Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Compliance Officers im ...

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Compliance Officers im deutsch- österreichischen
Rechtsvergleich
Dissertation
aus dem Fach Strafrecht und Strafverfahrensrecht (Fach nach § 4 Abs. 2 StPl 09)
FB Öffentliches Recht
zur Erlangung des akademischen Grades
einer Doktorin der Rechtswissenschaften
an der
Paris- Lodron Universität Salzburg
eingereicht von
Sylvia Langenhahn
Matrikelnummer: 0924042
Studienkennzahl: 796 200 101
Hauptbetreuer: Univ.-Prof. Dr. Hubert Hinterhofer
Nebenbetreuer: Univ.-Prof. Dr. Otto Lagodny
Salzburg, September 2012

Inhaltsübersicht
I.) Einführung
II.) Der Compliance Officer
III.) Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche
IV.) Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht
V.) Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im österreichischen Recht
VI.) Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick
I

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsübersicht .................................................................................................................. I
Inhaltsverzeichnis ............................................................................................................. II
Literaturverzeichnis ...................................................................................................... VIII
Abkürzungsverzeichnis .............................................................................................. XXV
I. Einführung ................................................................................................................ 1
A. Problemstellung .................................................................................................... 5
1. Grundsatzentscheidung des BGH ..................................................................... 5
a) Kernaussagen des BGH ................................................................................ 6
aa) Garantenstellung des Innenrevisors ...................................................... 6
bb) obiter dictum ......................................................................................... 7
b) Kritik an der Rechtsprechung und Meinungsstand....................................... 8
aa) Systematische Einwände ...................................................................... 9
bb) Zweckargument .................................................................................. 12
cc) Verfassungsrechtliche Einwände ........................................................ 13
2. Unterlassenstrafbarkeit und Garantenstellung des CO ................................... 17
3. Deliktsbereiche ............................................................................................... 19
B. Adressatenkreis ................................................................................................... 20
C. Methodische Vorgehensweise ............................................................................ 20
D. Gang der Untersuchung ...................................................................................... 21
II. Der Compliance Officer (CO) ................................................................................ 24
A. Bedeutung und Rechtsgrundlagen von Compliance im Allgemeinen ................ 24
1. Ursprünge ....................................................................................................... 24
2. Bedeutung ....................................................................................................... 33
3. Begrifflichkeit ................................................................................................. 36
4. Rechtsgrundlagen für die Einrichtung von Compliance Funktionen ............. 39
B. Funktion von Compliance und Compliance- Systeme ....................................... 44
C. Criminal Compliance .......................................................................................... 47
D. Funktion und Aufgaben des CO ......................................................................... 53
II

1. Allgemeine Aufgaben und Ziele seiner Beauftragung ................................... 53
2. Spezielle Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung ............................................ 59
a) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen das Unternehmen 61
b) Verhinderung von Taten gegen das Unternehmen ..................................... 66
c) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen Dritte ................... 67
d) Verhinderung von Taten gegen ausländische Tochtergesellschaften des
Unternehmens ..................................................................................................... 71
e) Vermeidung eigener Verantwortlichkeit durch aktives Tun im Zusammen
hang mit Verhinderungsmaßnahmen .................................................................. 72
E. Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO in Deutschland und Österreich . 73
1. Internationale Vorgaben ................................................................................. 73
a) MiFiD ......................................................................................................... 73
b) Basel II ........................................................................................................ 75
2. Nationale Vorgaben ........................................................................................ 77
a) Gesetze........................................................................................................ 77
aa) WpHG ................................................................................................. 77
bb) KWG ................................................................................................... 82
cc) VAG ................................................................................................... 83
dd) AktG ................................................................................................... 83
ee) BörseG (Ö) ......................................................................................... 84
ff) WAG ................................................................................................... 86
b) Emittenten Compliance Verordnung .......................................................... 87
c) Kodizes ....................................................................................................... 89
aa) Standard Compliance Codes ............................................................... 90
(1) SCC der österreichischen Kreditwirtschaft .................................... 90
(2) SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft ....................... 92
(3) SCC der österreichischen Pensionskassen ...................................... 93
bb) Deutscher Corporate Governance Codex ........................................... 94
cc) Österreichischer Corporate Governance Codex (ÖCGK) .................. 95
dd) FSA- Kodex ........................................................................................ 97
d) (Arbeits-) Verträge ..................................................................................... 98
e) Innerbetriebliche Richtlinien .................................................................... 101
III

F. Inhalt und Umfang der Beauftragung des CO .................................................. 103
G. Stellung innerhalb des Unternehmens .............................................................. 109
1. CO ist der Unternehmensleitung unterstellt ................................................. 109
2. CO ist (Rechts-) Abteilungsleiter bzw. diesem unterstellt ........................... 115
3. CO ist zugleich (Rechts-) Abteilungsleiter/ Innenrevisor ............................ 116
III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche .......... 118
A. Individuelle Verantwortlichkeit aus Gesetz ..................................................... 118
1. Täterprofil ..................................................................................................... 120
2. Relevante Rechtsvorschriften ....................................................................... 122
a) Deutschland .............................................................................................. 122
aa) Betrug § 263 dStGB ......................................................................... 122
bb) Untreue § 266 dStGB ....................................................................... 125
cc) Korruptionsstrafrecht §§ 331 ff, § 299 dStGB ................................. 129
dd) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgeld § 266a dStGB .. 133
ee) Bilanzstrafrecht §§ 331 -333 Handelsgesetzbuch (HGB) ................ 135
ff) Insolvenzdelikte ................................................................................ 137
(1) Bankrott § 283 ff dStGB ............................................................... 137
(2) Insolvenzverschleppung §15a Insolvenzordnung (InsO) ............. 139
(3) Nichtanzeige § 55 Kreditwesengesetz (KWG) ............................ 141
gg) Insiderstrafrecht §§ 38, 14 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)........ 143
b) Österreich.................................................................................................. 147
aa) Betrug § 146 öStGB, Untreue § 153 öStGB ..................................... 147
bb) Insiderhandel § 48b BörseG und WAG- Compliance § 18 WAG ... 148
cc) Geheimnisschutz §§ 38, 101 Bankwesengesetz (BWG) .................. 148
dd) Bilanzstrafrecht § 255 AktG/§ 122 GmbHG .................................... 150
ee) Umweltstrafrecht §§ 180- 183 öStGB .............................................. 152
B. Individuelle Verantwortlichkeit aus (Arbeits-) Vertrag ................................... 154
IV. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht ...................... 163
A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit ......................................................... 163
B. Allgemeine Voraussetzungen der Unterlassenstrafbarkeit gemäß § 13 StGB in
IV

Anwendung auf den Compliance Fall ...................................................................... 167
1. Strafbarkeit des Unterlassens........................................................................ 167
2. Abgrenzung Tun/Unterlassen ....................................................................... 167
3. Gefährdungs-/Erfolgsdelikte ........................................................................ 168
4. Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung ............................... 169
5. Entsprechensklausel...................................................................................... 173
C. Die Garantenstellung ........................................................................................ 174
1. Garantenstellung und unechte Unterlassensdelikte ...................................... 174
2. Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant .................................... 175
3. Garantenstellung des CO nach dem BGH Urteil vom 17.07.2009 ............... 177
a) Keine Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant ...................... 177
b) Kritik und Meinungsstand in der Literatur ............................................... 178
4. Garantenstellung des CO aus Gesetz ............................................................ 183
5. Garantenstellung des CO aus Ingerenz ......................................................... 186
6. Garantenstellung des CO aus Herrschaft für Untergebene ........................... 189
7. Garantenstellung des CO aus Herrschaft über bestimmte Gefahrenquellen 192
8. Aufsichtsgarantenstellung des CO................................................................ 194
9. Garantenstellung des CO aus Geschäftsherrenhaftung ................................ 196
10. Garantenstellung des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme ............... 199
a) Voraussetzungen und Meinungsstand ...................................................... 199
b) Übernahme Überwachungs- und Schutzpflichten durch Dienstvertrag ... 204
c) Vorrang Haftung Unternehmensleitung ................................................... 208
d) Verfassungsgemäße Auslegung des § 13 StGB ....................................... 209
e) Umfang und Grenzen der Erfolgabwendungspflicht ................................ 211
f) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens .................................................. 213
D. Wegfall der Garantenstellung des CO .............................................................. 215
1. Hinzutreten der Geschäftsleitung ................................................................. 216
2. Informationsmängel/Defizite beim CO ........................................................ 217
E. Kausalität, Zurechnung, vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten des CO ..... 218
1. Kausalität ...................................................................................................... 219
2. Zurechnung ................................................................................................... 221
V

3. Vorsätzliches und fahrlässiges Unterlassen .................................................. 223
4. Versuch des Unterlassens ............................................................................. 224
5. Rücktritt vom Versuch des Unterlassens ...................................................... 226
F. Teilnahmestrafbarkeit ....................................................................................... 227
1. Der CO als Täter oder Gehilfe ...................................................................... 228
2. Beteiligung durch Unterlassen ..................................................................... 237
3. Beteiligung am Unterlassen .......................................................................... 240
4. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beihilfe durch Unterlassen 241
V. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht ............ 242
A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit ......................................................... 242
B. Allgemeine Voraussetzungen des § 2 öStGB in Anwendung auf den Compliance
Fall .......................................................................................................................... 243
1. Tatbild ........................................................................................................... 244
a) Vorliegen einer die Erfolgsabwendungspflicht begründenden Situation . 245
b) Nichtvornahme der gebotenen Handlung ................................................. 245
c) Tatsächliche Möglichkeit zur Vornahme der gebotenen Handlung ......... 247
d) Unterlassenskausalität und objektive Zurechnung des Erfolges .............. 248
e) Garantenstellung allgemein ...................................................................... 250
aa) Rechtspflicht und besondere Verpflichtung zur Erfolgsabwendung 251
bb) aus Gesetz ......................................................................................... 252
cc) aus Vertrag ........................................................................................ 253
dd) aus Ingerenz ...................................................................................... 255
2. Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen .................................................. 255
3. Subjektive Anforderungen: Unterlassensvorsatz, Fahrlässigkeit ................. 256
C. Garantenstellung des CO aus Gesetz ................................................................ 258
1. Geheimnisschutz §§ 38, 101 BWG .............................................................. 259
2. Börsenrechtliche Compliance (§ 82 Abs. 5 BörseG; § 13 ECV; SCC´s) ..... 259
3. WAG- Compliance (§ 18 WAG) .................................................................. 264
4. Zwischenergebnis ......................................................................................... 267
D. Garantenstellung des CO kraft freiwilliger Pflichtenübernahme ..................... 268
VI

E. Beteiligungsstrafbarkeit des CO ....................................................................... 272
1. Beitragstäterschaft oder unmittelbare Täterschaft ........................................ 273
a) Möglichkeit der Beteiligung durch Unterlassen ....................................... 273
b) Täterschaftsform ....................................................................................... 274
2. Voraussetzungen des Beitrags ...................................................................... 275
3. Mögliche Beitragshandlungen des CO ......................................................... 278
a) Beteiligung durch Unterlassen an Unterlassen ......................................... 278
b) Beteiligung durch Unterlassen an einer Begehungstat ............................. 279
c) Aktive Beteiligung an einer Unterlassung ................................................ 279
F. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beitrags durch Unterlassen ... 280
VI. Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick ........................................ 281
1. Rechtsvergleich ............................................................................................ 281
2. Schlusswort ................................................................................................... 290
VII

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VIII
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Abkürzungsverzeichnis
aA andere(r) Ansicht
aaO am angeführten Ort
Abs Absatz
aE am Ende
aF alte Fassung
XXV
AG Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deut-
sches, europäisches und internationales Unternehmens- und Kapitalmarkt-
recht
AnwBl Deutsches Anwaltsblatt
Art Artikel
AT Allgemeiner Teil
Aufl Auflage
AZ Aktenzeichen
BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BAG Deutsches Bundesarbeitsgericht
BB Betriebsberater
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH (deutscher) Bundesgerichtshof
BGSt Bezirksgericht für Strafsachen
BImSchG Deutsches Bundesimmissionsschutzgesetz
BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht
BörseG (österreichisches) Börsegesetz
BilMoG Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
bspw beispielsweise
BT Besonderer Teil
BT-Drucks Bundestagsdrucksache (deutsch)
BWG Österreichisches Bankwesengesetz
bzgl bezüglich
bzw beziehungsweise
CFO Chief Financial Officer
d deutsch (vor einer anderen Abkürzung)
DB Der Betrieb
DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex
DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
ecolex Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

etc et cetera
EU Europäische Union
ff (fort-)folgend (-e, -er)
FS Festschrift
GA Goltdammer´s Archiv für Strafecht (Zeitschrift)
GES Zeitschrift für Gesellschafts- und angrenzendes Steuerrecht
ggf gegebenenfalls
GwG Geldwäschegesetz v. 13.08.2008 BGBl. I, S. 1690
GWR Zeitschrift Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
hM herrschende Meinung
HRRS Online Zeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht
Hrsg Herausgeber
IRÄG Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1997 BGBl I 1997/114
iSd im Sinne des, der
iVm in Verbindung mit
XXVI
JK JURA- Karteikarten (veröffentlicht in Zeitschrift Juristische Ausbildung –
JURA)
JZ (deutsche) Juristenzeitung
KrW-/AbfG Deutsches Kreiswirtschafts-/Abfallgesetz
KWG Kreditwesengesetz
MPJ Medizinproduktejournal (Zeitschrift)
nF neue Fassung
NJW (deutsche) Neue Juristische Wochenschrift
Nr Nummer
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
NuR Zeitschrift Natur und Recht
NZA Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung
NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht
öBGBl Österreichisches Bundesgesetzblatt
ÖBA Österreichisches Bankarchiv
ÖJZ Österreichische Juristenzeitung
OLG Oberlandesgericht
Os Oberster Gerichtshof in Strafsachen
pdf Portable Document Format

PHI Haftpflicht International – Recht & Versicherung (Zeitschrift)
RDV Recht der Datenverarbeitung
RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft
RG (österreichisches oder deutsches) Reichsgericht
Rn Randnummer (-note) (siehe auch RdNr)
Rspr Rechtsprechung (iSv Judikatur)
Rz Randzahl (-ziffer) (siehe auch Rdz)
S Seite
XXVII
SSt Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen
StraFo Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)
StRR Strafrechtsreport (Zeitschrift)
StV Strafverteidiger (Zeitschrift)
u.a. a) und andere, -s
b) unter anderem
usw und so weiter
uU unter Umständen
vgl vergleiche
WAG Wertpapieraufsichtsgesetz
wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter
WHG Deutsches Wasserhaushaltsgesetz
wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer- und Strafrecht
WM Wertpapier-Mitteilungen
WpHG Wertpapierhandelsgesetz
zB zum Beispiel
ZfR Zeitschrift für Finanzmarktrecht
ZIS Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

I. Einführung
Die vorliegende wissenschaftliche Arbeit soll die Frage einer Strafbarkeit des so genannten
Compliance Officers 1 beleuchten, wobei die Untersuchung der Garantenstellung
im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit im Vordergrund steht. Anlass für diese
Fragestellung war eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) 2 . Der
BGH beschäftigte sich, im Rahmen eines obiter dictums, mit der Strafbarkeit eines CO.
In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass ein CO in den Fällen der Nichtver-
hinderung von strafbarem Verhalten im Unternehmen als Teilnehmer an einer Haupttat
durch Unterlassen in Frage kommt. Bei der vorliegenden Arbeit steht die Frage einer
Unterlassensstrafbarkeit des CO, mithin seine persönliche strafrechtliche Einstandspflicht,
im Fokus. Dabei wird der Bogen gespannt von dem zuweilen als „Modethema“ 3
bezeichneten Themengebiet „Compliance“ und den Voraussetzungen der Unterlassenstrafbarkeit
nach dem allgemeinen Teil des StGB. Der weite Bereich der allgemeinen
Compliance wird vorliegend allerdings, bis auf wenige einführende Ausführungen, auf
den Teilaspekt der so genannten „Criminal Compliance“ (strafrechtliche Compliance)
begrenzt. So sind etwa Voraussetzungen, Inhalte und Einführung von Compliance Programmen
nicht Gegenstand der Untersuchung; vielmehr steht die individuelle Strafbar-
1 im Folgenden CO bzw. CO´s.
2 BGH Urt. v. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.
3 so Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, S. 61; beispielhaft für die zuletzt in Österreich
erschienenen Compliance- Handbücher: Barbist/Ahammer (Hrsg.) Compliance in der Unternehmenspraxis,
2009; Napokoj (Hrsg.) Risikominimierung durch Corporate Compliance, 2010; Lucius/Oppitz/Pachinger
(Hrsg.) Compliance im Finanzdienstleistungsbereich, 2010. Im LexisNexis- Verlag
wurde für Österreich eine eigene Compliance- Zeitschrift ins Leben gerufen (Compliance und Praxis).
In Deutschland begann die Compliance- Diskussion etwas früher. Grundlegendes Standardwerk zum
Thema ist Hauschka (Hrsg.) Corporate Compliance, 2010; vgl. auch: Görling/Inderst/Bannenberg,
Compliance: Aufbau, Management, Risikobereiche, 2010; Moosmayer, Compliance: Praxisleitfaden für
Unternehmen, 2012; Wieland/Steinmeyer/Grüninger, Handbuch Compliance- Management, 2010; Jäger/Rödl/Campos,
Praxishandbuch Corporate Compliance, 2009; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht,
2009; Baron/Federle/Jürgens, Compliance im Kartellrecht, 2012; Tobescu/Holzner, Compliance und
Datenschutz, 2010; Schmidt, Compliance in Kapitalgesellschaften, 2010; Behringer, Compliance kompakt,
2010. Zudem gibt es bereits diverse Zeitschriften, die sich mit dem Thema eigens befassen: Corporate
Compliance Zeitschrift (CCZ); Zeitschrift risk, fraud & compliance (ZRFC); Zeitschrift Risk, Compliance
and Audit (RC&A), Publikationsorgan der Berufsvereinigung Risk Management Association
(RMA) e.V.; Compliance- Magazin, online Publikationsreihe zu finden unter www.compliancemagazin.de.
Auch in der Wissenschaft ist Compliance mittlerweile angekommen: Beispielhaft die Studiengänge
„Compliance“ an der Deutschen Universität für Weiterbildung (DUW), der Frankfurt School of
Finance & Management, der Steinbeis Hochschule Berlin oder jüngst an der Hochschule Konstanz (Konstanz
Institute for Corporate Governance). Weiterhin hat sich an der Universität Augsburg 2010 das
„Center for Criminal Compliance“ etabliert.
1

keit der Figur eines CO im Vordergrund, welcher durch Unterlassen eingetretene
Rechtsverletzungen nicht verhindert hat. Dabei soll der Blick auf Rechtsprechung und
Gesetzgebung in Deutschland und Österreich gerichtet und die Frage beantwortet wer-
den, ob die für Deutschland gefundenen Ergebnisse auf die österreichische Rechtsord-
nung übertragbar sind. Der Grund für eine vergleichende Betrachtung der Fragestellung
zwischen Österreich und Deutschland, liegt in der sehr ähnlich ausgestalteten gesetzli-
chen Regelung zur Unterlassensstrafbarkeit im deutschen bzw. österreichischen StGB.
Die Bearbeitung schließt mit einer rechtsvergleichenden Zusammenfassung der gefun-
denen Ergebnisse und einem Ausblick zu weiteren möglichen Entwicklungen.
Die Anforderungen an eine „gute“, also vor allem auch rechtskonforme Unternehmensführung
sind in den letzten Jahren erheblich gestiegen. Die Unternehmen sind einer Flut
nationaler und internationaler Ge- und Verbote ausgesetzt, die eine Vielzahl von Pflichten
begründen. Ge- und Verbote finden sich vor allem in den Bereichen Gesellschafts-
recht (u.a. aktienrechtliche Vorschriften), Bilanzrecht, Steuerrecht, Geldwäsche, Arbeitsrecht
(u.a. Gleichbehandlungsgesetz, Betriebsverfassung), Insolvenzrecht (Insolvenzverschleppung)
und Umweltrecht. 4 Auf der anderen Seite sprechen zahlreiche Verurteilungen
von Unternehmen 5 zu empfindlichen Geldbußen wegen strafbarer Handlungen
der Geschäftsleitung und einzelner Mitarbeiter ihre eigene Sprache.
Um eine sachgerechte und rechtskonforme Unternehmensführung zu gewährleisten,
wird daher von den Lenkungs- und Aufsichtsorganen eines Unternehmens faktisch die
Einführung einer professionellen „Corporate Compliance“ - Organisation verlangt, in
deren Zentrum meist ein CO als Kontrollorgan steht. 6 Gesetzliche Verpflichtungen zur
Implementierung einer solchen unabhängigen Compliance Funktion finden sich beispielsweise
für Österreich in § 18 WAG, § 82 Abs. 5 BörseG sowie in der Emittenten-
Compliance- Verordnung (§ 13 ECV) und den Standard Compliance Codes (SCC) verschiedener
Unternehmensbereiche. In Deutschland ist ebenfalls der Trend zur gesetzlichen
Verpflichtung zu Compliance deutlich sichtbar. Entsprechende Vorschriften sind
4
Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 124.
5
Beispielsweise Siemens Korruptionsskandal 2006, Geldbuße von rd. 200 Mio. EUR; Daimler Schmiergeldaffäre
2009, 185 Mio. Dollar Strafe.
6
Nave/Vogel, BB 09, 2546.
2

u.a. in § 33 WpHG, in § 25a KWG enthalten. In dem seit dem 18.06.2009 geltenden
deutschen Corporate Governance Codex sind (noch) keine rechtlich verbindlichen
Handlungsanweisungen enthalten. Die Compliance Grundsätze besitzen dort nur emp-
fehlenden Charakter. Gleiches gilt beispielsweise für den branchenspezifischen FSA-
Kodex 7 . Nicht zuletzt hat aber auch der Europäische Gesetzgeber mit der MiFID 8 ein
gesetzliches Erfordernis zur Einführung einer Compliance Organisation aufgestellt, um
dem Rechtsverstoß- und Strafbarkeitspotential in der Unternehmenspraxis zu begegnen.
Die Darstellung der spezifischen Rechtsgrundlagen für die Schaffung von Compliance-
Mechanismen bzw. konkreter für die Installation eines CO, sollen im Laufe der Untersuchung
noch genau herausgearbeitet werden.
Das Aufgabengebiet des CO, der zentrales Element einer Compliance- Funktion ist,
umfasst die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere von Straftaten, die aus
dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch
Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können. 9 Aus dieser Aufgabenstellung
wiederum erwachsen für den jeweiligen CO vielschichtige Strafbarkeitsrisiken. Der CO
kann nach deutschem Recht ganz grundsätzlich im Rahmen seiner Tätigkeit für ein
strafrechtlich relevantes Handeln oder Unterlassen verantwortlich sein und zwar entweder
als Täter oder Teilnehmer. Im Bereich des Unterlassens kann er bei Vorliegen einer
rechtlichen Einstandspflicht entweder selbst Unterlassenstäter sein, er kann ferner Teil-
nehmer (durch Unterlassen oder Tun) an einem Unterlassen eines anderen Haupttäters,
oder aber Teilnehmer an einer Haupttat durch Unterlassen sein. 10
Ob ein CO strafrechtlich verpflichtet ist, aus dem Unternehmen heraus durch Mitarbeiter
begangene Straftaten zum Nachteil des Unternehmens oder gar zum Nachteil von
Dritten zu verhindern, wurde bis zu dem genannten BGH Urteil vom 17.07.2009 11 in
der höchstrichterlichen Judikatur und Literatur nicht diskutiert. 12 Dies hat sich nach dem
Urteil schlagartig geändert, so dass die Fülle an Schrifttum zum Thema kaum noch
7 Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie.
8 Art. 13 Abs. 2 RL 2004/39/EG v. 21.04.2004, Abl. L 145 (MiFID).
9 Vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 91, Rn. 55ff mwN; Dann/Mengel, NJW 10, 3265 mwN; anderer Auffassung
Beulke, FS- Geppert 11, S. 41.
10 MüKo/Freund § 13, Rn. 246; vgl. auch Schaefer/Baumann, NJW 11, 3604.
11 BGH NJW 09, 3173.
12 In Ansätzen aber bereits Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen,
S. 183 (200), 2000; Bottke, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen
de lege lata, 1994.
3

überschaubar ist. 13 Der BGH hat in seinem viel beachteten Urteil jetzt erstmals festge-
legt, dass den CO regelmäßig strafrechtlich eine Garantenpflicht i. S. des § 13 I StGB
trifft, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehende Straftaten
von Unternehmensangehörigen zu verhindern. 14 Dem CO wird demnach ein
Unterlassensvorwurf wegen der Nichtverhinderung von Straftaten anderer Unternehmensangehöriger
gemacht. Der Unterlassensvorwurf resultiert aus der Bejahung einer
(sogar regelmäßigen) Garantenstellung. In der Konsequenz könnte ein CO strafrechtlich
durch das Unterlassen als Teilnehmer an der Haupttat eines anderen verantwortlich sein;
denkbar wäre allerdings auch, dass er durch die Nichtverhinderung der Strafbarkeit eines
Dritten als (mittelbarer) Haupttäter in den Fokus rückt. Der notwendigen Abgren-
zung zwischen einem Beitrag durch Unterlassen an der Haupttat eines anderen und der
täterschaftlichen Verwirklichung des jeweiligen Delikts durch Unterlassen, soll eben-
falls in dem Hauptteil der Bearbeitung näher getreten werden. In der vorliegenden Arbeit
soll allerdings der Fokus auf jene CO´s gerichtet werden, die - an sich redlich- ne-
13 Beispielhaft für die überwiegend kritische Betrachtung des BGH- Urteils: Geiger, CCZ 11, 170;
Nave/Vogel, BB 09, 2546; Berndt, StV 09, 689; Jahn, JuS 09, 1142; Wybitul, BB 09, 2590;
Wybitul/Koyuncu, PHi 09, 202; ders., MPJ, 246; Rotsch, ZIS 09, 712; ders., ZIS 10, 614;
Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53; Kraft, wistra 10, 81; Kraft/Winkler, CCZ 09, 29; Mosbacher/Dierlamm,
NStZ 10, 268; Bürkle, CCZ 10, 4; Ransiek, AG 10, 147; Spring, GA 10, 222; Warneke, NStZ 10, 312;.
Dannecker G./Dannecker C., JZ 10, 981; Dann/Mengel, NJW 10, 3265; Michalke, AnwBl 10, 666; Krüger,
ZIS 11, 1; Reichert, ZIS 11, 113; Mittelsdorf, ZIS 11, 123; Barton, RDV 10, 19; Deutscher, WM 10,
1387; Favoccia/Richter, AG 10, 137; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13; Kretschmer, JR 09, 474; Krieger/Günther,
NZA 10, 367; Lackhoff/Schulz, CCZ 10, 81; Rieble, CCZ 10, 1; Rolshoven/Hense, BKR 09,
425; Rübenstahl, NZG 09, 1341; Stoffers, NJW 09, 3176; Satzger, JK 2/10; Thomas, CCZ 09, 239;
Momsen, FS- Puppe 11, S. 751; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573; Koch, WM 09, 1013; Bock, Criminal
Compliance, 2011; ders., wistra 11, 201; Passarge, NZI 09, 86; Stober, NJW 10, 1573;
Klindt/Pelz/Theusinger, NJW 10, 2385; Klümper/Diener, A&R 10, 147; Schaefer/Baumann, NJW 11,
3601; Meier, NZA 11, 779; Meier-Greve, CCZ 10, 216; Grau/Blechschmidt, DB 09, 2143;
Gößwein/Hohmann, BB 11, 963; Hastenrath, CCZ 11, 32; Held, CCZ 09, 231; Giesen, CCZ 09, 102;
Wolf, BB 11, 1353; Lösler, WM 07, 676; ders., WM 08, 1098; Powilleit, GWR 10, 28; Krause, StraFo
11, 437; ders., NStZ 11, 57; Wiederholt/Walter, BB 11, 968; Schwark/Zimmer, KMRK WpHG § 33, Rn.
21ff.; Eisele/Faust in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109, Rn. 97ff; Göpfert/Landauer,
NZA-Beil. 11, 16; Schemmel/Ruhmannseder, AnwBl 10, 647; Hauschka, AnwBl 10, 629;
Moosmayer, AnwBl 10, 634; Marschlich, CCZ 10, 110; Casper, FS- Schmidt 09, S. 199; Wind in Internationales
Handelsrecht II, 2008, S. 93; Dreher, FS- Hüffer 10, S. 161; Zimmermann, BB 11, 634; Held,
CCZ 09, 231. Zustimmend nur: Thiel van Herff, BB 09, 1985. Vgl. zum Thema auch folgende weitere
vielbeachtete Rechtsprechungsbeispiele: ArbG Berlin, Urt. v. 18.02.10, FD-StrafR 10, 302973; BGH
NJW 09, 89 („Bildung verdeckter Kassen als Untreue“); OLG Jena NZG 10, 226 („Einrichtung eines
konzernweiten Kontrollsystems“); OLG Düsseldorf NJW 10, 1537; OLG Köln AG 09, 416; OLG Brandenburg
ZIP 09, 866 („Informationsversorgung des Aufsichtsrates“); OLG Celle NStZ-RR 10, 207; OLG
Frankfurt/Main (Folgen unterlassener Berichterstattung durch den Vorstand mit Anmerkung Henze), Der
Aufsichtsrat 11, 163. In der österreichischen Literatur wird die Problemstellung bislang nur vereinzelt
diskutiert: Hinterhofer, ZFR 10, 104; ders. in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und
Finanzmarktrecht 2011; Feltl/Pucher, wbl 10, 265; Lucius, ÖBA 08, 456; Schirmer/Uitz, RdW 10, 200;
zum Bilanzstrafrecht Schrank/Mascha, CFOaktuell 11, 24.
14 BGH NJW 09, 3173.
4

en einem eigenverantwortlich und vorsätzlich handelnden Haupttäter, durch die
schlichte Nichtverhinderung von strafbarem Verhalten als Unterlassensgarant in Form
der Teilnahme- bzw. Beitragstäterschaft in den Blickpunkt rücken.
Ausgehend davon soll der Frage nachgegangen werden, ob tatsächlich regelmäßig eine
Garantenstellung des CO und somit eine Unterlassenstrafbarkeit sowohl nach deutschem
als auch nach österreichischem Recht in Betracht kommt und ob die Recht-
sprechung auf die österreichische Rechtsordnung, wo es bislang keine höchstrichterlich
festgestellte regelmäßige Strafbarkeit des CO gibt, übertragbar ist.
A. Problemstellung
1. Grundsatzentscheidung des BGH
Ausgangspunkt der Problemstellung und Idee für diese wissenschaftliche Bearbeitung
war die bereits oben genannte erstmalige deutsche Rechtsprechung des BGH zur Strafbarkeit
des CO. 15 Die Arbeit soll allerdings nicht zum Rezipienten der BGH Rechtsprechung
werden, vor allem weil die höchstrichterlichen Feststellungen zum Zeitpunkt
der Fertigstellung der Arbeit veraltet sein werden. Dennoch gehört die BGH Entschei-
dung in die Reihe der jüngsten Entwicklungen zum Thema Compliance und Strafbarkeit.
Insofern sind die Feststellungen des BGH als „Aufhänger“ der Problemstellung
anzusehen und später an den eigenen wissenschaftlichen Ergebnissen zur Strafbarkeit
des CO zu messen.
Der BGH hatte im Sommer 2009 über die strafrechtliche Haftung eines Leiters der
Rechtsabteilung und Innenrevision der Berliner Stadtreinigungsbetriebe, einer Anstalt
des öffentlichen Rechts, zu entscheiden 16 . Der Angeklagte war Leiter der Tarif- Projektgruppe,
welche die Abrechnung der Straßenreinigungsgebühren u.a. im Zeitraum
1999/2000 vorzunehmen hatte. Der Projektgruppe unterlief bei der Bemessung der Gebühren
ein Rechenfehler, der zwar später vom dem Angeklagten (nachdem dieser bereits
aus der Projektgruppe ausgeschieden war) und dem ebenfalls angeklagten Vor-
15
BGH NJW 09, 3173.
16
Zusammenfassend statt vieler: Michalke, AnwBl. 10, 666; Rotsch, ZJS 09, 712; Krüger, ZIS 11, 1
mwN.
5

standsmitglied erkannt, allerdings nicht korrigiert wurde. Das Vorstandsmitglied erteilte
sogar die Weisung den Fehler nicht zu korrigieren. In der Konsequenz wurden überhöh-
te Gebührenbescheide an die entsprechenden Bürger übersandt und es trat ein Schaden
in Folge der Überzahlung von insgesamt 23 Mio. Euro ein. Das Landgericht Berlin ver-
urteilte das Vorstandsmitglied wegen Betrug durch aktives Tun und den Leiter Innenre-
vision wegen Beihilfe zu diesem Betrug durch Unterlassen. Die Revision des angeklag-
ten Innenrevisors blieb erfolglos. Der BGH bestätigte dessen Verurteilung wegen Bei-
hilfe durch Unterlassen zum Betrug des Vorstandsmitglieds.
Im Anschluss an diese Feststellungen trifft der BGH darüber hinaus höchstrichterliche
Aussagen zur Garantenpflicht des Compliance- Officers, welche ohne konkreten Anlass
(zu entscheiden war nur über den Leiter der Innenrevision einer öffentlichen Anstalt)
nahezu „nebenbei“ als „regelmäßig“ gegeben bejaht wurde. 17
a) Kernaussagen des BGH
aa) Garantenstellung des Innenrevisors
Der BGH hat in seinem Urteil vom 17.07.2009 die Garantenstellung eines Leiters der
Innenrevision und Rechtsabteilung bejaht und zwar mit der Begründung, dass eine
rechtliche Einstandspflicht im Sinne einer Garantenstellung im zu entscheidenden Fall
kraft Übernahme von Überwachungs- und Schutzpflichten auf Grund des Dienstvertra-
ges gegeben sei. Der hierdurch übernommene Pflichtenkreis bestimme Inhalt und Umfang
der Garantenpflicht. Die Übernahme entsprechender Überwachungs- und Schutz-
pflichten durch einen arbeitsrechtlichen Dienstvertrag führt laut BGH zu einer strafrechtlichen
Haftung in den Fällen, in denen dem Verpflichteten auf Grund eines beson-
deren Vertrauensverhältnisses besondere Schutzpflichten überantwortet wurden. 18 Dies
sei bei dem angeklagten Leiter der Rechtsabteilung und Innenrevision der Fall gewesen.
Dieser habe darüber hinaus, im Gegensatz zu vergleichbaren Positionen in privatrechtlichen
Betrieben, auch die Garantenpflicht gehabt Straftaten aus dem Unternehmen gegen
Dritte zu unterbinden. Dies resultiere aus der Tatsache, dass der Angeklagte Leiter der
17 Rotsch, ZJS 09, 712.
18 BGH NJW 09, 3173; an dieser Stelle zitiert der BGH: BGHSt 46, 196, 202 f.; 39, 392, 399.
6

Rechtsabteilung einer Anstalt des öffentlichen Rechts gewesen sei, er eine weitergehen-
de Drittschutzpflicht tatsächlich übernommen und sich sein Unterlassen auf eine hoheit-
liche Aufgabe mit Schutzpflichten gegenüber Dritten bezogen habe. Damit stellt der
BGH Maßstäbe auf, wann sich Garantenpflichten aus arbeitsrechtlichen Verträgen erge-
ben und zudem in welchen Fällen die Garantenstellung sogar Drittschutzverpflichtung
beinhaltet.
bb) obiter dictum
Noch weitergehend und für die vorliegende Bearbeitung bedeutsam ist allerdings das
über den zu beurteilenden Fall hinausgehende obiter dictum des BGH in Bezug auf den
CO. Nachdem das Gericht die oben genannten weitreichenden Feststellungen zur Garanten-
und Drittschutzverpflichtung in Bezug auf den Leiter der Innenrevision gemacht
hat, kommt das Gericht unvermittelt – unter Hinweis auf die Entscheidung BGHSt 52,
323 (335) 19 - auf den CO zu sprechen und führt folgendes aus:
„(…) Eine solche neuerdings in Großunternehmen als „Compliance“ bezeichnete Ausrichtung,
wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umgesetzt, dass so genannte
„Compliance- Officer“ geschaffen werden (…). Deren Aufgabengebiet ist die Verhinderung
von Rechtsverstößen insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen
heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken und
Ansehensverlust bringen können (…).“
Auf Grund dessen bejaht der BGH in der Folge eine im Unterschied zum Leiter der In-
nenrevision eines gewerblichen Unternehmens „regelmäßig“ bestehende Garantenpflicht
des CO mit der Argumentation, dass dieser gegenüber der Unternehmensleitung
faktisch die Pflicht übernommen habe, vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße
und insbesondere Straftaten zu unterbinden. 20 Insoweit sei die Garantenpflicht die
„notwendige Kehrseite zu der vom CO übernommenen Verpflichtung“. 21 Zur Untermauerung
dieser Auffassung werden Kraft/Winkler 22 zitiert, die erstmals bereits vor
dem Urteil die Frage einer Garantenstellung des CO problematisierten, diese allerdings
19 BGH NJW 09, 89, 91 (Fall Siemens).
20 Kraft, wistra 10, 82.
21 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.
22 Kraft/Winkler, CCZ 09, 29.
7

nur in absoluten Ausnahmefällen bejahen wollten. 23
Hinsichtlich Art und Umfang der Garantenstellung des CO misst der BGH der konkre-
ten Stellenbeschreibung maßgebende Bedeutung zu und führt in diesem Zusammenhang
weiter aus:
„Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung
des Beauftragten allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse
zu optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstöße aufzudecken und
zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten dergestalt hat,
dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden
hat. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegebenenfalls die Beschreibung des
Dienstpostens zu bewerten.“
Damit trifft der BGH grundlegende Aussagen zu den Voraussetzungen einer Garanten-
pflicht auf Grund der rechtlichen Position des Betroffenen und tangiert damit u.a. den
äußerst umstrittenen Bereich der Schnittstelle von allgemeiner Strafrechtsdogmatik und
Unternehmensstrafrecht 24 . Man könnte meinen, dass der BGH neue Rahmenbedingungen
für das strafrechtliche Haftungssystem in Großunternehmen schaffen und aufzeigen
wollte, wie künftig dort aus strafrechtlicher Hinsicht gegen eine vermeintlich existierende
„organisierte Unverantwortlichkeit“ vorgegangen werden soll. 25 Zudem wird der
weite Bereich der „Compliance“ angeschnitten und die These aufgestellt, dass sich be-
reits aus der Aufgabenstellung von Compliance, in deren Zentrum der CO gesehen
wird, und im Zusammenhang mit der konkreten Pflichtenstellung, eine Verpflichtung
zum Tätigwerden zwecks Verhinderung von Straftaten (auch gegenüber Dritten) ergibt.
b) Kritik an der Rechtsprechung und Meinungsstand
Das obiter dictum des BGH ist durchaus kritikwürdig und wurde, wie oben dargestellt,
bereits zahlreich und überwiegend kritisch kommentiert. Im Zentrum der Kritik stehen
vor allem die „regelmäßige“ Bejahung einer Garantenpflicht des CO und die Auswei-
23 Kraft/Winkler, CCZ 09, 33.
24 Rotsch, ZJS 09, 712.
25 Vgl. Momsen, FS- Puppe 11, 751, 757; so auch Berndt, StV 09, 691.
8

tung des Pflichtenkreises nach außen. Soweit ersichtlich bejaht nur eine Stimme in der
Literatur die dogmatischen Feststellungen des BGH vollumfänglich und begrüßt die
Entscheidung dahingehend, als dass dadurch der „Wandel der Compliance vom Lippenbekenntnis
zur gelebten Integrität weiter beschleunigt wird“. 26 Die Wirkungen des Urteils
werden darüber hinaus unterschiedlich bewertet: Während die einen in den Feststellungen
des BGH zur Reichweite einer Garantenstellung des CO wenig Aussagekraft
erkennen, da das obiter dictum zum einen kein weiteres Gericht binde 27 , die pauschalen
Formulierungen „nur als Aufforderung zur näheren Auseinandersetzung“ angesehen
werden können“ und insgesamt „nur wenig überraschend oder gar sensationell“ seien 28 ,
sehen andere im Urteil des BGH „eine ganz erhebliche Tragweite für Compliance- Officer
der in Deutschland agierenden Unternehmen“ 29 sowie eine immense Bedeutung für
Praxis und Ausbildung. Dies vor allem deshalb, weil der BGH grundlegende Aussagen
zur Garantenpflicht durch Präzisierung der Voraussetzungen und Fortentwicklung der
der bisherigen Rechtsprechung getroffen habe. 30
Im Folgenden sollen die Kritikpunkte an den Feststellungen des BGH kurz skizziert
werden, wobei insofern eine Differenzierung zwischen systematischen und verfassungs-
rechtlichen Einwänden sowie im Hinblick auf die Zwecksetzung von Compliance- Systemen
erfolgt. Die Kernfrage nach einer dogmatisch begründbaren Herleitung einer (regelmäßigen)
Garantenstellung des CO unter Überprüfung der Feststellungen des BGH,
ist Herzstück der Bearbeitung und soll weiter unten als eigenständiges Kapitel untersucht
werden.
aa) Systematische Einwände
Betrachtet man die Feststellungen des BGH zum CO zunächst unabhängig von strafrechtlichen
Maßstäben im Hinblick auf das Entstehen von Garantenpflichten, so steht
im Raume, dass Compliance strafrechtliche Verantwortlichkeit gerade erst entstehen
26
Thiel von Herff, BB 09, 1985.
27
So Michalke, AnwBl 10, 668.
28
So Kraft, wistra 10, 82
29
So Deutscher, WM 10, 1393; ebenso Berndt, StV 09, 689; Kraft, wistra 10, 85; Deutscher, WM 10,
1393.
30
So Rotsch, ZIS 09, 712.
9

lässt bzw. diese für mit Compliance befasste Personen erheblich verschärft. 31 Geht man
zu den Wurzeln von Compliance in der Kreditwirtschaft zurück, so ergibt sich ein exakt
konträres Bild: Compliance war zunächst ein freiwilliges Instrument 32 ; erst später fand
der Gedanke –wie noch zu zeigen sein wird - langsam Niederschlag in der Gesetzgebung
und nun soll Compliance sogar strafbarkeitsbegründend sein.
Aus systematischer Sicht stellt sich zunächst die Frage, ob es nicht Aufgabe des Zivilbzw.
Arbeitsrechts ist, Verstöße eines CO gegen die von ihm übernommenen Verpflichtungen
zu ahnden. 33 Nave und Vogel argumentieren insoweit, dass das Strafrecht subsidiärer
Rechtsgüterschutz sei und den CO vorrangig arbeitsrechtliche Konsequenzen
treffen müssten. 34 Aus systematischer Sicht wäre weiterhin einzuwenden, dass im deut-
schen Recht das Nichteinschreiten von Vorgesetzten gegen Straftaten der von ihnen zu
beaufsichtigenden Personen in erster Linie auf Ebene des Ordnungswidrigkeitenrechts
sanktioniert (vgl. § 130 OwiG) und gerade nicht als Straftat verfolgt wird. 35 Ob darüber
hinaus im Bereich der Privatwirtschaft eine strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung be-
steht, gehört zu den umstrittensten Problemen der Garantendogmatik überhaupt. 36 Dagegen
wendet Ransiek ein, dass im vorliegenden Zusammenhang mit der Problematisie-
rung der Geschäftsherrenhaftung, mithin der Verpflichtung des Geschäftsherren Straftaten
Untergebener zu verhindern, das eigentliche Thema verfehlt würde. 37 Denn bei § 13
StGB gehe es gar nicht darum, dass Straftaten anderer zu verhindern wären, sondern
allein um die Frage, ob jemand rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht
eintritt, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört. Dieser Erfolg sei aber gerade
nicht die Straftat oder die Zuwiderhandlung eines (anderen) Arbeitnehmers, sondern
derjenige des Tatbestandes, der durch Unterlassen verwirklicht worden sein kann. Ob
andere autonom handeln und für die Herbeiführung des Erfolges ihrerseits verantwortlich
sind, sei demnach also gar nicht relevant. 38 Die Frage nach der Bedeutung der Geschäftsherrenhaftung
für eine Strafbarkeit des CO ist demnach nicht einheitlich zu beur-
31
vgl. Berndt, StV 09, 689.
32
Vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 265; Lucius, ÖBA 08, 456; Bottke, in FS- Stöckel 10, S. 43.
33
Zur Haftung des CO gegenüber seinem Arbeitgeber: Giesen, CCZ 09, 102 ff.
34
Nave/Vogel, BB 09, 2547.
35
So auch Stoffers, NJW 09, 3176; vgl. auch Deutscher, WM 10, 1388 „kleines Unternehmensstrafrecht
der §§ 30, 130 OWiG“.
36
Nave/Vogel, BB 09, 2549; Rübenstahl, NZG 09, 1343; zur strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung
Überblick über den Meinungsstand bei Berndt, StV 09, 689.
37
Ransiek, AG 10, 150.
38
Ransiek, AG 10, 150 mwN.
10

teilen und soll weiter unten in einem eigenständigen Kapitel beleuchtet werden.
Fraglich ist weiterhin, ob die persönliche Einstandspflicht eines CO nicht schärfer ab-
gegrenzt und letztlich anders zu beurteilen ist, wie die der im Unternehmen tätigen In-
nenrevisoren und Beauftragten. 39 Beauftragte sind explizit gesetzlich geregelt 40 , inso-
fern kann eine rechtliche Einstandspflicht hier aus Gesetz abgeleitet werden, wohinge-
gen der CO zumindest außerhalb der gesetzlichen Regelungen in WpHG, KWG, WAG
und BörseG frei bestimmt werden kann und sich daher eine rechtliche Einstandspflicht
nicht sofort und auch nicht regelmäßig aufdrängen muss. Die Innenrevisoren in öffentli-
chen Unternehmen haben, gleich einem CO, seit dem BGH Urteil eine strafbarkeitsbe-
gründende Garantenstellung inne. Wie soll aber die strafrechtliche Einstandspflicht im
Bereich des Unterlassens beurteilt werden, wenn der CO zugleich Leiter der Innenrevision
bzw. Rechtsabteilung ist? 41 Auch diese Problemstellung im Hinblick auf Mitarbeiterstrukturen
im Unternehmen klammert der BGH aus.
Ebenso wird nicht thematisiert, welche Rolle die Delegation und das Tätigwerden in
abgeleiteter Verantwortlichkeit für das Entstehen von Garantenpflichten einnehmen.
Wenn ein CO auf Grund der Aufgabenübertragung seines Arbeitgebers tätig wird, so
wäre zu diskutieren gewesen, ob von einer akzessorischen Haftung bzw. abgeleiteten
Garantenpflicht ausgegangen werden muss und damit zusammenhängend, welche Aufgaben
und Befugnissen dem CO überhaupt übertragen werden können. 42
Durch die Rechtsprechung des BGH taucht der CO insgesamt erstmals im Rahmen der
Garantendogmatik auf. Der BGH verweist zur Untermauerung der Annahme einer Ga-
rantenpflicht des CO in dem Urteil auf seine bisherige Rechtsprechung im Zusammenhang
mit der Garantenstellung aus der Übernahme von bestimmten Funktionen. Die
zitierten Entscheidungen betrafen Interventionspflichten im Bereich des Umweltschutzes
43 , die Duldung von Schüssen an der innerdeutschen Grenze 44 , den Leiter des Ordnungsamtes
im Hinblick auf die Förderung von Prostitution 45 sowie Bedienstete im
39
Zum Thema Lösler, WM 08, 1100.
40
Bspw. in Deutschland: Gewässerschutz § 21 WHG, Immissionsschutz § 53 ff BImSchG.
41
Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 31.
42
Vgl. Berndt, StV 09, 690; Bürkle, CCZ 10, 5; Kraft, wistra 10, 84.
43
BGHSt 38, 325.
44
BGHSt 48, 77.
45
BGH NJW 87, 199.
11

Maßregelvollzug 46 , die in einem psychiatrischen Krankenhaus das Trinken von Alkohol
tolerierten. Zu Recht wird kritisiert, dass diese Verweisungen nicht überzeugen kön-
nen. 47 Die Rechtsprechung zur Garantenpflicht des CO ist schon insofern einmalig, als
dass sie auch eine finanzielle Schädigung von Dritten mit einer Garantenpflicht belegen
will. 48 Diesen Drittschutzaspekt tangierten die zitierten Entscheidungen aber gerade
nicht.
Im Zusammenhang mit Organen und Amtsträgern als Garanten, wurde höchstrichterlich
weiterhin u.a. 49 über den Leiter eines Ordnungsamts, der Vorschriften des Gaststätten-
gesetzes zu überwachen hat 50 , über Pflichten von Polizeibeamten bei privater Kenntniserlangung
von Straftaten 51 und insbesondere über Organe von Wasserbehörden im Hin-
blick auf die Verunreinigung von Gewässern 52 entschieden. Insofern stellt sich die Frage,
wie der CO hier eingeordnet werden kann. Der BGH ordnet die Tätigkeit des CO
zwar ganz allgemein der Fallgruppe der Garantenstellung aufgrund der Übernahme eines
Pflichtenkreises zu, lässt allerdings offen, ob es sich um eine Überwachungs- oder
Beschützergarantenstellung handelt und bleibt somit eine Einordnung in die bereits
entwickelte Fallgruppen schuldig. Ebenso wenig wird deutlich, ob und warum gerade
der CO unter eine der entwickelten Fallgruppen zu subsumieren ist. 53 Diese Fragen sollen
später in dem Kapitel zur Unterlassenstrafbarkeit einer Klärung zugeführt werden.
bb) Zweckargument
Wirft man weiterhin einen Blick auf die Zwecksetzung eines Compliance- Systems, so
ist wohl grundsätzlich festzustellen, dass eine Compliance- Funktion Rechtsgüter des
46
BGH NJW 83, 462.
47
Joecks in MüKo GmbHG, vor § 82, Rn. 219.
48
Joecks in MüKo GmbHG, vor § 82, Rn. 219.
49
Vgl. weitere deutsche Rechtsprechung zur Garantenstellung aus Übernahme von spezifischen Funktionen
in staatlichen oder privaten Organisationen: BGHSt 38, 388 und BGH NJW 83, 462. Österreichische
Judikatur zum Thema: OGH 17.05.1983, 12 Os 121/82 in JBl 83, 545; OGH 05.09.2001, 30.12-17/2001.
Zum „Whistleblowing“ vgl. Datenschutzkommission 25.02.2009, K178.296/0006-DSK/2009.
50
BGH NJW 87, 199.
51
BGH NStZ 00, 147.
52
OLG Frankfurt JR 88, 168.
53
Stoffers, NJW 09, 3176; Deutscher, WM 10, 1390; anderer Auffassung ist Kraft, wistra 10, 85, der eine
Differenzierung zwischen Überwachungs- und Schutzpflichten in Bezug auf den CO für entbehrlich hält.
12

