Rechts- und Anwaltspolitik 

mitwirken, zum Gespräch und zum 

Abendessen begrüßen zu dürfen. 

Der Europäische Parlamentarische 

Abend fand am 05. November 2002 im 

Restaurant „La Maison du Cygne‘‘ am 

Grand Place im Herzen Brüssels statt. 

In der Begrüßungsansprache wies 

der Präsident des Deutschen Anwaltvereins, 

Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, 

auf die wesentlichen europäischen The- 

Dr. Streck, Präsident des DAV 

am Mikrofon: Dr. Margot Fröhlinger 

AnwBl 1/2003 

Rechtsanwaltes nach § 121 II ZPO entbehrlich wird, wenn 

nur die Voraussetzungen des §114 ZPO vorliegen. Dem 

Beteiligten ist abweichend vom Zivilprozess ein Rechtsanwalt 

dann gemäß § 73 a I S. 2 SGG auch ohne entsprechenden 

gesonderten Antrag zuzuordnen. 

Die Bedenken des Kollegen Dr. Hamacher hinsichtlich 

des Aufwandes der Beschlussbegründung lassen sich bei 

Lektüre der zitierten Entscheidungen des Sächs LSG zerstreuen. 

Die nahezu inhaltsgleichen Begründungen dürften 

auf Grund der angediehenen Routinebehandlung nur begrenzt 

zeitliche Vakanzen der Richterschaft gebunden haben. 

Das BVerfG bescheinigte dem Sächsischen LSG im Rahmen 

einer stattgebenden Verfassungsbeschwerde eines Kollegen 

in diesem Zusammenhang, den Rechtbegriff der Erforderlichkeit 

ersichtlich in einer Weise ausgelegt zu haben, 

die „auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von 

der in Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art 20 Abs. 3 GG 

verbürgten Rechtsschutzgleichheit beruht“ (vgl. BVerfG 

Beschl. v. 18.12.2001 Az.: 1 BvR 391/01). Daher sollte sich 

die Anwaltschaft ermutigt fühlen, gerade auch gegen solchen 

Entscheidungen, deren Begründung zwischen den Zeilen 

evident den „blauen Himmel“ atmen, im Rahmen Ihres 

Wächteramtes derartigen Entwicklungen in Teilen der Judikative 

auch unter Anrufung des BVerfG entgegenzutreten. 

Rechtsanwalt Arndt Hohnstädter, Leipzig 

men für die deutsche Anwaltschaft hin. 

Es bestehe die Befürchtung, dass die 

Kommission durch ihre Maßnahmen 

das Berufsrecht abbauen oder zumindest 

regulieren wolle. Dieser Eindruck 

entstehe durch die Binnenmarktstrategie, 

durch einzelne Richtlinienvorhaben, 

aber insbesondere auch durch 

die Befragung des österreichischen Instituts 

IHS zum Berufsrecht unter dem 

Aspekt von Marktzugangsbeschränkungen. 

Gerade die vermeintlich bestehende 

Kollision zwischen Berufs- und 

Wettbewerbsrecht sei bereits im vergangenen 

Jahr beim Europäischen 

Parlamentarischen Abend durch die 

Rede von Dr. Alexander Schaub, Generaldirektor 

der Generaldirektion 

Wettbewerb, deutlich geworden. Die 

Präsenz des Deutschen Anwaltvereins 

in Brüssel sei erforderlich und der 

Dialog mit den Parlamentariern gewünscht. 

Man stelle sich gerne der 

notwendigen Diskussion.

AnwBl 1/2003 37 

Aus der Arbeit des DAV MN 

Ein besonderes Willkommen galt 

Frau Dr. Margot Fröhlinger, nach der 

EU-E-Commerce-Richtlinie nunmehr 

zuständig für die Binnenmarktstrategie 

in der Generaldirektion XV/E1 der 

Europäischen Kommission, Kabinett 

EU-Kommissar Bolkestein. In ihrem 

Vortrag „Der Anwaltsberuf im Binnenmarkt‘‘ 

ging sie unter anderem auf das 

für die Anwaltschaft bedeutsame Verhältnis 

Binnenmarkt und Anwaltliches 

Berufsrecht ein. Sie erläuterte, dass im 

Binnenmarkt noch immer Schranken 

im freien Dienstleistungsverkehr Unternehmen 

und Verbraucher behinderten. 

Sie schilderte die verschiedenen 

Stufen der Binnenmarktstrategie für 

den Dienstleistungssektor. Sie ging 

auch auf die Selbstverwaltungsstrukturen 

der Anwaltschaft im Binnenmarkt 

ein. Die Kommission habe nicht die 

Absicht, diese abzuschaffen. Man solle 

die Freiräume im EU-Binnenmarkt 

nutzen. Den vollen Wortlaut ihrer 

Rede werden Sie in einem der nächsten 

Anwaltblätter abgedruckt finden. 

Eine große Zahl von Europaparlamentariern, 

unter Ihnen der Vizepräsident 

des Europäischen Parlaments, 

Ingo Friedrich, sowie Willy Rothley, 

unter anderem zuständig für die für 

die Anwaltschaft bedeutsame 5. Kraftfahrzeughaftpflicht-Richtlinie 

sowie 

Klaus-Heiner Lehne bekannt vor allem 

auf Grund der 2. EU-Geldwäscherichtlinie 

aber auch der Übernahmerichtlinie 

und zuständig für das Europäische Zivilgesetzbuch, 

waren wie gewohnt für 

die Gespräche offen. Der DAV zeigte 

sich im Hinblick auf die Präsenz zahlreicher 

Abgeordneter des Europäischen 

Parlaments - Anwälte und Juristen aus 

den für den DAV wichtigen Ausschüssen 

des Europäischen Parlaments -, von 

Vertretern der Europäischen Kommission 

sowie der Ständigen Vertretung 

der Bundesrepublik Deutschland bei 

der EU und von Mitgliedern der 

deutschsprachigen Delegationen beim 

Rat der Europäischen Anwaltschaften 

(CCBE) erfreut über das Interesse an 

den für die Anwälte wichtigen Themen. 

Gesprächsgegenstände an den Tischen 

waren dann im Verlauf des festlichen 

Abends z.B. auch die Entwicklungen 

bei der Maßnahme zu 

außervertraglichen Schuldverhältnissen, 

außergerichtlicher Streitbeilegung, 

Prozesskostenhilferichtlinie, mögliche 

Neuauflage der Geldwäscherichtlinie, 

Gefährdung der Bürgerrechte unter 

vermeintlicher Rechtfertigung zur Aufrechterhaltung 

der Sicherheit nach dem 

11. September 2001 etc. 

v.l.n.r.: Dr. Michael Streck / Präsident DAV, Marcella 

Prunbauer-Glaser / Vors. der Österr. CCBE-Delegation, 

Dr. Hans-Jürgen Hellwig / Vize-Präsident DAV, Jonathan 

Goldsmith / CCBE-Generalsekretär .... 

Begrüßungsworte von Dr. Streck 

Der Empfang fand in Folge einer 

informellen DAV-Vorstandssitzung, zu 

der bereits Frau Dr. Koch-Mehrin zum 

Thema „Lobbying in Brüssel‘‘ referierte, 

statt. So bot sich den Vorstandsmitgliedern 

die Gelegenheit zu einem 

Gedanken- und Meinungsaustausch 

mit den EU-Repräsentanten unmittelbar 

in Brüssel. 

Rechtsanwältin Dr. Malaika Ahlers, 

LL.M., Berlin 

DAV-Pressemitteilungen 

Anwaltschaft nimmt 

Anwaltsausbildung selbst in die 

Hand 

– Die DAV-Mitgliederversammlung 

beschließt eine eigene Anwaltsausbildung 

– 

Auf einer außerordentlichen Mitgliederversammlung 

des Deutschen 

Anwaltvereins (DAV) wurde am 

23. November 2002 mit großer Mehrheit 

(abgegebene Stimmen: 4.700, dafür: 

3520, dagegen: 610, Enthaltungen: 

570) ein eigenes Modell zur 

Anwaltsausbildung beschlossen. Der 

DAV sieht sich zu diesem Schritt gezwungen, 

da das im Juli 2002 beschlossene 

Gesetz zur Reform der Juristenausbildung, 

welches am 1. Juli 

2003 in Kraft tritt, sein Ziel einer tat- 

sächlichen Reform einer anwaltsbezogenen 

Juristenausbildung verfehlt. Insbesondere 

die fehlende Festschreibung 

und Überprüfung der anwaltsbezogenen 

Ausbildungsinhalte wird kritisiert. 

Das Modell einer DAV-Anwaltsausbildung 

besteht aus einer zwölfmonatigen 

praktischen Tätigkeit in einer DAV- 

Ausbildungskanzlei und einem dreimonatigen 

theoretischen, die praktische 

Ausbildung begleitenden Ausbildungskurs. 

Der Inhalt der zwölfmonatigen 

praktischen Tätigkeit wird in einem 

Ausbildungshandbuch konkretisiert und 

verpflichtend für Ausbilder und Auszubildenden 

vorgegeben. Die DAV-Ausbildung 

wird weitgehend in die 

herkömmliche Referendarausbildung 

integriert, das heißt während des Referendariats 

im Wesentlichen absolviert. 

„Der DAV setzt dort an, wo die Reform 

aufhört, nämlich bei der Verlängerung 

der Anwaltsstation im Rahmen 

des Referendariats. Mit diesem Ausbildungsmodell 

ermöglichen wir es 

motivierten Ausbildungswilligen, die 

notwendigen Qualifikationen zum Anwaltsberuf 

zu erhalten“, so Rechtsanwalt 

Dr. Michael Streck, Präsident 

des DAV, in Berlin. Die überfällige 

Ausbildungsreform hätte zweierlei 

leisten müssen: Einmal die Konzeption 

einer tatsächlichen Ausbildung zur 

Anwältin bzw. zum Anwalt und zum 

anderen die Berücksichtigung der nur 

begrenzten Kapazität der Anwaltschaft 

für die Anwaltsausbildung. „Dies ist 

nicht geschehen“, so der DAV-Präsident 

weiter. Die Ausbildungskapazität der 

Anwaltschaft für eine notwendige intensive 

Ausbildung reiche auf Grund 

des damit verbundenen personellen und 

materiellen Aufwandes für maximal 

2.000 bis 3.000 Referendare jährlich, 

nicht aber für die etwa 8.000 bis 9.000 

in der Ausbildung befindlichen. 

Im Rahmen der DAV-Ausbildung 

wird ein Ausbildervertrag zwischen 

dem DAV und der ausbildenden Kanzlei 

einerseits und ein Ausbildungsvertrag 

zwischen dem DAV und dem Referendar 

andererseits geschlossen. Die Kanzlei 

verpflichtet sich, im Sinne des vorgestellten 

neuen DAV-Ausbildungshandbuches 

praktisch auszubilden. Die 

Referendarin bzw. der Referendar muss 

die Kosten der theoretischen Ausbildung 

tragen, die sich auf ca. 3.000,00 E 

bis 4.000,00 E bewegen werden. Der 

DAV wird diesen theoretischen Ausbildungskurs 

kostendeckend organisieren. 

Durch ausbildungsbegleitende Leistungskontrollen 

wird die Qualität der 

Ausbildung sichergestellt und schließlich 

durch ein DAV-Ausbildungszertifi-

38 

MN 

kat ausgewiesen. Das Ausbildungshandbuch 

beinhaltet eine detaillierte 

Anleitung zur praktischen Ausbildung. 

„Die Ausbildung umfasst alle Gegenstände, 

die zum „Handwerkszeug“ des 

Anwaltsberufs gehören“, so Streck. 

Das DAV-Ausbildungshandbuch ist 

im Internet unter www.anwaltverein.de/handbuch.pdf 

abrufbar. 

(DAV-Pressemitt. 36/02 v. 25.11.2002) 

DAV begrüßt Ausweitung der 

Fachanwaltschaften 

– Satzungsversammlung macht Weg 

für Fachanwaltschaft Versicherungsrecht 

frei – 

Auf ihrer Sitzung am 7. November 

2002 in Berlin hat die Satzungsversammlung, 

das „Anwaltsparlament“, 

beschlossen, die Voraussetzungen für 

die Einführung der Fachanwaltschaft 

für Versicherungsrecht zu schaffen. 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) befürwortet 

seit langem die Einführung 

weiterer Fachanwaltschaften. Es sei 

aber überhaupt nicht nachvollziehbar 

und begründbar, warum es für so wichtige 

Rechtsgebiete wie Verkehrsrecht, 

Medizinrecht, Baurecht und Mietrecht 

noch keine Fachanwaltschaften gebe 

und diese nach wie vor von der Satzungsversammlung 

abgelehnt werden. 

Die Ausweitung der Fachanwaltschaften 

sei marktgerecht, da die Verbraucher 

mehr Fachanwaltschaften 

wünschen. Dies habe eine repräsentative 

Untersuchung des DAV ergeben. 

„Dies ist leider nur ein kleiner 

Schritt in die richtige Richtung“, so 

Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, 

Präsident des DAV. Man dürfe die Qualifizierung 

von Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälten nicht durch die Beschränkung 

auf einige wenige Gebiete, 

für die es die Fachanwaltschaften gibt, 

verweigern. Der DAV fordere daher 

seit langem die Ausweitung der Fachanwaltschaften 

für die Rechtsgebiete 

Verkehrsrecht, Medizinrecht, Baurecht 

und Mietrecht. Bisher gebe es die 

Fachanwaltschaften für die Rechtsund 

Arbeitsgebiete Arbeits-, Familien-, 

Insolvenz-, Sozial-, Steuer-, 

Straf- und Verwaltungsrecht. 

Für die Einführung weiterer Fachanwaltschaften 

ist die Satzungsversammlung, 

das gewählte Parlament 

der Anwaltschaft, zuständig. 

Nach einer Marktuntersuchung des 

DAV bevorzugen über 67 Prozent der 

Bevölkerung bei der Anwaltssuche einen 

für das in Frage kommende 

Rechtsgebiet spezialisierten Anwalt. 

Die Auswertung habe gezeigt, dass 

der Begriff des „Fachanwalts“ geeignet 

sei, dieses Expertenwissen zum 

Ausdruck zu bringen. Mit der Ausweitung 

der Fachanwaltschaften gebe es 

nach Ansicht des DAV mehr Transparenz 

über die Qualifikation der anwaltlichen 

Dienstleistung. Daher 

müsse die Möglichkeit der geprüften 

Spezialisierung und der damit verbundenen 

Fortbildungspflicht, wie sie bei 

einer Fachanwaltschaft entsteht, ausgeweitet 

werden. 

(DAV-Pressemitt 33/02 v. 7.11.2002) 

Geplante Strafverschärfung 

bei sexuellem Missbrauch 

von Kindern für die Opfer 

kontraproduktiv und 

schädlich 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) 

lehnt die vom Bundesjustizministerium 

geplante Erhöhung des Strafrahmens 

für (einfachen) sexuellen Missbrauch 

von Kindern als schädlich ab. 

Die Absicht, auch einfachen sexuellen 

Missbrauch von Kindern durch Anhebung 

der Mindestfreiheitsstrafe von 

derzeit sechs Monaten auf ein Jahr 

zum Verbrechenstatbestand aufzuwerten, 

hätte zur Folge, dass entsprechende 

Taten nicht mehr per Strafbefehl 

geahndet werden könnten. Dies 

hätte immer Hauptverhandlungen zur 

Folge mit den schädlichen Auswirkungen 

für die Kinder. Darüber hinaus 

wäre auch in leichtesten Fällen eine 

Verfahrenseinstellung gegen Auflagen 

(§ 153 a StPO) nicht mehr möglich. 

„Die geplante Strafverschärfung 

erzwingt geradezu eine zweite Traurhatisierung 

von kindlichen Opfern sexuellen 

Missbrauchs durch eine 

Hauptverhandlung auch in Fällen 

minderer Schwere“, so Rechtsanwalt 

Georg Prasser, Stuttgart, Vizepräsident 

des DAV, und sei deshalb gerade auch 

unter dem Aspekt des Opferschutzes 

kontraproduktiv. Im Übrigen bestehe 

unter sämtlichen Experten Einigkeit 

darüber, dass Erhöhungen des Strafrahmens 

– gerade im Bereich des Sexualstrafrechts 

– nicht die geringste 

abschreckende Wirkung auf potentielle 

Täter hätte. 

Nach Ansicht des DAV ist die geplante 

Gesetzesänderung deshalb ungeeignet, 

sexuellen Missbrauch von 

Kindern zu bekämpfen. Würde das 

AnwBl 1/2003 


Gesetz entsprechend den Plänen des 

Bundesjustizministeriums geändert, 

gäbe es kein Opfer weniger, wohl aber 

durch die dann unumgängliche öffentliche 

Hauptverhandlung zusätzliche 

Verletzungen der Opfer. 


Ausgleich der Altersversorgung 

zwischen Geschiedenen ab 

1.1.2003: Teuer, ungerecht und 

unsozial? 

Die Arbeitsgemeinschaft Familienund 

Erbrecht im Deutschen Anwaltverein 

(DAV) fordert den Gesetzgeber 

auf, über den 31.12.2002 hinaus sicherzustellen, 

dass Eheleute, die sich 

scheiden lassen wollen, schon im 

Zeitpunkt der Scheidung die Versorgungen 

erhalten, die ihnen zustehen. 

Das kann mit dem Erlass einer neuen 

Barwertverordnung erreicht werden. 

Vor allem Frauen wären auf Unterhaltsleistungen 

ihrer Kinder oder auf 

Sozialhilfe angewiesen, wenn ein 

jetzt vorgelegter Gesetzentwurf umgesetzt 

wird. Er sieht einen Aufschub 

des Ausgleiches für eine Vielzahl von 

Versorgungen vor. Dabei wird entweder 

übersehen oder in Kauf genommen, 

welche verheerenden Auswirkungen 

dieser Aufschub hätte: Die 

geschiedene Frau könnte die Versorgung 

erst dann beziehen, wenn ihr 

Ex-Mann Rentner wird. In Fällen, in 

denen die Frau vor dem Mann in 

Rente geht – der Regelfall – entstünde 

also eine Versorgungslücke. Dabei 

geht es nicht um Einzelfälle. 140.000 

Ehen werden jährlich in Deutschland 

geschieden. Etwa 70.000 Verfahren 

sind von dem Gesetzentwurf betroffen, 

dessen Stopp der DAV fordert. 

Zum Handeln drängt eine Entscheidung 

des Bundesgerichtshofes (BGH) 

vom 5.9.2001. Danach gilt die Barwertverordnung 

nur noch bis 

31.12.2002; sie ist veraltet. Nach der 

Verordnung werden bestimmte betriebliche 

Altersversorgungen, öffentliche 

Zusatzversorgungen und berufsständische 

Versorgungen berechnet. 

Geschieht nichts, müssen diese Versorgungen 

ab 1.1.2003 mit Hilfe von 

Sachverständigen errechnet und ausgeglichen 

werden. Es dauert dann länger 

und wer geschieden werden will, 

muss tiefer in die Tasche greifen. Das 

war seit September 2001 absehbar. 

Erst kurz vor Fristablauf legt das Bundesjustizministerium 

seinen Gesetzentwurf 

vor. Der Entwurf schließt die

AnwBl 1/2003 39 


durch die BGH-Entscheidung entstandene 

Regelungslücke nicht. Er schafft 

im Gegenteil für eine Vielzahl von 

Frauen Ungerechtigkeiten, gegen die 

sich der Protest der Anwaltschaft richtet. 

Der Ausgleich der Renten bei 

Scheidung soll Frauen einen vom Ex- 

Mann unabhängigen Versorgungsstatus 

verschaffen. Der Entwurf verkehrt 

diese Absicht des Gesetzgebers ins 

Gegenteil. Die Versorgung der geschiedenen 

Frau wäre (wieder) vom 

Ex-Mann abhängig. Sie erhält zum 

Beispiel ihren Anteil an der Versorgung 

nur bis zum Tod ihres 1. Mannes, 

wenn Sie wieder geheiratet hat. 

Diese Vernichtung bereits entstandener 

Ansprüche, so Rechtsanwältin 

Dr. Ingrid Groß, Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft 

Familien- und Erbrecht, 

sei systemwidrig, ungerecht und 

unsozial. 


EU-weite Übernahme der 

Anwaltskosten bei Unfällen 

gefordert 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) 

begrüßt die Empfehlung des Europäischen 

Verkehrsrechtstages an Parlament 

und Kommission der Europäischen 

Union (EU), die Erstattung der 

Anwaltskosten bei der Unfallregulierung 

durch eine Richtlinie festzuschreiben. 

Dies ist das Ergebnis der 

Ansprache des Vorsitzenden des Bochumer Anwalt- und Notarvereins 

Rechtsanwalt Jürgen Widder 

anläßlich der Präsentation des Buches 

Zeit ohne Recht 

Justiz in Bochum nach 1933 

Dokumentation einer Ausstellung 

Tagung bei der Europäischen Rechtsakademie 

vom 7. und 8. November 

2002 in Trier. Bisher habe der Geschädigte 

bei einem unverschuldeten Unfall 

zum Beispiel in Frankreich Probleme, 

seine Anwaltskosten vom 

Gegner ersetzt zu bekommen, wie dies 

in Deutschland sowie in vielen anderen 

Ländern der Fall ist. Durch eine 

Richtlinie könnten die Geschädigten 

auch die Erstattung der Anwaltskosten 

bei Verkehrsunfällen im Ausland 

durchsetzen, die ihnen nach deutschem 

Recht zustehen. 

„Damit würde die geschädigtenfreundliche 

Rechtsprechung der deutschen 

Gerichte zum EU-Standard erhoben,“ 

so Rechtsanwalt Oskar 

Riedmeyer, München, von der Arbeitsgemeinschaft 

Verkehrsrecht im 

DAV. In Deutschland wären die Kfz- 

Haftpflichtversicherungen durch die 

Rechtsprechung verpflichtet, bei unverschuldeten 

Unfällen dem Geschädigten 

die bei der Regulierung anfallenden 

Anwaltskosten zu erstatten. 

Unter Leitung des EU-Abgeordneten 

Willy Rothley trafen sich in Trier über 

100 Repräsentanten aus Rechtswissenschaft, 

Versicherungswirtschaft, Anwaltschaft 

und Politik. Die Teilnehmer 

aus fast allen EU-Staaten und einigen 

Beitrittsländern forderten außerdem 

eine einheitliche Anhebung der Verjährungsfrist 

(Zeitraum, innerhalb dem die 

Ansprüche erstmals geltend gemacht 

werden können) auf vier Jahre. 


am 9. Oktober 2002 im Landgericht Bochum 

Ich freue mich sehr, dass Sie Zeit 

und Gelegenheit gefunden haben, unserer 

Einladung zur Präsentation „unseres“ 

Buches „Zeit ohne Recht“ folgen 

zu können. 

Im Namen des Herausgebers – 

nämlich des Bochumer Anwalt- und 

Notarvereins heiße ich Sie herzlich im 

Landgericht Bochum willkommen. 

Mitverantwortlich für den Inhalt 

und die Gestaltung des Buches sind 

auch: die Präsidentin des Landgerichts 

Bochum sowie der Verein „Erinnern 

für die Zukunft e. V.“. 

„Anwalt ohne Recht“, das war, das 

ist der Titel, das ist das Thema einer 

Ausstellung, die erstmals anlässlich 

des Deutschen Juristentages im September 

2000 in Leipzig präsentiert 

wurde. Diese als Wanderausstellung 

konzipierte Dokumentation zeigt das 

Schicksal jüdischer Rechtsanwälte – 

oder sollte ich besser sagen: Rechtsanwälte 

jüdischen Glaubens? – nach 

der Machtergreifung durch die Nationalsozialisten 

ab 1933 in Deutschland. 

Die Ausstellung selbst geht zurück auf 

eine Initiative der Rechtsanwaltskammer 

Berlin und der Stiftung „Neue Synagoge 

Berlin – Zentrum Judaicum“. 

Diese Dokumentation der beruflichen 

und privaten Lebens- und Leidensgeschichte 

jüdischer Anwälte während 

der Nazizeit wurde aufgegriffen durch 

die Bundesrechtsanwaltskammer und 

den Deutschen Juristentag und unter 

dem Titel „Anwalt ohne Recht – 

Schicksale jüdischer Rechtsanwälte in 

Deutschland nach 1933“ mit einer umfangreichen 

Ausstellung präsentiert. 

Als ich seinerzeit die Gelegenheit 

hatte, der Eröffnung der Ausstellung 

in Leipzig beizuwohnen, war erst wenigen 

Eingeweihten bekannt, dass 

mein Vorgänger im Amt des Vorsitzenden 

des Bochumer Anwalt- und Notarvereins, 

Herr Kollege Egbert Schenkel 

d.Ä., schon längst die Idee hatte, diese 

Ausstellung nach Bochum zu holen. 

„Anwalt ohne Recht“, das war der 

Titel, war das Thema dieser Ausstellung, 

die aufgrund der Initiative und 

durch das Engagement des Kollegen 

Schenkel schon ein halbes Jahr später 

hier im Landgericht Bochum an dieser 

Stelle im April 2001 durch Frau Präsidentin 

Anne José Paulsen eröffnet 

werden konnte. Die Ausstellung war 

in der Zeit vom 27. April bis 30. Mai 

letzten Jahres hier im Landgericht zu 

sehen. 

Schon in die ersten Planungen, 

noch lange bevor die Ausstellungs-Dokumente 

nach Bochum kamen, konnte 

Herr Dr. Hubert Schneider – Historiker 

an der Ruhr-Universität Bochum und 

gleichzeitig Vorsitzender des Vereins 

„Erinnern für die Zukunft e. V.“ – gewonnen 

werden, dem Schicksal der 

jüdischen Kollegenschaft aus Bochum 

nachzuspüren. Herrn Dr. Schneider gelang 

es, die Schicksale einer großen 

Anzahl von Kollegen, die jüdischen 

Glaubens waren, – aus jener Zeit, hier 

in Bochum –, zu ergründen, festzustellen, 

und zu dokumentieren. Seine Forschungsergebnisse 

konnten in brillanter 

Weise mit in die Ausstellung eingearbeitet 

werden. Sie konnten in gleicher 

Weise präsentiert werden, wie die 

vorhandenen Ausstellungsstücke. 

Diese viel beachtete und mit Interesse 

verfolgte Ausstellung fand in der 

Öffentlichkeit ein großes Echo. Auch 

die Präsenz u. a. von Justizminister Jochen 

Dieckmann und vieler anderer

40 

MN 

Persönlichkeiten am Eröffnungstage 

verdeutlicht dieses. 

Was viele von uns anlässlich der 

Eröffnung bewegt hat, war die Anwesenheit 

und Teilnahme von Angehörigen 

und insbesondere Kindern derer, 

welche mit ihrem Schicksal in der Dokumentation 

beschrieben wurden. Als 

Beispiel darf ich hier hervorheben, 

dass Frau Broude aus Oakland/Kalifornien 

aus den USA zur Eröffnungsveranstaltung 

mit ihrem Mann angereist 

war. Frau Broude ist die Tochter 

des Bochumer Rechtsanwaltes Max 

Ferse. 

Kollege Rechtsanwalt Ferse, – im 

ersten Weltkrieg verwundet und hochdekoriert 

–, war nach eigenem Verständnis 

in allererster Linie Deutscher, 

Jurist und dann erst Jude. Ihm wurde 

1933 das Notariat – und damit ein 

wichtiger Teil seiner wirtschaftlichen 

Existenz – entzogen. Er rettete sich 

vier Jahre später mit seiner Familie 

nach Palästina, um dort in einer Blechbaracke 

mit der Aufzucht von Hühnern 

seinen Lebensunterhalt zu verdienen. 

Dieses ist nur ein Schicksalsbeispiel 

von vielen. Es ist aber ein Beispiel 

dafür, dass solche, mit dem Rassenwahn 

begründete Gesetze, die Grundlage 

für Diskriminierung und Verfolgung 

lieferten, aber die betroffenen 

Anwälte „ohne Recht“ dastehen ließen. 

Die Ausstellung selbst war allerdings 

mehr als nur eine einfache Darstellung 

und Aneinanderreihung von 

Tafeln und Dokumenten. Sie wurde 

unterstützt und vertieft von einer Anzahl 

von begleitenden Vorträgen. Insgesamt 

fünf Begleitveranstaltungen 

zur Ausstellung wurden hier in den 

Räumen des Landgerichts durchgeführt. 

Einen Teil dieser Vorträge 

bzw. Schriften der Vortragenden finden 

sich im Buch wieder. 

Das alles hat uns ermutigt und eigentlich 

– so will ich sagen – geradezu 

verpflichtet, diese Ergebnisse nicht in 

Vergessenheit geraten zu lassen, sondern 

sie zu bewahren. Wir haben es 

als Herausforderung angesehen, unsere 

Ausstellung in Buchform darzustellen. 

Wir halten – trotz aller neuen Medien 

– das Buch für das Nachhaltigste, das 

Mächtigste, um zu berichten, um zu 

dokumentieren und um zu bewahren. 

„Zeit ohne Recht“, das ist der Titel 

unseres Buches, welches wir Ihnen 

heute präsentieren möchten. 

