Rechtliche Rahmenbedingungen des ... - FHVR AIV

Rechtliche Rahmenbedingungen
des Christkindlmarktes im
Gemeindeteil Pfaffenberg
Diplomarbeit
eingereicht am Fachbereich Allgemeine Innere Verwaltung der
Fachhochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege in
Bayern
von
Andrea Hort
Matrikelnummer 20060265
Jahrgang 2006/2009

Inhaltsübersicht
Inhaltsübersicht................................................................................................. I
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................... III
Tabellenverzeichnis ........................................................................................IV
Abbildungsverzeichnis .....................................................................................V
1 Der Christkindlmarkt als fester Bestandteil des kulturellen
Lebens der Marktgemeinde .....................................................................1
2 Der jährliche Ablauf der Vorbereitungen .........................................1
3 Öffentliche Einrichtung .....................................................................3
3.1 Ein Christkindlmarkt als öffentliche Einrichtung.................................... 4
3.2 Die Widmung ....................................................................................... 5
3.3 Private Durchführung contra öffentliche Einrichtung............................. 6
3.3.1 Stört das Privatrecht bei einer öffentlichen Einrichtung?................... 7
3.3.2 Verschiedene Formen der Privatisierung ......................................... 7
3.3.2.1 Formelle Privatisierung............................................................. 7
3.3.2.2 Die Heranziehung eines Beliehenen......................................... 8
3.3.2.3 Funktionelle Privatisierung........................................................ 9
3.3.2.4 Materielle (Voll-)Privatisierung............................................... 17
4 Kommunalrecht oder Gewerberecht ..............................................18
4.1 Festsetzung und Widmung für dieselbe Veranstaltung...................... 18
4.1.1 Zielsetzung und Rechtscharakter ................................................... 18
4.1.2 Verhältnis zwischen Widmung und Festsetzung ............................ 19
4.2 Bedeutung der Festsetzung für die Geltung des Kommunalrechts..... 21
5 Auswirkungen der Festsetzung......................................................21
5.1 Inhaltliche Bestimmungen .................................................................. 22
5.1.1 Zeit, Ort und Wirkungsdauer .......................................................... 22
I

5.1.2 Festsetzung als Spezialmarkt......................................................... 23
5.1.2.1 Gemeinsame Voraussetzungen von Spezial- und Jahrmarkt.. 23
5.1.2.2 Bestimmte Waren als Kennzeichen des Spezialmarktes ........ 24
5.1.2.3 Vorteile der Festsetzung als Spezialmarkt.............................. 32
5.2 Die Marktprivilegien ........................................................................... 33
5.3 Die Zulassung von Standbetreibern ................................................... 34
5.4 Die gaststättenrechtliche Erlaubnis .................................................... 37
6 Schlusswort......................................................................................38
Zusammenfassung ........................................................................................ 40
Quellenverzeichnis ........................................................................................ 41
Anlagenverzeichnis........................................................................................ 44
Erklärung ....................................................................................................... 55
II

Abkürzungsverzeichnis
§ 70 GewO a.F. § 70 der Gewerbeordnung in der alten Fassung, vor dem
Gesetz zur Änderung des Titels IV der Gewerbeordnung
vom 5.7.1976 (BGBl. I S. 1773)
a.F. alte Fassung
BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter
DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt
e.V. eingetragener Verein
„Förderer“ “Förderer der Wirtschaftsregion e.V.“
GastG Gaststättengesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 20. November 1998 (BGBl I S. 3418), zuletzt
geändert durch Gesetz vom 7. September 2007 (BGBl. I
S. 2246)
GewArch Gewerbearchiv
GewO Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung
vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), zuletzt geändert
durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3089)
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom
23. Mai 1949 (BGBl. S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2043)
GO Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern in der
Fassung der Bekanntmachung vom 22. August 1998
(GVBl. S. 796), zuletzt geändert durch Gesetz vom
20. Dezember 2007 (GVBl. S. 271)
i.S.d. im Sinne des
Nds. OVG Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
RdNr. Randnummer
str. strittig
VG Verwaltungsgericht
Vgl. Vergleiche
III

Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Arbeitsaufteilung zwischen Marktgemeinde und Förderverein ............ 9
IV

Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Der Besuch des Nikolaus…………………………………………….. 26
Abbildung 2: Auftritt der Sankt-Peter-Spatzen…………………………………….. 26
Abbildung 3: Weihnachtskrippen und Figuren……………………………………... 27
Abbildung 4: Weihnachtsdekoration………………………………………………… 27
Abbildung 5: Bastelarbeiten und –zubehör………………………………………… 28
Abbildung 6: Wachskerzen und Honigwaren………………………………………. 28
Abbildung 7: „3. Weltladen“ der Kolpingjugend……………………………………. 28
Abbildung 8: Losstand der Tierhilfe………………………………………………… 28
Abbildung 9: Stand mit Strumpfwaren……………………………………………… 29
Abbildung 10: Stand mit Militärbekleidung…………………………………………. 29
V

1 Der Christkindlmarkt als fester Bestandteil des
kulturellen Lebens der Marktgemeinde
Der Christkindlmarkt in Pfaffenberg besteht nun seit 36 Jahren und ist der älteste
in der Marktgemeinde Mallersdorf-Pfaffenberg. Ursprünglich vom Frauenbund zur
Unterstützung des Kindergartenneubaus initiiert, ist dieser erste und damals
einzige Christkindlmarkt im Marktgebiet zu einer fest verankerten Tradition
geworden. Mittlerweile bildet er den Abschluss von nunmehr drei
Christkindlmärkten, die ab dem 1. Advent in verschiedenen Ortsteilen stattfinden.
In den vergangenen Jahren hat er eine weitreichende Entwicklung durchlaufen,
während der es auch Veränderungen gab, die rechtliche Konsequenzen nach
sich zogen. Dies zeigt sich schon an dem heutigen Ausmaß der Veranstaltung.
Zu Kaffeestube und Bastelarbeiten der Vereine haben sich immer wieder neue
Attraktionen gesellt und mehr oder weniger bewährt: ob Krippen- oder
Puppenausstellung, Gemäldegalerie, Besuch des Nikolaus, für jeden sollte etwas
dabei sein. Mit über 30 Ständen handelt es sich auch schon lange nicht mehr um
eine Wohltätigkeitsveranstaltung privater Natur, sondern um einen gewerblich
organisierten und auch offiziell festgesetzten Markt. Diese Festsetzung (siehe
Anlage 1) besteht derzeit bis 2009 für die Marktgemeinde und benennt diese
auch als Veranstalter. Die Organisation unterliegt dem Verein „Förderer der
Wirtschaftsregion e.V.“ Dieser entstand aus der früheren Werbegemeinschaft
ortsansässiger Gewerbetreibender, erweitert um Vereine und Einzelpersonen,
zur Stärkung der Wirtschaft und für gemeinsame Aktionen im Labertal. Der
Verein löste die Werbegemeinschaft auch in ihrer Funktion als Organisator der
Märkte im Gemeindegebiet ab. Er trat an ihre Stelle in der Vereinbarung von
2002 (siehe Anlage 2), in der die Werbegemeinschaft ihre bisherige Trägerschaft
an die Marktgemeinde abgegeben, aber für die weitere Organisationstätigkeit
zugesagt hatte.
2 Der jährliche Ablauf der Vorbereitungen
Der Pfaffenberger Christkindlmarkt findet immer am 3. Adventssonntag statt. So
steht es in der Festsetzung und damit ergibt sich auch keine Überschneidung mit
den zwei weiteren Christkindlmärkten in Mallersdorf und Oberlindhart. Der
Zeitpunkt ist also bereits festgelegt, die Vorbereitungen müssen bis dahin
abgeschlossen sein.
1

Als erstes werden von den „Förderern der Wirtschaftsregion e.V.“ Anzeigen
geschaltet, damit sich die Interessenten für Verkaufsstände rück- bzw. neu
melden. Bis zur Versammlung Ende November soll zumindest grob feststehen,
wie viele Stände es sein werden und wer welche Produkte anbietet.
Zu der Versammlung treffen sich dann möglichst alle Standbetreiber, um weitere
Details zu klären. Die Leitung übernimmt der Beauftragte der „Förderer“, weil er
auch die weiter erforderlichen Schritte in die Wege leitet. Einzelne Punkte der
Versammlung sind: Abgleich der Anbieter und Ihrer Waren mit dem Vorjahr, um
die Fierantenliste für das Landratsamt und die gemeinsame Zeitungswerbung
dem aktuellen Stand anzupassen; Anordnung der Buden anhand des Lageplans;
Beschaffung der Dekoration; Treffpunkt der Freiwilligen zur Bestückung der
Nikolaussäckchen, Beschaffung des Inhalts; Abstimmung über eine
Straßensperre bzw. Geschwindigkeitsbeschränkung;
Da überwiegend ortsansässige Vereine oder Gewerbetreibende Buden
unterhalten, bleibt die Gestaltung im Kern jedes Jahr gleich. Die Beteiligten
wissen bereits, was zu erledigen ist und einige Aufgaben sind fest verteilt.
Auswärtige Anbieter wenden sich an die Verantwortlichen der „Förderer“, werden
von diesen zugelassen oder abgewiesen und gegebenenfalls darüber informiert,
welchen Platz sie zugeteilt bekommen.
Anfang Dezember wird die Fierantenliste (siehe Anlage 3) zusammen mit dem
Budenplan bei der Marktverwaltung eingereicht, die beides an das Landratsamt
weiterleitet. Außerdem dabei ist ein Antrag für den Verkauf von zubereiteten
Speisen sowie alkoholfreier und alkoholischer Getränke zum Sofortverzehr
(siehe Anlage 4). Die „Förderer“ holen diese gaststättenrechtliche Gestattung
stellvertretend für alle Anbieter ein, die dann nur noch die Bescheinigung nach §
43 Infektionsschutzgesetz brauchen und für die Einhaltung der hygienischen
Bedingungen sorgen müssen.
Nach Zustimmung zur Straßensperre muss diese vom Landratsamt genehmigt
werden, da eine Staatsstrasse gesperrt werden soll, worüber die Gemeinde nicht
selbst entscheiden kann. Der Verantwortliche der „Förderer“ gibt den Beschluss
der Versammlung an die Gemeinde weiter, welche dann den Antrag stellt. Um
alle behördlichen Belange kümmert sich also die Marktverwaltung.
Zwei Wochen vor dem Christkindlmarkt werden an den Ortseingängen
Werbetafeln aufgestellt. Diese Nutzung der gemeindlichen Verkehrsflächen wird
als Bestandteil des Christkindlmarktes gesehen, weshalb die Gemeinde auch
keinen Antrag auf eine Sondernutzungserlaubnis von den „Förderern“ verlangt.
2

Die gemeindeeigenen Buden werden von den Mitarbeitern des Bauhofs
rechtzeitig vor dem Wochenende entsprechend dem Lageplan aufgestellt.
Außerdem kümmern sie sich um die Straßensperrung am Sonntag. Diese geht
zwar eigentlich vom Landratsamt aus, aber auch hier bietet die Gemeinde ihre
Unterstützung an, um den Ablauf reibungsloser zu gestalten.
Zur Stromversorgung steht seit dem Umbau des Rathausplatzes 2004 ein
Verteilerkasten zur Verfügung, von dem aus sich die Standbetreiber mit Strom
versorgen können. Der verbrauchte Strom wird nach dem Christkindlmarkt von
der Marktgemeinde ermittelt und den „Förderern“ in Rechnung gestellt.
Der Frauenbund erhält Zugang zu Mehrzweckraum und Küche des Rathauses,
außerdem werden die Toiletten zur allgemeinen Benutzung aufgeschlossen.
Die gesamten Aufwendungen für Strom, Werbung, Gaben vom Nikolaus etc.
werden von den „Förderern“ übernommen und sind durch die Einnahmen der
Standvergütung von den Ausstellern abgedeckt.
Mit der Begrüßungsrede vom Verantwortlichen der „Förderer“ und vom ersten
Bürgermeister öffnet dann der Christkindlmarkt seine Pforten für die Besucher.
3 Öffentliche Einrichtung
Die Gemeinde als Veranstalter, die „Förderer“ als Organisatoren, eine
Veranstaltung auf dem Rathausplatz, Buden vom Bauhof und Nikolauspackerl
von freiwilligen Helfern. Auf den ersten Blick handelt es sich um ein
ausgewogenes Miteinander von örtlichen Gewerbetreibenden und
Marktgemeinde – rechtlich eher um ein buntes Gewirr von vermischten
Zuständigkeiten.
Um hier eine Zuordnung zum Rechtsgebiet vornehmen zu können, gilt es erst
einmal, die Einzelheiten aus dem Gesamtgebilde herauszufiltern und mit
verschiedenen Organisationsformen abzugleichen.
Für die Anwendung des Kommunalrechts ist es notwendig, dass der
Christkindlmarkt als öffentliche Einrichtung i.S.d. Art. 21 GO betrieben wird.
Gerade wegen der beschriebenen Zusammenarbeit von Gemeindeangehörigen
und der Verwaltung erscheint diese Bezeichnung zutreffend: das gemeinsame
Ziel ist die Erhaltung des Marktes im Interesse der Besucher und teilnehmenden
Vereine. Genau das entspricht dem ursprünglichen Gedanken von öffentlichen
Einrichtungen, nämlich, das gemeindliche Wohl und die Interessen der
3

Einwohner zu unterstützen und zu fördern. 1 Damit diese Absicht klar
herausgestellt wird, ist ein sogenannter Widmungsakt erforderlich, der die
öffentliche Einrichtung zur allgemeinen Benutzung freigibt 2 .
Da es für den Pfaffenberger Christkindlmarkt an einer offiziellen Widmung fehlt,
kommt es darauf an, ob es einen nach außen hin erkennbaren Willen der
Behörde gibt, dass er dem öffentlichen Zweck dienen soll 3 und ob noch weitere
Anzeichen für das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung bestehen.
Vorab noch zu der Überlegung, ob ein Christkindlmarkt überhaupt öffentliche
Einrichtung sein kann.
3.1 Ein Christkindlmarkt als öffentliche Einrichtung
Einerseits ist eine Veranstaltung nichts Materielles, das den Einwohnern zur
Verfügung gestellt werden kann wie etwa eine Schwimmhalle, andererseits steht
scheinbar auch keine kommunale Aufgabe aus dem Gesetz dahinter, die diese
Betätigung erfasst wie bei Müllabfuhr oder Abwasserentsorgung. Die
Veranstaltung von Märkten könnte in gewissem Sinne auch eine wirtschaftliche
Betätigung der Gemeinde sein.
Der Gedanke an ein Element der Daseinsvorsorge drängt sich beim
Christkindlmarktes erst einmal wirklich nicht auf. Aber im Rahmen der Aufgaben
des eigenen Wirkungskreises „sollen die Gemeinden […] die öffentlichen
Einrichtungen schaffen und erhalten, die nach den örtlichen Verhältnissen für das
wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl und die Förderung des
Gemeinschaftslebens ihrer Einwohner erforderlich sind […]“ 4 . Mit dieser
Formulierung sind also neben der Grundversorgung mit Gütern auch das
Vergnügen und die Unterhaltung solche Belange, um die sich die Gemeinde
nach dem Willen des Gesetzgebers kümmern soll. 5
Die freie Selbstverwaltungsaufgabe wird auch darin gesehen, dass es sich bei
Märkten um einen Teil der gemeindlichen Tradition handelt. 6 So auch beim
1 Vgl. Roth, H., Die kommunalen öffentlichen Einrichtungen, S.36.
2 Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 16.11.1995, GewArch 1996, 159.
3 Vgl. Roth, H., Die kommunalen öffentlichen Einrichtungen, S.37.
4 Art. 57 Abs. 1 Satz 1 GO.
5 Wirth, GewArch 1986, 186.
6 Vgl. BayVGH, Urteil vom 23.03.1988, BayVBl 1989, 149, Stobner, R., Besonderes
Wirtschaftsverwaltungsrecht, 46 VI 1; Nach Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur
Gewerbeordnung, §69 RdNr. 24 sogar „Pflichtaufgabe […],
die nicht vollständig an Private abgegeben werden dürfe“ (str.)
4