Unternehmens schützen soll. 54 Eine andere bzw. zusätzliche Zwecksetzung drängt sich
allenfalls im Bereich des Kapitalmarktrechts auf, wo beispielsweise die Vorschriften
zum Insiderhandel und zur Geldwäsche in erster Linie den Schutz des Kapitalmarktes
selbst und in der Konsequenz den Anlegerschutz im Blick haben. Abseits des besonde-
ren Kapitalmarktrechts, erscheint allerdings die These, dass ein CO bzw. Innenrevisor
für den Schutz fremder Rechtsgüter vor Angriffen aus der Unternehmenssphäre einzu-
stehen hat, diskussionswürdig. 55 Der BGH dehnt die Garantenpflicht des Leiters der
Innenrevision (und letztlich auch die eines CO) auf den Rechtsgüterschutz Dritter aus,
mit der Begründung, dass sich in einer Anstalt des öffentlichen Rechts die Aufgaben
auch auf den Schutz Dritter beziehen. Die im Fall der fehlerhaften Gebührenkalkulation
durch den Innenrevisor nicht unterbundene Tätigkeit betraf nach dem BGH den hoheit-
lichen Bereich des Unternehmens. Hinter diesen Feststellungen steht die angreifbare
These, dass das was zu überwachen ist, im privaten und hoheitlichen Bereich unterschiedlich
ausgestaltet sei, weil im hoheitlichen Bereich die Trennung zwischen den
Interessen des eigenen Unternehmens und denen außenstehender Dritter entfalle. 56 Einen
Grund für diese Differenzierung gibt der BGH nicht an. Ebenso bleibt die Frage
offen, warum überhaupt eine Vergleichbarkeit zwischen Compliance- Strukturen und
hoheitlichen Aufgaben in Anstalten des öffentlichen Rechts mit dem Ergebnis einer
(generellen) Drittschutzverpflichtung angenommen wird.
cc) Verfassungsrechtliche Einwände
Im Hinblick auf den Umfang der festgestellten Garantenstellung des CO im Sinne von §
13 dStGB, ist die Rechtsprechung des BGH auch verfassungsrechtlich am Be-
stimmtheitsgrundsatz zu messen. Es muss die Frage aufgeworfen werden, welche Anforderungen
Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB an die Bestimmtheit einer strafrechtlich
relevanten Verpflichtung stellen. 57 Diese Frage stellt sich insbesondere angesichts des
völlig ungeregelten Berufsbildes eines CO, welches von Unternehmen zu Unternehmen
in der Reichweite der übertragenen Rechte und Pflichten stark variiert mit der Konse-
54 Deutscher, WM 10, 1388 mwN.
55 Grau/Blechschmidt, DB 09, 2143; Ransiek, AG 10, 148.
56 Stoffers, NJW 09, 3176.
57 Berndt, StV 09, 691; Kraft, wistra 10, 84.
13

quenz, dass für einen CO die Bestimmbarkeit von rechtlicher Einstandspflicht nur
schwer bzw. unter Umständen sogar unmöglich ist. 58 Die Generalklausel artigen Fest-
stellungen des BGH bergen daher wegen ihrer Reichweite große Gefährlichkeit. In dieser
Reichweite ist das Urteil auch vornehmlich zu kritisieren. 59
Neben der aus rein strafrechtlicher Hinsicht zu beantwortenden Frage einer persönlichen
Einstandspflicht des CO und der konkreten Ausgestaltung seiner Strafbarkeitsverhinde-
rungspflicht, stellt sich nach dem BGH Urteil allerdings noch eine weitere grundlegende,
außerstrafrechtliche Frage: Weshalb besteht überhaupt eine Notwendigkeit zur
Schaffung eines privaten „Kontrollorgans“ in Unternehmen? Warum müssen bzw. sollen
überhaupt für die Bereiche Kriminalitätsprävention und Strafverfahrensvorsorge
Privatpersonen zuständig sein? Wo positioniert sich hier der Staat? Und liegt nicht zuletzt
in der vom BGH dem CO zugeschriebenen Tätigkeit eine verkappte Aufklärungshilfe
zu Gunsten des Staates? 60 Diesen außer(straf)rechtlichen Aspekt tangiert der BGH
nicht ansatzweise. Dabei erscheint zumindest fraglich, warum der BGH Existenz und
Notwendigkeit eines CO in Unternehmen „ungesehen“ feststellt und annimmt.
Wessing beantwortet die Frage nach der Notwendigkeit „privater Aufpasser“ im Unternehmen
dahingehend, dass der Staat Verbrechensprävention im Wirtschaftsstrafrecht
durch eigene Kontrolle und Überwachung nicht mehr leisten kann und sie deshalb sozusagen
auslagert. 61 Den Grund hierfür sieht Wessing in einer immer komplexer, global
agierenden Wirtschaftswelt mit schwer einzusehenden Produktionsabläufen sowie verzweigten
Verantwortlichkeiten innerhalb der Unternehmen. 62 Staatliche Kontrolle und
Einflussnahme sei auf Grund dieser Entwicklung immer schwieriger, weshalb der Staat
dazu übergegangen ist, die Unternehmen selbst in die Kriminalprävention einzubinden
und eben diese zu privatisieren. Diese Privatisierung erfolge nach Wessing insofern, als
dass der Staat auf die Etablierung von Compliance- Programmen und damit auf Prävention
von Unternehmenskriminalität durch die Unternehmen selbst setzt. Wessing fasst
diese Erkenntnis mit folgendem Fazit zusammen: „Die Durchsetzung der Gesetzesbe-
58
Vgl. Berndt, StV 09, 691; Deutscher, WM 10, 1391; Rolshoven/Hense, BKR 09, 425f.
59
Deutscher, WM 10, 1393.
60
Vgl. zu dieser Fragstellung: Wessing, FS- Volk 09 S. 867; Sieber, FS- Tiedemann 08, 449, 473; Bürkle,
CCZ 10, 4.
61
Wessing, FS- Volk 09 S. 867.
62
Wessing, FS- Volk 09 S. 867.
14

folgung ist immer mehr Sache des potentiellen Gesetzesbrechers geworden“ 63 .
Dem ist zuzustimmen. Der Staat ist tatsächlich nicht in der Lage Kriminalitätsprävention
in Unternehmen zu leisten. Dies liegt u.a. an der zunehmenden Spezialisierung der
Unternehmen und der Einbindung von diversen Beteiligten in die wirtschaftlichen Abläufe.
Allein in die Prozesse der Herstellung, des Vertriebs und des Verkaufs, sind Zulieferer,
Subunternehmer und andere Personen eingebunden. Innerhalb des Unternehmens
wird es durch vielfältige Zuständigkeitsbereiche, Delegation, Auslandsbezug und
Vernetzung generell schwierig überhaupt Zurechenbarkeit und Verantwortlichkeiten
nachzuweisen. Kurz: Die Lokalisierung und Individualisierung von Verantwortlichkeit
in (großen) Unternehmen ist für den Staat „von außen“ schwer, wenn nicht gar unmöglich
geworden. 64 Aus diesem Gründen ist der Staat auf die Mithilfe derer angewiesen,
die überwacht werden sollen. Eine andere Alternative wäre nur ein Strafrecht welches
das Unternehmen selbst in die Verantwortung nimmt. In Deutschland wurde dies aber,
mit Ausnahme der Regelungen in §§ 30, 130 OwiG, nicht verwirklicht.
Es ist nun eine Sache festzustellen, dass der Staat zur Kriminalitätsprävention aus den
genannten Gründen im Wirtschaftsstrafecht nicht (mehr) in der Lage ist; aber ist er nicht
hierzu in der Pflicht?
Eine generelle Pflicht des Staates zum Schutz von Grundrechten ist heute allgemein
anerkannt. 65 Begründet wird eine solche Pflicht entweder konkret verfassungsrechtlich
oder prinzipiell staatstheoretisch. 66 Aus der Pflicht zum Schutz von Grundrechten kann
in der Folge auch eine staatliche Pflicht zur Kriminalprävention hergeleitet werden. 67
Kriminologisch betrachtet ist die staatliche Pflicht zur Kriminalprävention wiederum
allerdings keineswegs nur auf den Einsatz des Strafrechts beschränkt. Vielmehr zählt
hierzu die Gesamtheit aller Maßnahmen, die Kriminalität verhindern können. 68 Das
Strafrecht stellt erst die so genannte „tertiäre“ Kriminalitätsprävention dar und ist somit
ein Teil der Kriminalitätsprävention als Ganzes, welche sich primär auf Sozialpolitik
und sekundär auf Gefahrenabwehr stützt. Vor diesem Hintergrund erscheint es erstaun-
63
Wessing, FS- Volk 09 S. 882.
64
Vgl. Wessing, FS- Volk 09 S. 869.
65
Klein, NJW 89, 1633, 1643 ff mwN; zum Ganzen siehe Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der
Grundrechte 1996.
66
Ausführlicher hierzu Wessing, FS- Volk 09 S. 877.
67
Wessing, FS- Volk 09 S. 878.
68
Vgl. Kaiser, Kriminologie. Eine Einführung in die Grundlagen, 10 Aufl. (1997), § 13, S. 75f.
15

lich, dass der Staat im Bereich der Wirtschaftskriminalität allein auf die Wirksamkeit
des Strafrechts setzt und sogar noch weitergehender die Prävention und Überwachung
fast vollständig aus den Händen gibt. Es existieren zwar staatliche Institutionen wie
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Gewerbeaufsicht und Umweltämter,
eine „allgemeine Wirtschaftspolizei“ ist allerdings nie etabliert worden. 69
Nach dem bisher Gesagten bleibt die Erkenntnis, dass der Staat im Hinblick auf die
Kriminalitätsprävention in der (verfassungsrechtlich begründbaren) Pflicht wäre, sich
allerdings im Bereich der Wirtschaft hieraus zurückgezogen hat. 70 Übrig bleibt die Methode
der Verlagerung der Pflicht auf die Unternehmen. Hier schließt sich der Kreis
wiederum zu der Figur des CO, welcher unternehmensintern für die Gefahrenabwehr,
Prävention und Reaktion zuständig sein soll. Allein diese Feststellung mutet schon befremdlich
an, denn der Staat selbst könnte niemals, mangels Befugnis, alle drei Bereiche
der Prävention, Reaktion und Gefahrenabwehr aus einer Hand vornehmen.
Der Staat schafft, anstatt selbst kriminalpräventiv tätig zu werden, compliance- rechtli-
che Reglungswerke, die Unternehmen zur Kriminalitätsprävention verpflichten. Exemplarisch
genannt seien hier nur die Regelungen des § 25 a dKWG; § 9 dGWG (Geldwä-
schebeauftragter); § 33 dWpHG i.Vm. § 12 dWpDVerOV; § 53 BImSchG. Die Überwachung
der Gesetze erfolgt durch den Überwachten selbst. 71
Was kontrolliert der Staat im Bereich der Wirtschaftskriminalität dann überhaupt noch?
Die Antwort erscheint simpel: Überprüft wird, ob die Überwachten ihrerseits geeignete
Überwachungsmechanismen eingerichtet haben, um „ihrer“ Aufgabe der Kriminalitäts-
prävention nachzukommen. Die Pflicht des Staates erscheint spätestens hier ab absurdum
geführt. Doch in der Tat hat das LG Mannheim 72 bereits judiziert, dass das Vor-
handensein eines ernsthaften Compliance- Programms zu Strafmilderung führt, auch
wenn es letztlich nicht gegriffen hat. 73
Zurückkommend auf die BGH Entscheidung bleibt festzuhalten, dass auch der BGH das
Thema „Compliance“ justitiabel, mithin bewusst zum Gegenstand der Rechtsprechung
69 Wessing, FS- Volk 09 S. 879.
70 Anderer Auffassung Theile, wistra 10, 457.
71 Wessing, FS- Volk 09 S. 880.
72 LG Mannheim Urteil vom 22.01.2003.
73 Vgl. Wessing, FS- Volk 09 S. 876.
16

gemacht und somit kriminalpolitisch privater Strafverfolgung im Unternehmen weiter
Vorschub gegeben hat. Rotsch äußert im Zusammenhang mit den konkretisierungsbe-
dürftigen Feststellungen des BGH zum CO insoweit den Wunsch, dass der BGH in sei-
ner „zweifellos in nächster Zukunft anstehenden Grundsatzentscheidung nicht ausschließlich
das vermeintlich kriminalpolitisch Notwenige, sondern auch das dogmatisch
Machbare im Blick behält“. 74 Benz/Klindt prognostizieren in diesem Zusammenhang,
dass es eine weitere Zunahme des Phänomens „interne Untersuchungen“ geben wird
und damit einhergehend gesetzliche Änderungen im Hinblick auf Fragen des Strafprozessrechts,
Strafrechts und Arbeitnehmerdatenschutzrechts anstehen werden. 75
2. Unterlassenstrafbarkeit und Garantenstellung des CO
In Bezug auf die Unterlassensstrafbarkeit, vor allem hinsichtlich einer möglicherweise
anzunehmenden Garantenstellung des CO, sind folgende Überlegungen näher zu untersuchen:
Ein CO kann Garant auf Grund gesetzlicher Pflichten, aber eben auch unterhalb
der Ebene des Gesetzes auf Grund Vertrags, also auf Grund Übernahme eines Geschäfts,
sein. Grenzen der Einstandspflicht müssen sich aus der Auslegung des Vertrages
ergeben. 76 Hierzu soll insbesondere herausgearbeitet werden, welche Arten von
Pflichtverletzungen einen Unterlassensvorwurf gemäß § 13 StGB bzw. § 2 öStGB gegen
den CO begründen. Denn die Annahme einer Garantenstellung bei Organen juristischer
Personen und Amtsträgern ist anders ausgestaltet als Obhutspflichten etwa aus
familiärer Verbundenheit oder Lebens-/Gefahrengemeinschaften. Für den CO ist u.a. zu
fragen: Lassen sich Grundsätze für die zentrale Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung
aufstellen? Welche Kriterien gelten im Falle der Delegation von Aufgaben an nachgeordnete
Mitarbeiter? 77
Einen Schritt zuvor kann sich unter Umständen hinsichtlich des CO auch schon die Frage
stellen, wann sein Verhalten als Tun oder als Unterlassen gewertet werden kann,
denn wann genau liegt etwa „willful blindness“, mithin ein Unterlassen vor? Es sind
74 Rotsch, ZIS 09, 718.
75 Benz/Klindt, BB 10, 2979.
76 Kudlich SSW-StGB § 13 Rn 21.
77 Dieners, FS- Doepner 08, 84.
17

Fallkonstellationen denkbar, bei denen eine Abgrenzung schwer fällt. In der deutschen
Unterlassensstrafbarkeit ist diesbezüglich auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ab-
zustellen. 78 Weiterhin ist zu fragen: Wie sind Umfang und Grenzen der Erfolgsabwendungspflicht
zu bestimmen? Was versteht man in der Unternehmenspraxis unter Ver-
hinderung und Vermeidung von Straftaten, Verstoß gegen Melde-
/Beanstandungspflichten und Unterlassen der Verfolgung? Welches Gewicht hat das
Zutun bzw. Unterlassen eines Dritten? Kommt ein Wegfall der Garantenstellung in Frage?
Wie verhält sich arbeitsrechtliche Delegierung zur Garantenstellung? Insgesamt soll
für jede Rechtsordnung gesondert die Strafbarkeit des CO überprüft werden. Im Rahmen
eines Rechtsvergleichs sollen Unterschiede im Hinblick auf die allgemeinen Unterlassens-
Strafbarkeitsvoraussetzungen herausgearbeitet werden. Am Ende soll die Beantwortung
der Frage einer „regelmäßigen“ Strafbarkeit des CO und der Übertragbarkeit
des deutschen obiter dictums auf die österreichische Rechtslage stehen.
Aber auch die sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen einer Unterlassenstrafbarkeit
müssen für die Beantwortung der Frage einer Garantenstellung des CO beleuchtet werden.
Insbesondere die Beitragsstrafbarkeit bzw. Teilnahmestrafbarkeit des CO sollen
eingehend besprochen werden. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 17.07.2009
den CO ohne Zweifel als Teilnehmer in Form eines Gehilfen qualifiziert. Es ist allerdings
nicht unumstritten, ob und nach welchen Gesichtspunkten beim Unterlassen zwi-
schen einer täterschaftlichen Mitwirkung an der Tat und bloßer Beihilfe unterschieden
werden kann. 79 Es ist weiterhin zu diskutieren, ob beispielsweise eine strafbare Beteili-
gung an abstrakten Gefährdungsdelikten bzw. schlichten Tätigkeitsdelikten möglich
ist? 80 Und wie stellen sich Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen im Fahrlässig-
keitsbereich dar? 81 Es ist nämlich ebenso denkbar, dass CO´s ihre Aufsichts- und Organisationspflichten
„nur“ fahrlässiger Weise nicht erfüllt haben. Insofern wird vertreten,
dass beim fahrlässigen unechten Unterlassensdelikt im Gegensatz zu den Begehungsdelikten
häufiger nur eine bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen sei, da beim sich bloß pas-
siv verhaltenen Täter ein Vertrauen auf den guten Ausgang trotz Kenntnis der drohen-
78 Joecks, StGB § 13 Rn. 15.
79 LK- Jescheck § 13 Rn 57.
80 Hilf WK-StGB § 2 Rz 162.
81 Otto, Jura 98, 411.
18

den Gefahr vergleichsweise häufiger der Fall sei. 82 Diese Auffassung könnte auf den
CO im Rahmen der Teilnahmestrafbarkeit übertragbar sein. Am Rande ist auch zu fra-
gen, was die Kriterien einer Mittäterschaft durch Unterlassen sind? Dies ist wiederum in
Fallgestaltungen denkbar, in denen Geschäftsleitung und CO ein gemeinsamer
Unterlassensvorwurf gemacht werden kann. Auch Irrtumskonstellationen und die Verantwortlichkeit
für Exzesstaten sind im Hinblick auf den CO zu hinterfragen. Für die
österreichische Rechtslage ist im Hinblick auf Verwaltungsübertretungen durch den CO
zu untersuchen, ob im Bereich des VStG überhaupt ein strafbarer Beitrag durch Unterlassen
in Frage kommt.
Daneben sind für beide Rechtsordnungen Kausalitätsfragen und Haftungsbegrenzungsmöglichkeiten
zu untersuchen. Zumindest bei Delikten die eine fahrlässige Begehungsweise
nicht unter Strafe stellen, entfällt schon per se eine Verantwortlichkeit des CO. Zu
überlegen ist auch, ob eine Beschränkung auf betriebsbezogene Delikte (also nicht etwa
Beleidigungen, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz etc) die Strafbarkeit des CO sinn-
voll begrenzen kann.
3. Deliktsbereiche
Neben der Behandlung der rechtlichen Voraussetzungen, Problemstellungen und
rechtsvergleichender Aspekte im Zusammenhang mit einer Strafbarkeit des CO in der
jeweiligen Rechtsordnung, ist zu fragen und darzustellen, welche Deliktsbereiche für
eine Strafbarkeit des CO überhaupt in Frage kommen. Insofern ist zunächst das StGB
der jeweiligen Rechtsordnung heranzuziehen. Der Fokus liegt auf den Wirtschaftsstraftatbeständen
z.B.: Betrug, Untreue, Bestechung, Bestechlichkeit, Vorteilsnahme, Vor-
teilsgewährung, Insolvenzverschleppung, Insiderhandel, Falschbilanzierung, Steuerhinterziehung.
Daneben sind die bereits oben aufgeführten Nebengesetzte auf eine Strafbarkeit
des CO hin zu untersuchen. Vor allem aber ist herauszuarbeiten, welche gesetzlichen
Tatbestände für den CO eine Handlungs- bzw. Unterlassensverpflichtung begründen
und wann sich seine Haftung, wenn überhaupt, nur aus vertraglicher Pflichtenfestlegung
ergeben kann.
82 Kudlich SSW-StGB § 13 Rn 48.
19

B. Adressatenkreis
Der Adressatenkreis der Dissertation besteht gleichermaßen aus Wissenschaft und Praxis.
Die konkrete Frage einer Garantenpflicht des CO ist bislang lebhaft umstritten. Das
bereits erwähnte Urteil des BGH im Zusammenhang mit den Berliner Stadtreinigungsbetrieben
hat bislang eine beispielslose Publikationswelle ausgelöst 83 . So finden sich
derzeit in etwa 47 Fachzeitschriften Publikationen in Form von Urteilsanmerkungen
und Besprechungsaufsätzen. Die Datenbank „juris“ zitiert in diesem Zusammenhang
Fundstellen im dreistelligen Bereich. Eine ganzheitliche wissenschaftliche Auseinandersetzung
mit einer individuellen Strafbarkeit des CO hat allerdings bislang, soweit
ersichtlich, nicht stattgefunden; vor allem nicht in rechtsvergleichender Sicht. Der wis-
senschaftliche Mehrwert der vorliegenden Arbeit liegt daher neben einer Zusammenfassung
des Stands der Diskussion in der Beantwortung der Frage einer strafrechtlichen
Einstandspflicht des CO und zwar sowohl nach der österreichischen als auch nach der
deutschen Rechtsordnung.
Aus praktischer Hinsicht, ergibt sich vor allem für Unternehmen mit Compliance- Abteilungen,
dort beschäftigte CO, externe CO, Ombudsmänner, Rechtsanwälte, Revisionsabteilungen,
Wirtschaftsprüfer und möglicherweise sogar auch für Strafverfolgungs-
organe und zur Entscheidung berufene Gerichte ein Mehrwert aus der vorliegenden Arbeit.
C. Methodische Vorgehensweise
Um die Frage einer Strafbarkeit des CO für beide Rechtsordnungen zu beantworten, ist
vordergründig ein rechtsdogmatischer Ansatz zu wählen. Die in Frage kommenden
Normen, sowohl hinsichtlich der Unterlassensstrafbarkeit als auch im Hinblick auf die
verschiedenen Rechtsgrundlagen für die Schaffung und Aufgabenbereiche eines CO,
sollen vor allem nach den Auslegungskriterien Wortlaut und Systematik, für jede
83 Zusammenfassend Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573.
20

Rechtsordnung gesondert, untersucht werden. Hierdurch soll im Ergebnis der Untersu-
chung feststehen, ob anhand der Normen eine Strafbarkeit begründbar ist und welchen
maximalen Haftungsumfang die Normen zulassen. Um sich weiterhin der Frage der
Strafbarkeit des CO zu nähern sind aber auch außerdogmatische Ansätze heranzuziehen.
Hinsichtlich der Paragraphen 2 öStGB bzw. 13 StGB und den Rechtsgrundlagen auf
denen ein CO basiert, ist rechtsvergleichend vorzugehen, um zum einen die Frage einer
Strafbarkeit des CO in Österreich zu beantworten, und zum anderen um darzulegen, ob
eine Übertragbarkeit der für Deutschland gefundenen Ergebnisse in Betracht kommt.
Hinsichtlich der vorhandenen Rechtsprechung und des aktuellen Meinungs- und Streitstandes
ist berichtend-darstellerisch vorzugehen.
D. Gang der Untersuchung
Die Grobgliederung der Arbeit unterteilt sich in sechs große Abschnitte, wobei das
Herzstück der Bearbeitung aus zwei Kernbereichen besteht: Dies sind zum einen die
individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO, im Besonderen die Frage einer
Garantenstellung untersucht für beide Rechtsordnungen und zweitens, im Sinne eines
Forschungsergebnisses, die Darstellung eines zusammenfassenden Rechtsvergleichs.
Der grundsätzliche Aufbau der Arbeit folgt der Überlegung, dass die Strafbarkeit des
CO für beide Rechtsordnungen nacheinander dargestellt wird, nachdem zunächst eine
Einführung mit generellen Ausführungen zu Compliance, insbesondere der „Criminal
Compliance“, die Funktion des CO und die Darstellung relevanter Deliktsbereiche quasi
vor die Klammer gezogen werden. Danach ist der Weg dann frei für eine Rechtsver-
gleichung bzw. für die Frage einer Übertragbarkeit der gefundenen Ergebnisse.
Die sechs Hauptabschnitte gliedern sich wie folgt:
I. Einführung
II. Der Compliance Officer (CO)
III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche
IV. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht
21

V. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht
VI. Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick
In der Einführung ist zunächst die Problemstellung ausgehend von der Grundsatzent-
scheidung des BGH 84 , methodische Vorgehensweise, Relevanz des Themas sowie der
Adressatenkreis darzulegen. Vor allem das Urteil des BGH v. 17.07.09 wird als Aufhä-
nger zur Frage einer Unterlassenstrafbarkeit des CO kurz skizziert.
Im Abschnitt zwei wird der CO umfassend beleuchtet, denn die Frage einer Garanten-
stellung lässt sich nur beantworten, wenn zunächst der CO hinsichtlich Stellung, Funktion,
Aufgabenbereich und Ziel seiner Beauftragung untersucht und der Meinungsstand
dargestellt wird. Weiterhin wird für beide Rechtsordnungen ganz grundsätzlich die
Entwicklung von Compliance unter einem strafrechtlichen Blickwinkel beleuchtet, da
der CO nicht losgelöst von dem Gesamtkonzept Compliance betrachtet werden kann.
Angefangen von dem Finanz- und Kreditbereich und der ursprünglichen Freiwilligkeit
von Compliance, wird die Entwicklung und der Status Quo von Compliance in beiden
Rechtsordnungen in den Blick genommen. Der weitere Unterabschnitt in diesem Kapitel
zur so genannten „Criminal Compliance“ soll den Bogen zur Frage der strafrechtli-
chen Haftung eines CO herstellen. Denn die hier gegenständliche Frage der individuellen
Strafbarkeit ist im Rahmen des vielschichtigen Begriffs der (allgemeinen) Compliance
ein abgrenzbarer, spezieller Bereich. Insofern verfolgt die Arbeit nicht das Ziel
den weiten Bereich der Compliance etwa mit Ausführungen zu Compliance- Programmen,
Umsetzung und Maßnahmen etc. darzustellen. Ein wichtiger Unterabschnitt dieses
Kapitels ist des Weiteren auch die Darlegung der Rechtsgrundlagen für die Schaffung
und Installation eines CO. Hierbei werden, neben internationalen Vorgaben, sowohl
deutsche als auch österreichische Rechtsgrundlagen dargestellt mit dem Ziel der Gegenüberstellung,
sowie um einen Überblick über Rechte und Pflichten des CO zu bekommen.
Der dritte Abschnitt beleuchtet relevante Deliktsbereiche, die Strafbarkeitspotential für
den CO haben. Es soll wiederum für beide Rechtsordnungen untersucht werden, aus
welchen gesetzlichen Tatbeständen sich überhaupt eine Handlungsverpflichtung für den
CO bzw. eine Unterlassensstrafbarkeit ergeben kann. Dabei steht vor allem das jeweili-
84 BGH Urt. v. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.
22

ge Strafgesetzbuch im Blickpunkt und im Besonderen die Wirtschaftsstraftatbestände.
Aber auch strafrechtliche Nebengesetze wie das AktG, KWG, BörseG, HGB, WAG
oder das OwiG sind im Hinblick auf die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit
des CO zu untersuchen. Demgegenüber soll auch herausgearbeitet werden, welche Verpflichtungen
des CO sich nur aus vertraglichen Grundlagen, mithin kraft freiwilliger
Pflichtenübernahme, ergeben und welches Strafbarkeitspotential hieraus resultiert.
Der vierte Abschnitt behandelt den ersten Schwerpunkt der Arbeit, nämlich die Strafbarkeit
und im speziellen die Garantenstellung des CO nach deutschem Recht. Als Unterabschnitt
und nach dem Prinzip vom Generellen zum Speziellen, werden abstrakt
zunächst die allgemeinen strafrechtlichen Voraussetzungen einer
Unterlassensstrafbarkeit dargestellt, um dann anschließend genauer auf die Frage der
Garantenstellung einzugehen. Im Rahmen der Darstellung der verschiedenen Arten der
Garantenstellung, ist dann im Hinblick auf das BGH- Urteil insbesondere die Garantenstellung
kraft freiwilliger Pflichtenübernahme auf den Compliance- Fall hin zu untersuchen.
Hier soll der Meinungsstand verarbeitet, sämtliche Problembereiche rund um die
Begründbarkeit einer Garantenstellung des CO dargestellt und neue wissenschaftliche
Erkenntnisse gewonnen werden. Am Ende dieses Unterabschnittes steht dann ein Zwischenergebnis,
was eine Aussage darüber trifft, ob nach dargelegter Stellung und Aufgabe
des CO und unter den Voraussetzungen des § 13 StGB eine Garantenstellung des
CO angenommen werden kann. Die weiteren Unterabschnitte dieses vierten Teils besprechen
dann noch die sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen wie Kausalität und Zu-
rechnung, aber vor allem auch Fragen der Teilnahmestrafbarkeit bei Unterlassen.
Im fünften Abschnitt folgt dann die Untersuchung der Strafbarkeit des CO nach österrei-
chischem Recht. Dabei werden ebenfalls zunächst die allgemeinen
Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 2 öStGB dargestellt, stets im Bezug
auf den Compliance Fall. Anschließend wird die Garantenstellung des CO nach dem
Gesetz untersucht, wobei auf die Ausführungen in Abschnitt drei zurückgegriffen werden
kann hinsichtlich des Umfangs seiner Einstandspflicht. Schließlich gilt es zu überprüfen,
ob auch eine „regelmäßige“ Garantenstellung des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme
in Österreich denkbar ist.
Im Sechsten und letzten Teil werden die Ergebnisse in rechtsvergleichender Sicht zu-
23

sammengefasst und ein Ausblick gewagt im Hinblick auf mögliche weitere Compliance
Regelungen und Entwicklungen. Die rechtsvergleichende Zusammenfassung soll in
Form von Thesen die Gemeinsamkeiten und Unterschiede einer Strafbarkeit des CO in
den beiden untersuchten Ländern herausarbeiten und insoweit das Forschungsergebnis,
mithin die durch die vorliegende wissenschaftliche Arbeit gewonnenen, neuen Erkenntnisse
darstellen.
II. Der Compliance Officer (CO)
A. Bedeutung und Rechtsgrundlagen von Compliance im Allgemeinen
Der CO ist Element einer Compliance Funktion und somit untrennbar mit dem Thema
Compliance verbunden. Um das Institut des CO und damit die aus dessen Aufgaben und
Funktionen möglicherweise resultierende Garantenstellung zu begutachten, ist es notwendig
einen Blick auf die Erscheinungsform „Compliance“ zu richten, denn Comp-
liance ist der Rahmengeber für jedes Handeln eines CO. Historische Entwicklung, Bedeutung,
Begrifflichkeit und die Rechtsgrundlagen von Compliance sollen daher im
Folgenden dargestellt werden, freilich nicht ohne den Blick auf den CO zu verlieren.
Eine umfassende Begutachtung zu Compliance und Funktionen an sich soll dabei den
Compliance- Handbüchern vorbehalten bleiben.
1. Ursprünge
Compliance 85 ist zunächst einmal ein Begriff, den Juristen und Betriebswirte aus der
Medizin übernommen haben. 86 Dort bezeichnet Compliance „Therapietreue“ 87 . Nimmt
ein Patient die vom Arzt verschriebene Dosis Tabletten ohne Abweichungen ein, verhält
85
Eingehend zu Begriff und Geschichte von Compliance: Bürkle, BB 05, 565, Hauschka, Corporate
Compliance, § 1; ders. NJW 04, 257; Sieber, FS- Tiedemann 08, S. 454.
86
Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 122.
87
Hauschka, AnwBl 10, 629 mwN.
24

er sich „compliant“ im Sinne des angedachten Therapieverlaufs. 88 Die Entlehnung des
Begriffs aus der Medizin für die Beschreibung von regelkonformen Verhalten und die
Befolgung von Richtlinien in Bezug auf juristische Personen und Organverantwortliche
ist insofern durchaus nachvollziehbar. Juristische Personen, die mit Verhaltensregeln
von gesetzgeberischer Seite konfrontiert sind, müssen Maßnahmen entwickeln, um genau
diesen gesetzgeberischen Bestimmungen und auch eigenen unternehmensinternen
Richtlinien zu entsprechen. 89 Der CO soll dabei für die Einhaltung aller relevanten
Maßgaben zuständig sein. 90 Längst ist erkannt worden, dass die Pflicht zu Befolgung
von Rechtsnormen zwar trivial ist und auch bereits aus dem grundlegenden Geltungsanspruch
von Recht folgt 91 , die Umsetzbarkeit in der Unternehmenspraxis mittlerweile
allerdings unterstützender Maßnahmen bedarf.
Betrachtet man zunächst die Gegenwart, so kann festgestellt werden, dass Compliance
heute als Teil einer modernen Unternehmensführung verstanden wird 92 und dabei vor
allem ein Thema für Großkonzerne ist. Aber auch der Mittelstand hat bereits die Gefah-
ren und Notwendigkeit von Compliance erkannt. 93 Die Unternehmen müssen sich mit
Compliance- Fragen und Maßnahmen auf Grund zunehmender gesetzlicher Anforde-
rungen und dem damit zusammenhängenden gestiegenen Strafbarkeitspotential beschäftigen.
Das bereits beschriebene obiter dictum des BGH im Zusammenhang mit dem CO
hat der aktuellen Compliance Diskussion weiteren Antrieb gegeben. Die Auswirkungen
des BGH Urteils in der Unternehmenswirklichkeit können als beachtlich bezeichnet
werden. Eine Umfrage 94 von ca. 50 befragten Unternehmen bzw. Compliance- Verant-
wortlichen hat ergeben, dass das Urteil fast durchweg (96%) in den Unternehmen bekannt
ist und bereits eine große Anzahl (48%), wenn auch nicht die Mehrheit, mit An-
passungen im Compliance- Management- System auf die Feststellungen des BGH reagiert
hat.
Das in den Unternehmen befürchtete Strafbarkeitspotential resultiert nicht nur aus der
88
Vgl. Hauschka, AnwBl 10, 629.
89
Vgl. Hauschka, AnwBl 10, 630.
90
Feltl/Pucher, wbl 10, 270, 271; Rotsch, ZJS 09, 718; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573, 577 mwN.
91
Schirmer/Uitz, RdW 10, 200.
92
Hauschka, AnwBl 10/2010, 629.
93
Siehe die Studie von KPMG „Wirtschaftskriminalität in Deutschland 2010- Fokus Mittelstand“, abrufbar
unter: http://www.kpmg.de/docs/20091220_Wirtschaftskriminalitaet.pdf.
94
Hastenrath, CCZ 11, 32.
25

Nichterfüllung zwingender gesetzlicher Vorschriften, sondern ebenso aus subjektiven
Rechtsverletzungen durch Unternehmensorgane und Mitarbeiter zum Nachteil der juris-
tischen Person. Diese Befürchtung ist nicht unbegründet. Blick man auf die gegenwärti-
gen Strafbarkeitsrisiken, so standen in der deutschen Unternehmenswirklichkeit die
Vermögensdelikte, mit 32 Prozent aller Wirtschaftsstraftaten im Jahr 2011 an der Spitze.
95 Relativ häufig kommen aber auch Verstöße gegen Patent- und Markenrechte (17
Prozent), Korruption und Bestechung (12 Prozent) sowie Diebstahl vertraulicher Kunden-
und Unternehmensdaten (12 Prozent) vor. 96
Nicht erforscht sind die Auswirkungen der Wirtschaftsstraftaten auf Privatpersonen,
denn die beispielsweise durch Korruption entstanden Kosten werden mittelbar auf die
Bürger umgelegt, etwa durch erhöhte Produktpreise, geringere Gehaltssteigerungen oder
niedrigere Dividenden. 97 Auch der volkswirtschaftliche Schaden ist immens. Jüngst
wurde der volkswirtschaftliche Schaden von Korruption in Österreich in 2011 auf 25
Mrd. Euro geschätzt. 98 Das deutsche Bundeskriminalamt (BKA) bezifferte den Scha-
den, welcher der deutschen Volkswirtschaft im Jahre 2010 jährlich insgesamt durch
Wirtschaftskriminalität entstand, zuletzt auf 4,6 Mrd. Euro. 99 Und die Unternehmen
haben reagiert: Noch im Jahre 2007 berichteten in Österreich nur 21 % der befragten
Unternehmen, ein Anti-Korruptionsprogramm eingeführt zu haben; heute sind es bereits
mehr als die Hälfte (53 %). 100
Angesichts dieser Tatsachen ist evident, dass sich die Bedeutung von Compliance dynamisch
entwickelt hat und dass das Thema „in aller Munde“ ist. Als Mode - Erschei-
nung kann Compliance allerdings nicht eingestuft werden, vielmehr liegen die Wurzeln
bereits in 1960er Jahren, wo die Finanz- und Kapitalmarktbranche in den USA erkann-
95 PWC- Studie Wirtschaftskriminalität 2011, abrufbar unter: http://www.pwc.de/de/risikomanagement/studie-zur-wirtschaftskriminalitaet-2011-kommissar-zufall-deckt-am-meisten-auf.jhtml.
96 PWC- Studie Wirtschaftskriminalität 2011, abrufbar unter: http://www.pwc.de/de/risikomanagement/studie-zur-wirtschaftskriminalitaet-2011-kommissar-zufall-deckt-am-meisten-auf.jhtml.
97 Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 4,5.
98 Schneider, Der Einfluss der Weltwirtschaftskrise auf die Schattenwirtschaft und Korruption in Deutschland
und in Österreich in 2011, abrufbar unter:
http://www.economics.jku.at/members/Schneider/files/publications/2011/SchattKorrDOe.pdf.
99 Bundeskriminalamt Wirtschaftskriminalität – Bundeslagebild, abrufbar unter:
http://www.bka.de/nn_193360/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/Wirtschaftskriminalitaet/
wirtschaftskriminalitaet__node.html?__nnn=true.
100 PWC- Studie Wirtschaftskriminalität 2011 – Sicherheitslage in österreichischen Unternehmen, abrufbar
unter: http://www.pwc.com/at/de/publikationen/wirtschaftskriminalitaet/wirtschaftskriminalitaet-
2011-sicherheitslage-in-oesterreichischen-unternehmen-studie.jhtml.
26

te, dass sich durchgängige Rechtstreue in größeren Unternehmen nicht unbedingt von
selbst einstellt und dass für Rechtstreue und Strafbarkeitsvermeidung Maßnahmen zu
implementieren sind 101 .
Blick man zurück auf die Ursprünge von Compliance, so ist festzustellen, dass Comp-
liance zunächst weder branchenübergreifend noch Teil einer Best- Practice Unterneh-
mensführung, oder gar im strafrechtlichen (Unterlassens-) Zusammenhang zu sehen
war. Der Begriff hat sich vielmehr nur auf die Finanzmarktbranche bezogen und war
Ausdruck freiwilligen Handelns der Unternehmen, um Redlichkeit und Gesetzestreue
nach außen zu demonstrieren. 102
Der juristische Anwendungsbereich von Compliance wird erstmals um 1960 in der an-
glo- amerikanischen Wirtschaftsterminologie deutlich; dort war der Begriff Compliance
ein Fachterminus des Kapitalmarktbereichs und der Wertpapierbranche 103 . In den
1960er Jahren führten amerikanische (Finanz-) Unternehmen aus Anlass einer breit an-
gelegten strafrechtlichen Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Straftaten (Electrical
Cases 104 ) so genannte Corporate Compliance Codes 105 ein. Dies waren unternehmens-
interne Richtlinien, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch die Mitarbei-
ter sicherstellen sollten und somit präventiv die strafrechtliche Verantwortung aus-
schließen oder zumindest strafmildernd wirken sollten. Die Electrical Cases waren die
Folge wettbewerbswidriger Preisabsprachen, Kartellverstößen und betrügerischen
Handlungen im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen 106 .
Die Unternehmen erkannten enormes Strafbarkeitspotential im Rahmen ihrer wirtschaft-
lichen Tätigkeit und bedienten sich des Instruments der Selbstregulierung, indem sie
versuchten durch selbstgesetzte Normen und Regeln dem Haftungsrisiko zu entgehen
und sich gegenüber Wettbewerbern positiv abzugrenzen. Es wird hierbei deutlich, dass
der ursprüngliche Gedanke hinter Compliance „Freiwilligkeit“ war, getrieben von dem
primären Wunsch, den eventuellen Missbrauch von Insiderinformationen im Finanz-
101
Vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 48 mwN; Linklater/McElyea, RIW 94, 117.
102
Lucius, ÖBA 08, 456.
103
Vgl. Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 122.
104
Vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 265,266 mwN.
105
Feltl/Pucher, wbl 10, 265,266; Linklater/McElyea, RIW 94, 117.
106
Feltl/Pucher, wbl 10, 265,266 mwN.
27

dienstleistungsunternehmen möglichst zu verhindern. 107
Schon bald fand eine Ausdehnung des Compliance Gedankens auch auf andere Ge-
schäftsbereiche von Finanzdienstleistungsunternehmen statt, wie beispielsweise die Be-
kämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, die ebenfalls in das Tätig-
keitsfeld von Compliance integriert wurden. 108 Deutlichere Konturen nahm Compliance
erkennbar dann Ende der 1980er Jahren an, denn Banken und andere Unternehmen ha-
ben sich immer häufiger – weiterhin aus eigenem Antrieb- zur Einrichtung von Comp-
liance- Systemen verpflichtet, um vor allem Insidergeschäfte, Geldwäsche und Interes-
senkonflikte zu verhindern, aber auch um die Befolgung arbeitsrechtlicher Anordnungen
zu gewährleisten 109 .
Zu einer legislativen Verankerung von Compliance kam es in den USA erstmals mit der
Einführung bzw. Revision der Federal Sentencing Guidelines (FSG) 110 im November
1991. 111 Hiernach war in bestimmten Fällen ein milderes Strafmaß möglich, wenn die
Geschäftsleitung das Vorhandensein eines Corporate Compliance Programms nachwei-
sen konnte, und den Mitarbeitern die wichtigsten Regelungen zugänglich gemacht sowie
deren Einhaltung überwacht hatte. 112 Das Ziel der U.S. Sentencing Guidelines war
demnach die Einrichtung eines Compliance Systems. Diese Guidelines sahen ausdrücklich
die Funktion eines „Chief Ethics Officers“ bzw. „Chief Compliance Officers“ vor.
Ausgestattet mit allen Kompetenzen, um seine „Aufgaben“ erfüllen zu können, sollte er
darüber hinaus direkten Zugang zur Vorstandsebene des Unternehmens haben und Berichts-
und Kontrollfunktion übernehmen. 113 Nach dem US- amerikanischem Verständ-
nis war also ein CO zwingendes Element einer Compliance Organisation.
Viele amerikanische Firmen vermieden Risiken, indem sie sich vor dem Hintergrund
dieser Guidelines und der verschärften Verfolgungspraxis selbst zu Compliance Maß-
107
Lucius, ÖBA 08, 456.
108
Vgl. Lucius, ÖBA 08, 457 mwN.
109
Feltl/Pucher, wbl 10,266 mwN.
110
Die jüngste Modifikation der Federal Sentencing Guidelines erfolgte durch den im Juli 2002 in Kraft
getretenen Sarbanes-Oxley Act, der als Reaktion auf Bilanzskandale von Unternehmen wie Enron oder
Worldcom die Verlässlichkeit der Berichterstattung von Unternehmen, die den öffentlichen Kapitalmarkt
der USA in Anspruch nehmen, verbessern soll, vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 266; weitergehender Strauch,
NZG 03, 952.
111
Bürkle, BB 05, 565 mwN.
112
Linklater/McElyea, RIW 94, 119.
113
Brigham, The Metropolitan Corporate Counsel June 05, S. 50.
28

nahmen verpflichteten, insbesondere was die Bereiche Geldwäsche, Korruption und
Insiderhandel betraf. 114 Die Gerichte waren bei der Strafzumessung an diese Guidelines
gebunden, was sie zu echten Strafzumessungsvorschriften machte. 115 Es ist bis heute so,
dass die amerikanischen Behörden, hier sind insbesondere die US- amerikanische Bör-
senaufsicht SEC und das Department of Justice (DOJ) zu nennen, eine strikte Vorge-
hensweise an den Tag legen in Bezug auf die Bekämpfung von Wirtschaftskriminali-
tät. 116
Die FSG, die erstmals in legislativer Form die Einrichtung eines Compliance- Systems
forcierten, wenngleich sie „nur“ eine Strafzumessungsvorschrift darstellten, konnten die
verheerenden Bilanzskandale im Jahre 2002 in den USA, wie beispielsweise von Enron
und Worldcom nicht verhindern. Als Konsequenz dieser Wirtschaftsskandale wurden
am 30.07.2002 Compliance Pflichten im Rahmen des Sarbanes-Oxley Acts (SOX) und
des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) in der amerikanischen Rechnungslegung
verbindlich; mit anderen Worten, Compliance wurde durch diese beiden amerikanischen
Gesetze erstmals verpflichtend. 117 Der SOX gilt als Modifikation der in den 90er Jahren
eingeführten FSG. 118 SOX und FCPA schreiben die Einrichtung eines internen Kont-
rollsystems zur Vermeidung von Gesetzesverstößen vor. Der SOX sieht beispielsweise
vor, dass ein internes Kontrollsystem die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung
(Financial Reporting), die Wirksamkeit der Geschäftsführung (Operations) und die Ein-
haltung gesetzlicher und sonstiger Regelungen umfassen muss. Die Einrichtung eines
Beschwerdemanagements (Whistleblower-System) sowie die Dokumentation der Wirk-
samkeit der Kontrollsysteme, sind weitere zwingende Vorgaben. Der FCPA stellt Bestechungszahlungen
unter Strafe (anti-bribery provisions) und enthält Bestimmungen,
die diesen Zweck durch bestimmte Buchhaltungs- und Organisationsregeln (accounting
and record- keeping provisons) erreichen sollen. Bei Verstößen gegen den FCPA sind
für natürliche und juristische Personen pro Verstoß Geldstrafen bis zu US$ 25 Mio.
möglich. 119 Aus diesen ersten gesetzgeberischen Bestimmungen kann abgeleitet wer-
den, dass das „System“ Compliance als Ganzes verpflichtend war, innerhalb dieses Sys-
114
Vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 48; Hauschka, NJW 04, 257.
115
Bürkle, BB 05, 565.
116
Bürkle, BB 05, 565.
117
Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 123.
118
Feltl/Pucher, wbl 10, 266.
119
Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 93.
29

tems aber beispielsweise nicht etwa das Vorhandensein eines spezifischen CO voraus-
gesetzt wurde. So ist beispielsweise in Section 302 des SOX normiert, dass die
„principal officers“ des Unternehmens die Integrität der Bilanz- Berichte überprüfen uns
sicherstellen sollen. Zu diesen „principal officers“ zählen vor allem CEO und CFO des
Unternehmens. Die Variante eines nur die Kontrollfunktion innehabenden weiteren
Officers in Form eines CO, war demnach nicht in Erwägung gezogen worden. Einzig
unter dem sowohl in FCPA also auch in SOX normierten Gesichtspunkt des Beschwer-
demanagements könnte man vermuten, dass der Gesetzgeber dort die Bereitstellung
eines „Adressaten“ für die eingehenden Beschwerden vorausgesetzt hat, der personen-
verschieden zu den Vorstandsmitgliedern sein sollte. Erst später hat sich die Figur des
CO in den Unternehmen herausgebildet, der ausschließlich installiert wurde, um das
Kontrollsystem, bzw. einzelne Teilbereiche, zu überwachen.
Der europäische Rechts- und Wirtschaftsraum konnte sich den US- amerikanischen
Compliance- Entwicklungen nicht verschließen, denn die strengen Vorgaben und Sank-
tionen von SOX und FCPA waren auch für europäische Unternehmen zu beachten, die
Geschäfte in den USA tätigen, an einer US-Börse notiert sind oder etwa Vorgaben der
ausländischen Muttergesellschaft umsetzen müssen.
Seit den frühen 1990er Jahren etablierte sich dann der Begriff Compliance immer mehr
im deutschen Sprachraum. Compliance fand zu dieser Zeit noch ohne Einschreiten des
Gesetzgebers aus dem Unternehmen selbst heraus statt. Die erstmalige legislative Be-
griffsbestimmung und Verankerung von Compliance fand in Deutschland im Jahre 2007
im Zuge der Weiterentwicklung des Deutschen Corporate Governance Codexes
(DCGK) statt. 120 Das Werk selbst wurde bereits im Februar 2002 unter der Schirmherr-
schaft der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ durch den
Bundesgesetzgeber erstveröffentlicht und beschreibt im Wesentlichen Grundsätze der
Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle und Modernisierung des Aktienrechts.
121 Bestimmungen, die den Begriff „Compliance“ betrafen, fanden aber erst im
Jahre 2007 Einzug in den Kodex.
Der österreichische Rechtsraum hatte sich dem Thema Compliance etwas früher ange-
120 Hauschka, AnwBl 10, 629.
121 Vgl. Hoffmann- Becking, FS- Hüffer 10, 337.
30

nommen; die Emittenten- Compliance- Verordnung (ECV), welche ursprünglich am
01.04.2002 durch die Bundes- Wertpapieraufsicht in Kraft trat, sah bereits Begriff und
Funktionen von Compliance vor. Zielsetzungen der ECV waren u.a. die Hintanhaltung
von Insidergeschäften, Vermeidung von Insiderinformationsweitergabe sowie Stärkung
des Investorvertrauens. 122 Die Installation eines Compliance- Verantwortlichen wurde
in dieser Verordnung sogar ausdrücklich vorgesehen: § 13 ECV schreibt die Bestellung
eines direkt der Geschäftsleitung unterstehenden Compliance- Verantwortlichen vor.
Die Handlungspflichten dieses Compliance- Verantwortlichen sind darüber hinaus in
der Verordnung explizit aufgezählt; so treffen ihn beispielsweise Aufsichts- Melde-
Berichts- und Informationspflichten.
Am 1.10.2002 wurde der Österreichische Corporate Governance Kodex (ÖCGK) der
Öffentlichkeit vorgestellt, der auch in den darauf folgenden Jahren stets Geltung bean-
spruchte und weiterentwickelt wurde. Anders als der oben bereits genannte DCGK empfiehlt
der Österreichische Corporate Governance Kodex dem Vorstand börsennotierter
Gesellschaften allerdings nichts ausdrücklich die Einrichtung eines Compliance- Systems,
sondern erwähnt den Begriff der Compliance lediglich im Zusammenhang mit der
ECV, deren Bestimmungen von den dem ÖCGK unterworfenen Unternehmen umzusetzen
und einzuhalten sind. 123
Eine breitere bundesgesetzliche Normierung des Compliance- Begriffes in Österreich
erfolgte dann im Zuge der Umsetzung europäischen Rechts. Das bedeutende europäische
Regelwerk für den Kapitalmarkt, die EU- Finanzmarktrichtlinie MiFID (Markets
in Finacial Instruments Directive) 124 , setzte Österreich im Jahre 2007 mit Inkrafttreten
des WAG um. Das WAG 2007 125 verpflichtet in § 18 Absatz 3 WAG den Rechtsträger
zur Einrichtung einer dauerhaften, unabhängigen „Compliance- Funktion“.
Neben der zentralen Norm des § 18 Absatz 3 WAG findet sich weiterhin heute in § 82
Absatz 5 BörseG eine verbindliche Compliance- Vorschrift. Den Compliance- Begriff
in der österreichischen Gesetzeswelt verwenden auch das österreichische Übernahmege-
122
Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300.
123
Feltl/Pucher, wbl 10, 268.
124
Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EU L 145/1 v. 21.04.2004.
125
öBGBl I 2007/60.
31

setz (ÜbG) 126 sowie das Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) 127 , welches
z.B. den Vorstand zur Errichtung einer internen Compliance- Ordnung verpflichtet.
Folgen dieser geschilderten gesetzlichen Verankerung von Compliance in Österreich,
waren die Zurückdrängung der bis dato herrschenden Selbstregulierungswerke im Ban-
ken- und Versicherungsbereich. 128 Bedeutendstes Selbstregulierungswerk der Markt-
teilnehmer im Wertpapierbereich ist der Standard Compliance Code (SCC) des österrei-
chischen Bankenwesens 129 , der bereits erstmals Ende 1992/ Anfang 1993 von der öster-
reichischen Kreditwirtschaft, unter Federführung der österreichischen Bankenwissen-
schaftlichen Gesellschaft ausgearbeitet wurde. Dieses Instrument der Selbstregulierung
entwickelte sich zu einem überwiegend als Handelsbrauch anerkannten Marktstandard
und beschreibt vor allem die Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance. Die Nichteinhaltung
dieser Grundsätze stellte einen verwaltungsrechtlichen relevanten Verstoß dar,
im Innenverhältnis zum Arbeitgeber ein Verstoß gegen Weisungen. 130 Der SCC hat
nach seiner völligen Neukonzeption im Zuge des WAG 2007 bis heute Geltungskraft.
In Deutschland hat, wie bereits oben erwähnt, das Thema Compliance erstmals im Jahre
2007 Eingang in die legislative Gesetzgebung gefunden, und zwar mit dem DCGK 131 .
Ebenfalls im Jahre 2007 setzt Deutschland die EU- Finanzmarktrichtlinie MiFiD 132
durch Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie- Umsetzungsgesetz (FRUG) 133 um. In
diesem Gesetzeswerk findet sich unter Art. 1 „Änderungen des Wertpapierhandelsge-
setzes“ der Begriff Compliance, denn dieser wurde in § 33 WpHG integriert.
Compliance in Deutschland war allerdings nicht erst seit der gesetzlichen Verankerung
im Jahre 2007 ein Thema. Eine normenkonkretisierende Verwaltungsvorschrift in Form
einer „Compliance- Vorschrift“ 134 , welche vom Bundesaufsichtsamt für den Wertpa-
126 öBGBl I 2006/75.
127 öBGBl I 2002/97.
128 Feltl/Pucher, wbl 10, 267.
129 Zu den Hintergründen Lucius, ÖBA 08, 456ff.
130 Lucius, ÖBA 08, 458.
131 Siehe: http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex/index.html
132 Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EU L 145/1 v. 21.04.2004.
133 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie
der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 19.07.2007, BGBl. I 2007, S. 1330.
134 Richtlinie zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen
gemäß § 33 Abs. 1 WpHG vom 25.10.1999, zu finden unter:
http://www.bafin.de/cln_171/nn_722758/SharedDocs/Downloads/DE/Service/Rundschreiben/Anlagen/rs
__1004__MaComp__Compliance-
32

pierhandel (BaWe) herausgegeben wurde, existierte bereits im Jahre 1999. Ziel dieser
„Richtlinie zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleis-
tungsunternehmen“ war es, eine faire Behandlung der Kunden durch die Kreditinstitute
herzustellen und den § 33 Absatz 1 WpHG zu konkretisieren. Im Hinblick auf den CO
sehen „Compliance- Richtlinie“ und DCGK in seiner Erstfassung im Jahre 2002 unter-
schiedliche Regelungsinhalte vor: Anders als in dem DCGK ist in der genannten Richt-
linie die Einrichtung einer „Compliance- Stelle“ explizit vorgesehen, vgl. dort 4. Ab-
schnitt, 4.2. Dies bedeutet, dass bereits 1998 das Instrument eines Compliance- Verant-
wortlichen als Bestandteil einer Compliance- Funktion vorgesehen wurde.
Ebenfalls ausschlaggebend und bis heute auch in Deutschland bedeutend für Compliance-
rechtliche Regelungen, war Basel II, die Gesamtheit aller Eigenkapitalvorschriften,
die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht insgesamt vorgeschlagen wurden. Nach
den EU-Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG mussten diese Regelungen bis zum
01.01.2007 in den jeweiligen Ländern umgesetzt werden. Deutschland erfüllte diese
Pflicht u.a. durch Erlass der sog. Mindestanforderungen an das Risikomanagement
(MaRisk) für die Wertpapier 135 - und Versicherungsbranche 136 . Hierin wird geregelt,
dass die Institute ein angemessenes Risikomanagement einrichten müssen, was u.a.
durch die Festlegung angemessener interner Kontrollverfahren erfolgt. Auch hier wird
der Gedanke eines Compliance- Beauftragten deutlich, der Kern eines internen Kont-
rollsystems ist. Unter der Überschrift Basel III wurde im Dezember 2010, auch aus Anlass
der Wirtschaftskrise, ein neues Regelwerk veröffentlicht, das ab 2013 schrittweise
in Kraft treten soll.
2. Bedeutung
Das Thema Compliance ist virulenter denn je. Es vergeht kaum ein Tag, an dem die
Richtlinie,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/rs_1004_MaComp_Compliance-Richtlinie.pdf.
135 MaRisk Banken siehe:
http://www.bafin.de/cln_179/SharedDocs/Downloads/DE/Unternehmen/Konsultationen/2010/kon__0510
__entwuf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0510_entwuf.pdf.
136 MaRisk Versicherungen siehe:
http://www.bafin.de/cln_179/nn_722760/SharedDocs/Downloads/DE/Unternehmen/Konsultationen/2008
/kon__0808__marisk,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0808_marisk.pdf.
33

