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Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss ...

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<strong>Die</strong> <strong>Vergabekammer</strong> <strong>bei</strong> <strong>der</strong> <strong>Bezirksregierung</strong> <strong>Arnsberg</strong><br />

<strong>Beschluss</strong><br />

Az.: VK 16 / 12<br />

Leitsatz: Für den Bau von Turbinen können auch Referenzen<br />

aus dem Bereich des Industriebaus verwendbar sein<br />

In dem Nachprüfungsverfahren<br />

pp<br />

<strong>Arnsberg</strong>, den 13.12.2012<br />

wegen ermessenfehlerhafter Wertung von Referenzen <strong>der</strong> Beigeladenen im Verfah-<br />

ren Komplett – o<strong>der</strong> Teilbauleistungen im Hochbau sowie Tiefbauar<strong>bei</strong>ten im Ver-<br />

handlungsverfahren zur als Mo<strong>der</strong>nisierung des Heizkraftwerks Xxxx, Los 4 Bau-<br />

technik<br />

hat die <strong>Vergabekammer</strong> <strong>bei</strong> <strong>der</strong> <strong>Bezirksregierung</strong> <strong>Arnsberg</strong> durch die Vorsitzende<br />

Frau RD’in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das<br />

ehrenamtliche Mitglied Herr Ass. <strong>Die</strong>ter Latzel, Bauverbände Westfalen, aufgrund<br />

<strong>der</strong> mündlichen Verhandlung vom 7.12.2012 am 13 .12. 2012 entschieden:<br />

1. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet<br />

1


2. <strong>Die</strong> Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die außergerichtlichen<br />

Aufwendungen <strong>der</strong> Antragsgegnerin.<br />

3. <strong>Die</strong> Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird<br />

für notwendig erklärt.<br />

4. <strong>Die</strong> Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.<br />

5. <strong>Die</strong> Gebühr <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> wird auf xxxx,-- € festgesetzt. Sie ist mit Be-<br />

standskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des<br />

Aktenzeichens: VK 16/12, TV-Nr. 03034799, Stichwort: VKxxxxGMBH<br />

auf das Konto <strong>der</strong> LANDESBANK HESSEN-THUERINGEN, Kontonum-<br />

mer: 4008017, BLZ: 300 500 00, einzuzahlen.<br />

I. Sachverhalt<br />

<strong>Die</strong> Beteiligten streiten über die Passivlegitimation <strong>der</strong> Antragsgegnerin und über die<br />

Wertbarkeit von Referenzen aus dem Industriebau für Kraftwerksbauten.<br />

<strong>Die</strong> Vorgängerin <strong>der</strong> Antragsgegnerin hat am 6.9.2011 unter dem Az. 2011/S 170-<br />

280303 die Ausschreibung von Komplett – o<strong>der</strong> Teilbauleistungen im Hochbau sowie<br />

Tiefbauar<strong>bei</strong>ten im Verhandlungsverfahren bekanntgemacht. Der Auftrag wurde be-<br />

zeichnet als Mo<strong>der</strong>nisierung des Heizkraftwerks Xxxx, Los 9 Bautechnik und um-<br />

fasst ausweislich <strong>der</strong> Beschreibung in <strong>der</strong> Bekanntmachung den Neubau einer Ma-<br />

schinenhalle in Stahlbeton und Stahlbauweise, Anpassungsar<strong>bei</strong>ten des bestehen-<br />

den Gasturbinenfundaments, Gründung und Bodenplatte in Stahlbeton für einen<br />

Wärmespeicher und Anpassung <strong>der</strong> bestehenden Außenanlagen.<br />

In <strong>der</strong> Bekanntmachung wurde als Auftraggeberin die „AG1“ benannt. Dazu heißt es<br />

unter Ziff. 1.1 „weitere Auskünfte erteilen: AG2“ auf die auch im Folgenden hinsicht-<br />

lich weiterer Ausschreibungsunterlagen verwiesen wird. Entsprechend sind Angebote<br />

und Anträge auf Teilnahme ebenfalls an die AG2 zu richten.<br />

Bei <strong>der</strong> Gesamtmenge heißt es sodann unter Ziff. II.2.1 Gesamtumfang: „Neubau<br />

einer Maschinenhalle in Stahlbeton – und Stahlbauweise mit einem umbauten Raum<br />

von ca. 7700 qm. Gründung und Bodenplatte in Stahlbeton für einen Wärmespeicher<br />

Grundfläche ca. 254 qm.<br />

2


Hinsichtlich <strong>der</strong> technischen Leistungsfähigkeit werden unter Ziff. III.2.3 (13) Refe-<br />

renzen über die Ausführung von Bauleistungen in Kraftwerks- und /o<strong>der</strong> Industrie-<br />

bau, die mit <strong>der</strong> zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, innerhalb <strong>der</strong> letzten 5<br />

Jahre mit Angabe<br />

-<strong>der</strong> erbrachten Leistung,<br />

-des Ausführungszeitraums,<br />

-des Auftraggebers mit Ansprechpartner und Tel.-Nr. gefor<strong>der</strong>t.<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin ist Bauunternehmerin. Sie hat mit dem von ihr vorgelegten Teil-<br />

nahmeantrag Referenzen aus dem Bereich des Kraftwerkbaues und des Industrieb-<br />

aues vorgelegt.<br />

<strong>Die</strong> Vorgängerin <strong>der</strong> Antragsgegnerin hat dann im Verlauf des Oktober 2011 nach<br />

Abschluss eines Teilnahmewettbewerbs Antragstellerin und die Beigeladene als<br />

qualifiziert zugelassen. Ausweislich <strong>der</strong> vorgelegten Akten hat am 25.10.11 eine<br />

technische Überprüfung <strong>der</strong> 7 verbliebenen Teilnehmer des Wettbewerbs durch die<br />

AG1, technische Netzdienste Abteilung 202 stattgefunden. Währenddessen wurde<br />

das LV weiter überar<strong>bei</strong>tet. Bereits am 15.9.2011 lag eine LV-Version ohne Gastur-<br />

bine vor. Das am 11.11.11 versandte LV – Stand 28.10.2011 -<strong>bei</strong>nhaltete nur noch<br />

eine Dampfturbinenhalle, wo<strong>bei</strong> die Turbine und <strong>der</strong> Generator auf einem entkoppel-<br />

ten Turbinentisch aufzustellen sind.<br />

Mitte Dezember 2011 entschied die damalige Antragsgegnergesellschaft, das ge-<br />

plante Gebäude wesentlich zu erweitern, das Leistungsverzeichnis zurückzuziehen<br />

und den Bietern ein neues Leistungsverzeichnis vorzulegen. Das neue Leistungsver-<br />

zeichnis wurde am 4.4.2012 ausweislich des Vergabevermerks unter dem Auftrag-<br />

geber AG1 versandt. Es verblieb <strong>bei</strong> dem Bau eines Turbinenfundaments für eine<br />

Dampfturbine mit untergeordneter Funktion.<br />

Am 26.4.2012 wurde die AG2 von <strong>der</strong> Umfirmierung <strong>der</strong> AG1 in eine Stadtwerke AG3<br />

informiert.<br />

Im Rahmen eines ersten Vergabegesprächs wurde <strong>der</strong> Antragstellerin und <strong>der</strong> Beige-<br />

ladenen am 18.7.2012 die Umfirmierung <strong>der</strong> AG1 in die Stadtwerke AG3 erläutert.<br />

<strong>Die</strong> Umfirmierung <strong>der</strong> ehem. AG1 war mit Gesellschafterversammlung vom<br />