Pfaffenberger Christkindlmarkt: Selbst wenn er nicht von der Marktgemeinde
begründet wurde, unterstützt sie ihn seit langem und das Gemeinwohl stand von
Anfang an im Mittelpunkt. Auslöser war einst sogar die Finanzierungshilfe für den
gemeindlichen Kindergarten.
Auch greifbar müssen Einrichtungen nicht sein, weil nicht der Bestand an
Sachmitteln diese kennzeichnet, sondern allein die Trägerschaft oder
Organisation seitens der Gemeinde. 7 Dies erfüllt die Marktgemeinde, wenn auch
ein Teil der Organisation den „Förderern“ unterliegt.
Damit kann der Christkindlmarkt grundsätzlich öffentliche Einrichtung sein.
3.2 Die Widmung
Das Fehlen einer förmlichen Widmung muss nicht heißen, dass es gar keine gibt.
Die Widmung soll die Bereitstellung der öffentlichen Einrichtung für die
Gemeindemitglieder zu einem bestimmten Zweck erklären und darüber hinaus
die Benutzung in Grundzügen regeln. Vorgesehen sind dafür der Eindeutigkeit
halber Satzung oder Allgemeinverfügung, wobei aber letztere auch formlos
- mündlich oder durch konkludentes Handeln - zum Ausdruck kommen kann. 8
Als mündliche Widmung könnte die Eröffnungsrede gewertet werden, als
konkludentes Handeln das Beantragen der Festsetzung und die Maßnahmen, die
nötig sind, um den Christkindlmarkt der Bevölkerung zur Verfügung zu stellen.
Nur diese beiden Aspekte ins Auge zu fassen, ist aber eine Gratwanderung, weil
überall die „Förderer“ mitwirken – u.a. erfolgte die Durchführung lange in ihrem
Namen. Zur Aufgabenteilung aber später im Detail, stattdessen soll für die
Widmung ein Beschluss des Marktgemeinderats herangezogen werden. Da die
Entscheidung über die Widmung vom Gemeinderat getroffen wird, 9 kann nämlich
auch ein Beschluss über das Abhalten und die Modalitäten des
Christkindlmarktes an sich schon als Widmung betrachtet werden. 10 Dies
entspricht auch dem Wortlaut der früheren Gemeindeordnung von 1869, nach
der „Anstalten, Unternehmungen und Einrichtungen der Gemeinde solche [sind],
die auf einer Anordnung des Gemeinderats beruhen […]“ 11 .
7 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21, RdNr.4.
8 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art.21 RdNr.10.
9 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art.21 Rdnr.9.
10 Vgl. BayVGH, Urteil vom 23.03.1988, BayVBl 1989, 149.
11 BayVGH, Urteil vom 23.3.1988, BayVBl. 1989,149.
5

Diese Meinung wird teilweise kritisch gesehen, weil ein Gemeinderatsbeschluss
nur ein Internum der Verwaltung darstellt und erst mit dem Vollzug Außenwirkung
erlangt. Allerdings wird er dennoch zur Auslegung des Widmungsumfanges
verwendet bzw. als Ermächtigung für die Widmung gesehen. 12 Mit dem Abhalten
der Veranstaltung ist eine Vollziehung des Beschlusses aber nicht mehr zu
verneinen, auch ohne offizielle Widmungsverfügung. Daher kann dahingestellt
bleiben, ob er die Widmung begründet oder nur dazu ermächtigt – jedenfalls hilft
er dabei, Rückschlüsse zu ziehen. Denn das maßgebliche Handeln der
Kommune kann besser beurteilt werden, wenn es schriftlich untermauert ist.
Der Marktgemeinderat Mallersdorf-Pfaffenberg hat keinen grundsätzlichen
Beschluss zum Bedarf der Christkindlmärkte gefasst, allerdings zur Übernahme
der Trägerschaft, am 20.11.2002 (siehe Anlage 5). Er beinhaltet, dass die
Marktgemeinde künftig als Veranstalter aller Märkte im Gemeindegebiet auftritt.
Anlass für diese Entscheidung war ein Antrag der Werbegemeinschaft, die bis
dahin als Veranstalter die Festsetzung immer für sich beantragt hatte. Aus
Kostengründen sollte dies in Zukunft die Gemeinde übernehmen, weil für sie – im
Gegensatz zur Werbegemeinschaft - keine Gebühren für Festsetzungen des
Landratsamtes anfallen. Mit ihrem Einverständnis zeigte die Marktgemeinde,
dass sie bereit ist, zur Erhaltung des Christkindlmarktes einen deutlichen Beitrag
zu leisten und den „Förderern“ die Organisation so weit wie möglich - auch
finanziell - zu erleichtern. Schriftlich findet sich dies zusätzlich in der Antwort an
den Vorsitzenden der Werbegemeinschaft bezüglich der beantragten
Unterstützung (siehe Anlage 6). Hier heißt es konkret, dass durch die Märkte die
Heimatgemeinde gemeinsam attraktiver gestaltet werden soll.
Der erkennbare Behördenwille zum Christkindlmarkt als Bereicherung für die
Gemeinde ist also gegeben.
3.3 Private Durchführung contra öffentliche Einrichtung
Sieht man als Ortsfremder auf den Christkindlmarkt, erscheint einem die
Vermutung einer öffentlichen Einrichtung eher abwegig. Im Gegensatz zum
gemeindeinternen Zusammenwirken der verschiedenen Stellen treten nämlich
nach außen hin nur die „Förderer der Wirtschaftsregion e.V.“ in Erscheinung. Von
ihnen stammen die Zeitungsberichte, der Aufruf an interessierte Anbieter und die
Versammlung im Vorfeld. Die Gemeinde taucht dabei gar nicht auf.
12 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art.21 RdNr.10.
6

Ob diese Gegensätze unter dem Dach der öffentlichen Einrichtung vereinbar
sind, scheint fraglich und ist bei der vorliegenden Konstellation nicht so einfach
zu klären. Daher nun einzelne Indizien und Modelle aus der Rechtsprechung, um
das Problem möglichst genau einzugrenzen: Im Kern geht es darum, ob der
Christkindlmarkt überwiegend als Veranstaltung der Gemeinde oder der
„Förderer“ zu sehen ist bzw. inwieweit die Kompetenzen vermischt werden
können. Nur dann, wenn die Gemeinde maßgeblichen Einfluss ausüben kann, ist
weiterhin regelmäßig von einer öffentlichen Einrichtung auszugehen. 13
3.3.1 Stört das Privatrecht bei einer öffentlichen Einrichtung?
Eine privatrechtliche Ausgestaltung von Märkten spricht generell nicht gegen das
Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung, diese Möglichkeit wird den Kommunen
im Rahmen ihrer Selbstverwaltung zugestanden. 14 Anstatt Benutzungssatzung
und Gebühren sind genauso privatrechtliche Nutzungsbedingungen und Entgelte
möglich. Hierbei ist nicht zu befürchten, dass sich die Gemeinde mit einer „Flucht
ins Privatrecht“ aus Ihrer öffentlich-rechtlichen sowie grundrechtlichen
Verantwortung stiehlt, dies verhindert die sogenannte „Zwei-Stufen-Theorie“.
Nach dieser steht der zivilrechtliche Weg nur für die Benutzungsmodalitäten
offen, nicht aber für den Zulassungsanspruch der Benutzer. Der Anspruch bleibt
weiterhin als kommunale Angelegenheit öffentlich-rechtlich, unabhängig von der
sonstigen Anwendung des Privatrechts. 15
3.3.2 Verschiedene Formen der Privatisierung
Wegen dieser Rückversicherung gibt es für das Benutzungsverhältnis auch die
verschiedensten Variationen. Die Gemeinde kann selbst Veranstalter sein und
sich um alles kümmern, sie kann aber auch die teilweise oder ganze
Organisation sowie die Trägerschaft auslagern und den Markt privatisieren.
3.3.2.1 Formelle Privatisierung
Eine formelle Privatisierung, bei der jegliches Handeln der Gemeinde
zugerechnet wird und diese Ihre Aufgabe weiterhin selbst erfüllt, scheidet aus.
Dies wäre bei der Durchführung mittels GmbH, AG oder eingetragenem Verein in
13 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art.21, RdNr. 16.
14 Vgl. Roth, H., Die kommunalen öffentlichen Einrichtungen, S.36.
15 Vgl. Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommunalrecht in Bayern, Anmerkung 3 zu Art. 21.
7

gemeindlicher Hand der Fall. 16 Die „Förderer der Wirtschaftsregion e.V.“ sind
zwar eingetragener Verein, jedoch rechtlich vollkommen selbständig, ohne
irgendeine Beteiligung der Gemeinde.
3.3.2.2 Die Heranziehung eines Beliehenen
Die „Förderer“ könnten auch in der Funktion eines Beliehenen tätig sein.
„Beliehene sind natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, denen
durch oder aufgrund eines Gesetzes, etwa durch Verwaltungsakt oder
Verwaltungsvertrag, konkrete hoheitliche Kompetenzen zur Wahrnehmung im
eigenen Namen übertragen worden sind.“ 17 Dabei bliebe die Zulassung der
Standbewerber öffentlich-rechtlicher Natur, auch wenn die „Förderer“ in eigenem
Namen darüber entscheiden. Sie könnten die hoheitliche Aufgabe der kompletten
Marktdurchführung stellvertretend für die Gemeinde erfüllen. Das bedeutet
Privatisierung auf niedrigster Stufe durch Übergabe an eine zwar private Stelle,
die insoweit aber hoheitlich handelt.
Für dieses öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis sind also Gesetz und
Beleihungsakt erforderlich. 18 In der Vereinbarung zwischen Marktgemeinde und
„Förderern“ wird nicht auf ein ermächtigendes Gesetz 19 Bezug genommen, von
einer Übertragung hoheitlicher Befugnisse oder der Bindung an öffentlich-
rechtliche Vorschriften und Verwaltungsgrundsätze 20 ist keine Rede. In der
Literatur findet sich auch die grundsätzliche Aussage, ein privater Dritter, der
eine öffentliche Einrichtung betreibt, sei kein Beliehener. 21 Selbst wenn man die
Möglichkeit aber in Betracht zieht, reicht die Bezeichnung der „Förderer“ als
„hauptverantwortlicher Organisator“ nicht aus, weil sie keinerlei rechtliche
Qualifizierung enthält. Ein Spielraum für Auslegungen kann hier nicht eingeräumt
werden, denn die Angelegenheit kommt in etwa der Einstellung öffentlicher
Bediensteter gleich, 22 die ebenfalls strengen Formalien unterworfen ist. Gegen
die Beleihung spricht außerdem die Trägerschaft der Marktgemeinde. Mit der
Festsetzung auf Ihren Namen hat sie selbst für die Erfüllung der Aufgabe zu
sorgen, die hoheitliche Funktion soll also gerade nicht übertragen werden.
16 Vgl. Hölzl/Hien, Gemeindeordnung, Anmerkung 2.2.2 zu Art. 21.
17 Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 67 III 2, Rdnr.20.
18 Vgl. Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, RdNr. 58.
19 Hösch, GewArch 1996, 405 unterstellt die Existenz einer gesetzlichen Grundlage,
Hölzl/Hien, Gemeindeordnung, Anmerkung 2.2.2 zu Art. 21 verneint sie.
20 Vgl. Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, RdNr. 59.
21 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21, RdNr. 16.
22 Vgl. Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, RdNr. 58.
8

Dementsprechend lautet auch die Einleitungsformel der Vereinbarung: „Der
Markt Mallersdorf-Pfaffenberg tritt künftig als Veranstalter […] auf“.
3.3.2.3 Funktionelle Privatisierung
„Von den Beleihungstatbeständen scharf geschieden sind die Fälle, in denen
sich die öffentliche Hand sogenannter unselbständiger Verwaltungshelfer
bedient. Solche Verwaltungshelfer nehmen in einer untergeordneten Funktion an
der Wahrnehmung einer staatlichen Aufgabe teil. “ 23
Um zu sehen, ob der Tatbestand des „Verwaltungshelfers“ bei den „Förderern“
erfüllt ist und damit eine sogenannte funktionelle Privatisierung besteht, nun als
nächstes eine Übersicht (Tabelle 1) mit der genauen Aufteilung zwischen
Betätigung von Marktgemeinde einerseits und „Förderern“ andererseits.
Marktgemeinde „Förderer der Wirtschaftsregion e.V.“
Bezeichnung als „Veranstalter“
in der Vereinbarung
Adressat der Festsetzung
Rathausplatz als
Veranstaltungsgelände
Mehrzweckraum und Rathausküche
für die Kaffeestube
Galerie im Foyer des
Rathauses
Erstellung und Instandhaltung
Versorgung der Verkaufsbuden
Aufstellen der Buden vom
gemeindlichen Bauhof
Beantragen der Straßensperre,
Durchführung vom Bauhof
Stromversorgung
„Hauptverantwortlicher Organisator“
laut Vereinbarung
Zulassung von Standbetreibern
Abhalten der Versammlung
Erheben der Standvergütung
Erstellen von Zeitungsartikeln,
Vorberichten und Fotos
Besorgen des Inhalts für die
Nikolauspackerl
Gestaltung des Rahmenprogramms
Adressat der Stromrechnung
Einholen der gaststättenrechtlichen
Gestattung
Früher: Festsetzung auf ihren
Namen (damals noch als
Werbegemeinschaft)
Gemeinsame Eröffnung durch Bürgermeister und Vertreter der „Förderer“
Tabelle 1: Arbeitsaufteilung zwischen Marktgemeinde und Förderverein
Mit der Bezeichnung der „Förderer“ als „hauptverantwortlicher Organisator“
scheinen diese nämlich mehr als eine untergeordnete Funktion wahrzunehmen.
Dass ihre Rolle dennoch nicht zwangsläufig die des Verwaltungshelfers
23 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 2, §67 III 2, RdNr. 22.
9