Ich habe Ihnen gegenüber eines im 

Voraus: Ich hatte Zeit und Gelegenheit 

in das Buch hinein zu schauen, darin 

zu lesen. Dieses Buch beschreibt 

Schicksale Juristen jüdischen Glaubens 

in Deutschland während des NS- 

Regimes in einer Zeit „ohne Recht“ 

für diese Menschen. 

Warum war die Anwaltschaft als 

ein juristischer Beruf in diesem Zusammenhang 

besonders betroffen? Der 

Anteil der Anwälte, die Juden oder 

jüdischer Herkunft waren, war schon 

Anfang des 20. Jahrhundert relativ 

hoch. Dies wird zurückgeführt auf eine 

Jahrhunderte lange juristische Sonderstellung 

von Juden in Deutschland. Sie 

waren praktisch immer in ihrer Berufsausübung 

eingeschränkt. Auch nach einer 

scheinbar vollständigen rechtlichen 

Gleichstellung in Deutschland nach 

1871 hatten sie zunächst keinen ungehinderten 

Zugang zu Funktionen im 

Staatsdienst. Nahezu zeitgleich mit der 

Reichsgründung hatte sich die freie Advokatur 

entwickelt. Die Auseinandersetzung 

mit dem Recht stellt im übrigen 

eine der zentralen Säulen der 

jüdischen Kultur dar, so dass solche 

Berufe traditionell sehr nahe lagen. 

Viele Juden machten von der Möglichkeit 

Gebrauch, freiberuflich im juristischen 

Sektor als Anwälte zu arbeiten. 

Die Ausstellung einerseits und das 

Buch andererseits beschreiben die Lebens- 

und Leidensgeschichte dieser 

Menschen, einer Vielzahl von ihnen. 

Ich erinnere an die Fahne, die zur 

Zeit der Ausstellung vom obersten Teil 

dieses Gebäudes herabhing. Auf dieser 

waren die Namen derjenigen aufgeführt, 

die in jener Zeit verfolgt wurden 

und umkamen. Die Höhe dieses 

Gebäudes reichte indes nicht einmal 

für die Länge der Fahne aus. Was 

mich beim Lesen erschrocken und betroffen 

gemacht hat, ist nicht nur das 

Schicksal so vieler Berufskollegen. Es 

ist vielmehr das Wissen und die Erfahrung 

darum, dass es hier geschehen ist. 

Hier an diesem Ort, hier in Bochum, 

wo ich heute wohne, lebe und arbeite. 

Es sind Berufskollegen gewesen, wie 

ich ihnen auch jetzt und gegenwärtig 

im Prinzip jeden Tag begegne. Der Ort 

ist der gleiche, nur die Zeit ist verschieden, 

eine „Zeit ohne Recht“. 

Ich bin deshalb der Auffassung, 

dass dieses Projekt „Buch“ nicht nur 

wichtig, sondern auch richtig war. Wir 

haben uns daher ohne zu Zögern daran 

gemacht, dieses Projekt zu beginnen 

und durchzuführen. 

Herr Vizepräsident Hartwig Kemner 

übernahm die Koordination mit 

den Autoren, dem Verlag, dem Ministerium 

und anderen beteiligten Stellen. 

In unermüdlicher Klein- und Fleiß- 

AnwBl 1/2003 


arbeit mussten die Unterlagen gesichtet 

werden, zusammengestellt werden, 

die Beschreibungen und Bilder in den 

Text mit eingebaut werden und die 

Texte gelesen und überarbeitet werden. 

Während wir noch an der Verwirklichung 

und Gestaltung des Buches 

arbeiteten, wurde Frau Präsidentin 

Paulsen an das Oberlandesgericht Düsseldorf 

als dortige Chefpräsidentin berufen. 

Die ihr nachfolgende Präsidentin 

des Landgerichts Bochum, Frau Marie 

Luise Graf-Schlicker, setzte sich sofort 

mit Engagement an dieser Stelle ein. 

Nunmehr ist es uns gelungen, das 

fertige „Produkt“ vorzustellen: das 

Buch „Zeit ohne Recht“. Der Erfolg 

hat viele Väter, – so sagt das Sprichwort 

– und wenn ich ergänzen darf: 

das Ergebnis, unser Buch, hat viele 

Väter und Mütter. Einige Namen derer, 

die sich an diesem Buch verdient gemacht 

haben, habe ich bereits erwähnt. 

Viele weitere, die sich an der Ausstellung 

seinerzeit, wie auch jetzt an der 

Umsetzung zur Verwirklichung unseres 

Buches mit verdient gemacht haben 

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter 

des Land- und Amtsgerichts Bochum, 

der Geschäftsstelle des Bochumer Anwalt- 

& Notarvereins -, habe ich nicht 

namentlich erwähnt, was gleichwohl 

ihren Verdienst nicht schmälern soll. 

Andere, insbesondere auch Kollegen 

aus der Bochumer Anwaltschaft 

und Anwaltsverbände haben durch 

Spenden dazu beigetragen, dass unsere 

Vorstellungen auch umgesetzt werden 

konnten und nicht aus materiellen 

Gründen Einschränkungen hätten erleiden 

müssen. 

Ihnen allen, und allen denen, die 

mitgewirkt haben oder dieses Projekt 

unterstützt haben, gilt mein besonderer 

Dank. Der Bochumer Anwalt- & Notarverein 

ist stolz darauf, Herausgeber 

dieses Buches zu sein. 

Sie können dieses Buch kaufen, 

worum wir Sie natürlich herzlich bitten 

möchten, – und, soviel Eigenwerbung 

sei mir erlaubt – hier und heute 

an unserem Verkaufsstand, oder auch 

im örtlichen Buchhandel. namentlich 

erwähnen darf ich die Buchhandlungen: 

Bahnhofsbuchhandlung, Janssen, 

Mayersche und Schaten. Der Preis beträgt 

10,15 E. 

Abschließen möchte ich mit dem 

Zitat aus dem Vorwort: 

„Die Ausstellung und dieses Buch 

soll nicht nur Erinnerung sein, sondern 

auch Mahnung für uns, Mahnung 

Acht zu geben auf ähnliche Gefahren 

in heutiger Zeit, wo diskriminiert wird

AnwBl 1/2003 41 


aus vielerlei Gründen – aber eben 

ohne Recht“. 

Jürgen Widder, Vorsitzender des 

Bochumer Anwalt- und Notarvereins 

e. V. 

ARGE Baurecht 

10 Jahre ARGE Baurecht – 

Jubiläumstagung in Stuttgart 

Die ARGE Baurecht im Deutschen 

Anwaltverein entstand im August 1992 

in Seefeld/Tirol auf einem Sommerintensivkurs 

Privates Baurecht der 

Deutschen Anwaltakademie mit acht 

Gründungsmitgliedern. Inzwischen verzeichnet 

die ARGE Baurecht knapp 

2.500 Baurechtsanwälte und -anwältinnen 

als Mitglieder in ihren Reihen. 

Aus Anlass des 10-jährigen Bestehens 

der ARGE Baurecht wurde der 

Ablauf der 20. Baurechtstagung am 

15. und 16. November 2002 im Stuttgarter 

Maritim Hotel im fachlichen 

und im außerfachlichen Teil als Festprogramm 

konzipiert. 

Höhepunkt war ein Gala-Abend am 

Freitag mit 240 Teilnehmern, der renommierten 

Münchner Unterhaltungsband 

„Ambros Seelos“ (mit neun Musikern 

und einer exotischen Sängerin) 

sowie einer Einlage des über die Region 

hinaus bekannten „Stuttgarter Juristenkabaretts“. 

Die Fachtagung konnte 370 Teilnehmer 

verzeichnen. Sieben Referenten 

trugen am Freitagnachmittag und 

am Samstagvormittag folgende Themen 

vor: 

– Sicherheiten am Bau, Stand der 

Rechtsprechung (Dr. Johann Kuffer, 

Richter am BGH) 

– Mängelhaftung und Verjährung bei 

Architekten- und Ingenieurverträgen 

nach neuem Recht (Dr. Wolfgang 

Koeble, Rechtsanwalt) 

– Vergaberechtliche Kontrolle von 

(Bau)Vertragsbedingungen (Monika 

Steinforth, Rechtsanwältin) 

– Aktuelles zum deutschen Baurecht 

(Prof. Dr. Axel Wirth, TU Darmstadt) 

– Der Mangelbegriff – Gestern und 

Heute (Georg Volk, Rechtsanwalt) 

– Der lange Arm des Architekten? 

Gedanken zum Urheberrecht (Prof. 

Dr. Ulrich Werner, Rechtsanwalt) 

– Kündigung des Werkvertrages nach 

neuem Recht (Antje Boldt, Rechtsanwältin) 

Für die Begleitpersonen wurde am 

Freitagnachmittag eine Besichtigung 

der „Galerie der Stadt Stuttgart“ im 

Kunstgebäude organisiert. 

Als Abschlussveranstaltung nahmen 

etwa 90 Tagungsteilnehmer und ihre 

Begleitung an einem Ausflug in die 

„Weißenhofsiedlung“ in Stuttgart teil. 

Auf der Mitgliederversammlung, 

die unmittelbar nach der Tagung 

Samstagmittag stattfand, wurde der 

gesamte bisherige Geschäftsführende 

Ausschuss der ARGE Baurecht (acht 

gewählte Mitglieder plus je ein Mitglied 

aus der DAV-Geschäftsführung 

und vom DAV-Vorstand entsandt) für 

zwei weitere Jahre im Amt bestätigt: 

– Rechtsanwalt Dr. Peter Bergmann, 

Villingen-Schwenningen 

– Rechtsanwältin Dr. Anke Leineweber-Jung, 

Köln 

– Rechtsanwalt JR Dr. Karl Gessner, 

Saarbrücken 

– Rechtsanwalt Peter Michael Oppler, 

München 

– Rechtsanwältin Heike Rath, Frankfurt 

– Rechtsanwalt Hans-Benno Ulbrich, 

Würzburg 

– Rechtsanwalt Herwart Virneburg, 

Wiesbaden 

– Rechtsanwalt und Notar Franz Werner 

Wiesel, Essen. 

Außerdem legte die Mitgliederversammlung 

den Jahresmitgliedsbeitrag 

mit Wirkung zum 01.01.2002 auf 50 E 

pro Mitglied und Jahr fest und änderte 

insofern auch die Geschäftsordnung 

der ARGE Baurecht. 

Die Resonanz der Teilnehmer auf 

die Veranstaltung war rundum positiv. 

Die nächsten Veranstaltungen der 

ARGE Baurecht finden statt: 

9 am 21./22. März 2003 in Köln (21. 

Baurechtstagung, Maritim Hotel am 

Heumarkt) 

9 am 16./17. Mai 2003 in Bonn („Bauropa 

– Baurecht und Europa“, Dorint 

Hotel auf dem Venusberg) 


Geschäftsbericht der ARGE 

Baurecht für 2001 

9 Mitgliederentwicklung 

Der Mitgliederbestand betrug 2.111 

am 2.1.2001 und 2.337 am 3.1.2002. 

Der Zuwachs von 226 (Vorjahr: 285) 

beläuft sich prozentual auf 10,7 % 

(Vorjahr: 15,6 %) im 9. Jahr nach der 

Gründung. Derzeit (Mitte November 

2002) gehören rund 2.450 Mitglieder 

der Arbeitsgemeinschaft an. 

Der jährliche Mitgliederzuwachs in 

den ersten 9 Jahren seit der Gründung 

war immer sehr beachtlich z. B. + 

75,3 % im Jahr 1994, + 21 % in 1995, 

+ 18 % in 1996, + 18,1 %, in 1997 

und + 14,5 % im Jahr 1998. 

9 Veranstaltungen 

1. Siebzehnte Baurechtstagung in Berlin 

Am 16./17. März 2001 fand mit 310 

Teilnehmern im Hotel InterConti Berlin 

die Frühjahrstagung 2001 zum Thema 

„Die Bauzeit“ mit Referaten von Diplom-Ingenieur 

Manuel Biermann, Litzendorf 

zum Thema „Baubetriebliche 

Grundsätze der Planung und Kontrolle 

von Terminabläufen“, von Rechtsanwältin 

Dr. Anke Leineweber, Köln zum 

Thema „Mehrkostenansprüche des Auftragnehmers 

bei gestörtem Bauablauf“, 

sowie von Prof. Dr.-Ing. Andreas Lang, 

Heppenheim zum Thema „Die baubetriebliche 

Ermittlung von störungsbedingten 

Mehrforderungen“ sowie abschließender 

Themendiskussion statt. 

2. Achtzehnte Baurechtstagung in 

Nürnberg 

Die 18. Baurechtstagung fand am 

23./24. November 2001 im Maritim- 

Hotel in Nürnberg zum Leitthema 

„Die Beweiserhebung im Bauprozess“ 

vor etwa 350 Teilnehmern statt. 

Vorträge hielten Rechtsanwalt Justizrat 

Dr. Karl Gessner, Saarbrücken und 

Rechtsanwalt Peter Oppler, München 

zum Thema „Abgrenzung der rechtlichen 

und technischen Beweisfragen, 

Thesen und Antithesen“, Rechtsanwältin 

Heike Rath, Frankfurt a. M. zum 

Thema „Probleme des Sachverständigenbeweises 

im Architektenhonorarprozess“, 

Axel Wendler, Richter am 

OLG Stuttgart zum Thema „Wahrheitsfindung 

in der Beweisaufnahme 

beim Bauprozess“ sowie Rechtsanwalt 

Uwe Lutz, Würzburg zum Thema 

„Kosten im Beweisverfahren“. 

Als Experiment wurden erstmals 

mit Hilfe eines Kamera-Teams die Vorgänge 

auf dem Rednerpult und dem 

Podium auf eine große Leinwand projeziert 

und damit auch für die ungünstigen 

Plätze besser sichtbar gemacht. 

Die Tagungsteilnehmer begrüßten 

diese Neuerung durchweg. Bei den anschließenden 

großen Baurechtstagungen 

in Dresden und in Stuttgart wurde 

das Verfahren beibehalten und noch 

verbessert.

42 

MN 

3. Mitgliederversammlung in Berlin 

Die 9. ordentliche Mitgliederversammlung 

der ARGE Baurecht (72 

Teilnehmer) fand statt am 17. März 

2001 in Berlin im Anschluss an die 

17. Baurechtstagung. Die Mitgliederversammlung 

bestätigte nach Diskussion 

einhellig den Meinungsstand, 

weiterhin die Einführung des „Fachanwalts 

für privates Baurecht“ zu fordern. 

Die Satzungsversammlung hatte 

bekanntlich im Februar 2001 die Einführung 

neuer Fachanwaltschaften insgesamt 

abgelehnt. Inzwischen hat in 

neuester Plenumssitzung die Satzungsversammlung 

im November 2002 beschlossen, 

einen „Fachanwalt für Versicherungsrecht“ 

neu einzuführen. Die 

Fachanwalts-Diskussion ist also weiterhin 

in Bewegung. 

Außerdem ergab ein Meinungsbild 

der Mitgliederversammlung einstimmige 

Zustimmung für den Vorschlag, 

den Mitgliedsbeitrag wegen der Euro- 

Umstellung ab 1.1.2002 von 100 DM 

auf 50 E umzustellen. Diese wird seit 

Jahresanfang auch bereits praktiziert – 

im Vorgriff auf die heute anstehende 

formelle Beschlussfassung zur Änderung 

der Geschäftsordnung bzgl. Beitragshöhe. 

Der vom Ausschuss-Vorsitzenden 

vorgetragene Geschäftsbericht für 

2000 wurde im Anwaltsblatt Heft 

5/2001, 284 sowie im Mitteilungsblatt 

Heft 2/2001, 32 veröffentlicht. 

4. Europa-Seminar in Obernai/Elsaß 

Am 4./5. Mai 2001 wurde zum 

sechsten Mal in Obernai/Elsaß ein Seminar 

– zum vierten Mal über zwei 

Tage – veranstaltet zum Thema 

„Euro’2001 – Baurecht und Europa“ 

mit den Referenten Rechtsanwalt Dr. 

Rainer Noch, Berlin zum Thema „Aktuelle 

Fragen des Vergaberechts“, 

Prof. Dr. Reinhold Thode, Richter am 

BGH, Karlsruhe zum Thema „Die 

Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen 

Rechtsverkehr“ und Prof. 

Friedrich Quack, Richter am BGH 

a. D., Berlin über „Grenzüberschreitende 

Verträge“. Die Veranstaltung besuchten 

54 Teilnehmer. 

5. Schlichterseminare SOBau: 

Bereits seit Anfang des Jahres 

2000 veranstaltet die ARGE Baurecht 

in eigener Verantwortung ein fünftägiges 

Seminar „Schlichtung nach der 

SOBau“ an verschiedenen Veranstaltungsorten. 

Die Teilnehmerzahl ist auf 

25 begrenzt. Der Besuch des Schlichter-Seminars 

ist Voraussetzung für die 

Aufnahme in die Schlichterliste. Das 

Seminar wurde im Jahr 2001 vier Mal 

in Bad Soden, Berlin, Nürnberg und 

Hannover geboten. Es nahmen insgesamt 

60 Kolleginnen und Kollegen 

teil (im Vorjahr bei vier Veranstaltungen: 

104 Teilnehmer). Zusätzlich wurden 

in Bad Soden und Nürnberg zwei 

Vertiefungsseminare mit insgesamt 23 

Teilnehmern (im Vorjahr: 30 Teilnehmer) 

durchgeführt. 

9 Mitteilungsblätter 

Wie in den Vorjahren erschien das 

Mitteilungsblatt der ARGE Baurecht 

auch im Jahr 2001 mit insgesamt 4 

Ausgaben. Die Druckauflage betrug 

im Durchschnitt 2.800 Hefte (Gesamtdruckauflage 

2001: 11.200 Hefte; Vorjahr: 

11.000 Hefte). Redaktion und 

Abwicklung der Herstellung und des 

Versandes wurden ehrenamtlich von 

Frau Kollegin Heike Rath geleistet. 

9 Pressearbeit und Publikationen 

Im Anwaltsblatt 2001 wurden die 

Aktivitäten der ARGE Baurecht dargestellt 

auf den Seiten 101, 163, 284, 

334 und 418. Hinzuweisen ist außerdem 

auf die Kooperation seit 1992 mit 

der anerkannten Baufachzeitschrift 

„Baurecht“. 

9 Homepage/Internet-Aktivitäten 

Bei der 16. Baurechtstagung im 

November 2000 in Hamburg wurde 

das ganz neu aufgelegte Informationsportal 

„www.arge-baurecht.com“ den 

Mitgliedern und den Tagungsteilnehmern 

vorgestellt. Anschließend und im 

Laufe des Jahres 2001 wurde das Angebot 

verfeinert, regelmäßig aktualisiert 

und ergänzt z. B. um die neue Rubrik 

„Bauropa – Baurecht in 

Europa“. 

Im Mai, Juni und Juli 2002 erschienen 

die ersten drei Ausgaben des 

neuen monatlichen Informationsdienstes 

„Bauropa“, den die ARGE Baurecht 

im DAV in Zusammenarbeit mit 

dem DAV-Büro in Brüssel für die Mitglieder 

der Arbeitsgemeinschaft exklusiv 

zusammenstellt. Die „Bauropa“-Informationen 

werden nur über die 

Homepage der ARGE Baurecht verbreitet. 

Die Informationen sind nur 

nach Eingabe eines allen Mitgliedern 

der ARGE Baurecht bekannten Passwortes 

zugänglich. Der Informationsdienst 

wurde zunächst monatlich, 

derzeit im Zwei-Monats-Rhythmus zusammengestellt. 

Die Informationen 

werden im Auftrag der ARGE Baurecht 

von einem deutschen Kollegen 

(Herr Röpke/Bochum) recherchiert 

und verfasst. 

Seit September 2001 wurde ein 

Markenschutzverfahren für die Be- 

AnwBl 1/2003 


zeichnung „Bauropa“ betrieben. Seit 

Oktober 2002 ist die Marke „Bauropa“ 

rechtsbeständig beim Deutschen Patent- 

und Markenamt eingetragen. 

9 SOBau 

Auch die Bezeichnung „SOBau“ 

wurde im Jahr 2001 zum Markenschutz 

beim Deutschen Patent- und 

Markenamt in München angemeldet. 

Seit Oktober 2002 ist das Wort-Bild- 

Zeichen „SOBau“ dort als Marke 

geschützt. 

Weniger erfreulich war im Laufe des 

Jahres 2001 eine Auseinandersetzung 

der ARGE Baurecht mit Kollegen aus 

Franken, die das System der SOBau gegenüber 

dem Publikum als eigenes Produkt 

und unter eigenen Bezeichnungen 

verwendeten. Inzwischen wurden entsprechendeUnterlassungsvereinbarungen 

außergerichtlich getroffen. 

Natürlich ist die Verwendung des „SO- 

Bau“-Systems und auch der Schlichtungs- 

und Schiedsordnung durch die 

Mitglieder geradezu erwünscht – aber 

bitte in der autentischen Form und unter 

Hinweis auf die Urheberschaft durch 

die ARGE Baurecht, nicht als „Plagiat“ 

in einer irreführenden Darstellung eigener 

Urheberschaft. 

Auf der Schlichter-/Schiedsrichterliste 

der ARGE Baurecht werden mittlerweile 

164 Kolleginnen und Kollegen 

nach Prüfung durch den Bestellungsund 

Benennungsausschuss geführt. 

9 Geschäftsführender Ausschuss 

Die Mitglieder des Geschäftsführenden 

Ausschusses kamen im Jahr 

2001 zu fünf Ausschuss-Sitzungen 

zusammen (Frankfurt a. M., Berlin, 

Obernai, Nürnberg 2 x). 

Die wichtigsten Themen der Ausschuss-Sitzung 

waren die Vorbereitung 

der kommenden großen Baurechtstagungen 

sowie der beiden Obernai-Veranstaltungen 

„Euro’2001“ und 

„Euro’2002“. Ein weiteres Kardinalthema 

war die bereits erwähnte 

„Schlichtungs- und Schiedsverfahrensordnung 

für Baustreitigkeiten“ in verschiedenen 

Facetten (Werbung, Verbreitung, 

Aktionsplan, Bestellung und 

Benennung von Schlichtern/Schiedsrichtern, 

Schlichter-Seminare usw). Außerdem 

wurden die Mitgliederversammlungen 

2001 in Berlin und 2002 in 

Stuttgart sowie das Thema „Fachanwalt 

für Baurecht“ eingehend erörtert. 

9 Veranstaltungsorganisation 

Die Veranstaltungen der ARGE Baurecht 

werden bereits seit 1996 von der 

Organisationsabteilung der Deutschen 

Anwaltakademie im Auftrag der ARGE 

Baurecht organisiert, zunächst von

AnwBl 1/2003 43 


Bonn und seit November 2000 von Berlin 

aus. Die Zusammenarbeit ist gekennzeichnet 

von einem guten Klima zu den 

Mitarbeitern der Anwaltakademie und 

dies bei einem hohem organisatorischen 

Anspruch. Seit der Herbsttagung 2000 

in Hamburg ist Herr Frank Ritter aus 

Berlin für die Veranstaltungsorganisation 

verantwortlich. 

9 Rückblick und Ausblick für 2002 

und 2003 

Für die Geschäftsjahre 2002 und 

2003 ist zu den Aktivitäten der ARGE 

Baurecht zu berichten: 

1. Baurechtstagungen im Jahr 2002: 

Die 19. Baurechtstagung am 

15./16. März 2002 im Kempinski Taschenbergpalais 

in Dresden mit dem 

Thema „Auswirkungen der Schuldrechtsreform 

und der ZPO-Reform 

im Baurecht“ hatte einen Besuch von 

rund 430 Teilnehmern. 

Die 20. Baurechtstagung – unmittelbar 

im Vorfeld dieser Mitgliederversammlung 

– hier in der „Alten Reithalle“ 

in Stuttgart, Maritim Hotel 

(Oberthema: „Aktuelle Probleme des 

privaten Baurechts“) mit Ball am 

Freitagabend aus Anlass des 10-jährigen 

Bestehens der ARGE Baurecht ist 

gerade beendet. Sie verbucht etwa 360 

Teilnehmer. 

2. Baurechtstagungen im Jahr 2003: 

Die 21. Baurechtstagung ist geplant 

für Freitag/Samstag, den 21./22. März 

2003 in Köln, Maritim Hotel zum 

Leitthema „AGB am Bau“. Die Themen 

der einzelnen Vorträge und die 

Referenten werden in Kürze im Mitteilungsblatt 

und im Anwaltsblatt 

veröffentlicht. 

Die 22. Baurechtstagung soll am 

21./22. November 2003 in Hannover, 

Maritim-Airport-Hotel stattfinden. Die 

Themen stehen noch nicht fest. 

3. Europa-Seminare: 

Am 31.5./1.6.2002 fand zum siebten 

Mal in Obernai/Elsaß – diesmal 

mit 35 Teilnehmern – die Veranstaltung 

„Euro’2002 – Baurecht in Europa“ 

statt mit Vorträgen von Rechtsanwalt 

Dr. Rainer Noch, Berlin zum 

Thema „Die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf, 

§ 651 BGB, Die Unwägbarkeiten 

im neuen Werkvertragsrecht“, 

mit Dr.-Ing. Horst Grüneis, 

COBRA Projekt- und Objektmanagement 

GmbH, Frankfurt a. M. zum 

Thema „Operative Risiken in der Realisierung 

von Großprojekten, Konsequenzen 

aus Basel II“, mit Rechtsanwalt 

Thorsten Röller, Frankfurt a. M. 

zum Thema „Geltung der Gründungsoder 

der Sitztheorie im Europäischen 

Kontext und Auswirkungen auf die 

Bauwirtschaft“ sowie mit Rechtsanwältin 

Dr. Anke Leineweber, Köln 

zum Thema „Die Auswirkungen der 

Europäischen DIN-EN-Normen auf 

deutsche Bauverträge anhand des Beispiels 

Stahlbau“. 

Für den 16./17. Mai 2003 ist zum 

achten Mal eine bau-europarechtliche 

Veranstaltung „Bauropa 2003 – Baurecht 

in Europa“ geplant – aber erstmals 

nicht in Obernai sondern in 

Bonn, Dorint-Hotel Venusberg – unter 

anderem mit Vorträgen ausländischer 

Kolleginnen und Kollegen aus 

den Niederlanden, aus Polen und aus 

Spanien zu den Grundzügen des Baurechts 

ihrer Herkunftsländer. Alle Vorträge 

sollen auf Deutsch gehalten werden. 

Der Teilnehmerkreis ist auf 80 

Teilnehmer begrenzt. 

4. Schlichterseminare SOBau: 

Im Jahre 2002 wurde der zunächst 

geplante und beworbene Grundlagenkurs 

(in Nürnberg) für die Ausbildung 

zum Schlichter nach der SOBau wg. 

zu geringer Anmeldezahl storniert. 

Allerdings konnte ein Vertiefungsseminar 

II unter der Leitung von Frau 

Dipl.-Psych. Wölke am 19./20.4.2002 

in Nürnberg durchgeführt werden (15 

Teilnehmer). 

Im Jahr 2003 ist derzeit nur ein 

sehr reduziertes Angebot an Schlichterseminaren 

geplant, da die Nachfrage 

deutlich zurückgegangen ist. Geplant 

ist im 1. Halbjahr nur ein 

Grundlagenseminar im Januar in Berlin. 

Plätze sind noch frei. 

5. Homepage/Internet: 

Angedacht ist eine Aufwertung der 

Homepage www.arge-baurecht.com 

durch ein – wie auch immer gestaltetes 

– Datenbankangebot für die Mitglieder. 

Gewünscht ist ein kostengünstiger 

Zugang zu den wesentlichen 

baurechtlichen Entscheidungen und 

Informationen. Die Daten sollen 

brandaktuell sein. Die Gespräche und 

Verhandlungen laufen noch. 

6. Mitgliederliste: 

Die aktuelle Mitgliederliste 2002 

wird dem nächsten Mitteilungsblatt 

Ausgabe 4/2002 – erscheint Mitte Dezember 

– beiliegen. 

Hinweis: Informationen über die 

Aktivitäten, Veranstaltungen, Zielsetzungen 

und Planungen oder Beitrittsunterlagen 

erhalten interessierte Anwälte 

auf der Homepage unter 

www.arge-baurecht.com oder beim 

Sekretariat der ARGE Baurecht in der 

DAV-Geschäftsstelle unter der 

Adresse: 10179 Berlin, Littenstraße 

11, Fax: 0 30 – 72 61 52-136 oder 

über E-Mail: henke@anwaltverein.de. 


AG Steuerrecht 

Veranstaltungsbericht Steueranwaltstag 

2002 in Berlin 

Die Veranstaltung – unter „neuer 

Leitung“ 

Der von der Ag Steuerrecht veranstaltete, 

einmal jährlich stattfindende 

„Steueranwaltstag“ ist zu einer 

festen Größe im Programm des DAV 

geworden und lockt von Jahr zu Jahr 

mehr am Steuerrecht Interessierte 

nach Berlin. So zog die Veranstaltung 

am 15.–16. November, die unter der 

souveränen Leitung des Kollegen 

Friedhelm Jacob, Hengeler Mueller, 

Frankfurt, stand, in diesem Jahr mehr 

als doppelt so viele Teilnehmer wie im 

Jahr 2001, nämlich mehr als 220 in 

das Hilton Hotel am Gendarmenmarkt. 