11.1.2012 beschlossen worden und mit Eintragung <strong>der</strong> geän<strong>der</strong>ten Firma in Stadt-<br />

werke AG3 im Handelsregister abgeschlossen worden.<br />

3


Am 23.8.2012 erfolgte dann die Neugründung einer AG1, eingetragen in das Han-<br />

delsregister am 6.9.2012. <strong>Die</strong> Stadtwerke AG3 wird von den Geschäftsführern Dipl.-<br />

Ökonom Xx1 sowie Herrn Dipl.-Ing. Xx2 vertreten. <strong>Die</strong> neu gegründeten AG1 wird<br />

durch die Geschäftsführer Xx1 und Xx3 vertreten.<br />

Mit Schreiben vom 1.10.2012 informierte die AG2 die Antragstellerin darüber, dass<br />

<strong>der</strong> Zuschlag auf das Angebot <strong>der</strong> Beigeladenen erteilt werden solle. <strong>Die</strong> Antragstel-<br />

lerin hat dieses Vorhaben mit Schreiben vom 2.10.2012 an die AG2 (als Auftragge-<br />

ber bezeichnet) gerügt mit dem Hinweis, dass Nachforschungen ergeben hätten,<br />

dass die Beizuladende nicht die in <strong>der</strong> Ausschreibung gefor<strong>der</strong>ten Referenzen über<br />

die Ausführung von Bauleistungen im Kraftwerksbereich haben könne und mithin<br />

nicht die erfor<strong>der</strong>liche Eignung aufweise.<br />

Mit Schreiben vom 8.10.2012 hat die Antragsgegnerin dann durch den hier vertre-<br />

tenden Anwalt unter Hinweis auf die Stadtwerke AG3 als Auftraggeber sowie <strong>der</strong>en<br />

Vergabestelle AG2 die Rüge zurückgewiesen unter dem Hinweis, dass die Bekannt-<br />

machung nicht allein Referenzen aus dem Kraftwerksbau als ausreichend vorgege-<br />

ben habe, son<strong>der</strong>n auch Referenzen über Leistungen aus dem Industriebau, die mit<br />

<strong>der</strong> zu vergebenden Leistung vergleichbar seien.<br />

Mit Schreiben vom 11.10.2012 hat sodann die Antragstellerin den Nachprüfungsan-<br />

trag <strong>bei</strong> <strong>der</strong> Kammer eingereicht, gerichtet an die AG1 gesetzlich vertreten durch die<br />

jeweils zusammen mit einem zweiten Geschäftsführer o<strong>der</strong> mit einem Prokuristen<br />

vertretungsbefugten Geschäftsführer Xx1 und Xx3, Adresse1, im Vergabeverfahren<br />

vertr. durch die AG2 gesetzlich vertreten durch die jeweils zusammen mit einem<br />

zweiten Geschäftsführer o<strong>der</strong> mit einem Prokuristen vertretungsbefugten Geschäfts-<br />

führer Xx1, Xx2, Xx4 und Xx5, Adresse1.<br />

<strong>Die</strong>sen Nachprüfungsantrag hat die <strong>Vergabekammer</strong> mit Schreiben vom gleichen<br />

Tage entsprechend dem Wortlaut des Nachprüfungsantrages an die AG1 vertr. durch<br />

die Geschäftsführer Xx1 und Xx2 im Vergabeverfahren vertr. durch die AG2 gesetz-<br />

lich vertr. durch die xxxx Rechtsanwälte, xxxx über den Anwalt übermittelt.<br />

<strong>Die</strong> Akten des Teilnahmewettbewerbs gingen am 19.10.2012 ein. Aufgrund <strong>der</strong> Stel-<br />

lungnahme <strong>der</strong> Vergabestelle vom 22.10.2012 hat die <strong>Vergabekammer</strong> durch rechtli-<br />

chen Hinweis vom 5.11.2012 darauf hingewiesen, dass im Falle <strong>der</strong> Verweigerung<br />

<strong>der</strong> Akteneinsicht wg. fehlerhafter Parteibenennung möglicherweise ein <strong>Beschluss</strong><br />

zum Umfang <strong>der</strong> Akteneinsicht ergehen könnte, <strong>der</strong> wie<strong>der</strong>um als Akteneinsicht ge-<br />

4


währen<strong>der</strong> <strong>Beschluss</strong> rechtsmittelfähig sein werde. Mit Datum vom 31.10.2012<br />

sprach die <strong>Vergabekammer</strong> die Beiladung aus und nahm mit Schreiben vom<br />

14.11.2012 erneut zur Frage <strong>der</strong> Berichtigung des Rubrums und <strong>der</strong> Akteneinsicht<br />

Stellung. Aufgrund dessen haben sich die Parteien auf eine Akteneinsicht geeinigt.<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin ist <strong>der</strong> Auffassung, dass <strong>der</strong> Beigeladenen die gefor<strong>der</strong>te techni-<br />

sche Leistungsfähigkeit fehlt und damit die Eignung, weil sie ausweislich <strong>der</strong> im In-<br />

ternet veröffentlichten Referenzen keine Erfahrung mit Projekten hat, die mit <strong>der</strong> ge-<br />

for<strong>der</strong>ten Leistung vergleichbar seien. Aus diesem Grunde habe sie auch nicht die<br />

gefor<strong>der</strong>ten Unterlagen <strong>bei</strong>bringen können und darüber hinaus befürchtet die Antrag-<br />

stellerin, dass die Antragsgegnerin das von ihr gewährte Skonto <strong>bei</strong> <strong>der</strong> Gesamtwer-<br />

tung nicht berücksichtigt hat. Da die ausgeschriebenen Leistungen sich auf ein Heiz-<br />

kraftwerk und auf den Neubau einer Maschinenhalle mit Anpassungsar<strong>bei</strong>ten an das<br />

bestehende Gasturbinenfundament Gründung und Bodenplatte in Stahlbeton für ein<br />

Wärmespeicher und Anpassung <strong>der</strong> bestehenden Außenanlage bezögen, könne die<br />

Beizuladende mit Referenzen zum Industriebau die notwendigen Erfahrungen hin-<br />

sichtlich <strong>der</strong> Anpassungsar<strong>bei</strong>ten bestehenden Gasturbinenfundament und <strong>der</strong><br />

Gründung und <strong>der</strong> Bodenplatte in Stahlbeton für den Wärmespeicher nicht nachwei-<br />

sen, da <strong>bei</strong>de absolut spezifisch für den Bau von Kraftwerksanlagen seien. Unter<br />

dem Gesichtspunkt <strong>der</strong> Gleichbehandlung <strong>bei</strong> im Teilnahmewettbewerb seien von<br />

allen Bietern dieselben Unterlagen zu for<strong>der</strong>n und es sei nicht zulässig, <strong>bei</strong> einzelnen<br />

Bietern weniger strengere Anfor<strong>der</strong>ungen zu stellen. Daher sei ein Angebot, das<br />

nicht die gefor<strong>der</strong>ten Nachweise enthalte, zwingend auszuschließen, zumal auch im<br />

Leistungsverzeichnis vom 28.3.2012 auf S. 6 die Aufstellung <strong>der</strong> Turbine und des<br />

Generators einer Dampfturbine beschrieben würden. Auf S. 49 des Leistungsver-<br />

zeichnisses fände sich folgende Beschreibung:<br />

„An die Ausführung <strong>der</strong> Fundamente Turbinentisch werden erhöhte Anfor<strong>der</strong>ungen<br />

hinsichtlich qualitätssichernde Maßnahmen, <strong>der</strong>en Nachweisführung und Dokumen-<br />

tation <strong>der</strong> Betontechnologie <strong>der</strong> Maßhaltigkeit und Toleranzen gestellt.“<br />