übertreffen muss, zeigt ein Beispiel aus der Rechtsprechung 24 : Hier ging es im
Rahmen des Wolfsburger Schützenfestes um die Zulassung einer
Standbetreiberin. Sie versuchte, Ihren Anspruch gegenüber der Stadt geltend zu
machen, weil sie diese als eigentlichen Veranstalter sah. Obwohl das
Schützenfest auf Dauer für die „Schützengesellschaft Wolfsburg e.V“. festgesetzt
worden war und allein von dieser organisiert wurde, gab es folgende Überlegung:
Es „kann gleichwohl eine Gemeinde selbst als Veranstalter im Rechtssinne
anzusehen sein, wenn dessen Aufgaben durch eine rechtlich selbständige,
faktisch aber abhängige natürliche oder juristische Person wahrgenommen
werden, die im Verhältnis zur Gemeinde als „Verwaltungshelfer“ zu qualifizieren
ist.“ 25 Das heißt, bei entsprechender Mitwirkung der Gemeinde wäre sogar dieses
Fest des Schützenvereins als öffentliche Einrichtung und der Verein lediglich als
Verwaltungshelfer eingestuft worden.
Demnach könnte beim Christkindlmarkt aufgrund der Leistungen sogar früher
schon eine gemeindliche Veranstaltung vorgelegen haben. Eine immense
Verstärkung besteht aber derzeit dadurch, dass die Gemeinde sich selbst als
Veranstalter bezeichnet. Sie verwendete den Begriff erstmals im Beschluss und
in der Vereinbarung mit der Werbegemeinschaft von 2002, womit sie bezüglich
der vorherigen Situation klarer Position bezog, und die dahinterstehende
Mitwirkung verdeutlicht wurde. Mit dem Antrag auf Festsetzung 2005 übernahm
die Marktgemeinde das Amt des Veranstalters auch offiziell. Das Problem an
dieser scheinbar eindeutigen Formulierung ist aber, dass sie diese Funktion gar
nicht voll ausüben und mit der Vereinbarung eigentlich einschränken wollte.
Danach tritt die Gemeinde nämlich nur als Veranstalter auf, „soweit die
Werbegemeinschaft [den Christkindlmarkt] organisiert.“ Sie wollte ausdrücklich
nur formal in der Eigenschaft des Veranstalters erscheinen, damit aber gerade
keine Verpflichtungen eingehen und die Verantwortung weiterhin beim
Gewerbeverein belassen. Es ging ja eigentlich nur um die Kosten.
Mit der Interpretation der Absichten kommt man also nicht viel weiter, danach
wäre eher die Marktgemeinde statt den „Förderern“ der Verwaltungshelfer. In
diese Richtung funktioniert das Prinzip aber nicht: Die Gemeinde erfüllt mit ihrer
Unterstützung entweder eine zumindest freiwillige Aufgabe und begründet damit
eine öffentliche Einrichtung oder sie hält sich heraus und es bleibt bei einer rein
privatrechtlichen Veranstaltung.
24 Vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 24.01.2005, GewArch 2005, 258.
25 Nds.OVG, Beschluss vom 24.01.2005, GewArch 2005, 258.
10

Einen „eigentlichen“ Veranstalter anhand von Indizien und der Vereinbarung zu
ermitteln, hat sich mit der Festsetzung erübrigt. Diese steht als Tatsache im
Raum, die klare Fronten schafft, ob gewollt oder nicht, und Forderungen an die
Marktgemeinde stellt: Sie wendet sich bezüglich jeglicher Pflichten an den
Veranstalter und nimmt diesen dadurch in die Verantwortung. Zwar können
verschiedene Aufgaben an Private delegiert werden, dafür ist nicht eigens eine
gesetzliche Ermächtigung nötig, 26 aber immer mit dem Rückgriff auf den
Veranstalter, der das Handeln eines Beauftragten soweit unter Kontrolle haben
muss, dass er den Vorgaben der Festsetzung nachkommen kann. Schließlich
konnte diese auch nur ausgestellt werden, weil die Zuverlässigkeit des
Antragstellers bestätigt ist und das dem Gesetzgeber als Indiz für die
ordnungsgemäße Durchführung reicht. Bei einer Übergabe der Verantwortung an
einen Dritten würde die Zuverlässigkeitsprüfung der Behörde ihren Sinn
verlieren, es bestünde gar keine Absicherung mehr. § 69 a Absatz 1 Nr. 2 GewO
spricht zwar auch von der Zuverlässigkeit einer „mit der Leitung der
Veranstaltung beauftragten Person“, meint damit aber üblicherweise den
Marktmeister oder ein Mitglied der Marktverwaltung 27 . Diese wird mit einbezogen,
obwohl nur eine Beauftragung, keine Übertragung der Verantwortung stattfinden
soll. Eine andere juristische Person müsste also genau genommen sogar für die
Leitung - nur im Auftrag der Marktgemeinde – extra in der Festsetzung genannt
sein und eigens beurteilt werden.
Ein abweichender Veranstalter kann dagegen nur im umgekehrten Fall
dahinterstehen, wenn Antragsteller der Private ist. Dann kann eigentlicher
Veranstalter unter Umständen die Gemeinde sein. Dies resultiert aber aus dem
Kommunalrecht, das spezielle Vorschriften für die Gemeinden enthält und ihnen
dadurch eine besondere Stellung bezüglich fremd organisierter Veranstaltungen
einräumt. Ansonsten ist die Festsetzung für den Adressaten bindend, erst recht,
wenn andernfalls ein Privater Pflichten eines Hoheitsträgers übernehmen würde.
Darüber hinaus kann die Marktgemeinde den festgesetzten Christkindlmarkt
nicht einfach ausfallen lassen, weil die „Förderer“ ihre Unterstützung nicht
anbieten. Auch wenn das laut Vereinbarung so angedacht ist, bleibt die
gewerberechtliche Verpflichtung zur Durchführung bestehen. Eine Absetzung
des Christkindlmarktes erfordert einen Antrag auf Aufhebung der Festsetzung.
Diesem muss zwar nach § 69 b Abs. 3 Satz 2 GewO bei einem Spezialmarkt
26 Vgl. Lämmerzahl, T., Die Beteiligung privater Dritter, S.194.
27 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69 a, RdNr. 6.
11

entsprochen werden, aber ohne Verwaltungsweg geht es nicht, die Vereinbarung
ist keine Bedingung der Festsetzung. Der „hauptverantwortliche Organisator“ hört
sich also zwar nach Übertragung der kompletten Aufgabe an, ist aber mit der
Festsetzung auf die Gemeinde rechtlich nicht haltbar und damit gegenstandslos.
Besonders relevant für die Beurteilung scheint beim Blick auf die Tabelle auch
das bisher vernachlässigte Eigentum der Gemeinde: Der Rathausplatz, die
Innenräume des Rathauses und die Buden bilden das Gesicht des
Christkindlmarkts und machen ihn zu einer Attraktion inmitten der
Marktgemeinde. Nur muss dies nicht zwingend Unterstützung und Teil der
gemeindlichen Veranstaltung „Christkindlmarkt“ sein, sondern könnte auch
isoliert betrachtet werden. Denkbar wäre nämlich auch, dass es sich dabei um
eigene öffentliche Einrichtungen handelt, die den „Förderern“ bzw. dem
Frauenbund oder der Galeristin zur freien Benutzung überlasen werden - ohne
Bindung an das Veranstalten des Christkindlmarktes und ohne Einfluss der
Gemeinde. 28 Rathausplatz und Mehrzweckraum können durchaus als öffentliche
Einrichtungen qualifiziert werden, weil Sie ohnehin zur Benutzung durch die
Gemeindeeinwohner gedacht sind: der Rathausplatz zum Parken und eben zur
Abhaltung von Märkten, der Mehrzweckraum z.B. für Gruppen- und
Gymnastikstunden. Trotzdem scheitert diese Variante an der zweiten
Voraussetzung: Die Überlassung erfolgt eindeutig zur Nutzung für den
gemeindlichen Christkindlmarkt und damit im Interesse der Gemeinde, nicht für
ein beliebiges Vorhaben der „Förderer“. Anderenfalls müsste auch eine
allgemeine Nutzungsvereinbarung bestehen, nicht eine Vereinbarung zur
Durchführung der gemeindlichen Märkte. Deshalb kommt jetzt eine weitere
Definition der öffentlichen Einrichtung für den Christkindlmarkt als Gesamtgebilde
zum Tragen. Diese sieht die öffentliche Einrichtung dann verwirklicht, wenn es
„sich um eine Zusammenfassung von Personen und Sachen, nutzbarer
Gegenstände, andererseits aber auch von Dienstleistungen und Organisationen
handel[t]“. 29 Damit machen die Bereitstellung der Buden, des Stroms, der Räume
und des Rathausplatzes sowie die Arbeitsleistung des Bauhofs genauso die
öffentliche Einrichtung aus wie die Absicht, den Markt zum Gemeinwohl
auszurichten.
Nun noch einmal genauer zum Gegenpol: der Betätigung und Stellung der
Werbegemeinschaft bzw. „Förderer der Wirtschaftsregion e.V.“.
28 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art.21, RdNr. 21.
29 Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommunalrecht in Bayern, Anmerkung 4 zu Art. 21.
12

Dass die Hauptverantwortung nicht bei ihnen liegen kann und darf, ist bereits
geklärt. Die Auswirkungen betreffen aber noch weitere Punkte, die ihrer
Zuständigkeit zugerechnet werden. Am stärksten spricht die Zulassung der
Standbetreiber für eine tragende Rolle der „Förderer“. Sie entscheiden nach
eigenem Ermessen, ob sie einen Anbieter zulassen wollen oder nicht. Die
Gemeinde erfährt daher auch nichts von Anmeldungen, die abgelehnt wurden,
verweist Interessierte sogar direkt an die „Förderer“ weiter.
In konsequenter Anwendung der bisherigen Erkenntnisse dürfte dies aber gar
nicht sein. Denn schon wegen der Festsetzung hat die Gemeinde für die
Einhaltung gewisser Vorgaben bei der Bewerberauswahl zu sorgen: Kontrolle
des Warenangebots laut Auflage 2 und umfassende Gewährung des Rechts auf
Teilnahme. Um hier ihrer Verantwortung gerecht zu werden, muss sie entweder
selbst entscheiden oder zumindest die Kriterien der Auswahl bestimmen.
Bleibt es bei der vermuteten öffentlichen Einrichtung und damit dem
Kommunalrecht, kommt dazu noch der öffentlich-rechtliche Anspruch der
Gemeindeangehörigen, den die Gemeinde ebenfalls gewährleisten muss. Nur
ein Beliehener könnte dies übernehmen, was ja die „Förderer“ nicht sind. Das
heißt, „dass eine Gemeinde über den öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch
eines Bewerbers zu entscheiden hat, wenn sie zwar die Durchführung eines
Marktes einem Privaten übertragen, sich aber Mitwirkungs- und Weisungsrechte
vorbehalten oder die Durchführung der Veranstaltung maßgebend geregelt hat,
so dass der Private lediglich als Verrichtungsgehilfe oder „Verwaltungshelfer“ der
Gemeinde zu qualifizieren ist.“ 30
Laut dieser gerichtlichen Aussage ist die Regelung der Zulassung kein
Anhaltspunkt dafür, ob eine öffentliche Einrichtung vorliegt oder nicht. Es wird
vielmehr als Pflicht der Gemeinde gesehen, sich diese Angelegenheit selbst
vorzubehalten, wenn der eingeschaltete Private nicht Veranstalter, sondern
Verwaltungshelfer ist. Dementsprechende Mitwirkungs- und Weisungsrechte hat
sich die Marktgemeinde zwar – bewusst - nicht gesichert, maßgebliche
Regelungen haben sich aber bereits gefunden: Einerseits die Festsetzung, die
Zeit und Ort vorgibt und nur auf Antrag der Gemeinde geändert werden kann.
Andererseits Platz, Sachmittel und Arbeitsleistungen, die auch nicht oder nur
gegen Entgelt zur Verfügung stehen könnten. So sind zwar die Inhalte mit den
„Förderern“ abgesprochen, ohne Entgegenkommen der Gemeinde wäre der
Christkindlmarkt aber ein ganz anderer oder zumindest würden die Kosten
30 Nds.OVG, Beschluss vom 24.01.2005, GewArch 2005, 259.
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steigen. Zusätzlicher Arbeitsaufwand oder finanzielle Mehrbelastung wären für
die „Förderer“ jedoch ein Grund, ihre Betätigung für den Christkindlmarkt
einzustellen. Denn er entspringt eben nicht ihrem (wirtschaftlichen) Interesse,
sondern findet für die Bürger und Vereine statt. Daher besteht die
Entscheidungsgewalt der Gemeinde im Grundsatz und wird nur den Wünschen
der „Förderer“ angepasst, um sich weiterhin deren Unterstützung im Kontakt mit
den Standbetreibern zu sichern. Diese Zurückhaltung ändert am Tatbestand der
öffentlichen Einrichtung nichts. 31
In der momentanen Konstellation gilt also nach Gewerbe- und Kommunalrecht
gleichermaßen: Bei der Zulassung darf die Gemeinde den „Förderern“ nicht freie
Hand lassen, diese muss in ihrem Namen und nach ihren Richtlinien erfolgen.
Man spricht dabei vom sogenannten Submissionsmodell, bei dem die rechtlichen
Beziehungen zwischen Standbetreiber und der Marktgemeinde als Veranstalter
bestehen. 32 Eine Verantwortungsübertragung auf einen privaten Dritten kann bei
diesem Modell nicht erfolgen.
Mit dieser Zuordnung wird auch der nächste Punkt hinfällig, der den „Förderern“
eine weitergehende Bedeutung zumaßen könnte: Ihre Erhebung von
Standvergütungen. Auch dies fällt unter den Bereich „rechtliche Beziehungen zu
den Standbetreibern“ und ist bei Trägerschaft der Gemeinde nicht zulässig.
Deswegen besteht auch damit kein Gegenargument zur funktionalen
Privatisierung oder zum Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung. Beim
Submissionsmodell sind die Standvergütungen an die Gemeinde zu entrichten
und können von den „Förderern“ allenfalls als durchlaufender Posten kassiert
werden 33 . Dahingehend müsste auch die Finanzierung anders geregelt werden:
Die „Förderer“ würden nicht auf eigene Rechnung arbeiten, sondern gegen
Vergütung ihrer Arbeitsleistung. Die Werbung, anderweitige Ausgaben und der
bisher den „Förderern“ in Rechnung gestellte Strom sind eigentlich Kosten der
Gemeinde, die diese selbst über die Standvergütung weitergeben könnte.
An dieser Stelle soll aber nun das Konzessionsmodell nicht außer acht bleiben,
da dieses die vorhandenen rechtlichen Beziehungen und eine zumindest
teilweise Verantwortungsübertragung berücksichtigen würde. Diese Aspekte sind
so schwerwiegend - auch die Gemeinde stützt sich darauf -, dass sie noch von
einer anderen Warte aus gesehen werden sollen. Denn derzeit verstärkt sich der
31 Vgl. BayVGH, Urteil vom 23.3.1988, BayVBl. 1989, 150.
32 Vgl. Gröpl, GewArch 1995, 371
33 Vgl. Gröpl, GewArch 1995, 371.
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Eindruck, der Christkindlmarkt würde in ein Schema gepresst, das nicht passt
und gewollt ist und sich nur an der Festsetzung aufhängt. Deshalb folgender
Gedanke: Betrachtet man die Festsetzung als rein gewerberechtlich motivierte
Formalität (entsprechend der Sichtweise der Gemeinde), stellt sich die Frage des
Veranstalters neu und es ist eine völlige Umdeutung der obigen Schilderungen
möglich. In den Vordergrund rückt dann, dass die „Förderer“ das Bindeglied
zwischen Ausstellern und Marktgemeinde sind, die Standmieten aufgrund ihrer
Auslagen kalkulieren, und dass ihre Entscheidungen Grundlage für die Anträge
der Marktgemeinde bilden (so beim Inhalt der Festsetzung und bei der
Straßensperrung). Sie selbst würden demnach mit dem Abschließen von
Standverträgen und mit der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos als
Veranstalter fungieren 34 und damit auch wiederum die rechtliche Verantwortung
für den organisatorischen Rahmen tragen 35 . Übrig bleibt dann die Vereinbarung
mit der Marktgemeinde und deren Tätigkeiten. All dies soll aber nur
Unterstützung für die „Förderer“ sein, die zwar mit dem Christkindlmarkt im Sinn
der Marktgemeinde handeln, aber hauptverantwortlich– „nach wie vor“.
Darin liegt jedoch genau der Unterschied zum Schützenfest-Fall, wo die
Veranstaltung allein – nicht hauptsächlich – vom Schützenverein ausging und nur
dieser die Entscheidungen traf. Die Vereinbarung drückt trotzdem aus, dass
gemeindliche Mitwirkung bestehen soll, z.B. durch die weitere Befreiung von
Gebühren. Faktisch schlägt sich dies wiederum in der Bereitstellung von Platz,
Räumen und Buden sowie im Beantragen der Straßensperre nieder. Auch die
Tatsache, dass sich die „Förderer“ 2002 überhaupt an die Gemeinde gewendet
haben, zeigt, dass der Christkindlmarkt schon damals als gemeinsame
Veranstaltung gesehen wurde: Nicht nur die Übernahme der Trägerschaft wurde
beantragt, sondern auch die Erstellung weiterer Buden und sogar finanzielle
Beteiligung an Stromversorgung und Werbung. Bei einer privaten Veranstaltung
nur auf Gemeindegrund bestünde kein Anlass für die Gemeinde, diesen
Anträgen zu entsprechen; bis auf die Werbekosten ist sie aber auf alle Punkte
eingegangen.
Die eigene Bezeichnung als „Veranstalter“ in der Vereinbarung könnte bei dieser
Sichtweise unbeachtet bleiben, weil sie ausschließlich wegen der „Formalie“
Festsetzung aufgenommen wurde. 36 Dagegen spricht aber die Auffassung im
34 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 23.
35 Vgl. Gröpl, GewArch 1995, 368.
36 siehe Anlage 5, Beschluss, zu Antrag Nr. 2: „ausschließlich für diesen Zweck“
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Rahmen eines Gerichtsurteils 37 : Hier wurde die Bezeichnung der Stadt als
Veranstalter als Hinweis auf deren Stellung gewertet, obwohl auch diese sich
davon distanzieren wollte. Sie hatte eine Vereinbarung geschlossen, um die
Durchführung der Volksfeste dem Schaustellerverband zu übertragen. Sie wollte
ebenfalls nur eingeschränkte Funktion ausüben und nicht als Veranstalter
gesehen werden, in der Absicht, sich von Haftungsansprüchen zu befreien. Dies
scheiterte aber, weil sie sich ebenfalls noch zu viel Einfluss zurückbehielt und die
Volksfeste im Interesse der Einwohner erhalten werden sollten.
Dadurch bleiben genügend Anhaltspunkte für die Zuordnung zur funktionalen
Privatisierung, auch wenn man die Festsetzung außen vor lässt und nur die
schon vorher praktizierte Vorgehensweise beurteilt. Dann aber in der Form des
Konzessionsmodells, das eine Vermischung von privater Veranstaltung mit
Einflussnahme des Hoheitsträgers zulässt. 38 Die „Förderer“ wären demnach
rechtlich korrekt die Vertragspartner der Teilnehmer und könnten in eigenem
Namen handeln. Ihre Eigenverantwortung bliebe jedoch in einem Punkt
eingeschränkt: Die Zulassung der Standbetreiber muss durch sachliche Kriterien
seitens der Marktgemeinde bestimmt werden, die der Private dann anwendet.
Denn auch wenn der Private Benutzungsverträge im eigenen Namen abschließt,
kann eine öffentliche Einrichtung vorliegen 39 , bei der die Gemeinde den
öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch der Einwohner sicherstellen muss. 40
Das Konzessionsmodell gesteht dem Privaten zwar grundsätzlich die
Entscheidungsfreiheit zu, er könnte sehr wohl unabhängig handeln, es schließt
aber die öffentliche Einrichtung nicht aus. Mit dem Engagement, das die
Marktgemeinde für den Christkindlmarkt aufbringt, auch dass sie z.B. beim
Umbau des Rathausplatzes den Raumbedarf und die Stromversorgung
berücksichtigt hat, 41 ist ihr Einfluss nicht von der Hand zu weisen. Daher kann es
sich nur um eine öffentliche Einrichtung handeln und nicht um eine rein
privatrechtliche Veranstaltung mit völliger Entscheidungsfreiheit. Die Zulassung
der Marktbeschicker müsste auch hier auf gemeindlichen Regelungen basieren,
die Standvergütung könnte dagegen von den „Förderern“ erhoben werden.
Daher ist zwar bei der Gesamtbetrachtung auf das Submissionsmodell
abzustellen, bei fiktiver Ausklammerung der gewerberechtlichen Festsetzung
37 Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 16.11.1995, GewArch 1996, 160.
38 Vgl. Gröpl, GewArch 1995, 371.
39 Vgl. Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommunalrecht in Bayern, Anmerkung 3 zu Art.21.
40 Vgl. VGH München, Urteil vom 17.02.1999, NVwZ 1999, 1123.
41 Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 16.11.1995, GewArch 1996, 160.
16