Presse nicht über Korruptionsfälle, Kartellabsprachen, Datenschutzverstöße, Steuerde-
likte, Umweltverstöße, Sicherheitsprobleme und andere Vergehen in Unternehmen be-
richtet. 137 Die Unternehmen und Vorstände können und wollen dieser Entwicklung
nicht mehr tatenlos zusehen und fortlaufend Risiken eingehen. Schutz gegen Wirt-
schaftskriminalität wird erreicht durch Kontrolle und Prävention. Die periodisch her-
ausgegebene Studie von PricewaterhouseCoopers, zuletzt aus dem Jahr 2011 138 , belegt
die Anstrengungen der Unternehmen in Bezug auf die Vermeidung von Gesetzesverstö-
ßen: Die Mehrheit der befragten 500 deutschen Großunternehmen verfügen neben einer
internen (81%) und externen Revision (80%) über interne Kontrollmaßnahmen (84%).
Im Bereich der Prävention ist sogar ein Anstieg gegenüber den Vorjahren zu verzeich-
nen; Dies betrifft vor allem die wachsende Zahl von Compliance- Beauftragten und –
Programmen (52%), ethischen Richtlinien (72%), Maßnahmen des Risikomanagements
(58%) sowie von Anti-Korruptionsprogrammen (59%). Wenn in 52% der interviewten
Unternehmen bereits Compliance- Programme bzw. die Funktion eines CO eingerichtet
wurde, so ist evident, dass die Frage nach dessen Strafbarkeitspotential größer denn je
ist. Exemplarisch zeigen auch die Zahlen des periodische erscheinenden Kodex- Re-
ports, zuletzt aus dem Jahr 2011 139 , welcher die Umsetzung der in dem DCGK enthaltenen
nicht rechtsverbindlichen Anregungen und Empfehlungen durch Unternehmen untersucht,
dass die befragten 30 deutschen DAX- Unternehmen Compliance umsetzten,
indem sie eine hohe Akzeptanz des DCGK zeigen. 96 % der Unternehmen akzeptieren
die 82 Kodexempfehlungen. Der Akzeptanzwert der 16 Anregungen des Kodexes liegt
bei rund 86 %.
Compliance ist also in der Unternehmenswirklichkeit angekommen. Die Österreichische
Literatur gibt sich diesbezüglich dagegen etwas zurückhaltender: Nach Feltl und Pucher
befindet sich die Diskussion um Corporate Compliance in Österreich im Jahre 2010
noch „in einem frühen Stadium“ 140 . Gleiches empfinden Schirmer und Uitz, welche
gegenwärtig nur eine „spärliche Rezeption des Compliance- Gedankens aus den USA
137 Hauschka, AnwBl 10, 630.
138 Studie PricewaterhouseCoopers Wirtschaftskriminalität 2011, abrufbar unter:
http://www.pwc.de/de/risiko-management/studie-zur-wirtschaftskriminalitaet-2011-kommissar-zufalldeckt-am-meisten-auf.jhtml.
139 Veröffentlichung des Reports 2010: v. Werder/Talaulicar, DB 10, 853ff.; „Kodexakzeptanz 2011-
Analyse der Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex“, abrufbar unter:
http://www.hhl.de/fileadmin/texte/center-corpgovernance/Kodexakzeptanz_2011_CCG_20110401.pdf.
140 Feltl/Pucher, wbl 10, 272.
34

und Deutschland“ erkennen können. 141 Die Behandlung von Compliance- Themen be-
schränke sich im Österreichischen Raum vorwiegend auf einzelne Rechtsbereiche wie
Kartellrecht und Bankenrecht, wohingegen allgemeine Betrachtungen des Themas der
deutschen Literatur vorbehalten blieben.
Dennoch gibt es auch für den österreichischen Rechtsraum seit 2010 erstmals repräsentative
Studien zur Umsetzung von Compliance in österreichischen Unternehmen, die
Aussagen zur Verbreitung von Compliance treffen. Ernst & Young führte beispielsweise
telefonische Befragungen von insgesamt 1.409 Unternehmen in 36 Ländern (darunter
auch bei 50 österreichische Unternehmen) für die „11th Global Fraud Survey 2010“
Studie 142 durch. Befragt wurden vorwiegend CFO´s oder Leiter der Abteilungen für
interne Revision, Recht oder Compliance im Zeitraum November 2009 bis Februar
2010. Ziel der Studie war es, aufzuzeigen wie Unternehmen mit dem steigenden Kor-
ruptions- und Fraud Risiko während der Finanzkrise und dem steigenden Druck auf
CFO´s, die interne Revision sowie Recht- und Compliance- Funktionen umgehen. Für
Österreich wurden folgende Ergebnisse festgestellt: Immerhin 20% der befragten Unternehmen
erlebten in den letzten zwei Jahren einen Fraud- Fall. 48 % der Unternehmen
haben daraufhin in den letzten 6 Monaten Frau Risiken definiert/bestimmt. 88 % wollen
Fraud, Betrug und Korruption durch die interne Revision aufdecken. Erklärungsbedürftig
ist dagegen wohl die Tatsache, dass beträchtliche 44 % der befragten österreichi-
schen Unternehmen, über die persönliche Haftung des Top- Managements in diesem
Zusammenhang unbesorgt sind. Sollte sich herausstellen, dass eine persönliche
Unterlassensstrafbarkeit des CO in Frage kommt, so muss für eine große Anzahl österreichischer
Unternehmen in diesem Punkt ein gravierendes Umdenken stattfinden.
Konkret in Bezug auf den CO löst seit Juli 2009 die deutsche obergerichtliche Rechtsprechung
in Österreich Diskussionsbedarf hervor. Nachdem der BGH in seinem Urteil
vom 17.07.2009 festgestellt hat, dass die Position des CO keine bloße Feigenblatt-
Funktion erfüllt 143 , sondern vielmehr Strafbarkeitspotential mit sich bringt, überlegt nun
auch die österreichische (Strafrechts-) Literatur, ob mit Eventualvorsatz begangene Un-
141 Schirmer/Uitz, RdW 10, 200.
142 Vgl. Studie Ernst & Young 11th Global Fraud Survey 2010,
(http://www.ey.com/AT/de/Newsroom/News-releases/PM_2010-Global_Fraud_Survey_2010).
143 Vgl. Studie PricewaterhouseCoopers Compliance und Unternehmenskultur, Zur aktuellen Situation in
deutschen Großunternehmen, 2010 (http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/studie_Complianceund-Unternehmenskultur.pdf).
35

terlassungen des CO zu einer Mittäterschaft führen, wenn die Funktionsübernahme eine
strafrechtliche Garantenstellung begründet. 144
Die Diskussion rund um Compliance wird auch in Deutschland weiter vorangetrieben.
Compliance beschränkt sich dabei keineswegs nur auf den (straf-)rechtlichen Bereich.
So wird beispielsweise anlässlich der aufgedeckten Missbrauchsskandale in der katholischen
Kirche im Jahre 2010, der vatikanische Kodex zum Schutz von Kindern beim
Einsatz von vorbelasteten Klerikern als Kirchen- Compliance bezeichnet. Und auch
Nichtregierungsorganisationen wie z.B. Transparency International beschäftigen sich
mit Compliance- Themen. Der zuletzt am 01.12.2011 von der Antikorruptionsorganisation
Transparency International veröffentlichte Korruptionswahrnehmungskodex
(CPI) 145 misst den Grad der im öffentlichen Sektor - bei Beamten und Politikern -
wahrgenommenen Korruption. Es wird also deutlich, dass Compliance in zahlreichen
Bereichen bereits Niederschlag gefunden hat und insbesondere die Funktion eines
Compliance- Aufsichtsorgans unverzichtbarer Faktor bei der Bewältigung und Einhal-
tung der gesetzlichen Anforderungen und sonstigen relevanten Bestimmungen geworden
ist.
Auch die im Rahmen der externen Revision compliance- rechtlich relevanten Wirtschaftsprüfer,
haben mit ihrem Entwurf „Grundsätze ordnungsgemäßer Prüfung von
Compliance Management Systemen“ 146 ein Zeichen gesetzt. Und nicht zuletzt die hier
im Fokus stehenden CO´s haben jüngst eine Interessenvertreter- Plattform gegründet:
Sie haben sich in dem Verein „Netzwerk- Compliance“ 147 zusammengeschlossen und
organisiert.
3. Begrifflichkeit
Jeder CO ist Teil des Gesamtkonzepts Compliance. Genauer gesagt ein Teil der von
Unternehmen eingeführten Konzepte zur besseren Unternehmensführung. In der
Rechtswirklichkeit existieren diverse Bezeichnungen und Programme, die Compliance
144
Schirmer/Uitz, RdW 10, 200; Hinterhofer, ZFR 10, 104.
145
CPI abrufbar unter: http://www.transparency.de/Tabellarisches-Ranking.2021.0.html.
146
Entwurf IDW Prüfungsstandard „IDW EPS 980“, Stand 11.03.2010, zu finden unter:
http://www.compliance-net.de
147
Siehe: www.netzwerk-compliance.de.
36

zum Inhalt haben. Mit Blick auf den CO und seine Aufgabenbereiche erscheint es loh-
nenswert die unterschiedlichen Begrifflichkeiten dieser Unternehmens- Konzepte zu
beleuchten.
Die Begriffe „Compliance-Programs“, „Risk Management“, “Value Management“,
“Corporate Governance“, „Business Ethics”, “Integrity Codes”, “Codes of Conduct”,
und “Corporate Social Responsibility” beschreiben allesamt Konzepte der Unterneh-
mensführung. 148 Während die Begriffe „Business Ethics”, “Integrity Codes” und “Corporate
Social Responsibility” einen Leitfaden für die Orientierung des Unternehmens an
dort festgelegte Ziele und Werte darstellen, so beschreiben die Begriffe „Compliance-
Programs“ und “Codes of Conduct” das erforderliche Verfahren für den Schutz der de-
finierten Werte. Genau in diese „Verfahrensvorschriften“ ist auch der CO eingegliedert.
Der sich hieraus ergebende konkrete Pflichtenkreis des CO soll an späterer Stelle her-
ausgearbeitet werden. Allen Compliance- Programmen ist jedenfalls gemein, dass sie
zum Zwecke der Verhinderung von Straftaten und zur Gewährleistung normkonformen
Verhaltens eingerichtet wurden. Dabei erfassen die Compliance Programme nicht nur
Unternehmensinteressen, mithin Belange der Anteilseigner, leitenden Angestellten und
sonstigen Mitarbeitern, sondern teilweise auch Interessen von Geschäftspartnern, dritten
Personen (Verbraucher etc) und ggfs. auch soziale Interessen (z.B. Umweltschutz). 149
Im Hinblick auf den CO ist zu fragen, ob dieser, angesichts dieser Vielfalt an Zielen und
Schutzbereichen, für die Überwachung und Kontrolle sämtlicher Compliance- Zwecke
des Unternehmens einstehen kann/muss.
Rein begrifflich muss hier weiter differenziert werden zwischen Risikomanagement,
Compliance und interner Revision. Es wäre zu kurz gegriffen den CO unter den Begriff
„Compliance“ zu subsumieren oder gar diesem die komplette „Compliance- Kontrolle“
im Unternehmen aufzuerlegen. Unter „Risikomanagement“ oder auch „Risikocontrolling“
wird die aktive Steuerung von Risikopositionen verstanden, die dem operativen
Bereich zuzuordnen ist. 150 Hierunter fallen die gebündelte Risikoidentifikation, -
analyse, -bewertung und -überwachung sowie die Informationsversorgung. Innerhalb
dieser Differenzierung kann weiter getrennt werden zwischen der Aufgabe – Risiko-
148 Sieber, FS- Tiedemann 08, 451.
149 Sieber, FS- Tiedemann 08, 455.
150 Dreher, FS- Hüffer 10, 163.
37

früherkennung- bzw. Risikomanagement und der strategischen Wahrnehmung durch die
Risikokontrollfunktion. Angesichts dieser Begriffsbestimmung müsste der CO unter die
Unternehmensfunktion „Risikomanagement“ subsumiert werden.
Doch wozu dient die Unternehmensfunktion „Compliance“? Aufgabe der Compliance-
Funktion im Unternehmen ist es für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu sorgen,
vgl. Ziffer 4.1.3 des DCGK. Hier muss zunächst eine teleologische Reduktion er-
folgen im Hinblick darauf, dass die Einhaltung unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit
und Zumutbarkeit steht und zum anderen dahingehend, dass es keine generelle Pflicht
geben kann, Vorkehrungen gegen jeden unbedeutenden Rechtsverstoß (etwa Verstöße
gegen Halteverbote etc.) zu treffen. 151 Dieser Reduktion kommt enorme Bedeutung im
Hinblick auf eine Strafbarkeit des CO zu. Weitere Aufgabe der „Compliance- Funktion“
ist die Einhaltung der unternehmensinternen Regeln. Um eine Angrenzung von Risiko-
management und Compliance herzustellen, lässt sich folgendes festhalten: Wenn Compliance
im Unternehmen die Einhaltung aller Bestimmungen bedeutet, so ist zwangsläu-
fig die Rechtskonformität des Risikomanagements- bzw. Risikocontrollings seinerseits
Gegenstand der Compliance. Dies würde bedeuten, dass die beiden Funktionen strikt
voneinander getrennt werden müssten und nicht im Sinne einer „Doppelfunktion“ im
Unternehmen wahrgenommen werden könnten. 152 Kann also der CO ein Risikomanagement
implantieren und gleichzeitig für die Überprüfung der Rechtskonformität dieser
Funktion zuständig sein?
Zwischen der internen Revision und der Risikokontrollfunktion auf der einen sowie der
Compliance- Funktion auf der anderen Seite, bestehen ebenfalls enge Beziehungen.
Ganz allgemein unterstützt die interne Revision den Vorstand bei der Beurteilung und
Verbesserung von Maßnahmen zur Erhöhung der Wahrscheinlichkeit der Zielerreichung.
Aber auch Effektivität und Effizienz der betrieblichen Abläufe werden durch die
interne Revision beurteilt. Interne Revision bedeutet also Überwachungstätigkeit sowohl
im Hinblick auf Compliance- Organisation als auch, was die Funktion des Risikomanagements
anbelangt. Hier stellt sich schon die Frage, wie die Kompetenzverteilung
aussehen soll, wenn ein CO beispielsweise zugleich Innenrevisor ist.
151 Vgl. Dreher, FS- Hüffer 10, 174.
152 So Dreher, FS- Hüffer 10, 172.
38

Die gezeigte Begriffsbestimmung und Abgrenzung der drei Funktionen erschwert die
Einordnung und Aufgabenzuordnung des CO. Es gilt im Folgenden demnach heraus zu
arbeiten, welche Aufgabenbereiche dem CO sachlich und rechtlich zufallen und aus
welchen Aufgabenverletzungen schließlich Strafbarkeitspotential erwächst.
Wie oben bereits erwähnt findet der CO seine Begriffsbestimmung in den unterneh-
menseigenen „Codes of Conduct“ bzw. „Compliance-Codes“. Immer mehr Unterneh-
men bestimmen einen Compliance- Verantwortlichen. Die PricewaterhouseCoopers-
Studie 2010 153 zu Compliance und Unternehmenskultur belegt, dass mittlerweile die
Mehrheit (63 %) der befragten 500 Unternehmen einen Compliance- Beauftragten ein-
gerichtet hat. Die Unternehmen erkennen auch, dass der CO bzw. die Compliance- Ab-
teilung unabhängig agieren muss. Infolgedessen haben über zwei Drittel (69 %) der
Unternehmen die Funktion der Compliance- Abteilung direkt der Unternehmensleitung
zugeordnet. Der CO ist vorwiegend auch nicht etwa allein für die Compliance- Funktion
verantwortlich; in den 500 befragten Unternehmen sind im Schnitt 10 Mitarbeiter für
den Bereich Compliance tätig. Anders stellt sich die Lage allerdings in kleineren Unternehmen
dar mit 1000-5000 Mitarbeitern; hier ist bei etwa einem Drittel (34 %) der Un-
ternehmen nur ein Mitarbeiter für Compliance vorgesehen. Diese Personalverteilung
muss für die Untersuchung einer Strafbarkeit des CO auch eine Rolle spielen. Sind
mehrere Personen für Compliance abgestellt und gemäß Arbeitsvertrag hierfür verant-
wortlich, muss dies Auswirkungen auf den Grad der Verantwortung des Einzelnen haben.
Es ist zu überlegen, ob Delegation und Aufgabenverteilung unter mehreren Comp-
liance- Verantwortlichen Exkulpationsmöglichkeiten eröffnet. Anders wird die Situation
demgegenüber zu beurteilen sein, wenn nur ein verantwortlicher Mitarbeiter für
Compliance zuständig ist.
4. Rechtsgrundlagen für die Einrichtung von Compliance Funktionen
Ausgehend von nationalen Vorschriften, existieren für den deutschen Rechtsraum nur
eine Handvoll gesetzlich normierter Pflichten im Zusammenhang mit Compliance. Der
deutsche Gesetzgeber hat hier unterschieden zwischen Aktiengesellschaften im Banken-
153 Vgl. Studie PricewaterhouseCoopers Compliance und Unternehmenskultur, Zur aktuellen Situation in
deutschen Großunternehmen, 2010 (http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/studie_Complianceund-Unternehmenskultur.pdf).
39

Versicherungs- und Wertpapieraufsichtsrecht und den „normalen“ Aktiengesellschaften
außerhalb dieser besonders zu beaufsichtigenden Bereiche.
Die Pflicht zur Einrichtung eines Compliance- Systems im Allgemeinen wird im beson-
deren Wirtschaftsrecht, also für die deutsche Kredit- und Versicherungsbranche, über-
wiegend aus § 25a Abs. 1, S. 3 KWG, § 33 Abs. 1 WpHG 154 und § 64a Abs. 1, S. 1
VAG hergeleitet. Hiernach haben Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen über
eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zu verfügen, welche „die Einhaltung der
vom (Kredit-)Institut zu beachtenden Bestimmungen und betriebswirtschaftlichen Not-
wendigkeiten“ bzw. „die Einhaltung der von den Versicherungsunternehmen zu beach-
tenden Gesetze und Verordnungen sowie der aufsichtsbehördlichen Anforderungen ge-
währleistet“. § 33 WpHG konkretisiert weiter, dass ein Wertpapierdienstleistungsunter-
nehmen „angemessene Grundsätze aufstellen, Mittel vorhalten und Verfahren einrich-
ten“ soll, wobei „insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance- Funktion
einzurichten ist, die ihre Aufgabe unabhängig wahrnehmen kann.“ Zweck dieser und
anderer organisatorischer Vorkehrungen ist die Vermeidung gesetzlicher Verstöße insbesondere
beim Wertpapierhandel (z.B. Insidergeschäfte). Auffällig ist, dass der Begriff
Compliance in § 33 WpHG, anders als in KWG bzw. VAG, explizit genannt wird. Hintergrund
des § 33 WpHG ist die Umsetzung der EU- Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente
(MiFiD) 155 durch das Finanzmarktrichtlinie- Umsetzungsgesetz (FRUG) 156 .
Neben dem DCGK findet sich in dem WpHG die einzige ausdrückliche Erwähnung des
Compliance- Begriffs. Aus den genannten Bestimmungen wird deutlich, dass die Ein-
richtung einer Compliance- Funktion im Prinzip schon aus der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation
heraus folgt.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat die in §§ 25a KWG
bzw. 64a VAG normierten Anforderungen weiter konkretisiert in den so genannten
Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Banken und Versicherungen
(„MaRisk Kreditwirtschaft 157 “ bzw. „MaRisk Versicherungen 158 “). Hinsichtlich der
154 Konkretisiert durch Bundesministerium der Finanzen in Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln
und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV) v.
20.07.2007.
155 Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EU L 145/1 v. 21.04.2004.
156 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie
der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 19.07.2007, BGBl. I 2007, S. 1330.
157 MaRisk Banken siehe: http://www.bafin.de/cln_179/SharedDocs/Downloads/DE/Unternehmen/ Kon-
40

Verantwortung des Gesamtvorstandes ist die Aussage in Ziffer 6.2 der MaRisk auf-
schlussreich, in der es heißt, dass die Geschäftsleitung eine Geschäftsstrategie und eine
dazu konsistente Risikostrategie festzulegen hat und die Verantwortung für diese Festlegung
nicht delegierbar ist. Dies könnte relevant sein in Bezug auf die Einstandspflichten
des CO. An anderer Stelle ist zu beantworten, für welche Bereiche eine (gesetzliche)
Verantwortung des CO auf Grund vorrangiger Einstandspflicht der Geschäftsleitung
ausgeschlossen oder zumindest reduziert ist (siehe Unterabschnitt F. 1. dieses Kapitels).
Eine weitere Vorschrift im Zusammenhang mit Compliance für Kreditinstitute sieht §
14 Abs. 2 Nr. 2 Geldwäschegesetz vor: Hier wird die Entwicklung „angemessener Sicherungssysteme
und Kontrollen“ verlangt zum Zwecke der Geldwäscheprävention.
Dazu gehört, dass die „Beschäftigten zuverlässig sind“ (§ 14 Abs. 2 Nr. 3), dass sie regelmäßig
über die „Methoden der Geldwäsche“ unterrichtet werden (§ 14 Abs. 2 Nr. 4)
und dass eine „verantwortliche leitende Person als Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden
bestimmt wird“ (§ 14 Abs. 2 Nr. 1).
Jenseits des oben genannten besonderen Wirtschaftsrechts (Kreditwirtschaft, Versicherungen)
fehlen ausdrückliche Compliance- spezifische Anordnungen des deutschen Gesetzgebers.
Für Vorstände von Aktiengesellschaften außerhalb von KWG und VAG
existiert keine Verpflichtung zur Einrichtung eines alle Risiken einbeziehenden Risikomanagements.
Für die Herleitung von Compliance Pflichten der sonstige Aktiengesellschaften
wird daher allgemein nur ein Rückgriff auf § 91 Abs. 2 AktG, den DCGK sowie
auf §§ 100, 107 AktG in der Fassung des BilMoG 159 angenommen. 160 Im Zentrum
steht hier die allgemeine aktienrechtliche Norm des § 91 Abs. 2 AktG, wonach der Vorstand
verpflichtet ist geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungs-
system einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen
früh erkannt werden. Es existiert ein akademischer Streit darüber, ob die Vorschrift
restriktiv auszulegen ist und daher unter dem eingeforderten Überwachungssystem nicht
etwa die Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems sondern lediglich
sultationen/2010/kon__0510__entwuf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0510_entwuf.pd
f.
158
MaRisk Versicherungen siehe: http://www.bafin.de/cln_179/nn_722760/SharedDocs/Downloads
/DE/Unternehmen/Konsultationen/2008/kon__0808__marisk,templateId=raw,property=publicationFile.p
df/kon_0808_marisk.pdf.
159
Vgl. den Regierungsentwurf des BilMoG, BT- Drucks. 16/10067 v. 30.07.2008.
160
Dreher, FS- Hüffer 10, 161.
41

das Vorhandensein eines Risikofrüherkennungssystems zu verstehen ist. 161 Nimmt man
an, dass sich aus dem in § 91 Abs. 2 AktG geforderten Überwachungssystem weitge-
hende Risikoprüfpflichten und die Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems
für die Geschäftsleitung ergeben, ist diese gezwungen unternehmensinterne
Netzwerke, Informationsschienen und Verantwortlichkeiten auszudehnen. Hiervon
könnte der meist der Geschäftsleitung direkt unterstellte CO wiederum betroffen sein,
da sich für ihn in diesem Falle der Pflichten- und Verantwortlichkeitskreis erweitern
dürfte.
Die weite Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG soll sich nach einer Ansicht aus dem im
Zuge des BilMoG 162 neu vorgesehenen § 289 Abs. 5 HGB-E ergeben. 163 Diese Norm
verpflichtet kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften im Lagebericht die wesentlichen
Merkmale „des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems“ im Hinblick
auf den Rechnungsprozess zu beschreiben. Aus dem Terminus „internes Risikomanagementsystem“
wird die Verpflichtung zum Ausbau eines umfassenden Risikomanage-
mentsystems i.S. eines Überwachungssystems gemäß Art. 91 Abs. 2 AktG abgeleitet.
Dagegen spricht die Regierungsbegründung zu § 289 HBG i.d.F. BilMoG 164 , in der eine
Verpflichtung zum Ausbau eingerichteter Risikofrüherkennungssysteme zu umfassenden
Risikomanagementsystemen abgelehnt wird. Die Einrichtung weitergehender
Strukturen sei dem Vorstand überlassen. Dieser Auffassung ist zu folgen, da für eine
implizite Extension des Terminus „Überwachungssystem“ in § 91 Abs. 2 AktG kein
Raum bleibt und der unternehmerische Ermessensspielraum zu sehr verkürzt würde. Da
sich nach zutreffender Ansicht eine extensive Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG verbietet,
dürften sich für den CO hieraus auch keine zusätzlichen Risiken in Bezug auf seine
Verantwortlichkeiten ergeben.
Anerkannter Auffassung nach erweitern die oben dargestellten Spezialnormen § 25a
KWG und § 64a VAG in Bezug auf Kreditwirtschaft und Versicherung § 91 Abs. 2
AktG nicht und sind auch nicht etwa als Konkretisierungen dieser Norm zu verste-
hen. 165 Die Tätigkeits- und Geschäftsbereiche von kreditwirtschaftlich- bzw. versiche-
161
Vgl. Dreher, FS- Hüffer 10, 162; Spindler, FS- Hüffer 10, 986.
162
BilMoG, BT- Drucks. 16/10067 v. 30.07.2008, S. 76.
163
Vgl. Lösler, WM 08, 1098, 1099.
164
BilMoG, BT- Drucks. 16/10067 v. 30.07.2008, S. 76.
165
Pietzke, CCZ 10, 48.
42

ungsrechtlich tätigen Aktiengesellschaften zu anderen branchenfremden und daher in
weniger sensibleren Bereichen tätigen juristischen Personen, sind zu unterschiedlich
und daher muss sich eine entsprechende Anwendung verbieten. Insofern bleibt es allgemein
dabei, dass sich Compliance- Pflichten für alle sonstigen Aktiengesellschaften
im Wesentlichen aus § 91 AktG ableiten. Für die Frage einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit
des CO kann dahingestellt bleiben, ob § 91 Abs. 2 AktG Ausstrahlungswirkung
auch auf andere juristische Personen, wie etwa die GmbH, hat. 166
Für den österreichischen Rechtsraum kann ebenfalls unterschieden werden zwischen
Bank- und Kapitalmarktrechtlicher Compliance und Compliance als allgemeine Vorstandspflicht
abseits besonderer bank- und kapitalmarktrechtlicher Regelungen. Bereits
im Kapitel II.A.1. wurde für den österreichischen Rechtsraum dargestellt, dass eine gesetzliche
Normierung von Compliance in der ECV, dem WAG, dem BörseG, den
SCC´s 167 und in dem ÖCGK stattgefunden hat. Die wohl zentralste compliance- spezifische
Rechtsvorschrift ist § 18 WAG. Gemäß Absatz 3 hat ein Rechtsträger i.S.d WAG
eine unabhängige Compliance Funktion dauerhaft einzurichten. Hinter der Compliance-
Funktion verbergen sich zwei grundsätzliche Aufgabenbereiche: zum einen eine Über-
wachungs- und Bewertungsfunktion und zu anderen eine Beratungsfunktion. 168 Vergleichbar
wie im deutschen Recht wird auch in Österreich zwischen den drei Funktionen
Compliance, interne Revision und Risikomanagement unterschieden, siehe §§ 19
und 20 WAG. Der CO ist unter die Compliance- Funktion zu subsumieren und wird in §
18 Absatz 4 Ziff. 2 explizit genannt. Das WAG gilt im Allgemeinen für österreichische
Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Ausnahmen beschreibt § 15 WAG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen:
Diese sind nach diesem Gesetz zur Einrichtung einer
unabhängigen Compliance-, Risikomanagement- und internen Revisions- Funktion
nicht verpflichtet. Dies mag verwundern. Ähnlich verhält es sich allerdings mit dem
Anwendungsbereich der ECV, welcher ebenfalls nur sehr begrenzt ist. Die ECV gilt
nämlich nur für Emittenten von börsennotierten Aktien oder aktienähnlichen Wertpapieren.
Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungsunternehmen und Pensionskassen
166 Vgl. Dreher, FS- Hüffer 10, 162.
167 Namentlich: Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft; Standard Compliance
Code der österreichischen Versicherungswirtschaft; Standard Compliance Code der österreichischen
Pensionskassen.
168 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz 43.
43

sind vom persönlichen Anwendungsbereich der ECV ausgenommen. 169 Diese Unter-
nehmen sind allerdings nicht von Compliance- Aufgaben befreit; die Regelwerke WAG
und SCC binden diese an dort normierte Compliance- Verpflichtungen. 170 Weiterhin
schreibt § 48b BörseG bzw. § 48s BörseG vor, dass Banken i.S.d. KWG, Versiche-
rungsunternehmen i.S.d. VAG und Pensionskassen i.S.d. PKG, zur Hintanhaltung von
Insidergeschäften die in § 82 Abs. 5 Ziff. 1-3 BörseG genannten Maßnahmen zu treffen
haben. 171
Abseits des österreichischen Bank- und Kapitalmarktrechts lässt sich aus dem ÖCGK
eine allgemeine Vorstandspflicht zur Einrichtung von Compliance- Systemen ableiten.
172 In L- Regel 15 des Kodexes wird der Compliance- Gedanke insofern formuliert,
als dass der Vorstand, „geeignete Vorkehrungen zur Sicherstellung der Einhaltung der
für das Unternehmen relevanten Gesetze“ zu treffen hat. In den L- Regeln 9 und 18 fin-
den sich weiterhin Bestimmungen zu Risikomanagement und interner Revision. Sieht
man die Einrichtung eines so genannten internen Kontrollsystems (IKS) als weiteren
Teilaspekt funktionierender Compliance an 173 , so ergibt sich aus § 82 AktG (Ö) eine
weitere Verpflichtung des Vorstandes zu Compliance. Hiernach ist der Vorstand ver-
pflichtet, für die Einrichtung eines internen Kontrollsystems zu sorgen, dass den jeweiligen
Anforderungen des Unternehmens gerecht wird. Bestandteile eines IKS nach dem
IRÄG 1997 sind sämtliche aufeinander abgestimmte Methoden und Maßnahmen die
dazu dienen, Genauigkeit und Zuverlässigkeit von Abrechnungsmodi und die Einhaltung
der vorgeschriebenen Geschäftspolitik zu unterstützen. 174
B. Funktion von Compliance und Compliance- Systeme
Betrachtet man die Ziele einer Compliance- Organisation so werden im Wesentlichen
stets die gleichen Parameter genannt. Es geht um den Schutz der Reputation des Unternehmens,
um wirksame Frühwarnsysteme und effektives Risikomanagement, um
Überwachung, um Abwendung von Schäden von Unternehmen, Anteilseignern, Mitar-
169 Hinterhofer, ZFR 10, 105; Feltl/Pucher, wbl 10, 267.
170 Feltl/Pucher, wbl 10, 267.
171 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz 14.
172 Vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 268.
173 So Feltl/Pucher, wbl 10, 269.
174 Feltl/Pucher, wbl 10, 269.
44

eitern etc, um Qualitätssicherung und Innovation, um die Gewährleistung fairen Wett-
bewerbs und um Beratung und Information der Mitarbeiter, die im In- und Ausland die
einschlägigen Normen kennen und respektieren müssen. 175 Die gemeinsamen Nenner
dieser Ziele könnten folgendermaßen zusammengefasst werden: Regeltreue und redli-
che Geschäftsführung, Einhaltung externer und interner Regeln und Prinzipien, vor al-
lem die Verhinderung von Unternehmenskriminalität, Wertemanagement und Corporate
Values. 176
Compliance gilt neben Risikomanagement und interner Revision als eine von drei Funk-
tionen, die in Unternehmen eingerichtet werden, um Rechtstreue zu gewährleisten. Da-
bei wird die Compliance- Funktion überwiegend als Teil der Risikomanagement- Funk-
tion angesehen 177 , wobei die Compliance- Funktion auch weit über nur risikobezogene
Elemente hinausgeht. Bestandteile der Compliance- Funktion sind nämlich im Wesent-
lichen Prävention, Instruktion und Repression. 178 Diese Bestandteile finden sich wieder
in organisatorischen Standards, die sich mit der Zeit herausgebildet haben und die im-
mer wiederkehrende Elemente einer Compliance- Organisation enthalten. Folgende
Elemente sind Teile einer effektiven unternehmensinternen Compliance- Funktion: 179
umfassende Risikobewertung, Einrichtung von Compliance- Standards (hierunter zäh-
len alle denkbaren Verhaltensregeln wie Verhaltenskodizes, Ethik- Richtlinien, Code of
Conducts, Code of Business Ethics etc.), sachkundige Führung und klare Zuständig-
keitsregelungen, Due Dilligence - Prüfung von Funktionsträgern, Kommunikation und
Schulung, Einrichtung von Monitoring-, Prüfungs-, Selbstbewertungs-, und Berichtssys-
temen (Whistleblower-Funktion, Hotlines, e- learning Programme etc.); konsequente
Disziplin und Schaffung geeigneter Anreize sowie angemessene Reaktion und Ände-
rung bisheriger Verhaltensweisen.
Um diese Elemente umzusetzen, bedarf es einiger organisatorischer Vorkehrungen im
Unternehmen. Im Zentrum steht in diesem Zusammenhang stets der Compliance- Be-
auftragte bzw. der CO. Neben der Schaffung von unternehmensinternen Compliance –
Leitlinien, wird die Schaffung einer eigenständigen institutionalisierten organisatori-
175 Hauschka, AnwBl 10, 631.
176 Vgl. Preusche, AnwBl 10, 638.
177 Dreher, FS- Hüffer 10, 171.
178 Vgl. Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 910.
179 Siehe Hauschka, AnwBl 10, 632.
45

schen Einheit in Form der Bestellung eines CO als zentrales Strukturelement angese-
hen. 180 Zurückzuführen ist dies auf das Ursprungsland von Compliance. Das amerikani-
sche Verständnis von Compliance ist dadurch gekennzeichnet, dass die für Compliance
zuständigen Personen – in der Regel der zentrale CO – als eine Art Staatsanwalt im Un-
ternehmen begriffen wird, der das Fehlverhalten der Mitarbeiter unnachgiebig aufdeckt
und verfolgt. 181 Viele CO´s in den USA sind dementsprechend ehemalige Staatsanwäl-
te, und auch in deutschen Unternehmen findet sich dieses Phänomen. 182 Ob die der
Funktion Compliance zugrunde liegende Strategie der Prävention vornehmlich durch
Repression erreicht werden kann, sei dahingestellt. In jedem Falle war es, wie bereits im
Kapitel II.A.1. dargestellt, der US- amerikanische Rechtstraum, der den Compliance
Gedanken nach Europa gebracht hat. Insofern fußt das europäische Compliance- Verständnis
maßgeblich auf dem amerikanischen und somit darf der CO auch hierzulande
als Kernfigur einer Compliance- Funktion begriffen werden. Dennoch gibt es in Europa
bisher noch keine geschlossenen Compliance- Regelwerke wie in den USA oder bei-
spielsweise auch in Australien 183 . Anders als die repressiv ausgerichtete Compliance-
Funktion in den USA, beschränkt sich Compliance in Europa, insbesondere wie hier
gezeigt in Deutschland und Österreich, in seiner bisherigen gesetzgeberischen Tendenz
darauf, Gesetzesverstöße zu vermeiden. 184 Die Funktion von Compliance liegt hier also
in der Prävention und nicht primär in der Aufklärung und Verfolgung von kriminellen
Verhalten.
Der CO ist wie gezeigt, trotz oder gerade wegen dem vordergründigen Präventionsaspekt,
Kernelement einer Compliance- Funktion; dieser Umstand darf allerdings nicht
darüber hinweg täuschen, dass die grundsätzliche Einrichtung von Compliance im Un-
ternehmen im Sinne der gesetzlichen Standards eine Leitungsaufgabe der Geschäftsführung
ist. 185 Insofern kommen Delegationsentscheidungen Bedeutung zu. Es wird zu
überprüfen sein, ob eine umfassende und haftungsbefreiende Delegation von Geschäfts-
180
Für Österreich siehe Feltl/Pucher, wbl 10, 271; für Deutschland siehe Wessing in Strafverteidigung im
Rechtsstaat, S. 910 ff.
181
Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 910.
182
Z.B.:
http://www.doppelklicker.de/Daniel_Noa_nimmt_Arbeit_als_neuer_Chief_Compliance_Officer_bei_Sie
mens_auf.13468.0.html.
183
Australien Standard on Compliance Programms 1998:
http://www.saiglobal.com/PDFTemp/Previews/OSH/As/as3000/3800/3806.pdf.
184
Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 912.
185
Bürkle, CCZ 10, 5; Pietzke, CCZ 10, 49, 51.
46

leitung auf den CO in Frage kommt, oder ob eine Letztverantwortung stets bei der Ge-
schäftsführung verbleibt, was wiederum maßgebliche Auswirkung in Bezug auf den
Verantwortungskreis des CO haben muss. Denkbar im Zusammenhang mit der Frage
der organisatorischen Umsetzung von Compliance im Unternehmen, ist neben einer
grundsätzlichen Verantwortung der Geschäftsleitung aber auch das sog.
Ombudsmannsystem. Hier werden externe Spezialisten, meist Anwaltskanzleien, zur
Implementierung und Regulierung der unternehmensspezifischen Compliance- Aufgaben
herangezogen. Ob diese Variante den CO von seiner zentralen Funktion entlastet
oder gar befreit, wird ebenfalls zu überprüfen sein.
C. Criminal Compliance
Nachdem bislang Bedeutung und Rechtsgrundlagen von Compliance sowie die Funktion
von Compliance und Compliance- Systeme im Allgemeinen beleuchtet wurden, ist
es nun notwendig eine Differenzierung vorzunehmen und Begriff und Bedeutung der so
genannten „Criminal Compliance“ zu untersuchen. Die Strafbarkeit eines CO ist nämlich
diesem Spezialbereich der allgemeinen Compliance zuzuordnen.
Die strafrechtliche Compliance (Criminal Compliance) kann nicht losgelöst von dem
Grundbegriff „Compliance“ betrachtet werden. Da allerdings bereits die begriffsdogmatische
Einordnung dieses Grundbegriffs nicht leicht fällt und diesbezüglich diverse Definitionsversuche
bereits zu verzeichnen sind 186 , liegt auch die Beantwortung der Frage,
was sich hinter dem Begriff Criminal Compliance verbirgt, nicht unbedingt auf der
Hand. Wirft man nochmals einen Blick auf die grundlegende Einordnung des Oberbegriffs
Compliance, so wird ganz grundsätzlich vertreten, dass es hierbei um die Einhaltung
von bestehenden Gesetzen und Regeln gehe. 187 Andere vertreten Definitionsansätze,
die sich auf Organisationssysteme beziehen, indem unter Compliance „die im Un-
186 Vgl. nur Michalke, StV 11, 245ff.; Hüffer/Schneider, ZIP 10, 55; Powilleit, GWR 10, 28; Spring, GA
10, 222; Passarge, NZI 09, 86; Rübenstahl, NZG 09, 1341; Nave, BB 09, 2059; Kort, NZG 08, 81; Bürkle,
BB 05, 565; Hauschka, NJW 04, 257; Schneider, ZIP 03, 645, 646; Bock, Criminal Compliance, 2011,
S. 19ff.
187 Hauschka formuliert insofern in Seinem Werk „Corporate Compliance“, dass es bei Compliance um
„Einhaltung, Befolgung, Übereinstimmung, Einhaltung bestimmter Gebote“ gehe. Compliance verlange
daher zunächst nur, dass sich Unternehmen und Organe im Einklang mit dem geltenden Recht bewegen
müssen. Dies sein nicht mehr und nicht weniger als ein schon immer in allen Rechtsstaaten selbstverständliches
Prinzip, Hauschka, Corporate Compliance, 2010, § 1 Rn. 2.
47

ternehmen strategisch gewollte und durchgeführte Gesetzesbefolgung mit einem Siche-
rungssystem, das vor Gesetzesverstößen und ihren Folgen schützen soll“ verstanden
wird. 188 Herrschend dürfte die Auffassung sein, dass Compliance im Kern die Pflicht
der Leitung von Wirtschaftsunternehmen darstellt, durch geeignete organisatorische
Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass im Betrieb bzw. aus ihm heraus keine Gesetzesverstöße
begangen werden. Der tragende Gedanke von Compliance soll dabei in der
präventiven Vorsorge gegen Gesetzesverletzungen durch innerbetriebliche Kontrolle
und Überwachung sowie durch Aufklärung und Ahndung begangener Verstöße lie-
gen. 189
In dieser Begriffsbestimmung liegt auch der Zugang zur „Criminal Compliance“. Diese
bezieht sich auf ein spezielles Segment der allgemeinen Compliance, nämlich darauf
Maßnahmen zu ergreifen, welche die Begehung von Straftaten durch Entscheidungsträger
und Mitarbeiter eines Unternehmens verhindern sollen. 190 Es geht also um die
Summe aller unternehmerischen Maßnahmen zur Verhinderung von Straftaten innerhalb
des Unternehmens. 191 Criminal Compliance ist demnach ein Präventivkonzept 192 und
nimmt die Strafbarkeitsrisiken der im Unternehmen handelnden Mitarbeiter in den
Blickpunkt. Anders als bei dem übergeordneten Compliance- Begriff, der alle drei
Grundfunktionen Prävention, Aufdeckung und Reaktion abdeckt, geht es bei der strafrechtlichen
Compliance allein um Strafbarkeitsvermeidung innerhalb des Unterneh-
mens. Das Aufkommen der Criminal Compliance als Thema in Unternehmen stellt insgesamt
eine Entwicklung dar weg vom traditionellen Strafrecht als Instrument der Reaktion,
hin zu einem Steuerungsmittel zur Prävention strafrechtlicher Verantwortung. 193
Diese Zielsetzung ist auch umfassend zu verstehen in der Hinsicht, dass nicht nur die
strafrechtliche Haftung der Geschäftsführung vermieden, sondern das gesamte Unternehmen,
mithin sämtliche Mitarbeiter vor strafrechtlicher Einstandspflicht geschützt
188 Streck/Binnewies, DStR 09, 229; Passarge, NZI 09, 86.
189 Vgl. zum Ganzen Krause, StraFO 11, 438 mwN; siehe auch Bock, Criminal Compliance 2011, S. 21
und BGH in NJW 09, 3173, 3175.
190 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 63
mwN.
191 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S.
63; eingrenzender Bock, HRRS 10, 316: „Criminal Compliance sind (…) strafbewehrte Aufsichtspflichten
zur Verhinderung von Mitarbeiterstraftaten.
192 Zum Begriff vgl.: Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanz-
marktrecht 2011, S. 62.
193 Rotsch, ZIS 10, 617.
48

werden sollen. 194
Rotsch nimmt allerdings eine weitere Differenzierung vor, in dem er die Criminal
Compliance von ureigenen Fragen des Wirtschaftsstrafrechts unterscheidet. 195 Bei der
Frage etwa nach der Garantenpflicht eines CO handele es sich nach Rotsch zunächst
einmal um ein originär wirtschaftsstrafrechtliches Problem, ohne dass die hier beste-
henden besonderen Problemstellungen der Criminal Compliance geschuldet seien; nur
der Bezugsgegenstand, mithin das Beschäftigungsfeld, sei der Criminal Compliance
zuzuordnen. 196 Ähnlich verhalte es sich bei Fragen nach der Verantwortlichkeit der Un-
ternehmensführung i.S.v. § 25ff. StGB. Diese Problemstellungen sind nach Rotsch je-
denfalls keinen neuen, eigenständigen und originär Criminal Compliance- spezifischen
Phänomene. Die spezifischen Probleme der Criminal Compliance selbst sieht er viel-
mehr u.a. in der Notwendigkeit zur Antizipation strafrechtlicher Verantwortlichkeit, die
sich zum Teil schlicht nicht mit der nötigen Sicherheit vorhersagen lässt und wiederum
für die Beratungspraxis großes Haftungspotential mit sich bringt. 197 Neben der Antizi-
pation sei ein weiteres spezifisch Criminal Compliance- technisches Problem die unter-
nehmensinterne Formulierung von einzuhaltenden (Sorgfalts-) Standards. Indem die
Unternehmen insbesondere in gesetzlich nicht durch normierten Bereichen selbst Stan-
dards entwickeln, bestehe nach Rotsch die Gefahr, dass diese sich selbst insbesondere
im Fahrlässigkeitsbereich in die Strafbarkeit hinein reglementieren. 198
Der Auffassung von Rotsch im Zusammenhang mit der Einordnung von Criminal
Compliance ist zuzustimmen. Die hier im Vordergrund stehende Frage nach einer Ga-
rantenpflicht bzw. Unterlassenstrafbarkeit eines CO, betrifft zunächst einmal den urei-
genen Bereich des StGB und dort den Allgemeinen Teil. Dadurch dass es weiterhin um
die Strafbarkeit einer in Wirtschaftsbereichen eingesetzten Figur geht, ist Rahmengeber
der Fragestellung nach einer strafrechtlichen Einstandspflicht das Wirtschaftsstrafrecht
in seiner Gesamtheit. Vor dem Hintergrund des „Phänomens“ Compliance muss der
Bogen allerdings weiter gespannt werden; im Ergebnis ist die Frage der Strafbarkeit
eines CO thematisch unter die Criminal Compliance zu subsumieren und die strafrecht-
194 Rotsch, ZIS 10, 615.
195 Rotsch, ZIS 10, 615.
196 Rotsch, ZIS 10, 615.
197 Rotsch, ZIS 10, 616.
198 Rotsch, ZIS 10, 616; zum Thema auch Hauschka/Greve, BB 07, 165.
49

liche Haftung eines Compliance Mitarbeiters ist daher kein allgemeines „Compliance-
Problem“, sondern vielmehr eine Verknüpfung zwischen dem Strafrecht und Complian-
ce- Strukturen, mithin ein Teilrechtsgebiet, welches als spezifische Besonderheit aus
dem Oberbegriff Compliance heraus zu arbeiten ist. 199
Blickt man in die Literatur, so ist festzustellen, dass bislang (vor allem in Österreich)
nur eine spärliche Auseinandersetzung mit dem Gedanken der Criminal Compliance
stattgefunden hat. 200 In der deutschen Literatur fand bislang eine etwas breitere Auseinandersetzung
zum Spezialbereich der allgemeinen Compliance statt 201 , vor allem vor
dem Hintergrund des BGH Urteils im Zusammenhang mit dem obiter dictum zum
Compliance- Officer. Rotsch stellt allerdings auch hier zu Recht fest, dass eine grundlegende
Problematisierung des Phänomens Compliance und Strafrecht in dogmatischer
und kriminalpolitischer Hinsicht noch nicht stattgefunden hat. 202 Der Schwerpunkt der
Publikationen liegt immer noch auf Problemstellungen rund um den Zentralbegriff
„Compliance“.
Neben der Begriffsbestimmung und Einordnung erscheinen die Ziele von Criminal
Compliance, die besondere Relevanz des Themas für Österreich und schließlich die
Verknüpfung mit dem CO erwähnenswert.
Vordergründigste und bereits benannte Zielsetzung von Criminal Compliance ist die
Vermeidung von Strafbarkeit. In diesem Zusammenhang drängt sich allerdings die Fra-
ge auf, warum überhaupt durch Criminal Compliance versucht werden muss insbesondere
Führungspersonen von strafrechtlicher Verantwortlichkeit frei zu zeichnen. Die
Antwort könnte in dem Paradigmenwechsel 203 zur strafrechtlichen Zurechnung liegen.
Indem der BGH in diversen Entscheidungen 204 gesellschaftsrechtliche mit strafrechtli-
cher Verantwortung gleichsetzte und somit der Weg frei wurde für einen direkten Zu-
199
So Rotsch, ZIS 10, 614.
200
Exemplarisch Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht
2011, S. 62ff. mwN.
201
Vgl. Bock, Criminal Compliance, 2011, S. 21 ff (erste Habilitationsschrift zum Thema); ders. in wistra
11, 201ff; Rotsch, ZIS 10, 614 mwN; Krause, StraFo 11, 438 mwN; Sieber, Compliance- Programme im
Unternehmensstrafrecht. Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalität, FS- Tiedemann
08, S. 449.
202
Rotsch, ZIS 10, 614.
203
So Rotsch, Individuelle Haftung in Großunternehmen, 1998, S. 152ff., 161, 163.
204
Z.B. BGHSt 37, 106 („Lederspray-Fall“); BGHSt 40, 218 („Mauerschützen- Fall); siehe auch Rotsch,
ZIS 10, 616 mwN: „moderne „top down“- Zurechnungsrechtsprechung“.
50

griff auf führende Unternehmensmitarbeiter, entstand das Bedürfnis sich bereits unter-
nehmensintern vor strafrechtlicher Haftung zu schützen. 205 Einen Schritt weiter lässt
sich allerdings feststellen, dass die Haftung der Unternehmensleitung trotz Übertragung
und Delegierung an untergeordnete Mitarbeiter wieder zurückfällt, indem der Vorwurf
der Organisations- oder Aufsichtsverletzung bleibt, welcher in Deutschland mit der
Norm des § 130 OwiG erfasst wird. 206
Im Hinblick auf das Ziel der Strafbarkeitsvermeidung kommt für Österreich eine zusätzliche
Nuance hinzu. Aus spezifisch österreichischer Sicht ist weiteres zentrales Ziel der
Criminal Compliance die Vermeidung einer Strafbarkeit des Unternehmens selbst, mithin
einer Verbandsverantwortlichkeit nach dem VbVG. 207 Anders als in Deutschland
sieht es der österreichische Gesetzgeber vor, die juristischen Person an sich der Strafbarkeit
zu unterwerfen. 208 Insofern soll durch eine Criminal Compliance in österreichi-
schen Unternehmen die individuelle Strafbarkeit von Führungskräften und Mitarbeitern
ebenso angewendet werden wie eine das Unternehmen als Ganzes treffende Verbands-
verantwortlichkeit. 209
Die weiteren Ziele der Criminal Compliance sind weitgehend deckungsgleich mit denen
der allgemeinen Compliance. Genannt werden in diesem Zusammenhang der Schutz des
Unternehmens (vor allem in Hinblick auf Verbandsgeldbußen als zu befürchtende Repression
in österreichischen Unternehmen bzw. finanziellen Schäden in Folge der Tat-
handlung an sich wie bspw. Betrug, Untreue, Veruntreuung etc), Marketing- und Reputationsschutz
runden die Zielsetzungen ab. 210
Der CO ist Teil eines Criminal Compliance- Programms und sorgt für eine effektive
Umsetzung insbesondere der Criminal Compliance. 211 Vertreten wird, dass er in diesem
Zusammenhang auch für die Kommunikation mit den Aufsichtsbehörden und Strafver-
205 Rotsch, ZIS 10, 616.
206 Siehe hierzu Krause, StraFo 11, 440.
207 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S.
64.
208 Vgl. zum Thema: Knopp/Rathmann, JR 05, 359; Zirm/Limberg, ÖJZ 09, 708 mwN.
209 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S.
64.
210 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S.
64.
211 Vgl. Dann/Mengel, NJW 10, 3265, 3266; Krieger, NZA 10, 367ff; weitergehender Hauschka, AnwBl
10, 632: „ (…) wobei die Reduktion der Aufgabe auf die Vermeidung von Straftaten sicherlich nur einen
schmalen Ausschnitt des gesamten Aufgabengebiets (des CO) zeigen kann.“
51

folgungsorganen zuständig sein sollte. 212 In jedem Falle erwächst gerade aus der Stel-
lung innerhalb eines Criminal Compliance Programms für den CO das hier gegenständ-
liche Haftungsrisiko einer möglichen Garantenpflicht zur Verhinderung von Straftaten.
Schließlich sei noch auf ausgewählte praktische Problemfelder im Zusammenhang mit
Criminal Compliance hingewiesen, die auch Rückschlüsse auf das Haftungspotential
des CO zulassen. Das wohl größte praktische Problem innerhalb der Criminal Compliance
ist die Zielsetzung selbst. Das Ziel der Strafbarkeitsvermeidung ist ein Präventivkonzept
und fußt auf Präventionsberatung und Fehlererkennung vor Schadenseinstritt,
mithin die Beurteilung aus einer ex ante Perspektive. 213 Rotsch führt insoweit aus, „dass
der BGH aus einer bequemen ex post- Sichtweise und unter dem Eindruck des ja
schließlich eingetretenen Schadens stets eher dazu neigen wird, von dessen
Vermeidbarkeit und im Ergebnis von einer Strafbarkeit auszugehen“. 214 Im Hinblick auf
die Beratung im Zusammenhang mit Criminal Compliance Konzepten sieht Rotsch ein
weiteres Haftungsproblem darin, dass trotz, nach bestem Wissen und Gewissen durch-
geführter Compliance- Beratung und Umsetzung der Maßnahmen, der BGH diese
schlussendlich (wiederum aus einer ex post- Perspektive) nicht für ausreichend hält. 215
Rotsch ist zuzustimmen. Strafbarkeitspotentiale überhaupt zu erkennen bzw. vorherzusehen
und anschließend die Maßnahmen zu ergreifen, die zielführend sind, stellt nicht
nur eine große Schwierigkeit dar, sondern birgt Haftungspotential. Der CO ist exakt in
dieses Pflichtendilemma einzuordnen. Sinnvolle Haftungsbegrenzung muss auf rechtlicher
Ebene, mithin im Rahmen der Tatbestandsvoraussetzungen von Garantenstellung
und Zurechnung erfolgen.
Eine Begrenzung der strafrechtlichen Einstandspflicht im Rahmen der Criminal Compliance
wird allerdings auch in der Rechtsfigur des Verbotsirrtums gesehen. 216 Österreichische
Unternehmen könnten sich, um einer Verbandsverantwortlichkeit zu entgehen,
darauf berufen, dass sie sich auf eine vertrauenswürdige Rechtsauskunft eines Beraters
212
Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 73
mwN; anderer Auffassung Casper in FS- Schmidt 2009, S. 211: „Der Compliance- Beauftragte ist kein
im Unternehmen ansässiger Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft“.
213
Vgl. Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011,
S. 76; Rotsch, ZIS 10, 616; Krause, StraFo 11, 438.
214
Rotsch, ZIS 10, 616; vgl. auch Bock, Criminal Compliance, 2011, S. 445.
215
Rotsch, ZIS 10, 616.
216
Vgl. Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011,
S. 77; Rotsch, ZIS 10, 617.
52

verlassen haben, die sich am Ende als unrichtig herausstellte und sich somit im nicht
vorwerfbaren, zur Straflosigkeit führenden Verbotsirrtum (gemäß § 9 öStGB) befunden
haben. 217 Auch ein deutscher Compliance Beauftragter könnte in der konkreten Situati-
on, in der er - aus einer späteren ex post Sicht- zur Handlung verpflichtet gewesen wäre,
den konkreten Normappell nicht gekannt haben, entweder mangels Vorhersehbarkeit
eines Strafbarkeitsrisikos für das Unternehmen, oder aber im Fahrlässigkeitsbereich
mangels Vorwerfbarkeit auf Grund nicht vorhandener unternehmensinterner Regelun-
gen. 218
D. Funktion und Aufgaben des CO
1. Allgemeine Aufgaben und Ziele seiner Beauftragung
Das Berufsbild des CO und seine Aufgaben lassen sich nicht ohne weiteres skizzieren.
Denn ein feststehendes oder gar definiertes Berufsbild des CO gibt es bislang nicht,
weder in Form einer Ausbildungsverordnung noch im Sinne eines allgemein gültigen
Pflichtenrahmens. 219 Wie oben bereits gezeigt, bilden im Wesentlichen die Bestimmungen
des § 25a Absatz 1 und 4 KWG sowie § 33 Absatz 1 WpHG und für den österrei-
chischen Rechtsraum § 18 WAG und §§ 48b, 82 Absatz 5 BörseG eine Rechtsgrundlage
für die Einrichtung einer unabhängigen und dauerhaften Compliance- Funktion. Die
konkrete gesetzliche Ausgestaltung ist allerdings begrenzt. Nach § 48b BörseG trifft
den CO eine spezifische Erfolgsabwendungspflicht in Hinblick auf ein Delikt, nämlich
des Insiderhandels. 220 § 18 WAG nennt in Absatz 3 folgende Aufgabenbereiche in Bezug
auf eine Compliance- Funktion: Überwachung, Bewertung, Beratung und Unterstützung.
In direktem Zusammenhang mit dem CO wird in Absatz 4 Ziffer 2 der „Tätigkeitsbericht“,
mithin eine Berichtsfunktion und in Ziffer 3 die Überwachungsfunktion
genannt. Fast identisch ausgestaltet ist der Aufgabenkatalog in § 33 Absatz 1 WpHG
217
in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 77.
218
Vgl. Rotsch, ZIS 10, 616, 617.
219
Vgl. Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15.
220
Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S.
74.
53

i.V.m. § 12 Absatz 3 und 4 WpDVerOV. Hier werden folgende Aufgaben definiert:
Einhaltung der Verpflichtungen aus WpHG, Überwachung und Bewertung (§ 12 Absatz
3 Ziffer 1 WpDVerOV), Beratung und Unterstützung (§ 12 Absatz 3 Ziffer 2
WpDVerOV), Bericht, Beseitigung von Risiken und Behebung von Rechtsverstößen (§
33 Absatz 1 Ziffer 5 WpHG). Angesichts der dargestellten gesetzlichen Regelungen gibt
es demnach einen „WAG- bzw. BörseG- CO“ und aus deutscher Sicht einen „WpHG-
CO“, dessen Pflichten sich aus dem Gesetz ableiten lassen. Doch was gilt für den „allgemeinen“,
nicht in diesen Bereichen tätigen CO? Außerhalb des Kredit und Wertpapierrechts
gibt es sowohl in Deutschland als auch in Österreich keine einheitliche Meinung
dazu, ob überhaupt eine Verpflichtung zur Einrichtung eines Compliance- Sys-
tems besteht und somit auch kein Aufgabenkatalog für den CO. Dies bedeutet, dass es
keinen feststehenden Pflichten- Standardkatalog für den „allgemeinen“ CO gibt. Für die
Rechtspraxis problematisch ist allerdings die Tatsache, dass, ausgehend von der in der
Einleitung bereits geschilderten BGH Entscheidung, schon eine einvernehmliche (ar-
beitsvertragliche) Übernahme der Funktion des CO eine Garantenstellung trotz unklarer
Pflichtenlage auslöst. Insofern besteht dringender Bedarf die Aufgaben des CO anhand
der vorhandenen Bestimmungen möglichst genau zu definieren.
Betrachtet man zunächst die oben angesprochenen vereinzelten gesetzgeberischen Regelungen
zum Aufgabenbereich des CO, so könnte man meinen, dass der deutsche und
österreichische Gesetzgeber eine ausfüllungsbedürftige Lücke akzeptieren: Während der
„WpHG-, BörseG,- und WAG- CO“ definierte Aufgabenbereiche hat, soll der nicht
geregelte „allgemeine CO“ nach allgemeinen Compliance- Grundsätzen zuständig sein
für die Einhaltung aller geltenden internen und externen Gesetze und Vorschriften und
somit denknotwendig auch für die Einhaltung des WpHG, BörseG und WAG. 221 Das
hieße, dass der „allgemeine CO“ ein Mehr an Aufgaben hätte gegenüber den Verant-
wortlichen aus dem vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehenen Bereich des
Kredit- und Wertpapierrechts. Gesetzliche Regelungen oder Auslegungsgrundsätze aus
denen sich etwas anderes ergibt, sind bislang nicht ersichtlich. In der praktischen Konsequenz
muss sich daher ein „allgemeiner CO“ mit dieser Pflichtenlage auseinanderset-
zen.
221 Vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 221.
54