Hierfür sei die Erfahrung im Kraftwerksbau zwingend erfor<strong>der</strong>lich und könne auch nur<br />

im Rahmen solcher Aufträge erlangt werden.<br />

Sie beantragt daher,<br />

1.<br />

5


ein Nachprüfungsverfahren gem. § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten und die Antragsgeg-<br />

nerin und ihre Vertreterin, die AG2, anzuweisen, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens<br />

wie<strong>der</strong> herzustellen und dazu insbeson<strong>der</strong>e das Angebot <strong>der</strong> Beizuladenden auszu-<br />

schließen und den Zuschlag auf das Angebot <strong>der</strong> Antragstellerin zu erteilen, hilfswei-<br />

se über die Zuschlagserteilung unter Ausschluss des Angebots <strong>der</strong> Beizuladenden<br />

erneut zu entscheiden,<br />

2.<br />

die Antragsgegnerin und ihre Vertreterin im Verfahren, AG2, bis zum Ablauf des<br />

Donnerstag, 11.10.2012,<br />

in Textform über diesen Nachprüfungsantrag zu informieren.<br />

3.<br />

<strong>der</strong> Antragsgegnerin und ihrer Vertreterin im Verfahren, <strong>der</strong> AG2, binnen gleicher<br />

Frist zu untersagen, den Zuschlag vor <strong>der</strong> Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und<br />

vor dem Ablauf <strong>der</strong> gesetzlichen Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB zu ertei-<br />

len,<br />

4.<br />

die Hinzuziehung <strong>der</strong> anwaltlichen Bevollmächtigung durch die Antragstellerin für<br />

notwendig zu erklären und<br />

5.<br />

Der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für zweckentspre-<br />

chende Rechtsverfolgung aufzuerlegen.<br />

Darüber hinaus beantragt die Antragstellerin Akteneinsicht.<br />

<strong>Die</strong> Antragsgegnerin beantragt mit Schreiben vom 22.10.2012<br />

1.den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen,<br />

2. den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen,<br />

3.<strong>der</strong> Antragstellerin die Einsicht in die Vergabeakten gem. § 111 GWB zu versagen,<br />

4.<strong>der</strong> Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschl. <strong>der</strong> zur zweckentsprechen-<br />

den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen <strong>der</strong> Antragsgegnerin aufzuerlegen,<br />

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die<br />

Antragsgegnerin sowie <strong>der</strong>en Vergabestelle zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-<br />

gung notwendig war.<br />

6


Sie ist <strong>der</strong> Auffassung, dass <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag unzulässig ist, da die im Antrag<br />

genannte Antragsgegnerin AG1 nicht Auftraggeber des vorliegenden streitgegen-<br />

ständlichen Vergabeverfahrens sei. Darüber hinaus ist sie <strong>der</strong> Auffassung, dass <strong>der</strong><br />

Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit er sich auf die Behauptung stützt, die Bei-<br />

geladene habe die erfor<strong>der</strong>lichen Referenzlisten nicht <strong>bei</strong>gefügt, womit es sich um<br />

eine Behauptung ins Blaue handele. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet,<br />

da die selbst im Fall einer unterstellten Zulässigkeit des Antrags geltend gemachten<br />

Verstöße nicht vorlägen.<br />

Hinsichtlich <strong>der</strong> Unzulässigkeit beruft sich die Antragsgegnerin darauf, dass die An-<br />

tragstellerin unmissverständlich die AG1 durch die Benennung <strong>der</strong> Geschäftsführer<br />

Xx3 und Xx1 als Antragsgegner benannt habe. <strong>Die</strong>se erst am 23.8.2012 neu ge-<br />

gründete Gesellschaft sei nicht identisch mit <strong>der</strong> AG1 die das Vergabeverfahren ein-<br />

geleitet habe, ebenso wenig wie mit <strong>der</strong> Stadtwerke AG3, die von den Geschäftsfüh-<br />

rern Xx1 und Xx2 vertreten werden. <strong>Die</strong> AG1 die im Rubrum <strong>der</strong> Antragsschrift auf-<br />

geführt ist, sei erst aufgrund <strong>der</strong> Abspaltung von <strong>der</strong> AG3 durch Gesellschaftsvertrag<br />

vom 23.8.2012 neu entstanden. Verantwortlicher Auftraggeber sei die Stadtwerke<br />

AG3, was <strong>der</strong> Antragstellerin im Rahmen des Verhandlungsgespräches vom<br />

18.7.2012 ausdrücklich mitgeteilt worden sei. Auch habe die Antragsgegnerin im<br />

Zusammenhang mit <strong>der</strong> Zurückweisung <strong>der</strong> Rüge auf die Stadtwerke AG3 als Auf-<br />

traggeber sowie <strong>der</strong>en Vergabestelle AG2 GmbH hingewiesen. <strong>Die</strong> Information über<br />

den Geschäftsführer Xx3 <strong>bei</strong> <strong>der</strong> neu gegründeten Gesellschaft könne die Antrag-<br />

stellerin ausschließlich aus dem Handelsregisterauszug <strong>der</strong> Stadt unter <strong>der</strong> Handels-<br />

registernummer HRB 14071 entnommen haben. Damit sei die Benennung <strong>der</strong> neu<br />

gegründeten Gesellschaft bewusst erfolgt und <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag aufgrund <strong>der</strong><br />

fehlenden Passivlegitimation als unzulässig zu verwerfen.<br />

<strong>Die</strong> Rüge sei als Rüge ins Blaue hinein zu qualifizieren und daher als nicht hinrei-<br />

chend anzusehen, da die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt habe Einblick in die<br />

Akten nehmen können. Der Nachprüfungsantrag sei insoweit auch unbegründet. <strong>Die</strong><br />

für das Vergabeverfahren verantwortliche Vergabestelle AG2 GmbH habe im Rah-<br />

men <strong>der</strong> Teilnahmeantragswertung eine ordnungsgemäße Formalprüfung vorge-<br />

nommen und diese in <strong>der</strong> Vergabeakte <strong>der</strong> Auftraggeberin dokumentiert. Nach Ein-<br />

gang <strong>der</strong> nachgefor<strong>der</strong>ten Unterlagen habe eine nochmalige materielle formale Prü-<br />

fung <strong>der</strong> eingereichten Bewerbungen stattgefunden, nach <strong>der</strong>en Ergebnis insgesamt<br />

7 Bewerbungen vollständig und damit verwertbar befunden worden sind. <strong>Die</strong> Auf-<br />

7


traggeberin habe zudem 2 <strong>der</strong> wertbaren 7 Bewerbungen stichprobenartig hinsicht-<br />

lich <strong>der</strong> Vergleichbarkeit <strong>der</strong> genannten Referenzprojekte mit den Vorgaben <strong>der</strong><br />

Vergabebekanntmachung durch ihre Bauabteilung überprüft. Hierzu verweist die An-<br />

tragsgegnerin auf den Vergabevermerk Nr. 10 vom 25.10.2011 sowie Emails <strong>der</strong> be-<br />

teiligten Mitar<strong>bei</strong>ter und einen Vermerk über die stichprobenartige Überprüfung. Zu<br />

den hier Überprüften habe auch die Beigeladene gehört. Im Weiteren begründet<br />

die Antragsgegnerin, aus welchen Referenzprojekten sie den Schluss auf die hinrei-<br />

chende Eignung bezogen habe. Da<strong>bei</strong> ist durch die Überprüfung zumindest in einer<br />