aber eine andere Gewichtung vorstellbar. Dadurch entstünde für die „Förderer“
ein größerer Spielraum für selbständiges Handeln, die alleinige Verantwortung
könnte ihnen aber beim Konzessionsmodell genauso wenig zugestanden
werden. Sie würden sich zwar vom Verwaltungshelfer etwas abheben, aber nicht
über die funktionale Privatisierung hinaus.
Damit weiter in der Tabelle, zur Beantragung der gaststättenrechtlichen
Erlaubnis. Diese gehört von vornherein nicht zu den von der Gemeinde
übertragenen Aufgaben. Darum kümmern sich die „Förderer“ stellvertretend für
die Standbetreiber, was die Trägerschaft nicht beeinflusst.
Die frühere Festsetzung auf die Werbegemeinschaft steht wegen der
Schilderungen zum Konzessionsmodell ebenfalls nicht im Widerspruch zu einem
traditionell gemeindlichen Christkindlmarkt. Gemeindlich hätte er zwar auch erst
2005 mit dem offiziellen Veranstalter-Wechsel werden können; andererseits
wuchs die Beteiligung der Marktgemeinde beständig und der Übergang erfolgte
schon früher im Verborgenen, was sich im Laufe dieser Beobachtungen immer
mehr abzeichnet.
Als letzter Punkt ist noch die gemeinsame Eröffnungsrede von Bürgermeister
und Vertreter der „Förderer“ erwähnenswert. Der Bürgermeister bedankte sich
bei den „Förderern“ für die Organisation und die Mühe der Verantwortlichen,
betonte dabei aber gleichzeitig, dass man zu deren Entlastung gerne jemand
anderen finden möchte, der den Christkindlmarkt in seiner Form weiter erhält. Mit
diesen Bestrebungen kann es nicht sein, dass die „Förderer“ eine so wichtige,
verantwortliche Aufgabe haben, wie ihnen die Vereinbarung zuschreiben wollte.
3.3.2.4 Materielle (Voll-)Privatisierung
Sollte ein eventuell nachfolgender „Organisator“ mehr Kompetenzen wünschen
und eine Einflussnahme der Gemeinde ausgeschlossen werden, käme dazu nur
eine materielle Privatisierung in Betracht. Damit würde die „Aufgabe als solche
[…] privatisiert“ 42 werden, erst dann gäbe es keinen öffentlich-rechtlichen
Zulassungsanspruch mehr zu wahren. Die materielle Privatisierung besteht dann,
wenn z.B. die Sachmittel, hier die Buden, veräußert werden und wenn jegliche
Unterstützung eingestellt wird. 43 Auch ein Pachtverhältnis für Buden und Platz
wäre zwar denkbar, damit ist die Vollprivatisierung aber wiederum nicht so
eindeutig. Die Gemeinde müsste dann allgemeine Nutzungsvereinbarungen
42 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 67 III 2 Rdnr.29.
43 Vgl. Gröpl, GewArch 1995, 371
17

privatrechtlich oder als Satzung festlegen, die keine Vorgaben zur Art der
Veranstaltung beinhalten. Außerdem müssten Konditionen gewählt werden, die
für jeden potentiell interessierten Veranstalter gleich sind – unabhängig von der
beabsichtigten Veranstaltung (Ausnahme: Bevorzugung einheimischer
Veranstalter, da der Rathausplatz an sich weiterhin öffentliche Einrichtung bleibt).
Eine weitergehende Beteiligung in Form des Einholens von Genehmigungen
oder unbezahlten Arbeitsleistungen ist darüber hinaus aber nicht mehr möglich.
4 Kommunalrecht oder Gewerberecht
Es handelt sich beim Pfaffenberger Christkindlmarkt also um eine öffentliche
Einrichtung mit funktionaler Privatisierung. Damit gilt für die
Nutzungsbedingungen - das „Wie“ der Zulassungen – das Zivilrecht. Ob
Interessierte zugelassen werden bestimmt sich als öffentlich-rechtlicher Anspruch
nach dem Kommunalrecht. Daneben besteht aber mit der Festsetzung eine
Bindung an das Gewerberecht, die bisher nur unterstützend betrachtet wurde,
als es um die letztendliche Verantwortung für die Zulassung ging.
Wegen der Übereinstimmung war es bisher nicht nötig, einem der Gesetze den
Vorrang einzuräumen. Sobald es aber um weitere Auswirkungen der öffentlichen
Einrichtung bzw. der Festsetzung geht, muss das Verhältnis zueinander erst
geklärt werden.
4.1 Festsetzung und Widmung für dieselbe Veranstaltung
Es heißt, dass Märkte sowohl gewerberechtlich festgesetzt als auch alternativ in
Form von öffentlichen Einrichtungen betrieben werden können, die Entscheidung
bleibt der Gemeinde selbst überlassen. 44 Wenn bei den Beispielen öffentlicher
Einrichtungen ausdrücklich nur der nicht festgesetzte Markt aufgeführt ist, 45
deutet dies darauf hin, dass beides gleichzeitig nicht geht. Allerdings haben
Widmung und gewerberechtliche Festsetzung unterschiedliche Zielsetzung,
weshalb ein Miteinander durchaus Sinn macht.
4.1.1 Zielsetzung und Rechtscharakter
Durch die Widmung in Form der Satzung oder Allgemeinverfügung wird ein Markt
zur öffentlichen Einrichtung. Sie bringt zum Ausdruck, dass die Gemeinde den
44 Vgl. Frotscher/Kramer: Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, RdNr. 369.
45 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21, RdNr. 46 .
18

Markt für das Gemeinwohl abhalten und den Ortsansässigen zur Verfügung
stellen will.
Die Festsetzung gewährt für den Markt bestimmte Privilegien als Erleichterung zu
den allgemeinen gewerberechtlichen Vorgaben. Eine Genehmigung stellt dies
nicht dar, auch wenn diese Ansicht teilweise vertreten wird. 46 Die Festsetzung
besteht neben Genehmigungen und Erlaubnissen als eigene Form des
Verwaltungshandelns, weil Märkte auch ohne eine solche stattfinden dürfen, nur
eben unter Beachtung strengerer Voraussetzungen. 47
Umstritten ist auch der Rechtscharakter der Festsetzung. Sie wird ganz klar als
Verwaltungsakt nach § 35 Satz 1 BayVwVfG qualifiziert, wenn sie für einen
privaten Veranstalter oder einen untergeordneten Hoheitsträger ausgestellt
wird. 48 Problematisch wird es, wenn Antragsteller und festsetzende Behörde
identisch sind, weil dann die Außenwirkung fehlt. Daher findet sich in der
Rechtsprechung die Einstufung als bloßer Organisationsakt ohne rechtliche
Funktion und Rechtswirkung, weil intern keine subjektiven Rechte begründet
oder verbindlich festgestellt werden können. 49 Wegen der Doppelwirkung der
Festsetzung, nämlich gegenüber dem Veranstalter einerseits und dem
Teilnehmerkreis andererseits, gibt es aber auch die gegenteilige Meinung. Diese
besagt, dass sehr wohl auch dann ein Verwaltungsakt in Form einer
Allgemeinverfügung zu sehen ist, nur entfällt das Erfordernis für einen formellen
Antrag. 50 Trotz dieser Argumentation entfaltet der Verwaltungsakt seine direkte
Wirkung nur gegenüber dem Veranstalter, im Verhältnis zu den Teilnehmern
handelt es sich auf jeden Fall um einen reinen Organisationsakt 51 , durch den
diese mittelbar in den Genuss der Marktprivilegien kommen.
4.1.2 Verhältnis zwischen Widmung und Festsetzung
Widmung und Festsetzung sind also einzelne Maßnahmen, die zielgerichtet
eingesetzt werden müssen: Die Widmung begründet die öffentliche Einrichtung
und damit auch erst das Recht für die Gemeinde, den Markt überhaupt
durchführen zu dürfen. Eine wirtschaftliche Betätigung ist den Kommunen
46 Vgl. Pitschas, BayVBl. 1982, 643.
47 Vgl. Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht, L. Marktverkehr, RdNr. 37, so auch: Wagner, in:
Friauf (Hrsg.), Kommentar zum Gewerberecht, § 69 Rdnr. 35.
48 Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 69, RdNr. 22.
49 Vgl. Pitschas, BayVBl.1982, 643.
50 Vgl. Wirth, GewArch 1986, 188.
51 Vgl. Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht, L. Marktverkehr, RdNr. 34.
19

nämlich nur dann erlaubt, wenn sie der Versorgung Ihrer Einwohner dient, 52
Märkte rein zur Gewinnerzielung bleiben den privaten Veranstaltern vorbehalten.
Damit ist ein gemeindlicher Markt zwar ohne Festsetzung, nicht aber ohne
Widmung rechtlich zulässig. Die Festsetzung könnte die Widmung auch nicht
ersetzen. 53 Obwohl an diese nur geringe Anforderungen gestellt werden (die
Tradition eines Marktes kann schon ausreichen), muss zumindest der Zweck des
Gemeinwohls zum Ausdruck kommen und dies kann die Festsetzung nicht
leisten. Wenn es heißt, die Gemeinden könnten im Rahmen ihrer Autonomie
zwischen kommunal- und gewerberechtlicher Lösung frei wählen, 54 bezieht sich
dies nur auf die freie Entscheidung zur Festsetzung. Ohne diese muss auf das
Kommunalrecht zurückgegriffen werden können.
Sollen für den Markt außerdem die Marktprivilegien gelten, ist eine Festsetzung
zusätzlich nötig, sie wird wiederum nicht durch die Widmung ersetzt 55 - außer in
Ausnahmefällen (str.). Normalerweise ergeht die Festsetzung auf Antrag,
Auslegungsbedarf besteht nicht. Probleme gibt es, wenn bei Übereinstimmung
von Antragsteller und Festsetzungsbehörde der Antrag entbehrlich ist und das
Antragsverfahren nicht ausgelöst werden könnte. Hier greift dann die Ausnahme,
weil die Mindestinhalte von Antrag und Festsetzung auch aus der Widmung oder
evtl. den Anmeldebedingungen entnommen werden könnten. 56 Wenn dazu noch
der Wille zur Bindung an das Gewerberecht erkennbar ist, soll zumindest bei
traditionsreichen Märkten die Festsetzung nicht wegen der fehlenden Form
ausgeschlossen werden 57 . So wurde z.B. in einem Klageverfahren die Satzung
für den Weihnachtsmarkt als Festsetzung i. S. d. § 69 GewO aufgefasst und der
Zulassungsanspruch anhand des Gewerberechts geprüft. 58 Die Gegenmeinung
besteht allerdings auf die Wahrung der Form, der Antrag soll durch einen
Beschluss des Gemeinderats ersetzt werden. 59 Entsprechend dieser Ansicht
wurden vor Gericht auch die Teilnahmebestimmungen und Betriebsvorschriften
des Münchner Oktoberfestes nicht als Festsetzung gewertet. 60
52 Vgl. Mann, in: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, § 9, RdNr. 298.
53 Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 69, RdNr. 34.
54 Vgl. Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, RdNr. 369.
55 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 36.
56 Vgl. Pitschas, BayVBl. 1982, 644.
57 Vgl. Ziekow, J., Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 10, RdNr. 84.
58 Vgl. VG Chemnitz, GewArch 1996, 158.
59 Vgl. Wirth, GewArch 1986, 188.
60 Vgl. BayVGH, Urteil vom 11. 09.1981, in: Pitschas, BayVBl. 1982, 642.
20