Die Referate am Freitag 

Der Freitagvormittag gehörte den 

Referenten Dr. Randolf Mohr, Fachanwalt 

für Steuerrecht, Wirtz & Kraneis, 

Köln und Dr. Rolf Schwedhelm, 

Fachanwalt für Steuerrecht, Streck 

Mack Schwedhelm, Köln. „Die GmbH 

& Co. KG – Rechtsform mit neuer Attraktivität“ 

war ihr Thema. Neben den 

zivilrechtlichen Grundlagen, der Darstellung 

der Gründungsprobleme, der 

Gesellschafterhaftung und der Anteilsübertragung, 

wandten sich die Referenten 

eingehend den steuerlichen 

Vor- und Nachteilen der GmbH & Co. 

KG bei laufender Besteuerung, der Unternehmensnachfolge 

und dem Unternehmenskauf 

zu. Auch die Darstellung 

der Umwandlung fehlte nicht. Den Teilnehmern 

konnte ein hervorragendes, 

146 Seiten (einschließlich Mustersatzung) 

umfassendes Skript zur Verfügung 

gestellt werden, das qualifizierte 

Nachbereitung ermöglicht. Danke. 

Den Nachmittag begann Dr. Peter 

Bilsdorfer, Richter am Finanzgericht 

Saarland, mit einer Darstellung der 

„Informationsquellen und -wege der 

Finanzverwaltung“. Die politische Motivation, 

wie sie im Koalitionsvertrag 

vom 16.10.2002 festgehalten wurde, 

nämlich sicherzustellen, daß das geltende 

Steuerrecht insbesondere für pri-

44 

MN 

vate Veräußerungsgeschäfte Kapitalsowie 

Mieterträge effektiver erfasse, 

stellte er voran. Eine Analyse der bisherigen 

Rechtsprechung zu Ermittlungen 

ins Blaue, Rasterfahndungen und 

Ausforschungsdurchsuchungen folgte. 

Bereits hier bot sich Gelegenheit, bestehende 

strukturelle Mängel des Steuererhebungsverfahrens 

kurz zu diskutieren. 

Nicht ohne richterlichen 

Witz und Scharfsinn kommentierte 

Bilsdorfer den Informationsaustausch 

innerhalb der Finanzverwaltung. Kritisch 

äußerte er sich insbesondere zum 

Informationsfluß zwischen den Veranlagungsstellen 

zur Einkommensteuer 

und den Erbschaftsteuerstellen der Finanzämter. 

Nicht nur für Steuerstrafrechtler darf 

als Höhepunkt des Nachmittags sicher 

das Referat von Prof. Dr. Erich Samson, 

Buccerius Law School, Hamburg, bezeichnet 

werden. Professor Samson 

machte die Zuhörer mit dem „Syndrom 

der Verwöhnungsverwahrlosung“ vertraut, 

eine Erscheinung, die üblicherweise 

im Bereich der Jugendkriminologie 

diskutiert wird. Nach wenigen 

einleitenden Worten erschloß sich jedem 

Zuhörer blitzschnell, daß hier das 

Verhalten des Gesetzgebers einer scharfen 

Analyse mit eindeutig vernichtendem 

Ergebnis unterzogen wurde. 

„Geldwäsche-Risiken für Beratung und 

Berater“ war ein Thema, was dem Referenten 

zur Kritik jede erdenkliche Gelegenheit 

bot. Mit Hilfe der These der 

„Kontaminierten Volkswirtschaft“ und 

unter Hinweis auf die verfehlte Diagnose, 

daß der Gesetzgeber lernfähig sei, 

sezierte Professor Samson den Gesetzestext 

des Geldwäschetatbestandes: 

„Das Verbergen der Herkunft ersparter 

Aufwendungen“ sei eine Tatbestandsalternative, 

deren Wortlaut schon nicht 

nachvollziehbar sei. Keiner der über 

220 Tagungsteilnehmer widersprach 

folglich, als Samson dem Geldwäschetatbestand 

höchste verfassungsrechtliche 

Fragwürdigkeit bescheinigte. 

So vorbereitetes Terrain fand dann 

Dr. Ingo Flore, Rechtsanwalt und 

Steuerberater, Echtermeyer & Koll., 

Dortmund, der sich im Anschluß dem 

Tatbestand der gewerbs- oder bandenmäßigen 

Steuerhinterziehung (§ 370 a 

AO), widmete. Es bedarf kaum der Erwähnung, 

daß auch diese Glanzleistung 

des Gesetzgebers – fachlich fundiert 

– vom blanken Dortmunder 

zerlegt wurde. Das Fazit: Bei ergebnisoffener 

Beratung kommt die Selbstanzeige 

nicht mehr in Betracht. Konfliktoffene 

Steuerstrafverteidigung ist 

die Konsequenz. 

Das aufgeputschte Auditorium ließ 

sich zum Abschluß des ersten Tages mit 

Dr. Rainer Spatscheck, Fachanwalt für 

Steuerrecht, Streck Mack Schwedhelm, 

München, nochmals intensiv auf „Strafbarkeit 

und Haftung nach dem Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetz“ 

– die 

weiteren Neuregelungen ohne § 370 a 

AO und § 261 StGB – ein. Umsatzsteuernachschau, 

Sicherheitsleistung bei 

Vorsteuerüberhängen, Haftung für 

fremde Umsatzsteuerschulden und die 

Frage nach dem Fortbestand der Selbstanzeigemöglichkeit 

trotz Nachschau 

gaben jeden Anlaß für eine aufgeschlossene 

Diskussion. Auch in diesem 

Punkt wurde die Qualität der Tagungsbeiträge 

deutlich, denn welcher 

Teilnehmer könnte nach so einem Programm 

noch fachlich diskutieren, ohne 

„abzusacken“, wäre er nicht immer 

wieder herausgefordert worden? 

Das Rahmenprogramm 

Die DATEV sponserte, die Teilnehmer 

blieben gern: Mit einem kleinen 

Empfang klang die Freitagsveranstaltung 

aus. Offensichtlich waren viele 

zu „k.o.“ um jetzt noch Berlin zu genießen 

... Oder doch nicht? 

Die Mitgliederversammlung 

Die Mitgliederversammlung begann 

pünktlich am Freitagabend im 

unmittelbaren Anschluß an den letzten 

Tagungsbeitrag des Tages. Der Vorsitzende 

des Geschäftsführenden Ausschusses, 

Dr. Rolf Schwedhelm, Köln, 

eröffnete mit dem Geschäftsbericht für 

das zurückliegende Jahr. Veranstaltungen, 

Internetauftritt und steueranwaltsmagazin 

haben sich etabliert. In der 

anstehenden Neuwahl des Geschäftsführenden 

Ausschusses wurden die 

weitgehend wieder kandidierenden 

Mitglieder bestätigt. Rechtsanwältin 

Anja Möwisch, Hannover, kandidierte 

nicht erneut. Statt ihrer rückte Andreas 

Jahn, Rechtsanwalt und Steuerberater, 

Meyer-Köring von Danwitz 

Privat, Bonn, nach. Aufmerksamen 

Lesern des steueranwaltsmagazins ist 

er bereits bekannt. Neben regelmäßigen 

Beiträgen hat er dort die Rubrik 

„Tax LawLinks“ übernommen. 

Vorsitzender des Geschäftsführenden 

Ausschusses ist Dr. Rolf Schwedhelm, 

Köln, sein Stellvertreter Dr. 

Ingo Flore, Dortmund. Die weiteren 

Mitglieder sind Kirsten Bäumel-Ianniello, 

Aachen, Andreas Jahn, Bonn, 

Sebastian Korts, Köln, Dr. Jochen 

Krieger, Stade, Dr. Marcel Sauren, 

Aachen, Jürgen Wagner, Konstanz. 

Vom DAV „abgeordnet“ wird nach wie 

vor Friedhelm Jacob, Frankfurt, dem 

an dieser Stelle ausdrücklich für die 

Leitung der Tagung und der Mitgliederversammlung 

zu danken ist. 

Die Referate des Steueranwaltstages 

werden, wie gewohnt, in der 

Broschüre „Steueranwalt 2002“ zusammengefaßt 

und den Mitgliedern im 

kommenden Frühjahr zur Verfügung 

gestellt werden. 

Der nächste Tag 

AnwBl 1/2003 


Brennend aktuell ging es am nächsten 

Morgen mit Dr. Reinhard Geck, 

Rechtsanwalt, Notar und Steuerberater, 

Hannover, weiter. Auch hier waren es 

Gesetzesänderungen und der Vorlagebeschluß 

des BFH vom 22.0.2002 

(II R 61/99, BStBl. II, 2002, 598), die 

das Referat über „Aktuelle Entwicklungen 

bei vorweggenommener Erbfolge 

und Erwerb von Todes wegen“ unverzichtbar 

und den Saal voll machten. 

Nicht ohne gewissen Sarkasmus – „Sterben 

für die Bildung“ – kommentierte 

auch dieser Referent die verzweifelten 

Versuche des Gesetzgebers „Druck aus 

dem Kessel“ zu lassen. Sein Ziel, „zwar 

kein harmonisches, jedoch ein einigermaßen 

vollständiges Bild“ der Entwicklungen 

im Bereich vorweggenommener 

Erbfolge sowie Erwerbes von Todes wegen 

zu geben, hat der Referent erfüllt. 

Die gründliche Auseinandersetzung mit 

der Rechtsprechung wurde auch hier in 

einem auffallend guten Skript (37 Seiten) 

dokumentiert und bleibt zur Nachbereitung 

empfohlen. 

Dem in nichts nachstehend folgte 

Karsten Sessinghaus, Richter am Finanzgericht 

Köln, mit einem Referat 

über die praktische Relevanz der einzelnen 

neuen Bestimmungen in der FGO- 

Novelle. Auch hier blieb die Diskussion 

nicht aus, zeigte der Autor doch die 

praktischen Konsequenzen der Neuregelungen 

auf, die nicht immer die Zustimmung 

des Auditoriums fanden, an 

denen der prozessierende Steueranwalt 

jedoch kaum vorbeikommt. 

Was in „Kapitalvermögen und privaten 

Veräußerungsgewinnen“ steckt, 

erschloß sich durch den Vortrag von 

Dr. Jörg-Andreas Lohr, Wirtschaftsprüfer 

und Steuerberater, Düsseldorf. 

Auch hier fand sich die qualifizierte 

Aufarbeitung des Beraterthemas. Gesetzliche 

Neuregelungen und die neueste 

Entwicklung in der Rechtsprechung 

brachten die Teilnehmer auf den 

neuesten Stand. 

Rechtsanwalt Kirsten Bäumel-Ianniello, 

Aachen

AnwBl 1/2003 45 

6 

Stiftung „Erinnerung, Verantwortung 

und Zukunft“ 

Am 2.8.2000 wurde nach großer Zustimmung aller 

Fraktionen des Deutschen Bundestages das Gesetz zur Errichtung 

einer Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und 

Zukunft“ verkündet (BGBl. I 2000, S. 1263). 

Es ist am 03.08.2000 in Kraft getreten. Die Bundesrepublik 

und viele Unternehmen der deutschen Wirtschaft 

haben für die Entschädigung von Zwangsarbeiterinnen 

und Zwangsarbeitern einen Fonds in Höhe von 

10.000.000.000 DM zur Verfügung gestellt, der seit dem Inkrafttreten 

des Gesetzes von Vorstand und Kuratorium der 

Stiftung verwaltet und ausgekehrt wird. 

Am Zustandekommen des Gesetzes haben auch deutsche 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte durch gerichtliche 

und außergerichtliche Tätigkeit mitgewirkt. In Anerkennung 

dieser Tatsache ist in § 9 Abs. 12 des Stiftungsgesetzes eine 

Erstattung vorgesehen für Aufwendungen von Rechtsanwälten 

und Rechtsbeiständen, die durch ihr Tätigwerden zu 

Gunsten der nach § 11 des Gesetzes leistungsberechtigten 

Zwangsarbeiterinnen und Zwangsarbeiter zur Errichtung der 

Stiftung beigetragen oder auf andere Weise ihr Zustandekommen 

gefördert haben, insbesondere, indem sie an den 

multilateralen Verhandlungen teilgenommen oder indem sie 

zwischen dem 14. November 1990 und dem 17. Dezember 

1999 für die Leistungsberechtigten Klage erhoben haben. 

Ein Rechtsanspruch auf diese Entschädigung besteht nach 

dem Gesetzeswortlaut nicht. Nach dieser grundsätzlichen gesetzlichen 

Bestimmung hat das Kuratorium der Stiftung am 

25.1.2001 Richtlinien für die Entscheidungen über Honorarforderungen 

von deutschen Rechtsanwälten und Rechtsbeiständen 

im Sinne dieser Gesetzesbestimmung erlassen, einen 

Höchstbetrag von 4.000.000 DM für die Erstattung solcher 

Aufwendungen festgelegt und nach der gesetzlichen Regelung 

bestimmt, dass für die Verteilung dieses Betrages als 

Schiedsperson Rechtsanwalt Dr. h. c. Ludwig Koch, Köln, 

berufen wird. Unter Wiederholung des Gesetzestextes wird 

festgelegt, dass seine Entscheidungen endgültig sind. 

Nach seiner Berufung hat Koch die Tätigkeit als 

Schiedsperson im Sinne von § 9 Abs. 12 des Stiftungsgesetzes 

aufgenommen. 

Nach umfangreichen Recherchen hat er unter dem 

15.7.2002 dem Vorstand der Stiftung z. H. des Vorstandsmitglieds 

Dr. Hans Otto Bräutigam einen Abschlussbericht 

vorgelegt, der folgenden Wortlaut hat: 

Abschlussbericht der Schiedsperson zum 

Aufwendungsersatz für deutsche Rechtsanwälte 

und Rechtsbeistände gem. § 9 Abs. 12 EVZ StiftG; 

Beschluss des Kuratoriums der Stiftung „Erinnerung,Verantwortung 

und Zukunft“ vom 25.1.2001 

I. 

Das Stiftungsgesetz mit § 9 Abs. 12 ist am 3.8.2000 in 

Kraft getreten. Am 25.1.2001 hat das Kuratorium der Stiftung, 

dem gesetzlichen Auftrag entsprechend, den oben umrissenen 

Beschluss gefasst und in Ziffer 9 dieses Beschlusses 

mich zur Verteilung des Betrages gem. § 8 des 

Beschlusses, nämlich 4 Mio. DM für die Erstattung von 

l 

Aufwendungen der Rechtsanwälten und Rechtsbeistände, 

berufen. 

Hierüber wurde ich durch Schreiben des Vorstands der 

Stiftung vom 2.2.2001 unterrichtet und habe danach die Zusammenarbeit 

mit dem Vorstand, zuständig Dr. Hans Otto 

Bräutigam, aufgenommen. Meine erste Tätigkeit war die 

Formulierung und die Veranlassung, den Beschluss des Kuratoriums 

vom 25.01.2001 zu veröffentlichen, um die Antragsfrist 

des § 9 Abs. 12 EVZ StiftG in Gang zu setzen. 

Veröffentlicht wurde der Richtlinienbeschluss in den Mitteilungen 

der Bundesrechtsanwaltskammer, dem Anwaltsblatt 

des Deutschen Anwaltvereins, der Neuen Juristischen 

Wochenschrift und im Bundesanzeiger. Die letzte Veröffentlichung 

war die im Bundesanzeiger vom 13.6.2001 mit 

der Konsequenz, dass die Antragsfrist des Gesetzes für 

Aufwendungsersatzanträge deutscher Rechtsanwälte und 

Rechtsbeistände am 13.2.2002 ablief. 

II. 

Nach Veröffentlichung der Richtlinien gingen sukzessive, 

zuletzt am 12. und 13.2.2002, insgesamt 34 Anträge 

von Antragstellerinnen und Antragstellern ein. 

Anhand der eingereichten Anträge und Unterlagen 

wurde umfangreiche Aktenprüfung notwendig. Das Gesetz 

und der Richtlinienbeschluss schreiben vor, dass die geltend 

gemachten Aufwendungen zu belegen sind, so dass die 

Schiedsperson eine Belegprüfung vornehmen musste. Angesichts 

der Vielzahl der von Antragstellerinnen und Antragstellern 

beratenen und vertretenen Fälle ergab sich ein 

so umfangreiches Aktenmaterial, dass in mehreren Fällen 

die Belegprüfung vor Ort in der Kanzlei der antragstellenden 

Rechtsanwälte durch meinen Kollegen Börsch und 

mich vorgenommen werden musste. 

III. 

Weil die Prüfung Ende 2001 ergab, dass der vom Kuratorium 

zur Verfügung gestellte Höchstbetrag von 

4 Mio. DM oder 2.045.167,50 E keineswegs ausreichte, 

habe ich die Antragstellerinnen und Antragsteller zu einem 

Gespräch, um dies zu erläutern, nach Berlin in das Haus 

des Deutschen Anwaltvereins eingeladen, der einen Sitzungsraum 

dankenswerterweise zur Verfügung stellte, so 

dass Mietaufwendungen erspart wurden. Im Gespräch mit 

16 Antragstellerinnen und Antragstellern, die umfangreich 

beraten und vertreten hatten, habe ich meinen Vorsatz erläutert, 

aus dem zur Verfügung stehenden Höchstbetrag nach 

Möglichkeit die nachgewiesenen, aus dem eigenen Vermögen 

der Antragstellerinnen und Antragsteller tatsächlich 

ausgegebenen Kosten, Reisekosten, Fotokopierkosten, Hotelkosten, 

spezielle Aufrüstung von EDV, Übersetzungskosten, 

personelle Aufwendungen für zum Zwecke der Bearbeitung 

der Angelegenheiten von Zwangsarbeiterinnen und 

Zwangsarbeitern zusätzlich eingestelltem Büropersonal, zu 

ersetzen. Den dann noch nicht verbrauchten Teil des 

Höchstbetrages von 2.045.167,50 E, so meine den Antragstellerinnen 

und Antragstellern mitgeteilte Entscheidung, 

würde ich dann im Verhältnis des Vertretungsaufwandes 

nach einem geltend gemachten und von mir auf Schlüssigkeit 

geprüften anwaltlichen Zeithonorar vergüten, wobei ein 

Stundensatz von 62 E allenfalls zugrunde gelegt werden 

könnte. 

Da dies ein Stundenhonorar ist, das deutlich unter dem 

von deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten übli-

46 

l 

cherweise abgerechneten Stundenhonorar bleibt, wurde das 

im Endergebnis in der Diskussion des 23.01.2002 mit den 

erschienenen Antragstellerinnen und Antragstellern im 

Blick auf die Honorierung der US-amerikanischen Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälte und eines deutschen 

Rechtsanwalts enttäuscht registriert, aber akzeptiert. 

IV. 

Die Diskussion erbrachte die übereinstimmende Bitte aller 

am 23.1.2002 in Berlin erschienenen Antragstellerinnen 

und Antragsteller, durch die Schiedsperson die Anregung 

an den Vorstand und über den Vorstand an das Kuratorium 

der Stiftung heranzutragen, den Höchstbetrag der Ziffer 8 

des Richtlinienbeschlusses – 2.045.167,50 E – zu erhöhen. 

Entsprechend habe ich bei dem Vorstand beantragt, der 

dies befürwortend an den Vorsitzenden des Kuratoriums 

weitergab. So kam es zur Anhörung der Schiedsperson in 

der Sitzung des Kuratoriums der Stiftung „Erinnerung, Verantwortung 

und Zukunft“ am 21. Februar 2002 in Berlin. 

Ich habe entsprechend vorgetragen, es wurde diskutiert, 

mehrheitlich konnte sich das Kuratorium der Stiftung aber 

nicht dazu entschließen, den Höchstbetrag zu erhöhen. 

V. 

Also war am 21.2.2002 endgültig klar, dass der zur 

Verfügung stehende Höchstbetrag zu verteilen war. Es ergab 

sich bei der danach einsetzenden Prüfung in vielen Einzelfällen 

die Notwendigkeit, in Kommunikation mit den 

Antragstellern zu treten, in einigen Fällen ergab sich schon 

aus der Antragstellung und den eigenen Hinweisen von 

Antragstellern die Unbegründetheit von Anträgen. 

Die Abschlussprüfung der Schiedsperson setzte Mitte 

März 2002 ein und war mit letzten Diktaten am 13. Juli 

2002 abgeschlossen. 

Zu bescheiden waren insgesamt 34 Anträge. Von diesen 

34 Anträgen waren 12 unbegründet, zum Teil unzulässig. 

Nach entsprechenden Hinweisen wurden die Anträge entweder 

von Antragstellern zurückgenommen oder von der 

Schiedsperson abschlägig beschieden. 

Nach § 13 Abs. 12 EVZ StiftG und Ziffer 9 des Richtlinienbeschlusses 

des Kuratoriums besteht auf Aufwendungsersatz 

von berechtigten Antragstellerinnen und Antragstellern 

kein Rechtsanspruch, die Entscheidungen der 

Schiedsperson sind endgültig und nicht rechtsbehelfsfähig. 

22 Anträge waren zulässig und begründet. Zu verteilen 

war der vom Kuratorium der Stiftung zur Verfügung gestellte 

Höchstbetrag an deutsche Rechtsanwälte und Rechtsbeistände. 

Der Begriff des Rechtsbeistands im Sinne der 

gesetzlichen und der Richtlinienbestimmung war nicht 

rechtstechnisch im Sinne eines nach den Bestimmungen 

des Rechtsberatungsgesetzes ausdrücklich zugelassenen 

Rechtsbeistands zu verstehen, wie die Gesetzesmaterialien 

belegen. Von den 22 zulässigen und begründeten Anträgen 

gab es 2 Anträge von zugelassenen Rechtsbeiständen, einer 

von einem nicht zugelassenen Rechtsbeistand, der sich jahrzehntelang 

in besonderem Umfang für die Entschädigung 

von NS-Geschädigten, in Sonderheit auch Zwangsarbeiterinnen 

und Zwangsarbeitern, auch in der Zusammenarbeit 

mit Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten sowie anderen 

Personen und Organisationen eingesetzt hatte, die daran 

mitgewirkt haben, dass das Stiftungsgesetz in Deutschland 

verabschiedet wurde. 

VI. 

Der Umfang der Tätigkeit der 22 Rechtsanwälte und 

Rechtsbeistände im Sinne von § 9 Abs. 12 EVZ StiftG war 

AnwBl 1/2003 

Mitteilungen 

unterschiedlich. Ein Rechtsanwalt hat in Zusammenarbeit 

mit einem amerikanischen und osteuropäischen Anwalt 

eine osteuropäische Stiftung, nicht einzelne nach § 11 des 

EVZ StiftG Leistungsberechtigte außergerichtlich, politisch 

vertreten und so am Zustandekommen des Gesetzes auch in 

Zusammenarbeit mit einem amerikanischen und osteuropäischen 

Rechtsanwalt durch seine Tätigkeit mitgewirkt. Hier 

konnte nur ein Bruchteil des geltend gemachten Kostenund 

Zeitaufwandes honoriert werden, weil eben nach § 9 

Abs. 12 EVZ StiftG und dem Richtlinienbeschluss amerikanische 

und osteuropäische Rechtsanwälte nicht antragsberechtigt 

sind. 

Die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, die von 

nichtdeutschen Stiftungen beauftragt waren, für individuelle 

Zwangsarbeiterinnen und Zwangsarbeiter Zahlungsansprüche 

gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend 

zu machen, haben vor Verkündung und Inkrafttreten des 

Gesetzes insgesamt 44.250 Fälle bei Gericht anhängig gemacht, 

sei es, dass PKH-Anträge gestellt wurden, sei es, 

dass Klagen bei Zivilgerichten, Arbeitsgerichten und Sozialgerichten 

eingereicht wurden. In einigen Fällen wurden 

solche Rechtsstreite durch die Instanzen bis zum Bundesverfassungsgericht 

geführt. Umfangreichste anwaltliche Tätigkeit 

dieser deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

war erforderlich und ist, wovon ich mich durch 

Besuche in den einzelnen Rechtsanwaltskanzleien überzeugt 

habe, belegt. Nicht alle Aufträge, die deutschen 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten zur gerichtlichen 

Geltendmachung erteilt wurden, wurden durchgeführt. Ergab 

die rechtliche Vorprüfung, dass keine Aussicht auf Erfolg 

war, wurde der bearbeitete Fall nicht in die gerichtliche 

Sphäre erhoben. Aus den angemeldeten, von Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälten vertretenen Fällen ergab die 

Gesamtaddition die Vertretung von 54.696 Zwangsarbeiterinnen 

und Zwangsarbeitern. In einem Fall, in dem nicht in 

die gerichtliche Sphäre übergeleitet wurde, sondern eine 

osteuropäische Stiftung im politischen Raum vertreten 

wurde, ging es um das Interesse von hinter dieser Stiftung 

stehenden 300.000 osteuropäischen Zwangsarbeiterinnen 

und Zwangsarbeitern. 

VII. 

Mein persönliches Fazit der Tätigkeit als Schiedsperson 

im Sinne von § 9 Abs. 12 EVZ StiftG in der Zeit von März 

2001 bis Juli 2002 ist wie folgt zu umreissen: 

Eine, nur in Deutschland mögliche, vom anwaltlichen 

Alltag sich deutlich unterscheidende und abhebende Tätigkeit 

war zu erledigen. 

Die Aufgabe war ehrenvoll. Das mir von Vorstand und 

Kuratorium der Stiftung auf Vorschlag des Deutschen Anwaltvereins 

entgegengebrachte Vertrauen ist dankbar zu registrieren. 

Ich verbeuge mich respektvoll vor Kolleginnen und Kollegen, 

Volljuristen und Nichtjuristen, die sich für eine Entschädigung 

für Zwangsarbeiterinnen und Zwangsarbeiter, 

eben im Sinne von § 11 des EVZ StiftG Leistungsberechtigten 

in einem Umfang eingesetzt haben, der, was das Entgelt 

betrifft, soeben Kostendeckung, häufig Unterschuß, 

fast nie Gewinn gebracht hat. Ich bezeichne dies als eine 

starke berufliche und menschliche Leistung. 

Es ist festzuhalten, dass dieser, von mir zu prüfende Einsatz 

von Rechtsanwälten und Rechtsbeiständen im Interesse 

von Zwangsarbeiterinnen und Zwangsarbeitern hinsichtlich 

der Honorierung in groteskem Missverhältnis steht zu den 

Honoraren, die US-amerikanische Rechtsanwältinnen und

AnwBl 1/2003 47 

Mitteilungen l 

Rechtsanwälte und ein deutscher Rechtsanwalt aus Stiftungsmitteln 

erhalten haben. 

So habe ich die Bitte und die Hoffnung, dass dieser Abschlussbericht 

der Schiedsperson dem Kuratorium der Stiftung 

vorgelegt wird mit meiner Anregung, doch nochmals 

zu beraten und zu beschließen, ob der Höchstbetrag aus 

Ziffer 9 des Beschlusses zu den Richtlinien für die Entscheidungen 

über Honorarforderungen von deutschen 

Rechtsanwälten und Rechtsbeiständen nach § 9 Abs. 12 des 

Stiftungsgesetzes nachträglich erhöht werden kann. 

In der IV. Sitzung des Kuratoriums der Stiftung „Erinnerung, 

Verantwortung und Zukunft“ am 24./25. Januar 2001 

in Berlin ist zu Tagesordnungspunkt 14, Richtlinien für Anwaltshonorare, 

vom Vorstand der Stiftung vorgetragen worden: 

Nicht nur in den USA, sondern auch in Deutschland sind 

zahlreiche Klagen eingereicht worden, die in der Regel unter 

Hinweis auf die in dem Stiftungsgesetz vorgesehenen Leistungen 

an ehemalige Zwangsarbeiter abgewiesen worden 

sind. Insgesamt besteht der Eindruck, dass die deutschen 

Anwälte – von Ausnahmen abgesehen – in den Verfahren vor 

deutschen Gerichten nicht eine den amerikanischen Anwälten 

vergleichbare anwaltliche Arbeit geleistet haben. Dafür 

haben sie sehr viel mehr gleichgelagerte Fälle auf den Weg 

gebracht. Einige deutsche Anwaltskanzleien scheinen Tausende 

von Klägern aus verschiedenen Ländern vertreten zu 

haben. Ein Honoraranspruch der Anwälte gegen die deutsche 

Stiftung besteht nicht. Es gibt nur grobe Schätzungen 

über die Zahl der beteiligten Anwälte und die von ihnen erhobenen 

Klagen. Deshalb sollte der Schiedsperson für die 

Festsetzung einer angemessenen Entschädigung der deutschen 

Anwälte auf der Grundlage des Stiftungsgesetzes ein 

größeres Ermessen eingeräumt werden. Ein Höchstbetrag 

für die Entschädigung der deutschen Anwälte sollte aus unserer 

Sicht ausreichend sein. Sie kann allerdings nicht völlig 

ausschließen, dass der vorgeschlagene Gesamtbetrag noch 

einmal geringfügig erhöht werden muss. 