Referenz die Errichtung von Turbinenfundamenten festgestellt worden. Sie verweist<br />

in <strong>der</strong> Sache auch darauf, dass die Antragstellerin zu Unrecht annähme, dass Turbi-<br />

nentische Kraftbauwerksteile sind, die nur im Kraftwerksbau vorkämen, son<strong>der</strong>n auch<br />

innerhalb des Industriebaus zu finden seien. Im Übrigen könne auf die Daten aus<br />

den Leistungsbeschreibungen nicht verwiesen werden, da zu dem maßgeblichen<br />

Zeitpunkt <strong>der</strong> Teilnahmeantragswertung die Leistungsbeschreibung den Bietern noch<br />

nicht bekannt gegeben worden sei. Aufgrund <strong>der</strong> fehlenden Passivlegitimation <strong>der</strong><br />

Antragsgegnerin AG1 benötige die Antragstellerin keine Akteneinsicht, um die Unzu-<br />

lässigkeit ihres Nachprüfungsantrags selbst zu überprüfen, da ihr die soweit maß-<br />

geblichen Unterlagen vorlägen.<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 26.10.2012 beantragt, dass Pas-<br />

sivrubrum wie folgt zu berichtigen:<br />

„<strong>Die</strong> Stadtwerke AG3, Adresse1 gesetzlich vertr. durch die Herren Geschäftsführer<br />

Xx1 und Xx2 ebenda.<br />

Sie ist <strong>der</strong> Auffassung, dass an <strong>der</strong> Identität <strong>der</strong> Antragsgegnerin kein Zweifel beste-<br />

he. Wi<strong>der</strong>sprüchliche o<strong>der</strong> unvollständige Angaben seien unschädlich wie das Feh-<br />

len des Zusatzes Holding. Aus dem Nachprüfungsantrag und seinen Anlagen insbe-<br />

son<strong>der</strong>e <strong>der</strong> EU-Bekanntmachung sei auch erkennbar, wer als Antragsgegner in An-<br />

spruch genommen werde. Im übrigen habe die Vergabestelle selbst im Geschäfts-<br />

verkehr ohne jeden Zusatz die Bezeichnung „Xxxx“ geführt. Sie bezweifelt, dass die<br />

Umfirmierung und Neugründung <strong>der</strong> jeweiligen Gesellschaften <strong>der</strong> gesetzlich gefor-<br />

<strong>der</strong>ten Entflechtung genügten, da genau diese gefor<strong>der</strong>t sei, um die Verwechslungs-<br />

gefahr zwischen den Unternehmen zu vermeiden. Sie verweist hierzu auf die ge-<br />

meinsamen Auslegungsgrundsätze III <strong>der</strong> Regulierungsbehörde des Bundes und <strong>der</strong><br />

8


Län<strong>der</strong> zu den Anfor<strong>der</strong>ungen an die Markenpolitik und das Kommunikationsverhal-<br />

ten <strong>bei</strong> Verteilernetzbetreibern (§ 7 a Abs. 6 EnWG).<br />

Hinsichtlich <strong>der</strong> Rüge ins Blaue hinein weist sie auf die konkrete Überprüfung <strong>der</strong> ihr<br />

zugänglichen Referenzen aus dem Internet hin und besteht auf <strong>der</strong> Akteneinsicht<br />

erweitert um die Vorlage <strong>der</strong> ungeschwärzten Versionen <strong>der</strong> ihr vorgelegten Schrifts-<br />

ätze.<br />

Eine stichprobenartige Überprüfung <strong>der</strong> Referenzobjekte betrachtet sie als Ermes-<br />

sensunterschreitung. Eine Vergleichbarkeit <strong>der</strong> Referenzen ergäbe sich aus einer<br />

Vergleichbarkeit hinsichtlich <strong>der</strong> technischen Anfor<strong>der</strong>ungen. <strong>Die</strong> Größenordnung <strong>der</strong><br />

Projekte sei zweitrangig. Hinsichtlich dieser technischen Anfor<strong>der</strong>ungen verweist sie<br />

darauf, dass eine Turbine, zu <strong>der</strong>en Aufstellung ein Turbinentisch erfor<strong>der</strong>lich ist, in<br />

<strong>der</strong> Regel auch in einem abgetrennten Raum untergebracht wird o<strong>der</strong> sogar in einem<br />

abgetrennten Gebäude.<br />

<strong>Die</strong>se Bautechnik entspreche <strong>der</strong> eines Kraftwerks. Kleinere Anlagen, z.B. Block-<br />

kraftwerke o<strong>der</strong> Blockheizkraftwerke, seien in <strong>der</strong> Regel aufgrund <strong>der</strong> geringen Grö-<br />

ße nicht auf Turbinentischen (Schwingfundamente) aufgestellt. Sie seien damit auch<br />

mit dem hier relevanten Bauvorhaben nicht vergleichbar. <strong>Die</strong> Turbinentische wiede-<br />

rum müssten beson<strong>der</strong>e Anfor<strong>der</strong>ungen erfüllen, um die Aufnahme <strong>der</strong> dynamischen<br />

Kräfte infolge <strong>der</strong> Schwingung <strong>der</strong> Turbine zu gewährleisten. Für das fachgerechte<br />

Erstellen dieses Bauteils sei nicht nur eine fachliche Planung beson<strong>der</strong>er Art, son-<br />

<strong>der</strong>n auch ein erhebliches Maß an Erfahrung notwendig.<br />

Nach Akteneinsicht und im nachgelassenen Schreiben vom 10.12.2012 erläutert sie<br />

nochmals die Bedeutung <strong>der</strong> Fachkenntnisse für die Errichtung eines – hier gefor<strong>der</strong>-<br />

ten - Schwingfundaments. Sie betont nochmals die extremen Anfor<strong>der</strong>ungen an die<br />

Präzision <strong>der</strong> Ausführung und <strong>der</strong>en Überwachung, die mit denen im normalen<br />

Stahlbetonbau nicht vergleichbar seien. Auch sei <strong>der</strong> technische Aufbau des hier<br />

gefor<strong>der</strong>ten Schwingfundaments mit einem Maschinenfundament nicht vergleichbar,<br />

<strong>der</strong> seinerseits statt im Grund verankert zu sein auf Fe<strong>der</strong>ungen stünde.<br />

Ihrer Ansicht nach ist die Bekanntmachung so zu verstehen, dass mindestens zwei<br />

gleichwertige Referenzen vorzulegen waren. <strong>Die</strong> Größe <strong>der</strong> Halle ließe auch auf ei-<br />

ne größere Turbine schließen. Im Übrigen sei die stichprobenartige Überprüfung<br />

vergaberechtswidrig, weil die zufällige Auswahl <strong>der</strong> überprüften Referenzen das<br />

9


pflichtgemäße Ermessen verletze. Eine Überprüfung <strong>der</strong> an<strong>der</strong>en Bieter sei nicht er-<br />

kennbar und die Vergleichbarkeit nicht dokumentiert.<br />

<strong>Die</strong> Beigeladene weist darauf hin, dass die Umstrukturierung, die zur Xxxx Holding<br />

geführt hat, allen Beteiligten bekanntgemacht wurde und <strong>der</strong> Bau neuer Fundamente<br />

nicht gefor<strong>der</strong>t gewesen sei. Ausweislich ihrer Referenzen habe sie vergleichbare<br />

Ar<strong>bei</strong>ten erbracht. <strong>Die</strong> im Internet ersichtlichen Bauvorhaben spiegelten nicht den<br />

gesamten Auftragsbestand. Im Übrigen schließt sie sich <strong>der</strong> Rechtsauffassung <strong>der</strong><br />

Antragsgegnerin an.<br />

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze verwiesen.<br />

In <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Eig-<br />

nung <strong>bei</strong> diesem Bauvorhaben nicht nur an dem Turbinenfundament zu bemessen<br />

sei. Man stimme <strong>der</strong> Antragstellerin jedoch zu, dass eine sorgfältige Planung und<br />