Bei beiden Sichtweisen soll den Gemeinden der Weg zu den Marktprivilegien
aber offenstehen. Lediglich die Überlagerung von Widmung und Festsetzung ist
zweifelhaft, sie schließen sich jedoch nicht gegenseitig aus. Die Festsetzung
kann sogar nur erteilt werden, wenn die Veranstaltung „ihrer Art nach von der
kommunalrechtlichen Widmung erfasst wird“ 61 . Ansonsten fehlt die rechtliche
Legitimation (s. oben) und der Antrag wäre wegen Widerspruchs zum
öffentlichen Interesse nach § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO abzulehnen.
4.2 Bedeutung der Festsetzung für die Geltung des
Kommunalrechts
Die Festsetzung kann erfolgen, die öffentliche Einrichtung bleibt weiter bestehen.
Aber was hat Vorrang, welches Rechtsgebiet ist anzuwenden? Dies zeigt sich an
der Schnittstelle, nämlich der Zulassung der Standbetreiber.
Die Zuständigkeit dafür liegt nach beiden Vorschriften bei der Marktgemeinde:
zum einen als Betreiber der öffentlichen Einrichtung, zum anderen als Adressat
der Festsetzung. Aber auch wenn Adressat der Festsetzung ein Dritter wäre,
müsste die Zulassung gemeindlich geregelt sein, sofern es sich trotzdem um
eine öffentliche Einrichtung handelt. Das heißt, „die Zuständigkeiten ergeben sich
bei der Gemeinde als Veranstalterin selbst dann aus dem Kommunalrecht, wenn
es sich (auch) um einen nach § 69 GewO festgesetzten Markt handelt“ 62 .
Diesbezüglich geht also das Kommunalrecht vor, die Gemeinde darf sich
entsprechend der Zwei-Stufen-Theorie nicht Ihrer Verantwortung entziehen.
Außerhalb dieser Vorgabe besteht aber kein Grund, dem Kommunalrecht eine
Sonderstellung zuzuweisen. Im Übrigen regelt sich das Verhältnis der
Rechtsgebiete nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz: Bundesrecht bricht
Landesrecht, Art. 31 GG. Damit geht das Gewerberecht als übergeordnetes
Bundesgesetz dem (subsidiären) Kommunalrecht der Länder vor.
5 Auswirkungen der Festsetzung
Mit der Festsetzung legt der Veranstalter einen verbindlichen Rahmen für seinen
Markt fest. Dazu gehören Veranstaltungszeit und –ort, Art des Marktes sowie die
geplante Häufigkeit, von einmalig bis zu dauerhaft. Außerdem kommen die
61 Ruthig, in: Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, RdNr. 247.
62 Ruthig in: Ruthig/Storr: Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, RdNr. 261.
21

Vorschriften aus Titel IV der Gewerbeordnung zum Tragen, die für den Markt die
sogenannten Marktprivilegien enthalten, für den Veranstalter aber auch Pflichten.
5.1 Inhaltliche Bestimmungen
5.1.1 Zeit, Ort und Wirkungsdauer
Der Pfaffenberger Christkindlmarkt wurde zuletzt 2005 für den dritten
Adventssonntag als Spezialmarkt beantragt (siehe Anlage 7). Er soll einmal
jährlich auf dem Platz vor dem Rathaus, sowie in Foyer und Mehrzweckraum des
Rathauses stattfinden. Mit der Beantragung auf Dauer gab die Marktgemeinde zu
verstehen, dass sie den Christkindlmarkt erhalten will und auch weiter der
bisherige Platz genutzt werden soll. Früher war noch der Marktplatz mit
aufgenommen, um je nach Zahl der Aussteller flexibel entscheiden zu können.
Dies ist seit dem großzügigen Umbau des Rathausplatzes nicht mehr
vorgesehen. Hier macht sich wieder der Einfluss der Gemeinde bemerkbar, die
„Förderer“ hatten sich noch die Wahlmöglichkeit offen gelassen. Als Bestandteil
der Festsetzung sind die Vorgaben von Zeit und Ort nämlich verbindlich
festgelegt. Beabsichtigte Änderungen müssen in die Festsetzung übernommen
werden, weil sonst gegen diese verstoßen wird.
Eine dauerhafte Festsetzung ist nach § 69 Abs. 1 Satz 2 GewO grundsätzlich
möglich und kommt durchaus für traditionsreiche Märkte in Frage. Für den
Christkindlmarkt sind entsprechende Anträge dennoch nie berücksichtigt worden,
obwohl er nun schon so lange in dieser Form abgehalten wird. Die Entscheidung
darüber liegt im Ermessen der Behörde, sie kann die beantragte Wirkungsdauer
einschränken. 63 Hintergrund dessen ist, dass sie so die Zuverlässigkeit des
Antragstellers nach einer gewissen Zeit erneut prüfen kann. Bei juristischen
Personen wie den „Förderern“ ist dies besonders wichtig, weil sich jederzeit die
vertretungsberechtigte Person ändern kann, anhand derer die Zuverlässigkeit
geprüft wurde. Bei der Gemeinde liegt es wohl eher daran, dass sie erstmals als
Antragsteller auftrat und die Rückgabe der Trägerschaft an einen privaten
Interessenten nicht ausgeschlossen werden sollte. Auf jeden Fall erfolgte auch
die derzeitige Festsetzung nur für die Dauer von fünf Jahren.
63 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 32 f.
22

5.1.2 Festsetzung als Spezialmarkt
Laut dem zuständigen Landratsamt werden die Weihnachtsmärkte der Region
generell als Spezialmärkte festgesetzt. Allerdings muss es deswegen für den
Pfaffenberger Christkindlmarkt nicht zwingend die richtige Entscheidung
gewesen sein, in Frage käme auch die Durchführung als Jahrmarkt. Im
Wesentlichen gleichen sich die Formen in den Voraussetzungen, der
Unterschied liegt im bestimmten bzw. allumfassenden Warenangebot.
5.1.2.1 Gemeinsame Voraussetzungen von Spezial- und Jahrmarkt
Für beide gilt nach § 68 a Abs. 1, 2 GewO, dass es sich um „eine im allgemeinen
regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte
Veranstaltung [mit einer] Vielzahl von Anbietern“ handeln muss.
Der Christkindlmarkt findet einmal jährlich am dritten Advent statt, womit
Regelmäßigkeit, größere Zeitabstände und zeitliche Begrenzung zunächst
gegeben sind. Mit der zeitlichen Komponente soll ausgeschlossen werden, dass
eine Dauerveranstaltung festgesetzt wird, die dem Begriff „Markt“ nicht mehr
gerecht wird und eher dem stehenden Gewerbe entspricht. Da der Einzelhandel
keine Marktprivilegien genießt, würde eine privilegierte Konkurrenz durch zu
häufige oder lang dauernde Märkte zur Wettbewerbsverzerrung führen. 64
Größere Zeitabstände sind daher nicht auf den einzelnen Markt, sondern auf die
Veranstaltung gleichartiger Märkte zu beziehen, die in bestimmten
Individualisierungsmerkmalen wie Gegenstand bzw. Thema und Veranstalter
übereinstimmen. 65 Somit muss dieser Punkt noch mal überprüft werden, weil in
Mallersdorf-Pfaffenberg im Advent drei Christkindlmärkte mit der Marktgemeinde
als Veranstalter stattfinden. Die Trägerschaft kann hier zurückstehen,
ausschlaggebend ist, dass alle drei Weihnachtsmärkte sind, mit etwa dem
gleichen Warenangebot und unter gleichen Rahmenbedingungen. Mit der
wöchentlichen Durchführung ist der Mindestabstand von etwa einem Monat 66
deutlich unterschritten. Zulässig sind sie trotzdem, weil sie in verschiedenen
Ortsteilen abgehalten werden, die auch als solche erkennbar sind. Mallersdorf,
Pfaffenberg und Oberlindhart waren vor der Gebietsreform 1972 eigene
Gemeinden, haben eigene Kirchen und erscheinen schon durch die
64 Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 68, RdNr. 3.
65 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNrn. 10 und 24.
66 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNrn. 11 und 25.
23

Beschilderung optisch als eigenständige Ortschaften. Diese örtliche Trennung
durchbricht das Gebot des Zeitabstands. 67
Die „Vielzahl von Anbietern“ muss im Zusammenhang mit der rechtlichen
Einordnung gesehen werden. Als Vorschrift aus der Gewerbeordnung zählen hier
nur die Gewerbetreibenden und nicht alle Standbetreiber, weil „Zweck der mit der
Festsetzung verbundenen Privilegierung die Förderung des gewerblichen
Absatzes ist“ 68 . Als Richtwert für die „Vielzahl“ gelten zwölf Gewerbetreibende. Ist
dies gegeben, können darüber hinaus auch private Anbieter teilnehmen, deren
Anzahl dabei sogar die der gewerblichen überschreiten darf. 69 Laut Fierantenliste
erfüllt der Pfaffenberger Christkindlmarkt damit die Anforderung: Es waren 30
Anbieter gemeldet, davon 16 gewerbliche. Trotz der großen Beteiligung der
Vereine liegt also eine der gewerblichen Marktformen nach § 68 GewO vor.
Die Fierantenliste muss eine Woche vor Marktbeginn dem Landratsamt
vorliegen, weil es nicht reicht, die Voraussetzungen im Jahr der Festsetzung zu
erfüllen. Dies gilt aber nicht nur für die Prüfung der Zahl der Gewerbetreibenden,
sondern auch wegen des Warenangebots. Beim Spezialmarkt hat dies
besondere Bedeutung, weil das Spezielle ja irgendwie erkennbar sein muss.
5.1.2.2 Bestimmte Waren als Kennzeichen des Spezialmarktes
Das Sortiment eines Spezialmarktes muss dem Gesetzestext nach konkret
„bestimmt“ sein, nicht speziell im Sinne von außergewöhnlich. Das heißt, dass
die ausgewählten Waren aus dem gesamten marktfähigen Warenkreis stammen
können, womit der Übergang zum Jahrmarkt mit „Waren aller Art“ fließend ist. 70
Nur vom Grad der Einschränkung und der genauen Benennung kann auf den
zutreffenden Markttyp geschlossen werden. Dabei ist wiederum zu
berücksichtigen, dass der Begriff des Spezialmarktes auch nicht zu eng gefasst
werden sollte, da sich sonst kaum noch Märkte einer bestimmten
Veranstaltungskategorie zuordnen ließen. 71 Mit dieser gelockerten Handhabung
bleibt aber eine große Grauzone, in die auch die Weihnachtsmärkte fallen. Denn
ob „Weihnachtsmärkte“ schon an sich eine Veranstaltungskategorie darstellen
oder nur einen Oberbegriff für Märkte in der Vorweihnachtszeit, ist umstritten. Die
historische Einordnung ist ganz klar, denn früher war „Spezialmarkt“ der
67 Vgl. Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht, L. Marktverkehr, RdNr. 16.
68 Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68 RdNr. 12.
69 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68 RdNrn. 12 und 26.
70 Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 28.10.1982, GewArch 1984, 199.
71 Vgl. Stober, R., Besonderes Wirtschaftverwaltungsrecht, 46 VI 4.
24

allgemeine Ausdruck für Märkte, die „bei besonderen Gelegenheiten oder für
bestimmte Gattungen von Gegenständen“ 72 stattgefunden haben. Das Merkmal
„bei besonderen Gelegenheiten“ taucht heute im Gesetz aber nicht mehr auf,
weshalb jetzt nur noch auf das Warenangebot abzustellen ist. Hier gehen die
Meinungen stark auseinander. Teilweise werden Weihnachtsmärkte wegen des
vielseitigen Angebots pauschal als Jahrmärkte geführt. 73 Andererseits werden
große traditionelle Weihnachtsmärkte wie der „Nürnberger Christkindlesmarkt“
aber gerade als klassische Spezialmärkte genannt. 74 Auch hier stehen jedoch
durchaus nicht (mehr) nur Weihnachtsartikel und Nürnberger Lebkuchen zum
Verkauf. Daneben sind Zwetschgenmanndl, Bücher, Schals und Handschuhe zu
finden – Produkte also, die genauso in den umliegenden Geschäften erhältlich
sind. Als Argument für den Spezialmarkt wird aufgeführt, dass es statt eines
hohen Grades an Einschränkung darauf ankommt, dass der Ausschluss von
Waren generell möglich sein muss. Denn auch wenige „Ausreißer“ könnten das
Bild des Weihnachtsmarktes beeinträchtigen, was verhindert werden soll.
Auf dieser Grundlage greift die strengere Sichtweise aber nicht mehr, die den
Zweck von Spezialmärkten darin sieht, dass gezielt Besucher angesprochen
werden sollen, die ein spezialisiertes Interesse teilen. Ihnen soll ein
überschaubares, extra zusammengestelltes Angebot präsentiert werden, für das
sie bereit sind, Eintrittsgeld zu bezahlen und wodurch sie sich vom
Schaupublikum abheben. 75 Beim „Nürnberger Christkindlesmarkt“ soll dagegen
genau dieses breite Schaupublikum angesprochen werden, Eintritt käme
allenfalls für die berühmte Eröffnung in Frage.
Meist wird dieser strenge Maßstab für Weihnachtsmärkte aber gar nicht angelegt
- vielleicht wegen der historischen Einordnung oder auch wegen des
Gesamteindrucks, der hier das Spezielle ausmachen soll. Zum Warenangebot
heißt es, dass dieses als „gemeinsames prägendes Merkmal“ 76 einen Bezug zu
Weihnachten aufweisen muss, erweitert durch ein geringes, sich einfügendes
Randsortiment. 77 Mehrere Warenarten sind dabei üblich für den Spezialmarkt,
typischerweise umfassen sie „eine größere Anzahl von Industrie- und
72 § 70 GewO a.F., aus: v. Ebner, GewArch1980, 56.
73 Vgl. Stober, R., Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 46 VI 4 und Ruthig, in: Ruthig/Storr,
Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, RdNr. 247.
74 Vgl. v. Ebner, GewArch 1980, 159.
75 Vgl. VG Münster, Urteil vom 28.8.1981, GewArch 1982, 28.
76 VG Arnsberg, Urteil vom 28.10.1982, GewArch 1984, 200.
77 Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 68, Rdnr. 9.
25

