ENTSCHEIDUNG der Vierten Beschwerdekammer vom 17 ...

HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT
(MARKEN, MUSTER UND MODELLE)
Die Beschwerdekammern
In der Beschwerdesache R 601/2003-4
Vahid Mirbaha
Am Stiergraben 12
D-63128 Dietzenbach
Deutschland
und
Ramin Mirbaha
Ahornweg 23
D-85221 Dachau
Deutschland
Verfahrenssprache: Deutsch
ENTSCHEIDUNG
der Vierten Beschwerdekammer
vom 17. Dezember 2004
Anmelder und Beschwerdeführer
vertreten durch Köllner & Partner, Kennedyallee 109, D-60596 Frankfurt am Main,
Deutschland
betreffend die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 2 663 623
erlässt
DIE VIERTE BESCHWERDEKAMMER
unter Mitwirkung von C. Hoffrichter-Daunicht (Vorsitzende), W. Peeters (Berichterstatter)
und F. López de Rego (Mitglied)
Geschäftsstellenbeamter: E. Gastinel
die folgende
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

Sachverhalt und Parteivortrag
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Entscheidung
1 Mit Anmeldung vom 22. April 2002 beantragten Vahid Mirbaha und Ramin
Mirbaha („die Beschwerdeführer“) die Eintragung folgender Wortmarke
Predictive Flow Control
als Gemeinschaftsmarke („GM“) für folgende Waren und Dienstleistungen, nach
Änderung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses:
Klasse 9 – Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und
Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton
und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Datenverarbeitungsgeräte und Computer;
Computerprogramme, Computersoftware; Komponente für digitale Netzwerke.
Klasse 38 – Telekommunikation.
Klasse 42 – Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; Forschungsarbeiten und
Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und
Entwicklung von Computerhardware und -software; Konzeption von digitalen Netzwerken.
2 Der Prüfer teilte den Beschwerdeführern mit, dass die Eintragung für alle
angemeldeten Waren und Dienstleistungen gemäß Artikel 7 Absatz 1
Buchstabe b, c und d der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20.
Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke („GMV“) nicht möglich sei. Er
führte dabei aus, dass die fraglichen Waren für eine „vorhersagende Kontrolle des
Zustroms des Verkehrs in einem Netzwerk“ verwendet würden. Die
Dienstleistungen stünden in einem engen Verhältnis zu Netzwerken, sodass die
Eintragungshindernisse auch für diese vorlägen. Dem Bescheid waren vier
Ausdrucke aus dem Internet, die sich mit dem Begriff „Predictive Flow Control“
auseinander setzten und die Begründung stützen sollten, beigefügt.
3 Die Beschwerdeführer widersprachen der Ansicht des Prüfers. Sie gingen
ausschließlich auf das Eintragungshindernis des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe c
GMV ein und führten dabei aus, dass bei einem zusammengesetzten Zeichen das
Eintragungshindernis nicht gesondert für jeden Bestandteil, sondern für das
gesamte Zeichen nachgewiesen werden müsse. Bei der Beurteilung sei des
weiteren vom englischsprachigen Verbraucher, der mit Datentechnik vertraut sei,
auszugehen. Es handle sich um eine sprachlich ungewöhnliche Verbindung, der
kein Ausdruck der englischen Sprache sei (siehe Urteil des Gerichtshofes vom
20. September 2001 in der Rechtssache C-383/99 P The Procter & Gamble
Company gegen HABM, „BABY-DRY“, Slg. 2001, I-6251). Eine im Internet
durchgeführte Recherche mit der Suchmaschine Google zeige, dass der Begriff
nur 14-mal verwendet worden sei, einschließlich der Verwendung durch die
Beschwerdeführer. Dabei falle auf, dass sich alle Ergebnisse auf
wissenschaftliche Ausarbeitungen bezögen, in denen oftmals fantasievolle
Begriffe gebildet würden. Da sich die Marke, wie den angemeldeten Waren und
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