Überwachung des Baus von beson<strong>der</strong>er Bedeutung <strong>bei</strong> <strong>der</strong> Errichtung des Turbi-<br />

nenfundaments sei.<br />

1. Zulässigkeit<br />

II. Gründe<br />

1. 1 Zuständigkeit <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />

<strong>Die</strong> <strong>Vergabekammer</strong> in <strong>Arnsberg</strong> ist örtlich für die Entscheidung über den Antrag<br />

nach § 2 Abs. 2 u. 3 <strong>der</strong> Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des<br />

Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom 23.02.1999, SGV. NW. Nr.<br />

630) zuständig, weil die Antragsgegnerin und Vergabestelle als öffentlicher Auftrag-<br />

geber im Sinne des § 98 Nr.4 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich <strong>der</strong> Kammer<br />

– Regierungsbezirk <strong>Arnsberg</strong> – hat. Gemäß § 1 SekVO finden auf die Regelungen<br />

<strong>der</strong> SektVO Anwendung.<br />

1.2 öffentlicher Auftrag und Schwellenwert<br />

<strong>Die</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist auch sachlich zuständig.<br />

Mit <strong>der</strong> Ausschreibung“ EU-Vergabeverfahren Komplett – o<strong>der</strong> Teilbauleistungen im<br />

Hochbau sowie Tiefbauar<strong>bei</strong>ten im Verhandlungsverfahren zur Mo<strong>der</strong>nisierung des<br />

Heizkraftwerks Xxxx, Los 9 Bautechnik hat die Antragsgegnerin den Teil eines öffent-<br />

lichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB ausgeschrieben, <strong>der</strong> insgesamt auch<br />

10


den hier maßgeblichen Schwellenwert für die Vergabe von Bauaufträgen in Höhe<br />

von 5 Mio. € überschreitet.<br />

2.3 Passivlegitimation <strong>der</strong> Antragsgegnerin<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin hat im Rubrum ihres Nachprüfungsantrag vom 11.10.2012 un-<br />

streitig die AG1, vertreten durch die jeweils zusammen mit einem zweiten Ge-<br />

schäftsführer o<strong>der</strong> mit einem Prokuristen vertretungsbefugten benannt.<br />

Nach dem Schreiben <strong>der</strong> Antragsgegnerin vom 16.11. 2012 hat sie mit Schreiben<br />

vom 26.10.2012 beantragt, das ihrer Ansicht nach lediglich unvollständige Rubrum<br />

zu berichtigen, weil erkennbar aus dem Antrag die Stadtwerke AG3, vertreten durch<br />

die Geschäftsführer Xx1 und Xx2 gemeint sei.<br />

<strong>Die</strong>sem Anliegen ist die Kammer nachgekommen.<br />

Wie jede Willenserklärung unterliegt auch ein Nachprüfungsantrag <strong>der</strong> Auslegung<br />

nach den allgemeinen Grundsätzen gem. §§ 133 BGB.(vgl Komm. zur ZPO, Baum-<br />

bach/Lauterbach u.a., 66. Aufl. 2008, Beckverlag , München , Grdz zu §50 Rdnr. 5).<br />

<strong>Die</strong>s gilt auch im Vergaberecht (vgl u.a. OLG Dresden vom 2.8.2011, Az.: WVerg<br />

4/11- Streusalzlieferungen). <strong>Die</strong> Auslegung eines Nachprüfungsantrages ist unter<br />

Beachtung <strong>der</strong> o.g. Grundsätze <strong>der</strong>art durchzuführen, dass dieser inhaltlich so zu<br />

verstehen ist, wie er für den Antragsteller am ehesten nach dem erkennbar gewollten<br />

Rechtsschutzziel zum Erfolg führt. <strong>Die</strong> Bezeichnung <strong>der</strong> Beteiligten im Nachprü-<br />

fungsantrag ist da<strong>bei</strong> nach ihrem objektiven Sinn auszulegen. Beteiligter i.S.v. § 109<br />

GWB ist, wer erkennbar gemeint ist. Falsche Bezeichnungen sind nach Ansicht <strong>der</strong><br />

Kammer dann unschädlich, wenn aus dem Nachprüfungsantrag erkennbar ist, gegen<br />

wen er sich in Wahrheit richtet. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist <strong>der</strong> Nachprü-<br />

fungsantrag entsprechend auszulegen und ggf. das Rubrum formlos zu berichtigen.<br />

Ist die Korrektur des Nachprüfungsantrag im Gegensatz dazu im dargelegten Sinn<br />

nicht möglich, kann die Umwandlung nur durch förmliche Än<strong>der</strong>ung i.S.v. § 91<br />

VwGO/ § 263 ZPO erfolgen.<br />

Eine Än<strong>der</strong>ung einer Klage nach §91 VwGO ist zulässig, wenn die übrigen Parteien<br />

einwilligen o<strong>der</strong> das Gericht die Än<strong>der</strong>ung für sachdienlich hält.<br />

Im vorliegenden Fall ist jedoch eine Berichtigung des Rubrums möglich und zielfüh-<br />

rend.<br />

11


<strong>Die</strong> Nachprüfungsverfahren haben zum Ziel, dem Antragsteller Rechtschutz vor Feh-<br />

lern im Vergabeverfahren zu gewähren, die seine Chancen auf den Zuschlag verrin-<br />

gern.<br />

<strong>Die</strong> Nichtkorrektur und die dann notwendige Klageän<strong>der</strong>ung nach Zustellung würde<br />

im Nachprüfungsverfahren dazu führen, dass nahezu regelmäßig dann ein nicht<br />

mehr angreifbarer Zuschlag ( §114 Abs.2 S.1 GWB) erteilt wird, weil die Korrektur<br />

durch neuen Antrag und Neuzustellung im Rahmen <strong>der</strong> knappen Fristen des Verga-<br />

berechts zu spät käme und damit allein aus formalen Gesichtspunkten <strong>der</strong> Rechts-<br />

schutz vollständig vernichtet würde.<br />

<strong>Die</strong>ses rechtsvernichtende Ergebnis steht in keinem Verhältnis zu dem eigentlichen<br />

formalen Ziel <strong>der</strong> Klarstellung <strong>der</strong> Passivlegitimation, wenn durch eine umfassende<br />

Auslegung die Berichtigung möglich ist.<br />

Der Antrag richtet sich – unstreitig - an den Auftraggeber AG1 wie er sich aus <strong>der</strong><br />

Bekanntmachung ergibt. <strong>Die</strong>se GmbH ist während des Verfahrens in die Holding<br />

umgewandelt worden und hat unter <strong>bei</strong>den Bezeichnungen das Verfahren weiter<br />

geführt. So ist die AG2 erst im April überhaupt über die Umbenennung informiert<br />

worden. Sie hat auch als Holding die –fehlerhaft adressierte - Rüge entgegen ge-<br />

nommen und inhaltlich begründet über ihre sachliche wie ihre anwaltliche Vertre-<br />

tung zurückgewiesen.<br />

Über den gleichen Weg ist die Übermittlung an sie erfolgt und unbestritten ange-<br />

kommen.<br />

Damit ist vergaberechtlich die Übermittlung wirksam erfolgt. Übermittelt wurde an<br />

mindestens einen Geschäftsführer <strong>der</strong> Holding, die anwaltliche Vertretung und über<br />

die vertretende Gesellschaft (AG2) mit den gleichen Geschäftsführern wie <strong>der</strong> Hol-<br />

ding -nämlich Xx1 und Xx2 - auch an den 2. Geschäftsführer. Durch die damit ge-<br />

gebene Personengleichheit ist das gesetzliche Ziel: - Kenntnis vom Nachprüfungs-<br />

antrag und Zuschlagsverbot - faktisch erreicht worden.<br />

Mehr setzt eine Übermittlung nicht voraus.<br />

Alles an<strong>der</strong>e wäre angesichts des engen personellen Beziehungsgeflecht <strong>der</strong> An-<br />

tragsgegnerin unter ihren Tochterfirmen Förmelei. Im Übrigen hat die Antragsgegne-<br />

rin als Holding die Akten übersandt. Würde man <strong>der</strong> Argumentation <strong>der</strong> Antragsgeg-<br />

nerin folgen, hätte sie als AG1 (neu) gar nicht über die Akten verfügen können. <strong>Die</strong><br />

erst wenige Wochen zuvor neu gegründete AG1 war und konnte – ebenfalls unstrei-<br />

tig niemals in diesem Verfahren tätig werden und damit gemeint sein.<br />

12


Ob die gewählten Benennungen und <strong>der</strong> Auftritt <strong>der</strong> neuen Firmen dem Ziel des<br />