Das, was heute aus den bis 13.2.2002 gestellten Anträgen 

bekannt ist, war damals nicht bekannt, nämlich weder 

die Zahl der eingereichten Klagen noch die Intensität der 

tatsächlichen und rechtlichen Bearbeitung durch die Instanzen 

bis zum Bundesverfassungsgericht. 

Bestätigt hat sich die damalige Annahme des Vorstands 

der Stiftung, dass die Zahl der US-amerikanischen Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälte, die geklagt haben, höher 

war als die der deutschen. Die Prüfung von nach § 9 

Abs. 12 EVZ StiftG gestellten Anträgen hat aber ergeben, 

dass die Zahl der Fälle, die deutsche Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälte bearbeitet, anhängig gemacht und durch 

die Instanzen geführt haben, denen der US-amerikanischen 

Rechtsanwälte sehr deutlich überlegen ist. 

Am 24./25.1.2001 konnte in den Sitzungen von Vorstand 

und Kuratorium der Stiftung nicht völlig ausgeschlossen 

werden, dass der vorgeschlagene Gesamtbetrag noch einmal 

geringfügig erhöht werden muss. Aus den zwischenzeitlich 

gewonnenen Erkenntnissen ist die Anregung begründet, 

hierüber jetzt nochmals zu prüfen und zu 

entscheiden. Angeregt wird eine Erhöhung des bisher zur 

Verfügung gestellten Höchstbetrages um rd. 25 %, also 

500.000,00 E. 

Köln, im Juli 2002 

Die Schiedsperson 

Dr. Ludwig Koch 

Erfreulicherweise hat der Anregung von Dr. Ludwig 

Koch, den Höchstbetrag um 500.000 E zu erhöhen, auf Vorschlag 

des Vorstands der Stiftung das Kuratorium in seiner 

SitzungvonSeptember2002einenweiterenBetragvon500.000 E 

als Aufwendungsersatz für die nach § 9 Abs. 12 des Stiftungsgesetzes 

aufwendungsersatzberechtigten Rechtsanwälte 

und Rechtsbeistände bewilligt. 

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen zur Auskehrung 

dieses Betrages durch die Schiedsperson wurden Anfang 

November 2002 geschaffen. Auch dieser Betrag ist 

auf Vorschlag der Schiedsperson inzwischen an die antragsberechtigten 

Rechtsanwälte und Rechtsbeistände ausgekehrt. 

Arbeitsrechtsfragen 

Arbeitsrechtliche Haftungsfalle: 

Urlaubsverfall im Kündigungsschutzprozess 

1. Allgemeines arbeitsrechtliches Haftungsrisiko des 

Rechtsanwaltes 

Dass Anwälte gefährlich leben, dass ihre Arbeit durch 

Haftungsrisiken belastet wird, wissen jedenfalls die Anwälte 

nur zu gut und aus teilweiser schmerzhafter eigener 

Erfahrung 1 . Das Arbeitsrecht ist auf Grund seiner vielfältigen 

Fristen 2 besonders „gefahrgeeignet.“ Glücklicherweise 

wird diese Risikosituation dadurch gemindert, dass eine 

Großzahl der Kündigungsschutzprozesse durch Vergleiche 

enden, die dann auch meistens, wenn auch keineswegs immer 

3 , eine endgültige Befriedigung zwischen Arbeitgeber 

und Arbeitnehmer bringen und Haftungsrisiken für die Anwälte 

ausschließen. 

2. Kündigungsschutzklage und Urlaubsverfall 

Führt die Tätigkeit des Arbeitnehmeranwaltes zu einem 

Obsiegen im Kündigungsschutzprozess seines Mandanten 

und somit zu einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, 

wird nicht zuletzt durch ein neues Urteil des BAG 4 die Siegesfreude 

des Anwaltes nicht selten geschmälert dadurch, 

dass er plötzlich feststellen muss, dass mit der Erhebung 

der Kündigungsschutzklage und ihrer Durchführung keineswegs 

alle Ansprüche des Arbeitnehmers abgesichert waren. 

Bekanntlich unterbricht die Kündigungsschutzklage weder 

die Verjährung 5 , noch führt sie dazu, dass zweistufige Ausschlussfristen 

gehalten werden 6 . In seiner Entscheidung vom 

21.9.1999 hatte das BAG 7 entschieden, dass Urlaubsansprüche, 

die nach Auslaufen des gekündigten Arbeitsverhältnisses 

entstanden sind im Kalenderjahr bzw. „im Übertragungszeitraum“, 

also bis zum 31.3. des Folgejahres, 

regelmäßig geltend gemacht werden müssen. Das BAG hat 

die Haftungsanforderungen nun noch eine Schraube weiter 

1 Vgl. dazu allgemein: Zirnbauer, FA 1998, 40 ff; ders., FA 1997, 2 ff.; Sartorius, 

ZAP, Fach 17, 459 ff.; Fischer, FA 2000, 83 unter Hinweis auf die Entscheidung 

des BGH vom 18.11.1999, NJW 2000, 216 ff. 

2 Ausschluss-, Verfall-, Anfechtungs-, Klage- und Rechtsmittelfristen. 

3 BGH vom 14.11.1986 in BGHR BGB § 675, Anwaltsvertrag 1; OLG Frankfurt 

vom 5.10.2000, OLGR Frankfurt, 2001, 124; OLG Karlsruhe vom 31.10.2000, 

OLGR Karlsruhe 2001, 445 f. 

4 Vom 18.9.2001 EZA-Sd, 2001, Nr. 25, 5 bis 8. 

5 BAG vom 5.11.1992, AP Nr. 6 zu § 209 BGB. 

6 BAG vom 9.8.1990, AP Nr. 46 zu § 615 BGB. 

7 In AP Nr. 77 zu § 7 BUrlG, Abgeltung.

48 

l 

gedreht. Mit Urteil vom 18.11.2001 hat der 9. Senat des 

BAG entschieden, dass die Urlaubsansprüche eines 

gekündigten Arbeitnehmers, der vom Arbeitgeber nicht 

weiter beschäftigt wird, mit Ablauf des Kalenderjahres enden. 

Werden sie nicht rechtzeitig geltend gemacht, d. h. jedenfalls 

so rechtzeitig, dass eine zeitliche Realisierung 

noch innerhalb des Kalenderjahres möglich ist, verfallen 

sie unwiederbringlich, und zwar auf Grund der gesetzlichen 

Regelung in § 7 BUrlG. 

Im Rahmen dieser Ausführungen ist es müßig, die Argumente 

des BAG einer Einzelkritik zu unterziehen, wesentlicher 

ist die Feststellung, dass der zuständige 9. Senat des 

BAG, auch unter seinem neuen Vorsitzenden, seine bisherige 

Linie zur Urlaubsrechtsprechung konsequent beibehält. Wohl 

oder übel wird sich darauf die Anwaltschaft einzustellen haben, 

um der strikten Auffassung des BAG zum Beschreiten 

des „sichersten Weges“ gerecht zu werden 8 Da nach der 

Rechtsprechung des BGH 9 der Anwalt verpflichtet ist, alle 

im Zusammenhang mit einer Kündigung stehenden relevanten 

Ansprüche zu prüfen und ggf. geltend zu machen, wird 

dem Arbeitnehmeranwalt nichts anderes übrig bleiben, als 

konsequent die restlichen Urlaubsansprüche gekündigter Arbeitnehmer 

rechtzeitig geltend zu machen. Dies führt naturgemäß 

zu einer erhöhten Risikolage, andererseits aber auch 

dazu, dass Rechtsschutzversicherungen diesem Tätigwerden 

des Anwaltes nicht mit dem Argument entgegen treten 

können, zunächst möge einmal der Ausgang des Kündigungsschutzprozesses 

abgewartet werden 10 .Zunächstistausreichend 

für die Geltendmachung des Urlaubes die entsprechende 

Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber. Sehen die 

tarifvertraglichen Bestimmungen Ausschlussfristen vor, 

müssen die Formvorschriften und Fristen dieser Ausschlussfristen, 

ggf. zweistufigen Ausschlussfristen, eingehalten werden. 

Das bedingt dann auch die Erhebung der Urlaubsklage 

während des laufenden Kündigungsschutzprozesses. Die 

Rechtsschutzversicherung wird hier zwingend Rechtsschutz 

gewähren müssen, da ansonsten Rechtsverlust zu Lasten des 

Arbeitnehmers droht. 

3. Praktische Folgerung für den Anwalt 

Der Arbeitnehmeranwalt im Kündigungsschutzprozess 

hat somit nicht nur an die Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag, 

die nach der Rechtsprechung des BAG auch extrem 

kurz sein können 11 , an die tarifvertraglichen Ausschlussfristen 

12 , bei länger dauerndem Kündigungsschutzprozess an 

die gesetzlichen Verjährungsfristen, sondern auch daran zu 

denken, dass restliche Urlaubsansprüche bzw. auflaufende 

Urlaubsansprüche rechtzeitig, d. h. im Kalenderjahr, also 

bis zum 31.12., nicht erst im Übertragungszeitraum, geltend 

gemacht werden. 

In der Praxis dürfte es sich deshalb empfehlen, gleich 

bei Mandatsbeginn den restlichen Urlaubsanspruch zu errechnen 

und dem Arbeitgeber gegenüber schriftlich geltend 

zu machen. Zieht sich ein Kündigungsschutzprozess über 

Jahre hinweg, muss jedes Urlaubsjahr gesondert geltend gemacht 

werden. 

Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt 

8 Vgl. dazu BGH vom 11.2.1999, AnwBl 1999, 350 f. 

9 Urteil vom 29.3.1983, 1665 ff. 

10 Zu den Problemen im Zusammenhang mit der Rechtsschutzgewährung bei 

Kündigungsschutzverfahren und Folgeprozessen, vgl. Fischer, FA 1999, 178 ff. 

11 Urteil vom 13.12.2000, AP Nr. 2 zu § 241 BGB. 

12 Insofern bringt die neue Regelung des § 195 BGB eine Entlastung. 

Kommunikation 

AnwBl 1/2003 

Mitteilungen 

Venus und Mars – interessengerechte 

Konfliktlösungen zwischen Mann und Frau 

– Bericht einer Teilnehmerin – * 

„Was soll ich heute Abend anziehen Schatz? Soll ich 

das neue schwarze Kleid anlassen? Oder doch besser das 

kurze Rote? – „Mir egal Liebes. Ganz wie du willst.“ – 

„Aber eines muss dir doch besser gefallen!“ – „Dann lass 

das Schwarze an und alles ist in bester Ordnung.“ – „Gefällt 

dir das Rote etwa nicht? Das war doch schon immer 

dein Lieblingskleid an mir. Nie bist du ehrlich zu mir! Das 

ist so gemein.“ – „Das stimmt doch alles gar nicht. Reg 

dich doch nicht über solche Banalitäten auf“ ... (Fortsetzung 

den meisten Personen bekannt!) 

So und nicht anders sehen viele Alttagssituationen aus, 

in denen aus einer kleinen Mücke ein wahrhaft riesiger Elefant 

werden kann und eine Fülle von Missverständnissen 

entsteht, wenn es um die Kommunikation zwischen Männern 

und Frauen geht. 

Diesem Phänomen sind auf dem 53. Deutschen Anwaltstag 

in München Dagmar Ponschab-Steinhausen (Managementtrainerin/Betriebspädagogin, 

München) und ihr Mann 

Dr. Reiner Ponschab (Rechtsanwalt/Mediator, München) auf 

den Grund gegangen. Zusammen mit ca. 30 Teilnehmern 

und Teilnehmerinnen wollte man die typisch weiblichen und 

männlichen Strukturen der Kommunikation erarbeiten. 

Allem voran ging die Frage, was Frauen an Männern 

und umgekehrt besonders schätzen. So war es primär die 

Ruhe und Überlegtheit der Männer, die den Frauen imponieren. 

Im Gegensatz dazu stand bei den Männern die 

Gefühlsbetonung und das Einfühlungsvermögen der Frauen 

an erster Stelle. In Gruppenarbeiten konnten im Anschluss 

alle Teilnehmer ihrer Kreativität und Fantasie freien Lauf 

lassen als es um die Merkmale typisch weiblicher bzw. 

männlicher Kommunikation und um die Ursachen für bestimmte 

Konfliktsituationen unter den Geschlechtern ging. 

Schnell waren aus einer Vielzahl von Magazinen Bilder, 

ganze Teile eines Artikels oder einfach nur Überschriften 

ausgeschnitten und in Kollagen zusammengestellt. Im Ergebnis 

schnitten dabei allerdings die Männer schlechter als 

die Frauen ab. Wesentlich für männliche Kommunikation 

sei der Drang zum „Macho“, der nicht mehr sich selbst verkörpert, 

sondern vor allem im Begehren um Frauen dem 

utopischen Bild des perfekten Mannes aus der Modewelt 

oder den starken Schauspielhelden der Hollywoodliga 

nacheifert. Die Kommunikation solcher Männer sei von 

Übertreibung und Unglaubwürdigkeit geprägt. 

Auf Seiten der Frauen ... Um diese verschiedenen Verhaltensmuster 

der Kommunikation zu belegen, unternahm 

Dr. Reiner Ponschab daraufhin einen kleinen biologischen 

Exkurs in die Welt der Gehirnanatomie und zeigte die Unterschiede 

zwischen weiblichen und männlichen Gehirnstrukturen. 

So seien die Gefühlswahrnehmungen bei Männern 

nicht so ausgeprägt wie bei Frauen, da nur ein kleiner 

Gehirnteil dafür zuständig ist. Im Gegensatz dazu bietet das 

weibliche Gehirn dafür aber um so mehr Platz. Nach allgemeiner 

Belustigung der Frauen konnten die Männer aller- 

* Veranstaltung des DAV-Ausschusses Außergerichtliche Konfliktbeilegung – 

Tagesseminar im Rahmen des 53. Deutschen Anwalttages in München.

AnwBl 1/2003 49 


dings den „Vorteil“ ausgleichen. Denn die Sprachfunktion 

liegt, dank dem dafür zuständigen großen Gehirnbereich, in 

den Händen der Männer. 

Wer sich seiner persönlichen Gehirnprogrammierung unsicher 

war, nämlich ob vorwiegend männlich oder weiblich 

oder einer Mischung von beidem, konnte dies anhand eines 

Tests herausfinden. Fragen wie beispielsweise „Was tun 

Sie, wenn Sie eine Straßenkarte lesen müssen?“ oder „Wie 

gehen Sie vor, wenn Sie einkaufen?“ ergaben bei der Auswertung 

der Fragen Punkte. Eine niedrige Punktzahl stand 

für einen hohen Testosterongehalt im Körper und bedeutet, 

dass dieser Mensch über streng logische, analytische und 

verbale Fähigkeiten verfügt und zu diszipliniertem und gut 

organisiertem Verhalten neigt. Je höher die Punktzahl, desto 

weiblicher war die Orientierung des Gehirns und umso 

größer auch die Wahrscheinlichkeit, dass die betreffende 

Person über herausragende kreative, artistische oder musikalische 

Talente verfügt. 

Nach einer sonnigen Mittagspause ging es nun darum, 

wie man die am Vormittag zusammengetragenen Schwachstellen 

weiblicher und männlicher Kommunikation „ausbügeln“ 

könnte. Äußerst wichtig für konfliktfreie Kommunikation 

sei die Fähigkeit aufeinander zugehen zu 

können und bestimmte „Kommunikationsklippen“ zu überwinden. 

So wurde mit Hilfe von Gruppenspielen Strategie 

und Absprache geübt. 

„Gesagt ist nicht gehört – Gehört ist nicht verstanden – 

Verstanden ist nicht einverstanden (C. K. Lorenz)“. Diese 

These nahm Dagmar Ponschab-Steinhausen im Anschluss 

daran auf, um über die Therapie der Kommunikation zu referieren. 

Bestünde zwischen einem Paar ein sog. „leeres Beziehungskonto“, 

so gäbe es in dieser Beziehung keine Balance 

mehr untereinander. „Die Ampel ist grün.“ Diese an 

sich neutrale Information könne im Fall eines leeren Beziehungskontos 

für den anderen Partner möglicherweise nach 

Kritik klingen, gegen die er sich wehrt: „Glaubst du, ich 

hab’ Tomaten auf den Augen?“ Durch fehlende Balance 

der Beziehung kommen dann bei leeren Beziehungskonten 

Antworten wie diese: „Typisch, dass du das wieder so verstehst. 

Du bist wie deine Mutter!“ oder „Immer dasselbe 

mit dir! Fahr doch endlich los“. In diesen Fällen fehle bei 

den Partnern quasi die Fähigkeit von ihrem Beziehungskonto 

auch einmal etwas „abbuchen“ zu können, d. h. Verständnis, 

Ruhe und Toleranz dem Partner entgegenzubringen. 

Von diesen Eigenschaften sei nichts mehr vorhanden, 

so dass auch dem Gegenüber davon nichts zukommen 

könne. Die mangelnde Belastbarkeit der Beziehung verursache 

dann den Konflikt. 

Vereinfacht in den sog. „Vier Seiten einer Botschaft“ 

(nach Schulz von Thun) führe also die nicht richtig verstandene 

neutrale Information zu einem Appell, der die Beziehung 

zum anderen stört. Daraus resultiere dann eine Selbstoffenbarung 

in Form einer negativen Selbstdarstellung, die 

das wahre Ich zum Vorschein bringe. Ein volles Beziehungskonto 

zeige allerdings die andere Seite der Medaille. 

Hier handele es sich um eine belastbare Beziehung, in der 

sich keiner der Partner von etwaigen negativ gefärbten Aussagen 

des anderen beeinflussen lässt. Dass dieses Konto 

„abbuchbar“ sei, zeige sich in Antworten wie: „Danke. 

Gut, dass du es mir sagst.“ Eine solche Beziehung habe 

die Fähigkeit, die Nachricht richtig zu decodieren und damit 

die Basis für eine konfliktfreie Kommunikation zu schaffen. 

Bis dahin noch nicht gelöst war allerdings die Frage, 

was man tun könnte, um die Kommunikation zwischen 

Frauen und Männern zu verbessern bzw. was man tunlichst 

vermeiden sollte. Dazu war wieder die aktive Mithilfe aller 

Teilnehmer gefragt. Entscheidende Kommunikationssünden 

waren danach: Hysterie, Unsachlichkeit, Schweigen, nicht 

zuhören und nicht ausreden lassen und besonders die fehlende 

Kompromisslosigkeit. Zu den wichtigsten Kommunikationsfördermitteln 

gehörten: Lob, Sachlichkeit, ausreden 

lassen und das Zuhören sowie Nachgiebigkeit und die 

Liebe bzw. Zuwendung zu dem Partner. 

Ein allgemeines Feed-back über den Tag beendete 

schließlich das Seminar. Dabei ernteten Dagmar und Reiner 

Ponschab viele Lobeshymnen und Anerkennung für die 

Auswahl eines solchen von aktiver Beteiligung und Kreativität 

bestimmten Themen. Mit dem festen Vorsatz künftig 

auf ein volles Beziehungskonto zu achten und der sicheren 

Erkenntnis: Männer sind anders. Frauen auch. (John Gray), 

verabschiedete man sich voneinander. 

Haftpflichtfragen 

Rechtsanwältin Michaele Simon-Widmann, 

Allianz Versicherungs-AG München 

Sonja Meyer, München 

Haftungsgefahren in Zusammenhang 

mit Entlassungsentschädigungen 

Wer heute die Zeitung aufschlägt, findet fast täglich 

neue Ankündigungen über einen geplanten Stellenabbau. 

Die Diskussion über die neuesten Arbeitslosenzahlen 

scheint nicht enden zu wollen. Die Zahl der Arbeitsverhältnisse, 

die durch Kündigung oder einvernehmliche Aufhebung 

beendet werden, steigt. Der Ärger und die Enttäuschung 

über den Verlust des Arbeitsplatzes wird noch 

größer, wenn dann der Fiskus die Hand aufhält und die 

Steuerbegünstigung für die Abfindungszahlung versagt. 

Nicht selten sucht der Mandant die Schuld hierfür bei seinem 

Anwalt. Wie sich im Haftungsfall häufig herausstellt, 

ist die Ursache für die Inanspruchnahme des Beraters die 

falsche Erwartung des Mandanten, die Abfindungszahlung 

sei immer und in jedem Falle steuerfrei. Solche Mißverständnisse 

lassen sich vermeiden, wenn der Mandant von 

vornherein über die steuerlichen Risiken und Folgen aufgeklärt 

wird. Gegebenenfalls sollte dem Mandanten empfohlen 

werden, vor Abschluß eines Aufhebungsvertrages 

oder eines arbeitsgerichtlichen Vergleiches die steuerliche 

Seite durch einen Steuerberater nochmals prüfen zu lassen. 

Im letzten Jahr wurden eine Reihe von Urteilen der Finanzgerichte 

und des BFH veröffentlicht, die sich mit der 

Steuerbarkeit von Entschädigungszahlungen befassen. Anhand 

dieser Rechtsprechung sollen einige Problempunkte 

angesprochen werden, auf die der Anwalt seinen Mandanten 

aufmerksam machen sollte, um das eigene Haftungsrisiko 

zu vermindern. 

Ein Mißverständnis kann sich bereits daraus ergeben, 

daß zwar im Abfindungsvergleich die Zahlung als Entschä-

50 

l 

digung für den Verlust des Arbeitsplatzes bezeichnet wird, 

das Finanzamt die Steuervergünstigung dennoch versagt. 

Die Mandanten haben oft die Vorstellung, daß diese Formulierung 

ausreichen müßte, um die Steuervergünstigung zu 

erhalten. Allein die Bezeichnung in einem Abfindungsvergleich 

ist für die steuerliche Bewertung nicht maßgeblich. 

Es muß sich vielmehr um eine Entschädigungszahlung anläßlich 

der Auflösung des Dienstverhältnisses handeln, die 

auf einer neuen Rechts- und Billigkeitsgrundlage beruht 

und die dem Steuerpflichtigen in einem Veranlagungszeitraum 

zusammengeballt zugeflossen ist. 

Begriff der Entschädigung i. S.von § 24 Nr. 1 a EStG 

Der Begriff der Entschädigung ist im Gesetz nicht umschrieben, 

setzt nach der Rechtsprechung aber voraus, dass 

die Leistung als Ersatz für entgangene oder entgehende 

Einnahmen geleistet wird oder an deren Stelle tritt (BFH, 

BFH-NV 1987, 574; BFH-NV 1994, 23; BFH-NV 2001, 

26). Zahlungen, die nicht für weggefallene oder wegfallende 

Einnahmen erbracht werden, sondern bürgerlichrechtliche 

Erfüllungsleistungen eines Rechtsverhältnisses 

sind, die sich der Arbeitnehmer also bereits verdient hat, 

zählen nicht zu den Entschädigungen. Die Entschädigungsleistung 

muss auf einer neuen Rechts- oder Billigkeitsgrundlage 

beruhen. 

Neue Rechts- und Billigkeitsgrundlage 

Allein der Umstand, daß ein Betrag ausgehandelt und 

das Gesamtergebnis als eine neue vertragliche Vereinbarung 

formuliert wird, macht diese Vereinbarung noch 

nicht zu einer neuen Rechts- und Billigkeitsgrundlage. Entscheidend 

ist, aufgrund welcher Erwägungen die Abfindung 

von den Verhandlungspartnern bestimmt wurde und ob eine 

neue Rechtsgrundlage etwa in Form einer Vertragsveränderung 

geschaffen wurde (BFH, BFH-NV 2001, 26 

m. w. N.; BFH-NV 1994, 23). Ansprüche aus früheren Vertragsverhältnissen 

werden nicht allein durch die Zusammenfassung 

mit Ersatzleistungen zu steuerbegünstigten 

Entschädigungszahlungen. 

Eine bereits im Anstellungsvertrag oder in einer Nachtragsvereinbarung 

für den Fall der Kündigung geregelte 

Abfindungsvereinbarung schließt die Steuerbegünstigung 

nicht notwendig aus (Finanzgericht Köln, DStRE 2002, 

1245). Ein zeitliches Moment wohnt dem Entschädigungsberiff 

nicht inne (BFH, Urteil vom 6.2.1987, VI R 229/83). 

Entscheidend ist nur, dass der Entschädigungsanspruch erst 

als Folge einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses 

entsteht (BNF-Schreiben vom 18.12.1998, BStBl I 

1998, 1512). 

Eine tarifbegünstigt zu versteuernde Entschädigungsleistung 

liegt nicht vor, wenn vertragliche Ansprüche bestehen 

bleiben und sich nur die Auszahlungsmodalitäten ändern 

(BFH BFHE 172, 338, BStBl II 1994, 167; BFHE 172, 349; 

BFH-NV 2000, 712). Zu denken ist hier besonders an die 

Fälle der Pensionszusagen. Soweit Pensions- oder Versorgungsansprüche, 

die auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

weiterbestanden hätten, durch Zahlung eines Abfindungsbetrages 

abgegolten werden, liegt lediglich eine 

Änderung der Zahlungsmodalitäten vor, eine neue Rechtsgrundlage 

für den Versorgungsanspruch wird dadurch nicht 

geschaffen (BFH, BFHE 164, 243, BStBl II 1991, 703; 

BFH-NV 2002, 1080). 

AnwBl 1/2003 

Mitteilungen 

Auflösung des Dienstverhältnisses 

Die Beurteilung des einem Arbeitnehmer geleisteten Ersatzes 

für entgangene oder entgehende Einnahmen als Entschädigung 

i. S. der §§ 24 Nr. 1 a, 34 Abs. 1 und 2 EStG 

setzt voraus, dass das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis 

beendet wird (BFH HFR 2002, 302). Man sollte annehmen, 

daß dies eigentlich eine Selbstverständlichkeit ist. 

Streitfragen können sich jedoch in Zusammenhang mit einer 

Betriebsveräußerung oder einem befristeten Arbeitsverhältnis 

ergeben. 

In dem oben zitierten Fall war der Betrieb der D-GmbH 

auf die neu gegründete P-GmbH übergegangen. Die Mitarbeiter 

hatten die Wahl zwischen dem Widerspruch gegen 

den Betriebsübergang und der nachfolgenden Kündigung 

oder der Zustimmung und Übernahme durch die neu 

gegründete P-GmbH. Für die Mitarbeiter, die nicht widersprachen, 

stellte die D-GmbH der P-GmbH einen Betrag 

von 10.000 DM zur Verfügung. Der BFH hat eine steuerbegünstigte 

Entschädigungszahlung verneint, da der Betriebsübergang 

nach § 613 a BGB nicht zur endgültigen Beendigung 

des bestehenden Arbeitsverhältnisses führt. 

Das hessische Finanzgericht (DStRE 2002, 729, Revision 

eingelegt BFH XI R 50/01) hat die Steuerfreiheit von 

Abfindungen an Vorruheständler bei formalem Fortbestehen 

des Dienstverhältnisses abgelehnt. Eine vollständige und 

bedingungslose Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde 

verneint, weil bei der vorzeitigen Beurlaubung zwar die Bestimmungen 

des einschlägigen Tarifvertrages zu vorgezogenen 

freiwilligen Pensionierungen zugrundegelegt wurden, 

aber, um Nachteile im Hinblick auf die Zusatzversorgungskasse 

zu vermeiden, vereinbart wurde, dass das Arbeitsverhältnis 

nicht beendet ist. Es nützte auch nichts, dass der 

vereinbarte Fortbestand des Dienstverhältnisses mit einem 

Ausschluß der Arbeitswiederaufnahme verbunden war. 

Wenn ein befristeter Arbeitsvertrag nach der darin bestimmten 

Zeit abläuft und nicht verlängert wird, ist die Voraussetzung 

der Auflösung des Dienstverhältnisses nicht 

erfüllt. Bei bloßem Zeitablauf handelt es sich nicht um eine 

vom Arbeitgeber veranlaßte Beendigung des Dienstverhältnisses 

(BFH DStR 1991, 1585; DStR 1980, 510). 

In einem vom Finanzgericht Hamburg (DStRE 2002, 

1001, Revision eingelegt BFH XI R 9/02) entschiedenen 

Fall war strittig, ob der befristete Arbeitsvertrag durch 

mündliche Vereinbarung bereits vor Ablauf der Befristung 

verlängert worden war. Nach Überzeugung des Gerichts 

konnte dieser Nachweis durch die Beweisaufnahme nicht 

erbracht werden. Auch in diesem Fall genügte es nicht, 

dass die Zahlung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes 

bezeichnet wurde. 

Sofern der Arbeitnehmer selbst bei dem zum Einnahmeausfall 

führenden Ereignis mitgewirkt hat, z. B. durch einen 

Aufhebungsvertrag, wird von der Rechtsprechung verlangt, 

dass er unter einem nicht unerheblichen rechtlichen, wirtschaftlichen 

oder tatsächlichen Druck gehandelt hat. Das ist 

anzunehmen, wenn der Aufhebungsvertrag geschlossen 

wurde, um einer sonst mit Sicherheit zu erwartenden Kündigung 

zuvorzukommen und die Vereinbarung daher nur formale 

Bedeutung hat oder wenn dem Arbeitnehmer nicht 

mehr zumutbar ist, bei der gegebenen Situation das Arbeitsverhältnis 

fortzusetzen. An der erforderlichen Zwangslage 

fehlt es jedoch, wenn der Steuerpflichtige freiwillig eine Ursachenkette 

in Gang gesetzt hat, die ihm später keinen Entscheidungsraum 

mehr beläßt. Die Entwicklung der Ursachenkette 

muss sich allerdings in einem überschaubaren

AnwBl 1/2003 51 


Rahmen halten. Ereignisse, mit denen der Steuerpflichtige 

nicht rechnen konnte und die für ihn außerhalb seiner Vorstellung 

lagen, unterbrechen den Ursachenzusammenhang 

und können eine für die Anwendung des § 24 Nr. 1 a EStG 

relevante Zwangslage herbeiführen. 