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Dienstleistungen entnommen werden könne, auf technische Gebiete beziehe, sei
die geringe Anzahl von Treffern ein Hinweis, dass kein Eintragungshindernis
vorliege. Der Stellungnahme waren Kopien von Internetrecherchen betreffend
den Begriff „Predictive Flow Control“ beigefügt.
4 Mit der angefochtenen Entscheidung vom 15. August 2003, gestützt auf Artikel 7
Absatz 1 Buchstabe b und c GMV, wies der Prüfer die Anmeldung für alle Waren
und Dienstleistungen zurück. Der Prüfer führte aus, dass es sich bei dem
angemeldeten Zeichen um einen Begriff handele, der im technischen Bereich
vom geschulten und wissenschaftlich ausgebildeten Personal verwendet werde.
Aus diesem Grunde könne es auch nicht mit dem Begriff „BABY-DRY“
verglichen werden, da die Verbraucher gänzlich unterschiedlich seien; auch sei
das Zeichen nach den Regeln der englischen Grammatik gebildet. Da bereits die
Möglichkeit eine Marke als beschreibend zu verwenden als
Zurückweisungsgrund ausreiche, müsse die Marke zurückgewiesen werden. Die
Beanstandung nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d GMV wurde vom Prüfer
ausdrücklich fallen gelassen.
5 Die Beschwerdeführer legten fristgerecht Beschwerde ein und begründeten diese
rechtzeitig.
6 Die Beschwerdeführer beantragen, die angefochtene Entscheidung aufzuheben
und die Veröffentlichung der Anmeldung zu verfügen.
Sie wiederholen teilweise ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend führen sie
aus, dass die Unterscheidungskraft im Hinblick auf die angemeldeten Waren und
Dienstleistungen und nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise
zu prüfen sei. Auch sei bereits ein Minimum an Unterscheidungskraft
ausreichend, um eine Marke einzutragen.
Aus der Beanstandung gehe hervor, dass der Begriff im Deutschen für
„vorhersagende Kontrolle des Zustroms des Verkehrs in einem Netzwerk“
stünde. Der angefochtene Bescheid hingegen definiere ihn in etwa als
„vorhersagende Kontrolle über den Zustrom (des Netzwerkverkehrs)“. Weder
könne den beiden Bescheiden entnommen werden, woher diese Definitionen
kämen, noch stimmten letztere überein. Da der Prüfer selbst von verschiedenen
Sinngehalten ausgehe, könne der Begriff nicht beschreibend sein. Auch lasse er
offen, inwieweit der Begriff überhaupt die Waren und Dienstleistungen
beschreibe. Das Zeichen sei daher allenfalls andeutend.
In Bezug auf Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV führen die Beschwerdeführer
aus, dass – selbst wenn die Markenanmeldung aus Bestandteilen gebildet wäre,
die auf bestimmte Merkmale der angemeldeten Waren und Dienstleistungen
hinwiesen und diese sprachüblich miteinander kombinierten – der Prüfer nicht
dargelegt habe, wieso dem zusammengesetzten Zeichen die Unterscheidungskraft
fehlen sollte.
Drei der vom Prüfer der Beanstandungen beigelegten Anlagen bezögen sich auf
denselben wissenschaftlichen Artikel. Bei der vierten Anlage handle es sich um
einen Verweis auf das Unternehmen der beiden Beschwerdeführer. Die
Beschwerdeführer verweisen in ihrem Schriftsatz noch auf die Entscheidungen
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

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der Dritten Beschwerdekammer vom 27. November 1998 in der Rechtssache
R 26/1998-3 – NETMEETING, und vom 11. Februar 1999 in der Rechtssache
R 104/1998-3 – selecta, auf die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer
vom 13. September 2000 in der Rechtssache R 208/1999-1 – Component User’s
Conference, sowie auf die Gemeinschaftsmarkenanmeldungen „Predictive
Systems“ (GM 2 262 558) und „PREDICTIVE NETWORKS“ (GM 1 912 922),
die zur Veröffentlichung zugelassen wurden, und heben die Registrierung der
Gemeinschaftsmarke „QUANTUM FLOW CONTROL“ (GM 542 340) hervor;
alle genannten Marken beantragten Schutz für ähnliche Waren und
Dienstleistungen. Des weiteren beziehen sich die Beschwerdeführer auf die
Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002 in der Rechtssache T-34/00 Eurocool
Logistik GmbH/HABM („Eurocool“) Slg. 2002, II-683, vom 11. Dezember 2001
in der Rechtssache T-138/00 Erpo Möbelwerk GmbH/HABM („Das Prinzip der
Bequemlichkeit“) Slg. 2001, II-3739, und auf das „BABY-DRY“ Urteil des
Gerichtshofes sowie auf das Urteil des Gerichtshofes vom 19. September 2002 in
der Rechtssache C-104/00 P DKV Deutsche Krankenversicherung AG/HABM
(„Companyline“) Slg. 2002, I-7561.
Entscheidungsgründe
7 Die Beschwerde entspricht den Artikeln 57, 58, 59 GMV sowie der Regel 48 der
Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur
Durchführung der GMV und ist daher zulässig.
8 Sie ist jedoch unbegründet. Das angemeldete Zeichen beschreibt ein Verfahren,
in dem Computer ein Verhalten eines Netzwerkes (Computer, Mobilfunk, etc.)
abschätzen, sodass ein kontinuierlicher Datenaustausch ohne Verluste und
Störungen möglich gemacht wird. Es ist somit für die Waren in Klasse 9
(Computer sowie Computerkomponente) beschreibend im Sinne von Artikel 7
Absatz 1 Buchstabe c GMV. Auch besteht ein direkter Zusammenhang zu den
Dienstleistungen in Klasse 38 (Telekommunikation), da eine „predictive flow
control“ zur Verbesserung der Übertragung von Daten führt und somit ein
Qualitätsmerkmal darstellt. Gleiches gilt für die Dienstleistungen in Klasse 42,
die sich insbesondere mit der Entwicklung von Hardware, Software und der
Konzeption von Netzwerken, die solche Systeme benutzen können,
auseinandersetzen.
9 Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV sind Marken, die ausschließlich aus
Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art,
der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen
Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der
Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder
Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen. Unter diese
Bestimmung fällt eine Marke nur, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder
Angaben besteht, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der
angesprochenen Verkehrskreise die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen
entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer Merkmale bezeichnen
können. Es ist daher zu prüfen, ob das fragliche Zeichen zumindest in einer seiner
möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Rede stehenden Waren oder
Dienstleistungen bezeichnet (siehe Urteil des Gerichtshofes vom
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