„Unbundlings“ des EnWG im Sinne einer klaren Differenzierung gerecht werden, ist<br />

nicht von <strong>der</strong> Kammer zu prüfen, angesichts <strong>der</strong> irreführenden Namensähnlichkeiten<br />

aber fraglich.<br />

Es gibt einfach im gesamten Antrag – und dieser ist im Ganzen zu betrachten - kei-<br />

ne Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin sich an die neue Konzerntochter<br />

hätte wenden wollen. Zwar ist nicht auszuschließen, dass durch eine Einsicht in das<br />

Handelsregister nun die Benennung des falschen Geschäftsführers entstanden ist.<br />

Geschäftsführer sind aber ohne Einfluss auf die Firma austauschbar (vgl. Komm. zur<br />

ZPO, Baumbach/Lauterbach u.a., 66. Aufl. 2008, Beck Verlag, München, § 263<br />

Rdnr. 8). <strong>Die</strong> fehlerhafte Benennung eines Geschäftsführers kann daher nicht zur<br />

Bestimmung einer Firma herangezogen werden.<br />

Im Übrigen stellt sich die rechtliche Konstellation damit absolut vergleichbar <strong>der</strong> in<br />

<strong>der</strong> Sache 20W 27/90 von OLG Hamm am 30.5.1990 entschiedenen dar, in <strong>der</strong><br />

statt <strong>der</strong> ARAG Allgemeine Versicherungs AG die ARAG Rechtsschutz fehlerhafter-<br />

weise im Rubrum benannt wurden, sich aber aus den Unterlagen - wie hier – klar<br />

die ARAG Allgemeine Versicherung AG ergab (NJW-RR 1991, S. 188). Das OLG<br />

hielt eine Berichtigung des Rubrums für richtig, wo<strong>bei</strong> es auf einen „ guten Brauch<br />

unter Konzerntöchtern“, einer Rubrumsberichtigung zuzustimmen, verweist.<br />

1.4 Antragsbefugnis<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin ist antragsbefugt.<br />

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am<br />

Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen<br />

drohenden Schaden darlegt. <strong>Die</strong> Antragstellerin hat durch die Abgabe eines Ange-<br />

bots ihr Interesse bekundet.<br />

Der drohende Schaden liegt in <strong>der</strong> Beeinträchtigung <strong>der</strong> Zuschlagschance. Da<strong>bei</strong><br />

genügt <strong>der</strong> schlüssige Vortrag vergaberechtlicher Beanstandungen. Dem ebenfalls<br />

erfor<strong>der</strong>lichen Vortrag eines drohenden Schadens ist in <strong>der</strong> Regel genügt, wenn die-<br />

ser ebenfalls schlüssig vorgetragen wird. <strong>Die</strong> Feststellung dieser Voraussetzung ist<br />

dann Sache <strong>der</strong> Begründetheitsprüfung (BGH vom 18.5.2004, Az. X ZB 7/04).<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin hat dargelegt, dass ihrer Ansicht die Entscheidung für das Ange-<br />

bot <strong>der</strong> Beigeladenen auf einer vergaberechtswidrigen Wertung beruht, weil sie nach<br />

ihrer Kenntnis über keinerlei Erfahrung im Kraftwerksbau verfügt und mithin keine<br />

13


hinreichenden Referenzen habe im Teilnahmewettbewerb vorlegen können. Damit<br />

hätte sie schon im Teilnahmewettbewerb ausgeschlossen werden müssen und nicht<br />

zur Abgabe eines Angebots aufgefor<strong>der</strong>t werden können.<br />

<strong>Die</strong> Wertung sei daher ermessensfehlerhaft erfolgt.<br />

Unterstellt man den Vortrag <strong>der</strong> Antragstellerin als erwiesen, wäre eine Rechtsverlet-<br />

zung gegeben.<br />

1.5 Rüge.<br />

Nach § 107 Abs. 3 GWB bedarf die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags <strong>der</strong><br />

Rüge, die an den Aufraggeber zu richten ist.<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin hat ausweislich <strong>der</strong> Akten ihre Rüge vom 2.10.2012 an die AG2<br />

als Auftraggeberin gerichtet. Nach überwiegen<strong>der</strong> Rechtsprechung ist eine solche<br />

Rüge an den (angenommenen) Vertreter nicht hinreichend, weil <strong>der</strong> Auftraggeber<br />

selbst über die potentiellen Fehler seines Verfahrens unterrichtet werden soll, um<br />

diesen zur För<strong>der</strong>ung des Verfahrens ggf. so schnell wie möglich abhelfen zu kön-<br />

nen.<br />

<strong>Die</strong>ses gesetzliche Ziel ist jedenfalls erreicht, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber unverzüglich<br />

Kenntnis erlangt und wie hier eine Entscheidung selbst treffen kann.<br />

So lassen die VK Südbayern und die VK Sachsen Rügen gegenüber dem beauftrag-<br />

ten Dritten zu, wenn erkennbar dessen Vertretungsbefugnis die Entgegennahme von<br />

Rügen umfasst und er daran keinen Zweifel hat aufkommen lassen (vgl . Weyand,<br />

Vergaberecht GWB,§107, Rdnr. 436 mwN).<br />

Nach Darstellung <strong>der</strong> Antragsgegnerin ist die AG2 nur zur Führung des Vergabever-<br />

fahrens beauftragt worden und verweist hierzu auf die regelmäßige Präsenz <strong>der</strong> Auf-<br />

tragsgegnerin in Verhandlungen. Ob das allerdings im Außerverhältnis erkennbar<br />

wurde, ist zweifelhaft, wenn die AG2 ohne Hinweis auf die Auftraggeberin die Absa-<br />

geschreiben versendet (Schreiben vom 1.10.2012), was auf eine weitgehende Bin-<br />

nenbefugnis schließen lässt.<br />

Ob die Annahme <strong>der</strong> Heilung des Mangels hierdurch <strong>der</strong> Stringenz eines Vergabe-<br />

verfahrens gerecht wird, kann aber dahin gestellt bleiben, weil <strong>der</strong> Antrag unbegrün-<br />

det ist.<br />

<strong>Die</strong> Annahme einer Rüge ins Blaue hin ist nicht gerechtfertigt, weil <strong>der</strong> Antragsteller<br />

auf seine Recherchen und darauf hinweist, dass die Beigeladene nie im Kraftwerks-<br />

14


au tätig war. Auch wenn er diese Recherchen erst im Nachprüfungsverfahren nä-<br />

her erläutert hat, war erkennbar worin er den Vergabefehler begründet sah. Auch ein<br />

Abhilfeverlangen ist erkennbar.<br />

3. Begründung:<br />

<strong>Die</strong> Antragstellerin ist durch die Wertung <strong>der</strong> Referenzen <strong>der</strong> Beigeladenen als hin-<br />

reichend nicht in ihren Rechten nach §97 Abs. 7GWB iVm §20 SektVO verletzt.<br />