Handwerkserzeugnissen, Kunstgegenständen oder Tierarten“. 78 Dies dient der
Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten, denn nicht alles lässt sich
eindeutig einer einzelnen Warengattung zuordnen. 79
Der Pfaffenberger Christkindlmarkt weist durchaus ein Konzept auf, mit dem das
Thema „Weihnachten“ zum Ausdruck kommen soll: Die geschmückten Buden mit
den Tannenzweigen ergeben ein harmonisches Bild, bereits in der Versammlung
wurde um dezente weihnachtliche Dekoration ohne schrille Beleuchtung
gebeten. Am Abend kommt der Nikolaus, der Kinderchor singt Weihnachtslieder.
Abbildung 1: Der Besuch des Nikolaus Abbildung 2: Auftritt der Sankt-Peter-Spatzen
Mit der Bezeichnung des Warenangebots hat es sich die Marktgemeinde im
Antrag für die Festsetzung leicht gemacht: Unter Nr. 6, „Marktgegenstände“, hat
sie nicht einzelne Waren oder Warengruppen aufgeführt, sondern lediglich auf
die Fierantenliste verwiesen. Die geforderte Eintragung soll eigentlich dazu
dienen, von vornherein das Angebot klar zu definieren und zu beschränken.
Denn aus der Bezeichnung der Veranstaltung als „Christkindlmarkt“ kann noch
nicht auf einen Spezialmarkt geschlossen werden, der Begriff ist dafür zu
unscharf. 80 Nur anhand des Warenkatalogs könnte von der Festsetzungsbehörde
das Vorliegen eines Spezialmarktes geprüft werden, gleichzeitig bestünde ein
sachliches Kriterium für die Bestimmung des Teilnehmerkreises und eventuelle
Ablehnungen aufgrund des Sortiments. Eine Aufzählung von Warengruppen mit
ergänzendem Verweis auf das Warenverzeichnis wird zwar akzeptiert, dennoch
„ist das zulässige Sortiment so konkret zu bezeichnen, dass es für Veranstalter,
Beschicker und Besucher mit hinreichender Sicherheit einzugrenzen ist“. 81
Eine beispielhafte Aufzählung anhand der bisher gemeldeten Fieranten reicht
dafür nicht aus. Das hierdurch bezeichnete Warenangebot ist einerseits nicht
78 v. Ebner, GewArch 1980, 159.
79 Vgl. v. Ebner, GewArch 1980, 158.
80 Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 28.10.1982, GewArch 1984, 200.
81 Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 27.
26

abschließend zu sehen, weil eine Ergänzung auch nach der Festsetzung möglich
ist, solange sich der Charakter der Veranstaltung nicht ändert. 82 Andererseits
kann es sich bei der Liste auch nicht um eine nur grobe Richtlinie handeln, sonst
könnte der Charakter der Veranstaltung nicht daraus abgeleitet werden und die
Festsetzung würde sich je nach Ausstellern jedes Jahr anpassen. Die
Kontrollmöglichkeit der Festsetzungsbehörde läuft damit ins Leere, eigentlich
sollte nachprüfbar sein, ob die angebotenen Waren dem vorbestimmten Katalog
entsprechen. 83 Bei der hier angewandten Vorgehensweise kommt dies fast schon
einer Anwesenheitsprüfung der gemeldeten Aussteller gleich.
Damit die Festsetzungsbehörde nicht auf eine Interpretation des gewollten
Warenkatalogs angewiesen ist, hätten zumindest Oberbegriffe wie
Weihnachtsdekoration, Bastelarbeiten etc. genannt werden müssen; auch der
Ausschluss unpassender Waren oder eine prägende Eigenschaft wären möglich.
Andernfalls bleibt das Vorliegen des Spezialmarktes zweifelhaft.
Inhaltlich wird daher der Spezialmarkt nicht anhand des Festsetzungsantrags
geprüft, sondern anhand des tatsächlichen Warenangebots. Als Kriterium dient
das Vorliegen der Regelbeispiele für ein speziell weihnachtliches Sortiment:
„Weihnachtsbäume, Adventsgestecke, Christbaumschmuck, Weihnachtsgebäck
und sonstige Artikel mit Bezug zu Weihnachten“ 84 . Das daneben zulässige
Randsortiment sollte bei einem Markt dieser Größe nicht mehr als 10% der
Beschicker ausmachen und darf den Charakter der Veranstaltung nicht
verändern. 85 Ein Teil der Verkaufsbuden zeigt recht deutlich den Bezug zu
Weihnachten:
Abbildung 3: Weinachtskrippen und Figuren
Abbildung 4: Weihnachtsdekoration
82 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 18.
83 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNr. 14.
84 Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNr. 17 a.
85 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 28.
27

Christbäume gab es dieses Jahr erstmals nicht, aber traditionelle Stände waren
mit dem Verkauf von Krippen und Artikeln zur Weihnachtsdekoration vertreten.
Plätzchen und Waffeln zählen zu den Weihnachtsbackwaren und auch einige
Stände, die sich erst nicht weihnachtlich anhörten, passten ihr Sortiment an:
Abbildung 5: Bastelarbeiten und -zubehör
Bei den Handarbeiten wurden entsprechende Motive gewählt, den „Honig-Stand“
bereichern Wachsfiguren und Kerzen.
Abbildung 7: „3.Weltladen“ der Kolpingjugend
Abbildung 8: Losstand der Tierhilfe
86 Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer: GewO, § 68, RdNr. 20.
Abbildung 6: Wachskerzen und Honigwaren
Im „3. Weltladen“ konnten auch
handgearbeitete Sterne der
Klosterschwestern erworben
werden, der wohltätige Zweck
steht ja an sich schon für den
Weihnachtsgedanken.
Auch der Losstand passte ins
Bild, denn zu gewinnen gab
es Weihnachtspäckchen und
-deko. Losstände sind auch
generell bei Spezialmärkten
zulässig, sie werden als
unterhaltende Leistungen
nach Schaustellerart (§ 55
Abs. 1 Nr. 2 GewO) von § 68
Absatz 3 GewO erfasst. 86
28

Einige Stände können noch als weihnachtlich gewertet werden, weil die Waren
wertvoll oder außergewöhnlich sind und daher besonders gern als Geschenk
gekauft werden: So z.B. Schmuck, Steine und Mineralien. Zumindest im weiteren
Sinne weisen auch sie das erforderliche gemeinsame prägende Merkmal 87 auf,
nämlich die Verwendung für Weihnachten. Daneben bleibt ein Randsortiment mit
Haushaltwaren und Lebensmitteln – aber so angepasst, dass die weihnachtliche
Atmosphäre nicht darunter leidet. Eine Gemäldeausstellung ist sicher auch nicht
klassisch weihnachtlich, in Pfaffenberg aber gern gesehene Tradition und
Attraktion.
Diese Abweichungen wären wohl noch vertretbar, wenn nicht im Randbereich
des Christkindlmarktes – schon leicht abseits vom übrigen Angebot – noch
weitere Fieranten angesiedelt wären.
Abbildung 9: Stand mit Strumpfwaren
Zum einen ein Stand mit
Strumpfwaren, die noch als
Winterware durchgehen
würden, aber dann
wenigstens optisch integriert
werden müssten.
Zum anderen aber das genaue Gegenbild von Weihnachtswaren:
ein unübersehbarer Stand mit Militärkleidung
Abbildung 10: Stand mit Militärkleidung und Fahnen
Dieser steht zwar schon
mehr auf der Straße als auf
dem Platz direkt vor dem
Rathaus, ist aber für die
Besucher aus dieser
Richtung ein erschreckender
Empfang für einen
Christkindlmarkt.
87 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNr. 17.
29

Damit ist durch einen einzigen Stand der Charakter der Veranstaltung total
verändert, das zulässige Randsortiment fängt diesen Bruch nicht auf. Es kann
sich nicht mehr um einen Spezialmarkt handeln, mit diesem Gegensatz gibt es
keine Rechtfertigung mehr für den Ausschluss irgendeiner Warengattung.
Scheinbar ist dies aber auch nicht gewollt, wenn sogar die Waren zugelassen
werden, die laut Landratsamt klassischerweise durch die Festsetzung als
„Spezialmarkt“ ausgeschlossen werden sollen.
Als gemeindliche Veranstaltung ist diese Auswahl der Marktgemeinde
zuzurechnen. Denn nach Auflage 2 der Festsetzung hat der Veranstalter bei der
Auswahl der Standbetreiber auch darauf zu achten, dass „nur Gegenstände im
Sinne des Marktzweckes“ vermarktet werden. Der Sinn des Weihnachtsmarktes
ist klar verfehlt: Mit dem gemeindlichen Wohl ist dieses Bild definitiv nicht in
Einklang zu bringen, weihnachtlicher Friede, Besinnlichkeit und Harmonie lassen
sich nicht in Tarnfarben hüllen. Wenn ausgerechnet eine Gemeinde diese
Störung zulässt, betrifft dies nicht nur das Gewerberecht, sondern auch die
Verantwortung gegenüber ihren Bürgern.
Denn Waren dieser Art gelten gemeinhin als so störend und erregen oft den
Unmut der Öffentlichkeit, dass den Gemeinden hier gewisse Eingriffsbefugnisse
zugestanden werden. Zwar dürfen sie kein generelles Vertriebsverbot erlassen,
das fällt in den Kompetenzbereich des Gesetzgebers, aber den Verkauf auf ihren
Märkten kann sie untersagen. Wenn dies dazu dient, das Erscheinungsbild ihrer
öffentlichen Einrichtungen zu erhalten, ist der Bezug zur örtlichen Gemeinschaft
hergestellt. 88 Zur Verfügung stehen Satzung 89 (bei öffentlich-rechtlicher
Ausgestaltung) oder auch „Allgemeine Geschäftsbedingungen marktrechtlicher
Art“ 90 (bei privatrechtlicher Ausgestaltung). Solche Regelungen dürfen bei
festgesetzten Märkten den Marktgegenstand dennoch nicht über die Festsetzung
hinaus einschränken, sonst wäre das Gewerberecht verletzt. Das heißt, bei
einem Jahrmarkt ist das Verbot gar nicht zulässig, 91 beim Spezialmarkt muss es
dem Zweck der Veranstaltung dienen.
Wenn man aber schon den Vorzug des Spezialmarktes hat, soll dessen
Gestaltungsspielraum auch genutzt werden. Die Gemeinde muss sich gar nicht
88 Vgl. Gröschner, BayVBl. 1985, 331.
89 So geschehen in der Kronacher Satzung für den Weihnachtsmarkt, die u.a. „Spielwaren – außer
Kriegsspielzeug“ zum Marktgegenstand erklärt (§ 8 der Marktsatzung von Kronach, aus:
Gröschner, BayVBl. 1985, 329, Fußnote 20).
90 Gröschner, BayVBl. 1985, 329.
91 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNr. 28.
30

auf ihre Gemeindehoheit berufen, wenn sie ohnehin als Veranstalter selbst den
Inhalt der Festsetzung bestimmt. Aber wenigstens hier muss sie zum Wohl der
Besucher - und Bürger - solchen Missständen vorbeugen. Der Ausschluss von
Waren aus dem Militärbereich ist auch eindeutig geeignet, um den Charakter des
Marktes zu wahren, genau dazu ist die Festsetzung als Spezialmarkt gedacht.
Das zweite Problem an dem Stand ist, dass er nicht gemeldet war, und nach
Auflage 1 der Festsetzung nur die gemeldeten Fieranten als zugelassen gelten.
Bei einer Anmeldung wäre das Warenangebot als Bestandteil der Festsetzung
überprüft worden, das Landratsamt hätte noch auf den Verstoß hinweisen
können. Am Bewusstsein für den Widerspruch zum Weihnachtsmarkt fehlte es
allerdings gar nicht, das zeigt sich an der Lage des Standes und an der Aussage
zur Zulassung. Denn laut Auskunft des Verantwortlichen wäre bei einer
vorherigen Anfrage eine Ablehnung erfolgt. Die Begründung, der Marktfahrer
solle nicht vergeblich angereist sein, kann den Missstand aber nicht beseitigen.
Der Teilnehmer gilt damit als nicht offiziell zugelassen, sein Warenangebot
widerspricht zudem dem Spezialmarkt, die Aufnahme in die Fierantenliste und
die Überprüfung wurden umgangen. Die Folge davon muss sein, dass für ihn
zumindest die Marktprivilegien nicht gelten, entsprechend den Anbietern von
gewerblichen Leistungen, die ebenfalls nicht Gegenstand des Marktes sind. 92
Wegen des Verstoßes gegen das bestimmte Warenangebot (im Antrag auf die
Festsetzung und im Einzelfall) käme für die Zukunft auch eine Festsetzung als
Jahrmarkt in Betracht. Anhand der sonstigen Rahmenbedingungen ist aber
ersichtlich, dass es ein traditioneller besinnlicher Weihnachtsmarkt bleiben soll.
Ein bunter Jahrmarkt, freigegeben für alle Waren, ist nicht gewollt, auch wenn es
dieses Jahr den Anschein hatte.
Da die Festsetzungsbehörde für Weihnachtsmärkte generell den Spezialmarkt
als zutreffend sieht, sollte daher auch beim Pfaffenberger Christkindlmarkt kein
strengerer Maßstab angelegt werden. Er ist außer der Militärkleidung doch recht
weihnachtlich geprägt und sollte in diesem Sinne nur das Sortiment
konkretisieren und konsequent einhalten. Damit ließen sich solche „Ausrutscher“
vermeiden, anstatt sie zu legitimieren.
Zudem würde die Änderung von Spezial- auf Jahrmarkt auch den Verlust von
Vorzügen und Flexibilität bedeuten.
92 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, Rdnr. 34.
31