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23. Oktober 2003 in der Rechtssache C-191/01(P), HABM gegen Wm. Wrigley
Jr. Company, „Doublemint“, Slg. 2003, noch nicht veröffentlicht, Rdnr. 32).
10 Da es sich um eine Wortmarke handelt, die sich aus mehreren Bestandteilen
zusammensetzt, ist zur Beurteilung des beschreibenden Charakters auf ihren
Gesamteindruck abzustellen. Das schließt aber nicht aus, die Bestandteile der
Marke einzeln zu prüfen (siehe insbesondere Urteil des Gerichts erster Instanz
vom 20. November 2002 in den verbundenen Rechtssachen T-79/01 und T-86/01
Robert Bosch GmbH gegen HABM, „Kit Pro & Kit Super Pro“, Slg. 2002, II-
4881).
11 Der Prüfer hat korrekt das Zeichen als Kombination zweier Begriffe, nämlich
„predictive“ und „flow control“, die im Deutschen in etwa soviel wie
„vorhersagend“ bzw. „Kontrolle über den Zustrom“ bedeuten, analysiert. Daraus
folgt auch die Bedeutung („vorhersagende Kontrolle über das Strömen“), die er
dem Gesamtzeichen in seiner Beanstandung zugeordnet hat. In diesem
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das BABY-DRY-Urteil nicht direkt
auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden kann, da es sich bei dem
fraglichen Zeichen um ein den Regeln der englischen Grammatik entsprechend
gebildetes Zeichen handelt.
12 Wie den Anlagen der Beanstandung entnommen werden kann, wird der Begriff
auch bereits verwendet, sodass es sich augensichtlich um keine sprachliche
Neuschöpfung handelt. Die Beschwerdeführer tragen nicht vor, und die Kammer
kann auch keinen solchen Anhaltspunkt finden, dass der Begriff ausschließlich
mit ihrer Genehmigung verwendet würde. Vielmehr zeigen die Anlagen sowie
eine von der Kammer zur Überprüfung durchgeführte Recherche mit der
Suchmaschine Google, dass der zusammengesetzte Begriff „predictive flow
control“ nicht selten im Internet verwendet wird. Zwei Drittel dieser
Eintragungen haben keinen offensichtlichen Bezug zu dem Unternehmen, denen
die Beschwerdeführer als Geschäftsführer vorstehen.
13 Ein Beispiel für die beschreibende Verwendung des fraglichen Ausdrucks findet
sich u.a. in einem Beitrag für das Hewlett-Packard-Journal von Februar 1996. In
diesem Beitrag, mit dem Titel „A High-Performance, Low-Cost Multiprocessor
Bus for Workstations and Midrange Servers“ beschreiben W.R.Bryg, K.N.Chan
und N.S.Fiduccia wie bestimmte HP-9000-Produkte mit einem „bus structure
named the Runway bus“ ausgerüstet sind. Das System sei dabei so entworfen,
dass „the memory controller (…) restricts new transactions when a particular
queue is critically full“. Es wird erklärt, dass „since the memory controller
‘predicts’ when a queue needs to stop accepting new transactions to avoid
overflow, this is called „predictive flow control“
(http://www.hpl.hp.com/hpjournal/96feb). Im Übrigen ist festzustellen, dass auch
in der durch das Unternehmen der Beschwerdeführer veröffentlichten
Produktbeschreibung, wie der Anlage C der Beanstandung entnommen werden
kann, der Begriff rein beschreibend und nicht markenmäßig benutzt wird, indem
dort angegeben wird „We have coupled our patent pending technology that uses
the principle of a predictive flow control mechanism with an application that
provides IP Multimedia applications specifically designed for 2.5G/3G wireless
mobile devices“.
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