Der Auftraggeber wählt gemäß §20 Abs.1 Sekt VO die Unternehmen anhand objekti-<br />

ver Kriterien aus, die allen interessierten Unternehmen zugänglich sein müssen.<br />

<strong>Die</strong> Kriterien ergeben sich im vorliegenden Fall des vorangegangenen Teilnahme-<br />

wettbewerbs aus <strong>der</strong> Bekanntmachung.<br />

Danach waren u.a. gemäß Ziff. III.2.3 Referenzen über die Ausführung von Bauleis-<br />

tungen im Kraftwerks- und/o<strong>der</strong> Industriebau, die mit <strong>der</strong> zu vergebenden Leistung<br />

vergleichbar sind, gefor<strong>der</strong>t. „Vergleichbare Leistungen sind solche, die den hinrei-<br />

chend sicheren Schluss zulassen, dass <strong>der</strong> Bieter über die für eine ordnungsgemäße<br />

Durchführung des Auftrags erfor<strong>der</strong>liche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt.“(<br />

OLG Düsseldorf vom 26.11.2008, Az.: Verg 54/08). Vergleichbar ist nicht „identisch“<br />

(OLG Düsseldorf aaO), son<strong>der</strong>n es genügt, wenn sie <strong>der</strong> ausgeschriebenen Leis-<br />

tung nahe kommt und entsprechend ähnelt. (OLG Karlsruhe, B. v.22.7.2011, Az.: 15<br />

Verg 8/11). Der Begriff ist im Übrigen nicht zu eng auszulegen, um den Wettbewerb<br />

nicht zu sehr einzuengen ( Weyand aaO, Rdnr. 763 m.w.N.)<br />

In <strong>der</strong> Bekanntmachung war die Leistung als Hallenbau beschrieben mit Anpas-<br />

sungsar<strong>bei</strong>ten an einem bestehenden Gasturbinenfundament, Gründung und Bo-<br />

denplatte für einen Wärmespeicher und Anpassung <strong>der</strong> Außenanlagen. Von einem<br />

Neubau eines Turbinenfundaments (Schwingfundament) ist keine Rede.<br />

Gemessen an diesen Anfor<strong>der</strong>ungen hat <strong>der</strong> Auftraggeber Referenzen aus dem<br />

Kraftwerksbau und/o<strong>der</strong> dem Industriebau gefor<strong>der</strong>t. Eine Kraftwerksbaureferenz war<br />

keine Mindestbedingung.<br />

<strong>Die</strong> Beurteilung <strong>der</strong> Leistungsfähigkeit nach § 97 Abs.4 S.1 GWB, an den auch <strong>der</strong><br />

Sektorenauftraggeber gebunden ist, for<strong>der</strong>t vom Auftraggeber mithin die Einhaltung<br />

<strong>der</strong> benannten objektiven Kriterien. Da<strong>bei</strong> hat <strong>der</strong> Auftraggeber nach einhelliger<br />

Meinung in <strong>der</strong> Rechtsprechung einen Beurteilungsspielraum, <strong>der</strong> von Nachprüfungs-<br />

instanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren<br />

15


eingehalten worden ist, <strong>der</strong> Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewer-<br />

tungsvorgaben beachtet, den zugrunde gelegten Sachverhalt vollständig und zutref-<br />

fend ermittelt , keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und nicht gegen allge-<br />

meine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat (OLG Düsseldorf vom 5.6.2011, Az.:<br />

Verg 26/11 m.w.N.).<br />

Das Verfahren zur Ermittlung ist in <strong>der</strong> SektVO nicht vorgeschrieben. <strong>Die</strong> Antrags-<br />

gegnerin hat jedoch das strengere zweistufige Verfahren entsprechend <strong>der</strong> VOB/A<br />

eingehalten.<br />

<strong>Die</strong> Antragsgegnerin hat den zugrundgelegten Sachverhalt ordnungsgemäß ermit-<br />

telt.<br />

<strong>Die</strong> vorgelegten Referenzen <strong>der</strong> Beigeladenen betreffen den gefor<strong>der</strong>ten Hallenbau<br />

mit Fundamentar<strong>bei</strong>ten, was die Antragstellerin auch nicht bestreitet. <strong>Die</strong> Referenzen<br />

umfassen auch einen Bau mit Turbinenfundamenten .Erst aus dem LV, das den Bie-<br />

tern <strong>bei</strong> Abgabe <strong>der</strong> Teilnahmeanträge nicht vorlag, ergibt sich <strong>der</strong> Neubau <strong>der</strong><br />

Dampfturbine. <strong>Die</strong> Herausnahme <strong>der</strong> Gasturbine erfolgte ausweislich <strong>der</strong> Akte am<br />

15.09.11, also vor Eingang <strong>der</strong> Teilnahmeanträge (20.9.11). Eine Anpassung <strong>der</strong><br />

Anfor<strong>der</strong>ungen an die Referenzen <strong>der</strong> Beigeladenen scheidet damit aus.<br />

Auch wenn für die Antragstellerin schon aus <strong>der</strong> Größe <strong>der</strong> Halle <strong>der</strong> Schluss auf<br />

eine gebäudebeherrschende Kraftwerksturbine nahe lag, stand dies offensichtlich<br />

für den Auftraggeber nicht im Vor<strong>der</strong>grund.<br />

<strong>Die</strong> Antragsgegnerin hat die dargestellten Erfahrungen <strong>der</strong> Beigeladenen für hinrei-<br />

chend für den sicheren Schluss erachtet, dass die Beigeladene über die für eine<br />

ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erfor<strong>der</strong>liche Fachkunde und Leis-<br />

tungsfähigkeit auch im Fundamentbau für eine Dampfturbine verfügt.<br />

Es ist keine sachwidrige Erwägung, wenn sie für Anpassungsar<strong>bei</strong>ten weitgehende<br />

Fundamentbauerfahrungen im Maschinenbau ausreichen lässt, zumal sie selbst zu<br />

dem Zeitpunkt bereits wusste, dass die Gasturbine entfallen würde.<br />

Der Einwand <strong>der</strong> Antragstellerin, dass die notwendige Sachkenntnis auch für den<br />

Bau eines Dampfturbinenfundaments nur <strong>bei</strong>m Bau von Kraftwerksturbinen erlangt<br />

werden könne, weil nur dort Schwingfundamente gebaut würden, wurde nicht belegt.<br />

Nach ihrer eigenen Darstellung im Schreiben vom 23.11.2012, S. 10 ist <strong>der</strong> Sockel<br />

(unterhalb <strong>der</strong> Fe<strong>der</strong>pakete) konventioneller, nicht kraftwerksspezifischer Bau.<br />

16


Beson<strong>der</strong>e Qualifikationsvorschriften, die über die für Betonbau bestehenden hin-<br />

ausgehen, gibt es nicht, was sie selbst in ihrem Schreiben vom 10.11.2012 darlegt.<br />

Weitergehen<strong>der</strong>e Qualifikationen konnte (und wollte) die Antragsgegnerin nicht ab-<br />

fragen.<br />

Nach <strong>der</strong> Überzeugung des Auftraggebers liegen daher die beson<strong>der</strong>en Anforde-<br />

rungen <strong>bei</strong>m Bau von Schwingfundamenten in <strong>der</strong> Planung und <strong>der</strong> sorgfältigen<br />

Überwachung <strong>bei</strong> <strong>der</strong> Durchführung. <strong>Die</strong> spezifische Betonmischung und die Fe-<br />

<strong>der</strong>pakete werden von an<strong>der</strong>en vorgegeben und verantwortet.<br />