5.1.2.3 Vorteile der Festsetzung als Spezialmarkt
Ein wesentlicher Vorteil des Spezialmarktes besteht darin, dass höhere
Standmiete und zudem Eintrittsgeld von den Besuchern verlangt werden dürfen.
Beim Jahrmarkt muss der Besuch kostenlos sein und die Höhe der
Standvergütung ist begrenzt auf die Überlassung von Raum und Ständen, die
Inanspruchnahme von Versorgungseinrichtungen und Versorgungsleistungen
einschließlich der Abfallsbeseitigung sowie eine Kostenbeteiligung für die
Werbung (§ 71 Sätze 1 und 1 GewO).
Für den Christkindlmarkt würde sich in dieser Hinsicht nichts ändern, die
Standentgelte decken ohnehin gerade die erforderlichen Ausgaben. Obwohl sie
von den „Förderern“ erhoben werden, sind sie nicht mit Gewinnerzielungsabsicht
angesetzt. Damit entspricht die Höhe sogar den Vorgaben für die Gemeinde, die
ja auch noch an das Kostendeckungsprinzip gebunden ist.
Interessanter wird es dagegen bei der Aufhebung der Festsetzung. Bei
Jahrmärkten muss die Aufhebung nach § 69 b Abs. 3 Satz 2 GewO darin
begründet liegen, dass die weitere Durchführung des Marktes einen
unzumutbaren Aufwand bedeuten würde. Beim Spezialmarkt fällt diese
Voraussetzung weg, weil es sich um ein besonderes, zusätzliches Angebot für
die Käufer handelt, das nicht der Grundversorgung dient.
Der Marktgemeinde steht mit dieser Vereinfachung die Hintertür offen, falls sie
mangels Unterstützung bei der Organisation den Christkindlmarkt nicht mehr
abhalten will. Abgesehen vom öffentlichen Interesse ist es kein Problem, die
Festsetzung umgehend aufheben zu lassen. Würde aber für die Zukunft die
Festsetzung als Jahrmarkt erfolgen, hätte die Gemeinde während der gesamten
Wirkungsdauer die Durchführung sicherzustellen, notfalls auch allein. Um dieser
sogenannten Betriebspflicht zu entgehen, dürfte die Festsetzung nur für ein oder
zwei Jahre beantragt werden. Denn der zusätzliche Arbeitsaufwand wäre kein
Grund für die Unzumutbarkeit und damit für die Aufhebung. Relevant sind hier
hauptsächlich erhebliche wirtschaftliche Belastungen.
Fraglich ist außerdem, ob die Aufhebung möglich wäre, um die Christkindlmärkte
der Ortsteile zusammenzulegen. Bei nachlassendem Interesse wäre dies die
einfachste Alternative, mit der Betriebspflicht für alle drei aber nicht realisierbar.
Wenn man auf ihre Gesamtheit abstellen würde und die Festsetzungen nicht
isoliert betrachtet, könnte evtl. eine teilweise Aufhebung wegen Unzumutbarkeit
akzeptiert werden. Beim Spezialmarkt entfällt diese Hürde von vornherein, der
Veranstalter kann auf neue Gegebenheiten jederzeit reagieren.
32

5.2 Die Marktprivilegien
Neben den inhaltlichen Bestimmungen und den Vorteilen des Spezialmarktes
resultieren aus der Festsetzung auch die angesprochenen Marktprivilegien.
Diese betreffen sowohl den Veranstalter als auch die Teilnehmer. Bei den
Teilnehmern handelt es sich dabei um sogenannte Rechtsreflexe, weil sie durch
die Festsetzung begünstigt sind, aber keinen Anspruch auf Festsetzung geltend
machen und damit die Begünstigungen nicht selbst erwirken können. 93
Das wichtigste Privileg ist die sogenannte Marktfreiheit, die schon ein paar Mal
angesprochen wurde. Sie ergibt sich aus § 70 Abs. 1 GewO und bedeutet, dass
jeder, der zum Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung gehört, zur
Teilnahme berechtigt ist. Daher ist es auch so wichtig, das Warenangebot beim
Spezialmarkt zu konkretisieren und so den Teilnehmerkreis zu bestimmen, der
sich auf dieses Privileg berufen kann.
Darüber hinaus besteht die Privilegierung darin, dass bestimmte Regelungen aus
verschiedenen Rechtsgebieten nicht greifen und stattdessen die Festsetzung
den Rahmen vorgibt oder Spezialvorschriften anzuwenden sind. Die wichtigsten
Vorteile und meistens der Grund für eine Festsetzung sind: 94
Die Vorschriften des Titels III der GewO über das Reisegewerbe sind nicht
anzuwenden, soweit Waren im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO angeboten
werden. Damit entfällt die Reisegewerbekartenpflicht für die meisten Aussteller.
Für den Losstand wäre ohne Ausnahmegenehmigung dagegen weiterhin eine
Reisegewerbekarte nötig; 95 dies bleibt unerheblich, da es sich um eine einmalige
Aktion der Tierhilfe handelt, weshalb es an der Gewerbsmäßigkeit fehlt.
Die Vorschriften des Titels II der GewO zum stehenden Gewerbe, z.B.
Gewerbeanzeige und Gewerbeuntersagung, gelten nicht. Dies bedeutet eine
Besserstellung für gewerbliche Veranstalter.
Die allgemeinen Ladenschlusszeiten werden nach § 19 Abs. 3 LSchlG durch
die in der Festsetzung genannten Öffnungszeiten ersetzt. Damit ist der
gewerbliche Verkauf beim Pfaffenberger Christkindlmarkt überhaupt nur möglich,
denn die Ausnutzung eines der vier verkaufsoffenen Marktsonntage scheidet
nach § 14 Abs. 1 und 3 LSchlG im Dezember aus.
93 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 42.
94 Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, § 69, RdNr. 33.
95 Nach § 68 Abs. 3, § 60 b Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 55 a Abs. 2 GewO.
33

5.3 Die Zulassung von Standbetreibern
Bei der Vergabe von Standplätzen ist wegen der Festsetzung die Marktfreiheit zu
beachten. Zwar ist für die Entscheidung bzw. die Vorgabe von Kriterien die
Gemeinde zuständig, inhaltlich ist sie dabei aber an das Gewerberecht
gebunden. Denn, wenn die veranstaltende Gemeinde ihren Markt festsetzen
lässt, „so muss sie auch die die Privilegien erst rechtfertigende Marktfreiheit
gewährleisten und die Gleichbehandlung auswärtiger Bewerber sicherstellen“. 96
Die „Förderer“, die für den Christkindlmarkt fälschlicherweise eigenverantwortlich
in eigenem Namen Zulassungen gewähren oder ablehnen, behandeln hierbei die
Einheimischen bevorzugt. Die typische Bestückung eines Weihnachtsmarktes mit
Glühwein, Punsch und Bratwurstsemmeln ist fest unter den Vereinen aufgeteilt.
Auswärtige Konkurrenten werden darauf verwiesen, dass der Markt nicht
mehrere solcher Stände verträgt und mit diesem Angebot gesättigt ist. Darüber
hinaus werden Einheimische grundsätzlich zugelassen. Entspricht ihr Sortiment
nicht den Vorstellungen von einem Weihnachtsmarkt, reicht eine gewisse
Anpassung, so dass es zumindest als Randsortiment nicht stört. So gibt es vom
Reformprodukte-Stand eine wärmende Suppe und die Präsentation des
Thermomix wird durch den Verkauf von heißer Schokolade unterstützt.
Auswärtige Bewerber haben mit solcher Ware kaum Chancen (wenn sie vorher
nachfragen), sie müssen zumindest im weiteren Sinne Produkte mit Bezug zu
Weihnachten, auch Geschenkartikel, anbieten. Mit typisch weihnachtlicher Ware
– wie z.B. den Krippen – werden alle Interessenten zugelassen, teilweise sogar
angeworben, weil sie das Angebot im Marktsinn bereichern. Insofern ist man sich
des Spezialmarktes doch wieder bewusst und versucht, ihn zu verwirklichen.
Diese Beschränkung des Sortiments ist zulässig und wäre – richtig umgesetzt –
wünschenswert gewesen, weil sie dem weihnachtlichen Erscheinungsbild dient
(s. oben). Es darf aber keine Individualentscheidung sein, sondern muss über die
Konkretisierung des Teilnehmerkreises erfolgen, also durch den Warenkatalog in
der Festsetzung. Damit besteht kein Zulassungsanspruch für alle Anbieter, deren
Sortiment außerhalb der Festsetzung liegt, eine generelle Marktfreiheit wird aber
auch nicht gefordert. 97 Das Randsortiment darf in begrenzter Anzahl bestehen.
Die weitere Beschränkung wird in Pfaffenberg vorgenommen, um ein
Überangebot an den für Weihnachtsmärkte typischen Getränken und Speisen zu
96 Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 70, RdNr. 11.
97 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 70, RdNr. 14.
34

vermeiden. 98 Gegen eine zahlenmäßige Begrenzung für Anbieter bestimmter
Waren ist nichts einzuwenden. 99 Üblicherweise sind Einzelablehnungen aber vor
allem aufgrund von Kapazitätsproblemen nach § 70 Abs. 3 GewO vorgesehen.
Der Zulassungsanspruch wandelt sich bei beiden Gründen zu einem Anspruch
auf ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren, dafür müssen sachliche
Auswahlkriterien festgelegt werden.
Beim Christkindlmarkt kommt vorrangig ein Auswahlkriterium zur Anwendung: die
Bevorzugung Einheimischer. Dies entspricht der Absicht der Gemeinde und
somit dem Umfang der Widmung. Ziel des Christkindlmarktes ist nämlich neben
der weihnachtlichen Einstimmung auch, den ortsansässigen Vereinen und
Gewerbetreibenden die Möglichkeit zu geben, sich in der Gemeinde
einzubringen und sich wirtschaftlich zu betätigen. 100 Die Besucher dürfen dabei
auch gerne von auswärts kommen, es wird ja extra geworben, damit sich die
Gemeinde nach außen hin präsentieren kann und der Christkindlmarkt möglichst
großen Zulauf hat. Die Möglichkeit der Gewinnerzielung soll dagegen vorwiegend
den Vereinen und örtlichen Gewerbetreibenden eröffnet werden.
Kommunalrechtlich wäre diese Vorgehensweise daher vertretbar, 101 auch wenn
Standbetreiber als „(mittelbar) geförderte Wirtschaftssubjekte“ 102 nicht als
klassische Benutzer der Einrichtung zählen. 103 Aber auch bei der strengeren
Sichtweise wird eine gewisse Bevorzugung unter Verneinung ihres alleinigen
Zugangsanspruchs dennoch eingeräumt. 104 Außerdem berührt zumindest die
Beteiligung der Vereine den sozialen Aspekt der öffentlichen Einrichtung, sie
können noch mehr als die Gewerbetreibenden zu den Benutzern gezählt werden.
Die Widmung wird aber von der Festsetzung überlagert, und im Rahmen der
Marktfreiheit ist die Ortsansässigkeit auch nicht bedingt als Kriterium zulässig. 105
Sie darf daher als sachfremde Erwägung nicht in die Entscheidung mit einfließen.
98 Vgl. Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung, Anmerkung 5.3 zu Art. 21.
99 Vgl. VGH München, Urteil vom 17.02.1999, NVwZ 1999, 1123.
100 Vgl. auch die Gleichstellung bei Gröpl, GewArch 1995, 372: „Von Relevanz sind allerdings die
gemeindeangehörigen Beschicker wie auch die Besucher..“
101 Vgl. Hösch, GewArch 1996, 406. So auch: VGH München, Urteil vom 17.2.1999, NVwZ 1999,
1123 und Stober, R., Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 46 VI 1: „Während die
Gemeindeordnungen die Einwohner und Gewerbetreibenden des jeweiligen Ortes berechtigen…“.
Auch die Gerichte prüfen den Zulassungsanspruch zu Märkten bei öffentl. Einrichtung nach dem
Kommunalrecht, ungeachtet der Benutzereigenschaft. Gegenbeispiel fand sich keines.
102 Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, RdNr. 373.
103 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21, RdNrn. 21 und 46.
104 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21, RdNr. 52.
105 Vgl. Ziekow, J., Öffentliches Wirtschaftsrecht, RdNr. 94.
35

Abgewiesene Interessenten könnten daher jederzeit erfolgreich klagen – und
zwar gegen die Gemeinde. Nicht nur, weil die Vergaberichtlinien nicht vom
Marktgemeinderat aufgestellt wurden, 106 sondern auch wegen des Inhalts.
Folgende sachgerechte Kriterien stehen zur Auswahl: Attraktivität,
Ausgewogenheit, Vielseitigkeit, Neuartigkeit, „bekannt und bewährt“. Zusätzlich
kann auf verschiedene Verfahren wie das Prioritätssystem, den Losentscheid
sowie das rollierende System zurückgegriffen werden. 107
108 Als künftiges Kriterium könnte für den Christkindlmarkt „bekannt und bewährt“
herangezogen werden, um den Vereinen weiterhin einen gewissen Vorzug
einzuräumen. Gerade beim Ausschank von alkoholischen Getränken wie Punsch
und Glühwein ist es denkbar, auf die Bewährung des Standbetreibers
abzustellen, weil er z.B. den Jugendschutz besonders strikt einhält. Die
Bekanntheit greift etwa bei der Galeristin, die mit ihrer bisherigen Bilderauswahl
seit Jahren eine beliebte Attraktion für den Christkindlmarkt bedeutet. Auch der
Stand mit Strumpfwaren passt hierzu. Der Anbieter wurde zugelassen, weil er
auch bei den übrigen Märkten im Gemeindegebiet eine treue Stütze ist, obwohl
diese teilweise weniger gut besucht werden. Im weiteren Sinne hat auch er sich
also bewährt und eine bevorzugte Stellung „verdient“.
Aber auch wenn dieses Kriterium anerkannt ist, darf es nicht allein über die
Zulassung bestimmen. Ansonsten wären Neubewerber gänzlich von der
Teilnahme ausgeschlossen, was nicht sein darf. 109 Es müssen dann zumindest
mehrere Glühweinstände zu vergeben sein, wovon wenigstens einer für
Neubewerber zugänglich ist. Bei der Nutzung des Rathausfoyers könnte
ebenfalls überlegt werden, andere Aussteller zuzulassen. Andererseits hindert
die feste Belegung keinen Aussteller an der Teilnahme am Markt, wofür das
Auswahlkriterium ja gedacht ist. Anspruch auf einen bestimmten Platz gibt es
sowieso nicht. 110
Weitere Kriterien und Verfahren müssen zwar grundsätzlich festgelegt werden,
spielen aber für den Pfaffenberger Christkindlmarkt kaum eine Rolle. Denn mit
keinem sachgerechten Kriterium kann das „Glühwein- und Würstl-Monopol“ der
Vereine sowie die Bevorzugung Ortsansässiger beim begrenzten Randsortiment
106 Vgl. VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995, GewArch 1996, 158.
107 Vgl. Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht, L. Marktverkehr, RdNrn. 52f.
108 Vgl. Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht, L. Marktverkehr, RdNr. 52.
109 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 70, RdNr. 56.
110 Vgl. Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 21, RdNr. 53.
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auf Dauer legitimiert werden. Ansonsten kommt es nur noch darauf an, dass
nicht Waren aller Art zugelassen werden müssen, dies ist mittels konkreter
Angaben für die nächste Festsetzung erreichbar. Ablehnungen aufgrund von
Platzmangel sind nicht nötig, weitere Kapazitäten sind verfügbar.
5.4 Die gaststättenrechtliche Erlaubnis
Auch die Notwendigkeit der gaststättenrechtlichen Erlaubnis wird durch die
Festsetzung beeinflusst. In § 68 a GewO besteht eine Sondervorschrift für Titel
IV-Veranstaltungen, die den allgemeinen gaststättenrechtlichen Regeln vorgeht.
Demnach sind alkoholfreie Getränke, zubereitete Speisen und Kostproben zum
Sofortverzehr erlaubnisfrei. Differenziert werden muss bei den Kostproben. Hier
besteht eine Privilegierung, weil entgegen § 2 Abs. 2 GastG auch entgeltliche
Kostproben nicht ausgeschlossen sind. Dem Wortlaut nach gilt diese Erweiterung
nicht für Märkte, sondern nur Messen und Ausstellungen. Da die unentgeltliche
Abgabe von Kostproben aber ohnehin erlaubnisfrei ist, kommt der Einschränkung
des Veranstaltungstyps hier keine praktische Bedeutung zu. 111 Voraussetzungen
für die Einstufung als Kostprobe sind die Abgabe in kleinen Probe-Mengen und
die Absicht, damit den Verkauf des Produkts zu fördern. 112 Damit ist in
Pfaffenberg z.B. der Stand mit Reformprodukten erlaubnisfrei, weil hier kleine
Suppenportionen zu Werbezwecken gegen Entgelt angeboten werden.
Der Verkauf der abgepackten Lebensmittel - es werden z.B. auch Plätzchen und
Geräuchertes angeboten - bedarf ebenfalls keiner gaststättenrechtlichen
Erlaubnis. Zwar gehören sie nicht zu den zubereiteten Speisen zum
Sofortverzehr, gelten aber als Waren, die durch die Festsetzung oder als
Randsortiment zugelassen sind. 113
Erlaubnisbedürftig bleiben daher nur die alkoholischen Getränke, außerdem der
entgeltliche Ausschank der Schnapsproben. Letzteres wäre zwar bei Messen
und Ausstellungen von dem Privileg für Kostproben erfasst, nicht aber bei
Märkten. Dies ist noch der einzig verbleibende Vorteil aus § 68 GewO, der sich
dann auch wirklich nur auf Messen und Ausstellungen. 114
Damit sind für die Stände mit Glühwein, Feuerzangenbowle und Bier, sowie für
den Spirituosenverkäufer Gestattungen nach § 12 GastG erforderlich. Mit dieser
111 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68 a, RdNr. 7.
112 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68 a, RdNr. 8.
113 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68 a, RdNrn. 6 und 10.
37