Die Finanzgerichte und der BFH haben sich mehrfach 

mit diesem Problem in Zusammenhang mit der Abfindung 

von Pensionsansprüchen eines Allein- oder Mehrheitsgesellschaftergeschäftsführers 

einer Kapitalgesellschaft beschäftigt. 

Wegen der wirtschaftlichen Identität von Gesellschaft 

und Gesellschafter sind die Gerichte äußerst 

zurückhaltend mit der Annahme einer notwendigen 

Zwangslage. In den Fällen des Anteilsverkaufs (Finanzgericht 

Düsseldorf, DStRE 2000, 1143, Revision eingelegt 

BFH XI R 38/00; Finanzgericht Köln, EFG 2002, 682, Revision 

eingelegt XI R 4/02) und auch der Liquidation der 

Gesellschaft (Finanzgericht München, EFG 2002, 196, Revision 

eingelegt BFH XI R 53/01) wurde das Vorliegen einer 

notwendigen Zwangslage verneint, da die Veräußerung 

der Gesellschaftsanteile in der freien Entscheidung des Gesellschafter-Geschäftsführers 

lag und die Gesellschaft mit 

ruhendem Geschäftsbetrieb zur Abwicklung der zugesagten 

Versorgungsansprüche hätte weiterbetrieben werden können, 

so dass keine zwingende Notwendigkeit für eine Liquidation 

bestand. Der BFH hat festgestellt, dass bei einem 

Verkauf aus Altersgründen der Gesellschafter-Geschäftsführer 

nicht damit zu rechnen braucht, dass ein solcher nur bei 

gleichzeitigem Verzicht auf seine Pensionsansprüche gegen 

Abfindungsleistung möglich ist. Eine Zwangslage kann daher 

vorliegen, wenn im Rahmen von Verkaufsverhandlungen über 

die GmbH-Anteile von dritter Seite der Verzicht auf die Pensionsansprüche 

erzwungen wird (BFH, DStRE 2002, 497). 

Eine Entschädigungszahlung für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

wegen Übernahme eines Regierungsbeamten 

hat der BFH (BFH-NV 2002, 1080) als tarifbegünstigt 

angesehen. Die Kandidatur für ein politisches Amt ist 

nach Auffassung des BFH nicht das schadenstiftende Ereignis, 

sondern lediglich das Motiv des Arbeitgebers für 

die Auflösung des Vertragsverhältnisses. Das schadenstiftende 

Ereignis hat nach Ansicht des Gerichts der Aufsrichtsratvorsitzende 

verursacht, da dieser eine Fortsetzung 

des Dienstverhältnisses für nicht vertretbar hielt, während 

jedoch theoretisch die Möglichkeit bestanden hätte, das 

Dienstverhältnis ruhen zu lassen. 

Zusammenballung von Einkünften 

Die wirtschaftliche Lage vieler Unternehmen bedingt oft, 

dass die Abfindungszahlung nicht auf einmal ausgezahlt 

werden kann. Bei derartigen Vereinbarungen ist absolute 

Vorsicht geboten, da die Rechtsprechung nur in eng begrenzten 

Ausnahmefällen bei einer Verteilung der Entschädigungszahlung 

auf verschiedene Veranlagungszeiträume 

die Steuervergünstigung zulässt. 

Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH sind außerordentliche 

Einkünfte i. S. des § 34 Abs. 1 und 2 EStG nur 

dann gegeben, wenn die zu begünstigenden Einkünfte in einem 

Veranlagungszeitraum zu erfassen sind und durch die 

Zusammenballung von Einkünften erhöhte steuerliche Belastungen 

entstehen. Die ermäßigte Besteuerung bezweckt, 

Härten auszugleichen, die sich aus der progressiven Besteuerung 

ergeben. Dementsprechend sind Einkünfte i. S. 

von § 24 Nr. 1 a EStG nur dann außerordentliche Einkünfte, 

wenn die Entschädigung für entgangene oder entgehende 

Einnahmen, die sich bei normalem Ablauf über mehrere 

Jahre verteilt hätten, vollständig in einem Betrag bezahlt 

werden (BFH, BFH-NV 1992, 102; DStR 1993, 795; BFH- 

NV 2001, 431; BFH-NV 1991, 88; DStR 1996, 1004; 

DStR 1998, 929). Bei einer Entschädigungszahlung, die 

sich auf zwei oder mehr Veranlagungszeiträume verteilt, ist 

eine Zusammenballung von Einkünften nicht gegeben, weshalb 

eine Anwendung des § 34 Abs. 1 und 2 EStG nicht in 

Betracht kommt. 

Eine Ausnahme ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, 

wenn die Zahlung der Entschädigung urspünglich in 

einer Summe vorgesehen war, und nur wegen der ungewöhnlichen 

Höhe und der besonderen Verhältnisse des 

Zahlungsverpflichteten auf zwei Jahre verteilt wird ( RFH 

RStBl 1941,442) oder wenn der Entschädigungsempfänger 

über keinerlei Geldmittel verfügt und zur Sicherung seiner 

Existenz auf eine Vorauszahlung angewiesen ist (BFH 

BFHE 64,271, BStBl III 19, 104).Unschädlich sind Teilzahlungen 

in einem Veranlagungszeitraum. Eine Ausnahme besteht 

auch dann, wenn die Abfindungszahlung die Freibeträge 

nach § 3 Nr. 9 EStG nicht überschreitet. 

Um die Höhe der Abfindungszahlung zu vermindern, erklären 

sich viele Arbeitgeber bereit, zusätzliche Leistungen, 

die nicht sofort fällig sind, zu erbringen. In letzter Zeit 

haben sich die Finanzgerichte und der BFH häufiger mit 

der Frage befaßt, inwieweit Zusatzleistungen, die zu einem 

späteren Zeitpunkt ausgezahlt werden, eine Steuerschädlichkeit 

der Entlassungsentschädigung zur Folge haben. 

Der BFH (DStR 2002, 257) lässt eine Ausnahme von dem 

Grundsatz, daß die Entlassungsentschädigung in einem Veranlagungszeitraum 

zufließen muss, in den Fällen zu, in denen 

aus Gründen der sozialen Fürsorge für eine gewisse 

Übergangszeit Entschädigungsleistungen gewährt werden. 

Das sind beispielsweise solche Leistungen, die der frühere 

Arbeitgeber dem Steuerpflichtigen zur Erleichterung des 

Arbeitsplatz- oder Berufswechsels oder als Anpassung an 

eine dauerhafte Berufsaufgabe und Arbeitslosigkeit erbringt. 

Wie der BFH (Urteil vom 3.7.2002, XI R 80/00) 

weiter klargestellt hat, setzen diese Zusatzleistungen keine 

Bedürftigkeit des Arbeitnehmers voraus. Soziale Fürsorge 

ist allgemein i. S. der Fürsorge des Arbeitgebers für seinen 

früheren Arbeitnehmer zu verstehen. Ob der Arbeitgeber 

zu der Fürsorge arbeitsrechtlich verpflichtet ist, ist unerheblich. 

Derartige ergänzende Zusatzleistungen, die Teil der 

einheitlichen Entschädigung sind, sind unschädlich für die 

Beurteilung der Hauptleistung als eine zusammengeballte 

Entschädigung. Die einheitliche Entschädigung ist nur einmal 

ermäßigt zu besteuern. 

Die Unbeachtlichkeit von ergänzenden Zusatzleistungen 

beruht auf einer zweckentsprechenden Auslegung des § 34 

EStG unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit 

(BVerfG, BVerfGE 67, 157; BVerfGE 80,103; 

BFH, BStBl II 2000, 229). Dieser Grundsatz enthält neben 

den Elementen der Eignung und der Erforderlichkeit auch 

das Element der Angemessenheit. § 34 EStG bezweckt, die 

sich aus dem zusammengeballten Zufluß von Einnahmen 

durch den progressiv gestalteten Steuertarif ergebenden 

Härten zu mildern; dabei sind grundsätzlich alle Zahlungen 

zu berücksichtigen. Es ist nach Auffassung des BFH unangemessen, 

ergänzende Zusatzleistungen, die in anderen Veranlagungszeiträumen 

erbracht werden, als schädlich zu beurteilen, 

wenn sie der sozialen Fürsorge entspringen; die 

Zusammenballung der Hauptleistung wird durch diese Art 

von ergänzenden Zusatzleistungen nicht in Frage gestellt. 

Es verstößt gegen das Übermaßverbot, wenn allein aufgrund 

einer ergänzenden Zusatzleistung, die aus dem Ge-

52 

l 

danken der sozialen Fürsorge erbracht wird und die in manchen 

Fällen nicht einmal die Höhe des Steuervorteils erreicht, 

die Steuerbegünstigung der Hauptleistung verhindert 

wird. Weder ist die Bedürftigkeit des entlassenen Arbeitnehmers 

noch die nachvertragliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 

im arbeitsrechtlichen Sinne Voraussetzung für 

die Beurteilung der Zusatzleistung als steuerunschädlich 

(BFH, Urteil vom 3.7.2002, XI R 80/00). 

In dem vom BFH (DStR 2002, 257) entschiedenen Fall 

war der Arbeitgeber bereit, eine Outplacement-Beratung 

bis zu einem Wert von 50.000 DM incl. Mehrwertsteuer zu 

übernehmen. Das Gericht ist der Auffassung, dass es für 

die Frage der Begünstigung darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer 

tatsächlich die Outplacement-Beratung in Anspruch 

genommen hat oder ob der hierfür vorgesehene Betrag 

ausgezahlt wurde. Die Übernahme der Kosten ist eine 

sozial motivierte Zusatzleistung und damit unschädlich. 

Wurde dagegen der Betrag ausgezahlt und für nicht sozial 

motivierte Zwecke verwendet, so ist die Entschädigungszahlung 

auf zwei Veranlagungszeiträume verteilt worden. 

Eine Zusammenballung der Einkünfte in einem Veranlagungszeitraum 

liegt dann nicht vor. 

Die Tarifbegünstigung hat der BFH (BFH-NV 2002, 

717) auch in dem Fall angenommen, in dem der Arbeitgeber 

neben einer einmaligen Abfindung eine Jubiläumsgabe 

und zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eine monatliche 

Ausgleichszahlung leistete, obwohl diese 

Zahlungen in einem späteren Veranlagungszeitraum erfolgten. 

Auch hier wäre es unangemessen, die aus Fürsorgegesichtspunkten 

für eine Übergangszeit erbrachten Zusatzleistungen 

als schädlich zu beurteilen. Die Unangemessenheit 

wird besonders deutlich, wenn die in einem späteren Veranlagungszeitraum 

zugeflossenen Leistungen niedriger sind 

als die tarifliche Steuerbegünstigung der Hauptleistung. 

Zur Höhe der steuerunschädlichen Zusatzleistung hat 

sich der BFH ebenfalls geäußert (BFH-NV 2002, 715 = 

HFR 2002, 500). Danach muß die Zusatzleistung betragsmäßig 

lediglich einen ergänzenden Zusatz zur Hauptleistung 

bilden, darf diese also bei weitem nicht erreichen. In 

dem entschiedenen Fall erhielt der Arbeitnehmer eine Versorgungsgarantie 

in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes 

des letzten Bruttogehaltes sowie Zahlungen für die Lebensversicherung; 

betragsmäßig erreichten die Zusatzleistungen 

die gleiche Größenordnung wie die Abfindung selbst. 

Erfreulich ist auch die Entscheidung des BFH (Urteil 

vom 3.7.2002, XI R 80/00) zur Überlassung des Dienstwagens 

für eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. 

In diesem Fall war dem Arbeitnehmer 

der Firmenwagen noch für 15 Monate überlassen worden. 

Der Arbeitgeber hatte sich verpflichtet, die Leasingraten 

sowie die Steuer und Versicherung des Pkw zu tragen. Der 

sich daraus ergebende geldwerte Vorteil bildet nach Auffassung 

des Gerichts zusammen mit der Abfindungszahlung 

eine als einheitlich zu beurteilende Entschädigung. Bei der 

zeitlich befristeten kostenlosen Überlassung des bereits 

während des Anstellungsverhältnisses privat genutzten 

Pkw’s handelt es sich um eine nicht unübliche Entschädigungszusatzleistung, 

mit der für eine Übergangsfrist dem 

Arbeitnehmer die Vorteile bleiben sollen, die mit der bisherigen 

Tätigkeit verbunden waren. Auch wenn hierfür keine 

Verpflichtung des Arbeitgebers aus nachvertraglicher 

Fürsorgepflicht im arbeitsrechtlichen Sinne besteht, so dient 

die Leistung doch dem Zweck, die Härten des Arbeitsplatzverlustes 

abzumildern; sie beruht damit auf sozialen Gründen 

im weiteren Sinne und dient der Erleichterung der mit 

dem Arbeitsplatzverlust typischerweise verbundenen Anpassungsschwierigkeiten. 

Steuerliche Behandlung 

Sind die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, so ist 

nach § 3 Nr. 9 EStG derzeit ein Betrag von 8.181 EUR steuerfrei. 

Dieser Betrag erhöht sich auf 10.226 EUR, wenn der 

Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet hat und die 

Dienstzeit mindestens 15 Jahre betrug. Nach Vollendung des 

55. Lebensjahres und einer Dienstzeit von mindestens 20 

Jahren beträgt der Freibetrag 12.271 EUR. Bis zum Erreichen 

des Höchstbetrages sind die Abfindungszahlungen, 

auch wenn sie in Teilbeträgen ausgezahlt werden, steuerfrei. 

Der darüber hinausgehende steuerpflichtige Teil der Abfindung 

unterliegt der begünstigten Besteuerung nach § 24 

Nr. 1 a EStG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 2 EStG. 

Nach § 34 Abs. 1 EStG ist auf unwiderruflichen Antrag die 

auf alle im Veranlagungszeitraum bezogenen außerordentlichen 

Einkünfte entfallende Einkommensteuer nach den Sätzen 

2 bis 4 zu berechnen. Die Berechnung der Steuer erfolgt 

nach der sog. 1/5-Regelung in drei Schritten. 

Zunächst wird die Einkommensteuer für das Einkommen 

ohne die außerordentlichen Einkünfte nach der Grund- oder 

Splittingtabelle ermittelt. Sodann wird die Einkommensteuer 

ohne die außerordentlichen Einkünfte zuzüglich 1/5 

der außerordentlichen Einkünfte ermittelt. Schließlich werden 

beide Einkommensteuerbeträge einander gegenübergestellt 

und die Differenz mit dem Faktor 5 multipliziert. Der 

so ermittelte Betrag wird der Einkommensteuer für das verbleibende 

Einkommen hinzugerechnet. 

Durch diese Regelung tendiert bei höheren Einkünften, 

wegen der dort geringen oder nicht mehr vorhandenen Progression, 

die Steuervergünstigung gegen null. 

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AnwBl 1/2003 

Mitteilungen 

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AnwBl 1/2003 53 

7 

Berufsrecht 

GG Art. 12; BRAO § 171 

§ 171 BRAO, der für die Rechtsanwälte eine ausschließliche Zulassung 

bei dem Bundesgerichtshof vorsieht, ist mit dem Grundgesetz 

vereinbar. (LS der Redaktion) 

BVerfG, Erster Senat, Beschl. v. 31.10.2002 – 1 BvR 819/02 

Aus den Gründen: A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die 

Singularzulassung der Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof sowie 

das Wahlverfahren zum Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof. 

I. Der Beschwerdeführer ist als Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht 

Hamm zugelassen und übt zudem den Beruf des Notars 

aus. Beim Bundesministerium der Justiz beantragte er, ihn – unter 

Beibehaltung seiner bisherigen Zulassung – als Rechtsanwalt bei 

dem Bundesgerichtshof in Zivilsachen zuzulassen. Der Antrag 

wurde abgelehnt. Daraufhin stellte der Beschwerdeführer Antrag 

auf gerichtliche Entscheidung, der durch Beschluss des Bundesgerichtshofs 

zurückgewiesen wurde (BGH, NJW 2002, S. 1725): 

Es sei verfassungsrechtlich unbedenklich, dass der Gesetzgeber 

den bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälten eine 

weitere Zulassung bei anderen Gerichten verwehre (Singularzulassung); 

auf die Einzelheiten des Auswahlverfahrens für eine Singularzulassung 

komme es nicht an, weil der Beschwerdeführer diese 

nicht erstrebe. 

II. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer 

die Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 

GG durch die genannten Entscheidungen. 

Die Vorschriften über die Singularzulassung als Rechtsanwalt 

bei dem Bundesgerichtshof in §§ 171, 172 der Bundesrechtsanwaltsordnung 

(im Folgenden: BRAO) und die vorgelagerte Wahl 

sowie die hierfür geltenden Verfahrensvorschriften der §§ 164 bis 

169 BRAO stellten eine einheitliche Regelung dar, die in dem angegriffenen 

Beschluss des Bundesgerichtshofs bei der Prüfung der 

Verfassungsmäßigkeit der Singularzulassung unzulässig aufgespalten 

worden sei. Mit der Verweigerung der Zulassung werde in seine 

Freiheit der Berufswahl eingegriffen, da die Tätigkeit als Rechtsanwalt 

bei dem Bundesgerichtshof ein eigenständiger Beruf sei. Die 

Singularzulassung könne nicht mit Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt 

werden; sie sei willkürlich. Bei keinem anderen obersten 

Bundesgericht bestehe eine spezialisierte Anwaltschaft. Auch 

mit der historischen Entwicklung lasse sie sich nicht erklären. Der 

historische Gesetzgeber habe sich bei einem damals wesentlich geringeren 

Verfahrensanfall entschlossen, für die Revision in Zivilsachen 

die Postulationsfähigkeit zu beschränken. Dann überzeuge 

aber die nunmehr vorgebrachte Begründung nicht, dass wegen der 

geringeren Fallzahlen bei den anderen obersten Bundesgerichten 

eine solche Anwaltschaft wirtschaftlich nicht tragfähig sei. 

Im Hinblick auf die modernen Telekommunikationsmittel und 

elektronischen Medien sowie angesichts der gestiegenen Mobilität 

treffe auch die Überlegung der vertrauensvollen Zusammenarbeit 

zwischen Gericht und örtlich niedergelassenen Rechtsanwalt nicht 

mehr zu. Das „Vier-Augen-Prinzip“ als Mittel zur Verbesserung 

der Rechtspflege könne die Singularzulassung ebenfalls nicht 

rechtfertigen. Es sei statistisch nicht belegt, dass der Anwaltschaft 

beim Bundesgerichtshof wegen ihrer besonderen Qualifikation eine 

„Filterfunktion“ zukomme. Schließlich verliere das zur Rechtfertigung 

der Singularzulassung bemühte Argument der besonderen 

Schwierigkeit des Revisionsrechts in Zivilsachen zunehmend an 

Bedeutung, weil durch die Reform der Zivilprozessordnung das 

Revisionsrecht den Verfahrensordnungen in den anderen Gerichtszweigen 

angepasst worden sei. 

Bei der Verabschiedung der Bundesrechtsanwaltsordnung 1959 

sei der Gesetzgeber vom Berufsbild des nicht spezialisierten Einzelanwalts 

ausgegangen, während heute Sozietäten und Fachanwälte 

das Bild der Anwaltschaft prägten; die Spezialisierung 

finde mittlerweile außerhalb der Singularzulassung statt. Zudem sei 

als milderes Mittel zwischenzeitlich der Bearbeiterwechsel in § 27 

l 

Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte 

in Deutschland (EuRAG) eingeführt worden. 

Die in den §§ 164 ff. BRAO getroffenen Regelungen über das 

Wahlverfahren verstießen ebenfalls gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Sie 

seien nicht geeignet, eine qualifizierte Anwaltschaft beim Bundesgerichtshof 

zu gewährleisten und verfehlten damit den beabsichtigten 

Zweck. 

B. Die Voraussetzungen, von denen nach § 93 a Abs. 2 

BVerfGG die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung 

abhängt, liegen nicht vor. 

I.1. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche 

Bedeutung (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). 

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, 

dass die anwaltliche Berufsausübung durch den Grundsatz 

der freien Advokatur gekennzeichnet ist, der einer staatlichen Kontrolle 

und Bevormundung grundsätzlich entgegensteht (vgl. 

BVerfGE 50, 16 [29]; 76, 171 [183]). Ferner ist entschieden, unter 

welchen Voraussetzungen gesetzliche Regelungen der Berufsausübung 

zulässig sind (vgl. BVerfGE 93, 362 [369]; 103, 1 [10]). 

2. Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung von Grundrechten 

des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe 

b BVerfGG). Der Eingriff in die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers 

verletzt ihn nicht in seinem Grundrecht aus Art. 12 

Abs. 1 GG. 

a) Der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ist berührt. Durch 

die angegriffenen Entscheidungen und die ihnen zugrunde liegende 

gesetzliche Regelung in § 171 BRAO wird die Freiheit der Berufsausübung 

des Beschwerdeführers beschränkt, da es ihm nicht 

ermöglicht wird, neben seiner bisherigen Berufstätigkeit nach einer 

Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Bundesgerichtshof seine Mandanten 

in Zivilverfahren auch in der Revisionsinstanz zu vertreten. 

Ob von der angegriffenen Regelung ein Eingriff in die Freiheit der 

Berufswahl ausgehen kann (vgl. hierzu BVerfGE 33, 125 [161]), 

weil sich ein Rechtsanwalt entscheiden muss, ob er sich darauf beschränken 

will, bei dem Bundesgerichtshof und den sonstigen in 

§ 172 Abs. 1 BRAO Genannten Gerichten aufzutreten, oder ob er 

bei allen Gerichten mit Ausnahme des Bundesgerichtshofs postulationsfähig 

sein will, kann hier dahinstehen. Unter dem Blickwinkel 

des gestellten Antrages greifen die Entscheidungen und die zugrunde 

liegenden Normen allerdings nur in die Berufsausübungsfreiheit 

ein; sie betreffen einen dem Beschwerdeführer verschlossenen 

Teil seiner beruflichen Betätigung als Rechtsanwalt. Ihm 

wird eine Erweiterung seines bisherigen Tätigkeitsfeldes verwehrt 

(vgl. BVerfGE 103, 1 [9 f.]). 

b) Gesetzliche Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung 

sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch 

hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Die aus 

Gründen des Gemeinwohls unumgänglichen Beschränkungen des 

Grundrechts stehen unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. 

BVerfGE 19, 330 [336 f.]; 54, 301 [313]). Eingriffe in die Berufsfreiheit 

dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden 

Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfGE 101, 331 

[347]). Eine sowohl den Freiheitsanspruch des Berufstätigen wie 

die öffentlichen Belange berücksichtigende Lösung kann nur in 

Abwägung der Bedeutung der einander gegenüberstehenden und 

möglicherweise einander widerstreitenden Interessen gefunden 

werden (vgl. BVerfGE 7, 377 [404f.]). Diese verfassungsgerichtlich 

entwickelten Maßstäbe hat der Bundesgerichtshof bei Auslegung 

und Anwendung des Gesetzes beachtet. 

c) Sein Ergebnis, dass § 171 BRAO mit dem Grundgesetz vereinbar 

ist, lässt derzeit keine Fehler erkennen, die auf einer grundsätzlich 

unrichtigen Anschauung vom Umfang des Schutzbereichs 

von Art. 12 Abs. 1 GG beruhen (vgl. BVerfGE 85, 248 [257 f.]). 

Nach der Argumentation des Bundesgerichtshofs wird die Singularzulassung 

durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt; 

die gewählten Mittel sind zur Erreichung des verfolgten 

Zwecks geeignet und erforderlich und stellen sich bei einer Gesamtabwägung 

zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht 

der ihn rechtfertigenden Gründe insgesamt noch als ange-

54 

l 

messen dar. Angesichts der inzwischen eingetretenen Änderungen 

der Zivilprozessordnung, die nach dem derzeitigen Erkenntnisstand 

noch keine Prognose über die zukünftige Entwicklung des Revisionsverfahrens 

zulassen, hat sich der Bundesgerichtshof insoweit zu 

Recht auf die bisherigen Erkenntnisse gestützt, insbesondere diejenigen 

der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission, 

die 1998 ihre Vorschläge zur Neuregelung des Rechts der 

Rechtsanwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof vorgelegt hat (aa). 

Dem steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 

13. Dezember 2000 zu § 25 BRAO (BVerfGE 103, 1) nicht entgegen 

(bb). 

aa) § 171 BRAO dient nach der Absicht des Gesetzgebers überkommenen 

legitimen Gemeinwohlinteressen (vgl. BTDrucks 3/120, 

S. 111). Er bezweckt eine Stärkung der Rechtspflege durch eine leistungsfähige 

und in Revisionssachen besonders qualifizierte Anwaltschaft. 

Nach den verfügbaren statistischen Unterlagen, die im Bericht 

der Kommission 1998 ausgewertet worden sind, sowie den 

vom Bundesgerichtshof herangezogenen Veröffentlichungen sind 

mit der Singularzulassung Vorteile für die Rechtsuchenden und das 

Revisionsgericht verbunden. Die Rechtsuchenden werden kompetent 

beraten und können im Vorfeld von aussichtslosen Rechtsmitteln 

Abstand nehmen, was ihnen Kosten erspart. Zugleich wird der Bundesgerichtshof 

von unzulässigen Rechtsmitteln entlastet. 

Obwohl bei den anderen obersten Bundesgerichten gleich 

starke Gemeinwohlinteressen ins Feld geführt werden könnten, hat 

der Gesetzgeber bei diesen von einer singular zugelassenen Anwaltschaft 

mit nachvollziehbarer Begründung abgesehen. Das stellt 

indessen die Gemeinwohlbelange nicht in Frage, Nach den gegenwärtigen 

Fallzahlen wäre nach der Einschätzung der Kommission, 

die sich der Gesetzgeber zu eigen gemacht hat, eine Spezialisierung 

bei andeen obersten Bundesgerichten – auch für solche 

Rechtsanwälte, die im jeweiligen Bereich als Fachanwälte tätig 

sind – wirtschaftlich nicht tragbar. Diese Annahme wird entgegen 

der Auffassung des Beschwerdeführers weder mit dem Zahlenwerk 

wiederlegt, das zu Zeiten des Reichsgerichts das Maß der bei den 

Anwälten anfallenden Arbeit (und damit das Einkommen) bestimmte, 

noch mit dem Arbeitsanfall, der nach der am 1. Januar 

2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreform (Gesetz vom 27. Juli 

2001 ) zu erwarten ist. 

Auch die vom Beschwerdeführer genannten Zahlen entkräften 

das vom Bundesgerichtshof verwertete statistische Material nicht. 

Wenn der Beschwerdeführer den 4.265 Revisionen, die im Jahre 

2001 beim Bundesgerichtshof eingegangen sind, beispielsweise einen 

Verfahrenseingang beim Bundesgerichtshof im selben Jahr von 

2.288 Sachen gegenüberstellt, differenziert er nicht ausreichend. 

Beim Bundessozialgericht sind in dem genannten Jahr lediglich 

575 Revisionen eingegangen; die restlichen Eingänge entfielen auf 

Nichtzulassungsbeschwerden. Die vom Bundesgerichtshof herausgestellten 

Unterschiede beruhen deshalb nach wie vor auf tatsächlichen 

Gegebenheiten und rechtfertigen die unterschiedlichen Regelungen, 

solange der Gesetzgeber davon ausgehen kann, dass in den 

anderen Gerichtszweigen eine wirtschaftliche Grundlage für eine 

auf das Revisionsrecht spezialisierte Anwaltschaft fehlt. 

Es kann auch dahinstehen, ob die in dem angegriffenen Beschluss 

erwähnte „Filterfunktion“ durch die beim Bundesgerichtshof 

zugelassenen Rechtsanwälte zahlenmäßig genau belegbar ist. 

Jedenfalls wird etwa ein Viertel der eingelegten Revisionen wieder 

zurückgenommen, und es liegt auf der Hand, dass bei offensichtlich 

aussichtslosen Revisionen das Mandat erst gar nicht übernommen 

oder vor der Begründung der Revisionen niedergelegt wird, 

sofern nicht schon die Einlegung des Rechtsmittels unterbleibt, 

was statistisch nicht erfasst werden kann. 

Nachvollziehbar hat der Bundesgerichtshof auch hervorgehoben, 

dass die europarechtlichen Vorschriften kein milderes Mittel 

aufzeigen, das dem Antrag des Beschwerdeführers gerecht werden 

könnte. Zwar kann auch ein vorgeschriebener Bearbeiterwechsel 

der Rechtspflege förderlich sein und in einem Teilbereich den Zielen 

dienen, die mit der angegriffenen Norm des § 171 BRAO umfassender 

verfolgt werden. Auf eine Stärkung des Vier-Augen-Prinzips 

durch Bearbeiterwechsel vor Eintritt in die Revisionsinstanz 

richtet sich der Antrag des Beschwerdeführers indessen nicht. Er 

strebt mit der Simutanzulassung im Gegenteil die durchhgängige 

Vertretung eines Mandanten in allen Instanzen der Zivilgerichtsbarkeit 

an. 