Blickt man auf die vorhandene deutsche Rechtsprechung, so verlangt der BGH die
„Verhinderung“ von Rechtsverstößen zu Lasten des Unternehmens; es sind konkreter
die vom Unternehmen ausgehenden Rechtsverstöße zu „beanstanden“ und zu „unterbinden“.
222 Hier stellt sich aber schon die Frage, ob der BGH so verstanden werden
will, dass der CO selbständig Abhilfemaßnahmen anordnen muss, oder ob „zu unterbinden“
nur im Sinne zumutbarer (interner) Beanstandungen gemeint ist. Für letztere Aus-
legung spricht, dass nach dem 5. Strafsenat die betrügerische Handlung des Vorstandsmitglieds
ohne weiteres durch die Unterrichtung des Vorstands- oder Aufsichtsratsvor-
sitzenden hätte unterbunden werden können und dies auch zumutbar war. 223 Daher ist
von einer (internen) Beanstandungspflicht auszugehen. Es stellen sich allerdings weitere
Fragen: Umfasst die „Beanstandungspflicht“ auch eine externe Anzeigepflicht des CO
im Falle festgestellter Verstöße? In Frage käme hier eine Anzeigepflicht an externe Ver-
folgungsbehörden oder zwischengeschaltete Ombudsmänner des Unternehmens oder
aber im Kredit- und Wertpapierbereich an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-
aufsicht (BaFin). Eine Anzeigepflicht des CO wird aber überwiegend verneint. 224 Dies
wird zum einen durch einen Vergleich mit dem gesetzlichen vorgesehenen Beauftragten
und zum anderen mit der unternehmensinternen-, gesellschafts-, und kapitalmarktrechtlich
determinierten Rechtsstellung des CO begründet. Beauftragte, wie beispielsweise
der Geldwäschebeauftragte gemäß § 14 Absatz 2 Nr. 1 GwG, sind gesetzlich geregelt
und nehmen im öffentlichen Interesse Aufgaben war, die als besonders schützenswert
erachteten Allgemeinbelangen dienen. Die Bestellung eines Beauftragten soll gerade der
Beschleunigung und Erleichterung der Kommunikation zwischen Behörde und Unternehmen
dienen. 225 Der CO hingegen nimmt seine Aufgaben in von der Geschäftsleitung
abgeleiteter Verantwortlichkeit war, sodass die Unternehmensleitung Letztverantwortung
behält und primärer Ansprechpartner für externe Stellen ist. 226 Dies bedeutet, dass
zumindest eine Pflicht des CO zum funktionellen Außenkontakt nicht begründbar ist
und insofern der Pflichtenkreis eingeschränkt werden kann.
Bis hierher kann festgehalten werden, dass ein (gesetzlicher) Aufgabenkatalog für den
222
BGH, Urteil v. 17.07.2009 5 StR 394/08, NJW Spezial 09, 585.
223
Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15.
224
Lösler, WM 08, 1101; Lösler, WM 07, 678; Krieger/Günther, NZA 10, 372.
225
Lösler, WM 08, 1101.
226
Vgl. Pietzke, CCZ 10, 49.
55

CO nicht besteht und auch die Rechtsprechung diesbezüglich nur Pauschalformulierungen
nennt. Weiterhin werden weder in WpHG, WpDVerOV noch in WAG und BörseG
über das Vorhandensein erforderlicher „Fachkenntnisse“ hinausgehende Anforderungen
an die Person des CO definiert. Nichtsdestotrotz haben sich in der Unternehmenspraxis
Standards im Hinblick auf Funktion und Aufgabenbereich des CO herausgebildet.
In praktischer Hinsicht steht zu Beginn die Überlegung, dass sich die Aufgaben und
Qualifikationen des CO nicht durchweg standardmäßig beschreiben lassen, denn Ausgangspunkt
jeder CO- Einrichtung ist die Analyse der konkreten Compliance- Risiken.
Erst danach lassen sich die zu ergreifenden Maßnahmen und somit die Anforderungen
an Expertise und Profil des CO bestimmen. 227 Trotz unterschiedlicher Organisations-
formen von Compliance im Unternehmen, muss der CO zumindest drei Grundfunktionen
von Compliance nämlich, Prävention, Aufdeckung und Reaktion, koordinierend im
Fokus haben. Aus Sicht der strafrechtlichen Garantenstellung ist fraglich, in welcher
dieser Grund- Aufgabe Unterlassens- Strafbarkeitspotential steckt. Am nächsten liegen
wohl Fehler des CO in der Reaktion. Unterlässt er diese nach bekannt gewordenem
Verstoß, so könnte dies unterlassenrechtlich relevant sein, ohne dass das Vorliegen ei-
ner rechtlichen Einstandspflicht (Garantenstellung) bisher begründet ist. Wie verhält es
sich weiter mit der Grund- Aufgabe der Aufdeckung? Der Unterlassenstäter in der gegenständlichen
BGH- Entscheidung hat einen ihm bekannt gewordenen Fehler nicht an
die Geschäftsführung weitergeleitet; hätte er es getan, wäre der Verstoß „aufgedeckt“,
mithin bekannt gemacht worden. Tangiert auch die unterlassene Aufdeckung die Unter-
lassenstrafbarkeit bzw. fallen nicht Aufdeckung und Reaktion zwingend zusammen?
Die Beantwortung der Frage hängt wohl maßgeblich mit der arbeitsvertraglich dem CO
zugedachten Aufgabenbeschreibung zusammen. Dies verkennt auch der BGH in seiner
Entscheidung nicht; hiernach hat die konkrete Stellenbeschreibung eine maßgebende
Rolle bei der Bestimmung des Ob und Wie einer strafrechtlichen Garantenstellung. Der
BGH führt in diesem Zusammenhang aus: „Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung
der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten allein darin erschöpft,
die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und gegen das Unternehmen
gerichtete Verstöße aufzudecken und zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte
weitergehende Pflichten dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende
227 Moosmayer, AnwBl 10, 635.
56

Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden hat.“ Diese Darstellung des BGH ist
kritikwürdig; denn wenn einerseits die arbeitsrechtliche Aufgabenstellung des CO für
eine Unterlassensstrafbarkeit relevant ist, andererseits aber Compliance und somit der
hierfür Beauftragte schon qua definitione und „als Kehrseite seiner gegenüber dem Un-
ternehmen übernommenen Pflicht“ die Verpflichtung beinhalte, Rechtsverstöße, vor
allem Straftaten, zu unterbinden, dann schwankt der BGH zwischen Generalverantwortlichkeit
und Maßgeblichkeit des Aufgabenbereichs. 228
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der CO für die Koordinierung der
drei Grundfunktionen Prävention, Aufdeckung und Reaktion verantwortlich ist und dass
die Erfüllung dieser Grundaufgaben sich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Zu dem Aufga-
benprofil des CO im Speziellen finden sich in der Literatur aber auch bereits konkrete
vereinheitlichte Vorgaben 229 : Der CO hat die Aufgabe eine professionelle Compliance-
Organisation aufzubauen. Er erstellt Compliance Regelwerke und macht diese bekannt.
Er baut für die Mitarbeiter Trainingsprogramme auf und setzt diese um. Er ist verant-
wortlich für Einführung und Umsetzung erforderlicher Präventionsmaßnahmen (Überprüfung
von Geschäftspartnern, Redlichkeit der Vertragspartner bei Unternehmenskäu-
fen, interne Hinweisgebersysteme). Der CO koordiniert geeignete Kontrollen und arbeitet
eng mit der unternehmensinternen Revision zusammen. Bei Hinweisen auf Fehlverhalten
nimmt er Untersuchung selbst vor, oder stellt ordnungsgemäßen Ablauf und
Ahndung sicher, in jedem Falle hat er Anzeige und Eskalationspflicht. Er berichtet über
Compliance im Unternehmen, bestehende Risiken und Maßnahmen zur Abwehr an die
Geschäftsleitung. Schließlich überwacht der CO das Compliance Programm fortlaufend.
Um diesen Aufgaben überhaupt gerecht werden zu können muss der CO auch in persön-
licher Hinsicht geeignet sein. Meist erfüllt ein ausgebildeter Jurist als CO die gestellten
Aufgaben, da Kenntnis der einschlägigen Rechtsvorschriften und die Kenntnis des Geschäfts
zwingende Voraussetzungen auf der „Wissens-Seite“ hinsichtlich des Anforderungsprofils
eines CO sind. Es wird sogar die These vertreten, dass die Bestellung von
Nicht- Juristen zur Wahrnehmung einer „ureigenen juristischen“ Aufgabe – wie der
Compliance – fehlerhaft sei und als Verletzung der Organisationspflichten des Vorstan-
228 Ebenso Michalke, AnwBl 10, 668.
229 Statt Vieler: Moosmayer, AnwBl 10, 635 mwN.
57

des angesehen werden müsse. 230 Dieser Gedanke erscheint interessant im Hinblick auf
strafrechtliche Verantwortlichkeiten. Handelt bzw. unterlässt der CO als nicht Jurist in
strafrechtlich verantwortlicher Weise, kommt für ihn dann eine Exculpation wegen
Auswahlverschulden der Geschäftsleitung in Frage? Dies wird man wohl verneinen
müssen, da es (auch) auf die arbeitsvertragliche Pflichtenfestlegung ankommt, dessen
Erfüllungspflicht der CO mit seiner Unterschrift bekräftigt hat. Verpflichtet er sich aber
zur Erfüllung seiner Aufgaben, kann eine strafrechtliche Unterlassens- Haftung aber
nicht per se ausgeschlossen werden.
Anhand der oben dargestellten Pflichtenbeschreibung ausgehend von gesetzlichen Normierungen,
Rechtsprechung und in der Literatur herausgebildeten Praxisstandards, gelingt
eine garantenspezifische Einordnung des CO insgesamt noch nicht. Ob und in welchem
Umfang den CO Schutzpflichten treffen, d.h. ob er als „Beschützergarant“ unmit-
telbar eine Obhutspflicht für Rechtsgüter des Unternehmens und weitergehend sogar
auch für Rechtsgüter Dritter hat, oder ob er lediglich als „Überwachungsgarant“ zu qua-
lifizieren ist, dessen Schutzpflichten sich lediglich darauf beschränken, das Compliance-
Management ordnungsgemäß zu administrieren, ist bisher noch ungeklärt. 231 Dies liegt
im Wesentlichen an fehlenden gesetzlichen Bestimmungen und der immer wiederkehrenden
Maßgeblichkeit der konkreten Aufgabenzuweisung.
Geht man von einer Beanstandungs-, Anzeige-, und Eskalationspflicht aus, so liegt eine
weitergehende Beschützgarantenstellung näher, denn wer verfolgen und ahnden muss,
steht für das zu schützende Rechtsgut ein. Rein administrative Aufgaben und Berichts-
funktionen dagegen, dürften den CO kaum in die Situation einer Übernahme von
Obhutspflichten für bestimmte Rechtsgüter bringen. Im Hinblick auf die österreichi-
schen Vorschriften des Börse- und Wertpapieraufsichtsrechts wird vertreten, dass sich
aus diesen für den CO Überwachungs-, Berichts-, und Meldepflichten sowie anderer-
seits Einsichts-, Zugangs-, und Auskunftsrechte ergeben und dass diese Parameter eindeutig
für eine Garantenpflicht des betreffenden CO sprächen. 232
Steckt in den oben genannten Parametern aber auch die speziellen Aufgabe der Straf-
230
Hüffer/Schneider, ZIP 10, 55.
231
So auch Barton, RDV 10, 22; nähere Ausführungen hierzu unten in dem Kapitel „Garantenstellung des
CO kraft freiwilliger Pflichtenübernahme“.
232
Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, S. 74.
58

arkeitsvermeidung? Eine solche ergibt sich gesetzlich für den CO zumindest im Hin-
blick auf die Verhinderung von Insiderhandel (§ 48b BörseG). Ist demgegenüber aber
der „allgemeine CO“ auch für die generelle Verhinderung von Straftaten aller Art zu-
ständig? Und für welche Rechtsgüter muss er einstehen?
2. Spezielle Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung
Wie oben bereits angesprochen, konstatiert der BGH in seiner Entscheidung, dass es
zum Pflichtenkreis des CO gehört „vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu
beanstanden und zu unterbinden“. Oben wurde bereits herausgearbeitet, dass es ein feststehendes
Berufsbild des CO nicht gibt, angesichts fehlender gesetzlicher Definitionen.
Insofern ist fraglich, ob die spezielle Aufgabe der „Strafbarkeitsvermeidung“ ohne weiteres
und zwingend dem CO zuzuschreiben ist. Ausgehend von der These des BGH ist
weiterhin kritisch zu fragen, ob der vom BGH dem CO zugedachte Pflichtenkreis tatsächlich
nicht parteidisponibel 233 ist, also zwingend ausschließlich dem CO obliegt.
Einige Stimmen in der Literatur lehnen dies mit dem Argument ab, dass in Unternehmen
außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG bzw. für Österreich WAG und
BörseG, Stellung und Funktion eines CO innerhalb arbeitsrechtlicher Grenzen im Rahmen
des unternehmerischen Organisationsermessens frei bestimmt werden könne. 234
Wenn die Arbeitsvertragsparteien den Pflichtenkreis frei regeln können, so ist auch die
hierfür eingesetzte Person disponibel. Und auch der BGH lässt keinen Zweifel daran,
dass Inhalt und Umfang der Garantenpflicht durch den mit Dienst- oder Arbeitsvertrag
übertragenen Pflichtenkreis bestimmt werden 235 und dass also die Bestimmung des
Pflichtenkreises des CO der Regelungsmacht der Vertragsparteien nicht entzogen ist.
Nach dem oben gesagten liegt eine Mischsituation bzgl. des CO vor: Einerseits soll sich
schon die Pflicht zur Unterbindung und Verhinderung von Rechtsverstößen aus der
Schaffung der Funktion des CO und per Funktionsübernahme selbst ergeben, andererseits
aber ist der zwischen CO und Arbeitgeber ausgehandelte arbeitsvertragliche Aufgabenbereich
maßgeblich für Inhalt und Umfang der Garantenstellung. Dieser (scheinbare)
Widerspruch muss für die Praxis gelöst werden. Zieht man eine Parallele zu Poli-
233 So auch Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15.
234 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15; Kraft/Winkler, CCZ 09, 29,31; Grau/Blechschmidt, DB 09, 2145f.
235 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.
59

zeibeamten, deren sogar hoheitliche Aufgabe es ist, Straftaten zu verhindern, so kann
festgestellt werden, dass es selbstverständlich keine generelle per Funktionsübernahme
begründete Unterlassensstrafbarkeit der Beamten gibt, im Falle von nicht verhinderten
Straftaten. Der BGH hat insofern bereits im Jahre 1992 erkannt, dass die Frage einer
Garantenstellung von Polizeibeamten für alle der durch das Strafrecht geschützten
Rechtsgüter umstritten ist. 236 In dem entschiedenen Fall hat der BGH eine Garantenstellung
des Polizeibeamten, der sein privat erlangtes Wissen über eine Straftat nicht weiter
gegeben hat, verneint. Auch für den CO ist eine rein durch Funktionsübernahme begründbare
strafrechtliche Unterlassenshaftung nicht plausibel. Der zugrunde liegende
Arbeitsvertrag und die arbeitsrechtliche Delegation sind die entscheidenden Parameter
auf dem Weg zur Unterlassensstrafbarkeit. So muss auch der BGH in seinem Urteil
vom 17.07.2009 verstanden werden. Garant zur Verhinderung von Straftaten ist der CO
hiernach nicht durch alleinige Funktionsübernahme, sondern durch freiwillige Übernahme
arbeitsvertraglicher Verpflichtungen. 237 Der Delegation kommt hierbei eine wei-
tere entscheidende Rolle zu: Allgemeiner Auffassung nach sind Verantwortung und die
dadurch entstehenden Haftungsrisiken des CO abgeleitet von weisungsbefugten Ge-
schäftsleitungsorganen. 238 Diese Delegierenden können nicht mehr Compliance- Verantwortung
weiterreichen, als sie selbst innehaben. Vor diesem Hintergrund wurde das
obiter dictum des BGH in seinem oben genannten Urteil sogar als „wenig spektakulär“
eingestuft, mit der Begründung, dass eine besondere Pflichtenstellung des CO hieraus
gerade nicht folge, da ein CO „lediglich“ – wie auch die Unternehmensleitung – Rechts-
treue des Unternehmens und seiner Mitarbeiter bei geschäftlichem Handeln zu gewährleisten
habe. 239 Die Pflichtenstellung bedarf einer genauen Konkretisierung, der im Fol-
genden weiter nachgegangen werden soll.
Um die Frage zu beantworten, inwiefern der CO für die „Strafbarkeitsvermeidung“ im
Unternehmen überhaupt verantwortlich sein könnte, muss unterschieden und gefragt
werden, für welche Rechtsgüter eine Schutzpflicht durch den CO in Frage kommt. Im
Hinblick auf die Garantenstallung ist dies eine wesentliche Frage, denn strafrechtlich
relevantes Unterlassen hängt zwingend mit der Verantwortlichkeit für den Schutz eines
236
BGHSt 38, 388.
237
So auch Rübenstahl, NZG 09, 1342.
238
Statt vieler: Gößwein/Hohmann, BB 11, 963; Rübenstahl, NZG 09, 1342 f mwN.
239
Gößwein/Hohmann, BB 11, 963.
60

Rechtsguts, mithin dem Bestehen einer rechtlichen Einstandspflicht, zusammen.
a) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen das Unternehmen
Die Schutzpflicht Straftaten aus dem Unternehmen gegen das Unternehmen zu verhindern,
erscheint die naheliegenste Pflichtaufgabe und dürfte der Grundidee der Schaffung
eines CO entsprechen, denn primäre Zwecksetzung eines Compliance Systems ist der
Schutz der Unternehmensrechtsgüter. Der BGH nennt auch diesen Aufgabenkreis explizit,
indem er in Bezug auf den CO Folgendes ausführt: „ (…) Deren Aufgabengebiet ist
die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem
Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haf-
tungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können (…).“ Betrachtet man die Funktionen
eines Compliance- Systems, so steht wohl die Schutzfunktion im Zentrum; denn
Compliance soll Regelverletzungen vorbeugen und das Unternehmen vor Sanktionen
schützen. 240 Insofern ist es schon ureigener Zweck eines Compliance- Systems und so-
mit auch zentrale Aufgabe des CO, das Unternehmen vor eigens begangenen Rechtsverletzungen
zu schützen.
Ein CO wird eingesetzt, um den Rechtsgüterschutz zu organisieren. Insofern ist die Einrichtung
und Figur eines CO das genaue Gegenteil von der in manchen Branchen zu
beobachtenden „organisierten Unverantwortlichkeit“. Warteschleifensysteme, ausschließlich
online existierende Firmen sowie für den Kunden nicht erkennbare Ansprechpartner
und Firmenorganisation, sind mitunter Ausdruck einer solchen organisierten
Unverantwortlichkeit. Die Einrichtung eines CO stellt das genaue Gegenteil dar,
indem bewusst unter Verwendung eines „Titels“ (alleinige) Verantwortlichkeit geschaffen
wird. Schon vor diesem Hintergrund wäre der CO somit nicht bloßer „Überwachungsgarant“,
der lediglich ein funktionierendes Compliance- Management administriert,
sonder er ist vielmehr für den Schutz der Unternehmensrechtsgüter verantwortlich,
was ihn im Falle eines Unterlassens tatsächlich in den strafbaren Bereich bringen
könnte. Der CO muss also Straftaten verhindern, die aus dem Unternehmen heraus begangen
werden.
240 Lösler, WM 07, 677.
61

„Aus dem Unternehmen heraus“ können nur die Unternehmensangehörigen, also Mitar-
beiter jeder hierarchischen Stufe, Geschäftsführung und Aufsichtsrat Gesetzesverlet-
zungen verüben. Folglich ist der CO dafür verantwortlich, dass von sämtlichen Unter-
nehmensangehörigen die geltenden Gesetze eingehalten werden. Aus dieser Verant-
wortlichkeit resultiert spiegelbildlich die Pflicht zur Verhinderung von Gesetzesverlet-
zungen. Ob für den CO daraus auch automatisch eine Garantenstellung erwächst, soll
weiter unter geklärt werden.
Betrachtet man die Reichweite seiner Strafbarkeitsvermeidungspflicht, so ließe sich
zunächst kritisch fragen, ob ein CO tatsächlich das Verhalten aller Unternehmensangehörigen
im Blick haben muss. Diesbezüglich lohnt sich ein Vergleich mit den Pflichten
von Aufsichtsratsmitgliedern. Die überwiegende deutsche Literatur geht davon aus, dass
Aufsichtsräte eine Garantenstellung innehaben. 241 Diese wird überwiegend aus den
Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf die Vorstandstätigkeit abgeleitet, die
eine effektive Beherrschung auch von Einzelsachverhalten eröffnet. 242 Bemerkenswer-
terweise wird aber angenommen, dass sich die Reichweite von Handlungspflichten der
Aufsichtsräte auf die Überwachung des Vorstandes beschränkt und somit eine Einwir-
kung bei Rechtsverstößen unterhalb der Vorstandsebene nicht in Betracht kommt bzw.
den Aufsichtsräten sogar „verwehrt“ ist. 243
Dies kann für den CO nach dem oben gesagten nicht gelten. Die Figur des CO muss
ganz grundsätzlich so verstanden werden, dass dieser eine Tätigkeit im Unternehmen
ausübt, die (auch) auf den generellen Zweckbezug der Straftaten- Prävention gerichtet
ist. Die Vermeidung von Rechtsverstößen zu Lasten des Unternehmens und die Sicherstellung
normkonformen Verhaltens, ist daher originäre Zielsetzung der Einrichtung
einer Compliance- bzw. CO- Funktion. Insofern wäre denknotwendige Folge, dass er
für das gesetzestreue Verhalten aller Unternehmensangehörigen und nicht nur für das
des Vorstandes oder etwa nur untergeordneter Mitarbeiter verantwortlich ist. Ob aus
dieser grundsätzlichen Aufgabendefinition allerdings auch eine strafbewehrte Garanten-
pflicht für den CO erwächst, ist eine andere Frage und soll weiter untern geklärt werden.
Denn gegen eine Überwachungspflicht und damit gegen eine Garantenstellung des CO
241
Cramer in FS- Stree/Wessels, S. 564f.; Schilha 2008, S. 181; Krause, NStZ 11, 60 mwN.
242
Krause, NStZ 11, 60.
243
Krause, NStZ 11, 60.
62

in Bezug auf das Handeln übergeordneter Vorstandsmitglieder ist bereits einzuwenden,
dass der CO seinen Aufgabenkatalog von der Geschäftsleitung via Delegation zugewie-
sen bekommt und sich Erfolgsabwendungspflichten „nach oben“ somit nur schwer be-
gründen lassen dürften. Im Hinblick auf eine Garantenstellung des CO in Bezug auf das
Verhalten untergeordneter Mitarbeiter ließe sich weiter kritisch fragen, ob aus der er-
folgten Delegation von Handlungspflichten auch eine „Herrschaft über Untergebene“
insoweit entsteht, dass ein CO rechtswidriges Verhalten anderer überhaupt unterbinden
kann. Voraussetzung hierfür wären jedenfalls Weisungsbefugnisse und Delegations-
rechte; diese ergeben sich aber nicht per se schon aus der grundsätzlichen Funktion eines
CO. Insgesamt ist daher die Definition des Aufgabenkatalogs eines CO, von der
Frage einer daraus ableitbaren Garantenstellung strikt zu trennen. Die Annahme, dass
die originäre Aufgabe eines CO die Verhinderung von Straftaten aller Unternehmensangehöriger
ist, rückt diesen daher noch lange nicht in die Position eines Schutz- oder
Überwachungsgaranten. In jedem Falle muss, zwecks eindeutiger Zuordnung der Ve-
rantwortungsbereiche und Begrenzung etwaiger Garantenpflichten, der Arbeitsvertrag
eines jeden CO Regelungen in Bezug auf die Reichweite der Handlungspflichten enthalten.
Ausgehend von der Tatsache, dass der CO ganz grundsätzlich strafbares Verhalten aller
Unternehmensangehörigen im Blick haben muss, so ist weiterhin fraglich, ob er auch
alle denkbaren Gesetzesverletzungen von diesen zu verhindern hat. Trifft den CO eine
allumfassende Schutzpflicht und persönliche Verantwortung zur Verhinderung jedweder
Straftaten 244 , von Parkverstoß und Unterschlagung von Firmeninventar über sexuelle
Belästigungen am Arbeitsplatz bis hin zur Korruptionsverhinderung? Dies muss wohl
verneint werden. In praktischer Hinsicht würde sich niemand finden, der eine solche
unzumutbare und faktisch unlösbare Aufgabe übernehmen würde, die zudem noch mit
strafrechtlichem Haftungspotential belastet ist. 245 Endgültige und allumfassende Ausmerzung
von Strafbarkeit kann niemand versprechen und gewähren. Eine dahingehende
vertragliche Verpflichtung wäre wohl auch als treuwidrig einzustufen, mangels Erfüllbarkeit.
Des Weiteren würde die Annahme einer solchen „Superüberwachungsinstanz“
das eigentliche Konzept von Compliance konterkarieren: Die Unternehmensangehöri-
244 Michalke, AnwBl 10, 669.
245 Vgl. Michalke, AnwBl 10, 669.
63

gen würden sich nicht zu Offenheit und Transparenz veranlasst fühlen, wenn sie befürchten
müssten, dass der CO, um „seine eigene Haut zu retten“, lieber einmal zu viel
tut und womöglich unbewiesene Denunziationen in die Welt setzt, als sich dem Vorwurf
einer Unterlassung auszusetzen. 246
Die Lösung muss daher in der Begrenzung der Erfolgsabwendungspflicht liegen. Ausführungen
hierzu macht der BGH in seinem Urteil vom 17.07.2009 nicht. Insofern obliegt
es der Literatur Grundsätze zu formulieren. Der CO kann nur die Taten verhindern,
auf deren Ausübung er sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht Einfluss
nehmen kann. Es versteht sich von selbst, dass ein CO im Konzern mit Mitarbeitern
zahlenmäßig im vier- bis fünfstelligen Bereich, keinen umfassende Kontrollpflicht hinsichtlich
aller Straftaten leisten kann. Die Grenzen müssten insofern entweder bereichsspezifisch
und/oder aber anhand Erheblichkeitsschwellen gezogen werden, vergleichbar
mit Einstellungsbeschlüssen der Staatsanwaltschaften. Die Pflicht zur Verhinderung von
Straftaten dürfte den CO (nur) bereichsspezifisch bei allen Vermögens-, Kapital-, Wert-
papier-, Wettbewerbsdelikten etc., jeweils abhängig von der Ausrichtung des konkreten
Unternehmens treffen. Denn über diese sensiblen Bereiche mit hoher Rechtsgutsgefährdung
muss ein CO, auch auf Grund seiner Nähe zu Vorstand und Revision, wachen.
Hinsichtlich des konkreten Pflichtenrahmens bilden Arbeitsvertrag und Delegation die
Grundlage. Betriebsbezogenes Bagatellunrecht 247 bzw. Verstöße von geringem Gewicht
außerhalb dieser „Hot Spots“, mithin solche, die die Unternehmensrechtsgüter nur unbedeutend
betreffen und bei denen kein „unternehmerisches Interesse“ zur Ahndung
wegen Geringfügigkeit besteht, müssten im Ermessen des CO und wenn sie ihm bekannt
werden, ohne dass ihn Nachforschungspflichten oder
Unterlassensstrafbarkeitspotential treffen, zu behandeln sein.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass den CO die spezielle Pflicht trifft
Straftaten aus dem Unternehmen zu verhindern. Diese Pflicht ist, vorbehaltlich notwendiger
arbeitsvertraglicher Regelungen, unbegrenzt im Hinblick auf den potentiellen Täterkreis,
mithin alle Unternehmensangehörigen, andererseits aber begrenzt auf die Begehung
bestimmter Tatbestände. Das Vorliegen einer rechtlichen Einstandspflicht in
Form einer Garantenstellung, kann hieraus allerdings noch nicht abgeleitet werden.
246 Michalke, AnwBl 10, 669.
247 Rübenstahl, NZG 09, 1342.
64

Betrachtet man weiterhin den Rechtsgüterschutz, so ist der CO für den Schutz der „Un-
ternehmensrechtsgüter“ verantwortlich. Der BGH leitet die „regelmäßige“ Garanten-
pflicht des CO aus seiner gegenüber dem Unternehmen übernommenen Pflicht ab,
Schaden abzuwehren. 248 Fraglich ist, wo hier die Grenzen gezogen werden können und
ob der CO tatsächlich für den Schutz des Unternehmensvermögens einstehen muss. Insofern
führt ein weiterer Vergleich mit Aufsichtsräten zu einer wesentlichen Differen-
zierung: Nach allgemeiner Auffassung sind Aufsichtsräte Beschützergaranten zugunsten
des Gesellschaftsvermögens gegenüber Schädigungen durch den Vorstand. 249 Begründ-
bar ist dies mit der Tatsache, dass Aufsichtsräte zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft
bestellt sind und sich ausschließlich an den Interessen und dem Wohl der Gesell-
schaft zu orientieren haben. Diese Pflichtenstellung kann allerdings nicht inhaltsgleich
auf den CO übertragen werden, weshalb dem CO auch nicht originär der Schutz des
Gesellschaftsvermögens obliegen kann. Der CO wird nicht bestellt, um die wirtschaftlichen,
finanziellen und personellen Interessen des Unternehmens zu überwachen. Seine
Beauftragung entspringt dem Gedanken, Gefahren, dem das Unternehmen von innen
und außen ausgesetzt ist (z.B. durch neue gesetzliche Anforderungen, Korruption, Be-
stechung etc.) zu begegnen. Nur mittelbar gehört der Schutz des Gesellschaftsvermögens
in seinen Aufgabenbereich, und zwar nur insoweit, als er z.B. Untreuehandlungen,
Geldwäsche, Insiderhandel unterbinden und verhindern muss. Die Sicherstellung einer
„gesunden Unternehmensführung“ zwecks Erhalts und Vermehrung des Gesellschaftsvermögens,
fällt anders als bei Aufsichtsräten, nicht in den Aufgabenbereich eines CO.
Unter dem durch den CO zu verhindernden Unternehmensschaden ist daher die Abwehr
von beispielsweise Abschöpfungsmaßnahmen (§§ 73ff. dStGB) und Geldbußen (§§ 29
ff., 130 OwiG) zu verstehen. 250
Der CO ist also nach allem dafür verantwortlich Straftaten aus dem Unternehmen gegen
das Unternehmen zu verhindern mit den oben genannten bereichsspezifischen- bzw.
Erheblichkeitseinschränkungen. Neben seinen oben dargestellten allgemeinen Aufgaben,
trifft ihn daher tatsächlich die spezielle Pflicht Straftaten zu vermeiden. Für sein
Handeln muss er folgende Zielrichtungen im Blick haben: Die Pflicht zur Verhinderung
248 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.
249 Cramer in FS- Stree/Wessels, S. 585 mwN.
250 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1342.
65

von Gesetzesverletzungen korrespondiert mit der Pflicht des CO zum Einschreiten. Die-
ser Pflicht mit dem Ziel der Verhinderung von Straftaten wird der CO nur gerecht, wenn
er sowohl einschreitet, um aktives Tun zu unterbinden, also die Unternehmensangehörigen
zum Unterlassen anhält und diese andererseits zu positivem Handeln veranlasst,
wenn durch Unterlassungen strafrechtliche Haftung resultieren könnte. Der CO ist demnach
dafür verantwortlich zu erkennen, wann sich aus Handlungen bzw. wann sich aus
Unterlassungen Strafbarkeitspotential für die Unternehmensrechtsgüter ergibt.
b) Verhinderung von Taten gegen das Unternehmen
Es stellt sich weiterhin die Frage, ob der CO auch (Straf-) Taten verhindern muss, die
von außen zum Nachteil der Unternehmensrechtsgüter begangen werden. Der Gedanke
ist nicht per se auszuschließen, da der CO- wie oben dargestellt- allgemein für den
Schutz der Unternehmensrechtsgüter verantwortlich ist. Diesen Rechtsgütern kann nicht
nur von innen (durch die Unternehmensangehörigen), sondern auch durch außenstehen-
de Dritte Schaden zugefügt werden. Zu bedenken ist hinsichtlich der Frage einer Strafbarkeitsvermeidungspflicht
ganz generell, dass es hier um eine Pflicht mit präventivem
Charakter geht und somit, anders als bei den Anforderungen hinsichtlich der Reaktion
auf einen festgestellten Verstoß, andere Maßstäbe anzusetzen sind. Es ist unmöglich auf
alle denkbaren Gefahren von innen und außen präventiv zu reagieren. Insofern ist ein-
zugrenzen, in welchen Fällen überhaupt eine präventive Verhinderungspflicht anzunehmen
ist.
Hinsichtlich einer Rechtsgütergefährdung durch außenstehende Dritte, ist beispielsweise
an den Tatbestand der Bestechung zu denken. Es wäre nicht konsequent würde man
annehmen, dass der CO nur für die Verhinderung des spiegelbildlichen Pendants „Bestechlichkeit“
verantwortlich ist. Letztlich ist hieran allerdings die aufgeworfene Frage
nicht zu entscheiden, da einer tatbestandsmäßigen Bestechlichkeit auf Seiten der Unternehmensangehörigen
immer eine Bestechungshandlung „von außen“ gegenüber steht
und insofern der CO diesbezüglich eine „umfassende“ Verhinderungs- und
Intervenierpflicht hat. Zu überlegen ist daher weiter, ob und welche anderen einseitig
von außen verübten (strafbewährten) Handlungen der CO verhindern muss.
Dritte spielen vor allem im Bereich des unternehmerischen Vertragsrechts eine Rolle.
66

Hier könnte man annehmen, dass der CO beispielsweise im Rahmen eines Unternehmenskaufs
den Vertragspartner auf seine Redlichkeit untersuchen und prüfen muss, ob
durch den abzuwickelnden Deal dem eigenen Unternehmen Schaden zugefügt werden
kann. Begrifflich wird diese Funktion als „Crime Due Diligence“ bezeichnet und in
Konzernen tatsächlich durchgeführt, um bei Finanzoperationen mögliche kriminelle
Machenschaften und Täuschungshandlungen des Vertragspartners aufzudecken. 251 Üblicherweise
wird die Due Diligence im Rahmen der unternehmensinternen Rechtsabteilung
durchgeführt, wobei die Crime Due Diligence mit umfasst ist. Denkbar ist, dass
dem CO speziell diese Aufgabe zugeschrieben wird und er insofern auch strafbares
Verhalten Dritter in sein Prüfungsprogramm aufzunehmen hat. Eine solche die Garan-
tenstellung auslösende Verhinderungspflicht existiert allerdings für den CO auch diesbezüglich
nicht per Funktionsübernahme, sondern vielmehr durch arbeitsvertragliche
Pflichtenübertragung; denn eine Crime Due Diligence ist nicht (gesetzlich) zwingender
Bestandteil einer Finanztransaktion und kann individuell eingeführt werden. Folglich
kann diese auch nicht per se Pflichtprogramm eines CO sein. Festgehalten werden kann,
dass der CO grundsätzlich auch für Rechtsgütergefährdungen durch außenstehende
Dritte verantwortlich sein kann. Auch diese Verhinderungspflicht muss allerdings begrenzt
werden auf zumutbare, tatsächlich mögliche und gebotene Erfolgsabwendungshandlungen.
c) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen Dritte
Der BGH macht in seinem Urteil vom 17.07.2009 252 Feststellungen zu der Aufgabenstellung
von Compliance im Zusammenhang mit Drittschutz. In der Urteilsbegründung
wird festgehalten, dass den Leiter einer Rechtsabteilung und Innenrevision in einem
privaten Unternehmen in der Regel keine Garantenpflicht trifft, Straftaten zu Lasten
Dritter zu verhindern. Dies gelte allerdings nicht für dieselbe Position in einer Anstalt
des öffentlichen Rechts, wenn sich das Unterlassen auf eine hoheitliche Aufgabe mit
Schutzpflichten gegenüber Dritten beziehe und der Betreffende diesen weitergehenden
Drittschutz tatsächlich (und nicht nur durch Vertragsschluss) übernommen hat. 253 Für
251 Vgl. Fischer, ZStR 03, 218.
252 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173.
253 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173; Michalke, AnwBl 10, 667.
67

den Compliance Officer hingegen gibt der BGH zu verstehen, dass bereits aus der all-
gemeinen Aufgabestellung von „Compliance“ eine Verpflichtung zum Tätigwerden
bestehe, Straftaten aus dem Unternehmen auch gegenüber Dritten zu verhindern. 254
Damit ist aus Sicht der deutschen Rechtsprechung eine Drittschutzverpflichtung für den
CO denkbar. Einer weitergehenden Begründung dieser generellen Drittschutz- These in
Bezug auf den CO geht der BGH aber leider nicht nach. Insofern sind eigenständige
Grundsätze für und gegen eine Drittschutzverpflichtung des CO zu entwickeln. Es stellen
sich vordergründig folgende Fragen: Können Garantenpflichten auch gegenüber
Dritten wirken? Kommt eine Compliance- Funktion überhaupt Dritten zu Gute? Und ist
ein CO auch öffentlichen Interessen verpflichtet?
In der Literatur wir die These vertreten, dass ein Compliance- System auch außenstehenden
Dritten zu Gute kommen könne, es sich dabei allerdings eher um eine Neben-
folge handele, da ein solches System grundsätzlich vorrangig im Interesse des Unternehmens
selbst errichtet würde. 255 Dass Öffentlichkeit, Vertragspartner und sonstige
Personen ebenfalls von einem Compliance- Programm profitieren können, sei lediglich
beabsichtigte Folge, nicht aber Zweck eines solchen Systems. 256 Daher sei die Ansicht
des BGH kritikwürdig. Den kritischen Literaturstimmen ist grundsätzlich zuzustimmen,
denn Compliance bedeutet unternehmerische Selbstkontrolle und nicht Drittschutz nach
außen. Die Begründung einer strafrechtlich relevanten Verantwortlichkeit auch nach
außen, bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung und kann nicht per se angenommen
werden. Aus dem Gesetz ist jedenfalls eine solche Drittschutz- Zwecksetzung nicht
festzustellen. Wie oben bereits dargestellt, gibt es schon kein Gesetz, was Aufgaben und
Funktion eines CO bzw. vielmehr die konkrete Ausgestaltung eines Compliance- Sys-
tems näher regelt. Es recht kann daher nicht per se von Drittschutz ausgegangen werden.
Zuzugeben ist allerdings, dass zum Beispiel im Bereich des Kapitalmarktrechts,
Compliance überwiegend dem Schutz des Kapitalmarkts bzw. seiner Akteure dient und
somit Anleger- bzw. Kapitalmarktschutz Reflex einer Compliance- Organisation ist. 257
Wenn der CO beispielsweise innerhalb des börsennotierten Unternehmens dafür verantwortlich
ist, Insiderhandel und Marktmanipulation zu verhindern, dann kommt diese
254
Michalke, AnwBl 10, 667.
255
Barton, RDV 10, 24; Campos Nave/Vogel, BB 09, 2548; Grau/Blechschmidt, DB 09, 2145.
256
Campos Nave/Vogel, BB 09, 2548.
257
Vgl. Lösler, WM 08, 1102.
68

Verhinderungspflicht unmittelbar dem Kapitalmarkt und seiner Anleger und (nur) mit-
telbar dem Unternehmen in Form von Ansehens- und Reputationsschutz zu Gute. Aber
rechtfertigt diese Überlegung eine generelle Drittschutzpflicht als Pflichtaufgabe eines
CO? Wohl nicht, denn Compliance bedeutet – auch im Kapitalmarktbereich – „Einhal-
tung“ und „Befolgung“ 258 der jeweiligen gesetzlichen Standards und nicht „Vermeidung
von Schädigungen Dritter“.
Richtigerweise kann somit einzig die Stellenbeschreibung Verantwortlichkeit auch für
den Schutz Rechtsgüter Dritter schaffen. 259 Wird demnach im Arbeitsvertrag eines CO
„expressis verbis“ der Drittschutz verankert und stimmt der CO zu, diese zusätzliche
Schutzfunktion zu übernehmen, kommt eine rechtliche Einstandspflicht für Rechtsgüter
Dritter per vertraglicher Übernahme in Frage. 260
Die Verneinung einer grundsätzlichen Einstandspflicht des CO für Rechtsgüter Dritter,
kann wiederum aus einer Parallele mit der Reichweite der Garantenpflicht von Aufsichtsräten
untermauert werden. Aufsichtsräte werden zur Wahrung der Interessen der
Gesellschaft bestellt und haben sich allein am Wohl der Gesellschaft zu orientieren.
Hieraus muss folgen, dass Garantenpflichten nur gegenüber (Vermögens-)Interessen
und Rechtsgütern der Gesellschaft bestehen können und nicht auch gegenüber Dritten
und deren Rechtsgütern. 261 Ein CO hat unter Umständen zugegebenermaßen eine etwas
weiterreichende Schutzrichtung als Aufsichtsräte. Am oben dargestellten Beispiel im
Zusammenhang mit „crime due diligence“ und Risiken bei vertraglichen Beziehungen
zu Dritten, wurde deutlich, dass ein CO durchaus auch das Verhalten Dritter prüfen und
bewerten muss. Dies tut ein CO allerdings nicht um Rechtsgüter des Dritten zu schützen,
sondern um Schaden für das Unternehmen von außen abzuwenden, womit wiede-
rum die vordergründige Zweckbestimmung von Compliance, nämlich Unternehmensrechtsgüterschutz,
in den Vordergrund tritt.
Nach dem oben gesagten, kann festgehalten werden, dass ein Compliance- System und
konkret die Funktion eines CO nicht per se den Rechtsgüterschutz von Dritten umfasst.
Der BGH selbst verkennt allerdings nicht, dass es auch Zweck einer Compliance Funk-
258
Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz 2.
259
Campos Nave/Vogel, BB 09, 2548.
260
So auch Barton, RDV 10, 24.
261
Krause, NStZ 11, 61.
69

tion ist, Haftungsrisiken und Ansehensverlust für das Unternehmen zu verhindern. 262
Indem der BGH aber zu verstehen gibt, dass bereits aus der allgemeinen Aufgabenstel-
lung von Compliance auch die Verpflichtung zum Tätigwerden zwecks Verhinderung
von Straftaten gegenüber Dritten erwächst und CO´s in öffentlichen Anstalten in beson-
derer Weise verpflichtet sind und ähnlich weitreichende Pflichten haben, geht der BGH
davon aus, dass ein CO auch Vertreter unternehmensexterner Allgemeinwohlinteressen
ist. Bildlich gesehen hätte der CO hiernach eine „janusköpfige Doppelfunktion“ bestehend
aus Schutzpflichten gegenüber Rechtsgütern Dritter sowie des Allgemeinwohls
einerseits und Unternehmensrechtsgüterschutz andererseits. Diese Doppelfunktion kann
richtigerweise nur dann begründet werden, wenn ein CO gegenüber Dritten und dem
Gemeinwohl tatsächlich in besondere Weise verpflichtet ist. Dies mag auf einen Leiter
der Rechtsabteilung eines öffentlichen Stadtreinigungsbetriebes zutreffen, da dieser
gegenüber der Allgemeinheit für die Richtigkeit der Gebühren und Abgaben zu sorgen
hat, die wiederum im Allgemeinwohlinteresse erhoben werden. Ein CO eines privat-
rechtlichen Unternehmens demgegenüber, gleich welcher Branche, ist aber nicht dem
Allgemeinwohl verpflichtet.
Im Übrigen ist ganz generell der Allgemeinwohlbezug im Zusammenhang mit den Aufgaben
eines CO nicht zu erkennen. Dies wird vor allem durch einen Vergleich mit den
gesetzlich vorgeschriebenen Unternehmensbeauftragten (z.B. Geldwäschebeauftragter
gemäß § 14 Absatz 2 Nr. 1 GwG) deutlich. Der CO unterscheidet sich von einem solchen
Beauftragten durch drei wesentliche Merkmale: Bei einem gesetzlichen Beauftrag-
ten besteht Bestellungszwang, eine gesetzliche Zuweisung von Pflichtaufgaben und
Kompetenzen sowie die Ausrichtung auf den unternehmensinternen Schutz von Allge-
meinwohlbelangen. 263 Der gesetzlich vorgesehene Beauftragte hat explizit und von gesetztes
wegen für Allgemeinwohlbelange einzustehen. Der Compliance- Beauftragte
dagegen nicht. Der Umstand der bereits oben dargestellten spezialgesetzlichen Konkretisierung
von Compliance- Organisation in beispielsweise WpHG, BörseG oder WAG,
macht den Compliance Beauftragten allerdings noch lange nicht zum Vertreter unternehmensexterner
Allgemeinwohlinteressen. 264
262 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173f.
263 Lösler, WM 08, 1100.
264 Vgl. Lösler, WM 08, 1102.
70

Die Compliance- Funktion kann, mangels Anknüpfungspunkt für besondere Verant-
wortlichkeit nach außen, nicht Belangen des Allgemeinwohls dienen. Ein CO ist dem-
nach, anders als der BGH, auch nicht per se öffentlichen Allgemeinwohlinteressen ver-
pflichtet.
Die Frage, ob Garantenpflichten in Bezug auf den CO auch gegenüber Dritten wirken
können, ist nach dem oben gesagten dahingehend zu beantworten, dass eine rechtliche
Einstandspflicht für Rechtsgüter außerhalb des Unternehmens nur bei Vorliegen einer
besonderen Einstandspflicht gegeben sein kann. Eine solche kann entweder aus vertrag-
licher Verpflichtung resultieren und/oder aus besonderen Schutzpflichten, die sich aus
öffentlich rechtlichen Unternehmen zu Gunsten der Allgemeinheit ergeben.
d) Verhinderung von Taten gegen ausländische Tochtergesellschaften des Unternehmens
Konzerne, die ausländische Tochtergesellschaften haben, dürften in der Regel ein umfassendes
Compliance- Management eingerichtet haben, an deren Spitze womöglich ein
„Chief- CO“ steht. Im Übrigen sind eine Vielzahl von Verantwortlichen in den einzelnen
Tochtergesellschaften für die Sicherstellung rechtskonformen Verhaltens und die
Vermeidung von Handlungen zum Nachteil des Unternehmens zuständig. Existieren
mehrere CO, kommt den Aspekten der Delegation und Überwachung entscheidende
Bedeutung im Hinblick auf die Frage einer Strafbarkeitsvermeidungspflicht zu. Ein
Chief- CO müsste sein Compliance- System so aufbauen und führen, dass auch in den
Tochtergesellschaften Rechtsverstöße zum Nachteil des Unternehmens verhindert und
geahndet werden. Vor diesem Hintergrund wäre eine auf Konzerngesellschaften erwei-
terte Strafbarkeitsvermeidungspflicht eines CO denkbar. Allerdings müsste diese haftungsauslösende
Position eines Chief- CO wiederum arbeitsvertraglich geregelt sein;
eine solch weitgehende Strafbarkeitsvermeidungspflicht kann sich keinesfalls per Funktionsübernahme
ergeben. Einem Chief- CO kann dann mangelnde Delegation, Auswahl
und Beaufsichtigung vorgeworfen werden. Zu bedenken ist, dass auch bei der Delegation
keine vollständig exkulpierende Haftungsbefreiung stattfindet. Strafbares Unterlas-
sen des vor Ort tätigen CO, könnte daher dem Chief- CO in der Konzernzentrale zugerechnet
werden.
71

Insgesamt ist daher eine Strafbarkeitsvermeidungspflicht des CO auch im Hinblick auf
Straftaten zum Nachteil der Rechtsgüter von Tochtergesellschaften eines Unternehmens
grundsätzlich denkbar. Arbeitsvertraglich müssten allerdings Fragen der Haftungsbe-
grenzung und Exculpation zu Gunsten des Chief- CO geregelt werden.
e) Vermeidung eigener Verantwortlichkeit durch aktives Tun im Zusammen
hang mit Verhinderungsmaßnahmen
Im Vordergrund steht zwar die Untersuchung der Unterlassensstrafbarkeit des CO, nicht
unerwähnt sollen allerdings die Strafbarkeitsrisiken bleiben, die wiederum aus den eigenen
Handlungen des CO zur Verhinderung unternehmensbezogener Straftaten erwachsen
könnten. Will der CO Straftaten verhindern, muss er zunächst aufklären. Die
Auswertung der Telekommunikationsdaten (E- Mails, Telefon) ist hierfür ein Ansatzpunkt.
Sollte das Unternehmen den Mitarbeitern auch die private Kommunikation gestattet
haben, so eröffnet dies für den CO im Rahmen seiner Aufklärungsmaßnahmen
den Tatbestand der Verletzung des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 206 dStGB. Bringt
der CO von ihm ermittelte Rechtsverstöße zur Anzeige, obwohl ihm womöglich in
Sachverhaltserhebung und Einschätzung der rechtlicher Relevanz Fehler unterlaufen
sind, droht z.B. weiterhin der Tatbestand der falschen Verdächtigung, § 164 dStGB. 265
Diese zwei Beispiele seien nur exemplarisch genannt für das Haftungsrisiko des CO aus
positivem Tun als Kehrseite seiner Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung. Diese Erkenntnis
führt allerdings zu folgender Situation: Der CO kann strafrechtlich verantwort-
lich sein durch Unterlassen, wenn er Straftaten aus dem Unternehmen heraus nicht vermeidet;
und er kann andererseits strafrechtlich durch aktives Tun verantwortlich sein,
weil wiederum eigens aus seinen Verhinderungsmaßnahmen Strafbarkeitspotential erwächst.
Ist dies nun eine loose-loose- Situation? Ist der CO also in jedem Fall strafrecht-
lich verantwortlich? Nein, denn eine Verantwortlichkeit aus aktivem Tun in Folge
durchgeführter Verhinderungsmaßnahmen, kommt nur dann in Betracht, wenn gesetzli-
che Tatbestände tatsächlich verletzt werden; eine Strafbarkeit wegen falscher Verdächtigung
lässt sich aber vermeiden, genauso wie eine missbräuchliche Auswertung von
Telekommunikationsdaten. Anders verhält es sich aber mit einem Unterlassensvorwurf.
265 Vgl. Zimmermann, BB 11, 635.
72

Unterlässt der CO die Verhinderung von Straftaten, so ist dieses Unterlassens in jedem
Falle relevant, entweder arbeitsvertraglich und/oder strafrechtlich. Die Schwelle zum
strafrechtlich relevanten Unterlassen ist jedenfalls niedriger als die Gefahr in Folge von
korrektem Verhalten in Form der positiven Entscheidung zur Reaktion, durch Aufklä-
rungsmaßnahmen Gesetze zu verletzen. Anders gesagt erwachsen aus seinen kraft sei-
nes Amtes übernommenen und/oder sogar eine Garantenstellung begründenden Über-
wachungs- und Handlungspflichten mehr Strafbarkeitsrisiken, als aus der Sicherstellung
der Gesetzmäßigkeit seines eigenen Verhaltens aus positivem Tun.
E. Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO in Deutschland und Österreich
In den vorangegangen Kapiteln wurde untersucht, in welchen gesetzlichen Bestimmungen
ganz grundsätzlich eine Compliance- Funktion vorgesehen und weiterhin, in welchem
Umfang gesetzlich ein Pflichtenkatalog speziell für den CO erkennbar ist. Nun
soll zur weiteren Einordnung der Figur des CO herausgearbeitet werden, aus welchen
gesetzlichen Bestimmungen sich eine Rechtsgrundlage speziell für die Installation eines
CO ergibt.
1. Internationale Vorgaben
a) MiFiD
Die EU Finanzmarktrichtlinie vom 21.04.2004 266 regelt und harmonisiert die Bedin-
gungen für den Wertpapierhandel europaweit und hat dabei zentral vor allem den Anlegerschutz
im Blick. In Deutschland wurde die MiFiD durch das Finanzmarktrichtlinien-
Umsetzungsgesetz (FRUG) umgesetzt, welches seinerseits Auswirkungen auf § 33
WpHG hatte. Die Umsetzung der EU- Finanzmarktrichtlinie erfolgte in Österreich
durch die Neufassung des WAG „WAG 2007“. In § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG
i.V.m. § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV findet sich die explizit normierte Pflicht der
266 Richtlinie 2004/39/EG v. 21.04.2004,
http://www.bafin.de/cln_161/SharedDocs/Downloads/DE/Service/Aufsichtsrecht/mifid,templateId=raw,p
roperty=publicationFile.pdf/mifid.pdf.
73

Bestellung eines CO. Das österreichische Pendant ist diesbezüglich § 18 Absatz 4 Nr. 2
WAG.
Durchsucht man die Regelungen des Ursprungswerks MiFiD auf das Vorkommen von
„Compliance“, so fällt auf, dass dieser Begriff nicht verwendet wurde. Entsprechend
nennt die MiFiD auch keinen Compliance- Beauftragten explizit. Allerdings ergeben
sich aus dieser Richtlinie die Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance und auch -
umschrieben- die Installation eines CO: In Art. 13 der Richtlinie sind die „organisatorischen
Anforderungen“ an Wertpapierfirmen geregelt. In Absatz 4 und 5 ist die Rede
von „Vorkehrungen“, die „Kontinuität und Regelmäßigkeit“ der Wertpapierdienstleistung
gewährleisten und „zusätzliche unnötige Geschäftsrisiken“ vermeiden sollen. Hierzu
sollen gemäß Absatz 6 „Aufzeichnungen“ geführt werden, um sich „vor allem zu
vergewissern, dass die Wertpapierfirma sämtlichen Verpflichtungen gegenüber den
Kunden oder potentiellen Kunden nachgekommen ist“. Hierin kommt wohl am deutlichsten
der Gedanke eines „Compliance- Beauftragten“ zum Ausdruck, dessen Pflichtaufgabe
die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmung ist. Die MiFiD ist aber noch weitergehender.
Wenn dort die Rede von „potentiellen Kunden“ ist, so liegt darin sowohl
der Gedanke des Drittschutzes als auch die Aufgabe der Strafbarkeitsverhinderungspflicht.
Übertragen auf den CO ist demnach bereits in der MiFiD eine Pflicht zur Reaktion
und Prävention angelegt. Die Präventionspflicht beinhaltet wiederum ebenfalls
Unterlassensstrafbarkeitspotential. Ist der CO zur Verhinderung potentieller, künftig
eintretender Gefahren verpflichtet, und obliegt ihm also nicht nur die Reaktion auf bereits
eingetretene Verstöße, so ist die Unterlassenshaftung um einen weiteren Bereich
eröffnet.
Wenngleich die MiFID, wie soeben dargestellt, den Compliance- Beauftragten nicht
explizit nennt, so findet sich allerdings in Art. 6 Absatz 3 lit. b der Durchführungsrichtlinie
zur MiFID 267 eine Vorgabe, die sich konkret auf den Compliance- Beauftragten
bezieht: Hier wird gefordert, dass ein Compliance- Beauftragter benannt wird, der für
die Compliance- Funktion und die Berichte an die Geschäftsleitung verantwortlich ist.
Diese Vorgabe wiederum setzt die bereits oben benannte WpDVerOV in § 12 Absatz 4
267 Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG der Kommission zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG
des europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen
und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition
bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie v. 10.08.2006, ABl. L 241/26 v. 2.09.2006.
74