Gestattung kann der Betrieb eines erlaubnispflichtigen Gaststättengewerbes aus
besonderem Anlass unter erleichterten Bedingungen gewährt werden. Ein
Gewerbe i.S. dieser Vorschrift liegt insbesondere vor, wenn ein Anbieter mehr als
den Selbstkostenpreis verlangt und den Verkauf mit Fortsetzungsabsicht, also in
gehäuften Einzelhandlungen, betreibt. 115 Dies trifft auch auf die scheinbar nicht
gewerbsmäßigen Vereine zu, da sie sich zwar nur beim Christkindlmarkt
wirtschaftlich betätigen, dafür aber regelmäßig jedes Jahr.
Inhaltlich müsste der Antrag also jeweils nur alkoholische Getränke bzw.
entgeltliche alkoholische Kostproben umfassen, nicht auch Speisen und andere
Getränke wie beim Antrag der „Förderer“. Darüber hinaus sind die „Förderer“
auch der falsche Antragsteller. Gestattungspflichtiger ist derjenige, „der die
gastronomische Leistung gewerblich erbringt“ 116 . Das heißt, dass sich jeder
Verein und jede Einzelperson um eine eigene Gestattung kümmern muss. Da die
Zuverlässigkeit des Antragstellers überprüfbar sein muss, kann nicht der
organisierende Verein stellvertretend für alle Betroffenen die Gestattung
beantragen. Zwar sind einige der Standbetreiber Mitglied bei den „Förderern“,
den Verkauf am Christkindlmarkt führen sie aber in eigenem Namen und auf
eigene Rechnung durch. Eine Ausnahme wäre nur für einen Zusammenschluss
möglich, der in der alleinigen Verantwortung eines Gewerbetreibenden liegt.
Dieser müsste in allen Belangen bestimmen können, weisungsbefugt sein und
auch die Einnahmen erhalten. 117 Nur dann reicht seine Zuverlässigkeit aus,
ansonsten sind die Einzelnen für ihr Tun selbst verantwortlich und brauchen
eigene Gestattungen. Wegen der Beschränkung auf eine Gestattung unter
erleichterten Voraussetzungen hält sich der finanzielle Aufwand auch gegenüber
der längerfristigen Erlaubnis in zumutbaren Grenzen.
6 Schlusswort
Es haben sich nun verschiedene Problemfelder gezeigt, für die beim
Pfaffenberger Christkindlmarkt Handlungsbedarf besteht. Die Ursache dafür liegt
überwiegend darin, dass sich Gemeinderat und Marktverwaltung ihrer Stellung
und Verantwortung nicht bewusst sind. Deshalb war es auch so wichtig, das
Vorliegen der öffentlichen Einrichtung von verschiedenen Seiten zu beleuchten.
114 Vgl. Wagner, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, § 68, RdNr. 8.
115 Vgl. Hickel/Wiedmann, Gewerbe- und Gaststättenrecht, Anmerkungen 2.1 und 2.2 zu § 12
116 Hickel/Wiedmann, Gewerbe- und Gaststättenrecht, Anmerkung 6 zu § 12
117 Vgl. Hickel/Wiedmann, Gewerbe- und Gaststättenrecht, Anmerkung 6 zu § 12
38

Nur dadurch wurde deutlich, dass die Gemeinde aus mehreren Gründen zur
Einflussnahme verpflichtet ist. Denn selbst bei dauerhafter Festsetzung auf die
Werbegemeinschaft wäre der Christkindlmarkt gemeindliche Tradition und mit
der Beteiligung der Gemeinde seit langem öffentliche Einrichtung. Die
Festsetzung auf die Gemeinde macht ihre Trägerschaft nur offiziell und bringt
zusätzliche Pflichten mit sich, was aber total verkannt wurde. Die Zulassungen
erfolgen nicht nur von falscher Stelle, sondern auch nach unzulässigen Kriterien.
Auch wenn sich bei einem kleineren Markt keiner einklagen wird, muss es Ziel
der Gemeinde sein, rechtmäßige Zustände herzustellen und für einen korrekten
Ablauf zu sorgen. Damit die gut gemeinte Unterstützung nicht zum Problem wird,
sind daher klare Verhältnisse zu schaffen. Der Gemeinderat muss Richtlinien
aufstellen, in denen die Standvergabe gesetzeskonform geregelt ist, und der
Christkindlmarkt muss künftig ein weihnachtliches Sortiment aufweisen, damit
ihm der Status als Spezialmarkt nicht aberkannt wird.
Die andere Möglichkeit wäre eine Vollprivatisierung, mit der die Verpflichtungen
der Gemeinde wegfallen würden, aber auch gleichzeitig der Einfluss auf
Erscheinungsbild und weitere Existenz des Christkindlmarktes. Ein Privater
würde die Festsetzung beantragen und ohne zusätzliche Leistungen der
Gemeinde einen Weihnachtsmarkt nach seinen Vorstellungen ausrichten. Er
nimmt vielleicht nicht den bisherigen Platz oder die einheitlichen Buden oder
verzichtet auf das Rahmenprogramm. Auch mit höherer Standmiete ist zu
rechnen, denn ein Privater wird nur am Markt festhalten, sofern er sich
Gewinnchancen einräumt, auch wenn er damit die Vereine abschreckt. All dies
wäre aber nicht mehr der bisherige Christkindlmarkt, der bei den Einwohnern ein
beliebter Bestandteil der Vorweihnachtszeit ist: Dies könnte zu interessanten
Neuerungen führen, aber auch zu einem gewöhnlichen Jahrmarkt. Der
Gemeinderat sollte sich daher zum Wohl seiner Bürger und Vereine gut
überlegen, ob er dies in Kauf nehmen und die Betätigung aufgeben will. Denn
der Aufwand für eine ordnungsgemäße Durchführung rechtfertigt eigentlich
keinen solchen Einschnitt in das soziale und kulturelle Gemeindeleben. Nicht zu
vergessen ist auch die Außenwirkung: Das Abhalten eines stimmungsvollen
Weihnachtsmarktes zieht auch Besucher von außerhalb an und steigert die
Attraktivität der Gemeinde.
39

Zusammenfassung
Für gemeindliche Märkte bestehen unterschiedliche gesetzliche Vorgaben, je
nach Zuordnung zum Kommunal- oder zum Gewerberecht. Sie regeln
hauptsächlich die Vergabe von Standplätzen, die sich entweder am
Einwohnerprivileg oder an der Marktfreiheit orientiert. In der Diplomarbeit geht es
genau um diese rechtliche Einordnung, weil sich daraus die
Rahmenbedingungen des Pfaffenberger Christkindlmarktes ableiten lassen.
Der Christkindlmarkt hat eine lange gemeindliche Tradition, wobei die
Trägerschaft erst 2002 vom örtlichen Gewerbeverein auf die Marktgemeinde
Mallersdorf-Pfaffenberg überging. Obwohl diese den Markt jetzt festsetzen lässt,
kümmert sich weiterhin der Verein um die Organisation.
Mit dieser Aufteilung beschäftigt sich der erste große Punkt der Arbeit, zunächst
wird das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung untersucht. Hier kommt es auf
die Widmung an und auf den Grad der Privatisierung. Als nächstes geht es um
die Bedeutung der Marktfestsetzung. Mit dieser besteht eine Bindung an das
Gewerberecht, das Rangverhältnis zum Kommunalrecht muss geklärt werden.
Der dritte große Abschnitt behandelt die Merkmale und Auswirkungen eines
Spezialmarktes im Vergleich zum Jahrmarkt. Daraus resultieren dann die
Bestimmungen zur Möglichkeit der Entgelterhebung und zur Betriebspflicht.
Im Anschluss daran werden die sog. Marktprivilegien kurz beschrieben, auch die
Vorgehensweise bei der Zulassungsentscheidung kann jetzt beurteilt werden.
Nächster und letzter Punkt sind die gaststättenrechtlichen Erfordernisse. Hier
wird die Notwendigkeit einer Gestattung für den Verkauf von Speisen und
Getränken behandelt.
Zum Schluss erfolgt ein Ausblick auf die künftige Ausgestaltung des
Christkindlmarktes, sofern die gewonnenen Erkenntnisse zur Anwendung
kommen.
40

Quellenverzeichnis
• Bauer, Martin/Böhle, Thomas/Ecker, Gerhard (unter Mitarbeit von
Kuhne, Volkmar)/Masson, Christoph/Samper, Rudolf:
Bayerische Kommunalgesetze
Gemeindeordnung Landkreisordnung Bezirksordnung
90. Aktualisierung, München, Stand: März 2008
(zitiert: Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze)
• Friauf, Karl H. (Hrsg.)/Fuhr, Eberhard (begr.):
Kommentar zur Gewerbeordnung – GewO
Gewerberechtlicher Teil
Köln, Stand: Juli 2008
(zitiert: Bearbeiter, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung)
• Frotscher, Werner/Kramer, Urs:
Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht
Eine systematische Einführung anhand von Grundfällen,
5. Auflage, München 2008
(zitiert: Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und
Wirtschaftsverwaltungsrecht)
• Gröpl, Christoph:
Privatisierung von Messen, Märkten und Volksfesten,
GewArch 1995, S.367 ff.
• Gröschner, Rolf:
Kriegsspielzeug und Kriegsspielgerät auf gemeindlichen Märkten,
BayVBl. 1985, S. 327 ff.
• Hickel, Gerhard/Wiedmann, Fritz (Hrsg.):
Gewerbe- und Gaststättenrecht, Rechtssammlung mit Erläuterungen für die
kommunale Praxis,
51.Ergänzung, Kronach-München-Bonn-Potsdam 2007
(zitiert: Hickel/Wiedmann, Gewerbe- und Gaststättenrecht)
• Hölzl, Josef/Hien, Eckart/Huber, Thomas:
Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung,
Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern,
41. Aktualisierung, München, Stand: August 2008
(zitiert: Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung)
• Hösch, Ulrich:
Rechtsschutz gegen die Nichtzulassung zu festgesetzten Märkten,
GewArch 1996, S. 402 ff.
• Lämmerzahl, Torsten:
Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben: Eine
Untersuchung ihrer verfassungs- verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und
Grenzen, 1. Auflage, Berlin 2007
(zitiert: Lämmerzahl, T., Die Beteiligung privater Dritter)
41

• Landmann, Robert/Rohmer, Gustav:
GewO – Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften
52. Aktualisierung, München, Stand: Mai 2008
(zitiert: Bearbeiter, in: Landmann/Rohmer, GewO)
• Maurer, Hartmut:
Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage, München 2006
• Pitschas, Rainer:
Die Zulassung von Schaustellern zu Volksfesten nach Gewerbe- und
bayerischem Gemeinderecht, BayVBl. 1982, S. 641 ff.
• Prandl, Josef/Zimmermann, Hans/Büchner, Hermann:
Kommunalrecht in Bayern; Kommentar zur Gemeindeordnung,
Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung,
109. Aktualisierung, Kronach, Stand: Oktober 2008
(zitiert: Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommunalrecht in Bayern)
• Robinski, Severin (begr.)/Sprenger-Richter, Bernhard (Hrsg.):
Gewerberecht – Ein Studienbuch
(Reihe: Kurzlehrbücher für das juristische Studium – Studium und Praxis)
2. Auflage, München 2001
(zitiert: Bearbeiter, in: Robinski, Gewerberecht)
• Roth, Helmut:
Die kommunalen öffentlichen Einrichtungen
(Europäische Hochschulschriften: Reihe 2, Rechtswissenschaft; Bd. 2385)
Frankfurt am Main; Berlin; Bern; New York; Paris; Wien; 1998
• Ruthig, Josef/Storr, Stefan:
Öffentliches Wirtschaftsrecht, Heidelberg 2005
(zitiert: Bearbeiter, in: Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht)
• Stober, Rolf:
Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht
Gewerbe- und Regulierungsrecht, Produkt- und Subventionsrecht
14. Auflage, Stuttgart 2007
• Tettinger, Peter J./Erbguth, Wilfried/Mann, Thomas:
Besonderes Verwaltungsrecht
Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht, Baurecht
9. Auflage, Heidelberg 2007
(zitiert: Bearbeiter, in: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes
Verwaltungsrecht)
• V. Ebner, Hans-Christoph:
Spezialmärkte, GewArch 1980, S. 156 ff.
• Wirth, Karl-Ludger:
Die Festsetzung von Märkten in gemeindlicher Trägerschaft,
GewArch 1986, S. 186 ff.
42

• Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf/
Kluth, Winfried/Peilert, Andreas:
Verwaltungsrecht Band 2
6. Auflage, München 2000
(zitiert: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 2)
• Ziekow, Jan:
Öffentliches Wirtschaftsrecht – Ein Studienbuch, München 2007
43

Anlagenverzeichnis
Anlage 1: Marktfestsetzung…………………………………………………………. 45
Anlage 2: Vereinbarung zwischen Marktgemeinde und Werbegemeinschaft…. 49
Anlage 3: Fierantenliste 2008………………………………………………………. 50
Anlage 4: Antrag auf Gestattung für Schank- und Speisewirtschaft……………. 51
Anlage 5: Protokoll zur Sitzung des Marktgemeinderats…………………………. 52
Anlage 6: Antwortschreiben an die Werbegemeinschaft………………………… 53
Anlage 7: Antrag auf Marktfestsetzung……………………………………………. 54
44

Anlage 1
45

Anlage 2
49

Anlage 3
50

Anlage 4
51

Anlage 5
52

Anlage 6
53

Anlage 7
54

Erklärung
Ich versichere, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ohne Benutzung
anderer als der angegebenen Quellen und Hilfsmittel angefertigt habe; die aus
fremden Quellen direkt oder indirekt übernommenen Gedanken sind als solche
kenntlich gemacht.
Die Arbeit wurde bisher in gleicher oder ähnlicher Form keiner anderen
Prüfungsbehörde vorgelegt und auch noch nicht veröffentlicht. Alle abgegebenen
Exemplare sind inhaltlich identisch.
Hof, den 04.02.2009 ____________________
Andrea Hort
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