AnwBl 1/2003 


Angesichts dieses vom Beschwerdeführer vorgegebenen Verfahrensziels 

lässt sich die Wertung des Bundesgerichtshofs, die 

Einschränkung durch das Verbot der Simultanzulassung bei dem 

Bundesgerichtshof sei für einen beim Landgericht und Oberlandesgericht 

zugelassenen Rechtsanwalt nur von geringer wirtschaftlicher 

Bedeutung, ebenfalls gut nachvollziehen. Wären alle Rechtsanwälte 

mit einiger Berufserfahrung berechtigt, ihre Mandanten 

vor dem Bundesgerichtshof zu vertreten, würden sich die dort anhängigen 

Verfahren auf viele Anwälte verteilen. Der Zuwachs an 

Mandaten bliebe gering. Das gilt insbesondere, weil nach bisherigem 

Recht die Möglichkeiten der Revision in Zivilsachen eingeschränkt 

waren (vgl. § 546 ZPO a. F.), Die Auswirkungen der Zivilprozessreform 

auf das Revisionsverfahren, insbesondere der 

Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 ZPO 

n. F., sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht absehbar. Erst 

wenn dazu tatsächliche Erfahrungswerte vorliegen, wird sich beurteilen 

lassen, ob das Verbot der Simultanzulassung bei dem Bundesgerichtshof 

weiterhin mit dem Verfassungsrecht, insbesondere 

mit Art. 12 Abs. 1 GG, vereinbar ist. 

bb) Die im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 

2000 (BVerfGE 103, 1) angeführten Argumente zur fehlenden 

Eignung und Erforderlichkeit der in § 25 BRAO Getroffenen 

Regelung über die Singularzulassung der bei einem Oberlandesgericht 

zugelassenen Rechtsanwälte lassen sich nicht ohne weiteres 

auf die tatsächlich und rechtlich abweichende Lage der Rechtsanwaltschaft 

bei dem Bundesgerichtshof übertragen. Der Bundesgerichtshof 

hat sich in seinem hier angegriffenen Beschluss unter 

B. II. 2. c der Entscheidungsgründe (BGH, NJW 2002, S. 1725 

[1727 f.]) mit dieser Argumentation eingehend und mit zutreffendem 

Ergebnis auseinander gesetzt. Vorliegend gibt es keine regionalen 

Verschiedenheiten im Bereich der Zivilgerichtsbarkeit, auf 

die das Bundesverfassungsgericht maßgeblich abgestellt hatte 

(BVerfGE 103, 1 [17 f.]). Die Unterschiede zwischen den einzelnen 

Gerichtszweigen sind in der verfassungsgerichtlichen Argumentation 

nicht gegen § 25 BRAO verwendet worden. Auch die Schwächung 

des Prinzips der Singularzulassung durch Mischsozietäten 

trifft auf die Anwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof nicht zu (vgl. 

§ 59 a BRAO einerseits und § 172 a BRAO andererseits). Soweit die 

Argumentation des Bundesverfassungsgerichts zusätzlich darauf abgestellt 

hat, das Singularprinzip sei durch die Auflösung der Verknüpfung 

von Postulationsfähigkeit und berufsrechtlicher Lokalisation 

in § 78 ZPO geschwächt worden, trifft diese Erwägung auf die 

Rechtsanwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof ebenfalls nicht zu. 

Berufsrechtliche Lokalisation, Postulationsfähigkeit (§ 172 BRAO) 

sowie Kanzleisitz (§ 27 BRAO) bilden weiterhin eine Einheit. 

Weder aus der Systematik des Gesetzes noch aus der historischen 

Entwicklung oder der Umsetzung der Normen in der forensischen 

Praxis ergeben sich derzeit Anhaltspunkte dafür, dass die 

Singularzulassung nicht mehr als geeignetes und erforderliches 

Mittel zugunsten einer qualitativen Verbesserung der Rechtspflege 

angesehen werden kann. Ob allerdings die Sicherung der Arbeitsfähigkeit 

des Bundesgerichtshofs, die in der angegriffenen Entscheidung 

zum Beleg für die Erforderlichkeit der Regelung herangezogen 

wird, tragfähig bleibt, wird anhand des neuen 

Prozessrechts mit seiner Veränderung von Berufungs- und Revisionsverfahren 

im Zivilprozess sowie der Annäherung der Revisionszulassung 

vor dem Bundesgerichtshof an die finanz-, sozialund 

verwartungsgerichtlichen Verfahren zu beurteilen sein. Die Beschränkungen 

der anwaltlichen Tätigkeit sind jedenfalls nicht 

schon deswegen erforderlich, weil sie dort, wo sie gelten, von den 

Richtern als sachdienlich empfunden werden (vgl. BVerfGE 103, 1 

[18]**). 

d) Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Auswahlverfahren 

gemäß §§ 166 ff. BRAO sind verfassungsrechtlich ebenfalls 

nicht zu beanstanden. Die Normen regeln das Verfahren der Singularzulassung, 

die der Beschwerdeführer nicht angestrebt hat. Da 

der Bundesgerichtshof von seinem Standpunkt aus folgerichtig 

diese Normen seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat, sind 

sie nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 

Die hiergegen gerichteten Angriffe in der Verfassungsbeschwerde 

gehen deshalb ins Leere. Sie richten sich unmittelbar 

gegen Normen, ohne dass diese Gegenstand gerichtlicher Entscheidung 

gewesen wären. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die 

Dauer des Wahlverfahrens und die deshalb zu erwartende unzumutbare 

Belastung, sofern er sich hierauf einließe, mag darauf hindeu-

AnwBl 1/2003 55 

Rechtsprechung l 

ten, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von § 90 

Abs. 2 Satz 2 BVerfGG für gegeben erachtet. Diese entbinden allerdings 

nicht von dem Erfordernis, dass ein Beschwerdeführer von 

den angegriffenen Vorschriften selbst betroffen sein muss. Erstrebt 

ein Rechtsanwalt nicht den Status, dessen verfahrensrechtliche Voraussetzungen 

er für verfassungswidrig hält, betrifft ihn das Verfahrensrecht 

nicht; die Behauptung, selbst in einem Grundrecht verletzt 

zu sein, die § 90 Abs. 1 BVerfGG als allgemeine 

Voraussetzung der Verfassungsbeschwerde nennt, kann nicht mit 

der Unzumutbarkeit der Rechtswegerschöpfung begründet werden. 

II. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93 d Abs. 1 

Satz 3 BVerfGG abgesehen. 

§ 356 Abs. 1 StGB 

Der Rechtsanwalt, der zunächst beide Eheleute auf Grund deren 

gemeinsamen Auftrages ausschließlich über die Voraussetzungen 

und die Herbeiführung der von beiden Eheleuten übereinstimmend 

gewollten einverständlichen Scheidung ihrer Ehe 

sowie den Unterhaltsanspruch beraten und den Unterhaltsanspruch 

berechnet hat, handelt nicht pflichtwidrig i. S. d. § 356 

Abs. 1 StGB, wenn er später einen der Ehepartner vertritt und 

den Unterhaltsanspruch geltend macht. 

OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.9.2002 – 3 Ss 143/01 

Aus den Gründen: II. ... Die auf die Sachrüge gestützte Revision 

des Angeklagten hat Erfolg und führt zu seinem Freispruch. 

Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten 

wegen Parteiverrats nicht. Die dem Angeklagten zur Last 

gelegte Tat vom 22.1.1999 kann aus rechtlichen Gründen nicht 

festgestellt werden. 

Tatvorwurf laut Anklageschrift und Gegenstand der Aburteilung 

ist ausschließlich das Verhalten des Angeklagten bei der am 

2.12.1998 in seiner Kanzlei im Hinblick auf die von den Eheleuten 

S und J G gewünschte einverständliche Scheidung ihrer Ehe durchgeführten 

gemeinsamen Besprechung bzw. Beratung der beiden Eheleute 

einerseits und die Fertigung und Absendung des namens S G 

an J G gerichteten Anwaltsschriftsatzes des Angeklagten vom 

22.1.1999 andererseits. Dass der Angeklagte in der Folgezeit in der 

Scheidungsangelegenheit weiter außergerichtlich und gerichtlich für 

die Ehefrau, S G, tätig war, bis er auf Aufforderung der Rechtsanwaltskammer 

Karlsruhe im Mai 1999 das Mandat niederlegte, ist 

weder in der Anklageschrift in einer der Abgrenzungs- und Informationsfunktion 

genügenden Weise, noch im Urteil konkretisiert (vgl. 

hierzu Senat Die Justiz 1994, 449; BGH NJW 1994, 2966). 

Die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts führt 

zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte mit der Beratung der beiden 

Eheleute am 2.12.1998 einerseits und mit dem namens S G an J G 

gerichteten Schriftsatz vom 22.1.1999 andererseits nicht pflichtwidrig 

beiden Parteien, d. h. beiden Eheleuten, diente. Denn der 

Angeklagte hatte in der gemeinsamen Besprechung mit den beiden 

Eheleuten am 2.12.1998 den Ehemann, J G, nicht im entgegengesetzten 

Interesse beraten oder vertreten, folglich auch mit dem 

inkriminierten Schriftsatz vom 22.1.1999 die Ehefrau, S G, nicht 

im entgegengesetzten Interesse vertreten. 

Freilich hatte der Angeklagte bei der gemeinsamen Besprechung 

am 2.12.1998 beiden Eheleuten als Anwalt bei der ihm von 

diesen in dieser Eigenschaft anvertrauten Angelegenheit in einer 

Rechtssache durch Rat gedient. Gegenstand der aufgrund des gemeinsamen 

Auftrages beider Eheleute am 2.12.1998 durchgeführten 

Besprechung/Beratung waren die Voraussetzungen und die Herbeiführung 

einer von beiden Eheleuten übereinstimmend gewollten 

einverständlichen Scheidung sowie die Errechnung der Unterhaltsansprüche 

der Ehefrau und des gemeinsamen Sohnes. Zweifellos 

ist der Angeklagte hierbei – auch bei Berücksichtigung seiner privaten 

Beziehungen zu den Eheleuten – nicht außerberuflich in privater 

Eigenschaft, sondern in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt 

tätig geworden (vgl. hierzu RGSt, 62, 289, 292 f.; BGHSt 20, 41; 

BGHR StGB § 356 Rechtsanwalt 1) und zwar in einer Rechtssache. 

Als Rechtssache i. S. d. § 356 Abs. 1 StGB sind alle Angelegenheiten 

zu verstehen, bei denen mehrere Beteiligte in entgegengesetztem 

Interesse einander gegenüberstehen können (BGHSt 18, 192; 

vgl. zum Interessengegensatz näher die nachfolgenden Ausführungen 

zum Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit). Dass der Angeklagte 

am 2.12.1998 beide Eheleute gleichzeitig in deren übereinstimmendem 

Interesse beriet, steht der Annahme des Merkmals 

des Dienens nicht entgegen. Dienen i. S. d. § 356 Abs. 1 StGB ist 

jede berufliche Tätigkeit eines Anwalts, durch die das Interesse 

des Auftraggebers durch Rat oder Beistand gefördert werden soll 

(BGHSt 5, 301, 305:7, 17, 19; NStZ 1985, 74). 

Es besteht auch kein Zweifel, dass der Angeklagte mit dem an 

J G gerichteten Schriftsatz vom 22.1.1999 als anwaltlicher Vertreter 

der S G nun dieser in derselben Rechtssache (vgl. BGHSt 18, 

192) durch Rat und Beistand diente, indem er gegenüber J G vorgerichtlich 

Unterhaltsansprüche geltend machte, wobei er zu deren 

Berechnung die Zahlen zugrundelegte, die ihm beide Eheleute bei 

der gemeinsamen Besprechung am 2.12.1998 mitgeteilt hatten. 

Hiermit handelte der Angeklagte indes nicht pflichtwidrig. 

Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Angeklagten sieht die 

Strafkammer darin, dass der Angeklagte nach/trotz der gemeinsamen 

Beratung der Eheleute, bei der diese eine einverständliche 

Scheidung wollten, eine einseitige Tätigkeit zu Gunsten der Ehefrau 

S G aufnahm, sich quasi auf die Gegenseite geschlagen und 

J G dadurch „verraten“ habe (vgl. hierzu BGHSt 20, 41, 42). Dieser 

Rechtsauffassung vermag der Senat nicht zu folgen. 

Das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit im Sinne des 

§ 356 Abs. 1 StGB setzt einen Interessengegensatz zwischen den 

Parteien voraus. Darin liegt eine wesentliche tatbestandsmäßige 

Einschränkung. Pflichtwidrig ist das Dienen des Anwalts dann, 

wenn er einer Partei Rat oder Beistand leistet, nachdem er einer 

anderen Partei in derselben Rechtsache, aber im entgegengesetzten 

Sinne, bereits Rat und Beistand geleistet hat (vgl. beispielhaft zum 

Scheidungsverfahren BGHR StGB § 356 Abs. 1 Rechtssache 1 

Ehescheidung = wistra 1991, 221). Der Interessengegensatz ist 

nicht abstrakt und von der objektiven Interessenlage der Partei her, 

sondern in der Weise zu bestimmen, welches Ziel die Partei – subjektiv 

– verfolgt haben will und welchen Inhalt der dem Rechtsanwalt 

erteilte Auftrag hat (OLG Karlsruhe Die Justiz 1997, 448 = 

NStZ-RR 1997, 236 = AnwBl 1998, 102; BGHSt 5, 301, 306 ff.; 

MDR 1981, 734; St 15, 332, 334, 339; 34, 190, 192). Ob der Interessengegensatz 

vorliegt, ergibt sich aus dem Auftrag, den der 

Rechtsanwalt erhalten hat; denn dieser Auftrag bestimmt den Umfang 

der Belange, mit deren Wahrnehmung der Auftraggeber den 

Rechtsanwalt betraut (vgl. auch BGH St 7, 17, 20). Anvertraubar 

ist auch ein nur begrenztes Interesse. Der strafrechtliche Schutz erstreckt 

sich nicht notwendig auf die Gesamtheit der persönlichen 

und wirtschaftlichen Belange des Auftraggebers, er wird vielmehr 

durch den Kreis der Rechtsinteressen begrenzt, die der Auftraggeber 

dem Rechtsanwalt anvertraut hat, sowie dadurch, wie weit 

sich nach dem Willen des Auftraggebers die anwaltliche Treuepflicht 

erstrecken sollte; es wäre sinnwidrig, den Strafschutz 

darüber hinaus auszudehnen (BGHSt 5, 301, 306 ff.; AnwBl 1955, 

59). Hiernach ist es rechtlich möglich, dass ein Anwalt in derselben 

Rechtssache mehreren Beteiligten dient, deren Interessen sich 

tatsächlich widerstreiten, soweit sich die Interessen der Parteien in 

derselben Rechtssache vom Standpunkt der Beteiligten aus miteinander 

vereinigen lassen und soweit sie dem Rechtsanwalt die 

Wahrnehmung ihres gemeinsamen (vermeintlichen) Interesses anvertraut 

haben; es handelt sich dann für den Anwalt nicht um Gegenparteien 

oder um entgegengesetzte Interessen und es kann von 

einem Missbrauch des Vertrauens im Dienste des Gegners nicht 

die Rede sein (BGHSt 5, 301, 307, 308). Sind die Ziele, deren Verfolgung 

mehrere Beteiligte einem Rechtsanwalt anvertraut haben, 

nicht gegeneinander gerichtet, so verstößt er demgemäß nicht gegen 

die Bestimmung des § 356 StGB (vgl. auch § 43 a Abs. 4 

BRAO), wenn er beiden Parteien, obwohl sie tatsächlich entgegengesetzte 

Interessen haben, im gemeinsamen beiderseitigen Interesse 

dient (BGHSt 5, 301, 307, 308). Ein Interessengegensatz 

schließt nicht aus, dass Parteien gleichgerichtete Interessen haben; 

in solchen Fällen hat der Rechtsanwalt einen größeren Spielraum 

als dort, wo seine Bemühungen um einen Vergleich einen Interessenkonflikt 

der Parteien betreffen (BGH NStZ 1982, 331; St 15, 

332, 336; Feuerich/Braun BRAO 5. Aufl. § 43 a Rdnr. 64). 

Bei den im vorliegenden Fall einer Scheidungssache disponiblen 

Rechtsgütern wird der Interessenbegriff vom Willen der Parteien 

gestaltet und richtet sich nach deren subjektiven Zielen. In 

Ehescheidungssachen steht es den Ehegatten frei, einverständlich

56 

l 

die Voraussetzungen einer Ehescheidung (§ 630 Abs. 1 ZPO) herbeizuführen 

(vgl. auch zur Verfügbarkeit über die Komponenten 

des durch § 356 StGB geschützten Rechtsguts, des Vertrauens der 

Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Integrität der Anwaltsund 

Rechtsbeistandschaft einerseits und des Schutzes des Auftraggebers 

vor ungetreuer Benachteiligung andererseits: BGHSt 15, 

332, 336). Hieraus rechtfertigt sich vorliegend – etwa im Unterschied 

zum Strafprozess, in dem eine subjektive Disposition des 

Mandanten über die Interessen nicht möglich ist und nur eine objektive 

Bestimmung des Interessengegensatzes in Frage kommt, 

d. h. die objektive wirkliche Interessenlage entscheidet (vgl. BGHSt 

5, 284; OLG Zweibrücken NStZ 1995, 35 mit Anm. Dahs NStZ 

1995, 16; BayObLG NJW 1995, 606; SK-Rudolphi StGB Stand 

1997 § 356 Rdnr. 26) – das subjektive Verständnis des Interessengegensatzes. 

Ob ein solcher gegeben ist, wird durch einen Vergleich 

der beiderseitigen subjektiven Parteianliegen ermittelt (vgl. auch 

Schönke/Schröder – Cramer StGB 26. Aufl. § 356 Rdnr. 18). 

Im Falle einer einverständlichen Scheidung treten – bei subjektiver 

Betrachtung – keine entgegengesetzten Interessen auf. Die 

Eheleute sind sich – wie im vorliegenden Fall – einig, dass nach 

§ 630 ZPO i. V. m. §§ 1565, 1566 Abs. 1 BGB vorgegangen werden 

soll (vgl. hierzu differenzierend für das familiengerichtliche Verfahren: 

BayObLG NJW 1981, 832; Schönke/Schröder-Cramer aaO 

§ 356 Rdnr. 18; Lackner/Kühl 24. Aufl. § 356 Rdnr. 7; SK-Rudolphi 

aaO § 356 Rdnr. 28). Ob bei einer einverständlichen Scheidung 

nach § 630 Abs. 1 ZPO ein Interessengegensatz entfällt, hat der 

BGH allerdings bislang nicht grundsätzlich entschieden (BGH 

NStZ 1985, 74). 

Ausgehend von den Feststellungen der Strafkammer waren unter 

Berücksichtigung der dargelegten Rechtsgrundsätze die hier in 

Rede stehenden Interessen der beiden Parteien/Eheleute in der Besprechung 

am 2.12.1998 nicht konträr, sondern gleichgerichtet, 

nämlich auf eine einverständliche Ehescheidung hin. Im entgegengesetzten 

Interesse beraten, etwa durch einen empfehlenden Vorschlag 

des Angeklagten zu einem bestimmten Verhalten, wurde 

J G nicht, ebenso wenig S G. Dass J G dem Angeklagten sonst etwas 

anvertraut hätte, hinsichtlich dessen dieser ihm die Treue hätte 

brechen können, ist nicht festgestellt. Im Falle widerstreitender Interessen 

wollte der Angeklagte den J G nicht vertreten, sondern 

dessen Ehefrau S G. Anhand der von beiden Ehegatten im Beisein 

des anderen freiwillig gemachten Angaben zu den Einkünften und 

Verbindlichkeiten berechnete der Angeklagte noch bei dieser Besprechung 

die Unterhaltsansprüche der Ehefrau, S G, und des gemeinsamen 

Kindes. Zwischen den Eheleuten bestand hierbei Interessenübereinstimmung. 

Ziel war es, auch insoweit eine 

Parteivereinbarung herbeizuführen (auch dadurch unterscheidet 

sich vorliegender Sachverhalt von dem der Entscheidung des Bay- 

ObLG NJW 1981, 832 zugrundeliegenden). Die bloße Möglichkeit, 

es könne später zwischen den Eheleuten zu Streit über die 

Scheidung und/oder Scheidungsfolgen kommen, führt zu keiner anderen 

Beurteilung. Der Widerstreit der Interessen muss nämlich 

zum Zeitpunkt der fraglichen anwaltlichen Tätigkeit vorliegen; darauf, 

ob ein solcher Widerstreit vorauszusehen ist, kommt es nicht 

an (RGSt 71, 231, 236; BGHSt 34, 190,192, 193). 

Mit dem an J G gerichteten Aufforderungsschreiben vom 

22.1.1999 diente der Angeklagte zwar der Ehefrau S G, aber nicht 

im entgegengesetzten Sinne, weder mit Blick auf die Interessen 

des J G noch auf die der S G selbst, zumal die Unterhaltsansprüche 

weiterhin außer Streit waren. Ersichtlich wiederholte der Angeklagte 

in diesem Schriftsatz – ohne Verstoß gegen seine Treuepflicht 

und die Interessen des J G – die bei der Besprechung am 

2.12.1998 einvernehmlich vorgenommene Berechnung des Unterhaltes 

mit dem erneuten Appell, zu einer möglichst sinnvollen und 

gütlichen Einigung über die zu regelnden Punkte zu kommen, wie 

dies beide Eheleute nochmals am Vortag abgesprochen hatten. Ob 

der Unterhalt der Höhe nach rechtlich zutreffend berechnet war, ist 

insoweit ohne Belang; das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit 

i. S. d. § 356 Abs. 1 StGB stellt nicht auf die inhaltliche Richtigkeit 

des anwaltlichen Tuns ab. 

Hinzu kommt: Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen 

der Strafkammer bei der Besprechung am 2.12.1998 beiden Eheleuten 

ausdrücklich und ohne Widerspruch des J G, aber auch der 

S G erklärt, dass er im Falle einer streitigen Auseinandersetzung 

nicht dessen Interessen, sondern die der Ehefrau S G vertreten 

werde; er bekräftigte dies mit dem fraglichen Schriftsatz vom 

AnwBl 1/2003 


22.1.1999. Dem Angeklagten ist daher zugute zu halten, dass sich 

J G bei dieser Festlegung/Abgrenzung des Aufgabenkreises von 

vornherein darüber im Klaren sein musste, dass der Angeklagte 

die Interessen der S G mitberücksichtigen würde und diese nicht 

seinen, des J G, Interessen hintansetzen dürfe (vgl. hierzu RGSt 71, 

231, 237; BGHSt 5, 301, 308). Zwar wäre das Einverständnis einer 

Partei mit der späteren Vertretung der anderen Partei durch denselben 

Anwalt grundsätzlich unbeachtlich und könnte eine darin etwa 

liegende Pflichtwidrigkeit des Anwaltes nicht rechtfertigen 

(BGHSt 18, 192, 198; BGH NStZ 1985, 74); Rechtsgut des § 356 

StGB ist – wie bereits ausgeführt – nicht nur der Schutz des Auftraggebers, 

sondern auch das Ansehen der Anwaltschaft als wichtigem 

Organ der Rechtspflege (BGHSt 15, 332, 336; differenzierend 

BGHSt 5, 301, 306 f.; vgl. etwa auch Tröndle/Fischer StGB 50. 

Aufl. § 356 Rdnr. 1). Durch das Einverständnis, das in der Sache 

zwischen den Parteien besteht, kann aber die Gegensätzlichkeit ihrer 

Interessen aufgehoben sein (BGHSt 15, 332, 325 f.). Dies gilt 

auch für den Umstand, welchen Ehepartner der Anwalt im Scheidungsverfahren 

vertreten soll. So liegt der Fall hier. 

Da der Beratungsauftrag dem Angeklagten von beiden Eheleuten 

gemeinsam mit dem eingangs genannten Ziel erteilt worden 

war, war der Angeklagte in der Besprechung am 2.12.1998 mithin 

nicht Diener bzw. Vertreter einseitiger Parteiinteressen, sondern unparteiischer 

Mittler. Ihm war daher auch nicht untersagt, später die 

eine der beiden Parteien gegen die andere in derselben Angelegenheit 

zu vertreten. Auf die Frage, ob ein solches Verhalten nach 

standesrechtlichen Gesichtspunkten billigenswert ist, kommt es 

hier nicht an (BGH AnwBl 1955, 69; zustimmend Schönke/ 

Schröder-Cramer aaO Rdnr. 15; vgl. auch RGSt 14, 364, 379; 66, 

103; BGHSt 5, 301, 309). 

Auch die in der Entscheidung BGHSt 5, 301, 305 bis 309, 312 

aufgestellten Grundsätze führen unter den besonderen Umständen 

des vorliegenden Einzelfalls dazu, dass der Angeklagte in Anbetracht 

der am 2.12.1998 mit beiden Eheleuten ausdrücklich besprochenen 

Interessen- und Auftragsabgrenzung (vgl. zur Auftragsund 

Aufgabenbegrenzung auch RGSt 66, 103, 104; 71, 231, 234 f.) 

mit Recht davon ausging, dass ein die Pflichtwidrigkeit begründender 

Gegensatz der ihm hierbei anvertrauten Interessen jedenfalls 

bei der Geltendmachung des Getrenntlebensunterhaltes und des 

Kindesunterhaltes mit Schriftsatz vom 22.1.1999, der bereits Gegenstand 

der Besprechung vom 2.12.1998 war, nicht gegeben war. 

Die Irrtumsproblematik (vgl. hierzu BGHSt 4, 80, 83; 5, 301, 311; 

7, 17; 15, 332, 338 f.; 18, 196, 200) stellt sich damit nicht. 

Dem gefundenen Ergebnis steht die Entscheidung BGHSt 18, 

192 (vgl. auch BGH wistra 1991, 221) nicht entgegen. Die Entscheidung 

hatte das Verhalten eines Rechtsanwalts zum Gegenstand, 

der in einem Ehescheidungsverfahren den einen Ehegatten 

vertrat, während er vorher schon in derselben Rechtssache dem anderen 

Ehegatten seinen Beistand geleistet hatte und somit ausschließlich 

jedem von beiden, und zwar im jeweils entgegengesetzten 

Interesse diente. Der BGH stellt klar, dass selbst bei dieser 

Konstellation das Verhalten des Rechtsanwalts nicht unter allen 

Umständen gegen die Belange dieses letzteren Ehegatten gerichtet 

und damit pflichtwidrig ist (BGH St 18, 192, 198 ff.; vgl. auch 

OLG Karlsruhe aaO). Vom vorliegenden Fall unterscheidet sich jener 

Sachverhalt aber schon vor allem dadurch, dass hier bei der Besprechung 

am 2.12.1998 dem Ehemann J G allein gerade kein individueller, 

vertraulicher, auf seine Person bezogener anwaltlicher 

Beistand/Rat in seinem Auftrag geleistet worden war (ebenso wenig 

der Ehefrau S G), sondern die Beratung auf einem gemeinsamen 

Auftrag beider Eheleute mit Blick auf das gemeinsame Interesse 

an einer einverständlichen Scheidung beruhte (vgl. zur 

sukzessiven Vertretung und zur Rechtslage vor der Reform des 

Ehe- und Familienrechts durch Gesetz vom 14.6.1976: BGHSt 4, 

80; 17, 305 bis 307 mit kritischer Anm. Gutmann AnwBl 1963, 90; 

18, 193, 199; ähnlich RGSt 62, 289, 292). Die von J G am 

2.12.1998 ausschließlich für den Fall einer einverständlichen Scheidung 

zur Stellung des Scheidungsantrages unterzeichnete Prozessvollmacht 

kam zu keinem Zeitpunkt zum Tragen. Die bloße Erteilung 

des Mandats seitens des J G, dessen Annahme seitens des 

Angeklagten sowie der Widerruf des Mandats mit Schriftsatz des 

Angeklagten vom 22.1.1999 waren schon kein Dienen i. S. d. § 356 

Abs. 1 StGB, weil dadurch nicht das Interesse des J G durch Rat 

oder Beistandleisten gefördert wurde (Schönke/Schröder-Cramer 

aaO § 356 Rdnr. 10). Das Gleiche gilt bzgl. des in der Besprechung

AnwBl 1/2003 57 


am 2.12.1998 von dem Angeklagten mittels des Computerprogramms 

erstellten, aber nicht fertiggestellten Entwurfs eines Scheidungsantrages 

für eine einverständliche Scheidung. 