Satz 1 um. Somit hat der europäische Gesetzgeber nicht nur den Gedanken der Installa-
tion eines CO in den Vorschriften verankert, sondern vielmehr die Figur des CO in einer
Durchführungsrichtlinie konkret für erforderlich gehalten und benannt.
b) Basel II
Unter Basel I und II werden umfangreiche Empfehlungen und Aufsichtsstandards des
Basler Ausschusses für Bankenaufsicht verstanden, aus welchen Anforderungen an die
Eigenkapitalausstattung von Kreditinstituten hervorgehen. Der Basler Ausschuss für
Bankenaufsicht, dem Mitglieder aus 13 Ländern der Mitgliedstaaten angehören, wurde
gegründet durch die Zentralbanken der G10-Staaten im Jahre 1974, kurz nach dem Zusammenbruch
des Kölner Bankhauses Herstatt. Die Umsetzung der Empfehlungen in
nationales Recht regeln die EU- Richtlinien 2006/48/EG 268 (Bankenrichtlinie) und
2006/49/EG 269 (Kapitaladäquanzrichtlinie). In Deutschland erfolgte die Umsetzung
durch die Regelungen des KWG und die Mindestanforderungen an das Risikomanage-
ment (MaRisk). In Österreich finden Basel I und II und die europäischen Richtlinien
durch das Bankwesengesetz Einzug.
Untersucht man die vom dem Basler Ausschuss ausgesprochen Empfehlungen 270 im
Hinblick auf Compliance- Normierungen und speziell den CO, so lässt sich ebenfalls
nicht der Terminus „Compliance“ feststellen. Im Hinblick auf die Funktion eines
Compliance- Beauftragten ist allerdings die „zweite Säule“ mit dem Titel
„Aufsichtliches Überprüfungsverfahren“ relevant. Der Baseler Ausschuss legt fünf
Elemente eines ordnungsgemäßen Verfahrens fest:
Überwachung durch Geschäftsleitung und oberstes Verwaltungsorgan; gut fundierte
Beurteilung der Kapitalausstattung; umfassende Einschätzung der Risiken; Überwachung
und Berichtswesen und Überprüfung des internen Kontrollsystems.
In den Termini „Überprüfung, Überwachung, Einschätzung und Beurteilung“ lässt sich
268
Richtlinie 2006/48/EG v. 14.06.2006, http://www.bundesbank.de/download/bankenaufsicht/pdf/-
2006_48_eg.pdf.
269
Richtlinie 2006/49/EG v. 14.06.2006, http://www.bundesbank.de/download/bankenaufsicht/pdf/-
2006_49_eg.pdf.
270
Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht – Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen
zu finden unter: http://www.oenb.at/de/img/eigenkapitalempfehlung_de_tcm14-
13370.pdf.
75

ganz generell Compliance und noch weitergehender, auch die Implementierung eines
CO verorten. Es ist den Verpflichtungen zur Überwachung, Kontrolle und Überprüfung
immanent, dass hierfür die Verantwortlichkeit natürlicher Personen begründet werden
muss. Wenn weiterhin von der Überwachung durch Geschäftsleitung und oberste Verwaltungsorgane
die Rede ist, so lässt sich in diesem Zusammenhang ein Hinweis auf die
personelle Verantwortung von Compliance und die hierarische Verortung im Unternehmen
entnehmen.
Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht sprach allerdings nicht nur die oben genannten
Empfehlungen aus. Die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht in Zusammenarbeit
mit anderen Aufsichtsinstanzen entwickelten Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht
(„Basler Grundsätze“) 271 sind das Standardwerk für eine solide Beaufsichtigung
und Überwachung, in der die Compliance- Funktion und auch der CO explizit
erwähnt werden. In dem „Grundsatz 17“ mit dem Titel „Interne Kontrolle und Prüfung“
werden „angemessene, unabhängige und wirksame Compliance- Funktionen“ erwähnt.
Der Begriff „Compliance- Funktion“ wird in einer Fußnote weiter konkretisiert und der
CO legal definiert: „Der Begriff „Compliance-Funktion“ bezeichnet nicht notwendi-
gerweise eine Organisationseinheit. Mitarbeiter mit Compliance- Funktionen (Compliance-
Beauftragte) können in operativen Bereichen oder in örtlichen Niederlassungen
angesiedelt sein und berichten dem operativen Linienmanagement oder dem örtlichen
Management; sie sollten aber parallel dazu über eine Berichtslinie zum Leiter Compliance
verfügen.“ Die „Basler Grundsätze“ zeigen, dass eine Compliance- Funktion und
weitergehender, auch ein CO, international vorausgesetzt wurde. Konsequenterweise
verweisen zahlreiche nationale Regelungen in ihren Gesetzesbegründungen auf die
„Basler Grundsätze“. So auch beispielhaft § 25 a KWG. In dieser Gesetzesbegründung
272 wird unter Verweis auf die „Basler Grundsätze“ festgehalten, dass die Normie-
rung der Compliance- Funktion in § 25 a Absatz 1 Nr.1 KWG in Form von „Einhaltung
der gesetzlichen Bestimmungen“ nur der Klarstellung diene, da international das Beste-
hen einer solchen Regelung ohnehin vorausgesetzt würde.
271 Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht, zu
finden unter: http://www.bis.org/publ/bcbs130ger.pdf.
272 Vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 124.
76

2. Nationale Vorgaben
a) Gesetze
aa) WpHG
Das WpHG nennt in § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 12 Absatz 4 Satz 1
WpDVerOV explizit die Benennung eines Compliance- Beauftragten. Das WpHG richtet
sich ausschließlich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen. In diesem Bereich hat
der deutsche Gesetzgeber augenscheinlich ein gesetzliches Regelungsbedürfnis im Hinblick
auf Compliance gesehen. Eingeordnet ist die Compliance- rechtliche Regelung im
WpHG unter dem 6. Abschnitt mit der Überschrift: „Verhaltenspflichten, Organisationspflichten,
Transparenzpflichten“.
Es findet sich im WpHG in Bezug auf Compliance ein prinzipienorientierter Regelungsansatz.
Ausgehend von dem in § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 normierten Grundprin-
zip der „Aufstellung angemessener Grundsätze, Vorhalten von Mitteln und Einrichtung
von Verfahren, die darauf ausgerichtet sind, sicherzustellen, dass das Wertpapierdienst-
leistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den Verpflichtungen des WpHG
nachkommen“, findet eine weitere Konkretisierung der Compliance- Anforderungen -
und auch die Notwendigkeit eines CO- in der WpDVerOV und den Rundschreiben der
BaFin statt.
Während § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 zunächst nur die Einrichtung einer „Compliance-
Funktion“ fordert, wird in der „Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln
und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen“ (Wertpa-
pierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung - WpDVerOV) 273 , der
„Compliance- Beauftragte“ explizit genannt. Die WpDVerOV setzt, wie oben bereits
geschildert, eine Vorgabe in Art. 6 Absatz 3 lit. b Durchführungsrichtlinie zur MiFID
um. Der Compliance- Beauftragte ist gemäß § 12 Absatz 4 WpDVerOV für die Comp-
liance- Funktion verantwortlich. Weiterhin kann im Wesentlichen die Rechtsstellung
eines CO abgelesen werden: Er muss gemäß Absatz 3 der Verordnung „berechtigt sein,
273
WpDVerOV vom 20.07.2007 zu finden unter: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/wpdverov/gesamt.pdf.
77

geeignete und erforderliche vorläufige Maßnahmen zu treffen, um eine konkrete Gefahr
der Beeinträchtigung von Kundeninteressen bei der Erbringung von Wertpapierdienst-
leistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen abzuwenden.“ Hieraus kann zunächst
geschlossen werden, dass ein CO in abgeleiteter Kompetenz tätig wird, nämlich inso-
weit, als er per Delegationsentscheidung („Benennung“) der Geschäftsleitung dazu „berechtigt“
ist, geeignete Maßnahmen zu treffen. Des Weiteren kommt dem Begriff der
„konkreten Gefahr“ Bedeutung zu. Hier ließe sich argumentieren, dass den CO nach
dem WpHG eine Pflicht zum Einschreiten, nur bei konkreter Gefahrenlage trifft. Hat
der Gesetzgeber hier Konstellationen der abstrakten Gefährdung und potentiell eintretenden
Gefahrenlagen, mithin die präventive Strafbarkeitsverhinderungspflicht bewusst
ausgespart? Wohl nicht, denn der Pflichtenkatalog des CO umfasst nach der Verordnung
auch geeignete „vorläufige“ Maßnahmen. Hierin könnte der Gesetzgeber die
Pflicht zu präventiven Strafbarkeitsvermeidungspflicht verortet haben. Zieht man den
Bogen zu der hier gegenständlichen Frage des strafrechtlich relevanten Unterlassen eines
CO, so ist die von dem BGH in seiner Entscheidung unterstrichene generelle Pflicht
eines CO zur Verhinderung von Straftaten, auch aus Sicht des WpHG nicht per se fern
liegend.
Im Hinblick auf die Aufgabenstellung eines CO wird in WpHG und WpDVerOV weiterhin
normiert, dass den CO Berichtspflichten treffen, sowohl gegenüber dem Auf-
sichtsrat, als auch gegenüber der Geschäftsleitung, § 12 Absatz 4 WpDVerOV, § 33
Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG. Die Berichtspflicht orientiert dich dabei an den Anforde-
rungen des Art. 6 Absatz 3 lit. b der Richtlinie 2006/73/EG (Durchführungsrichtlinie
der MiFID). Hiernach ist der CO „für die Erstellung der in Artikel 9 Absatz 2 vorge-
schriebenen Berichte verantwortlich“. In Artikel 9 Absatz 2 findet sich ein Verweis auf
die Artikel 6, 7 und 8, mit den Überschriften „Compliance, Risikomanagement und In-
nenrevision“. Wenn der CO gemäß § 12 Absatz 4 WpDVerOV für die Compliance-
Funktion „sowie die Berichte an die Geschäftsleitung verantwortlich ist“, so trifft den
CO demnach eine Berichtspflicht in allen drei Bereichen. Die Umsetzung des Art. 6
Absatz 3 lit. b der Richtlinie wurde durch den österreichischen Gesetzgeber im WAG
anders gelöst, mit der Folge, dass den österreichischen CO weniger Berichtspflichten
treffen, wie unten noch zu zeigen sein wird.
Abzulesen ist aus den genannten Bestimmungen der WpDVerOV insgesamt, dass ein
78

CO „benannt“ und für die Aufgabenwahrnehmung „berechtigt“ sein muss und dass ihn
darüber hinaus Berichtspflichten treffen. Wie verhält es sich allerdings mit dem, im Be-
reich des Unterlassens nicht unwesentlichen Merkmal der Unabhängigkeit? Unabhängig
in fachlicher, organisatorischer und disziplinarischer Sicht sollen gemäß § 12 Absatz 3-
5 WpDVerOV „nur“ die mit der Compliance- Funktion betrauten Personen sein. Ist dies
ein Hinweis auf die Verneinung der Unabhängigkeit eines CO, oder ist dieser von dem
genannten Personenkreis selbstverständlich mit umfasst? Man könnte mit dem Wortlaut
argumentieren, dass die in Absatz 4 vorgesehene „Benennung“ eines CO, anders als
eine „Bestellung“, auf mangelnde Unabhängigkeit hindeutet. 274 Im Sinne eines Erstrecht-
Schlusses ließe sich demgegenüber aber auch vertreten, dass zu dem mit „Comp-
liance betrauten Personenkreis“ erst recht der zuvor explizit herausgegriffene CO zählen
muss. Einigen könnte man sich darauf, dass der CO zumindest kein Organ der Gesell-
schaft ist und nur auf Grund akzessorischer, mithin abgeleiteter Verantwortung tätig
wird. Im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung muss er allerdings unabhängig sein, da er
ansonsten die ihm, auch vom europäischen Gesetzgeber zugedachten Aufgaben, wie
Überprüfung, Überwachung, Einschätzung und Beurteilung, nicht sachgerecht ausfüllen
kann.
Eine weitere Konkretisierung erfährt die Ausgestaltung von Compliance und die Position
des CO im Zusammenhang mit dem WpHG durch die „Mindestanforderungen an die
Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und
Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen“,
kurz „MaComp“ 275 . Die MaComb wird durch Rundschreiben der Bafin herausgebracht
und konkretisiert einzelne Regelungen des WpHG und gibt zudem Orientie-
rungshilfen. Die MaComb hat keinen Gesetzescharakter, sondern dient als Kompendium,
das die Verwaltungspraxis der BaFin zu einzelnen Regelungen zusammenfasst.
Nach der MaComb ist der CO „unbeschadet der Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung
für die Compliance- Funktion, sowie für die Berichte an die Geschäftsleitung und
das Aufsichtsorgan verantwortlich“. Hieraus kann wiederum geschlossen werden, dass
die unternehmerische Letztverantwortung stets bei der Geschäftsleitung verbleiben soll.
274 so Casper in FS- Schmidt, S. 203.
275 Rundschreiben der BaFin 4/2010, MaComb Stand 16.06.2011 zu finden unter:
http://www.bafin.de/cln_152/nn_721216/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Service/Rundschreiben/20
10/rs__1004__wa__macomp.html#Start; siehe auch Schaefer/Baumann, NJW 11, 3602.
79

Dies müsste sich dann auch konsequenterweise auf die strafrechtliche
Unterlassenshaftung beziehen. Wenn der CO in „akzessorischer“, abgeleiteter Verant-
wortung tätig wird, so können die strafrechtlich relevanten Handlungspflichten nicht
weitergehender sein als, diejenigen des delegierenden Organs. Weiterhin hat die
MaComb vor allem die Unabhängigkeit des CO im Blick. Der CO soll ausschließlich
gegenüber der Geschäftsleitung weisungsgebunden sein. Bemerkenswert erscheint in
diesem Zusammenhang die Handlungsempfehlung der BaFin bei kleineren Unternehmen,
bei denen auf Grund von Art, Umfang oder Risikogehalt die Bestellung eines CO
nicht erforderlich ist. Die BaFin sieht in diesen Fällen die Möglichkeit einer Personalunion
von Geschäftsleitung und Compliance- Beauftragtem. Dies widerspricht in erster
Linie dem Gebot der Unabhängigkeit, da die Geschäftsleitung denknotwenig in das operative
Geschäft eingebunden ist, und eine Vermischung mit der Position eines CO gerade
nicht gewollt sein kann. Technisch müsste dann ein Insichgeschäft angenommen
werden, würde der CO als Geschäftsleitungsorgan zugleich die Rechtmäßigkeit des un-
ternehmerischen Handelns prüfen. Die Unterlassenshaftung wäre in der Folge nicht
mehr begrenzbar durch das Handeln in abgeleiteter, delegierter Verantwortung. Die
Bafin löst diesen Widerspruch wenig schlüssig mit der Anforderung, im Falle von Personalunion
einen (weiteren) Compliance- Beauftragten zu benennen. Die personale Bestellung
eines CO im Unternehmen mit den entsprechenden Haftungsauswirkungen soll
weiter unten in diesem Kapitel ausführlicher erörtert werden (Unterabschnitt F.)
Blickt man über die Bestimmungen im Zusammenhang mit dem WpHG hinaus, so ist
insgesamt festzustellen, dass insbesondere im Bereich des Kapitalmarktrechts in
Deutschland eine Kodifizierung von Compliance- rechtlichen Vorschriften anlässlich
der Finanzkrise 2008 stattgefunden hat. 276 Neben WpHG und MaComb ist zuletzt am
01.07.2011 das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) 277 in Kraft
getreten, das eine Qualitätskontrolle unter anderem auch der Compliance- Beauftragten
vorsieht. Zielsetzung dieses Gesetzes war eine spürbare Verbesserung der internen
Rechtsmäßigkeitskontrolle bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 278 Auch hier ist
der Compliance- Beauftragte unverzichtbares Regelungsinstrument und mit dem neu
276
Überblick bei Eisele in Schimansky/Bunte/Lwowski, § 109 Rn. 7ff.
277
dBGBl I 2011, 538.
278
RegE AnsFuG, BT-Drucks. 17/3628, S. 22.
80

erlassenen § 34d WpHG zukünftig selbst verankert. 279 Ausdruck der weiteren Verbrei-
tung von compliance- relevanten Regelungen insbesondere im Hinblick auf die Figur
des CO, stellt auch das ergänzte Bewertungssystem der weltweit führenden Rating
Agentur Standard & Poors dar. Diese hat das Merkmal „enterprice risk management“
als eigene Bewertungsklasse erkannt und eingeführt und legt diesen Maßstab bei der
Bewertung von Unternehmen zu Grunde. 280 Auch hier rücken die Compliance- Verant-
wortlichen in den Blickpunkt. Kaum ein Unternehmen wird es sich „leisten“ können
wichtige Bewertungspunkte zu verschenken bei unzureichend eingerichteten Risikoma-
nagement Systemen. Diametral steigen Bedeutung und Verantwortlichkeiten von in
diesen Bereichen abgestellten Personen, namentlich Compliance- Beauftragten.
Schließlich stellt sich bei den genannten Regelungen im Kapitalmarktrecht noch die
Frage der Reichweite der vom CO übernommenen Handlungsverpflichtung. Die Funk-
tion von Compliance im Wertpapieraufsichtsrecht, ist die Verhinderung von Marktmissbrauch,
Anlegerschutz und auch die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte. 281 Am
Rande wird der Schutz des Unternehmens und seiner Mitarbeiter selbst erwähnt. 282
Wenn es allerdings vordergründig um Anleger- und Funktionsschutz geht, handelt der
CO dann auch im öffentlichen Interesse mit korrespondierender Garantenpflicht und
Haftung für Rechtsgüter Dritter? Man könnte meinen, dass die öffentlichen Interessen
im Kapitalmarktbereich, wie bspw. der Anlegerschutz, lediglich „Regelungsreflex“ statt
primäres Ziel darstellen. 283 Andererseits geht aus den WpHG- Vorschriften gerade diese
Schutzrichtung hervor. Und auch die Regelungen der BaFin nehmen die „Wahrung der
Kundeninteressen“ ausdrücklich im Zusammenhang mit den Aufgaben der Compliance-
Funktion in den Blick. Da der Anlegerschutz nicht wegzudenken ist aus dem Kapital-
marktrecht und der WpHG- CO (auch) im Interesse bestimmter Außenstehender, namentlich
Anleger, mit der Verhinderung von Rechtsverstößen betraut ist, wird ein CO
in diesem Bereich ein um das Schutzgut der öffentlichen Interessen erweiterten Aufgabenkatalog
haben.
279
Gemäß Art. 9 Abs. 4 des AnsFuG tritt § 34d WpHG erst am 1.11.2012 in Kraft.
280
Einzelheiten unter www.standardandpoors.com.
281
Vgl. Richter in Brinkmann/Haußwald/Marbeiter/Petersen/Richter/Schäfer, Konsequenzen aus der
MiFiD, S. 274, Rn. 770.
282
Schaefer/Baumann, NJW 11, 3603 mwN.
283
So Casper, FS- Schmidt 09, S. 208.
81

) KWG
Auch im Kreditwesengesetz lassen sich Compliance- rechtliche Regelungen finden,
wenngleich der Begriff Compliance nicht verwendet wird. Ein Grund hierfür könnte
darin liegen, dass die Aufgabe der Einrichtung einer Compliance- Funktion bereits aus
den übergeordneten Anforderungen an die Geschäftsorganisation resultiert. 284 Dass das
KWG allerdings den Compliance- Gedanken beinhaltet und somit auch die Einrichtung
eines CO, zeigt der oben dargestellte Zusammenhang mit den „Basler Grundsätzen“.
Die Pflicht zur Einrichtung einer Compliance- Funktion wird aus §25a Abs. 1 Satz 1
KWG hergeleitet. Hiernach muss ein Institut über „eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation
verfügen, die die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen
Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewährleistet“. Aus
dem Wortlaut „Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen“ geht zweifelsfrei die
Compliance- Funktion hervor. Die Erforderlichkeit der Benennung eines CO ergibt sich
aus dieser Bestimmung allerdings nicht wörtlich. Dieser ist im KWG schlicht nicht vor-
gesehen. Eine Erklärung hierfür könnte wiederum die Verknüpfung zum Geldwäschegesetz
sein. Ein gesetzlich vorgeschriebener Geldwäschebeauftragter in Kreditinstituten
hat im Sinne von § 9 Absatz 2 Nr. 1 Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz
(GwBekErgG) 285 entsprechende Verdachtsfälle den Behörden zu melden.
Dennoch verzichtet auch das KWG nicht auf ein Mindestmaß an Compliance- rechtli-
cher Regelungen. In §25a Abs. 1 Satz 3 KWG sind Begriff und Vorgaben für ein „Risikomanagement“
geregelt. In den Sätzen 6 und 7 wird die besondere bankaufsichtsrecht-
liche Compliance weiter konkretisiert. Im Zusammenhang mit einer Compliance- Funktion
verlangt § 25c Abs. 1 KWG „interne Sicherungsmaßnahmen“ zur Verhinderung
von betrügerischen Handlungen zu Lasten der Kreditinstitute. Spätestens hier dürfte
eine Einordnung des CO in das KWG gelingen, obwohl eine solche interne Kontrollin-
stanz, anders als für den abgrenzbaren Bereich der Geldwäsche, im KWG nicht vorgeschrieben
ist.
284 Dreher, FS- Hüffer 10, S. 170.
285 GwBekErgG vom 13.08.2008 zu finden unter: http://esolution.lexisnexis.de/dokumente/kyc/GwBekErgG.pdf.
82

cc) VAG
Ähnliche Regelungsinhalte wie das KWG wurden auch im Bereich des Versicherungs-
rechts getroffen. Die jüngste Änderung erfuhr das deutsche Versicherungsaufsichtsge-
setz (VAG) durch die 9. Gesetzesnovelle im November 2007. 286 Neu eingefügt wurde §
64a, welcher bestimmt, dass Versicherungsunternehmen über eine ordnungsgemäße
Geschäftsorganisation verfügen müssen. Die konkreten Anforderungen an das Risiko-
management werden in einem Katalog aufgeführt. Hierin wird die Figur des CO zwar
nicht ausdrücklich genannt, gefordert wird allerdings „die Einrichtung eines geeigneten
internen Steuerungs- und Kontrollsystems“. Zur weiteren Präzisierung dieser Anforderungen
trägt der aktuelle „Solvency- II -Prozess“ der EU bei. Die Rahmenrichtlinie
„Solvency II“ 287 , die zum 01.01.2013 in Krafft tritt und binnen drei Jahren umgesetzt
werden soll, konkretisiert und erweitert die Compliance- Bestimmungen für Versiche-
rungsunternehmen erheblich. So werden hiernach die Versicherungsunternehmen verpflichtet,
ihr internes Risikomanagement zu optimieren, indem u.a. sicherzustellen ist,
dass die Einhaltung der Rechtsregelungen für das Versicherungsunternehmen überwacht,
Risiken identifiziert und bewertet und die Geschäftsleitung entsprechend beraten
wird. Diese Aufzählung entspricht dem Tätigkeitsfeld eines CO, sodass auch aus den
versicherungsrechtlichen Bestimmungen die Notwendigkeit zur Installation eines CO
abgelesen werden kann.
dd) AktG
Die oben dargestellten gesetzlichen Normierungen aus den Vorschriften des WpHG,
KWG, VAG, MiFID und der MaComb zeigen, dass es ein Compliance- rechtliches Re-
gelungsbedürfnis in besonderen Wirtschaftsbereichen gibt. Wie verhält es sich allerdings
mit den Anforderungen an den CO im Bereich der Nicht- Finanzinstitute, mithin
der sonstigen Aktiengesellschaften? Angesichts der vielschichtigen gesetzlichen Anforderungen
könnte man meinen, dass es auch eine Pflicht für sonstige Aktiengesellschaf-
ten gibt Risikomanagement, Compliance und interne Revision als Funktionen und darunter
auch den CO innerhalb der Gesellschaft einzurichten. Jenseits des besonderen
286 BT- Drucks. 599/07.
287 Richtlinie 2009/138/EG.
83

Wirtschaftsrechts fehlen allerdings ausdrückliche Anordnungen. 288 Hier bedarf es eines
Rückgriffs auf § 91 Absatz 2 AktG, wonach „der Vorstand geeignete Maßnahmen zu
treffen (hat), insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbe-
stand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“ Über die Fra-
ge, ob es eine generelle Rechtspflicht zur Vorhaltung einer Compliance- Organisation
einschließlich der Installation eines CO auch für Nicht- Finanzinstitute gibt, besteht
Uneinigkeit. 289 Als herrschend kann die Auffassung bezeichnet werden, dass den Ge-
schäftsleiter einer Aktiengesellschaft jedenfalls bei Erreichen gewisser Risikoschwellen
die Pflicht zur Errichtung einer Compliance- Organisation als Teil seiner Organisationsverantwortung
gemäß § 93 Absatz 1 AktG trifft. 290 In diesem Zusammenhang spielt
auch die Unternehmenspraxis in der Vergangenheit eine Rolle: Hat es in der Vergangenheit
Unregelmäßigkeiten oder sogar Schadensfälle gegeben auf Grund von Comp-
liance- Verstößen, so muss ein System errichtet werden, das geeignet ist, solche Verstöße
in Zukunft abzustellen. 291 Auch in der Literatur ist damit einhellig anerkannt, dass es
„Systeme“ geben muss, die geeignet sind „Verstöße in Zukunft“ abzustellen. Hier
kommt unmittelbar die Figur des CO zum Ausdruck; darüber hinaus wird seine Aufga-
bestellung deutlich: Die Handlungsverpflichtung des CO bezieht sich sowohl auf die
Beseitigung bereits eingetretener Störungen, als auch auf die zukünftige Verhinderung
gleichartiger Gefahrenquellen. Der Unterlassensstrafbarkeitsbereich für den CO ist da-
her unzweifelhaft auch im Bereich der Nicht- Finanzinstitute eröffnet. Eine Garantenstellung
aus dem AktG selbst ist allerdings mangels Bestimmtheit der gerade einen CO
treffenden Handlungsverpflichtung nicht herzuleiten. Eine Garantenstellung kraft vertraglicher
Übernahme kommt dagegen in Frage.
ee) BörseG (Ö)
Der österreichische Gesetzgeber hat die Notwendigkeit der gesetzlichen Verankerung
von präventiven Organisationsmaßnahmen früh erkannt und bereits im Jahre 1993 mit
Inkrafttreten der Börsegesetznovelle durch § 82 Absatz 5 BörseG eine verbindliche
288
Schaefer/Baumann NJW 11, 3601 mwN.
289
Vgl. Fleischer, AG 03, 292, 300; Bürkle, BB 05, 565; Hauschka/Greeve, BB 07, 165, 167 mwN.
290
Winter, FS- Hüffer 10, S. 1105.
291
Winter, FS- Hüffer 10, S. 1105, 1106.
84

Compliance- Vorschrift geschaffen. 292 Hier werden Emittenten börsennotierter Wertpa-
piere verpflichtet, Maßnahmen zur Hintanhaltung von Insidergeschäften im Sinne von §
48b BörseG zu ergreifen. Der CO findet über die in § 82 Absatz 6 enthaltene Ermächtigungsgrundlage
Eingang in die börsenrechtlichen Regelungen. Absatz 6 der Vorschrift
legt fest, dass die FMA durch Verordnung Grundsätze u.a. für organisatorische Maßnahmen
in Unternehmen festlegen kann. Davon hat die FMA auch gebraucht gemacht
und mit Erlass der ECV die Einrichtung einer Compliance- Funktion vorgeschrieben zu
der auch gemäß § 13 ECV die Bestellung eines CO gehört. 293
Für den deutschen Rechtsraum stellte sich, wie oben dargestellt, die Frage, ob die im
Finanzmarktbereich normierten Vorschriften auch für andere Gesellschaften außerhalb
dieser Branche gelten. Dies hat der österreichische Gesetzgeber durch eindeutige gesetzliche
Normierungen klargestellt: Während die ECV nur für Emittenten börsennotier-
ter Aktien oder Wertpapiere gilt, führt die Verweisungsnorm in § 48 s BörseG dazu,
dass § 82 Absatz 5 BörseG auch auf sonstige Kreditinstitute, Versicherungsunterneh-
men und Pensionskassen anzuwenden ist. Somit gelten zwar für diese Branchen nicht
die Bestimmungen der ECV, der Gesetzgeber wollte aber ausdrücklich auch für Nicht-
Finanzinstitute einen Bogen zu der Compliance- Vorschrift in § 82 Absatz 5 spannen.
Allerdings ist der CO nicht in dieser Vorschrift, sondern nur in der ECV explizit genannt.
Das führt zu der Frage, ob speziell ein CO, trotz der gesetzestechnischen Verweisung
in § 48 s BörseG, nach wie vor nur im Anwendungsbereich der ECV vorgesehen
ist, oder ob der Gesetzgeber mit Verweis auf die „Compliance- Vorschrift“ in § 82 Ab-
satz 5 BörseG den Gedanken der Bestellung eines CO mit aufgenommen hat. Davon ist
im Ergebnis auszugehen. Denn zum einen ist in § 82 Absatz 5 BörseG die Verpflich-
tung enthalten, „geeignete organisatorische Maßnahmen“ zur Verhinderung der missbräuchlichen
Informationsweitergabe zu errichten. Blickt man auf die oben dargestellten
europäischen Normierungen, so wird auch hier der CO stets unter „organisatorische
Vorkehrungen“ und „Überprüfungsverfahren“ subsumiert. Zum anderen gilt § 82 Ab-
satz 6 BörseG als eine auf den Absatz 5 „aufbauende“ Vorschrift. 294 Aus dem Wortlaut
ergibt sich, dass „die FMA durch Verordnung Grundsätze (auch) für organisatorische
292 Zuffer/Karollus-Bruner, ecolex 02, 252.
293 Vgl. Hinterhofer, ZFR 10, 106.
294 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 12.
85

Maßnahmen gemäß § 82 Absatz 5 Satz 3 BörseG festlegen kann“. Somit wollte der Ge-
setzgeber Compliance umfassend regeln unter Zuhilfenahme der FMA als Verord-
nungsgeberin. Insgesamt ist in § 82 BörseG die Einrichtung einer Compliance- Funkti-
on und damit zusammenhängend auch die Installation eines CO vorgesehen. Inwiefern
hieraus für den CO eine Garantenstellung, die aus einer Rechtsvorschrift resultiert, abzuleiten
ist, soll unten erörtert werden.
ff) WAG
Den oben bereits im Zusammenhang mit der deutschen WpDVerOV genannten Art. 6
Absatz 3 lit. b der EU Richtlinie 2006/73/RG, hat der österreichische Gesetzgeber in §
18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG umgesetzt. 295 Hier wird explizit der „Compliance- Beauftragte“
genannt, „der für die Compliance- Funktion und die Erstellung eines Tätigkeits-
berichts verantwortlich ist“. Der österreichische Gesetzgeber sieht demnach auch ganz
grundsätzlich die Installation eines CO vor, verlangt von dem CO aber „nur“ einen Tä-
tigkeitsbericht über die Compliance- Funktion. 296 Diese Normierung stellt eine Abweichung
vom Richtlinientext dar, da gemäß Art 6 Absatz 3 lit. b i.V.m. Art 9 Absatz 2 der
CO umfassend für die Erstellung der Berichte aus den Bereichen Risikomanagement,
Innenrevision und Compliance verantwortlich sein soll (s.o.). Die österreichische Regelung
in § 18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG unterscheidet sich auch hinsichtlich des Pflichten-
kreises eines CO im Vergleich zu der deutschen Umsetzung der Richtlinie in § 12 Absatz
4 WpDVerOV: Während das WAG dem Compliance- Beauftragten nur den Tätig-
keitsbericht der Compliance- Funktion auferlegt hat, und nicht auch eine Berichterstattung
über die Risikomanagement- Funktion und über die interne Revision verlangt, geht
der deutsche Gesetzgeber über den schlichten „Tätigkeitsbericht“ hinaus und normiert
eine umfassende Verantwortlichkeit des CO für „die Berichte“. Die österreichische
Abweichung vom Richtlinientext wird mit Zweckmäßigkeitserwägungen gerechtfertigt;
es soll eine Berichtsmonopolstellung der Compliance- Funktion vermieden werden. 297
Adressat der Berichtspflicht des CO gemäß WAG ist die Geschäftsleitung bzw. das
Aufsichtsorgan, §§ 18 Absatz 4 Ziffer 2, 21 Absatz 2 WAG. Deutlich wird hier, dass
295 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 1 mwN.
296 Vgl. Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 58.
297 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 58.
86

das WAG geschäftsintern keine Weisungs-, und Auskunftspflichten und extern auch
keine Anzeige- und Meldepflichten etwa an die FMA für den CO vorgesehen hat. Das
bedeutet, dass für den österreichischen CO der strafbare Unterlassensbereich durch den
reduzierten Pflichtenkreis zumindest eingeschränkt sein muss. Der Pflichtenkreis des
CO nach dem WAG unterscheidet sich des Weiteren auch von den Normierungen in der
ECV, die einen erweiterten Pflichtenkreis für den CO vorsehen, wie im Folgenden noch
zu zeigen sein wird. Ob aus WAG und BörseG letztlich eine Rechtspflicht zur Erfolgsverhinderung,
mithin eine Garantenstellung für den CO erwächst, soll ebenfalls unten
untersucht werden.
b) Emittenten Compliance Verordnung
Die Bundes- Wertpapieraufsicht, deren Aufgaben und Befugnisse mittlerweile von der
FMA wahrgenommen werden, hat die ECV in der Fassung vom 01.April 2002 erlassen.
Zielsetzung dieses Werkes war neben der Schaffung einer „Compliance- Kultur“ 298 im
österreichischen Kapitalmarktrecht, die Aufstellung eines Pflichtenkataloges für börsennotierte
Gesellschaften zur Hintanhaltung von Insidergeschäften. 299 Die systematische
Weiterentwicklung der ECV fand im Zuge der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie
im BörseG statt. Die Umsetzung der Tranzparenzrichtlinie (RL
2004/109/EG 300 ) und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie „MiFID“ (RL
2004/39/EG 301 ) in österreichisches Recht erfolgte durch eine Novellierung des
Börsegesetztes 1989 und die Erlassung des WAG 2007. Dadurch wurden auch Änderungen
in der ECV aus dem Jahre 2002 notwendig. Es kam in der Folge zum Erlass der
ECV 2007 (neu), die am 1. November 2007 in Kraft trat. 302 In der aktuellen ECV sind
demnach auch die europäischen Anforderungen an Compliance verankert. Vor allem
der CO ist explizit geregelt worden. § 13 der ECV trägt sogar die Überschrift „Comp-
liance- Verantwortlicher“.
§ 13 Absatz I ECV beschreibt die Installation eines CO durch „Bestellung“ und seine
298 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300.
299 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300.
300 durch öBGBl. I Nr. 19/2007.
301 durch öBGBl. I Nr. 60/2007.
302 ECV 2007 öBGBl. II Nr. 213/2007
87

hierarische Stellung „direkt“ unter der Geschäftsleitung. Bemerkenswert ist, dass ein
CO nach der ECV nicht zwingend bestellt werden muss, sondern vielmehr Größe und
Struktur des Unternehmens hierfür maßgeblich sein sollen. Aus der Begründung zur
ECV 07, § 13 Absatz 1 303 geht noch weitergehender hervor, dass ein CO auch als ver-
waltungsstrafrechtlich Verantwortlicher im Sinne des VStG bestellt werden kann und
infolgedessen für den Bereich der ECV eine Strafbarkeit nach dem VStG in Betracht
kommt. Der österreichische Gesetzgeber hat somit eine strafrechtliche Haftung des CO
(zumindest nach dem VStG) bereits im Blick gehabt. Um die (strafrechtliche) Verant-
wortlichkeit des CO aber weiter einzugrenzen, wird in § 13 Absatz 3 ECV normiert,
dass der CO die Einhaltung der Bestimmungen „stichprobenartig“ laufend zu überprü-
fen hat. In der Begründung zur ECV wird in diesem Zusammenhang klargestellt, dass
von dem CO keine lückenlose Überwachungstätigkeit „hinsichtlich sämtlicher Personen
aus Vertraulichkeitsbereichen und sonst für den Emittenten tätiger Personen“ gefordert
wird. 304 Diese Formulierung lässt zum einen eine Eingrenzung des Pflichtenkreises er-
kennen: die Bürde der allumfassenden Prüfung wird dem CO genommen. Zudem wird
der Kreis der vom dem CO zu schützenden Personen umrissen. Aus der Formulierung
„für den Emittenten tätige Personen“ geht hervor, dass gerade nicht, im Sinne einer
Drittschutzverpflichtung, Anleger oder sonstige außerhalb des Unternehmens agierende
Personen gemeint sind. Schließlich werden in § 13 Absatz 4 ECV die weiteren Aufga-
ben des CO aufgezählt, wobei diese Aufzählung nicht abschließend ist, was durch Verwendung
des Wortes „insbesondere“ klargestellt wurde. Hier fällt auf, dass der Aufga-
benkatalog des CO im Vergleich zu den Bestimmungen des WAG 2007 erweitert ist. Es
wird in § 13 Absatz 4 Ziffer 2 und 3 ebenfalls ein „Tätigkeitsbericht“ an die Geschäfts-
leitung gefordert, der sich allerdings nicht nur auf den Bereich der Compliance- Funktion
beschränkt; vielmehr soll der CO „über die Angelegenheiten dieser Verordnung“
Bericht erstatten. Aus der Begründung der ECV 2007 zu Absatz 4 geht noch weitergehender
hervor, dass der CO auch Berichts- bzw. Meldepflichten an die FMA hat. 305
303 Begründung ECV 2007, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/gesetzlichegrundlagen/verordnungen/boersegesetz-boerseg/emittenten-compliance-verordnung-2007-ecv-2007.html.
304 Begründung ECV 2007 zu § 13, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtlichegrundlagen/gesetzliche-grundlagen/verordnungen/boersegesetz-boerseg/emittenten-complianceverordnung-2007-ecv-2007.html.
305 Begründung ECV 2007 zu § 13 Abs. 4, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtlichegrundlagen/gesetzliche-grundlagen/verordnungen/boersegesetz-boerseg/emittenten-complianceverordnung-2007-ecv-2007.html.
88

Für jede Unterlassenstrafbarkeit ist der Umfang des Pflichtenkreises relevant. Während
eine mögliche Garantenstellung des CO im Bereich des WAG nur eingeschränkt in Fra-
ge kommt, hat ein CO nach der ECV Berichts-, Auskunft- und Meldepflichten zu be-
achten, was unmittelbar Auswirkung auf seine strafrechtliche Einstandspflicht haben
muss.
c) Kodizes
Im Gegensatz zu den bisher dargestellten gesetzlichen Regelungen in Bezug auf Compliance
und den CO, existieren auch Normierungen, die keinen Gesetzescharakter haben.
Kodizes sind Instrumente der Selbstregulierung; sie werden im Wege der Selbstverpflichtung
erlassen mit dem Ziel Mindeststandards festzulegen. Nicht selten wird dadurch
eine gesetzliche Normierung obsolet, weil das Regelungsbedürfnis für den Gesetzgeber
wegfällt. 306 Sowohl in Deutschland als auch in Österreich ist die Bedeutung
von Handelsbräuchen und freiwilligen Selbstverpflichtungen stetig gestiegen. Kaum ein
größeres Unternehmen verzichtet heute noch auf „soft law“ in Form von „Compliance-
Kodizes“ oder „Codes of Conduct“. In diesen Regelwerken findet sich regelmäßig auch
der CO, der für die Einhaltung der selbst gesetzten Mindeststandards verantwortlich ist.
Im geschäftlichen Verkehr kann es vorkommen, dass Vertragspartner den Verhaltens-
kodex des jeweils anderen im Wege des Vertragsschlusses akzeptieren müssen, insoweit
kommt auch eine branchenübergreifende Geltung der Kodizes in Frage mit der Mög-
lichkeit der Erweiterung des Pflichtenkreises für den CO. Aus deutscher Sicht beinhalten
vor allem folgende, in der geschäftlichen Praxis anerkannte Verbandskodizes,
Compliance- Themen: Code of Conduct des Zentralverbands Elektrotechnik- und Elektronikindustrie
e.V. – ZVEI 307 , Code of Conduct des Verbands der Bahnindustrie in
Deutschland e.V. – VDB 308 und der Code of Conduct des Industrieverband Textil Service
309 . Im Folgenden soll aus deutscher Sicht nur der Deutsche Corporate Governance
306 vgl. Lucius, ÖBA 08, 457.
307 ZVEI- Code of Conduct, zu finden unter: http://www.bdi.eu/download_content/RechtUndOeffentlichesAuftragswesen/Code_of_Conduct_ZVEI.pdf.
308 VDB e.V. Code of Conduct, zu finden unter: http://www.bahnindustrie.info/fileadmin-/Dokumente/Publikationen/Leitlinien/VDB_CoC_web.pdf.
309 Textil Service- Code of Conduct, zu finden unter: http://www.bdi.eu/download_content-
89

Kodex und beispielhaft der FSA- Kodex in Bezug auf den CO beleuchtet werden. Für
den österreichischen Rechtsraum sind die SCC´s der österreichischen Kreditwirtschaft,
der Pensionskassen und der Versicherungswirtschaft bedeutendste Selbstregulierungs-
werke.
aa) Standard Compliance Codes
(1) SCC der österreichischen Kreditwirtschaft
Der ursprüngliche Anwendungsbereich von Compliance lag im Wertpapierbereich. 310
Von dort aus ging erstmals das Bestreben Compliance auf freiwilliger Basis zu erwirken
und dem Compliance Officer eine klar definierte Rolle zuzuweisen. 311 Insofern ist der
SCC, den sämtliche in Österreich tätigen Kreditinstitute unterzeichnet haben, das erste
Selbstregulierungswerk einer Branche, wobei deren Rechtsnatur noch umstritten ist. 312
Der SCC 2008 (Fassung vom 28.12.2007 313 ) stellt nach Umsetzung der MiFID in das
österreichische Recht durch das WAG 2007 die aktuellste Fassung dar.
Der CO ist im „Modul 1“ mit der Überschrift „Grundsätze ordnungsgemäßer Complian-
ce (GoC)“ ausdrücklich und umfassend geregelt. Bemerkenswert ist zunächst, dass der
SCC auf eine Legaldefinition des CO verzichtet. Der „Compliance- Officer“ wird erstmals
in Modul 1 unter Ziffer 4, schon fast beiläufig genannt, indem normiert wird, dass
im Zusammenhang mit der „Managementverantwortung und der „Compliance- Organisation“,
„der CO ausschließlich dem Gesamtvorstand unterstellt“ ist. Die Installation
eines CO steht nach den GoC unter dem Grundsatz der Proportionalität und der Gesamtverantwortung
des Vorstandes. Es wird zwar in Modul 1 Ziffer 7 gefordert, dass
jedes Kreditinstitut für die Einrichtung einer Compliance- Funktion Sorge zu tragen hat,
Ausmaß und Umfang einer solchen Funktion sind allerdings von der Größe des Unter-
/RechtUndOeffentlichesAuftragswesen/Code_of_Conduct_des_Industrieverband_Textil_Service.pdf.
310
Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 10.
311
Lucius, ÖBA 08, 457.
312
Für Handelsbrauch: VwGH 5.11.2003, 2003/17/0212; Kapfer/Resch in Gruber/N. Raschauer (Hrsg)
WAG § 18 Rz. 15; Lucius/Resch, ÖBA 05, 590; für Verordnung: Filzmoser, ÖBA 94, 437, 439ff.
313
SCC 2008 zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/wohlverhaltensregelncompliance/standard-compliance-code-der-oesterreichischen-kreditwirtschaft.html
90

nehmens abhängig. Weiterhin soll die Letztverantwortung bei der Geschäftsleitung lie-
gen, woraus in haftungsrechtlicher Sicht wiederum an eine akzessorische Einstands-
pflicht zu denken ist. Insgesamt begründet der SCC 08 keine allgemeine Pflicht für die
Installation eines CO. Dennoch verdeutlicht der SCC 08 den Stellenwert einer Comp-
liance- Organisation samt CO durch die Platzierung der Bestimmungen zu Beginn in
Modul 1.
Für den Fall der Installation eines CO sind Aufgabenstellung, Rechte und Pflichten weiterhin
sehr konkret geregelt. Den Compliance Officer treffen Aufsichts- Melde- Beanstandungs-
und sogar Weisungspflichten; 314 der Pflichtenkreis des CO ist ähnlich weit
ausgestaltet wie in der ECV. Der CO agiert „weisungsfrei und unabhängig“ und für seine
Funktionsdauer soll er „unversetzbar und unkündbar“ sein. Er hat weiterhin die zentrale
Verantwortung für die compliance- relevante Kommunikation mit der FMA (vgl.
Abschnitt 1 Ziffer 5.1.3.) sowie Entscheidungsbefugnis in Fragen der Anwendung und
Auslegung von Normen. 315 Unbeschränkte Einsichts-, Zugangs- und Auskunftsrechte
vervollständigen sein Portfolio. Der Aufgabenkatalog des CO nach dem SCC findet
schließlich in Modul 1 Ziffer 10 die haftungsrechtlich gefährlichste Ausdehnung: Hier
werden die Aufgaben des CO normiert in Falle der Auslagerung von Geschäftsfeldern
und der Beteiligung Dritter: „Beim Rückgriff auf Dritte zur Wahrnehmung betrieblicher
Aufgaben, die für die kontinuierliche und zufrieden stellende Erbringung bzw. Ausübung
von Dienstleistungen für Kunden und Anlagetätigkeiten ausschlaggebend sind,
sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, um unnötige zusätzliche Geschäftsrisiken
zu vermeiden. Trotz der Auslagerung wichtiger betrieblicher Aufgaben muss der Compliance-
Officer in der Lage sein zu überprüfen, ob das Unternehmen sämtlichen Anfor-
derungen genügt.“ Demnach werden auch außerhalb des Unternehmens zum einen „angemessene
Vorkehrungen“ und zum anderen eine „Überprüfung“ von dem CO verlangt.
Hier stellt sich vor dem Hintergrund der Garantenpflicht die Frage nach Art und Umfang
der Einstandspflicht. Nach dem Wortlaut des SCC umfasst Compliance den Schutz
von Unternehmen, Kunden und Mitarbeiter. In Ziffer 10 ist ebenfalls die Rede von Dritten,
die für Kunden Dienstleistungen erbringen. Demnach hat der CO nicht nur innerbetrieblich
zu überprüfen und zu überwachen, sondern auch im Sinne eines Drittschutzes
314 Lucius, ÖBA 08, 460.
315 Lucius, ÖBA 08, 460.
91

Anleger- bzw. Drittinteressen zu berücksichtigen. Wenn er eine Prüfpflicht hat in Bezug
auf hinzugezogene Dritte, so dehnt sich seine Handlungspflicht, über die Schaffung und
Kontrolle von geeigneten Vorkehrungsmaßnahmen hinaus, zur Kontrolle redlichen
Handelns Dritter aus. Spiegelbildlich rückt daher eine Garantenstellung des CO für
rechtskonformes Verhalten Dritter näher.
(2) SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft
Auch die österreichischen Versicherungsunternehmen haben die Notwendigkeit der
Schaffung von allgemeingültigen Integritätsstandards erkannt und sich auf für die Branche
geltende Mindeststandards auf Basis der §§ 82 Absatz 5 i.V.m. 48s BörseG geeinigt.
Der SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft liegt derzeit in der Fassung
4.0 vom 08. Oktober 2009 316 vor. Der Compliance- Beauftragte ist mit eigener Über-
schrift in Ziffer 6.2 im Rahmen der „organisatorischen Maßnahmen“ geregelt. Die Installation
eines CO wird auch hier dem Proportionalitätsgrundsatz unterworfen. Der CO
soll weiterhin „unabhängig und weisungsfrei“ handeln, wenngleich er dem Vorstand
„untersteht“. Der hat CO hat weiterhin Auskunfts- und Einsichtsrechte, wobei die hierdurch
erlangten Informationen geheim zu halten sind und nur soweit es zu Erfüllung der
entsprechenden Aufgaben notwendig ist, verwendet oder im Auftrag des Vorstandes
oder des Gerichtes offen gelegt werden dürfen, Ziffer 6.2. Diese Regelung erscheint
bemerkenswert im Hinblick auf die (strafrechtliche) Einstandspflicht des CO. Stellt der
CO nach Durchsicht der Unterlagen Verstöße von oder durch Mitarbeiter fest, so steht
zunächst einmal die Offenlegung der Unterlagen unter dem Vorbehalt der Notwenigkeit
und/oder der Zustimmung des Vorstandes. Im Rahmen einer garantenspezifischen Ein-
standspflicht ist aber stets nach zumutbaren und möglichen Verhalten des Pflichtigen zu
fragen. Diese Bestimmung könnte einen CO unter dem SCC der Versicherungswirt-
schaft möglicherweise entlasten. Diese Intention wird auch in Ziffer 7 deutlich, indem
normiert wird, dass es dem CO ermöglicht werden muss, die Unterlassung von Insider-
geschäften zu kontrollieren.
Der SCC der Versicherungswirtschaft ist aber noch in einem weiteren Punkt mit Blick
316 SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/wohlverhaltensregeln-compliance/standard-compliance-code-deroesterreichischen-versicherungswirtschaft.html.
92

auf die Frage einer Garantenstellung des CO interessant: In Ziffer 7 wird dem CO aufer-
legt, dass dieser „sofern ihm das Vorliegen von Insider- Informationen bekannt wird,
(…) ein Verbot von Unternehmens- und/oder Mitarbeitergeschäften der betreffenden
Titel zu verfügen“ hat. Die Formulierung „sofern ihm bekannt wird“ lässt nicht auf ak-
tive Nachforschungspflichten schließen, wohingegen eine Handlungsverpflichtung hin-
sichtlich der zu treffenden Maßnahmen ausdrücklich normiert ist. Werden ihm Hinwei-
se erteilt oder ist ein Verstoß offensichtlich, dürfte sein Unterlassen strafrechtlich relevant
sein. Was gilt aber in den Fällen ohne ausdrückliche Hinweise? Und wann ist ein
Verstoß überhaupt offensichtlich bzw. erkennbar? Die Handlungsverpflichtung des CO
ist hier nicht klar bestimmbar, weshalb auch eine Einordnung als Garant nicht ohne wei-
teres gelingen dürfte.
(3) SCC der österreichischen Pensionskassen
Der SCC der österreichischen Pensionskassen (Stand März 2010) 317 wurde von den
Pensionskassen als Basis für ihre Geschäftstätigkeit insbesondere im Bereich Verwaltung
und Vermögensmanagement der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften und der
Pensionskasse eingeführt und versteht sich als Rahmenregelung, welche Grundlage für
unternehmensinterne Richtlinien ist. Dieser SCC hat große Ähnlichkeiten im Hinblick
auf Aufbau und Inhalt zu dem oben dargestellten SCC der Versicherungswirtschaft.
Basis ist auch hier § 82 Absatz 5 i.V.m. 48s BörseG.
Der CO ist unter eigener Überschrift im Abschnitt III.2. geregelt. Neben den bekannten
Regelungen zu Unabhängigkeit, Benennung und Stellung unterhalb des Vorstandes,
enthält der SCC der Pensionskassen ungewöhnlicher weise Ausführungen zur Ahndung
von Verfehlungen. So ist beispielsweise normiert, dass ein CO nur dann versetzt oder
abgesetzt werden kann, wenn ihm „dienstlich zu ahndende Verfehlungen“ zu Last zu
legen sind. Worin diese dienstlichen Verfehlungen gesehen werden können, und ob
auch der strafrechtliche Bereich hier tangiert ist, was zumindest arbeitsrechtlich in Frage
käme, bleibt Auslegungssache. Weiterhin wird unter Ziffer 3 nicht personenbezogen
normiert, dass es bei „Nichtbeachtung der Richtlinien gegebenenfalls auch zu strafrecht-
317 SCC der österreichischen Pensionskassen, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtlichegrundlagen/wohlverhaltensregeln-compliance/standard-compliance-code-der-oesterreichischenpensionskassen.html.
93

lichen Maßnahmen kommen kann“. Auch der CO ist den Richtlinien des SCC unterworfen.
Wurde hier bereits der strafrechtliche Unterlassensbereich in Bezug auf den CO
gesehen? Fest steht, dass ein CO nach dem SCC der Pensionskassen für die „Umsetzung
und laufende Überwachung“ des SCC verantwortlich ist. Der Kreis der zu kontrollierenden
Personen wird allerdings, im Gegensatz zu den anderen SCC´s, erheblich eingeschränkt:
Der CO hat (nur) Mitglieder des Vorstands, Mandatsträger und Mitarbeiter
in Vertraulichkeitsbereichen zu kontrollieren. Der Drittschutzgedanke und die damit
verbundene Ausdehnung einer möglichen Garantenstellung kann hierdurch ausgeschlossen
werden. Weiterhin stehen als Handlungspflichten „Umsetzung und Überwachung“
im Vordergrund, wohingegen „alle einer Person zur Kenntnis gelangenden Verstöße
(…) ausnahmslos dem CO zu melden sind“. Soll der CO nur gemeldete Verstöße
entgegennehmen, ist auch hier eine garantenspezifische Pflicht zur allumfassenden Ver-
hinderung von Rechtsverstößen per se fraglich.
bb) Deutscher Corporate Governance Codex
Mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex sollen die in Deutschland geltenden
Regeln in Bezug auf Unternehmensleitung und -überwachung für nationale wie internationale
Investoren transparent gemacht werden, um so das Vertrauen in die Unternehmensführung
deutscher Gesellschaften zu stärken. Der DCGK hat einerseits nur Emp-
fehlungscharakter, andererseits besitzt er über die Entsprechenserklärung in § 161 AktG
eine gesetzliche Grundlage.
In der Fassung vom 14.06.2007 wurde erstmals das Wort „Compliance“ eingefügt und
definitorisch präzisiert. So lautet Ziffer 4.1.3 des Kodexes in Bezug auf den Vorstand:
„Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen
Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen
hin (Compliance). “In Ziff. 3.4 Abs. 2 wird weiter konkretisiert: "Der
Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für
das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage,
des Risikomanagements und der Compliance. (…)". Relevant in Bezug auf die
Einrichtung von Kontrollfunktionen ist Ziffer 5.3.2: "Der Aufsichtsrat soll einen Prüfungsausschuss
(Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der
94

Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Un-
abhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Ab-
schlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinba-
rung befasst. (...)". Weiterhin wird im Sinne einer „Soll- Vorschrift“ die Empfehlung
ausgesprochen, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses „über besondere Kenntnisse
und Erfahrungen bzgl. interner Kontrollverfahren verfügen soll“ und darüber hin-
aus „unabhängig“ und „kein ehemaliges Vorstandsmitglied sein soll, dessen Bestellung
vor weniger als zwei Jahren endete“.
Vor allem die Termini „Prüfungsausschuss und Unabhängigkeit“ lassen die Funktion
eines CO vermuten. Anders aber als beispielsweise in dem österreichischen SCC wurde
die Installation eines CO im DCGK nicht explizit vorgesehen. Vielmehr wird allgemein
ein „Audit Committee“ benannt, welches Kontrollaufgaben wahrnehmen soll. Aus haf-
tungsrechtlicher Hinsicht ist allerdings die Nennung einer „D&O- Versicherung“ in
Ziffer 3.8 interessant. Eine D&O- Versicherung wird zuweilen als Möglichkeit der Risikobegrenzung
im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit eines CO genannt. 318
Allerdings bezieht der DCGK die D&O- Versicherung nur auf den Vorstand der Gesell-
schaft. Ein Bezug zu einem explizit installierten CO kann nicht hergestellt werden. Die
Compliance- Pflichten sollen insgesamt vielmehr zwischen Aufsichtsrat und Vorstand
verteilt werden. Die Notwendigkeit eines separaten Kontrollorgans in Form eines Mit-
arbeiters mit entsprechendem Aufgabenprofil, wird im DCGK (noch) nicht gesehen.
cc) Österreichischer Corporate Governance Codex (ÖCGK)
Herausgeber des ÖCGK ist der österreichische Arbeitskreis für Corporate Governance
mit Sitz in Wien. Erstmals wurde der ÖCGK der Öffentlichkeit am 01.10.2002 vorgestellt.
Er ist mittlerweile unverzichtbarer Bestandteil des österreichischen Corporate
Governance Systems geworden und stellt den Maßstab für gute Unternehmensführung
und Unternehmenskontrolle am österreichischen Kapitalmarkt dar. Der ÖCGK wird
jährlich überprüft und ggfs. angepasst. Die derzeit aktuellste Version liegt in der Fassung
vom Jänner 2010 319 vor.
318 Held, CCZ 09, 231.
319 ÖCGK 2010 zu finden unter: http://www.corporate-governance.at/.
95