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14 Der Begriff „predictive flow control“ ist somit für die angemeldeten Waren in
Klasse 9 rein beschreibend. Zwar ist das Warenverzeichnis teilweise allgemein
gehalten, doch richtet er sich auch an Spezialisten, die verschiedene Arten von
Netzwerken aufbauen bzw. betreiben. Ein Verfahren, das eine gesicherte
Übertragung von Daten ermöglicht, in dem es das zukünftige Verhalten der
Netzwerkes errechnet und somit eine Übertragungskontrolle ermöglicht, ist für
die Käufer solcher Systeme eine relevante Qualitätsangabe.
15 Wie der bereits oben erwähnten Anlage C der Beanstandung sowie den anderen
Quellen entnommen werden kann, spielt die prädiktive Übertragungskontrolle
auch eine große Bedeutung in der Telekommunikation, insbesondere im Bereich
der mobilen Telekommunikation wie MMS, SMS oder andern Formen der
mobilen Datenübertragung. Der angemeldete Begriff beschreibt daher ein
Qualitätsmerkmal eines solchen Netzwerkes, sodass auch in Bezug auf diesen
Bereich das Eintragungshindernis des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV
vorliegt.
16 Die Dienstleistungen der Klasse 42 beschäftigen sich mit wissenschaftlichen und
technischen Forschungsarbeiten sowie mit der Entwicklung von
Computerhardware sowie –software. Für diese Dienstleistungen stellt das
Zeichen daher eine bloße Beschreibung der genauen angebotenen Tätigkeit,
nämlich der Entwicklung solcher Systeme der prädiktiven
Übertragungskontrollen dar, die dann bei der Konzeption und dem Aufbau
digitaler Netzwerke ihren Einsatz finden. Der angemeldete Begriff beschreibt
somit einerseits die genaue Tätigkeit der angebotenen Dienstleistungen,
andererseits ein Qualitätsmerkmal, sodass auch hierfür das Eintragungshindernis
des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV vorliegt.
17 Nach Artikel 7 Absatz 1 GMV ist das Zeichen schon dann nicht als
Gemeinschaftsmarke eintragungsfähig, wenn eines der aufgezählten absoluten
Eintragungshindernisse vorliegt. Somit ist auf die fehlende Unterscheidungskraft
nicht mehr einzugehen (siehe Urteil des Gerichtshofes vom 19. September 2002
in der Rechtssache C-104/00 P DKV Deutsche Krankenversicherung AG/HABM
(„Companyline“) Slg. 2002, I-7561, Rdnr. 30; sowie ständige Rechtssprechung
des Gerichts, zuletzt Urteil vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T-270/02, MLP
Finanzdienstleistungen AG gegen HABM, BESTPARTNER, amtlich noch nicht
veröffentlicht, Rdnr. 28). In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern,
dass die von den Beschwerdeführern zitierten Urteile des Gerichts auf
Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV gestützt sind, sodass auf sie nicht näher
eingegangen werden braucht.
18 Abschließend ist festzuhalten, dass jede Anmeldung aufgrund ihres eigenen
Sachverhaltes zu prüfen ist. Selbst wenn dem Amt ein Fehler unterlaufen wäre,
indem es die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke in
einer Entscheidung bejaht hat, die in einer bestimmten Sache erging, so kann
diese Entscheidung nicht zur Begründung einer Beschwerde auf Aufhebung einer
späteren gegenteiligen Entscheidung angeführt werden, die in einer ähnlichen
Sache erging. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss die Beachtung
des Grundsatzes der Gleichbehandlung nämlich mit der Beachtung des Gebots
rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, das besagt, dass sich
niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

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kann. Auch ist darauf hinzuweisen, dass die Veröffentlichung einer Anmeldung
jedenfalls noch keine Garantie für die Eintragung der Marke ist. Wie sich aus
Artikel 40 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, kann die Anmeldung nach
ihrer Veröffentlichung nämlich noch nach den Artikeln 37 und 38 GMV
zurückgewiesen werden (ständige Rechtssprechung des Gerichts, zuletzt Urteil
vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T-289/02, Telepharmacy Solutions, Inc.
gegen HABM, „TELEPAHRMACY SOLUTIONS“, amtlich noch nicht
veröffentlicht, Rdnr. 59 f.)
19 Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen.
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control

Tenor der Entscheidung
Aus diesen Gründen entscheidet
wie folgt:
8
DIE KAMMER
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
C. Hoffrichter-Daunicht W. Peeters F. López de Rego
Geschäftsstellenbeamter:
E. Gastinel
Entscheidung vom 17. Dezember 2004 – 601/2003-4 – Predictive Flow Control