Dass bei der Besprechung am 2.12.1998 auch die Durchführung 

eines streitigen Scheidungsverfahrens – die bloße Möglichkeit 

oder Voraussehbarkeit eines solchen Verfahrens genügt, wie 

ausgeführt, nicht – Gegenstand jeweils interessenbezogener individueller, 

sachlicher Beratung eines oder beider Ehepartner gewesen 

wäre, ist ausweislich der allein maßgeblichen Urteilsgründe nicht 

festgestellt. Die Besprechung kann mithin auch nicht als Vergleichsbemühung 

des Angeklagten zur Beilegung eines Streites 

zwischen den Eheleuten (vgl. hierzu etwa RGSt 62, 289, 292; 66, 

103, 105; BGHSt 4, 80, 82; 15, 332, 336, 337; NStZ 1982, 331, 

332; Schönke/Schröder-Cramer aaO § 356 Rdnr. 19, 8 a. E.) eingeordnet 

werden oder als Mediation zur Schlichtung und Vermittlung, 

deren Scheitern bzw. Beendigung der weiteren Beratung oder Vertretung 

einer der Parteien in derselben Angelegenheit entgegenstünde 

(vgl. OLG Karlsruhe NJW 2001, 3197; Feuerich/Braun aaO 

§ 43 a Rdnr. 65, Henssler AnwBl 1997, 129 f.). 

Das Urteil des LG vom 30.7.2001 ist nach alledem nebst dem 

Urteil des OAG vom 8.2.2001 aufzuheben. Nach dem Inhalt des 

angefochtenen Urteils erscheint es ausgeschlossen, dass in einer 

neuen Hauptverhandlung weitere, einen Schuldspruch nach § 356 

StGB tragende Feststellungen getroffen werden könnten. Der Senat 

spricht den Angeklagten deshalb frei (§ 354 Abs. 1 StPO). 

Mitgeteilt von dem 3. Strafsenat des OLG Karlsruhe 

Gebührenrecht 

BRAGO §§ 17, 118 Abs. 1 Nr. 2;ARB §§ 1, 2, 14 

Gespräche des Rechtsanwalts, die der Informationsbeschaffung 

dienen, z. B. Gespräche mit Zeugen, sind von der Geschäftsgebühr 

umfasst, während Besprechungen mit unbeteiligten Dritten 

die Besprechungsgebühr auslösen, wobei allerdings nicht 

jede Besprechung des Anwalts mit einem Sachverständigen die 

Besprechungsgebühr auslöst, sondern nur dann, wenn dieser 

Sachverständige als „Dritter“ anzusehen ist und er nicht neben 

dem Auftraggeber als Informant oder Repräsentant im Lager 

„des Mandanten“ steht und mit ihm als „neutralem Dritten“ ein 

sachbezogenes Gespräch im Sinne einer geistigen Auseinandersetzung 

(zwecks Förderung des Rechtsstreits, sei es außergerichtlich 

oder gerichtlich) geführt wird. (Leitsatz der Redaktion) 


Aus den Gründen: Die Kl kann im Wege der Rechtsnachfolge 

den von der Bekl noch nicht ausgeglichenen Teil der in der Liquidation 

vom 9.7.2001 enthaltenen Besprechungsgebühr in Höhe von 

755,40 DM beanspruchen. Die von ihrem Prozessbevollmächtigten 

in Ansatz gebrachte 10/10 Besprechungsgebühr gemäß § 118 

Abs. 1 Ziffer 2 BRAGO ist nicht zu beanstanden. 

Soweit die Bekl – nunmehr – in Abrede stellt, dass überhaupt 

eine Besprechungsgebühr angefallen ist, ist dies ohne Belang. Indem 

sie eine in dem von ihr anerkannten Betrag von 8.465,38 DM 

enthaltene 7,5/10 Besprechungsgebühr anerkannt und eine solche 

auch in der Folgezeit ausgeglichen hat, hat sie die Berechtigung einer 

Besprechungsgebühr dem Grunde nach anerkannt. Damit kann 

sie von vornherein keine Einwendungen mehr insoweit erheben. 

Ungeachtet dessen ist aber auch eine Besprechungsgebühr im Hinblick 

auf das zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Kl und 

Frau Dr. S als fachmedizinischer Gutachterin am 1.6.2001 geführte 

40-minütige Gespräch angefallen. Diese Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten 

der Kl ist nicht durch eine Geschäftsgebühr nach 

§ 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO abgegolten. Das Gericht schließt 

sich insoweit den Ausführungen des Amtsgericht Düsseldorf im 

Urt. v. 21.9.2001 in Sachen 232 C 6678/01 an, in dem es wie folgt 

heißt: 

„Die Abgrenzung dessen, was noch als allgemeines Betreiben 

des Geschäfts i. S. d § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO anzusehen ist und 

dessen, was die zusätzliche Gebühr nach Nr. 2 auslöst, hat vom 

Wortlaut dieser Gebührentatbestände und ihrem Systemzusammen- 

hang auszugehen. Danach werden Gespräche, die der Informationsbeschaffung 

dienen, z. B. Gespräche mit Zeugen, von der Geschäftsgebühr 

umfasst, während Besprechungen mit unbeteiligten 

Dritten die Besprechungsgebühr auslösen. 

Insoweit ist die Geschäftsgebühr mit der Prozessgebühr nach 

§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO und die Besprechungsgebühr mit der 

Verhandlungsgebühr des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO vergleichbar. 

Nicht jede Besprechung des Anwalts mit einem Sachverständigen 

löst die Besprechungsgebühr des § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO aus, 

sondern nur dann, wenn dieser Sachverständige als „Dritter“ anzusehen 

ist und nicht neben dem Auftraggeber als Informant oder Repräsentant. 

Voraussetzung hierfür ist auch nicht, dass der Dritte 

Gegner ist. Er darf nur nicht bereits im Lager „des Mandanten“ 

sein, sondern ein „neutraler Dritter“, mit dem ein sachbezogenes 

Gespräch im Sinne einer geistigen Auseinandersetzung (zwecks 

Förderung des Rechtsstreits, sei es außergerichtlich oder gerichtlich) 

geführt wird. Jedenfalls ist als Dritter nicht nur ein Gegner 

des Auftraggebers zu sehen“. 

Vorliegend ist Frau Dr. S als Dritte im aufgezeigten Sinne anzusehen, 

da sie als neutrale Gutachterin nicht im Lager des – ehemaligen 

– Kl gestanden hat. 

Die von dem Prozessbevollmächtigten der Kl angesetzte Besprechungsgebühr 

ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. 

Die 10/10 Gebühr ist gerechtfertigt. Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer 

Düsseldorf hat in seinem überzeugenden Gutachten 

vom 28.2.2002 nachvollziehbar dargelegt, dass und weshalb 

die von dem Prozessbevollmächtigten der Kl in Ansatz gebrachte 

10/10 Besprechungsgebühr im Sinne des § 118 Abs. 1 Ziffer 2 

BRAGO noch im Rahmen des dem Rechtsanwalt zuzubilligenden 

Ermessensspielraums liegt. Dahinstehen kann, ob und inwieweit 

die Einholung des Gebührengutachtens möglicherweise entbehrlich 

gewesen ist. Denn das Gericht schließt sich in jedem Fall den überzeugenden 

Rechtsausführungen in dem Gutachten an und macht 

sich diese zu eigen. Erhebliche Einwendungen gegen den Inhalt 

des Gutachtens hat die Bekl nicht vorgebracht. Soweit sie geltend 

macht, es sei nicht ersichtlich, auf welche Besprechung sich das 

Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer beziehe, geht 

dies fehl. Denn in dem Gutachten ist auf Seite 2 ausdrücklich Bezug 

genommen worden auf das 40-minütige Gespräch mit der 

fachmedizinischen Gutachterin Frau Dr. S. Schließlich kann die 

Bekl auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Prozessbevollmächtigte 

der Kl habe zu den Kriterien, anhand derer die Besprechungsgebühr 

gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 2 BRAGO bestimmt 

wird, nicht Stellung genommen. 

Eine ausführliche Stellungnahme dazu ist auf Seite 6 und 7 der 

Klageschrift erfolgt. 

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dirk Christoph Ciper, Düsseldorf 

BRAGO § 118 Abs. 1 Nr. 2; ZPO §§ 91, 93 

Dafür, dass vom Rechtsanwalt geführte Gespräche mit mehreren 

neutralen medizinischen Sachverständigen „Besprechungen“ im 

Sinne von § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO darstellen, spricht der Umstand, 

dass der Inhalt und Umfang der Gespräche ersichtlich 

über die reine Informationsverschaffung hinausging und die eingehende 

Erörterung der tatsächlichen und rechtlichen Fragen 

der medizinischen Fehlbehandlung der Klägerin auf eine Abklärung 

des Streitverhältnisses im Vorfeld gerichtet war. 

(Leitsatz der Redaktion) 


Aus den Gründen: Die Klage ist begründet. 

Die Kl war aufgrund des bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrages 

ursprünglich berechtigt, die Bekl auch auf Erstattung 

von Anwaltsgebühren in Höhe von 2.213,40 DM in Anspruch 

zu nehmen. Nachdem die Bekl diese Klageforderung nach Rechtshängigkeit 

beglich, ist insoweit nunmehr festzustellen, dass der 

Rechtsstreit in der Hauptsache seine Erledigung gefunden hat. 

Die berechtigte Geltendmachung des Erstattungsanspruches hat 

die Bekl anerkannt. Durch die erfolgte Leistung vom 26.5.2001 hat 

sie ihre Zahlungsverpflichtung inzwischen auch erfüllt.

58 

l 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Als unterliegende 

Partei hat die Bekl die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. 

Eine für sie günstigere Kostenregelung kann die Bekl nicht mit 

Erfolg aus dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO herleiten. Nach dieser 

Bestimmung fallen für den Fall, dass der Bekl nicht durch sein 

Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat, die 

Prozesskosten dem Kl zur Last, wenn der Bekl den Anspruch sofort 

anerkennt. Zwar ist das im Rahmen der Klageerwiderungsschrift 

abgegebene Anerkenntnis der Bekl als „sofort“ i. S. d. Kostenvorschrift 

einzustufen. Entgegen ihrer Ansicht hat sie aber 

durch ihr vorgerichtliches Verhalten zur Klage Veranlassung geboten. 

Unstreitig bezog die erteilte Deckungsschutzzusage vom 

9.10.2000 nicht die von den Prozessbevollmächtigten der Kl in Ansatz 

gebrachte Besprechungsgebühr i. S. v § 118 Abs. 1 Nr. 2 

BRAGO mit ein, deren Ansatz die Bekl nunmehr akzeptiert. Sie 

beruft sich insoweit im Wesentlichen darauf, dass die mit der Gegenseite 

des beabsichtigten Rechtsstreites geführten Gespräche von 

der Klägerin erstmals in der Klageschrift mitgeteilt worden seien, 

die zuvor angegebenen Gespräche mit den medizinischen Sachverständigen 

hingegen keine Besprechungsgebühr rechtfertigten. Dieser 

Einwand vermag aber nicht zu überzeugen. Dabei kann für die 

vorliegende Entscheidung letztlich offen bleiben, ob die geführten 

Gespräche mit den neutralen medizinischen Sachverständigen „Besprechungen“ 

i. S. v § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO darstellten. 

Hierfür spricht immerhin der Umstand, dass der von der Kl geschilderte 

Inhalt und Umfang der Gespräche mit mehreren Sachverständigen 

ersichtlich über die reine Informationsverschaffung 

hinaus ging und die eingehende Erörterung der tatsächlichen und 

rechtlichen Fragen der medizinischen Fehlbehandlung der Kl auf 

eine Abklärung des Streitverhältnisses im Vorfeld gerichtet war. 

Dass indes schon Gespräche mit der Gegenseite sehr wohl Inhalt 

der vorgerichtlichen Korrespondenz waren, indiziert das Schreiben 

der Bekl vom 10.4.2001. Darin teilte sie den klägerischen Prozessbevollmächtigten 

ihren Erfahrungswert mit, wonach derartige Gespräche 

„in Fällen der vorliegenden Art nichts bringen“, und riet 

von einer entsprechenden weiteren Kontaktaufnahme ab. Sollte dabei 

die Bekl im vorgerichtlichen Bereich tatsächlich über die Vornahme 

von Gesprächen mit der Seite des vorgesehenen Prozessgegners 

im Zweifel oder im Unklaren gewesen sein, hätte dies die 

Bekl zudem durch eine einfache Nachfrage bei den klägerischen 

Prozessbevollmächtigten klären können. Die vorliegende Prozessführung 

hätte sich danach sicher vermeiden lassen.“ 


BRAGO § 118 Abs. 1 Nr. 2, §§ 17, 17; ARB 1975 § 15 Abs. 1 

Ziff. d) cc), § 17Abs. 2 

1. Die Leistungspflicht des Rechtsschutzversicherers beginnt, 

sobald der Versicherungsnehmer wegen des Vorschusses von seinem 

Anwalt in Anspruch genommen wird, also sobald der 

Rechtsanwalt den Vorschuss einfordert. 

2. Bei einer arzthaftungsrechtlichen Angelegenheit, die in der 

Regel einer umfangreichen Überprüfung und Erörterung bedarf, 

erscheint ein geforderter Vorschuss von 10/10 auch angemessen 

i. S.v. BRAGO § 17. 

3. Nicht mit der Geschäftsgebühr abgegolten ist ein sachbezogenes 

Gespräch des Rechtsanwalts mit einem sachverständigen 

Arzt, der nicht Hausarzt des Mandanten ist, weil das Gespräch 

einer Interessenwahrnehmung nach außen, nicht der internen 

Prozessvorbereitung und Informationsaufnahme dient. 

(Leitsätze der Redaktion) 


Aus den Gründen: Die Klage ist überwiegend begründet. 

Der Kl steht gegenüber der Bekl ein Anspruch auf Freistellung 

von dem Vorschussanspruch ihrer Prozessbevollmächtigten in 

Höhe von 2.378,99 EUR zu. 

Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsschutzversicherungsverhältnis. 

Die Bekl ist grundsätzlich verpflichtet, für die arzthaftungsrechtliche 

Angelegenheit zwischen der Kl und dem E-Krankenhaus 

Köln Versicherungsschutz zu gewähren. Die Bekl hat dies dem 

Grunde nach auch mit Schreiben vom 24.10.2001 bestätigt. 

AnwBl 1/2003 


Der Höhe nach kann die Kl von der Bekl die Freistellung von 

der Vorschussforderung ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe 

von 2.378,99 EUR verlangen. 

Gem. § 2 Abs. 1 ARB 75 hat der Rechtsschutzversicherer dem 

Versicherungsnehmer die bei der Interessenwahrnehmung entstehenden 

Anwalts- und Gerichtskosten zu erstatten. Seine Pflicht zur 

Kostentragung kann der Rechtsschutzversicherer auf zweierlei 

Weise erfüllen. Hat der Versicherungsnehmer als Kostenschuldner 

den Kostengläubiger noch nicht befriedigt, zahlt der Rechtsschutzversicherer 

die Kosten unmittelbar an den Kostengläubiger und befreit 

dadurch den Versicherungsnehmer von seiner Kostenschuld 

(§ 267 BGB). Von diesem Freistellungsanspruch kann die Kl vorliegend 

gegenüber der Bekl Gebrauch machen, da sie die Vorschussliquidation 

ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2001 

bisher nicht beglichen hat. 

Das Gericht hat keine Bedenken dagegen, dass die Kl die Freistellung 

von einem Vorschuss gem. § 17 BRAGO verlangt. Nach 

der vorgenannten Vorschrift kann ein Rechtsanwalt von seinem 

Auftraggeber für die entstandenen und die voraussichtlich entstehenden 

Gebühren und Auslagen einen angemessenen Vorschuss 

verlangen. Verlangt der Anwalt von dem Versicherungsnehmer einen 

solchen Vorschuss, dann ist dies ein Teil seiner gesetzlichen 

Vergütung im Sinne des § 2 Abs. 1 a ARB 75 und daher von dem 

Rechtsschutzversicherer zu übernehmen. Die Leistungspflicht des 

Rechtsschutzversicherers beginnt, sobald der Versicherungsnehmer 

wegen des Vorschusses von seinem Rechtsanwalt in Anspruch genommen 

wird. Dies ist der Fall, sobald der Rechtsanwalt den Vorschuss 

einfordert. Hiervon ist im Entscheidungsfall auszugehen, da 

die Prozessbevollmächtigten der Kl dieser mit der Vorschussliquidation 

vom 24.11.2001 einen Vorschuss von 5.788,20 DM in Rechnung 

gestellt haben. 

Der Höhe nach hat die Bekl zunächst eine Geschäftsgebühr 

gem. § 118 Abs. 1 Ziff. 1 BRAGO von 1.185,00 DM bei einem 

Gegenstandswert von 32.000,00 DM zu erstatten. Für die Tätigkeit 

des Prozessbevollmächtigten der Kl in der arzthaftungsrechtlichen 

Angelegenheit gegenüber dem E-Krankenhaus Köln ist eine Geschäftsgebühr 

gem. § 118 Abs. 1 Ziff. 1 BRAGO angefallen. 

Der Höhe nach kann die Kl die Erstattung der von ihrem Prozessbevollmächtigten 

geltend gemachten 10/10-Gebühr verlangen. 

Nach § 17 BRAGO kann der Rechtsanwalt von dem Versicherungsnehmer 

einen „angemessenen“ Vorschuss verlangen. Angemessen 

ist der Gesamtbetrag der Gebühren und Auslagen, die voraussichtlich 

entstehen können. Da es sich vorliegend um eine arzthaftungsrechtliche 

Angelegenheit handelt, die in der Regel einer umfangreichen 

Überprüfung und Erörterung bedarf, erscheint der 

geforderte Vorschuss von 10/10 gerechtfertigt. Ob dieser Betrag 

bei der endgültigen Abrechnung tatsächlich auch anfällt, ist bei der 

Beurteilung der Frage, ob ein angemessener Vorschuss gefordert 

wird, unerheblich. 

Des Weiteren kann die Kl von der Bekl eine Besprechungsgebühr 

gem. § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO von 1.185,00 DM verlangen. 

Insofern geht das Gericht zunächst davon aus, dass zwischen 

der Rechtsanwältin B der Sachverständigen S zwei Telefonate stattgefunden 

haben, bei denen die Sach- und Rechtslage der arzthaftungsrechtlichen 

Angelegenheit in medizinischer Hinsicht erörtert 

worden ist. Die Zeugin B hat nachvollziehbar bekundet, dass sie 

am 13.12.2001 ein Gespräch mit der Zeugin Dr. S geführt hat. Die 

Zeugin vermochte im Einzelnen anzugeben, was genau mit der 

Sachverständigen Dr. S besprochen worden ist und wie die Reaktion 

der Zeugin Dr. S im Einzelnen war. Des Weiteren konnte die 

Zeugin B angeben, wie der weitere Verlauf der Erörterung war. So 

hat die Zeugin bekundet, dass um den 20.12.2001 herum ein weiteres 

Telefonat mit der Sachverständigen Dr. S geführt worden ist 

und hierbei Einzelheiten aufgrund der überreichten Behandlungsunterlagen 

besprochen worden sind. Anhaltspunkte, an der 

Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln, waren für das Gericht 

nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Zeugin Sachbearbeiterin 

der arzthaftungsrechtlichen Angelegenheit war, ist nicht geeignet, 

an der ansonsten glaubhaften Aussage zu zweifeln. 

Durch diese Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Kl ist 

eine Gebühr nach § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO angefallen. Diese 

Tätigkeit ist nicht bereits mit der Geschäftsgebühr nach § 118 

Abs. 1 Ziff. 1 BRAGO abgegolten. Dies ist nur dann der Fall, wenn

AnwBl 1/2003 59 


das Gespräch des Rechtsanwalts nicht einer Interessenwahrnehmung 

nach außen dient, sondern der internen Prozessvorbereitung 

und Informationsaufnahme. Die eine Besprechungsgebühr nicht 

auslösende Informationsaufnahme ist auch nicht auf die Besprechung 

mit den eigenen Mandaten zu beschränken, sondern auf alle 

auszudehnen, die aufgrund ihrer Spezialkenntnisse weitere Auskunft 

für den Mandaten geben können. Dies kann z. B. der Hausarzt 

sein. Vorliegend aber ist mit der Sachverständigen Dr. S nicht 

der Hausarzt als Repräsentant der Kl, sondern ein sachverständiger 

Arzt befragt worden, der die Kl nicht kannte und daher auch gar 

nicht Auskunft für die Kl geben konnte. Vielmehr ist die Sachverständige 

Dr. S eine neutrale Dritte, mit der die Prozessbevollmächtigte 

der Kl ein sachbezogenes Gespräch im Sinne einer geistigen 

Auseinandersetzung geführt hat. Hierbei hat die Prozessbevollmächtigte 

der Kl erfahren, welche medizinischen Probleme vorlagen 

und dass von einer nicht lege artis geführten Behandlung 

auszugehen war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung 

des OLG Düsseldorf vom 6.7.2001 (MDR 2001, 

1319 ff.). Das OLG hat in der vorgenannten Entscheidung bei der 

Frage, ob im Falle einer Informationsbeschaffung bei Dritten eine 

Besprechungsgebühr anfällt, darauf abgestellt, ob es dem Willen 

des Mandanten entspricht, dass der Rechtsanwalt in einer Besprechung 

mit dem Dritten auch die Interessen des Auftraggebers gerade 

diesem Dritten gegenüber wahrnimmt. Dies ist dann der Fall, 

wenn der Rechtsanwalt bei der Besprechung von dem Dritten nicht 

ausschließlich Informationen für den Mandaten erhält, sondern ein 

auf die Sache bezogenes Gespräch führt und eine Erörterung vornimmt 

(Gerold/Schmidt, BRAGO, 12. Aufl., § 118, Rdnr. 8 

m. w. N.). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die Zeugin B hat 

von der Sachverständigen Dr. S nicht lediglich Informationen erhalten, 

sondern mit dieser nach ihrer eigenen Zeugenaussage ein 

sachbezogenes Gespräch hinsichtlich der medizinischen Problematik 

des Falls.geführt. Damit aber ist auch unter Berücksichtigung 

der Entscheidung des OLG Düsseldorf eine Besprechungsgebühr 

angefallen. 

Ferner geht das Gericht davon aus, dass die Besprechung im 

Einverständnis der Kl im Sinne des § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO 

erfolgt ist. 

Voraussetzung für den Anfall der Besprechungsgebühr ist, dass 

die Besprechung im Einverständnis mit dem Auftraggeber geführt 

wird. Unter Einverständnis des Auftraggebers ist nicht der allgemeine 

Auftrag zu verstehen, die Interessen des Auftraggebers 

wahrzunehmen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Auftraggeber 

gerade mit der Besprechung einverstanden ist. Andererseits wird 

mit einem solchen Einverständnis weniger gefordert als mit einem 

besonderen Auftrag. Ein Auftrag muss erteilt werden, ein Einverständnis 

muss nur bestehen. Das Einverständnis kann erzielt werden 

durch ausdrückliche oder stillschweigende, vorherige oder 

nachträgliche Billigung des Auftraggebers. Es kann sich auch aus 

den Umständen ergeben. Der Auftrag des Auftraggebers geht in 

der Regel – ohne Beschränkungen – dahin, eine Angelegenheit 

sachgemäß im Interesse des Auftraggebers zu erledigen. Gehört zu 

der sachgemäßen Erledigung eine mündliche Verhandlung, ist der 

Rechtsanwalt ermächtigt, diese Verhandlung zu führen (stillschweigendes 

Einverständnis des Auftraggebers) (Gerold/Schmidt, 

BRAGO, 12. Aufl., § 118, Rdnr. 8 m. w. N.). Im Entscheidungsfall 

kann danach dahingestellt bleiben, ob die Kl ausdrücklich ihr Einverständnis 

mit der Erörterung zwischen der Rechtsanwältin B und 

der Sachverständigen S erteilt hat. Es ist jedenfalls von einem konkludenten 

Einverständnis der Kl auszugehen. Die Kl hat ihrem 

Prozessbevollmächtigten ein uneingeschränktes Mandat in der arzthaftungsrechtlichen 

Angelegenheit erteilt. Damit aber ist davon 

auszugehen, dass die Kl die Erörterung mit der Sachverständigen 

Dr. S gebilligt hat, da diese Erörterung der Vorbereitung einer 

Klage gegen das Krankenhaus diente. 

Der Höhe nach erscheint eine 10/10-Gebühr als Vorschuss gerechtfertigt. 

Insofern wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. 

Des Weiteren kann die Kl eine Verhandlungsgebühr in Höhe 

von 1.185,00 DM gem. § 31 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO verlangen. Ein 

Vorschuss in dieser Höhe ist insofern angemessen, als die Kl beabsichtigt, 

Klage gegenüber dem E-Krankenhaus Köln zu erheben. 

Ferner scheint ein Vorschuss für Kopierkosten von 50,00 DM 

und Auslagen gem. § 26 BRAGO von 40,00 DM angemessen. Ins- 

gesamt errechnet sich eine Forderung von 3.645,00 DM. Zzgl. der 

16 %igen MwSt. von 583,20 DM errechnet sich eine Forderung 

von 4.228,20 DM. 

Des Weiteren kann die Kl Gerichtskosten von 1.560,00 DM 

von der Bekl erstattet verlangen. Im Hinblick auf die beabsichtigte 

Klage ist dieser Vorschuss ebenfalls gerechtfertigt. 

Insgesamt errechnet sich eine Vorschussleistung von 

5.788,20 DM (2.959,46 EUR). Abzgl. des für erledigt erklärten 

Teilbetrages von 580,52 EUR errechnet sich eine Forderung von 

2.378,99 EUR. 

Die Vorschussleistung ist auch fällig. Entgegen der Ansicht der 

Bekl ist die Mitteilung einer spezifizierten Berechnung gem. § 18 

BRAGO im Falle einer Vorschussanforderung gem. § 17 BRAGO 

nicht erforderlich. 

Der Einwand der Bekl, sie sei deshalb nicht leistungspflichtig, 

weil sie keine ausreichenden Unterlagen zur Verfügung gestellt 

bekommen habe, um die Erfolgschancen der beabsichtigten Klage 

zu überprüfen, ist unbeachtlich. Die Prozessbevollmächtigten der 

Kl haben der Bekl einen von der Kl ausgefüllten Fragebogen nebst 

Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kl an das St. E-Krankenhaus 

in Köln vom 24.10.2001 übersandt. Unstreitig ist zwischen 

den Parteien, dass zu diesem Zeitpunkt ein Klagentwurf 

noch nicht existiert hat und der Kl weitere Behandlungsunterlagen 

des Krankenhauses nicht zur Verfügung standen. Damit aber ist 

die Kl ihren vertraglichen Verpflichtungen in ausreichendem 

Maße nachgekommen. Da der Kl selbst keine weiteren Unterlagen 

zur Verfügung standen und aus den überlassenen Unterlagen ersichtlich 

war, um was für einen Sachverhalt es sich handelt, war 

die Bekl in der Lage, die Erfolgschancen der beabsichtigten Klage 

zu überprüfen. 

Der Erstattungspflicht der Bekl steht auch nicht die Vorschrift 

des § 15 d) cc) ARB 75 entgegen. Nach der vorgenannten Vorschrift 

hat der Versicherungsnehmer kostenauslösende Maßnahmen 

mit dem Versicherer abzustimmen und eine unnötige Erhöhung der 

Kosten zu vermeiden. Hauptbeispiele derartiger kostenauslösender 

Maßnahmen sind die Erhebung von Klagen und die Einlegung von 

Rechtsmitteln aller Art. Die Besprechung mit der Sachverständigen 

Dr. S stellt keine derartige kostenauslösende Maßnahme dar. Der 

Anfall der Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO 

ist vielmehr als übliche Kostenfolge einer vorgerichtlichen anwaltlichen 

Vertretung anzusehen mit der Folge, dass die Kl nicht verpflichtet 

war, vor Entstehung der Besprechungsgebühr diese Maßnahme 

mit der Bekl abzustimmen. 

Schließlich steht der Erstattungspflicht der Bekl nicht die Vorschrift 

des § 17 Abs. 2 ARB 75 entgegen, da die Bekl ihre Leistungspflicht 

bisher nicht gem. § 17 Abs. 1 ARB 75 mangels hinreichender 

Erfolgsaussichten abgelehnt hat. 

Ein Zinsanspruch steht der Kl nach den Vorschriften des 

§ 284 ff. BGB nicht zu. Die Kl verlangt von der Bekl die Freistellung 

von der Kostenliquidation. Hinsichtlich dieses Freistellungsanspruchs 

können Verzugszinsen nicht geltend gemacht 

werden. 

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 91 a ZPO. 

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der 

Hauptsache in Höhe von 580,52 EUR für erledigt erklärt haben, 

war über die Kosten gem. § 91 a ZPO nach billigem Ermessen unter 

Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. 

Dies führte insofern zur Auferlegung der Kosten auf die 

Bekl, da die Bekl nach den obigen Ausführungen insofern den 

Rechtsstreit verloren hätte. 

Wie bereits ausgeführt, stand der Kl gegenüber der Bekl ein 

Anspruch auf Freistellung hinsichtlich der Vorschussliquidation in 

Höhe von insgesamt 2.959,51 EUR zu. Damit aber war die Bekl 

verpflichtet, auch den übereinstimmend für erledigt erklärten Teilbetrag 

von 580,52 EUR an die Prozessbevollmächtigten der Kl zu 

leisten. 