Bemerkenswert ist, dass der ÖCGK einen „Compliance Officer“ nicht explizit vorsieht.
Allerdings finden sich die Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance in den einzelnen
Regelungen wieder, worunter auch die Installation eines CO fällt. Der Kernaspekt des
Compliance- Gedankens kommt in L- Regel 15 zum Ausdruck. Hiernach sind „geeignete
Vorkehrungen“ zu treffen zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Unternehmen
relevanten Gesetze. Der Compliance Gedanke wird vervollständigt durch die Verpflich-
tungen zu Risikomanagement und interner Revision in den L- Regeln 9 und 18. Der CO
kommt im Folgenden spätestens durch die C- Regel 21 zum Ausdruck, denn hiernach
hat der Vorstand Vorkehrungen zu treffen, dass die Bestimmungen der ECV im Unternehmen
umgesetzt werden. Wie oben bereits dargestellt ist in § 13 Absatz 1 ECV die
Bestellung eines CO ausdrücklich vorgesehen. Anders als die L- Regeln, die zwingende
Rechtsvorschriften darstellen, stehen die C- Regeln unter dem Grundsatz „comply or
explain“, was bedeutet, dass diese Regelungen zwar nicht zwingend sind, Abweichungen
von diesen Grundsätzen allerdings vom Unternehmen erklärt werden müssen.
Demnach wurden in dem ÖCGK die Bestimmungen der ECV zumindest nicht als zwingendes
Recht angesehen.
Durchsucht man den ÖCGK weiterhin auf CO- spezifische Normierungen, so fällt hier
die C- Regel 82 ins Auge. Die Regelung befindet sich in dem Unterabschnitt „Abschlussprüfung“
und normiert, dass „der Abschlussprüfer neben dem gesetzlich vorge-
schriebenen Prüfungsbericht und der Ausübung der Redepflicht einen Management Letter
an den Vorstand mit Hinweisen auf Schwachstellen im Unternehmen verfasst.“ Dies
ist, nach dem bisher Festgestellten, doch der eigentliche Aufgabenkern eines CO. Dieser
hat auch „Tätigkeitsberichte“ zu verfassen, und übergeordneter Zweck seiner Bestellung
ist gerade die Verhinderung, Aufdeckung und Prävention von Unternehmensrisiken.
Warum aber schafft der ÖCGK eine geradezu „CO- spezifische“ Regelung und benennt
als Verantwortlichen den Abschlussprüfer? Dies verwundert vor allem deshalb, weil der
Abschlussprüfer zumeist als externer Berichterstatter Einblick in das Unternehmen ge-
winnt und anders als ein CO gerade nicht von innen heraus, vor allem mit Blick auf
rechtskonformes Verhalten der Mitarbeiter, prüft. Aus der Interpretation zum ÖCGK
2010 320 lässt sich diese Frage nicht beantworten. Hier wird vielmehr konkretisiert, wel-
320 Interpretationen zum Österreichischen Corporate Governance Kodex (Fassung Jänner 2010), zu finden
unter: http://www.wienerborse.at/corporate/pdf/CG%20interpretationen%202010%201.pdf.
96

che Inhalte der Management Letter haben soll und dass die Inhalte mit Geschäftsfüh-
rung und Vorstand kommuniziert werden müssen.
Insgesamt gibt sich der ÖCGK, ähnlich wie der DCGK, sehr zurückhaltend in Bezug
auf CO- spezifische Regelungen. Weder Legaldefinition noch die Erforderlichkeit der
Bestellung bzw. Aufgabenkreise werden explizit genannt. Die österreichischen Unternehmen
dürften daher die Notwenigkeit für unternehmensinterne Compliance- Codes
und die Installation eines CO wohl ausschließlich aus den Bestimmungen der ECV und
der FMA herleiten, was wiederum bedeutet, dass ein CO, wenn überhaupt, nur in den
von ECV, WAG, BörseG und den SCC´s umfassten Branchen, vorbehaltlich einer
freiwilligen Installation, vorkommt.
dd) FSA- Kodex
Beispielhaft für bestimme branchenspezifische Normierungen im Zusammenhang mit
Compliance- Beauftragten, abseits vom Kapitalmarktrecht, ist der so genannte „FSA-
Kodex zur Zusammenarbeit mit Fachkreisen“ (FSA- Kodex) aus der Medizinprodukteund
Pharmaindustrie 321 . Unter „FSA“ wird begrifflich die „Freiwillige Selbstkontrolle
für die Arzneimittelindustrie“ verstanden. Das Bundeskartellamt hat den FSA- Kodex
mit seinen selbst gesetzten Bestimmungen offiziell als Wettbewerbsregeln anerkannt. 322
Das Gesundheitswesen gilt fortdauernd als besonders intransparent und anfällig für
Rechtsverstöße, weshalb in diesen Unternehmen zunehmend Compliance- Standards
und vor allem die Funktion eines CO eingerichtet werden. 323 Der CO wurde in dem
branchenspezifischen FSA- Kodex in § 28 Absatz 1 explizit verankert: „Die Mitgliedsunternehmen
haben ihre Mitarbeiter (…) auf die Einhaltung dieses Kodex zu verpflichten
und durch geeignete organisatorische Vorkehrungen dessen Einhaltung zu sichern,
wozu auch die Etablierung und Ausgestaltung der Funktion eines ‚Compliance-
Officers’ durch einen oder mehrere Mitarbeiter zählt“. Anerkannt ist, dass der CO auch
über den FSA- Kodex hinaus die Aufgabe hat durch Implementierung, Pflege und Wei-
terentwicklung einer betriebsbezogenen Compliance- Organisation die Einhaltung aller
321 FSA- Kodex Fachkreise, bekannt gemacht im dt. Bundesanzeiger vom 10. Februar 2010, BAnz. Nr.
22, S. 499, siehe auch: http://www.fs-arzneimittelindustrie.de/kodex-fachkreise.html.
322 Schaefer/Baumann, NJW 11, 3604.
323 Koyuncu/Wybitul, MPJ 09, 246; weiterführend zu Ganzen: Klümper/Diener, A&R 10, 147.
97

für das Unternehmen geltenden gesetzlichen und außergesetzlichen Regelungen zu
überwachen und Verstöße zu melden. 324 Am Beispiel des Pharmakonzerns Hoffmann-
La Roche wird die Umsetzung dieser Aufgabenstellung des CO deutlich: Der Chief
Compliance- Officer ist hier nicht nur für die konzernweite Umsetzung und Einhaltung
des Roche Verhaltenskodex zuständig, er hat auch mit Informationen umzugehen, die
sich aus dem konzerninternen Hinweisgebersystem „Roche Group SpeakUp Line“ er-
geben. 325 Ob und wie diese Pflichtenstellung die strafrechtliche Einstandspflicht, vor
allem die Garantenstellung, erweitert, wird im Rahmen des Kapitels zur Unterlassen-
strafbarkeit zu untersuchen sein.
Neben dem beschriebenen FSA- Kodex existieren zwei weitere branchenspezifische
Verhaltensstandards: Der Arbeitskreis Kooperation im Gesundheitswesen e.V. (AKG)
und der Verband der Diagnostica Industrie (VDGH) haben ebenfalls „Codes of
Conduct“ entwickelt und darin die Einrichtung von Compliance- Organisationen im
Pharmaunternehmen vorgesehen.
d) (Arbeits-) Verträge
Nachdem oben die gesetzlichen Grundlagen und branchenspezifische Normierungen für
die Funktion eines CO dargestellt wurden, lohnt nun ein Blick auf die denkbaren individualvertraglichen
Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO. Im Zusammenhang
mit der zentralen Frage einer strafrechtlichen Garantenpflicht sind die arbeitsvertraglichen
Bestimmungen von CO´s nicht wegzudenken; sie können vielmehr sogar eine spe-
zifische Garantenpflicht des CO begründen. Der BGH hat in dem viel beachteten Urteil
vom 17.07.2009 326 in Bezug auf den CO festgestellt, dass neben gesetzlichen Schutz-
pflichten die Übernahme entsprechender Überwachungs- und Schutzpflichten auch
durch einen arbeitsvertraglichen Dienstvertrag erfolgen könne. Der CO übernimmt, so
der BGH, auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses besondere Schutzpflichten,
wobei sich Inhalt und Umfang dieser so begründeten Garantenpflicht aus der Ziel-
richtung der Beauftragung und der tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung ergäben. Vo-
324
Koyuncu/Wybitul, MPJ 09, 246.
325
http://www.roche.com/de/about_roche/corporate_governance/code_of_conduct/complianceofficer-
.htm.
326
BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173.
98

aussetzung für eine so begründete Einstandspflicht und Übertragung der Handlungs-
verantwortung ist demnach, dass Aufgaben und Kompetenzen des CO in einem Ar-
beitsvertrag geregelt werden.
Hinsichtlich des Umfanges der arbeitsvertraglichen Delegation werden allerdings unter-
schiedliche Auffassungen vertreten. Zum Teil wird argumentiert, dass im Arbeitsvertrag
nur im Sinne einer „Generalklausel“ festzulegen sei, dass der CO die Aufgabe hat, „die
Compliance- Organisation zu leiten und für eine Corporate Compliance zu sorgen“. 327
Aus arbeitsvertraglicher Sicht sei diese generalklauselartige Aufgabenübertragung empfehlenswert,
da detaillierte Festlegungen nach Vertragsschluss nicht mehr einseitig
durch das Unternehmen geändert werden könnten und sich das Unternehmen damit der
Flexibilität berauben würde, Aufgaben und Befugnisse des CO jeweils der aktuellen
Situation und den betrieblichen Notwendigkeiten anpassen zu können. 328 Diese Auffas-
sung verkennt allerdings, dass eine solche arbeitsvertragliche Ausgestaltung für den CO
erhebliche Haftungsrisiken birgt, da eine Generalzuständigkeit im Lichte der BGH-
Rechtsprechung gerade zu einer umfassenden Garantenpflicht führen kann. 329 Hier wird
die „unheilvolle Wechselwirkung“ zwischen arbeitsrechtlichen Bedürfnissen einerseits
und den haftungsrechtlichen Folgen andererseits deutlich. 330
Aus Sicht des Geschäftsführungsorgans ergibt sich ein weiteres Spannungsverhältnis:
Während das Geschäftsleitungsorgan ein Bedürfnis nach einem generalsklauselartigen,
möglichst umfassenden Pflichtenkatalog des CO hat, damit eine weitgehende Haftungsbefreiung
stattfindet, wird der CO durch detaillierte Regelungen im Arbeitsvertrag eine
strafrechtliche Garantenstellung nach Möglichkeit ausschließen wollen. 331
Im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Aufgabenbeschreibung muss trotz der genannten
Problemstellungen richtigerweise gelten, dass nur eine größtmögliche Präzisierung und
sachgerechte Eingrenzung der Verantwortungsbereiche des CO im Arbeitsvertrag und
in der Stellenbeschreibung eine garantenspezifische Haftungsgefahr wirkungsvoll begrenzen
kann. 332
327 Krieger/Günther, NZA 10, 370.
328 Krieger/Günther, NZA 10, 370.
329 Vgl. Zimmermann, BB 11, 636; Kraft, wistra 10, 84.
330 Zimmermann, BB 11, 636, 637.
331 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16.
332 So auch Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16; Kraft, wistra 10, 85; Schirmer/Uitz, RdW 10, 203;
99

Folgende Regelungsinhalte sind im Interesse eines CO angesichts der BGH- Entschei-
dung in Anstellungsverträgen aufzunehmen, wobei hier nur ein kursorischer Überblick
erfolgen soll: 333
Der CO hat die „Systemverantwortung“ für die Compliance- Funktion und ist für die
100
Implementierung, Dokumentation und Weiterentwicklung zuständig. Die Letztverantwortung
verbleibt bei der Geschäftsführung. Pauschale Aufgabenzuweisungen sind unbedingt
zu vermeiden. Für jeden Geschäftsbereich ist weiterhin genau festzulegen, welche
Überwachungsaufgaben der CO in Abgrenzung zu anderen Fachabteilungen oder
dezentralen Beauftragten hat und ob regionale, länderspezifische oder konzernspezifische
Zuständigkeitsgrenzen existieren. Die Definition der Überwachungsaufgaben ist
Kernelement im Hinblick auf die Garantenstellung; unterlässt der CO in vorwerfbarer
Weise die ihm (arbeitsvertraglich) obliegende Überwachungsfunktion, so wird er straf-
rechtliche als Garant einzuordnen sein. Ferner sind angesichts der weitreichenden BGH-
Rechtsprechung Regelungen für den „Krisenfall“ zu treffen. Es muss feststehen, wie,
wann und wo der CO vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden hat
und wie diese Beanstandungspflicht aussieht. Zu regeln ist auch, welche Pflichten den
CO im Falle der Kenntnis von Verstößen zum Nachteil des Unternehmens durch außen
stehende Dritte treffen. Auch Regelungen zu Erheblichkeitsschwellen und Wesentlichkeitsmerkmalen
bekannt gewordener Verstöße sind unumgänglich, um die die Garan-
tenstellung auslösende Melde- und Beanstandungspflicht einzugrenzen. Selbstverständlich
muss auch definiert werden, wann den CO externe Anzeige- und Meldepflichten
etwa an Ermittlungs- oder Aufsichtsbehörden treffen, abseits der bestehenden gesetzlichen
Regelungen (vgl. § 138 dStGB). Damit der CO seinen Beanstandungspflichten
überhaupt nachkommen kann, ihm mithin die Pflicht zu Handlung auch möglich und
zumutbar ist, müssen ihm konkret definierte Einsichts- und Zugangsrechte in Dokumen-
te sowie Delegationsbefugnisse gegenüber anderen Mitarbeitern eingeräumt werden.
Wird eine solche Regelung versäumt, könnte unter Umständen eine strafrechtliche
Unterlassensstrafbarkeit an dem Merkmal der Möglichkeit normkonformen Verhaltens
scheitern. Nicht zuletzt wird auch überwiegend die vertragliche Einräumung eines be-
Grau/Blechschmidt, DB 09, 2145; Wybitul, BB 09, 2593.
333 Zusammenfassend Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16ff; Meier, NZA 11, 781 mwN.

sonderen Kündigungsschutzes für den CO erwogen. 334 Hintergrund ist die Überlegung,
101
dass der CO seine Tätigkeit ohne Furcht vor Entlassung ausüben und Konflikten mit
dem Arbeitsgeber gelassen entgegensehen können muss. Andererseits soll sich die Geschäftsleitung
nicht einfach eines unbequemen Funktionsträgers entledigen können. Ob
das Fehlen eines besonderen Kündigungsschutzes Auswirkungen auf die Garantenstellung
hat, darf allerdings bezweifelt werden. Strafrechtliche Einstandspflicht im Rahmen
einer Unterlassenshaftung orientiert sich ausschließlich an vorwerfbarem Unterlassen
mangels Vornahme einer möglichen und zumutbaren Handlung und fragt nicht nach der
Komfortabilität des Handelns für den Pflichtigen.
Nach allem ist die Bedeutung arbeitsvertraglicher Regelungen für die
Unterlassensstrafbarkeit des CO immens und kann sowohl strafbarkeitsbegründend also
auch haftungsentlastend sein. In jedem Falle ist der jeweilige Arbeitsvertrag eines CO
bei der Frage nach dem Bestehen einer Garantenpflicht heranzuziehen. Ohne Ansicht
der arbeitsvertraglichen Bestimmungen kann jedenfalls nicht im Sinne des BGH von
einer „regelmäßigen Garantenstellung derartiger Beauftragter als notwenige Kehrseite
ihrer gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht Straftaten zu verhindern“
ausgegangen werden. Vielmehr kann diese „Kehrseite“ bei entsprechender Regelung
eine Strafbarkeit ausschließen.
e) Innerbetriebliche Richtlinien
Die Pflicht zur Bestellung eines CO ausgehend von Gesetz bzw. Selbstregulierungswerk
sowie die Relevanz von arbeitsvertraglichen Bestimmungen, wurde oben dargestellt.
Das Kapitel wäre allerdings nicht vollständig, würde nicht noch ein Blick in die gelebte
Unternehmenspraxis in Bezug auf den CO gewagt werden. Im Folgenden sollen daher
nur exemplarisch die „Codes of Conduct“ ausgewählter deutscher und österreichischer
Unternehmen auf die Existenz von den CO betreffenden Regelungen untersucht werden.
Der „Code of Conduct“ der österreichischen Nationalbank (OeNB) 335 erwähnt den CO
nicht. In dem Verhaltenskodex für Mitarbeiter wird unter der Überschrift „Schlussbemerkungen“
normiert, dass diese sich bei „Unklarheiten, Zweifel- und Interpretations-
334 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 19.
335 zu finden unter: http://www.oenb.at/de/ueber_die_oenb/CG/CoC/code_of_conduct.jsp.

102
fragen“ an die zuständigen Führungskräfte und/oder an den Leiter der Innenrevision
wenden sollen. Im Übrigen bekennt sich die OENB zu den im ÖCGK aufgestellten
Grundregeln der Corporate Governance. Die Position eines CO könnte hier in Personalunion
mit der Leitung der Innenrevision geschaffen worden sein.
Anders formuliert das österreichische Unternehmen „Brain Force Holding AG“ die
Umsetzung des ÖCGK. In dem Corporate Governance Bericht normiert das Unterneh-
men, dass zur Vermeidung von Insiderhandel ein Compliance Code im Unternehmen
installiert wurde, der die Bestimmungen der ECV der österreichischen Finanzmarktauf-
sicht umsetzt und dass seine Einhaltung vom Compliance Officer kontinuierlich überwacht
wird. 336
Die Bestellung eines CO wird auch von der Wirtschaftskammer Österreich ausdrücklich
als Empfehlung genannt. In dem von der Wirtschaftskammer herausgegeben „Ratgeber
zum Verbandsverantwortlichkeitsgesetz“ 337 ist unter der Überschrift „Strafrechtliches
Risikomanagement“ der Compliance Officer unter Ziffer 2.3. namentlich beschrieben.
Allerdings soll es den Unternehmen überlassen bleiben, ob diese für die beschriebene
Aufgabenwahrnehmung interne oder externe Personen einsetzen. Demnach ist die Figur
des CO auch in Österreich vollständig anerkannt. Die innerbetriebliche Eingliederung
des CO hat allerdings viele Facetten.
In deutschen Konzernen wird auch überwiegend die Funktion eines CO vorgesehen,
wobei auf die unterschiedlichen Ausgestaltungen hier nicht näher eingegangen werden
soll. Beispielhaft sei hier der MAN SE Konzern genannt, der in seinem Code of
Conduct 338 einen Compliance Officer vorsieht, welcher Hinweise auf Korruption entgegen
nehmen soll. Auch die Deutsche Bank 339 und der Konzern ThyssenKrupp AG 340
haben einen CO und übergeordnet einen „Chief Compliance Officer“ installiert. Bemerkenswert
bei der ThyssenKrupp AG ist der Umstand, dass im Zusammenhang mit der
eingerichteten „Whistleblower Hotline Meldungen der Mitarbeiter über strafbares oder
Richtlinien verletzendes Verhalten bei der internationalen Rechtsanwaltskanzlei Sim-
336
Corporate Governance Bericht Brain Force Group, zu finden unter:
http://www.brainforce.com/holding/de/cg-bericht.htm.
337
zu finden unter: www.wko.at.
338
zu finden unter: http://www.man.eu/MAN-Downloadgalleries/All/1Unternehmen/Code_of_Conduct/-
MAN_CoC_2011_de.pdf.
339
www.deutsche-bank.de.
340
www.thyssenkrupp.com.

103
mons & Simmons oder einer von dieser beauftragten Partnerkanzlei eingehen und von
dort zur weiteren unternehmensinternen Prüfung weitergegeben werden. Dieses Modell
zeigt, dass auch eine Auslagerung von typischen CO- Aufgaben praktiziert wird. Die
strafrechtliche Haftung kann hier nur bezogen auf den Einzelfall untersucht werden.
F. Inhalt und Umfang der Beauftragung des CO
Oben wurde bereits auf die Notwendigkeit von konkreten arbeitsvertraglichen Bestimmungen
eingegangen, welche für die Beurteilung einer strafrechtlichen Einstandspflicht,
abgesehen von der Funktionsübernahme, wesentliches Merkmal sind. Anknüpfend daran,
soll im Folgenden noch der eigentliche Übertragungsakt von Compliance- Aufgaben
an den CO durch die Unternehmensleitung näher beleuchtet und Inhalt und Umfang
der Beauftragung eines CO dargestellt werden.
Beginnend mit der Frage, wie die Position eines CO im Unternehmen überhaupt geschaffen
wird, kann zunächst auf die wenigen gesetzlichen Vorschriften in Bezug auf
den CO zurückgegriffen werden. § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV sieht vor, dass in
Wertpapierdienstleistungsunternehmen Compliance- Beauftragte „benannt“ werden
müssen. Exakt den gleichen Wortlaut verwendet das österreichische Recht in § 18 Absatz
4 Ziffer 2 WAG. Eine Benennung kann im Wege der üblichen Zuweisung von
Funktion und Aufgaben durch entsprechend dokumentierte Delegation geschehen. 341
Wie die Position eines CO ausgestaltet wird, ist darüber hinaus eine Ermessensentscheidung
der Unternehmensleitung. 342 In jedem Falle bedeutet die Einrichtung eines
Compliance- Verantwortlichen die Ableitung von Primärverantwortung durch das Geschäftsleitungsorgan.
343 Denn die Verhinderung von Rechtsverstößen aus dem Unternehmen
gehört auch zur Leitungsaufgabe des Gesamtvorstandes (vgl. § 76 Absatz 1
AktG) und mit der Delegation dieser Aufgabe nimmt der CO einen Teilbereich aus dem
Aufgabenbereich des Gesamtvorstandes wahr. Gleiches geht auch aus der österreichischen
Literatur zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Compliance hervor; hiernach ist
Compliance eine Verpflichtung der Geschäftsleitung 344 und die Ausfüllung der Comp-
341 Lösler, WM 08, 1101.
342 Meier-Greve, CCZ 10, 217.
343 Lösler, WM 07, 679.
344 Lucius, ÖBA 08, 460.

liance- Funktion wird delegiert. Entlastung von Haftung auf der einen und Belastung
mit Haftung auf der anderen Seite korrespondieren daher. 345 Unstreitig findet allerdings
nie eine vollständige, haftungsbefreiende Delegation des Vorstandes an einen CO statt;
es bleibt stets bei der Letztverantwortung der Geschäftsleitung für das rechtskonforme
Unternehmensverhalten. 346
104
Aus den oben genannten gesetzlichen Normierungen geht weiterhin das Merkmal der
„Unabhängigkeit“ hervor. In § 18 Absatz 3 WAG wird eine „unabhängige“ Compliance-
Organisation gefordert. 347 Und auch aus deutscher Sicht wird in § 33 Absatz 1 Ziffer
1 eine Compliance- Funktion normiert, die ihre Aufgaben „unabhängig“ wahrnehmen
kann. Dies bedeutet dass die oben beschriebene Delegation so erfolgen muss, dass der
gewählte CO in seiner Aufgabenerfüllung (weisungs-)unabhängig ist. 348 Für die Beurteilung
des Umfangs einer Garantenpflicht ist dieses Merkmal durchaus entscheidend,
da bei völliger Handlungs- und Weisungsunabhängigkeit der Pflichtenrahmen eines CO
deutlich erweitert scheint. Andersherum gewährleistet wiederum gerade die Unabhän-
gigkeit, dass ein CO auch – organisatorisch- in der Lage ist, die Verantwortung für die
Verhinderung von Rechtsverstößen im Unternehmen überhaupt zu übernehmen, insbesondere
weil über ihm das „Damoklesschwert“ der strafrechtlichen Garantenpflicht
schwebt. 349 Daher käme es auf die genaue Definition von Unabhängigkeit an, die dem
CO kraft seines Amtes gewährt werden muss. In Frage käme eine disziplinarische-, arbeitsrechtliche-
(Kündigungsschutz) oder auch organisatorische Unabhängigkeit. In
Österreich wird vertreten, dass der CO auf zwei Jahre zu bestellen und für seine Funkti-
onsdauer unversetzbar und unkündbar sein müsse. 350 Richtigerweise muss der CO einerseits
personell so unabhängig sein, dass er seine Compliance- Funktion effektiv aus-
üben kann 351 und andererseits muss die Compliance- Funktion organisatorisch von den
Geschäfts-, Handels-, und Abwicklungsabteilungen des Unternehmens getrennt sein. 352
Zusammengefasst bedeutet die Unabhängigkeit einer Compliance Funktion und somit
die des CO, dass dieser seine Aufgaben unabhängig von der Geschäftsentwicklung des
345 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 14.
346 Bürkle, CCZ 10, 5; Hauschka, AnwBl 10, 632.
347 Vgl. Lucius, ÖBA 08, 460.
348 Lösler, WM 08, 1103.
349 Vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 218.
350 Lucius, ÖBA 08, 460.
351 So auch Meier-Greve, CCZ 10, 217.
352 Lösler, WM 08, 1103.

Unternehmens, weitgehend selbstbestimmt und ausgestattet mit den für eine effektive
105
Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Ressourcen und Rechten wahrnehmen können
muss. 353 Ob dafür eine Unkündbarkeit bzw. Unversetzbarkeit notwendige Voraussetzung
ist, kann dahin gestellt bleiben, erscheint aber jedenfalls nicht zwingend
Nach dem oben gesagten ist für die Frage einer Garantenstellung das Merkmal der Unabhängigkeit
des CO entscheidendes Kriterium; denn eine Garantenpflichtigkeit kann
nur dann überhaupt in Frage kommen, wenn der betreffende CO diese auch ausfüllen
bzw. tragen kann. Dazu ist er wiederum nur in der Lage, wenn er handlungsfähig ist.
Und die Handlungsfähigkeit wird durch die Gewährung unabhängiger Aufgabenerfüllung
gewährleistet. Das bedeutet, dass die (vertraglich delegierte) Unabhängigkeit des
CO entscheidend ist für die Frage des Bestehens einer Garantenstellung. Wird dem CO
keine unabhängige Aufgabenerfüllung eingeräumt, kann dieser kaum Garant für die
Verhinderung von Straftaten zu Lasten des Unternehmens sein. Aus Sicht der Geschäftsleitung
wiederum, ist die Übertragung von Compliance an einen nicht unabhän-
gigen und somit handlungsunfähigen CO geradezu wirkungslos und nicht zum Wohle
der Gesellschaft. 354
Entscheidend für Inhalt und Umfang der Beauftragung eines CO ist neben der Benennung
im Wege der Delegation und dem Aspekt der Unabhängigkeit auch die Tatsache,
dass ein CO kein mit öffentlichen Aufgaben betrautes Aufsichtsorgan, also nicht etwa
verlängerter Arm der Aufsichtsbehörden ist. 355 Der CO ist ein „Mann des Unternehmens“
ohne öffentlich rechtliche Pflichtenstellung gegenüber einer Behörde. 356 Ausschließlich
das gesellschafts- bzw. arbeitsvertragliche Grundverhältnis gestaltet daher
Rechte und Pflichten eines CO. Daraus folgt auch, dass ein CO (im Gegensatz zu einem
gesetzlichen geregelten Unternehmensbeauftragten) ohne funktionellen Außenkontakt
handelt, mithin kein Ansprechpartner für Strafverfolgungs- oder Aufsichtsbehörden ist.
In der Unternehmenspraxis wird faktisch ein CO jedoch Ansprechpartner für Behörden
sein, dies ist allerdings auf die tatsächlichen Sachkunde bzw. Delegationsentscheidung
der Geschäftsleitung zurückzuführen und resultiert nicht aus einem in seiner Funktion
353 Lösler, WM 08, 1104.
354 Vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 219.
355 Lösler, WM 08, 1101; Casper, FS-Schmidt, S. 215.
356 Lösler, WM 08, 1101.

angelegten Außenkontakt. 357 Auch dieser Aspekt zeigt, dass für die Beurteilung von
Rechten und Pflichten eines CO ausschließlich die Delegationsentscheidung der Ge-
schäftsleitung auf arbeitsvertraglicher Grundlage maßgebend und letztlich für den Rah-
men der Garantenpflichten entscheidend ist.
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die im Grundsatz verbindliche Aufga-
106
benzuweisung erweitert und somit auch die Garantenpflichten ausgedehnt werden können:
Der Funktionsbereich des CO erfährt exakt dann eine Erweiterung, wenn dieser
über den Vertrag hinaus tatsächlich, also durch eine faktische Gewährsübernahme, weitere
Schutzfunktionen (eigenständig) übernimmt. 358 Diesen Aspekt hat auch der BGH in
seine Entscheidungsgründe der viel besprochenen „Berliner Stadtreinigungsbetriebe-
Entscheidung“ 359 aufgenommen. Hier heißt es, dass „für Inhalt und Umfang der Garantenstellung
der tatsächlich übernommene Pflichtenkreis entscheidend ist, wobei insbe-
sondere auf den Zweck der Beauftragung abzustellen ist“. Der bloße Vertragsschluss
mit seinen Inhalten ist demnach nicht ausschließlich ausschlaggebend. Die Anknüpfung
des BGH an das individuelle Aufgabengebiet und das konkrete Verhalten des CO zeigt,
dass es ein einheitlicher Verantwortungsbereich des CO wohl nicht angenommen wer-
den kann. 360 Dies eröffnet allerdings eine gefährliche Erweiterung des Katalogs der
Garantenpflichten des CO. Festzuhalten ist allerdings, dass diese Erweiterung durch
eigenes Handeln des CO verursacht wird und somit letztlich kontrollierbar bleibt. Ent-
scheidend für die Inhalt und Umfang der Beauftragung eines CO ist daher auch die Tatsache,
dass strafrechtlich relevante zusätzliche Pflichten aus eigenem, vertraglich nicht
geregelten, Handeln entstehen können.
Zurückkommend zu den Inhalten der vertraglichen Pflichtenregelung des CO, kommt
dem Umstand der Weisungs- und Anordnungsbefugnis des CO weitere entscheidende
Bedeutung zu. In der Literatur wird dieser Aspekt regelmäßig aufgegriffen im Zusammenhang
mit den Garantenpflichten eines CO. Nach allgemeiner Auffassung besitzt der
CO keine eigenständige, umfassende Weisungs- bzw. Anordnungsbefugnis. 361 Es wird
vertreten, dass der CO zunächst (nur) ein „Gesamtkonzept“ für das Compliance- Mana-
357 Vgl. Lösler, WM 08, 1101.
358 Barton, RDV 10, 23.
359 BGH Urt. v. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173f.
360 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 5.
361 Vgl. Barton, RDV 10, 23; Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Lösler, WM 08, 1102.

gement im Unternehmen schulde und ihn im Wesentlichen lediglich Kontroll-, Informa-
tions- und Initiativpflichten träfen, weshalb er auch nur „Überwachungsgarant“ des von
ihm implementierten Systems sein könne. 362 Noch weitergehender wir sogar argumen-
tiert, dass die fehlende Anordnungs- und Weisungskompetenz zum vollständigen Aus-
schluss einer Garantenstellung führen könne. 363 Unter Anordnungs- und Weisungskom-
petenz werden solche Befugnisse verstanden, die es ermöglichen einen gefährlichen
Zustand oder Mangel in geeigneter Weise abzustellen. Würden einem CO beispielswei-
se solche Befugnisse nicht zustehen, sondern müsste er nur den rechtswidrigen, rechts-
107
gutgefährdenden Umstand der Geschäftsleitung melden, so wäre vertretbar, dass eine
Garantenstellung in diesem Falle nicht auf die Beherrschung einer Gefahrenquelle ge-
stützt werden könnte. 364 Ungeachtet der Tatsache, dass der BGH die Garantenstellung
eines CO aus vertraglicher Pflichtenübernahme (und weniger aus der Verantwortlichkeit
für eine Gefahrenquelle) ableitet und somit sich die Frage nach dem Ob und Wie einer
rechtlichen Einstandspflicht weiterhin stellt, soll die Frage des Bestehens einer Garan-
tenstellung weiter unten ausführlich erörtert werden.
Für die Frage des Inhalts und Umfangs der Aufgabenübertragung an den CO ist wesent-
lich, ob diesem tatsächlich Anordnungs- und Weisungskompetenz übertragen wird. Dies
muss sich aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag ergeben, per Funktionsübernahme sind
derart weitgehende Kompetenzen jedenfalls nicht begründbar. Je allgemeingültiger die
vertraglichen Regelungen gehalten sind, desto gefährlicher sind die Bestimmungen in
Hinblick auf die Frage der strafrechtlichen Haftung des CO. Negativbeispiele wären
insofern: „Der CO hat für die Verhinderung von Korruption zu sorgen.“ Oder „Der CO
garantiert für die Einhaltung rechtlicher Bestimmungen.“ Umgekehrt ließe sich vertre-
ten, je allgemeiner die Aufgabenstellung gefasst ist, desto wahrscheinlicher ist auch eine
Anordnungs- und Weisungskompetenz in den Regelungen „enthalten“, da der CO in
diesem Falle ja „umfassend“ regeln und somit auch abhelfen soll. Anzuraten wäre demnach
beispielsweise im Arbeitsvertrag „negativ“ das Fehlen von Anordnungs- und Wei-
sungskompetenz festzustellen.
In Bezug auf die Beauftragung des CO erscheint schließlich die Rollenverteilung zwi-
362
Kraft/Winkler, CCZ 09, 32.
363
Vgl. für die Thematik des Betriebsbeauftragten Böse, NStZ 03, 640.
364
Böse, NStZ 03, 640.

schen CO und Geschäftsleitung erwähnenswert. Es wird zu überlegen sein, ob sich ein
CO notwendigerweise von der Unternehmensleitung unterscheiden sollte, oder ob viel-
mehr auch Personalunion in Frage kommt. Sollte ein Über-Unterordnungsverhältnis
gegeben sein, so bleibt der CO arbeitsvertraglich, trotz der oben erwähnten „Unabhän-
108
gigkeit“, Arbeitnehmer, wohingegen die Geschäftsleitung Arbeitgeberin und Organ der
juristischen Person ist. In Bezug auf Inhalt und Umfang der dem CO zugewiesenen
Aufgaben muss ein deutlicher Rest an Rechtsgutsverantwortung bei der Unternehmensleitung
verbleiben. Der CO wäre ansonsten faktisch auf Ebene der Geschäftsleitung
angesiedelt, was ihn uneingeschränkt in den Verantwortungsbereich des § 14 Absatz 2
dStGB bringen würde. 365 Die Vorschrift bewirkt eine allgemeine Strafausdehnung, indem
sie bei Sonder- und Pflichtdelikten den Anwendungsbereich derjenigen Tatbestände,
die sich an einen bestimmten Normadressaten (hier Geschäftsleitungsorgan) richten,
auf Personen ausdehnt, die stellvertretend für diesen haften. 366 Somit wäre neben der
strafrechtlichen Unterlassenshaftung für den CO ein weiterer Haftungskreis eröffnet. Im
Verhältnis zur Geschäftsleitung wird daher vertreten, dass der CO so eingebunden sein
müsse, dass er auf der einen Seite das Vertrauen der Mitarbeiter des Unternehmens ge-
nießt, auf der anderen Seite aber auch gewährleistet ist, dass er seinen Überwachungsaufgaben
nachkommen und dabei in „deutlicher Abgrenzung zu der Geschäftsleitung“
seine Arbeit verrichten kann. 367 Noch weitergehender wird vertreten, dass die Ge-
schäftsleitung im Gegensatz zu dem CO auf Grund ihrer Funktion als „geborene Garanten“
anzusehen seien, die zum Wohl des Unternehmens tätig sind; zwischen dem Organ
und der juristischen Person bestehe zudem eine „personale Beziehung“, die auf einem
„besonderen Vertrauensakt“ gründet. 368 Auch nach dieser Auffassung ist der CO not-
wendigerweise hierarisch von der Geschäftsleitung abzugrenzen. Somit kann festgehalten
werden, dass im Rahmen der Beauftragung des CO auch der Tatsache der hierarchi-
schen Stellung zwischen Unternehmensleitung und CO Aufmerksamkeit zu widmen ist,
um nicht weitere haftungserweiternde Tatsachen zu schaffen.
365 So auch Barton, RDV 10, 24.
366 Fischer- StGB, § 14, Rn. 1b.
367 Michalke, AnwBl 10, 670.
368 Barton, RDV 10, 24.

G. Stellung innerhalb des Unternehmens
Die Frage der personellen Stellung des CO im Unternehmen stellt sich vor allem des-
halb, da die Unternehmen - vor allem Aktiengesellschaften - in der Regel die drei Funk-
tionen „Risikomanagement“, „Compliance“ und „interne Revision“ innerhalb der Ge-
sellschaft einzurichten haben. Diese Funktionen sind strikt voneinander zu trennen, um
Wirksamkeit zu gewährleisten. Darüber hinaus kontrollieren die Funktionen sich gegen-
seitig. So ist beispielsweise die Rechtskonformität des Risikomanagementsystems Ge-
genstand der Compliance- Prüfung; wohingegen die interne Revision Effektivität des
Risikomanagementsystems sowie der Compliance überprüft. 369 Der CO ist unter diese
Funktionen personell einzuordnen. Die oben bereits benannte Rollenverteilung des CO
im Unternehmen - und speziell zwischen CO und Geschäftsleitung – bedarf daher ge-
nauerer Konkretisierung. Schließlich muss sich die Frage nach dem Ob und Wie einer
109
strafrechtlichen Einstandspflicht auch daran orientieren, in welcher Position der Pflichtige
gehandelt hat. Es ist an dieser Stelle zu untersuchen, ob sich, abhängig von der je-
weiligen Position des CO im Unternehmen, sein Haftungsrahmen in Bezug auf eine
Unterlassensstrafbarkeit erweitern oder gar beschränken kann.
1. CO ist der Unternehmensleitung unterstellt
Die „Benennung“ eines CO erfolgt in der Regel per Delegationsentscheidung durch die
hierarisch übergeordnete Geschäftsleitung. Dies wird in großen Konzernen mit eigens
geschaffenen Compliance- Abteilungen die Regel sein. Wie verhält es sich aber in klei-
nen, mittelständischen Betrieben? Hier ist zunächst, unabhängig von der Einordnung
des CO in eine der drei Funktionen, die Frage aufzuwerfen, ob ein CO – soweit vorhan-
den - stets der Geschäftsleitung unterstellt sein muss, oder ob ganz grundsätzlich auch
eine Personalunion von CO und Geschäftsleitung denkbar bzw. möglich wäre und ob
sich daraus Haftungsveränderungen ergeben können.
Insoweit wird vertreten, dass für die Frage, ob ein Geschäftsleiter gleichzeitig als CO
fungiert, in erster Linie Größe, Art und Beschaffenheit des jeweiligen Unternehmens
entscheidend seien 370 , womit eine Personalunion nicht per se ausgeschlossen wird. An-
369 Vgl. zum Ganzen Dreher, FS- Hüffer, S. 176.
370 Lucius, ÖBA 08, 460.

110
dere gehen stillschweigend von einer „Delegationsentscheidung“ und somit zwingend
von einem unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelten „Head of Compliance“ in Form
des CO aus. 371 Betrachtet man die gesetzlichen Normierungen, so geht aus deutscher
Sicht weder aus § 33 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 noch aus § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV
ein direkter Hinweis auf die unternehmensinterne Stellung des CO hervor. 372 Eine Ausnahme
stellt allerdings § 14 Absatz 2 Nr. 1 GWG in Bezug auf den Geldwäschebeauftragten
dar. Hiernach muss dieser der „Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet sein“.
Ein Beauftragter ist allerdings aus den bereits weiter oben genannten Gründen nicht
einem CO gleichzusetzen, weshalb aus dieser Regelung keine Indizwirkung für die
hierarische Stellung des CO abgeleitet werden kann. Im Hinblick auf den „WpHG- CO“
wird allerdings argumentiert, dass diesem gemäß § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV die
Aufgabe zuteilwird, die i.S.v. § 33 Absatz 1 Nr. 5 WpHG zu erstattenden Compliance-
Berichte anzufertigen. Da der CO somit an die Geschäftsleitung berichtet, deute die
gesetzliche Normierung darauf hin, dass der CO organisatorisch direkt an die Geschäfts-
leitung angebunden sein soll. 373 Dies würde bedeuten, dass eine Personalunion von Geschäftsleitung
und CO - zumindest im Bereich des WpHG – nicht anzunehmen ist.
Auch aus § 25a KWG lässt sich dieser Schluss ziehen: Obwohl hier der CO nicht explizit
genannt ist, beinhaltet ein funktionierendes Risikomanagement nach KWG, in das
ein CO eingeordnet werden kann, aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit
„klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche“. Insgesamt ist daher eine Personalunion
von CO und Geschäftsleitung zumindest im Kredit- und Wertpapierbereich nicht
begründbar und würde auch den Grundsätzen ordnungsgemäßer Compliance widersprechen,
die maßgeblich auf Unabhängigkeit und abgegrenzte Verantwortungsbereiche
abstellen.
Betrachtet man die Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex, welcher
sich an deutsche börsennotierte Gesellschaften richtet, so ergibt sich aus der Regel
5.3.2. dass der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten soll,
der sich insbesondere mit Fragen des Risikomanagements und Compliance befasst. Der
Vorsitzende dieses Prüfungsausschusses wiederum soll „unabhängig und kein ehemali-
371
Vgl. Krieger/Günther, NZA 10, 369; Meier-Greve, CCZ 10, 217f.; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16.
372
Vgl. Lösler, WM 08, 1102.
373
Lösler, WM 08, 1103.

111
ges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Stellung vor weniger als zwei Jahren
endete“. 374 Deutlich werden auch hier die bereits oben beschriebenen Merkmale der
„Benennung“ und „Unabhängigkeit“; des Weiteren ist auch hier eine Abgrenzung zwischen
Geschäftsleitung in Form von Aufsichtsrat und Vorstand und den von diesen Or-
ganen eingerichteten Compliance- Funktionen zu erkennen. Auch hiernach wäre demnach
eine Personalunion von CO und Geschäftsleitung dem Wortlaut nach wohl nicht
umfasst.
Der Österreichische Gesetzgeber demgegenüber lässt keinen Zweifel an der hierari-
schen Stellung des CO: Nach § 13 Absatz 1 ECV hat die Geschäftsleitung einen eigenen
Compliance- Verantwortlichen zu bestellen, der in dieser Funktion „direkt der Ge-
schäftsleitung untersteht“, und dessen Tätigkeitsbereich festzulegen. In § 18 Absatz 4
Nr. 2 WAG ist die „Benennung“ eines CO geregelt, woraus ebenfalls ein Über- Unte-
rordnungsverhältnis abzuleiten ist, da sich Benennung und Personalunion schon begrifflich
ausschließen. Der Österreichische Corporate Governance Kodex ist vom Wortlaut
her nahezu identisch mit der oben beschriebenen Regel 5.3.2. des DCGK. Die Regel L
41 des ÖCGK normiert in Hinblick auf eingerichtete Prüfungsausschüsse: „Der Prü-
fungsausschuss hat die Wirksamkeit des unternehmensweiten internen Kontrollsystems,
gegebenenfalls des internen Revisionssystems und des Risikomanagementsystems der
Gesellschaft zu überwachen. Vorsitzender des Prüfungsausschusses oder Finanzexperte
darf nicht sein, wer in den letzten drei Jahren Vorstandsmitglied oder leitender Angestellter
oder Abschlussprüfer der Gesellschaft war oder den Bestätigungsvermerk unter-
fertigt hat oder aus anderen Gründen nicht unabhängig und unbefangen ist.“
Nach allem ist die Ausübung der Position des CO in Personalunion mit einer Ge-
schäftsführungsposition nicht denkbar und im Bereich des Börse-, Kredit- und Wertpapierrechts
sogar ausgeschlossen. Und auch in kleinen, nicht börsennotierten und in anderen
Branchen tätigen Unternehmen würde es dem Sinn von Compliance widersprechen,
würde die Geschäftsleitung bildlich im Sinne eines „Insichgeschäfts“ selbst die
rechtskonforme Unternehmensführung sicherstellen. Dies würde zumindest zwei anerkannten
Schutzfunktionen von Compliance widersprechen: Die Beratungs- und Informationsfunktion
sowie die Überwachungsfunktion wären quasi ausgehebelt. Dass tat-
374 DCGK in der Fassung vom 18.06.09.

sächlich abhängig von der Größe des Unternehmens unter Umständen gar keine voll-
ständige Compliance- Abteilung eingerichtet wird, ist eine andere Frage. Sobald aber
112
eine auch nur in Ansätzen in irgendeiner Weise für die rechtskonforme Unternehmensführung
verantwortliche Person abgestellt werden soll, kann diese jedenfalls nicht aus
dem Kreise der Geschäftsleitung entstammen.
Die Haftung des CO und somit auch seine strafrechtliche Einstandspflicht muss sich
daher an dem oben festgestellten Über- Unterordnungsverhältnis orientieren. Fraglich
ist, ob eine (strafrechtliche) Verantwortlichkeit durch die Geschäftsleitung vollständig
delegiert werden kann? Zu differenzieren ist zwischen horizontaler und vertikaler Aufgabenzuweisung.
Bei der horizontalen Delegation von Compliance unter den Geschäftsleitungsorganen
selbst, geht die Handlungsverantwortung auf das auserwählte
Organmitglied über, mit der Folge, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit der übri-
gen Vorstandsmitglieder in Bezug auf das übertragene Gebiet ausgeschlossen ist, wobei
diese nicht von einer strafrechtlichen Gesamtverantwortung in Krisen- und Ausnahmesituationen
befreit sind. 375 In Bezug auf den CO findet eine vertikale Aufgabenverteilung
statt, da der CO nach dem oben Gesagtem nicht auf der Geschäftsleitungsebene
anzusiedeln ist. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass ein Vorstandsmitglied einen Teil
seiner Pflichten an eine andere sachgerecht ausgewählte, eingewiesene und überwachte
Fachkraft delegiert. 376 Ist diese Delegation wirksam, ergeht sie also an einen sachgerecht
ausgewählten, kompetenten, belehrten und eingearbeiteten CO, der die zur Erfüllung
der delegierten Pflicht notwendigen Mittel hat, geht die Handlungsverantwortung
auf diesen über und der rückt in die strafrechtliche Garantenstellung ein. 377 Die Geschäftsleitung
wird zwar nicht vollständig haftungsbefreit, ist allerdings spürbar entlas-
tet, da sie nur noch für die ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung und Überwachung
des CO verantwortlich ist. 378
Demnach gelangt der CO durch die vertikale Delegation vollständig in den Bereich der
strafrechtlichen Haftung. Von diesem Grundsatz ausgehend, müssen allerdings zahlreiche
die Verantwortlichkeit im Einzelfall einschränkende Umstände beachtet werden. Es
wird in diesem Zusammenhang zunächst argumentiert, dass den CO nur eine „akzesso-
375 Krieger/Günther, NZA 10, 369; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13.
376 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13.
377 Krieger/Günther, NZA 10, 369.
378 So auch: Pietzke, CCZ 10, 47; Krieger/Günther, NZA 10, 369; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13.

ische“, weil abgeleitete Compliance- Verantwortung trifft und er somit nur eine be-
schränkte Garantenpflicht habe, die jedenfalls nicht über die Verantwortlichkeit des
delegierenden Geschäftsleitungsorgans hinausgehen könne. 379 Dies ist zutreffend, wo-
113
bei die Verantwortlichkeit des Geschäftsleitungsorgans definiert werden muss. Geht
man davon aus, dass die Geschäftsleitung nur die Verantwortung für ein funktionierendes
Compliance- System hat und nicht auch alle denkbaren Gesetzesverstöße im Unternehmen
zu verhindern hat, so gäbe es demnach für den CO gleichfalls keine Pflicht alle
Straftaten sämtlicher Mitarbeiter aufzudecken und zu unterbinden. 380 Dies kann allerdings
nicht zutreffen, da es zu den Leitungsaufgaben der Geschäftsführung gehört
Rechtskonformität im Unternehmen zu gewährleisten; bei vertikaler Delegation dieser
Aufgabe, trifft den CO somit diese umfassende Pflicht. Insoweit haftet der CO zwar
akzessorisch und in abgeleiteter Verantwortung, ihn trifft allerdings durch die Delegation
der gesamte Verantwortungsbereich des jeweiligen Geschäftsführungsorgans, welche
sich nicht nur auf die Einrichtung eines funktionierenden Compliance- Systems be-
schränkt.
Die vertikale Übertragung von Teilen der unternehmerischen Funktion auf den CO führt
weiterhin dazu, dass dieser sich, wie zuvor die Geschäftsleitung, auf die Haftungsprivilegierung
durch die „Business Judgement Rule“ i.S.v. § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG berufen
kann. 381 Der CO würde demnach nicht „pflichtwidrig“ handeln, wenn er „bei einer
unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage
angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“. Der Wegfall
des Merkmals der Pflichtwidrigkeit schützt den CO allerdings nicht vor strafrechtlicher
Unterlassens- Haftung, da die Frage der die Garantenpflicht auslösenden Unterlassung
nicht an das Merkmal der Pflichtwidrigkeit geknüpft ist. Handelt ein CO im Sinne positiven
Tuns, was als nicht pflichtwidrig einzustufen ist, so ist der Bereich des strafrechtlich
relevanten Unterlassens gar nicht eröffnet. Für die Strafbarkeit des Unterlassens ist
relevant, ob dem Unterlassenden die Verhinderung des Erfolgseintritts durch pflichtgemäßes
Handeln möglich und zumutbar gewesen wäre. 382 Die Berufung auf die „Business
Judgement Rule“ nützt dem CO daher im Zusammenhang mit zivilrechtlicher Haf-
379 Bürkle, CCZ 10, 6.
380 So Bürkle, CCZ 10, 6.
381 Bürkle, CCZ 10, 6; vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 217.
382 Fischer- StGB, § 13, Rn 6.

tung.
Die Verantwortlichkeit des CO wird weiterhin dann reduziert, wenn die Geschäftslei-
tung weitere unternehmensinterne Personen mit Compliance- Aufgaben installiert und
Verantwortungsbereiche aufspaltet. Darüber hinaus erstreckt sich die Verantwortlichkeit
eines CO zwangsläufig auch nicht auf die Bereiche, über deren Einhaltung gesetzlich
geregelte Beauftragte exklusiv wachen. 383 Ein weiterer Aspekt in diesem Zusammen-
hang ist die Installation eines Ombudsmannes. Compliance- Organisation kann auch so
verstanden werden, dass bestimmte Compliance- Funktionen an externe Rechtsanwalts-
kanzleien ausgelagert werden. Ein der Verschwiegenheit verpflichteter Rechtsanwalt
fungiert als Ombudsmann und koordiniert beispielsweise „Hinweisgeber- Hotlines“
oder übernimmt gar das gesamte Compliance- Office mit all seinen Aufgaben. 384 Die
für diese Funktionen bestellten Rechtsanwälte agieren auf der Grundlage von (Berater-)
Verträgen, aus denen sich auch die rechtliche Einstandspflicht ergibt. Spiegelbildlich
wäre der CO im Rahmen so vergebener Verantwortungsbereiche entlastet.
114
Wie oben in dem Kapitel im Zusammenhang mit Inhalt und Umfang der Beauftragung
des CO bereits angesprochen, muss die (zivil- und) strafrechtliche Haftung eines CO
weiterhin zumindest dann ausgeschlossen bzw. reduziert sein, wenn die Geschäftsleitung
den CO nicht mit den notwendigen Mitteln und Ressourcen zur Aufgabenwahrnehmung
ausstattet. Denn ist er in seinen Aktivitäten faktisch limitiert, muss dies Aus-
wirkungen auf die Haftungsfrage haben. Ist es für den CO überdies unmöglich und unzumutbar
seine übertragenen Aufgaben im Einzelfall zu erfüllen, muss ebenfalls eine
strafrechtliche Haftung entfallen.
Schließlich ist zu bedenken, dass auch eine Subdelegation durch den CO selbst wiede-
rum seine Haftung begrenzt. Es ist denkbar, dass dieser an nachgeordnete Mitarbeiter
Verantwortungsbereiche abgibt und damit erneut eine teilweise Verlagerung der Garantenpflicht
stattfindet. In diesem Falle würde der CO „nur“ für sorgfältige Auswahl,
Schulung, Ausstattung und Überwachung haften.
Insgesamt kann festgehalten werden, dass der CO durch vertikale Delegation eines Geschäftsleitungsorgans
in abgeleiteter Verantwortlichkeit in die haftungsauslösende,
383 Bürkle, CCZ 10, 6.
384 Vgl. Moosmayer, AnwBl. 10, 636; Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 141.

strafrechtliche Garantenstellung einrückt. Voraussetzung ist, dass die Delegation wirk-
115
sam erfolgt, was vor allem die Ausstattung des CO mit geeigneten Ressourcen erfordert.
Eine Letztverantwortung verbleibt stets bei dem delegierenden Organ, wobei diese erheblich
verkürzt ist und sich nur noch auf Überwachungs- und Kontrollpflichten bezieht.
Ein Ausschluss bzw. Reduktion der strafrechtlichen Haftung des CO kommt in
den zuletzt genannten Fällen in Frage. Der Übertragungsakt der Compliance- Verantwortung
von der Geschäftsleitung an den CO ist insgesamt Einfallstor für die Beurteilung
der strafrechtlichen Einstandspflicht des CO und muss stets Maßstab für die Frage
einer Garantenstellung sein.
2. CO ist (Rechts-) Abteilungsleiter bzw. diesem unterstellt
Nachdem oben festgestellt wurde, dass der CO durch Delegationsentscheidung und Benennung
durch die Geschäftsleitung installiert wird und dieser in der Regel unmittelbar
nachgeordnet ist, ist weiter zu fragen, in welche der drei oben genannten Funktionen der
CO eingegliedert werden muss und was dies für seinen Haftungsrahmen bedeutet. Nahe
liegend ist insofern, dass ein CO an die Spitze der Compliance- und Risikokontrollfunktion
Funktion gestellt wird mit direkter Berichtspflicht an die Geschäftsleitung. Zu beobachten
ist, dass die Compliance- Funktion meist an die unternehmensinterne Rechtsabteilung
angegliedert ist. Dies ist nicht unproblematisch, da sich Rechtsabteilung und
Compliance- Funktion in ihrer Aufgabenstellung unterscheiden. Während sich die
Compliance- Stelle auf organisatorische Elemente konzentriert, ist die Rechtsabteilung
aktiv in Entscheidungsprozesse eingebunden. 385 Darüber hinaus wäre auch die Compliance-
Abteilung für die Richtigkeit der Prüfungen und Entscheidungen der Rechtsabteilung
verantwortlich, weil auch auf diesem Sektor rechtskonformes Unternehmenshandeln
gesichert sein muss. Auf der anderen Seite ist ein Leiter der Rechtsabteilung,
ebenso wie der CO, ein potentieller Garant, der gleichfalls mit Erkenntnissen über
rechtswidriges Verhalten im Unternehmen konfrontiert sein kann. 386 Insofern ist die
Stellung des CO innerhalb einer Rechtsabteilung nicht per se nahe liegend. Wäre der
CO zugleich Rechtsabteilungsleiter so würde dies eine Haftungserweiterung bedeuten,
385 So auch Schirmer/Uitz, RdW 10, 202.
386 Bürkle, CCZ 10, 8.