Wesentlich sind daher die ebenfalls von <strong>der</strong> Antragstellerin herausgestellten Anfor-<br />

<strong>der</strong>ungen an die Präzision <strong>der</strong> Durchführung und die kontinuierliche Kontrolle.<br />

Anfor<strong>der</strong>ungen dieser Art können aber auch <strong>bei</strong> aufwendigen Maschinenbauprojek-<br />

ten auftreten, wie die Beigeladene darlegte.<br />

Der Bau des Dampfturbinenfundaments hat nach dem Inhalt <strong>der</strong> Bekanntmachung<br />

den Auftrag offenbar nicht so geprägt, dass <strong>der</strong> Antragsgegner dafür zwingend Refe-<br />

renzen aus dem Kraftwerksbau für notwendig erachtete.<br />

Hätte er die zwingende For<strong>der</strong>ung von Kraftwerksreferenzen – und darauf läuft die<br />

Auffassung <strong>der</strong> Antragstellerin hinaus - zum Gegenstand seiner Prüfung gemacht<br />

hätte er die Anfor<strong>der</strong>ung wie sie sich aus <strong>der</strong> Bekanntmachung ergeben unzulässig<br />

verschärft und damit gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen.<br />

Auch die stichprobenartige Prüfung von Referenzen ist zulässig. Der Antragsgegner<br />

ist keineswegs verpflichtet, alle Referenzen zu überprüfen (Weyand, ibr-Komm. ibr-<br />

online, Stand Nov.2012, § 97, Ziff. 6.10.7.9.1 Rdnr.748 und Rdnr. 753). Er hat in<br />

Rahmen <strong>der</strong> formalen Prüfung die Vollständigkeit <strong>der</strong> Teilnahmeanträge überprüft,<br />

nachgefor<strong>der</strong>t und dann im Rahmen <strong>der</strong> materiellen Prüfung von den verbleibenden<br />

7 Unternehmen zwei stichprobenartig überprüft.<br />

Wenn die Antragstellerin <strong>der</strong> Auffassung ist, dass nur Kraftwerksbaureferenzen für<br />

den beschriebenen Auftrag ausreichend vergleichbar und daher zwingend erfor<strong>der</strong>-<br />

lich wären, hätte sie dies vor Angebotsabgabe rügen müssen (§ 107, Abs.3 Nr.2<br />

GWB.<br />

Der begrenzte Prüfungsrahmen <strong>der</strong> Kammer ist damit erschöpft. <strong>Die</strong> Prognoseent-<br />

scheidung des Auftraggebers ist nicht überprüfbar.<br />

17


III. Kostenentscheidung<br />

<strong>Die</strong> Kostenentscheidung beruht auf §128 GWB.<br />

Gem. § 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> Kosten zur De-<br />

ckung des Verwaltungsaufwands zu erheben. <strong>Die</strong> Höhe <strong>der</strong> Gebühren bestimmt sich<br />

nach § 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand <strong>der</strong> Verga-<br />

bekammer unter Berücksichtigung <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands<br />

des Nachprüfungsverfahrens. <strong>Die</strong>ser wie<strong>der</strong>um ergibt sich grundsätzlich aus dem<br />

Angebot(brutto) <strong>der</strong> Antragstellerin.<br />

Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00<br />

€ und eine Höchstgebühr von 50.000,00 € festgesetzt, wo<strong>bei</strong> im Einzelfall <strong>bei</strong> außer-<br />

gewöhnlich hohem Aufwand o<strong>der</strong> entsprechend hoher wirtschaftlicher Bedeutung<br />

eine Erhöhung auf 100.000,00 € möglich ist .<br />

<strong>Die</strong> Tabelle des Bundeskartellamtes zur Gebührenhöhe in Abhängigkeit vom Aus-<br />

schreibungswert, d.h. im Regelfall dem geschätzten Auftragswert bzw. dem Ange-<br />

botspreis <strong>der</strong> Antragstellerin als Basis für den wirtschaftlichen Wert endet <strong>bei</strong> einem<br />

Auftragsvolumen von 70 Mio. € und sieht dafür eine Gebühr von 25.000 € vor.<br />

Für den hier in Rede stehende Auftrag auf <strong>der</strong> Basis des von <strong>der</strong> Antragsgegnerin<br />

angebotenen Auftragswertes sieht diese Tabelle eine Gebühr von xxxx,-- € vor.<br />

Damit war die Gebühr auf xxxx,-- € festzusetzen.<br />

Gem. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB hat <strong>der</strong> Antragsteller, <strong>der</strong> vor einer <strong>Vergabekammer</strong><br />

unterliegt, die Kosten zu tragen. Mithin hat die Antragstellerin die Gebühr zu tragen.<br />

Sie hat gemäß § 128 Abs.4 GWB auch die Kosten des Antragsgegners zu tragen.<br />

<strong>Die</strong> Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin als einer nicht<br />

auf Vergaberecht spezialisierten Gesellschaft ohne umfassend ausgestattete<br />

Rechtsabteilung erfor<strong>der</strong>lich.<br />

<strong>Die</strong> Aufwendungen <strong>der</strong> Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie von <strong>der</strong><br />

<strong>Vergabekammer</strong> aus Billigkeit <strong>der</strong> unterlegenen Partei auferlegt werden (§128 Abs.<br />

4 S. 3 GWB).<br />

Es entspricht billigem Ermessen, die Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen Kosten eines<br />

Beigeladenen anzuordnen, wenn sich die unterliegende Partei ausdrücklich in einen<br />

Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt und dieser eigenen Anträge gestellt<br />

hat.<br />

18


Eine entsprechende Anwendung <strong>der</strong> Kostenregelung <strong>der</strong> ZPO mit <strong>der</strong> Folge, dass<br />

dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen Teil generell auch die außer-<br />

gerichtlichen Auslagen <strong>der</strong> nicht selbst als Antragsteller o<strong>der</strong> Beschwerdeführer be-<br />

teiligten Beigeladenen auferlegt werden müssten, verbietet sich bereits deshalb, weil<br />

sie im Einzelfall das wegen <strong>der</strong> hohen Verfahrenswerte im Nachprüfungsverfahren<br />

ohnehin bereits erhebliche Kostenrisiko des Antragstellers so stark erhöhen kann,<br />

dass sich die Ingangsetzung des Nachprüfungsverfahren aus wirtschaftlichen Grün-<br />

den verbietet; dies etwa dann, wenn <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag in einer frühen Phase<br />

des Vergabeverfahrens gestellt wird, in <strong>der</strong> noch mehrere o<strong>der</strong> gar alle Bieter <strong>bei</strong>ge-<br />

laden werden könnten (OLG Brandenburg, B. v. 12.2.2002 - Az.: Verg W 9/01).<br />

<strong>Die</strong> Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt.<br />

<strong>Die</strong> Aufwendungen <strong>der</strong> Beigeladenen sind daher nicht erstattungsfähig.<br />

IV.<br />

Rechtsmittelbelehrung:<br />

Gegen die Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofor-<br />

tige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit <strong>der</strong><br />

Zustellung dieser Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich <strong>bei</strong>m Be-<br />

schwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die <strong>Vergabekammer</strong> ist<br />

das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.<br />

<strong>Die</strong> sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. <strong>Die</strong> Be-<br />

schwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung <strong>der</strong><br />

<strong>Vergabekammer</strong> angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird<br />

und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.<br />

Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. <strong>Die</strong>s gilt<br />

nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.<br />

19


<strong>Die</strong> sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber <strong>der</strong> Entscheidung<br />

<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>. <strong>Die</strong> aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf <strong>der</strong><br />

Beschwerdefrist.<br />

gez. Hugenroth gez. Wiegard<br />

(Vorsitzende) (hauptamtl. Mitglied)<br />

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