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dirk Christoph Ciper, Düsseldorf

60 

l 

BRAGO §§ 17, 118 Abs. 1 Nr. 2; ARB § 1 Abs. 2; ZPO §§ 21, 91; 

VVG § 48 

Die Kl hat, solange die Zahlung eines Vorschusses auf Anwaltshonorar 

nicht durch Überweisungsbeleg, Kontoauszug o. ä. 

nachgewiesen ist, gegen ihre Rechtsschutzversicherung einen – 

als Minus im Zahlungsanspruch enthaltenen – Freistellungsanspruch 

in Höhe der vom Anwalt als Vorschusszahlung geltend 

gemachten und zu erwartenden Anwaltsgebühren einschließlich 

einer Besprechungsgebühr. 

(Leitsatz der Redaktion) 

AG Köln, Urt. v. 25.7.2001 – 141 C 58/01 

Aus den Gründen: Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die 

örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß § 21 ZPO 

im Hinblick auf die in Köln vorhandene Niederlassung der Bekl 

gegeben. Der Hinweis der Bekl auf § 48 VVG geht fehl, da diese 

Vorschrift keinen ausschließlichen Gerichtsstand begründet. Der Kl 

steht es daher frei, die Klage im Gerichtsstand der Niederlassung 

zu erheben. 

Die Klage ist auch mit der Maßgabe begründet, dass die Kl 

von der Bekl nicht die Zahlung des Vorschusses, sondern lediglich 

die Freistellung von dem Vorschussanspruch ihrer Prozessbevollmächtigten 

in der beantragten Höhe von 8.000 DM verlangen kann. 

Gemäß § 17 BRAGO kann der Rechtsanwalt von seinem Auftraggeber 

für die entstandenen und die voraussichtlich entstehenden 

Gebühren und Auslagen einen angemessenen Vorschuss fordern. 

Dieser Vorschussanspruch richtet sich auch dann 

ausschließlich gegen den Mandanten, wenn zu dessen Gunsten 

eine Rechtsschutzversicherung vorhanden ist. In diesem Fall hat 

aber der Mandant als Versicherungsnehmer gemäß § 1 Abs. 2 ARB 

einen Anspruch gegen den Versicherer auf Freistellung (vgl. Gerold/Schmidt/von 

Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung für 

Rechtsanwälte, 14. Aufl. 1999, § 17 Rdnr. 15). Fordert der Rechtsanwalt 

von seinem Mandanten – wie im vorliegenden Fall – einen 

Vorschuss, so hat der Versicherer diesen gegenüber dem Mandanten 

zu erfüllen (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert aaO.). 

Die von der Bekl gegen diesen Anspruch geltend gemachten 

Einwendungen greifen nicht durch. Entgegen der Auffassung der 

Bekl ist der Versicherungsfall bereits durch die Erblindung der 

Tochter der Kl eingetreten (vgl. Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl. 

1998, § 14 ARB 75, Rdnr. 1 m. w. N.). Ob den behandelnden Ärzten 

dabei ein Behandlungsfehler unterlaufen ist oder nicht, soll gerade 

das ins Auge gefasste Verfahren klären. Entgegen der Ansicht 

der Bekl bedarf es auch keines Ablehnungsschreibens der Universitätsklinik 

Charite. Nachdem die Kl gegenüber der Universitätsklinik 

Charite mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 

9.4.2001 (S. 19 d. A.) ihre Ansprüche geltend gemacht und diese 

unter Fristsetzung bis zum 18.4.2001 aufgefordert hat, die Haftung 

dem Grunde nach zu erkennen, brauchte nur der Ablauf dieser Frist 

abgewartet zu werden. 

Bedenken gegen die Höhe des geltend gemachten Vorschussanspruches 

bestehen ebenfalls nicht. Die Höhe des Vorschusses 

richtet sich nach der voraussichtlichen Höhe der Vergütung. Der 

Vorschuss kann dabei in der vollen der Vergütung gefordert werden, 

nicht nur in Höhe eines Teilbetrages (vgl. Gerold/Schmidt/von 

Eicken/Madert, aaO., § 17 Rdnr. 5). Der in der Kostennote vom 

4.4.2001 (Bl. 16 d. A.) zugrunde gelegte Streitwert von insgesamt 

650.000 DM erscheint durchaus angemessen, hat doch die Rechtsprechung 

bei der völligen Erblindung eines Kleinkindes Schmerzensgeldbeträge 

zwischen 350.000 DM und 500.000 DM zuzüglich 

einer monatlichen Rente von 500 DM bis 650 DM zugesprochen 

(vgl. OLG Köln NJW-RR 1996, 281; LG Hanau ZfS 1995, 211; 

siehe auch Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge, 20. Aufl., 

Entscheidungen Nr. 2677, 2679 und 2686). Letztlich kann die Frage 

aber offen bleiben, da selbst bei einem Streitwert von 500.000 DM 

der hier geltend gemachte Vorschussanspruch von 8.000 DM (zuzüglich 

der bereits gezahlten 2.511,40 DM) gerechtfertigt wäre. 

Entgegen der Auffassung der Bekl ist es auch unerheblich, ob die 

Besprechungsgebühr bereits entstanden ist. Der Vorschussanspruch 

bezieht sich nämlich auch auf solche Gebühren, deren Entstehung 

erst zu erwarten ist (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, aaO., 

§ 17 Rdnr. 5). Sollte eine Besprechungsgebühr im vorliegenden 

AnwBl 1/2003 


Fall noch nicht entstanden sein, ist deren Entstehung aber ohne 

weiteres zu erwarten. 

Die Kl hat allerdings nicht – etwa durch die Vorlage eines 

Überweisungsbeleges, Kontoauszuges o. a. – nachgewiesen, dass 

sie bereits 8.000 DM an ihre Prozessbevollmächtigten gezahlt hat. 

Aus diesem Grunde ist ihr Vorschussanspruch gegen die Bekl – 

wie oben bereits erwähnt – lediglich auf Freistellung und nicht auf 

Zahlung gerichtet. Dieser Freistellungsanspruch ist als Minus im 

Zahlungsantrag enthalten. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 

Eine Kostenverteilung im Hinblick auf den Umstand, dass hier 

lediglich zur Freistellung und nicht zur Zahlung verurteilt worden 

ist, kommt nicht in Betracht, da es sich wirtschaftlich gesehen um 

da gleiche Ergebnis handelt.“ 


impressum 

Herausgeber: Deutscher Anwaltverein e.V., Littenstr. 11, 10179 

Berlin (Mitte), Tel. 030/ 726152-0, Fax 030/726152-191, e- 

Mail: anwaltsblatt@anwaltverein.de. Schriftleitung: Dr. Peter Hamacher 

(v. i. S. d. P.) und Udo Henke, Rechtsanwälte, Anschrift des 

Herausgebers.Verlag: Deutscher Anwaltverlag und Institut der Anwaltschaft 

GmbH, Wachsbleiche 7, 53111 Bonn, Tel. 0228/ 

91911-0, Fax 0228/ 9191123; e-Mail: schwabe@anwaltverlag.de 

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Hans Soldan GmbH, Bocholder Str. 259, 45356 Essen, Tel. 0201/ 

8612205, Fax 0201/8612241; e-Mail: mittweg@soldan-druck.de. 

Erscheinungsweise: Monatlich zum Monatsanfang. Bezugspreis: 

Jährlich 121,– E (inkl. MWSt.) zzgl. Versandkosten, Einzelpreis 

11,– E (inkl. MWSt.). Für Mitglieder des Deutschen Anwaltvereins 

ist der Bezugspreis im Mitgliedsbeitrag enthalten. Bestellungen: 

Über jede Buchhandlung und beim Verlag; Abbestellungen 

müssen einen Monat vor Ablauf des Kalenderjahres beim Verlag 

vorliegen. Zuschriften: Für die Schriftleitung bestimmte Zuschriften 

sind nur an die Adresse des Herausgebers zu richten. Honorare 

werden nur bei ausdrücklicher Vereinbarung gezahlt. Copyright: 

Alle Urheber-, Nutzungs- und Verlagsrechte sind vorbehalten. Das 

gilt auch für Bearbeitungen von gerichtlichen Entscheidungen und 

Leitsätzen. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken 

oder ähnlichen Einrichtungen. Sie bedürfen zur Auswertung ausdrücklich 

der Einwilligung des Herausgebers. ISSN 0171-7227. 

w

XIV 

4 

9 Eine Übersicht zu „Informationen zur 

Besteuerung des E-Commerce“ ist bei 

STB-Web erhältlich. Die auf Kanzleien 

und KMU spezialisierte Webeagentur 

mit Sitz in Marburg (Lahn) bietet seit 

1999 Lösungen für Fachrecherche, Marketing 

und Kommunikation im Internet 

an. Der zugrundeliegende Newsartikel 

verweist auf Beiträge des BMF, steuernewsletter.de 

sowie eine Arbeit von 

Axel Conrad über die Besteuerung von 

Geschäften im Internet in Deutschland, 

UK und den USA sowie dazugehörigen 

Links und News (mit Stand 9/ 2001). 

Das BMF beschreibt nach den wesentlichen 

Begriffserklärungen, was Mandanten 

unternehmen müssen, um ihre steuerlichen 

Verpflichtungen zu erfüllen: 

Verfahrensfragen, Umsatzsteuer, Einkommensteuer 

und Sonstige Steuern. Ein 

Glossar rundet das Informationsangebot 

ab. 

http://www.stb-web.de/news/article.php/ 

id/86 (HIT) 

9 Nicht mehr brandaktuell aber eventuell 

noch weitgehend unbekannt: Aus einer 

weiteren Mitteilung von STB-Web ergibt 

sich, daß Nordrhein-Westfalen bereits seit 

dem 1. April 2002 als erstes Bundesland 

das Web nutzt, um die nach der Insolvenzordnung 

notwendigen Bekanntmachungen 

publik zu machen. Die Internet- 

Veröffentlichung ist durch eine Änderung 

der Insolvenzordnung ermöglicht worden, 

die auf einen Vorschlag von NRW-Justizminister 

Jochen Dieckmann zurückgeht. 

Unter http://www.insolvenzen.nrw.de 

können sich interessierte Bürger über das 

Insolvenzgeschehen in NRW informieren 

und abrufen, wer insolvent geworden ist 

und wer eine Chance zur Restschuldbefreiung 

hat. Eine uneingeschränkte Suche 

nach Bekanntmachungen ist jedoch nur 

innerhalb von zwei Wochen nach dem ersten 

Tag der Veröffentlichung zulässig, danach 

ist die Kenntnis von Verfahrensdaten 

notwendig. 

Unter http://www.zvg.nrw.de sind weiterhin 

Einblicke in die Zwangsversteige- 

Internet –Aktuell 

rungsdaten von Immobilien in Nordrhein-Westfalen 

zu erhalten (sogar mit 

Fotos und Gutachten zum Download). 

http://www.stb-web.de/news/article.php/ 

id/15 (HIT) 

9 Die Jusline AG führt ein interessantes 

Gerichtsverzeichnis. Der kostenlose 

Dienst kann über den Button „Rechtsprechung“ 

erreicht werden. Im dann rechts 

oben aktualisierten Auswahbereich führt 

„Gerichte“ weiter zur endgültigen Optionsliste. 

Unter „Auswahl des zuständigen 

deutschen Gerichtes“ ist die Ermittlung 

zum Beispiel durch Eingabe der 

Postleitzahl realisierbar. Die weiteren 

Links führen zu Adressammlungen einzelner 

Gerichtsarten. Von dort aus ist sogar 

die direkte Anwahl der jeweiligen 

Gerichtshomepage möglich, sofern vorhanden. 

Erwähnt sei auch die hilfreiche 

Zusammenstellung von Online-Bibliotheken 

und der Handelsregister-Auszugsdienst 

(Ergebnisse nach Angabe dort innerhalb 

von zwei Stunden per E-Mail). 

http://www.jusline.de/ (HIT) 

9 Schon seit einiger Zeit war es angekündigt; 

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes 

sollen online beim BGH 

abrufbar werden. Seit dem 15.11.2002 

ist es nun soweit. Wie der Deutsche Anwaltverein 

am gleichen Tag auf seiner 

Homepage meldete, sind als Service für 

den Bürger nun über 5.000 Entscheidungen 

des Bundesgerichtshofs ab dem Jahr 

2000 hinterlegt und können nach Aktenzeichen 

oder Datum abgefragt werden. 

Weiterhin kann mit Begriffen aus dem 

Entscheidungstext gesucht werden. Die 

Entscheidungen sind im sog. PDF-Format 

abgespeichert. und entsprechen 1:1 

den Originalentscheidungen des Bundesgerichtshofs. 

Einsehbar sind Entscheidungen, 

die in der Presse oder im Fernsehen 

zitiert werden oder über die eine 

Pressemitteilung des Gerichts berichtet. 

Sobald die schriftlichen Entscheidungsgründe 

vorliegen und den Parteien zugestellt 

sind, werden sie über das Internet 

unter http://www.bundesgerichtshof.de 

auch allgemein zugänglich sein, so die 

Meldung 117/2002. 

http://www.anwaltverein.de/bgh117-02.html 

(HIT) 

9 Trotz klarstellender Urteile zur Verantwortlichkeit 

der DENIC (landläufig als 

zentrale deutsche Domainvergabestelle 

bezeichnet), gibt es immer wieder Unsicherheiten. 

Ein Artikel im Handelsblatt 

vom 30. September 2002 sorgte offenbar 

für Verwirrung. DENIC ließ verlautbaren, 

daß es sich bei dem dort erwähnten 

Urteil des Landgerichts Frankfurt 

nicht um eine aktuelle Entscheidung handele, 

sondern um eine Entscheidung vom 

Mai 2000, die darüber hinaus gegenstandslos 

sei. Entgegen dem Eindruck, 

den der Artikel und der Kommentar erwecke, 

bestehe somit für DENIC keine 

Verpflichtung, Domains zu „sperren“. 

Diese Rechtsposition werde auch durch 

zwei weitere Urteile bestätigt, die die 

Domain „kurt-biedenkopf.de“ betreffen, 

und die im Gegensatz zum Urteil des 

Landgerichts Frankfurt Bestand haben. 

Sowohl das Landgericht Dresden als 

auch das Oberlandesgericht Dresden hätten 

in diesem Fall entschieden, daß eine 

„Sperrung“ von Domains von der DE- 

NIC nicht verlangt werden könne. Es sei 

in diesem Zusammenhang daher wenig 

hilfreich, Unternehmen explizit aufzufordern, 

mit „Sperrungs“-wünschen an die 

DENIC heranzutreten. 

http://www.denic.de/doc/DENIC/presse/ 

handelsblatt.html (HIT) 

ergänzend 

http://www.denic.de/doc/recht/rspr/ 

index.html (HIT) 

Zusammengestellt von Rechtsanwalt und 

Fachanwalt für Steuerrecht Timm Hitzfeld, 

Augsburg (HIT) und Rechtsanwalt Udo 

Henke, DAV, Berlin (HEN).

XVIII 

4 

(Fortsetzung von Seite X) 

9 Aktuelles Unterhaltsrecht 

Helmut Borth, Präsident des AG, Stuttgart 

14. Februar 2003 in Braunschweig 


9 Expertenseminar zum Unterhaltsrecht: 

Inhaltskontrolle von Eheverträgen 

– Bedarfsveränderungen – 

Wohnwert 

Helmut Borth, Präsident des AG, Stuttgart 

15. Februar 2003 in Braunschweig 


Anmeldung und Info: 

DeutscheAnwaltAkademie, 

Littenstraße 11, 10179 Berlin, 

Tel. (0 30) 72 61 53-0, 

Fax 72 61 53-111 

www.anwaltakademie.de 

Institut für Anwaltsrecht an 

der Universität München 

Ringvorlesung „anwaltliche 

Berufsfelder“ 

Das Institut für Anwaltsrecht an der 

Ludwig-Maximilians-Universität 

München bietet im Wintersemester 

2002/2003 eine Veranstaltungsreihe 

„Anwaltliche Berufsfelder“ an, bei 

der Anwälte über ihren Beruf berichten. 

Die Veranstaltungen finden jeweils 

donnerstags, 18.15 Uhr im 

Hörsaal 109 der Universität (Ainmillerstr. 

11, 80801 München, Anmeldung 

nicht erforderlich; keine Teilnehmergebühr) 

statt. Folgende Themen 

sind vorgesehen: 

9 9.1.2003: RAin Weiler, Mediation 

in unterschiedlichen Bereichen 

des Zivilrechts 

9 23.1.2003: RA Prof. Dr. Ingerl, Gewerblicher 

Rechtsschutz 

9 30.1.2003: RA Dr. Kempter, Aus 

dem Alltag eines Fachanwalts für 

Arbeitsrecht 

9 6.2.2003: RA Schließ, Internetrecht 

in der anwaltlichen Praxis 

9 13.2.2003: RA Dr. Jofer, Strafverteidigung 

in der Praxis 

Weitere Veranstaltungen sind: 

9 25.1.2003, 10.00 bis 13.00 Uhr s. t. 

(im Institut): Prof. Dr. Schweizer, 

Typische Anwaltsfehler auf dem 

Gebiet des Wirtschaftsrechts 

(Teilnehmergebühr: Studenten, Referendare: 

keine; Rechtsanwälte: 25 E; 

Anmeldung erforderlich per E-Mail 

oder Anruf) 

9 3. bis 28.3.2003 an der Universität 

München: Der Anwalt in der Praxis, 

bayerischer Anwaltskurs für 

Rechtsreferendare 

(Teilnehmergebühr: keine; Anmeldung 

erforderlich beim OLG München) 

9 14.1.2003, 17.00 bis 19.00 Uhr s. t. 

(im CIP-Pool, Raum E 48, Juristisches 

Seminargebäude, Prof.-Huber-Platz 

2, München), Der Jurist 

und die EDV, Referent Thomas 

Riehm, wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl 

Prof. Canaris 

(Teilnehmergebühr: Studenten, Referendare: 

keine; Rechtsanwälte: 25 E, 

Anmeldung erforderlich per E-Mail 

oder Anruf;) 

Information und Anmeldung: Institut 

für Anwaltsrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität 

München, Ainmillerstr. 

11, 80801 München, Tel.: 

089/ 34 02 94 – 76; Fax: 089/34 02 94 

– 78, www.anwaltsrecht.de; info@anwaltsrecht.de 

Leipziger Insolvenzrechtstag e.V. 

Vierter Leipziger 

Insolvenzrechtstag 3. März 2003 

Der Leipziger Insolvenzrechtstag e.V. 

(ein Zusammenschluss von in Leipzig 

tätigen Insolvenzverwaltern, Insolvenzrichtern, 

Rechtspflegern, Mitarbeitern 

von Banken und Vertretern 

der Wissenschaft) unter wissenschaftlicher 

Mitarbeit des Institutes für Anwaltsrecht 

der Juristenfakultät der Universität 

Leipzig (Prof. Dr. Christian 

Berger; Prof. Dr. Ekkehard Becker- 

Eberhard) veranstaltet am 3. März 

2003 den Vierten Leipziger Insolvenzrechtstag. 

Im Mittelpunkt des ganztägigen 

Symposiums stehen folgende 

Vorträge und Workshops: 

(1) „Auswirkungen der Schuldrechtsreform 

auf das Insolvenzrecht“ (Arne 

Wittig, Deutsche Bank AG, Frankfurt; 

Prof. Dr. Achim Albrecht, Recklinghausen); 

(2) „Steuern in der Insolvenz“ (Vors- 

RiOLG Dr. Dietmar Onusseit, Dresden; 

RA Ulrich Kraft, Dresden; RA 

Dr. Klaus Olbing, Berlin); 

(3) „Immaterialgüterrechte in der Insolvenz“ 

(RA Dr. Thomas Hoffmann, 

Berlin; RA Dr. Paul Abel, München; 

Dr. Andreas Fröhlich, perspektiv 

GmbH, München). 

Der Teilnehmerbeitrag beträgt 350 E, 

für max. seit zwei Jahren zugelassene 

Rechtsanwälte 250 E, für Angehörige 

des öffentlichen Dienstes 25 E. Im 

Teilnehmerbeitrag ist der Tagungsband 

enthalten. Die Teilnahme wird auf - 

Wunsch als Fortbildungsveranstaltung 

gem. § 15 Fachanwaltsordnung bescheinigt. 

Informationen bei: Leipziger Insolvenzrechtstag 

e. V., c/o Prof. Dr. Christian 

Berger, Institut für Anwaltsrecht, PSF 

100920, 04009 Leipzig; Tel.: 03 41/ 

9 73 53 10, Fax: 03 41/9 73 53 19; 

http://www.insolvenzrechtstag.de. 

Buchhinweis 

„Schnittstellen zwischen Steuer-, 

Familien- und Erbrecht‘‘ 

Herausgeber: Geschäftsführender 

Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft 

Familien- und Erbrecht im Deutschen 

Anwaltverein, 384 S., Deutscher Anwaltverlag, 

Bonn 2002, 21,40 E 

Die Arbeitsgemeinschaft hat sich dem 

Thema bereits in der Vergangenheit 

mit verschiedenen Fortbildungsveranstaltungen 

gewidmet. 2002 fand erstmals 

in Warth, Österreich, ein einwöchiges 

Seminar statt, das sich 

insbesondere mit Fragen der Einkommensermittlung 

und Einkommensmanipulation, 

mit der steuerlichen Veranlagung 

von Eheleuten und dem 

Steuerausgleich zwischen ihnen sowie 

mit den Bewertungen im Endvermögen 

und Nachlass und mit familienund 

erbrechtlichen Gestaltungen befasst 

hat.

Die Inhalte dieses Seminars werden in 

dem soeben erschienenen Buch dokumentiert. 

Sie können dieses Buch, das Ihnen die 

anwaltliche Beratung und Vertretung 

auf den genannten Gebieten erleichtern 

soll, bei CP bestellen, auch per E- 

Mail (info@cp-bonn.de): 

Das nächste Seminar findet vom 8. bis 

15. März 2003 in Warth statt. Das ausführliche 

Programm finden Sie ebenfalls 

im Internet. 

Veranstaltungsagentur der AG Familien- 

und Erbrecht, conventionpartners 

gmbh, Gerhard-Rohlfs-Str. 22, 

53173 Bonn Tel.: 02 28/3 50 04 40, 

Fax.:0228/3500450,www.cp-bonn.de, 

E-Mail baas@cp-bonn.de 

Internet 

Gefahren aus dem Internet 

Der tägliche Geschäftsbetrieb erfordert 

von jedem Unternehmen die Nutzung 

des Internets zum Beschaffen von Informationen 

und zum Datenaustausch! 

Eine gewisse Vorsicht ist dabei allerdings 

nicht ganz unberechtigt. 

Wer sein internes Netzwerk an das Internet 

anbindet, muss es damit zumindest 

teilweise für den Datenaustausch 

öffnen. Das bringt Risiken mit sich, 

die man erkennen und minimieren 

muss: Wer die eigene IT-Infrastruktur 

öffnet, geht die Gefahr von Spionage, 

Manipulation und Zerstörung ein. Potenziellen 

Angreifern stehen verschiedene 

Möglichkeiten zur Kompromittierung 

des eigenen Netzes zur Verfügung. 

Sie können beispielsweise 

Viren, Würmer oder Trojanische 

Pferde in das System einschleusen, 

sich unberechtigten Zugang zum System 

verschaffen oder dessen Verfügbarkeit 

beeinträchtigen. 

Der Schaden, den ein einzelner Virus 

verursacht, wird von den Teilnehmern 

der aktuellen KES/KPMG-Sicherheitsstudie 

2002 auf rd. 26.000 E im Unternehmen 

eingeschätzt. 

Einer Umfrage zur IT-Security von 

Pricewaterhouse-Coopers und Informationweek 

zufolge, waren im Jahr 2001 

57 % aller befragten Unternehmen in 

Deutschland Sicherheitsverletzungen 

in Form von Computerviren und Trojanischen 

Pferden ausgesetzt. 

Code Red (2002) 2,62 Mrd. USD 

SirCam (2002) 1,15 Mrd. USD 

Nimda (2002) 635 Mio. USD 

„I Love You“ (2000) 8,75 Mrd. USD 

Melissa (1999) 1,10 Mrd. USD 

Explorer (1999) 1,02 Mrd. USD 

Quelle: CSI/FBI Computer-Crime and Security 

Survey 2002 

Üblicherweise haben gerade mittelständische 

Unternehmen Maßnahmen gegen 

diese Gefahren getroffen. Auf den 

PCs der Mitarbeiter sind zumeist Virenscanner 

und Personal Firewalls installiert; 

der Zugang zum Internet wird 

durch einen vorkonfigurierten IDSNoder 

DSL-Router realisiert. Lobenswert 

daran ist, dass sich die Firmen Gedanken 

über die Sicherheit gemacht haben 

und ihre System-Lieferanten versuchen, 

diese mit auf dem Markt 

verfügbaren Standard-Lösungen zu 

gewährleisten. Diese Strategie ist aber 

nur dann weitgehend ausreichend: 

9 wenn alle PC-Anwender mit der 

Sicherheits-Software vertraut sind 

(z. B. durch Schulungen). 

9 wenn alle Mitarbeiter an den PCs 

keine Freemail-Anbieter benutzen. 

9 wenn alle Systeme ständig fachgerecht 

administriert und gewartet werden 

(Update der Virenscanner, Einspielen 

von Servicepacks und Patches). 

9 wenn jeder Download aller Mitarbeiter 

aus dem Internet auf Viren geprüft 

wird. 

Das heißt die Disziplin, die Loyalität 

und vor allem das technische Know- 

How der Mitarbeiter spielen in diesem 

Szenario eine sehr große Rolle. Diese 

Rolle darf aber nicht jedem einzelnen 

Mitarbeiter aufgebürdet werden, da er 

z. B. aufgrund seiner Ausbildung oder 

seiner Tätigkeit gar nicht in der Lage 

sein kann, sie zu erfüllen. 

Abgesehen vom immensen Administrations-Aufwand 

einer solchen (eigentlich 

dezentralen) Lösung sind einige 

wichtige Sicherheits-Ziele auch 

im Idealfall auf diese Weise prinzipiell 

nicht zu realisieren: 

9 Gewährleisten eines firmenweiten 

Sicherheits-Standards 

9 Zentrale Konfiguration und Kontrolle 

des Übergangspunktes zum Internet 

9 Schutz des internen Netzwerks 

trotz Kompromittierung des Zugangspunktes 

zum Internet 

9 Allgemeine oder arbeitsplatzbezogene 

Zugangsbeschränkungen für bestimmte 

Internet-Seiten und -Dienste 

XIX 

9 Zentrale Protokollierung des Datenverkehrs 

mit dem Internet 

9 Heterogene Umgebung, z. B. Windows-Arbeitsplatz-Rechner 

und Internet-Zugang 

über UNIX/Linux-Rechner 

(mehrere unterschiedlich realisierte Systeme 

sind schwieriger zu überwinden) 

9 Einsatz von „Open Source Software“ 

für den Internet-Zugang (Sicherheit 

wird von vielen Experten 

überprüft) 

Die angeführten prinzipiellen Schwächen 

und Unwägbarkeiten in der 

Durchführung machen es zur Managementaufgabe, 

die Mitarbeiter zu entlasten 

und eine Strategie zu entwerfen, 

die den zusätzlichen Sicherheits-Zielen 

gerecht wird. 

9 Ein IT-Verantwortlicher für Sicherheit 

wird definiert (und ggf. ausgebildet), 

der als Schnittstelle zu einem 

9 externer Sicherheits-Dienstleister 

fungiert. Letzterer stellt das sicherheitstechnische 

Spezialwissen bereit 

und legt die 

9 Sicherheits-Anforderungen zusammen 

mit dem IT-Verantwortlichen fest. 

Gemeinsam 

9 definieren und realisieren sie das 

Sicherheits-Konzept. Der Sicherheits- 

Dienstleister 

9 wartet das Sicherheits-System ständig 

und passt es ggf. neuen Anforderungen 

an. Darüber hinaus sollten von 

ihm auch 

9 Mitarbeiter sicherheitstechnisch geschult 

werden. 

Die Kosten eines derartigen Systems 

lassen sich beziffern. Wieviel ein gutes 

Sicherheits-Konzept und dessen 

Realisierung wert sind bzw. an Schaden 

ersparen, wird man allerdings nie 

in Euro und Cent ausdrücken können. 

Denn im Gegensatz zu einer Versicherung 

greift es ja bereits, bevor ein 

Schaden entsteht. Jegliche Diskussion 

über die tatsächliche Höhe des Schadens 

(z. B. mit der Versicherungs-Gesellschaft) 

erübrigt sich dadurch. 

Überspitzt formuliert: Wer eine gute 

Unfallversicherung abgeschlossen hat, 

verzichtet beim Autokauf doch auch 

nicht auf die Airbags und verlässt sich 

nur auf den Sicherheitsgurt ... 

Thomas Birnthaler, Dipl.-Inf. Univ., 

freier Trainer und IT-Berater, 

thomas.birnthaler@t-online.de 

Hermann Gottschalk, 

Dipl.-Phys. Univ., Geschäftsführer der 

up2date solutions GmbH, 

hg@up2date-solutions.de, 

www.up2date-solutions.de

948,4 kB - Anwaltsblatt

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