da er in seiner Funktion als Rechtsabteilungsleiter die Rechtskonformität der unterneh-
116
merischen Rechtsangelegenheiten und als Head of Compliance zugleich ein funktionsfähiges
Compliance- Management samt Verhinderung Rechtsgut- beeinträchtigender
Handlungen gewährleisten muss.
Zu überlegen ist weiter, ob der CO innerhalb einer Rechtsabteilung dem Rechtsabteilungsleiter
unterstellt sein kann. Dies setzt die Beantwortung der Frage voraus, ob ein
CO überhaupt in weiter nachgeordneten Unternehmensebenen angesiedelt sein kann
und neben der Geschäftsleitung eine Weisungsbefugnis anderer Unternehmensangehö-
riger gegenüber dem CO in Frage kommt. Dies ist zu verneinen. Eine Weisungsbefugnis
nachgeordneter Unternehmensangehöriger gegenüber dem CO, würde schon dem
Grundsatz der Unabhängigkeit der Compliance- Funktion widersprechen. Der CO kann
nicht für die allumfassende Prüfung rechtskonformen Verhaltens verantwortlich sein,
wenn er seinerseits den von ihm zu überprüfenden Mitarbeitern unterstellt ist. Insofern
ist eine der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnete personelle Stellung des CO
unabdingbar. Die gleichzeitige Bekleidung des Amtes des Rechtsabteilungsleiters ist
nach dem oben gesagtem nicht unmöglich, aber potentiell haftungserweiternd für den
CO.
3. CO ist zugleich (Rechts-) Abteilungsleiter/ Innenrevisor
Diese Konstellation ist insbesondere vor dem Hintergrund der BGH Entscheidung vom
17.07.2009 387 diskussionswürdig, da der BGH über die strafrechtliche Haftung eines
Rechtsabteilungsleiters der zugleich das Amt des Innenrevisors bekleidete, entschieden
hat. Eine Personalunion von Innenrevisor und Compliance- Beauftragter ist grundsätz-
lich denkbar, da beide die Einhaltung von Normen zu überwachen haben. Der wesentliche
Unterschied liegt allerdings darin, dass die Kontrollaktivitäten eines CO in unter-
nehmensinterne Prozesse integriert sind, wohingegen die Prüfungsaktivitäten des Revisionsleiters
prozessunabhängig und rückblickend erfolgen. Dies bedeutet, dass die Akti-
vitäten des Innenrevisors zeitlich später erfolgen als diejenigen des CO. 388 Dies muss
für die strafrechtliche Unterlassenshaftung Auswirkungen haben. Auf Grund der zeitlich
387 BGH Urt. v. 17.07.2009 in NJW 09, 3173.
388 Bürkle, CCZ 10, 8.

versetzten Erforderlichkeit von gebotenem Handeln, verlagern sich die Anknüpfungs-
punkte für strafrechtlich relevantes Unterlassen. Während das (Nicht-) Handeln des In-
nenrevisors, der Rechtsverstöße erst zeitlich spät, nämlich bei Vornahme der Prüfung
117
entdeckt, auch erst ab diesem Zeitpunkt unterlassensrechtlich relevant werden kann,
setzt die strafrechtliche Einstandspflicht des CO weit früher ein. Dieser hat im Grunde
die Verstöße frühzeitig zu verhindern, so dass diese gar nicht mehr zur Revision gelan-
gen. Gelangen sie zur Revision, müsste denknotwenig eine Unterlassenshaftung des CO
schon in Gang gesetzt sein.
Unabhängig von dem zeitlichen Aspekt des Haftungseintritts, ist auch die inhaltliche
Handlungsverantwortung von CO und Innenrevisor eine andere. Während der Innenre-
visor erkannte Rechtsverstöße intern aufklären muss, so ist der CO bereits schon für die
Verhinderung des Eintritts der Verstöße verantwortlich. Dies hat der BGH anders gese-
hen: Der BGH hat weder den soeben dargestellten zeitlichen noch den inhaltlichen Unterscheid
zwischen CO und Innenrevisor bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Innen-
revisors berücksichtigt. Nach dem BGH trifft den Innenrevisor, gleich wie den CO, insoweit
eine Garantenpflicht, als dass er Rechtsverstöße zum Nachteil des Unternehmens
zu verhindern hat. Es kann an dieser Stelle noch offen bleiben, ob die Haftung des Innenrevisors
zeitlich gleichgesetzt werden kann, mit der des CO. Für die Frage der Stellung
des CO kann festgehalten werden, dass dieser durchaus auch Innenrevisor sein
kann mit entsprechend - zeitlich nachgelagerten (Handlungs-) Pflichten - und eine strafrechtliche
Unterlassenshaftung auf beiden Positionen möglich ist.
Im Zusammenhang mit der haftungsträchtigen Frage des Rechtsgüterschutzes Dritter,
hat der BGH festgestellt, dass nur den in öffentlichen Unternehmen beschäftigte Innen-
revisor die Pflicht trifft auch Rechtsverstöße zu Lasten Dritter zu verhindern. Auch diese
Auffassung ist kritikwürdig. Denn das Wesen der Innenrevision liegt schon nach dem
Wortlaut nur darin, mit nach innen gerichteten Aufgaben betraut zu sein und gerade
keine Rechtswirkungen nach außen zu entfalten. 389 Demgegenüber wurde in Bezug auf
den CO oben bereits herausgearbeitet, dass dieser u.U. auch für den Rechtsgüterschutz
Dritter verantwortlich sein kann bei entsprechender Delegierung. Bei einer Personaluni-
on von CO und Innenrevisor stellt sich in Bezug auf die gebotenen Handlungspflichten
389 Vgl. Kraft, wistra 10, 83.

demnach das Problem des Drittschutzes.
Übernimmt der CO nach allem das Amt des Innenrevisors, muss er ebenfalls mit einer
Haftungserweiterung rechnen, da die Aufgabenbereiche und Handlungsverpflichtungen
anders gelagert sind. Zudem stellt sich (unabhängig von der Frage des Rechtsgüter-
schutzes Dritter) das noch ungelöste Problem des Zeitpunkts der Handlungspflicht.
III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche
118
Unverzichtbares Kapitel auf dem Weg zur Frage einer Unterlassensstrafbarkeit des CO,
ist die Beleuchtung der denkbaren (Straf-)Tatbestände, die im Zusammenhang mit dem
Unterlassen eines CO in Frage kommen. Der Fokus soll hier nur auf auserwählten Tatbeständen
der jeweiligen Rechtsordnung liegen, die konkret mit einer strafrechtlichen
Einstandspflicht des CO korrespondieren, wobei die einschlägigen gesetzlichen Vor-
schriften, um den Rahmen zu begrenzen, auf ihre Grundlagen reduziert werden. Dabei
soll auch nicht länderweise verglichen, sondern nur die in der jeweiligen Rechtsordnung
in Bezug auf den CO relevanten Tatbestände herausgearbeitet werden. Weiterhin soll
hier der Frage näher getreten werden, wann sich eine strafrechtliche (Unterlassens-)
Haftung des CO aus gesetzlichen Tatbeständen ergibt, und in welchen Fällen überhaupt
(nur) aus arbeitsvertraglicher Grundlage Strafbarkeitspotential resultiert. Schließlich
sind auch die tatbestandsmäßigen Kriterien des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit inner-
halb der Tatbestände in Bezug auf den CO zu untersuchen. Die Haftung des CO wird
bei den reinen „Absichts-Tatbeständen“ in der Praxis wohl regelmäßig auszuschließen
sein. Die grundsätzliche Frage, ob durch die Nichtverhinderung eines Gesetzesverstoßes
eine täterschaftliche Verwirklichung des jeweiligen Delikte durch den CO in Frage
kommt, oder aber ob der CO jeweils Teilnehmer durch Unterlassen ist, soll dagegen
dem Kapitel rund um die Unterlassensstrafbarkeit des CO vorbehalten bleiben.
A. Individuelle Verantwortlichkeit aus Gesetz
Die Frage einer Strafbarkeit des CO, die aus gesetzlichen Vorschriften resultiert, stellt
sich in erster Linie deshalb, weil in den letzten Jahren und Jahrzehnten die Strafbarkeitsrisiken
für die am Wirtschaftsleben beteiligten Personen und Unternehmen stetig ange-

stiegen sind. 390 Es ist im Allgemeinen ein Zuwachs von straf- bzw. bußgeldbewehrten
Vorschriften auf nationaler Ebene sowie eine Internationalisierung des Strafrechts zu
beobachten, mit der Folge, dass die handelnden Personen in den strafrechtlichen Blick-
punkt rücken. 391 Beispielhaft sei hier auf dem Gebiet des Kapitalmarkts sowohl in Ös-
terreich als auch in Deutschland die Einführung des Insiderstrafrechts genannt. In die-
sem Bereich ist die Frage einer strafrechtlichen Verantwortung des CO besonders au-
genscheinlich, da ein CO hier meist gerade zum Zwecke der Verhinderung von Insider-
handel installiert wird.
In internationaler Hinsicht beruhen zusätzliche Strafbarkeitsrisiken beispielsweise auf
dem OECD- Übereinkommen, welches das „Gesetz zur Bekämpfung internationaler
Bestechung“ (IntBestG) 392 aus dem Jahre 1998 hervorbrachte. Hiernach erfolgte eine
Gleichstellung von ausländischen und inländischen Amtsträgern bei Bestechungshand-
119
lungen. In prozessualer Hinsicht ist weiterhin Ausdruck der Europäisierung, die Intensivierung
der Zusammenarbeit der einzelnen Länder im Bereich der Strafverfolgung. Ein
„Chief- Compliance Officer“ etwa, der konzernweit und länderübergreifend für die
Redlichkeit des unternehmerischen Handelns verantwortlich ist, hat es unter Umständen
mit supranationalen Behörden wie beispielsweise OLAF 393 zu tun, die eigene Ermittlungen
im Konzern anstellen können und weitreichende Untersuchungsbefugnisse haben.
Die neuere Entwicklung des Wirtschaftsstrafrechts zeigt weiterhin auch, dass die Anzahl
der weit gestreuten Gesetze mit Strafrechtsannex sowie strafrechtliche Nebengesetze
mit Wirtschaftsbezug stetig steigen. 394 Die Liste ist beinahe unendlich. Beispielhaft
seien hier die klassischen strafrechtliche Nebengesetze aus den Bereichen des Steuer 395 -
, Bilanz 396 - und Wettbewerbsrechts 397 genannt. Auch dies macht die Lage für den CO in
390
Wessing, FS- Volk 09, S. 870.
391
Wessing, FS- Volk 09, S. 870.
392
Deutsche Umsetzung zu finden unter: http://www.gesetze-im-internet.de/intbestg/BJNR232729998.html#BJNR232729998BJNG000100305;
Österreich hat die Vorgaben bislang nicht konkret umgesetzt,
vgl.: http://www.ti-austria.at/ti-allgemein/corruption-perceptions-index.html, http://www.wirtschaftsanwaelte.at/archives/3071.
393
Europäisches Amt zur Betrugsbekämpfung, gegründet 1999.
394
Wessing, FS- Volk 09, S. 870.
395
Für den deutschen Rechtsraum §§ 370 ff AO; für den österreichischen §§ 32 ff FinStrG.
396
Für den deutschen Rechtsraum §§ 331 ff HGB; für den österreichischen § 255 AktG, § 122 GmbHG,
siehe hierzu Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24ff.
397
Für den deutschen Rechtsraum §§ 16, 17 dUWG; für den österreichischen § 11 öUWG.

strafrechtlicher Hinsicht sehr haftungsträchtig. Nicht zuletzt ist zu beobachten, dass zu-
mindest in Deutschland im Rahmen des Wirtschaftsrechts eine Vorverlagerung der
Strafbarkeit durch die verstärkte Einführung von abstrakten Gefährdungsdelikten in das
StGB zum Schutz von Kollektivrechtsgütern vollzogen wurde. 398 Dies zeigt sich am
Beispiel der Einführung der Straftatbestände des Subventions- (§ 264 dStGB), des Ka-
pitalanlage- (§ 264a dStGB) und des Kreditbetruges (§ 265 dStGB) im Zuge des ersten
und zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in den siebziger-
bzw. achtziger Jahren. 399 Gemeinsam haben diese Strafvorschriften einen Verzicht auf
120
die meisten Betrugsvoraussetzungen, da schon die Erfüllung der jeweils beschriebenen
Tathandlungen die Strafbarkeit begründet. Es kommt gerade nicht mehr auf das Vorlie-
gen eines Irrtums, Vermögensschadens, oder eine Bereicherungsabsicht an. 400 Für den
CO ist hier zu fragen, aus welchen Verhaltensweisen, die weder eine Rechtsgutsverletzung
noch eine konkrete Gefährdung darstellen, eine strafrechtliche Haftung erwachsen
kann.
1. Täterprofil
In der Compliance- Literatur findet bislang die Frage nach dem grundsätzlichen „Täterprofil“
im Zusammenhang mit Wirtschaftskriminalität wenig Beachtung. Der CO als
Teilnehmer an einer Haupttat wurde bislang nur anlässlich der genannten BGH Ent-
scheidung diskutiert. Insofern sind hier eigene Ansätze für die Einordnung und Bewertung
von strafbewährtem Handeln des CO zu finden. Interessante Ansatzpunkte liefern
insofern die beiden KPMG- Studien „Who ist the typical fraudster?“, aus dem Jahre
2011 und „Profile of a fraudster“, aus dem Jahre 2007 401 . Obwohl hier nicht die „sekun-
där- Ebene“, mithin die Figur des CO untersucht wurde, sondern der Focus auf den
Haupttätern mit den entsprechenden Deliktsbereichen, Mustern und Entwicklungen lag,
lassen sich in Bezug auf den CO interessante Erkenntnisse ableiten.
Beide Studien waren international angelegt, für die Studie 2011 wurden insgesamt 348
398 Vgl. Wessing, FS- Volk 09, S. 871, 872.
399 Wessing, FS- Volk 09, S. 872.
400 Wessing, FS- Volk 09, S. 872.
401 KPMG Studie „Who ist he typical fraudster?, 2011“, abrufbar unter: http://www.kpmg.com/IS-
/is/utgefidefni/greinar-og-utgefid/Documents/Who_is_the_typical_fraudster.pdf; KPMG Studie „Profile
of a fraudster, 2007“, abrufbar unter: http://www.kpmg.de/docs/Profile_of_a_Fraudster_2007.pdf.

Sonderuntersuchungen zwischen Januar 2008 und Dezember 2010 in 69 Ländern
121
durchgeführt. Die Studien stellen zunächst fest, dass die häufigsten Deliktsarten die
Veruntreuung von Vermögenswerten, regelwidriges Verhalten bei Einkauf und Dienstleistung,
Anlage von fiktiven Lieferantenkonten und fiktiven Überweisungen, sowie die
Annahme von Bestechungsgeldern sind. Somit stehen die Deliktsbereiche des Betrugs
und der Untreue im Zentrum. Eine der wesentlichsten Erkenntnisse der Studien ist die
Tatsache, dass die Täter in 74 % aller Fälle Schwächen im internen Kontrollsystem ausnutzen.
Hier ist eine Verbindung zum CO zu knüpfen. Wenn dieser an der Spitze des
unternehmensinternen Kontrollsystems steht und 74 % der strafbewährten Handlungen
durch Schwächen ebensolchen zustande kommen, so muss der verantwortliche CO in
74 % der Fälle zumindest ganz grundsätzlich in den strafrechtlichen Fokus rücken.
Denn es ist seine ureigene Aufgabe Strafbarkeitsrisiken und Unternehmensschaden zu
verhindern. Ob ein CO im Einzelfall die tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung von
beispielsweise regelwidrigem Verhalten beim Einkauf hatte, muss allerdings der Beur-
teilung im Einzelfall vorbehalten bleiben. Eine Teilnahme- Haftung des CO dem Grunde
nach ist zu bejahen.
Diese Annahme wird auch dadurch gestützt, indem die Studie weiter zeigt, dass weltweit
in 56 % der von KPMG untersuchten Fälle Warnsignale im Unternehmen ignoriert
wurden. Auch hier rückt der CO ins Blickfeld. Selbst wenn die Reaktion auf festgestell-
te Verstöße, mithin Sanktionierung und Behebung festgestellter Lücken, nicht primär in
seinem Verantwortungsbereich liegt, so stellen Prävention und Aufdeckung Kernmerk-
male seiner Installation dar. Beim „Übersehen“ von Warnsignalen durch den hierfür
explizit verantwortlichen CO, kommt der Unterscheidung zwischen bedingtem Vorsatz
und bewusster Fahrlässigkeit besondere Bedeutung zu. Übersieht ein CO beispielsweise
im Falle eines Betruges durch einen Mitarbeiter Warnsignale, die sich etwa durch Lü-
cken im System, auffallender Lebensstil des Mitarbeiters etc. äußern können, so liegt in
subjektiver Hinsicht die Annahme bedingten Vorsatzes nah. Zu bedenken ist allerdings,
dass ein Teilnehmer stets doppelt vorsätzlich, nämlich sowohl hinsichtlich der Haupttat,
als auch hinsichtlich der Teilnahmehandlung, handeln muss. Dies wird eine Frage der
Beweisbarkeit im Prozess sein. Die objektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen dürften
allerdings für einen CO nach dem oben gesagtem erfüllt sein.
Was die Teilnahmestrafbarkeit anbelangt, so stellt die Studie weiterhin fest, dass es in

61 % der Fälle Beteiligte an den Straftaten gibt. Die dort gemeinten Mittäter beziehen
122
sich allerdings auf vorsätzlich handelnde „Mitwisser“, wie Kollegen, Geschäftspartner,
Kunden, Lieferanten und Berater, mithin solche, die sich vorsätzlich entschlossen haben,
fremden Tatbeitrag zu fördern. Dies ist bei einem CO selbstverständlich auch
denkbar, wie an dem vom BGH zu entscheidenden Fall im Zusammenhang mit bewusst
nicht korrigierten Rechenfehlern bei der Berliner Stadtreinigung zu sehen war. Weit
schwieriger und nur mit Blick auf den Einzelfall, wird die Frage zu beantworten sein,
wann und wie ein an sich redlicher CO bereits in den Haftungsfokus gerät.
2. Relevante Rechtsvorschriften
a) Deutschland
aa) Betrug § 263 dStGB
Der objektive Tatbestand des § 263 Absatz 1 StGB ist mehrgliedrig aufgebaut. 402 Tathandlung
ist das Täuschen einer natürlichen Person über Tatsachen. Erfolg dieser Handlung
muss ein Irrtum des Täuschungsadressaten sein; dieser muss nach ganz h.M. auf
Grund einer Verfügung über Vermögensbestandteile zu einem Vermögensschaden bei
dem Getäuschten oder Dritten führen und zwischen allen Gliedern dieser Kette muss
Kausalität bestehen. 403
Blickt man zurück auf den vom BGH 404 zu entscheidenden Fall im Zusammenhang mit
einem Leiter der Innenrevision der Berliner Stadtreinigungsbetriebe, so stand hier eine
Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen im Zentrum. Zu überlegen
ist nun, ob diese Tat, begangen durch einen CO, auch als eine vorsätzliche Beihilfe-
handlung zum Betrug zu beurteilen gewesen wäre. Dies ist im Ergebnis zu bejahen.
Geht man von den bereits oben skizzierten klassischen Aufgabenstellungen eines CO
aus, so gehört, neben Schulung, Information und Berichterstattung, zu seinem wesentlichen
Aufgabengebiet die Überwachung und Einhaltung unternehmensspezifischer Vor-
402 Fischer-StGB § 263, Rn. 5.
403 Fischer-StGB § 263, Rn. 5.
404 BGH NJW 09, 3173.

gaben und die Meldung von Verstößen. Für diese Aufgabenbereiche übernimmt er zu-
mindest Überwachungspflichten. Der Bereich der Garantenstellung ist dem Grunde
nach eröffnet. Ein „unredlicher“ CO, der einen (bewussten) Rechenfehler bzw. eine
sonstige Handlung oder auch Unterlassung eines Mitarbeiters, welche zu einem täu-
schungsbedingten Schaden Dritter oder des Unternehmens führt, erkennt und nicht mel-
det, unterlässt in pflichtwidriger Weise und leistet objektiv zumindest Beihilfe zu einem
Betrug zu Lasten des Dritten oder des Unternehmens. Die Betrugsmerkmale Täuschung,
123
Irrtum, Vermögensverfügung und der Eintritt eines kausalen Schadens sind erfüllt und
vom Vorsatz des CO, der bewusst den Fehler nicht korrigierte, umfasst. Ein CO wäre
demnach in dem vom dem BGH zu entscheidenden Falle auch strafrechtlich verantwort-
lich gewesen. 405 Dieses Ergebnis muss allerdings unter dem Vorbehalt der Fragen stehen,
ob den CO zum einen im Rahmen seiner Garantenstellung auch eine Drittschutz-
verpflichtung trifft (denn hier trat der Betrugsschaden nicht zu Lasten des Dienstherren,
sondern zu Lasten Dritter ein) und zum anderen, ob er überhaupt kraft ihm übertragener
Weisungsbefugnisse, die Mittel zur Verhinderung einer Betrugsstrafbarkeit hatte. Die
Beantwortung dieser Frage soll dem Kapitel rund um die Garantenstellung vorbehalten
bleiben.
Bei einem redlichen CO demgegenüber, der einen Fehler nicht erkannt hat und ihn auch
durch gehörige Gewissensanspannung und Kontrollmaßnahmen nicht hätte erkennen
können und dem das deliktische Handeln des Mitarbeiters auch nicht bekannt war, ist
subjektiv allerdings, trotz Vorliegen aller Betrugsvoraussetzungen des Haupttäters, der
doppelte Gehilfenvorsatz fraglich, der zum Ausschluss der Strafbarkeit führen dürfte.
Denn der Betrugstatbestand stellt fahrlässiges Verhalten gerade nicht unter Strafe. Zu
bedenken ist allerdings, dass der Abgrenzungsbereich zwischen bedingtem Vorsatz und
bewusster Fahrlässigkeit oft sehr eng und fließend ist. Unterlässt der CO also beispiels-
weise Nachforschungen, obwohl ihm Unregelmäßigkeiten aufgefallen oder etwa durch
interne Hinweisgebersysteme bekannt gemacht wurden, dürfte der Bereich der Fahrlässigkeit
überschritten sein.
Die Möglichkeiten des Erkennens bzw. der Kenntnisnahme sind allerdings zu differenziert
zu betrachten: Zum einen muss der CO rein tatsächlich in der Lage sein, Fehlver-
405 So auch Kraft, wistra 10, 85.

124
halten zu erkennen, mithin die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme haben. Zum
anderen muss er in subjektiver Hinsicht, im Zusammenhang mit vorwerfbarem Unter-
lassen, Inhalt und Umfang seiner Aufklärungspflicht kennen 406 , sowie überhaupt in der
Lage sein, betrügerisches Verhalten des Haupttäter zu identifizieren. Hieraus könnte
man kritisch folgern, dass das Erkennen von (Betrugs-) relevantem Fehlverhalten bei
einem CO das Vorhandensein von spezifischen (rechtlichen) Kenntnissen erfordert.
Denn in subjektiver Hinsicht handelt auch nur bedingt vorsätzlich, wer das Vorliegen
eines Betruges wissentlich und willentlich gedanklich zumindest ansatzweise verinner-
licht hat. Können daher die Voraussetzungen für eine rechtsfehlerfreie Ausübung der
Aufgabenstellungen eines CO, überhaupt nur bei Juristen gegeben sein? Diese Vermu-
tung ist sicherlich zu weitgehend; die Möglichkeit der Kenntnisnahme von deliktischem
Verhalten durch den CO, ist ein rein tatsächliches Problem. Der strafrechtliche Vorwurf
resultiert aus der mangelnden Organisation der Fehlererkennung und Vermeidung. Das
anders gelagerte Problem der Unkenntnis von Inhalt und Umfang seiner Aufklärungs-
pflicht dagegen dürfte bei einem CO gegen Null tendieren, denn die Aufklärungspflicht
ist zentrales Merkmal seiner Installation und in der Regel sogar arbeitsvertraglich gere-
gelt. Kennt ein CO tatsächlich seine Handlungspflichten nicht, so wäre von einem Tatbestandsirrtum
auszugehen, der wiederum in vorwerfbarer Weise vermeidbar gewesen
wäre. Die Fähigkeit der rechtlichen Einordnung schließlich wird nicht nur von einem
CO mit juristischer Ausbildung zu verlangen sein. Der Betrugstatbestand ist weder in
der österreichischen noch in der deutschen Rechtsordnung ein Sonderdelikt, welches,
ähnlich wie Amtsträgerdelikte, nur von einem bestimmten Personenkreis verwirklicht
werden kann. Es muss hier unterstellt werden, dass die Position eines CO nur von sol-
chen Personen überhaupt bekleidet wird, welche subjektiv in der Lage sind, die Aufgabenstellung
zu bewältigen. Im Übrigen gilt untechnisch, dass Unwissenheit nicht vor
Strafe schützt.
Schließlich entfällt eine Teilnahmehandlung des CO an einem Betrug auch, wenn eine
pflichtgemäße Meldung an den Vorstand den durch den Haupttäter geschaffenen Erfolg
(Vermögensschaden) nicht verhindert hätte. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn
mangels Anordnungs- und Ahndungsbefugnissen des CO ein Handeln des Geschäftsführungsorgans
zur Verhinderung des Schadens erforderlich ist. Dies wird vor
406 AnwK- StGB/Gaede, § 263 Rn. 152.

allem in Fällen von notwendigen und vorrangigen Gesellschafterbeschlüssen gegeben
sein. Der Ursachenzusammenhang zwischen pflichtwidrigem Unterlassen und uner-
wünschtem Erfolg ist dann nicht mehr gegeben. 407 Eine Haftungsbefreiung des CO
125
kommt allerdings wiederum auch nur dann in Frage, wenn die Geschäftsführung auf
Grundlage der Informationen des CO eine informierte Entscheidung im guten Glauben
treffen konnte. Sobald Tatsachen unvollständig wiedergegeben, verschleiert oder gar
verschwiegen werden, dürfte der CO als Teilnehmer die Betrugsvoraussetzungen, vor
allem das Täuschungselement, in seinen Vorsatz aufgenommen haben.
In dem von dem BGH zu entscheidenden Fall ist ein Vermögensschaden auf Seiten eines
Dritten und gerade nicht für das Unternehmen eingetreten. Anders betrachtet, ent-
stand durch das betrügerische Vorgehen sogar ein Vermögenszuwachs auf Seiten des
Unternehmens. Selbstverständlich lässt dies den Betrugstatbestand aber nicht entfallen.
Die Pflichtwidrigkeit von Gesetzesverstößen entfällt nicht deshalb, weil sie im vermeintlichen
Unternehmensinteresse begangen wurden. 408 Die Herausforderung für den
CO, die zugleich Haftungsvermeidung bedeutet, ist es, das „normale“ Erscheinungsbild
potentieller Täter zu hinterfragen, Lücken im betriebseigenen Abwehrsystem zu schlie-
ßen, fortwährend Möglichkeiten zur Prävention und Aufdeckung auszuloten und
schnell(er) und angemessen(er) auf Warnsignale zu reagieren. 409 Insgesamt dürfte die
größte strafrechtliche „Sollbruchstelle“, vor allem bei dem in der Wirtschaftswelt häufig
auftretenden Delikt des Betruges, regelmäßig die unterlassene Meldung eines Regelverstoßes
an die Geschäftsleitung sein. 410 Der CO ist, insbesondere nach den Feststellungen
des BGH, zur Tätigkeit im Zweifel verpflichtet. 411
bb) Untreue § 266 dStGB
Untreuerelevantes Verhalten steht, ebenso wie der oben dargestellte Betrug, im Zentrum
der wirtschaftsstrafrechtlichen Delikte. Der Untreuetatbestand gemäß § 266 dStGB
407 Vgl. Kraft, wistra 10, 85.
408 Vgl. Bayer, FS- Schmidt 09, 91 mwN.
409 Hülsberg/Engels, ZWH 11, 18.
410 Kraft, wistra 10, 86.
411 Weitergehender Thomas, CCZ 09, 239, 240, der die Informations- und Meldepflicht des CO auch in
den Fällen bejaht, in denen eine Tatbestandsverwirklichung nur wahrscheinlich ist.

adressiert den auf fremdes Vermögen bezogenen Fehlgebrauch bestehender Entschei-
dungsmacht, indem durch Missbrauch einer Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis
bzw. die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht das Vermögen des Verletzten
von innen heraus geschädigt wird. 412 Im Gegensatz zum Betrug ist die Untreue kein
Selbst- sondern ein Fremdschädigungsdelikt. 413 Der durch die Tathandlungen entste-
hende Vermögensnachteil im Sinne des Tatbestandes kann dabei nicht nur in der Verur-
sachung einer Vermögensminderung bestehen, sondern auch in dem Unterlassen der
Durchführung einer Vermögensmehrung liegen. 414 Hier rückt bereits ein CO in den
Blickpunkt. Denn sobald diesem Prüf- und auch Hinweispflichten zukommen, wäre
126
eine Einstandspflicht auch dahingehend denkbar, dass er auf die Geltendmachung von
Ansprüchen im Sinne des Unternehmens zu achten hat um den Eintritt von Strafbarkeit
zu verhindern. Ob er letztlich überhaupt für den Schutz des Unternehmensvermögens
einzustehen hat und ob daraus auch eine Garantenstellung resultiert, wird an anderer
Stelle zu erörtern sein.
Zu überlegen ist zunächst, wann ein CO im Rahmen der Untreue als Täter und wann als
Teilnehmer in Frage kommt. Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung zwi-
schen Täterschaft und Teilnahme ist die sog. Vermögensbetreuungspflicht, denn die
Untreue ist ein Sonderdelikt. 415 Täter kann nur sein, wer in einem besonderen Pflichtenverhältnis
steht. Das Treueverhältnis ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne
von § 28 Absatz 1 dStGB. 416 Fehlt die Vermögensbetreuungspflicht, mithin das Treueverhältnis,
so kommt nur eine Teilnahme an der Untreue des Haupttäters in Frage. Das
Vorhandensein einer Vermögensbetreuungspflicht ist vor allem nach dem jeweiligen
Einzelfall, im Hinblick auf die vertragliche Ausgestaltung und tatsächliche Stellung im
Unternehmen zu beurteilen. 417 Sollten die arbeitsvertraglichen Bestimmungen eines CO
bspw. vorsehen, dass dieser (pauschal) für die Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen
zuständig ist, so könnte man vertreten, dass in diesem Fall den CO eine
fremdnützige Vermögensbetreuung von einigem Gewicht mit gewisser Eigenständigkeit
412 Theile, wistra 10, 458 mwN.
413 Theile, wistra 10, 458.
414 Schemmel/Ruhmannseder, AnwBl 10, 648.
415 Fischer- StGB § 266, Rn. 79ff.
416 Fischer- StGB § 266, Rn. 80.
417 Vgl. Theile, wistra 10, 459.

als Hauptpflicht des Vertrauensverhältnisses trifft. 418 Denn wer zuständig dafür ist Ge-
setzesverletzungen im Unternehmen zu verhindern, der übernimmt zumindest mittelbar
auch die Verantwortung für den Schutz der Vermögensinteressen, die gerade im Falle
von rechtswidrigen Verhaltensweisen gefährdet sind. Demgegenüber ließe sich einwen-
127
den, dass eine über die Überwachung von gesetzeskonformen Verhalten hinausgehende
Kontrollaufgabe, die sich auch auf die Leitungsfunktionen des Vorstandes bezieht und
somit auch die Vermögensinteressen beinhaltet, zu weit gehend ist. 419 Diese These wird
gerade im Vergleich mit Aufsichtsräten besonders plastisch. Nach allgemeiner Auffassung
sind Aufsichtsräte Beschützergaranten zugunsten des Gesellschaftsvermögens gegenüber
Schädigungen durch den Vorstand. 420 Der Vermögensschutz ist hier primärer
Schutzzweck. Der Pflichtenkreis eines CO ist allerdings anders gelagert, als der von
Aufsichtsräten. 421 Eine abschließende Beurteilung muss insgesamt dem Einzelfall vor-
behalten bleiben, mit der Maßgabe, dass sich die Bejahung einer Vermögensbetreuungspflicht,
die den CO in die Position eines Haupttäters der Untreue bringt, nach
dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis richtet. 422
Im Rahmen des objektiven Tatbestandes des § 266 dStGB ist weiter zu prüfen, wie sich
die viel diskutierte Unbestimmtheit des Tatbestandes auf eine Strafbarkeit des CO auswirkt.
423 Theile wirft mit Blick auf die Unternehmensführung in diesem Zusammenhang
die Frage auf, ob, angesichts des schwer möglichen Nachweises individuellen Fehlver-
haltens auf Mitarbeiterebene, allein schon die Nichteinrichtung eines Compliance- Systems
den Treubruchtatbestand und somit eine strafbare Untreue begründen könne. 424 Im
Ergebnis scheidet allerdings für ihn eine Untreuestrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt
der Nichteinrichtung eines Compliance- Systems aus, da sich eine solche generelle Ver-
pflichtung dem Gesellschaftsrecht nicht entnehmen ließe. 425 Nach Ansicht Theile könnte
allenfalls aus einer untergeordneten Fortbestandssicherungspflicht, die sich für die
418
Zur Definition der Vermögensbetreuungspflicht: Fischer-StGB, § 266, Rn. 18ff.
419
Vgl. Casper, FS- Schmidt 09, S. 207, 219.
420
Cramer in FS- Stree/Wessels, S. 585 mwN.
421
Siehe hierzu oben die Ausführungen in dem Kapitel „Spezielle Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung“.
422
Vgl. BGH NJW 02, 1585.
423
Zur Verfassungsmäßigkeit des Untreuetatbestandes zuletzt BVerfGE v. 23.06.2010, NJW 10, 3209;
Tsambikakis/Corsten, StRR 11, 454; weiterführender Kraatz, ZStW 11, 450ff; Theile, wistra 10, 457
mwN; LG Düsseldorf, NJW 04, 3275, 3276; BVerfG, NJW 10, 3209, 3213; BGH NJW 02, 1211; 02,
1585.
424
Theile, wistra 10, 458.
425
Theile, wistra 10, 462.

Unternehmensleitung aus § 91 Absatz 2 AktG ergeben könnte und die unter den Treu-
bruchtatbestand zu subsumieren wäre, ein untreuerelevanter Pflichtverstoß resultieren,
dieser könne aber keinen unmittelbaren Vermögensnachteil begründen. 426 Den Grund
hierfür sieht Theile darin, dass der Vermögensnachteil als Folge einer fehlerhaften Fort-
bestandssicherungspflicht, allenfalls in Bußgeld- bzw. Schadensersatzansprüchen durch
Sanktionsbehörden oder Geschädigten zu sehen sei. Dies wiederum könne nur eine
128
Vermögensgefährdung darstellen, auf Grund der notwendigen Zwischenschritte in Form
einer Realisierung des Schadensersatzes bzw. der Bußgeldandrohung durch Behörden
oder Geschädigte. 427
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Vermögensgefährdungen, die in einen endgültigen
Schaden und Vermögensverlust erst durch Zutun der Geschädigten münden, also einen
Zwischenschritt voraussetzen, stellen vor dem Hintergrund des Unmittelbarkeitsmerk-
mals keinen untreuerelevanten Gefährdungsschaden dar. 428 Dies hat im Übrigen auch
der BGH in seiner Entscheidung im Zusammenhang mit den Berliner Stadtreinigungs-
betrieben so gesehen. 429 Demnach stellt die Nicht- Einrichtung eines Compliance- Systems,
ungeachtet der (primären) Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung, kein Strafbar-
keitsrisiko für den CO bezogen auf den Untreuetatbestand dar.
In subjektiver Hinsicht muss die strenge Rechtsprechung des BGH zur subjektiven Tatseite
beachtet werden, wonach es der weite Rahmen des objektiven Tatbestandes erfor-
derlich macht, strenge Anforderungen an den Nachweis der inneren Tatseite zu stellen.
430 Dem BGH ist bewusst, dass Wagnisse dem wirtschaftlichen Leben immanent
sind und dass § 266 dStGB kaufmännischem Unternehmergeist nicht im Wege stehen
soll. 431 Aus teilnahme- spezifischer Sicht muss sich der Vorsatz des CO als Gehilfen
auch auf den für die Verwirklichung der Haupttat jeweils erforderlichen Vorsatz beziehen.
432 Für die Untreuestrafbarkeit bedeutet dies, dass ein CO nicht nur die wesentli-
chen Merkmale der Haupttat (gravierende Pflichtwidrigkeit) zunächst erkannt und eingeordnet,
sondern auch das Wissen des Haupttäters um das Bestehen einer Pflichtenstel-
426
Theile, wistra 10, 462.
427
Theile, wistra 10, 462.
428
So auch BGHSt 51, 29, 33.
429
BGH NJW 09, 3175.
430
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 243.
431
BGH NJW 90, 319.
432
Fischer- StGB § 27, Rn. 22.

lung, in seinen Vorsatz aufgenommen haben muss. Hier entsteht das Problem, dass ei-
129
nem CO insbesondere in großen Konzerngesellschaften die notwendige Nähe zu dem
jeweiligen Mitarbeiter fehlen wird. Selbst wenn ein CO Kenntnis von Vermögensgefährdungen
erhält, die das übliche Geschäftsrisiko übersteigen, kann eine vorsatzbegründende
Billigung nicht allein aus dieser Kenntnis hergeleitet werden; vielmehr muss,
anhand der Motiv- und Interessenlage des CO eine Billigung substantiiert nachgewiesen
werden. 433 Dies erscheint, zumindest in den Fällen von „redlichen“ CO´s, die um die
wirksame Einrichtung eines Compliance- Systems bemüht sind, fraglich. Das subjektive
Strafbarkeitsrisiko für den CO bei der Untreue erscheint nach allem im Rahmen der
Teilnahmestrafbarkeit zumindest sehr reduziert.
cc) Korruptionsstrafrecht §§ 331 ff, § 299 dStGB
Das Korruptionsstrafrecht hat sich in den vergangenen Jahren immer mehr zu einem
Teil des Wirtschaftsstrafrechts entwickelt. 434 Unter Korruptionsstrafrecht im engeren
Sinne werden vor allem die Amtsdelikte gemäß §§ 331–335 dStGB, die Wettbewerbsdelikte
nach § 298 und §§ 299, 300 dStGB sowie die Wählerbestechung gemäß § 108b
dStGB und die Abgeordnetenbestechung nach § 108e dStGB verstanden. Das Korruptionsstrafrecht
ist wie kein anderes strafrechtliches Teilgebiet mit der Figur eines CO
verbunden. Eines der wesentlichsten Bearbeitungsgebiete aller CO´s dürften die unternehmensinternen
Anti- Korruptionsmaßnahmen darstellen. 435 Und das Anforderungs-
profil in diesem Bereich ist vielfältig: In diesem Zusammenhang müssen bspw. Einkaufskonditionen,
Verkaufsprovisionen, Beraterverträge und Buchungsprozesse unter
die Lupe genommen, Wertgrenzen aufgestellt und ggfs. durch Verhaltensregeln und
Kontrollstandards ergänzt werden. 436 Besondere Gefährlichkeit erlangt dieser Bereich
des Strafrechts durch die bereits oben erwähnte Internationalisierung. So hat bspw. das
EU- Bestechungsgesetz (EU-BestG) 437 vom 10.09.98 gemäß Art. 2 die §§ 332, 334-336
433
So BGH wistra 00, 305, 306 ff.
434
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 321.
435
Marschlich, CCZ 10, 110.
436
Marschlich, CCZ 10, 111.
437
EU-BestG: BGBl 1998 II S. 2340.

dStGB auf Auslandstaten ausgedehnt, mit der Konsequenz, dass ausländische Amtsträ-
ger inländischen gleichgestellt werden. 438 Inzwischen sind praktisch alle Korruptions-
130
tatbestände strafrechtlich relevant, einschließlich der Auslandssachverhalte und der
Vorgänge im rein geschäftlichen Verkehr (§ 299 dStGB). 439 Ein CO hat durch die Inter-
nationalisierung und durch das Strafbarkeitspotential im geschäftlichen Verkehr einen
vergrößerten Prüfungsrahmen.
Anders als bei den beiden zuvor dargestellten Tatbestände der Untreue und des Betruges
handelt es sich bei den §§ 311ff dStGB um Sonderdelikte in Form von Amtsträgerdelik-
ten. Bei solchen Sonderdelikten ergeben sich bei der Zurechnung von deliktischem
Verhalten Besonderheiten. 440 Täter kann zunächst nur der Sonderpflichtige sein, der die
Sondereigenschaft des Delikts (Amtsträger) erfüllt. 441
Geschütze Rechtsgüter im Sinne von §§ 331ff. dStGB sind die Lauterkeit des öffentli-
chen Dienstes sowie das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit. 442 Strafbewehrt
sind zum einen die Vorteilsgewährung (§ 333 dStGB) sowie die Bestechung (§
334 dStGB). Beide Tatbestände haben ein spiegelbildliches Pendant in Form der Vorteilsnahme
(§ 331 dStGB) und Bestechlichkeit (§ 332 dStGB), sodass sowohl die Straf-
barkeit der Vorteilgeber (§§ 333, 334 dStGB) sowie die der Vorteilsempfänger (§§ 331,
332 dStGB) erfasst wird. 443 Entscheidend für die Einordnung eines CO ist hier zunächst
der Umstand, dass sowohl die Vorteilsnahme als auch die Bestechlichkeit auf Täterseite
einen Amtsträger voraussetzen und somit Sonderdeliktsnatur haben. 444 Eine Teilnahme
sowohl auf Vorteilsgeber-, als auch auf Vorteilsnehmerseite ist jeweils ohne Amtsträ-
gereigenschaft möglich. 445 Die Strafbarkeit der Vorteilsempfänger nach §§ 331, 332
dStGB und die der Vorteilsgeber nach §§ 333, 334 dStGB ist selbständig und abschlie-
ßend geregelt, was in der Konsequenz bedeutet, dass der Vorteilsgeber nicht zugleich
Teilnehmer an der Vorteilsnahme bzw. Bestechlichkeit ist. 446
Ein CO, welcher zwar eine Straftat nach den §§ 331 ff dStGB mangels ausreichender
438
Vgl. zum Thema: Taschke, NZWiSt 12, 89.
439
Hauschka, NJW 04, 259.
440
Vgl. zum Ganzen Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 33.
441
Hierzu Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, 10. Kap., Rn. 54 ff.
442
Fischer- StGB § 331, Rn. 3.
443
Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, 10. Kap., Rn. 58.
444
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 323.
445
Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 49.
446
Fischer- StGB § 331, Rn. 38; Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 50.

Compliance- Organisation nicht verhindert hat, aber seinerseits nicht die Tatbestandsvo-
raussetzungen der §§ 331 ff dStGB erfüllt, ist ein außenstehender Teilnehmer. Die Fra-
131
ge nach der Strafbarkeit solcher außenstehender Teilnehmer ist in Rechtsprechung und
Literatur noch nicht abschließend geklärt. 447 Bei außenstehenden Dritten kommt es da-
rauf an, ob ihre Beteiligung dem Empfänger oder Vorteilsgeber gilt. 448 Nach hM wäre
darauf abzustellen, ob die Beteiligung primär der Geberseite gilt (dann Anstiftung oder
Beihilfe zu §§ 333 bzw. § 334 dStGB ohne dass dem Teilnehmer die Milderung aus §
28 dStGB zu Gute kommt), oder aber primär der Nehmerseite (dann Anstiftung oder
Beihilfe zu §§ 331 bzw. § 332 dStGB mit Milderung aus § 28 dStGB). 449 Die Behandlung
der Konstellation, dass ein Teilnehmer in gleicher Weise Nehmer- und Geberseite
fördern will, wurde durch den BGH bislang offen gelassen. 450 Ein CO, der Korruptionsfälle
im Unternehmen, bei denen Mitarbeiter auf der Geberseite stehen, nicht verhindert,
käme demnach durch seine Unterlassung als Teilnehmer der Geberseite in den strafrechtlichen
Fokus. Strafrechtliche Realität dürfte demgegenüber allerdings vielmehr
eine Haftung wegen vorsätzlicher Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 130 OwiG
sein. 451
Das Strafbarkeitsrisiko bei einem CO wird spätestens im subjektiven Tatbestand begrenzt.
Die §§ 331ff erfordern allesamt mindesten bedingten Vorsatz, wobei sich der
Vorsatz insbesondere auf die Unrechtsvereinbarung beziehen muss. Ein CO als Teil-
nehmer muss die vorsatzbegründenden Umstände des Haupttäters ebenfalls in seinen
Vorsatz aufgenommen haben. Eine fahrlässige Beihilfe ist nicht denkbar. Dass ein CO
durch ein mangelhaft geführtes Compliance- System bzw. mangelnde Schulung und
Warnung seiner Mitarbeiter den Umstand einer Unrechtsvereinbarung zwischen Vor-
teilsgeber- und Nehmer in sein Wissen aufgenommen haben soll, erscheint nur schwer
begründbar. 452
Geschütze Rechtsgüter des § 299 dStGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäft-
447
Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 51 mwN.
448
So BGH 37, 212.
449
Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 51.
450
BGH NJW 91, 576.
451
Vgl. Verfahren gegen den ehemaligen Siemens- Konzernvorstand Thomas Ganswindt vom Mai
2011,Link zu finden unter: http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-prozess-ganswindt-verfahreneingestellt-1.1099610.
452
So auch Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 38.

lichen Verkehr) sind der freie, lautere Wettbewerb sowie die Vermögensinteressen der
Mitbewerber. 453 Die Tatbestandsmerkmale entsprechen spiegelbildlich den Tatbestän-
den der Bestechlichkeit und Bestechung bezogen auf den geschäftlichen Verkehr. 454
132
Durch Absatz 3 der Vorschrift gelten die Tatbestände der Absätze I und II auch für
Handlungen im ausländischen Wettbewerb, was bedeutet, dass die Angestelltenbestechung
weltweit ohne Tatort- und Täterbeschränkung gilt. 455 Haupttäter dieses Straftatbestandes
sind Angestellte oder Beauftrage eines Betriebes. Zu überlegen ist, ob der
Personenkreis der Vorschrift auch auf einen CO zutreffen könnte, so dass dieser schon
qua definitione in den Kreis der potentiellen Täter rückt, ohne dass es auf Teilnahmegrundsätze
ankommen müsste.
Ein Angestellter im Sinne von § 299 dStGB muss den Weisungen des Geschäftsherren
unterworfen sein und im Rahmen der Tätigkeit Einfluss auf die geschäftliche Betäti-
gung des Betriebs nehmen können. 456 Unter den Begriff der Beauftragten fallen alle
Personen, die, ohne angestellt zu sein, Kraft ihrer Stellung im Betrieb berechtigt und
verpflichtet sind für das Unternehmen geschäftlich zu handeln, wie z.B. Vorstands- und
Aufsichtsratsmitglieder, Vertreter, Buchprüfer, Treuhänder etc. 457 Ein CO, der über die
Einhaltung der Gesetze zu wachen hat und in diesem Zusammenhang u.a. Einsichts-,
Auskunfts-, und Beanstandungsrechte hat, nimmt mittelbar auch Einfluss auf die geschäftliche
Betätigung des Betriebes und käme m.E. nach jedenfalls als „Angestellter“
i.S.d. Vorschrift in Frage. Unterlässt es ein CO geeignete Richtlinien bspw. zum Umgang
mit Geschäftspartnern aufzustellen oder unterlässt er in diesem Zusammenhang
geeignete Kontrollen, wodurch einem Mitarbeiter die Bestechung im geschäftlichen
Verkehr gerade ermöglicht wird, wäre m.E. sogar an eine täterschaftliche Verwirkli-
chung des § 299 dStGB zu denken.
In subjektiver Hinsicht erscheinen im Vergleich zu den §§ 331 ff dStGB die Anforde-
rungen m.E. nach ebenfalls etwas erleichtert. Während sich bei der Bestechung bzw.
Vorteilsgewährung von Amtsträgern der Vorsatz (auch des Gehilfen) auf eine Un-
rechtsvereinbarung beziehen muss (s.o.), fordert der subjektive Tatbestand des § 299
453 Heintschel-Heinegg/Momsen, § 299, Rn. 2.
454 Fischer- StGB § 299, Rn. 3.
455 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 324.
456 Fischer- StGB § 299, Rn. 10.
457 Fischer- StGB § 299, Rn. 10ff.

dStGB einen (bedingten) Vorsatz im Hinblick auf die Bevorzugung im Rahmen eines
133
geschäftlichen Betriebs und der Wettbewerbslage sowie die Kenntnis der Umstände, die
die Bevorzugung als unlauter erscheinen lassen. 458 Diese subjektive Schwelle, die zwar
auch auf eine Unrechtsvereinbarung gerichtet ist, sich aber mehr auf die Wettbewerbslage
als Ganzes bezieht und bei der sicheres Wissen bzgl. der Schädigung von Mitbewerbern
nicht erforderlich ist 459 , erscheint für einen CO leichter zu verwirklichen sein,
als die positive Kenntnis einer gezielten Unrechtsvereinbarung. Denn entsprechende
Handlungsanweisungen und Kontrollmechanismen, deren Installation von einem CO
erwartet werden, dienen als Warnfunktion und konkretisieren das Merkmal der
Unlauterkeit, welches sachwidrige von sachgerechten Motiven der Bevorzugung abgrenzt.
460 Unterlässt der CO nun die Aufstellung geeigneter Grundsätze, liegt es nicht
mehr fern, ihm die Kenntnis der Unlauterkeit der Zuwendungen zu unterstellen, da er ja
umgekehrt keine entsprechenden Definitionsversuche unternommen hat. Plastisch wird
diese These vor dem Hintergrund, dass anerkanntermaßen bei der Unkenntnis der tat-
sächlichen Voraussetzungen der Unlauterkeit Straffreiheit eintritt, da eine fahrlässige
Begehung des Delikts nicht strafbar ist. 461 Bei einem CO aber, der gerade installiert
wird, um insbesondere im Bereich der Korruption „unlautere Zuwendungen“ zu unterbinden,
darf aber theoretisch überhaupt keine Unkenntnis der die Unlauterkeit begründenden
Umstände gegeben sein. Ein CO muss die Grenzen sozialadäquater Zuwendun-
gen innerhalb seines Geschäftsbereiches kennen und definiert haben.
dd) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgeld § 266a dStGB
Im Rahmen des Wirtschaftsstrafrechts rückt häufig auch der Tatbestand des § 266a
dStGB in den Blickpunkt. Strafbar ist hier die Nichtzahlung fälliger Beiträge der Ar-
beitnehmer zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber trotz zumutbarer Handlungsmöglichkeit.
462 Täter des § 266a dStGB in all seinen Varianten kann ausschließlich der
458 Fischer- StGB § 299, Rn. 22.
459 Heintschel-Heinegg/Momsen, § 299, Rn. 21.
460 Fischer- StGB § 299, Rn. 18.
461 Fischer- StGB § 299, Rn. 22.
462 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 212.

Arbeitgeber, seine Vertreter gemäß § 14 dStGB oder eine in Absatz 5 ausdrücklich ge-
nannte Person sein, was den Tatbestand zu einem echten Sonderdelikt macht. 463 Da an
das Unterlassen des Arbeitgebers angeknüpft wird, handelt es sich bei § 266a dStGB
zudem noch um ein echtes Unterlassensdelikt. 464 Die Nichtzahlung der fälligen Beträge
an Sozialversicherungsträger ist meist im Rahmen der Unternehmensinsolvenz zu be-
obachten. Der CO rückt bei diesem Delikt in den Fokus, da im Zusammenhang mit der
Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen häufig Probleme der internen Geschäftsauftei-
lung und somit mit der Zuordnung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auftreten. 465 Da
134
der Tatbestand Sonderdeliktsnatur hat, steht zunächst die Geschäftsleitung im strafrechtlichen
Fokus. Zu den Pflichten eines Geschäftsführers gehört es, sich, insbesondere in
der finanziellen Krise des Unternehmens, über die Einhaltung von erteilten Weisungen
zur pünktlichen Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch
geeignete Maßnahmen zu vergewissern. 466 Die „geeigneten Maßnahmen“ dürften das
Einfallstor für den CO und evtl. Haftungsentlastung auf Seiten der Geschäftsleitung
sein.
Zu überlegen ist zunächst, ob eine (vollständige) Delegation dieses Pflichtenkreises an
einen CO überhaupt denkbar ist und somit Unterlassungen tatsächlich strafrechtlich
relevant würden. Dies ist im Ergebnis zu verneinen. Könnte sich die Unternehmensleitung
von jeglicher Pflichtenstellung befreien und somit exkulpieren, so liefe der CO
Gefahr, über § 14 Absatz 2 dStGB anstelle der Geschäftsleitung in den tauglichen Täterkreis
der Vorschrift zu rücken. 467 Im Ergebnis ist dies nicht möglich, denn die Ver-
antwortlichkeit im Sinne einer Pflichtenstellung verbleibt bei der Geschäftsleitung. Eine
totale Haftungsentlassung ist hier nicht denkbar, da die Geschäftsleitung eine Kontroll-
und Überwachungsobliegenheit über die von ihr delegierten Personen behält. 468 Dies
bedeutet, dass eine täterschaftliche Verwirklichung des § 266a dStGB durch einen CO
nicht in Frage kommt, auch wenn er verantwortlich ist für die Einrichtung geeigneter
Maßnahmen.
463
Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 4.
464
Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 15.
465
Vgl. Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 217.
466
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 217.
467
Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 31.
468
Vgl. Bürkle, CCZ 10, 5 mwN.

Eine Teilnahme an § 266 Absatz 1-3 dStGB ist allerdings grundsätzlich möglich. 469 Das
Unterlassen eines CO dürfte dann relevant werden, wenn er es trotz Delegation unter-
lässt, angemessene Sicherheitsvorkehrungen für die Zahlung von Arbeitnehmer- bzw.
Arbeitgeberbeiträgen zu treffen. Mit Blick auf den Arbeitgeber hat der BGH bereits
festgestellt, dass sich nach § 266a dStGB auch strafbar macht, wer zwar nicht leistungs-
fähig ist, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, geeignete
135
und angemessene Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Beiträge zu treffen, und
dabei billigend in Kauf nimmt, dass diese später nicht mehr erbracht werden können. 470
Diese Rechtsprechung beinhaltet eine gefährliche Vorverlagerung der Strafbarkeit, da
bereits mangelnde Sicherungsvorkehrungen für die Tatbestandserfüllung ausreichen.
Eine weitere Vorverlagerung des Tatbestandes mit Relevanz für den CO entsteht durch
die so genannte „omissio libera in causa“ 471 . § 266a dStGB kann auch verwirklicht wer-
den, indem ein die Zahlungsunfähigkeit verursachendes vorwerfbares Verhalten (Beiseiteschaffen
von Geldern, überzogene Entnahmen aus der Firmenkasse, nachrangige
Befriedigung anderer Gläubiger etc. 472 ) vorgelagert ist, welches der CO möglicherweise
nicht ausreichend verhindert hat. 473
ee) Bilanzstrafrecht §§ 331 -333 Handelsgesetzbuch (HGB)
Auch im Rahmen des Bilanzstrafrechts ist denkbar, dass ein CO in den strafrechtlichen
Fokus rückt. Ähnlich wie der oben skizzierte Tatbestand des § 266a dStGB, betrifft das
Bilanzstrafrecht das Handeln der Geschäftsleitung im weitesten Sinne. Da ein CO zwar
von der Geschäftsleitung installiert wird, er allerdings deshalb nicht von einer Kontrollpflicht
auch „nach oben“ befreit ist, sind auch diese Delikte im Zusammenhang mit dem
CO zu untersuchen, die ausschließlich von der Geschäftsleitung verübt werden können.
Die §§ 331ff. HGB enthalten 3 Straftatbestände, namentlich die unrichtige Darstellung,
469 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 33.
470 BGH NJW 02, 2480, 2482.
471 Vgl. Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 17.
472 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 17.
473 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 17.

die Verletzung der Berichtspflicht und die Verletzung der Geheimhaltungspflicht. 474
136
Schutzgut dieser Tatbestände ist das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit
bestimmter Informationen über die Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft bzw. des
Konzerns. 475 Taugliche Täter des § 331 HGB sind nur die Mitglieder vertretungsberech-
tigter Organe, Mitglieder des Aufsichtsrats und vertretungsberechtigte Gesellschafter,
woraus sich erneut Sonderdeliktsnatur ergibt. 476 Der CO als Außenstehender kann dem-
nach allenfalls als Teilnehmer des § 331 HGB in Frage kommen. Täter der §§ 332 und
333 HGB können nur die zum Abschluss- Prüfer bestellten Wirtschaftsprüfer oder Ge-
hilfen dieser Personen sein. Diese beiden Vorschriften sind mit Blick auf den CO zu
vernachlässigen. Dass ein CO als Gehilfe des Abschlussprüfers fungiert, erscheint nicht
denkbar.
Tathandlung im Rahmen des § 331 HGB ist die objektive Unrichtigkeit oder verschlei-
ernde Darstellung der Verhältnisse über die Kapitalgesellschaft bzw. des Konzerns, wobei
nur erhebliche und eindeutige Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften tatbestandsmäßig
sind. 477 Hinzukommen muss vorsätzliches Verhalten, da eine fahrlässige
oder leichtfertige Begehungsweise nicht unter Strafe steht. Kernfrage mit Blick auf den
CO ist auch hier, ob er durch unterlassene Einführung geeigneter Kontrollen bzw. Einrichtung
entsprechender Sicherungssysteme als Teilnehmer in Frage kommt. Dadurch
dass, der subjektive Tatbestand leichtfertiges Verhalten nicht ausreichen lässt, ein Teil-
nehmer aber wiederum die wesentlichen Unrechtsmerkmale und auch den Vorsatz des
Haupttäters in sein Wissen mit aufgenommen haben muss, erscheint eine Teilnahme-
strafbarkeit des CO hier sehr begrenzt. Im Übrigen erscheint auch mit Blick auf die
Schutzrichtung der Bilanzdelikte, Vertrauen des Kapitalmarktes in die Richtigkeit und
Vollständigkeit bestimmter Informationen, eine Garantenstellung des CO nicht begründbar,
da dieser für die Vertrauenswürdigkeit des Kapitalmarktes weder Beschützernoch
Überwachungsgarant ist. 478
474
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 310.
475
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 311.
476
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 311.
477
Waßmer, ZIS 11, 648 ff mwN.
478
Zur Garantenstellung von Aufsichtsräten Krause, NStZ 11, 57, 60, 64 der eine Haftung im Zusammenhang
mit § 331 HGB ebenfalls ablehnt.

ff) Insolvenzdelikte
Strafbares Handeln der Unternehmensangehörigen ist auch in der Phase der Unterneh-
menskrise, namentlich in der Unternehmensinsolvenz, denkbar. Es sollen im Folgenden
mit Blick auf den CO vor allem der Bankrott i.S.v. § 283 dStGB und die Insolvenzver-
schleppung gemäß § 15a Insolvenzordnung (InsO) genauer untersucht werden.
(1) Bankrott § 283 ff dStGB
137
Die Taten nach den §§ 283 ff dStGB schützen als Insolvenzdelikte vorrangig die Insolvenzmasse
und somit die Interessen der Gläubiger. 479 Das Rechtsgut wird verletzt durch
Bankrotthandlungen und zwar ausschließlich durch einen Täter, der in der Krise, namentlich
in einer Situation der Überschuldung, eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit,
handelt. 480 Die §§ 283ff dStGB sind mit Ausnahme von § 283 d dStGB
daher Sonderdelikte. 481 Hinsichtlich Mittäterschaft und Teilnahme gelten folgende Besonderheiten:
An dem Sonderdelikt des § 283 Abs. 1 dStGB kann Mittäter nur sein, wer
selbst von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit betroffen ist und in dieser Phase
Bankrotthandlungen verübt. 482 Für Außenstehende, mithin für diejenigen, die nicht die
Krisenmerkmale in Person vereinen, kann nur eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder
Beihilfe oder eine Strafbarkeit nach § 283d dStGB in Frage kommen. 483 An den Taten
nach § 283 Abs. 2 und 4 dStGB kann sich hingegen jedermann, auch als Mittäter, betei-
ligen. 484
Zu überlegen ist zunächst, ob ein CO überhaupt (Mit-)Täter der Bankrotthandlungen
innerhalb einer Krise sein kann. Voraussetzung für die Bankrotthandlungen nach § 283
Abs. 1, 4 und 5 dStGB, sowie in abgewandelter Form für die §§ 283c und 283d dStGB,
479 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 1,3.
480 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 5.
481 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 86.
482 Fischer-StGB § 283, Rn. 38.
483 Fischer-StGB § 283, Rn. 38 mwN.
484 Fischer-StGB § 283, Rn. 38.

ist ein Handeln des Täters innerhalb einer Krise. 485 Eine täterschaftliche Begehungswei-
se ist m.E. nach für den hier zu untersuchenden CO insgesamt zu verneinen. Ein CO,
dem als angestellter Unternehmensmitarbeiter, die Kontrolle über die Einhaltung der
138
Gesetze im Wege der Delegation übertragen worden ist, kann nicht selbst in Person die
Krisenmerkmale vereinen. Dies zeigt sich bereits an der Begriffsdefinition der „Überschuldung“.
Eine solche liegt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Insolvenzordnung (InsO) vor,
wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr
deckt. 486 Das (nicht vorhandene) Unternehmenskapital, stellt aber zum einen nicht
„Vermögen“ des CO, welcher nur Angestellter des Unternehmens ist, dar und zum anderen
ist dieser auch nicht Schuldner gegenüber den Gläubigern der Unternehmensver-
bindlichkeiten. Hier rücken vielmehr die Geschäftsleitung bzw. die Anteilseigner in den
strafrechtlichen Fokus.
Eine andere Frage ist die Möglichkeit einer täterschaftliche Begehung des § 283 Abs. 2
dStGB. Hier wird bestraft, wer durch eine Bankrotthandlung seine Überschuldung oder
Zahlungsunfähigkeit erst herbeiführt, wobei eine Krise hier gerade nicht Tatbestandsmerkmal
ist, sondern Tathandlungserfolg. 487 Der CO ist nach hiesiger Auffassung aber
auch bei dieser Variante nicht tauglicher Haupttäter. Zum einen kann die unterlassene
Einrichtung geeigneter Sicherungssysteme bzw. die Verhinderung von strafbarem Verhalten
nicht eine Bankrotthandlung im Sinne von § 283 Abs. 1 Ziffer1-8 begründen. Die
Bankrotthandlung, die kausal zu einer Krise geführt haben muss, ist in § 283 Abs. 2
dStGB unter Verweis auf § 283 Abs. 1 dStGB konkretisiert. Die hier aufgezählten Tat-
bestände erfassen nicht bloße Unterlassungen im Zusammenhang mit Kontrollsystemen,
bzw. präventive Strafbarkeitsverhinderungspflichten. Darüber hinaus muss sich in sub-
jektiver Hinsicht bei § 283 Abs. 2 dStGB der (bedingte) Vorsatz darauf beziehen, dass
die Krise als Taterfolg eintritt. 488 Dies erscheint bei den hier zu untersuchenden „redli-
chen“ CO´s fern liegend.
Eine verbleibende Teilnahmestrafbarkeit des CO dürfte entweder am subjektiven Ele-
ment oder an dem Fahrlässigkeitsmerkmal scheitern. Eine Teilnahme an § 283 Abs. 1
bzw. 2 dStGB setzt, wie bereits erwähnt, Vorsatz im Hinblick auf die Herbeiführung
485 Fischer-StGB vor § 283, Rn. 4,5.
486 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 6.
487 Fischer-StGB § 283, Rn. 31.
488 Fischer-StGB § 283, Rn. 32.

139
bzw. das Vorliegen einer Krise voraus, woran es regelmäßig bei dem unterlassenden CO
fehlen wird. Bei § 238 Abs. 4 Ziff.1 dStGB ist eine Teilnahmestrafbarkeit ausgeschlos-
sen, da als Haupttat eine zwar vorsätzliche Bankrotthandlung vorausgesetzt wird, allerdings
bzgl. der Überschuldungssituation bzw. Zahlungsunfähigkeit Fahrlässigkeit aus-
reicht. Gleiches gilt bei § 283 Abs. 5 Ziff. 2, da hier sogar nur eine fahrlässige Bankrotthandlung
sowie Leichtfertigkeit im Hinblick auf die Überschuldungssituation bzw.
Zahlungsunfähigkeit vorliegen muss. Übrig bleibt eine Teilnahme an § 283 Abs. 4 Ziff.
2. Der Haupttäter macht sich strafbar, wenn er eine vorsätzliche Bankrotthandlung
leichtfertig verursacht. Die Tat ist eine Vorsatztat, so dass auch eine strafbare Teilnahme
möglich ist. 489 Der CO als Teilnehmer müsste wiederum die vorsatzbegründenden
Umstände des Haupttäters in sein Wissen aufgenommen haben. Unterlassene Präventivmaßnahmen
oder auch „willful blindness“ im Hinblick auf Liquiditätsprobleme des
Unternehmens könnten den CO in den Bereich des Merkmals der Leichtfertigkeit bringen.
Zudem müsste allerdings auch Kenntnis von vorsätzlichen Bankrotthandlungen
vorliegen, die ein CO bewusst ignoriert. Dies erscheint wiederum eher fern liegend.
Insgesamt lässt sich aus den geschilderten Bankrottstraftatbeständen im Hinblick auf
eine Teilnahmestrafbarkeit des CO nicht herleiten, dass eine Verpflichtung zur Feststellung
bzw. Definition des Merkmals „Krise“ besteht und dass sich bereits aus unterlassenen
Feststellungen hierzu eine Teilnahmestrafbarkeit ergibt.
(2) Insolvenzverschleppung §15a Insolvenzordnung (InsO)
Im Umfeld der unternehmerischen Krise kommt noch einem weiteren Tatbestand häufig
strafrechtliche Relevanz zu: Aus den unterschiedlichsten Motiven versuchen Leitungspersonen
oder Geschäftsinhaber das Ende der unternehmerischen Tätigkeit und den Bestand
der Gesellschaft hinauszuzögern, womit die Insolvenzverschleppung in den Fokus
der Ermittlungsbehörden rückt. 490 Wegen Insolvenzverschleppung ist strafbar, wer als
Vertreter des Unternehmens (Geschäftsführer, Vorstand, etc.) nicht ohne schuldhaftes
Zögern, spätestens aber binnen 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder
489 Fischer-StGB § 283, Rn. 36; ders. § 27, Rn. 3.
490 Wegner in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 7. Teil, 2. Kapitel, Rn. 1.

140
Überschuldung des Unternehmens den nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften
erforderlichen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt, § 15 a Abs. 1, 4 und
5 InsO. Die unrichtige oder nicht rechtzeitige Antragstellung, sowie Fahrlässigkeit in
diesem Zusammenhang erfassen die Absätze 4 und 5. Die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen
Verpflichtung zur Antragstellung ergeben sich aus § 84 GmbHG bzw. § 401
AktG. 491 Dem Wortlaut des § 15a InsO ist bereits zu entnehmen, dass es sich hier um
ein Sonderdelikt handelt, da nur Mitglieder des Vertretungsorgans bzw. die Abwickler
als taugliche Täter genannt werden. Mit Blick auf den CO ist allerdings eine Teilnahmestrafbarkeit
zu diskutieren. Die Teilnahme an der Insolvenzverschleppung war bereits
mehrfach in Bezug auf außenstehende Rechtsanwälte bzw. Berater im gerichtlichen
Fokus. 492 Es ging hier jeweils um die Frage, inwiefern die in der Krise eingeschalteten
Rechtsanwälte eine Verpflichtung dahingehend haben, den Geschäftsführer über
dessen relevante Verpflichtung, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen, zu informieren.
Die Annahme einer solchen Verpflichtung ist mittlerweile ständige Recht-
sprechung. 493
Diese Grundsätze lassen sich auf einen CO übertragen. Vergleichbar mit einem beauf-
tragten (externen) Rechtsanwalt hat auch ein CO eine Prüf- und Hinweisfunktion im
Hinblick auf strafrechtlich relevantes Verhalten der Geschäftsleitung. Die unterlassene
oder verzögerte Insolvenzantragstellung ist strafrechtlich expliziert normiert, sodass der
Pflichtenkreis des CO dem Grunde nach eröffnet ist. Die Kenntnis einer Überschuldungssituation
bzw. Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens wäre allerdings notwendi-
ge Voraussetzung für eine Handlungsverpflichtung des CO. Im Rahmen der oben genannten
Bankrottdelikte wurde ein entsprechender Vorsatz im Hinblick auf die Herbei-
führung bzw. Existenz einer Krise aber verneint und zudem eine Verpflichtung des CO
zur Feststellung der „Krise“ abgelehnt. Ein CO, der der Geschäftsleitung meist unmit-
telbar unterstellt ist, wird regelmäßig aber die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der die
„Krise“ begründenden Umstände haben. Insofern wäre ihm im Hinblick auf seine Hin-
weisverpflichtung zur Insolvenzantragstellung zumindest vermeidbare Unkenntnis vor-
491 Vgl. zu den Änderungen nach Einführung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) m.W.v. 01.11.2008,
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 204 mwN.
492 Vgl. BGH NJW 01, 517; BGH StV 00, 479; BGH BB 01, 172.
493 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 209 mwN.

zuwerfen, die ihn von seiner Hinweispflicht den Antrag betreffend m.E. nicht entbindet.
Da Schutzgut der Insolvenzverschleppung die Vermögensinteressen der Gesellschafts-
gläubiger sind 494 , wäre eine Garantenstellung allerdings wiederum nur bei Annahme
einer entsprechenden Drittschutzverpflichtung gegeben.
Zu überlegen ist weiterhin, ob ein CO, der die Antragstellung selbst und die Rechtzei-
141
tigkeit überprüfen muss, auch hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit Prüfpflichten hat.
In § 15a Abs. 4 InsO wird nämlich auch die fehlerhafte Antragstellung strafrechtlich
erfasst. Die Pflicht zur inhaltlichen Überprüfung des Antrages, würde aber für den CO
zum einen Zugangsrechte und zum anderen notwendige inhaltliche (rechtliche) Kenntnisse
voraussetzen. Im Ergebnis wäre es nicht konsequent eine grundsätzliche Hinweispflicht
zu bejahen, allerdings die inhaltliche Richtigkeit vom Pflichtenkreis herauszunehmen.
Abhilfe können und müssen hier wiederum explizite arbeitsvertragliche Regelungen
schaffen.
Nach allem besteht für den CO eine Hinweisverpflichtung im Rahmen von § 15 InsO.
Das Unterlassen wäre strafrechtlich relevant bei Vorliegen einer Garantenstellung, die
allerdings im Hinblick auf die Schutzrichtung des § 15a InsO (Vermögensschutz Drit-
ter) fraglich ist.
(3) Nichtanzeige § 55 Kreditwesengesetz (KWG)
Die Funktion eines CO ist auch im Rahmen der Kreditwirtschaft von großer Bedeutung.
Bereits oben wurde Bezug genommen auf §25a Abs. 1 Satz 1 KWG, woraus die Pflicht
zur Installation einer Compliance- Organisation abzulesen ist. Hiernach muss ein Institut
über eine „ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die die Einhaltung der
vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen
Notwendigkeiten gewährleistet“. Das KWG richtet sich an Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen
und enthält in den §§ 54- 60a eigene Strafvorschriften.
Auch § 55 KWG rückt in Anknüpfung an § 15a InsO im Zusammenhang mit dem CO
in den Blickpunkt, da § 55 KWG quasi ein Sondertatbestand der Insolvenzverschlep-
494 Achenbach/Ransiek/Wegner, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 7. Teil, 2. Kapitel, Rn. 5.

pung ist. 495 Strafbar ist hier allerdings nicht das Unterlassen der Konkursantragsstel-
lung, dies ist bei Banken ausschließlich der BaFin vorbehalten gemäß § 46b Satz 2
KWG, sondern vielmehr das Unterlassen der Anzeige der Zahlungsunfähigkeit bzw.
Überschuldung des Kreditinstituts durch die Geschäftsleitung an die BaFin. 496 Für einen
CO im Banken- bzw. Kreditwirtschaftsbereich stellt sich hier zum einen die Frage, ob
142
er, ähnlich wie im Rahmen des § 15a InsO, einer Hinweispflicht an die Geschäftsleitung
unterliegt und somit Unterlassungen in diesem Bereich relevant werden und weitergehend,
ob er möglicherweise selbst eine Anzeige gegenüber der BaFin vornehmen müsste.
In Bezug auf die Hinweispflicht wäre im Wege eines Erst- recht- Schlusses zu argumentieren,
das ein CO, der außerhalb des Bank- und Kreditwesens in der Unternehmensinsolvenz
bereits Hinweispflichten unterliegt, diese erst recht inne hat, in dem spezialge-
setzlich geregelten Kreditwirtschaftsbereich, wo in § 25c KWG auf eine Compliance-
Organisation sogar Bezug genommen wird. Eine andere Frage ist es allerdings, ob einen
CO externe Meldepflichten an außenstehende Behörden oder Institutionen treffen. Dies
ist wohl zu verneinen. 497 Diese Annahme wird durch die bereits mehrfach erwähnte
Rechtsprechung des BGH 498 zur Strafbarkeit eines Leiters der Innenrevision bestätigt.
Der BGH erwähnt hier im Hinblick auf das geforderte Unterbinden nur die interne Information
des restlichen Vorstands und Aufsichtsrates. Dies deutet bereits darauf hin,
dass weitergehende externe Informationspflichten auch vom BGH nicht erwartet werden
und darüber hinaus auch ggf. mit dem Zumutbarkeitserfordernis kollidieren würden.
499 Insofern ist eine Selbstvornahme der Anzeige durch den CO an die BaFin nicht
erforderlich, weshalb sich hieraus auch keine strafrechtliche Unterlassenshaftung erge-
ben kann.
495
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 269.
496
Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 269.
497
Statt vieler: Schwark/Zimmer- KMRK § 33 WpHG, Rn. 21-27 mwN; Casper, FS- Schmidt, S. 212;
Lösler, WM 08, 1098, 1101.
498
BGH NJW 09, 3173.
499
Vgl. Bürkle, CCZ 10, 10 mwN.

gg) Insiderstrafrecht §§ 38, 14 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)
143
In § 14 WpHG finden sich Verbotstatbestände, die den Insiderhandel konkretisieren.
Die (Insider-)Strafvorschrift des § 38 WpHG ist als mehrstufige Blankettnorm ausgestaltet
und bezieht sich auf das Insiderhandelsverbot (§ 14 Abs. 1 Nr. 1), das Insiderempfehlungsverbot
(§ 14 Abs. 1 Nr. 3) und auf das (verwaltungsakzessorische) Verschwiegenheitsgebot
(§ 14 Abs. 1 Nr. 2). 500 Es gilt zunächst zu klären, welche Tatbegehungsformen
§ 38 WpHG umfasst, um dann im Anschluss eine Teilnahmestrafbarkeit
am Insiderhandel in Bezug auf den CO zu konkretisieren.
§ 38 WpHG enthält sowohl ein echtes Unterlassensdelikt gemäß § 38 Abs. 2 i.V.m. §
20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2 WpHG („verschweigen“) 501 als auch schlichte Tätigkeitsdelikte
gemäß § 38 Abs. 1 Ziff. 1 („erwerben“, „veräußern“) und Ziff. 2 („verfügen“) sowie
gemäß § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt.1 („unrichtige Angaben machen“), §
20a Abs. 1 Ziff.. 2 („Geschäfte vornehmen“) und § 20a Abs. 1 Ziff. 3 („sonstige Täuschungshandlungen“).
Die Verbotsnorm wendet sich an alle Personen, die Kenntnis von
einer Insiderinformation haben und erfasst in den Tätigkeitsvarianten sowohl im Sinne
der Insider- als auch Marktmissbrauchsrichtlinie einen aktiven Erwerb oder eine tat-
sächliche Veräußerung von Insiderpapieren. 502 Im Hinblick auf ein strafbares Unterlassen
kann festgestellt werden, dass in § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2
WpHG einzig das „Verschweigen“ von relevanten Informationen im Zusammenhang
mit Finanztransaktionen unterlassensrechtlich relevant ist; der durch Insiderwissen bewirkte
Entschluss aber bspw., eine zuvor geplante Wertpapiertransaktion zu unterlassen,
ist dagegen nicht vom Tatbestand erfasst womit das Unterlassen des Erwerbs bzw. der
Veräußerung straflos ist. 503
Hinsichtlich der Begehungsform des Unterlassens, die für eine CO zu untersuchen ist,
ist zunächst festzustellen, dass nach hM nicht nur Erfolgs- sondern auch schlichte Tä-
tigkeitsdelikte durch garantenpflichtiges Unterlassen grundsätzlich begangen werden
500 Wabnitz/Janovsky/Benner, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 9. Kap., Rn. 51.
501 Für die Einordnung als echtes Unterlassensdelikt: Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71;
aA „im materiellen Sinne unechtes Unterlassensdelikt“: Assmann/Schneider/Vogel, WpHG- Kommentar,
§ 20a, Rn. 98.
502 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 62.
503 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 62.

können. 504 Allerdings muss die Begehung durch Unterlassen auch der Verwirklichung
des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entsprechen (Modalitätenäquivalenz). 505
144
Mit Blick auf die oben geschilderten Begehungsvarianten des § 38 WpHG, kommt damit
eine Begehung durch garantenpflichtiges Unterlassen, neben dem echten
Unterlassensdelikt des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2 WpHG, nur noch
in der Variante des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 3 WpHG in Betracht. Alle an-
deren Tatbestandsalternativen fordern Handlungen, die nicht im Falle eines Unterlassens
dem Tun gleichgestellt werden können („erwerben, veräußern“), sodass damit für
die Möglichkeit der Begehung durch Unterlassen kein Raum mehr bleibt. 506
Mit Blick auf einen CO stellt sich weiterhin die Frage, ob eine strafbare Teilnahme
durch Unterlassen an Tätigkeits- oder Gefährdungsdelikten wie dem Insiderhandel möglich
ist. 507 Dies ist zu bejahen, da der Erfolg, der zum Tatbestand gehört nur die Wir-
kung beschreibt, die vom tatbestandlichen Ereignis ausgeht und die der Garant nicht
verhindert hat. 508 Aus Sicht des Teilnehmers stellt daher die Deliktsverwirklichung des
Haupttäters den Erfolg dar, den er bei Bestehen einer Garantenpflicht verhindern muss.
Die zweite Frage, die an diese Problemstellung gekoppelt ist die, ob bei Nichtverhinde-
rung eines Begehungsdeliktes eher Täterschaft oder Beihilfe in Frage kommt. 509 Dieser
grundsätzlichen Fragestellung soll weiter unten im Rahmen der Unterlassenstrafbarkeit
nachgegangen werden.
Bis hierher kann festgestellt werden, dass eine Teilnahme des CO durch Unterlassen an
den schlichten Tätigkeitsvarianten des Insiderhandels durch Unterlassen möglich ist.
Die Tatvariante des „Verschweigens“ gemäß § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2 WpHG ist jedenfalls
bei Annahme eines unechten Unterlassensdelikts (s.o.) für den CO teilnahme-
fähig. Im Falle des Unterlassens von Erwerb- oder Veräußerungshandlungen kommt
keine Teilnahme durch Nichtverhinderung in Betracht, da bereits die Haupttat straflos
ist.
Nachdem die dogmatischen Besonderheiten herausgearbeitet wurden, stellt sich nun die
504 Zum Streitstand: Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN.
505 BGHSt 28, 300, 307; Fischer- StGB § 13, Rn. 46 mwN.
506 Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71 mwN.
507 Zum Streitstand: Lackner/Kühl § 27, Rn. 5 mwN; Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN.
508 Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN; Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71.
509 Vgl. zum Streitstand: Lackner/Kühl § 27, Rn. 5 mwN; in Österreich wird die gleiche Diskussion geführt:
vgl.: Höpfel/Ratz/Hilf, Wiener Kommentar StGB, § 2, Rn. 162.

Frage, unter welchen Umständen im Rahmen des Insiderhandels eine, auch für die Teil-
nahme notwendige Garantenstellung, gerade für den CO in Betracht kommt. Für die
Angehörigen der Führungsebene eines Kreditinstituts wird bereits in der Literatur mit
Rückgriff auf § 130 OwiG eine Garantenpflicht dahingehend angenommen, nachgeord-
145
nete Mitarbeiter an der Vornahme strafbarer Insidergeschäfte oder Marktmanipulationen
zu hindern. 510
Ungeachtet der umstrittenen Figur der Geschäftsherrenhaftung, ergeben sich im Bereich
des WpHG bereits gesetzliche Normierungen im Zusammenhang mit der Figur des CO,
die eine Garantenstellung begründen könnten. Im Zentrum steht hier § 33 Abs. 1 Ziff. 3
i.V.m. § 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 4 WpDVerOV. Die beiden Vorschriften verpflichten
Wertpapierdienstleistungsunternehmen angemessene interne Kontrollverfahren einzurichten,
um Verstößen gegen das WpHG entgegenzuwirken, wobei in § 12 WpDVerOV
der CO explizit genannt wird. Hinsichtlich der Reichweite der hier genannten Compliance-
Funktion fällt bereits auf, dass diese auf die Einhaltung der Verpflichtungen aus
dem WpHG beschränkt ist. 511 Eine Garantenpflicht des CO kommt daher allenfalls nur
in Bezug auf die Bestimmungen des WpHG in Betracht. Es stellt sich nun die Frage,
inwiefern dieser bei Insiderstrafraten verpflichtet ist einzuschreiten und wann sich eine
strafrechtliche Unterlassenshaftung hier überhaupt ergibt.
Durch die Normierungen in §§ 33 WpHG und § 12 WpDVerOV ergibt sich zunächst
für die Geschäftsleitung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens eine Verpflichtung
auch zur Bekämpfung des Insiderhandels. Die Pflicht zur Einrichtung einer Kontrollor-
ganisation wäre sinnlos, wenn bei der Kontrolle Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften
zwar entdeckt, diese dann aber nicht unterbunden werden müssten. 512 Eine vorsätz-
lich unterlassene Verhinderung des Insiderhandels durch die Geschäftsleitung kann
demnach eine Beihilfe zum Insiderhandel begründen. 513 Wird die Kontrolle über die
Einhaltung der Vorschriften des WpHG per Delegation dem CO übertragen, kommt
sowohl durch das Nichteinschreiten, als auch durch das – vorgelagerte – nicht verhin-
dern von aktivem Insiderhandel eine Beihilfestrafbarkeit des CO in Frage. Die Geschäftsleitung
wäre primär entlastet. Im Rahmen der Garantenstellung des CO wird es
510 Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 72 mwN.
511 Vgl. Wolf, BB 11, 1355 f.
512 Vgl. Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 64.
513 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 64 mwN.

allerdings dann auf das Vorhandensein notwendiger Mittel und Befugnisse im Hinblick
auf die Möglichkeit entsprechenden Einschreitens ankommen. 514 Eine Pflichtenstellung
des CO ist aber dem Grunde nach gegeben auf Grund der oben genannten gesetzlichen
Anordnung. Ob sich letztlich aus § 33 WpHG i.V.m. § 12 WpDVerOV eine Garanten-
146
stellung für den CO zur Verhinderung des Insiderhandels ergibt, soll unten im Rahmen
der Unterlassensstrafbarkeit näher untersucht werden.
Es stellt sich nun weiterhin die Frage, wie die Pflichtenstellung von CO´s im Hinblick
auf die Verhinderung von Insiderstraftaten in solchen Unternehmen eingeordnet werden
kann, deren Geschäftsgegenstand zwar der regelmäßige Umgang mit Insiderwissen ist,
die aber selbst keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind und für die demzufol-
ge auch nicht die Anforderungen aus § 33 WpHG bzw. § 12 WpDVerOV gelten. Beispielhaft
sei hier ein Unternehmen genannt, welches für einen Emittenten Prospekte
druckt und diesen Wissensvorsprung etwa für Insidergeschäfte nutzt. In diesen Fallgruppen
wird das Unternehmen durch den Haupttäter dazu genutzt Insiderstraftaten zu
begehen. Eine Handlungsverpflichtung und letztlich Garantenstellung eines dort beschäftigten
CO kann hier nicht begründet werden, mangels gesetzlicher Anordnung.
Denn Schutzgut des Insiderhandels ist die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Besteht
aber keine gesetzliche Anordnung diese Funktionsfähigkeit sicherzustellen, kann
ein Unterlassen in diesem Bereich zu keiner Strafbarkeit wegen Beilhilfe zum Insiderhandel
führen, mangels Garantenstellung. 515
Diese Auffassung ist allerdings nicht unstreitig. So wird auch die These vertreten, dass
im Wege einer Gesamtanalogie für die Nicht- Wertpapierdienstleistungsunternehmen
aus den zahlreich bestehenden zivil-, gesellschafts-, und wertpapieraufsichtsrechtlichen
Organisationspflichten eine generelle Pflicht der Unternehmen abzuleiten sei, Insiderverstöße
in ihrem Einflussbereich zu verhindern. 516 Nach dieser Auffassung würde eine
Garantenstellung des CO begründbar sein. Dies kann jedoch nicht überzeugen, da die
jeweilige Schutzrichtung der Einzelpflichten entscheidend ist. 517 Aus gesellschaftlichen
Organisationspflichten lässt sich möglicherweise die Einrichtung eines Compliance-
Systems samt CO ableiten, allerdings gerade nicht auch die kapitalmarktrechtliche Or-
514 Schwark/Zimmer KMRK, § 33 WpHG, Rn. 21-27.
515 So auch Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 66.
516 Schneider, Sven, Informationspflichten, S. 225ff., 306.
517 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 67.

ganisationspflicht zur Verhinderung von Insiderhandel. 518 Auf gerade diese Verpflich-
147
tung, die ein CO in abgeleiteter Kompetenz wahrnehmen soll, würde es aber in Bezug
auf die Herleitung einer Handlungsverpflichtung und somit einer Garantenstellung ankommen.
Eine weitere Ansicht im Schrifttum will für alle Unternehmen eine generelle Verpflichtung
zur Einrichtung einer Compliance- Organisation aus einer Gesamtanalogie zu öffentlich-
rechtlichen Einzelvorschriften herleiten. 519 Dies müsste in der Konsequenz
auch zu einer rechtlichen Einstandspflicht der Geschäftsleitung bzw. des CO in Bezug
auf die Verhinderung des Insiderhandels führen. Auch dieser Auffassung kann allerdings
nicht gefolgt werden, da hier schon offen bleibt, ob aus der Einrichtung einer
Compliance- Organisation überhaupt gerade die Pflicht zur Verhinderung des Insiderhandels
hervorgeht. 520
Insgesamt gilt daher für CO´s in Unternehmen außerhalb des WpHG, die allerdings auf
Grund ihrer Tätigkeit mit Insiderinformationen umgehen, dass eine Teilnahmestrafbarkeit
wegen der unterlassenen Verhinderung von Insiderhandel mangels Garantenstellung
nicht in Frage kommt. Ein Unterlassen in diesem Bereich kommt in diesen Kons-
tellationen allenfalls über § 130 OwiG in Frage, der sich allerdings wiederum nur an
den Inhaber eines Betriebes oder Unternehmen richtet. 521
b) Österreich
aa) Betrug § 146 öStGB, Untreue § 153 öStGB
Die Strafvorschriften des Betrugs und der Untreue sind in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen
mit denjenigen der deutschen Rechtsordnung vergleichbar, so dass im
Hinblick auf eine Strafbarkeit des CO auf die Ausführungen im deutschen Teil verwiesen
werden kann.
518 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 67.
519 Schneider, Uwe, ZIP 03, 645, 648.
520 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 68.
521 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 68.

) Insiderhandel § 48b BörseG und WAG- Compliance § 18 WAG
148
In dem Kapitel rund um die Rechtsvorschriften, die eine Installation eines CO vorsehen,
wurden bereits die Vorschriften aus WAG und BörseG in Bezug auf den CO skizziert.
Ob der CO auf Grund der dort normierten Handlungspflichten als Garant einzustufen ist
und somit als Unterlassenstäter in Form des Beitrags an dem Insiderhandel des Haupttäters
bzw. an den Verstößen gegen das WAG beteiligt ist, ist Kernfrage der Bearbeitung
und soll weiter unten im Rahmen des Kapitels zur Unterlassensstrafbarkeit nach österreichischem
Recht vertieft dargestellt werden.
cc) Geheimnisschutz §§ 38, 101 Bankwesengesetz (BWG)
Das österreichische Bankgeheimnis gemäß § 38 Abs. 1 Bankwesengesetz normiert eine
Verschwiegenheitspflicht für Kreditinstitute. 522 Hiernach dürfen Kreditinstitute, ihre
Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen
Geheimnisse, die ihnen ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit
Kunden oder auf Grund des § 75 Abs. 3 BWG anvertraut oder zugänglich gemacht
worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Gemäß § 101 BWG ist
die Verletzung des Bankgeheimnisses eine Straftat, die vom Gericht mit Freiheitsstrafe
bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen ist.
Der CO rückt über den SCC der Kreditwirtschaft im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis
in den Haftungsfokus. Zu überlegen ist zunächst, ob sich eine Handlungsverpflichtung,
mithin eine Garantenstellung des CO im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnisschutz,
bereits aus gesetzlichen Vorschriften ergibt.
In dem Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“ des SCC (Stand 07.12.2007) 523
werden die Rechte und Pflichten des CO explizit benannt. Als Präambel vor dem Abschnitt
1 „Insiderrecht“ wird angeordnet, dass in Verfolgung der Grundsätze ordnungsgemäßer
Compliance (GoC) der CO sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Vorschrif-
522 Weiterführend Marchgraber, GES 11, 78.
523 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Insiderrecht und Marktmanipulation“, Modul 2.

ten zum Marktmissbrauch (Insider- und Marktmanipulationsverbote) eingehalten wer-
den, und zwar von den Instituten selbst sowie von deren einzelnen Mitarbeitern, Ge-
schäftsleitern und externen Personen, die im Auftrag des Kreditinstituts tätig sind. Hie-
raus ergibt sich eine Strafbarkeitsverhinderungspflicht und jedenfalls eine Überwa-
chungspflicht. Auffällig ist hier bereits, dass der Kreis der zu überwachenden Personen
auf Dritte ausgedehnt wird.
Im Hinblick auf das Bankgeheimnis ist der Unterabschnitt 5 „Beobachtungs- und Sperr-
listen“ relevant. Hiernach stehen dem CO „zwecks Erfassung und Verfolgung der ihm
bezüglich börsennotierter Unternehmen und den davon betroffenen Finanzinstrumenten
gemeldeten insider- relevanten Informationen bzw. Geschäftsvorgängen sowie zur
Steuerung bzw. Dokumentation der diesbezüglich von ihm gesetzten Compliance Maß-
nahmen nachfolgend angeführte wesentliche Instrumentarien zur Verfügung: Beobach-
tungsliste („watch list“), unternehmensweite Sperrliste („companywide restricted list“)
oder selektive Sperrliste („selective restricted list“).“ Unter Punkt 5.2.2.3. findet sich
daran anknüpfend folgende Geheimhaltungsbestimmung: „Die Sperrliste ist als Be-
triebsgeheimnis streng vertraulich zu behandeln. Im Übrigen unterliegt die Sperrliste
149
dem Bankgeheimnis gemäß § 38 BWG. Unbeschadet gesetzlicher Verpflichtungen darf
auch die Tatsache, dass ein Finanzinstrument auf die Sperrliste des Kreditinstituts gesetzt
worden ist, keinem Bankfremden mitgeteilt werden. Im Falle einer selektiven
Sperrliste wird dieser Umstand ausschließlich gegenüber den betroffenen Organisationseinheiten
bzw. Personen(gruppen) kommuniziert und darf neben der nach außen
geltenden Schweigepflicht daher auch von diesem Personenkreis intern keinen anderen
Bankmitarbeitern mitgeteilt werden.“
Dies bedeutet, dass die in dem SCC der Kreditwirtschaft genannten Sperrlisten unter §
38 BWG zu subsumieren sind. Einem CO wiederum obliegt kraft ausdrücklicher Be-
stimmung die Verantwortung und Nutzungsbefugnis über diese Listen. Dadurch dass,
die Verletzung des Bankgeheimnisses einen gerichtlichen Straftatbestand darstellt und
der CO kraft gesetzlicher Bestimmung in den von dem SCC der Kreditwirtschaft bestimmten
Bereichen die Verantwortung für die Geheimhaltung bestimmter Informationen
trägt, ist der Anwendungsbereich des § 2 öStGB eröffnet. Anerkannt ist, dass die §§
2 und 12 3. Fall öStGB auch im Nebenstrafrecht gelten. Dies ergibt sich ausdrücklich

aus Art. 1 Abs. 1 Strafrechtsanpassungsgesetz 524 . Einen CO trifft auf Grund der ange-
ordneten Verantwortlichkeit in Bezug auf die Listen und deren Inhalte eine gesetzliche
150
festgelegte Erfolgsabwendungspflicht und somit eine Garantenpflicht i.S.v. § 2 öStGB.
Unterlässt es demnach ein CO das Bekannt werden geschützter Informationen zu ver-
hindern, so kann diese Nichtverhinderung eine Beitragshandlung zur Verletzung des
Bankgeheimnisses begründen.
In subjektiver Hinsicht ist allerdings erforderlich, dass Tatsachen des Bankgeheimnisses
offenbart werden, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen,
oder um einem anderen einen Nachteil zuzufügen gemäß § 101 Abs. 1 BWG. Auch der
CO als Beitragstäter muss daher mit Bereicherungsvorsatz unterlassen, wobei es genügt,
wenn er einem Dritten einen Vermögensvorteil verschaffen will.
dd) Bilanzstrafrecht § 255 AktG/§ 122 GmbHG
Der österreichische Gesetzgeber hat im Bereich des Bilanzstrafrechts mit § 255 AktG
und der gleichlautenden Vorschrift des § 122 GmbHG eine vergleichbare Strafbarkeit
wie der deutsche Gesetzgeber mit den §§ 331ff HGB geschaffen in Bezug auf Tatbestände,
die das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Informatio-
nen über die Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft bzw. des Konzerns betreffen. Der
gesetzliche Tatbestand des § 255 Abs. 1 AktG verbietet es in fünf explizit genannten
Erklärungsformen die Verhältnisse der Gesellschaft oder mit ihr verbundener Unter-
nehmen oder erhebliche Umstände unrichtig wieder zu geben, zu verschleiern oder zu
verschweigen. 525 Der Sondertatbestand des § 255 Abs. 2 pönalisiert das gänzliche Un-
terlassen eines wegen Liquiditätsgefährdung gebotenen Berichts an den Aufsichtsrat
durch Mitglieder des Vorstands bzw. Abwickler. Die Vorschrift ist für einen CO nicht
ohne Haftungsrisiko, da sich auf Grund unscharfer Begrifflichkeiten Probleme in der
strafrechtlichen Zuordnung sowie hinsichtlich des Anwendungsbereichs ergeben. 526
Es stellt sich bereits die Frage, ob ein CO begrifflich unter den Adressatenkreis der Vor-
524 StRAG, BGBl 1974/422.
525 Eingehender hierzu Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24.
526 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24.

schrift subsumiert werden kann mit einem entsprechenden bereits täterschaftlichen Haf-
tungsrisiko. Der Begriff „Beauftragter“ im Sinne des § 255 AktG ist gesetzlich nicht
definiert, darunter zu verstehen sind nach allgemeiner Ansicht aber Personen, die vom
Vorstand, Aufsichtsrat oder Abwicklern beauftragt wurden, Informationen über die Ge-
sellschaft abzugeben. 527 Neben Prokuristen, Analysten, Anschlussprüfern und mit der
Prospekterstellung betrauten Personen können demnach auch Rechtsanwälte und Steu-
151
erberater als „Beauftragte“ gelten, wenn sie mit der Emission neuer Aktien oder mit
dem Erstellen von Jahresabschlüssen, Bilanzen etc. betraut sind. 528 Diese unscharfe
Begriffsbegrenzung ist problematisch in Hinblick auf einen CO, zumal der Gesetzgeber
offensichtlich (von einer allfälligen Beitragstäterschaft gemäß § 12 öStGB abgesehen)
eine eigenständige Strafbarkeit von Personen anstrebt, die gegenüber Erklärungsadressaten
einen Informationsvorsprung haben. 529
Ein CO ist wohl nicht mit der Emission neuer Aktien oder mit dem Erstellen von Jahresabschlüssen
oder Bilanzen betraut, sodass in dieser Hinsicht eine Strafbarkeit gemäß
§ 255 AktG nicht auf der Hand liegt. Wie verhält es sich aber bspw. mit der Erstellung
eines Corporate Governance Berichts? Dieser jedenfalls dürfte ureigene Aufgabe eines
CO sein. Denn dass ein CO auch und gerade Berichtspflichten über das Compliance
System an sich gegenüber der Geschäftsleitung hat, dürfte unstreitig sein. Stellt man
nun eine Verknüpfung zu dem bereits oben dargestellten ÖCGK her, dessen Einhaltung
zwar nicht verpflichtend ist, im Falle einer sog. Entsprechenserklärung diese aber vollständig
inhaltlich richtig sein muss 530 , so wäre eine Fallkonstellation denkbar, in der ein
CO in eine Berichtspflicht durch Informationsvorsprung kommt, wobei es zugleich auf
die inhaltliche Richtigkeit ankäme. Eine Strafbarkeit des CO dürfte letztlich allerdings
wiederum an dem erforderlichen Vorsatzelement scheitern. Denn eine fahrlässige Begehungsweise
erfasst § 255 AktG gerade nicht. Ein CO müsste demnach zumindest be-
dingt vorsätzlich hinsichtlich der Unrichtigkeit, des Verschleierns bzw. Verschweigens
der Erklärungstatsachen handeln.
Hinsichtlich einer möglichen Beitragstäterschaft bspw. an der unrichtigen Erstellung
von Jahresabschlüssen und Geschäftsberichten, fällt die Annahme einer Garantenstel-
527 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24.
528 Gelbmann, GesRZ 03, 20, 27.
529 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24.
530 Vgl. hierzu Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 26.

lung schwer. Denn Schutzgut des Bilanzstrafrechts ist u.a. auch das Vertrauen der All-
gemeinheit in den Kapitalmarkt. 531 Für ein solches Schutzgut wird allerdings ein CO,
der in erster Linie zum Schutz der Unternehmensinteressen installiert wird, nicht einste-
152
hen müssen, sodass eine Handlungsverpflichtung mit der Folge einer Garantenstellung
fern liegend ist.
ee) Umweltstrafrecht §§ 180- 183 öStGB
Abseits des Bank-, Kredit- und Wirtschaftsstrafrechts stellt sich die Frage nach einer
Einstandspflicht des CO auch im Bereich des Umweltrechts. Das Umweltstrafrecht ist
Teil des öStGB und dort in den §§ 177b, 177c und §§ 180- 183 geregelt. Der Fokus soll
hier weniger auf den Tatbestandsmerkmalen, als auf den grundsätzlichen Voraussetzun-
gen einer strafrechtlichen Verantwortung für den CO liegen.
Die Straftatbestände der §§ 180 ff öStGB sind fast ausschließlich als Gefährdungsdelik-
te ausgestaltet, haben keine Sonderdeliktsnatur und sind demnach durch Jedermann begehbar.
532 Das einzige Erfolgsdelikt unter den Umweltdelikten ist § 181a öStGB, der
die schwere Beeinträchtigung durch Lärm pönalisiert. 533 Die Begehung durch Unterlassen
kommt ebenfalls hinsichtlich aller Delikte in Frage, bei Vorliegen einer entsprechenden
Einstandspflicht. Im Zentrum steht dann regelmäßig die Verletzung von Auf-
sichts- und Überwachungspflichten. 534 Im Hinblick auf eine strafbare Teilnahme des
CO, unabhängig von der Frage nach einer rechtlichen Einstandspflicht und Garanten-
stellung, kann vorab festgestellt werden, dass eine solche bei den Fahrlässigkeitstatbeständen
der §§ 181c, 181e, 181, 183 öStGB ausscheidet.
Für die Frage nach einem strafrechtlich relevanten Unterlassen des CO im Bereich der
Umweltdelikte und einer damit zusammenhängenden Garantenstellung, ist zunächst zu
untersuchen, welche Rolle die sog. Verwaltungsakzessorietät spielt. Die Besonderheit
des Umweltstrafrechts liegt in der Verwaltungsakzessorietät. Verwaltungsakzessorietät
531 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 26.
532 Schwaighofer, ÖJZ 94, 229, 231.
533 Schwaighofer, ÖJZ 94, 229.
534 Schwaighofer, ÖJZ 94, 232 mwN.

153
bedeutet, dass nur Handeln „entgegen einer Rechtsvorschrift oder einem behördlichen
Auftrag“ gerichtlich strafbar ist, mit anderen Worten: ohne Verstoß gegen Verwaltungs-
recht gibt es auch keine Strafbarkeit nach den Umweltdelikten des StGB. 535 Dies ist für
eine grundsätzliche (Beitrags-) Täterschaft eines CO insofern bereits relevant, als dass
für die Verwaltungsakzessorietät nicht von Bedeutung ist, ob bloße Melde- oder Überwachungspflichten
bestehen, die gar nicht darauf gerichtet sind etwa Umweltbeeinträch-
tigungen zu verhindern 536 Dies bedeutet, dass es nicht ausreicht für die Begründung von
Strafbarkeit, wenn eine Person „nur“ Überwachungspflichten im Hinblick auf umwelt-
relevante Sachverhalte hat, ohne dass gesetzliche Verbotsvorschriften oder gesetzliche
Regelungen die Existenz eines Beauftragten mit explizit normierten Überwachungs-
pflichten vorschreiben. 537 Im Gegensatz zu Deutschland gibt es in Österreich derzeit
aber noch keine gesetzlichen Bestimmungen, die zur Bestellung eines Umweltbeauf-
tragten verpflichten. 538 Für die unternehmensintern bestellten (Umwelt-) Verantwortlichen
bedeutet dies, dass, sofern sie weder handels- noch gewerberechtliche Geschäfts-
führer sind und sie nicht im Sinne des § 9 VStG für bestimmte räumlich oder sachlich
abgegrenzte Unternehmensbereiche als verantwortliche Beauftragte bestellt wurden,
kommt ihnen derzeit noch keine besondere verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit
zu. 539
Ein CO in einem Unternehmen mit Umweltbezug, der entweder im Wege einer Generalzuweisung
gesetzmäßiges Handeln des Unternehmens in allen Bereichen sichern soll
oder aber konkreter die Aufgabe hat, die für die Einhaltung der Umweltschutzvorschrif-
ten Verantwortlichen bei der Bewältigung ihrer Aufgaben zu unterstützen, kann weder
verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher noch Beitragstäter durch unterlassene Ver-
hinderung eingetretener Rechtsverstöße sein. Weder in der ersten noch in der zweiten
Variante existiert eine gesetzliche Erfolgsabwendungspflicht. Zudem erscheint weiter
fraglich, ob ein CO überhaupt einem Beauftragten gleichgestellt werden könnte. Bereits
oben an anderer Stelle wurden die Unterschiede herausgearbeitet mit dem Ergebnis,
535 Schwaighofer, ÖJZ 94, 227.
536 Schwaighofer, ÖJZ 94, 228.
537 Vgl. Wirtschaftskammer Wien, „Der Beauftragte im Betrieb“, S. 27, 2004, abrufbar unter:
http://www.wkw.at/docextern/abtwipol/refumwelt/publikationen/beauf.pdf.
538 Wirtschaftskammer Wien, „Der Beauftragte im Betrieb“, S. 27, 2004, abrufbar unter:
http://www.wkw.at/docextern/abtwipol/refumwelt/publikationen/beauf.pdf.
539 Wirtschaftskammer Wien, „Der Beauftragte im Betrieb“, S. 27, 2004, abrufbar unter:
http://www.wkw.at/docextern/abtwipol/refumwelt/publikationen/beauf.pdf.

154
dass eine analoge Anwendung ausscheidet. Eine Einstandspflicht des CO, die zu einer
Garantenstellung führen kann, kommt daher im Bereich des Umweltstrafrechts nur auf
Grund freiwilliger Pflichtenübernahme durch Arbeitsvertrag in Frage.
B. Individuelle Verantwortlichkeit aus (Arbeits-) Vertrag
Nachdem oben die Haftungsrisiken des CO untersucht wurden, die sich aus gesetzlich
geregelten Tatbeständen ergeben, so soll nun der Frage nachgegangen werden, wie
strafbares Verhalten eines CO aus arbeitsrechtlicher Hinsicht zu beurteilen ist, mithin
welche Rolle arbeitsvertragliche Bestimmungen einnehmen. In vorangegangen Kapiteln
(siehe Rechtsgrundlagen für die Installation eines CO und die Ausführungen zu Inhalt
und Umfang seiner Beauftragung) wurden bereits unverzichtbare arbeitsvertragliche
Bestimmungen in den Blick genommen. Erforderlich ist allerdings darüber hinausge-
hend noch eine ganzheitliche Betrachtung des Themas „Arbeitsstrafrecht“ und Compliance.
540 Die Frage nach einer strafrechtlichen Einstandspflicht des CO, welcher im
Zusammenhang mit seiner Berufsausübung in einen strafrechtlichen Fokus rückt, berührt
nämlich nicht ausschließlich strafrechtliche Aspekte, sondern ist denknotwendig
auch untrennbar mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen verbunden. Ungeachtet des spe-
ziellen Problems der inhaltlichen Ausgestaltung von Arbeitsverträgen der CO´s, ist daher
zunächst das Verhältnis, bzw. die Wechselwirkungen von Arbeits- und Strafrecht
als Ausgangspunkt genauer zu betrachten.
Göpfert und Landauer kommen in diesem Zusammenhang zu dem Schluss, dass die
Strafbarkeit von Mitarbeitern den Arbeitgeber ganz grundsätzlich vor eine Vielzahl
rechtlicher Probleme stellt. Diese ergäben sich vor allem auf Grund der widersprechenden
Wertungen, die dem Strafrecht einerseits und dem Arbeitsrecht andererseits zu
Grunde lägen. 541 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Der grundlegende Wertungswi-
540 Vgl. Göpfert/Landauer, NZA-Beil. 11, 16 mwN; Meier, NZA 11, 779; Krieger/Günther, NZA 10,
367; generell zum Arbeitsrecht und Compliance Müller-Bonanni, AnwBl 10, 651mwN.
541 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 21.

derspruch zeigt sich bereits in der Beurteilung strafrechtlichen Verhaltens. Arbeitsrecht-
lich hat der deutsche Arbeitgeber binnen einer Zweiwochenfrist (§ 626 BGB) zu ent-
155
scheiden, ob eine Kündigung wegen des Verdachts einer Straftat auszusprechen ist.
Schon dies dürfte in den allermeisten Fällen im komplexen Bereich des Wirtschaftrechts
mit verzweigten Verantwortlichkeiten und diversen hierarchischen Strukturen Probleme
mit sich bringen, insbesondere was die Bewertung des Handelns bzw. -schwieriger
noch- des Unterlassens eines CO oder der sonstigen Mitarbeiter anbelangt. Neben dem
zeitlichen Aspekt erschweren die sowohl in Deutschland als auch in Österreich beste-
henden restriktiven datenschutzrechtlichen Bestimmungen zusätzlich die Verifikation
von Verdachtsmomenten 542 .
Aus strafrechtlicher Hinsicht nimmt demgegenüber aber schon bereits die Subsumtion
unter einen Tatbestand unter Umständen einen langen, weit über zwei Wochen andau-
ernden, Zeitraum in Anspruch. Zu Recht verweisen Göpfert und Landauer insofern auf
Rechtsprechungsbeispiele, die belegen, dass die Beurteilung der strafrechtlichen Rele-
vanz bestimmter Verhaltensweisen unter Umständen über Jahre hinweg im Unklaren
bleiben kann. 543 Insofern entsteht die Situation, dass ein Arbeitgeber ein strafrechtlich
relevantes Verhalten innerhalb einer Frist arbeitsrechtlich einordnen muss, wohingegen
die strafrechtliche Beurteilung an sich unter Umständen gar nicht (abschließend) und
mit Sicherheit zu beantworten ist.
Besonders plastisch werden Wertungswidersprüche zwischen dem Arbeits- und Strafrecht
weiterhin im Bereich der Verdachtskündigungen. Bei eben solchen ist eine Über-
zeugung des Arbeitgebers von der Strafbarkeit des Arbeitnehmers nicht erforderlich;
umgekehrt trägt der Arbeitgeber allerdings bis zum Abschluss der Ermittlungen ein
Prognoserisiko. 544 Während es bei Verdachtskündigungen arbeitsrechtlich auf eine
Prognoseentscheidung über die Chancen für eine vertrauensvolle, den Betriebszwecken
dienliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ankommt 545 , hat die Sanktionierung von
Straftaten u.a. den generalpräventiven Zweck, das Vertrauen der Allgemeinheit von der
542
Vgl Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 18.
543
Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 17 mwN; beispielhaft BGH Urt. zur Unterhaltung verdeckter Kassen
im Rahmen von § 266 dStGB in NJW 2009, 89; Verfassungsbeschwerde BVerfG in NJW 10, 3209.
544
Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 18.
545
Siehe § 1 Abs. 2 und § 9 S. 2 dKschG.

Wirksamkeit der Strafrechtspflege aufrecht zu erhalten. 546 Die arbeitsrechtliche Beurtei-
lung einer Straftat hat aber stets nur eine rein relative, nicht über die schuldrechtliche
Austauschbeziehung hinausgehende Bedeutung. 547
Ein weiterer Wertungswiderspruch ist erkennbar im Zusammenhang mit Bagatellgren-
zen. Der in Deutschland viel diskutierte Fall „Emmely“ 548 befasste sich arbeitsrechtlich
156
mit dieser Thematik. Einer seit über 30 Jahren beschäftigten Kassiererin wurde fristlos
gekündigt, da sie gefundene Pfandbons in der Größenordnung von 1,30 € pflichtwidrig
zum eigenen Vorteil eingelöst hatte. Das deutsche Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied,
dass dieses Verhalten keinen Pflichtverstoß darstelle, der das erworbene Vertrauen
innerhalb eines über 3 Jahrzehnte andauernden Beschäftigungsverhältnisses vollständig
zerstören kann. Blick man in das Strafrecht, so stellt man demgegenüber fest,
dass die Existenz von Bagatellgrenzen längst eingeführt ist und keiner höchstrichterlichen
Rechtsfortbildung mehr bedarf. Bagatellgrenzen im Strafrecht sind Ausdruck eines
fehlenden Strafverfolgungsinteresses. Überträgt man den (strafrechtlichen) Rechtsgedanken
der Bagatellgrenze allerdings auf das „Arbeitsstrafrecht“ so ergäbe sich eine
unheilvolle Wechselwirkung: Eine verankerte Bagatellgrenze im Arbeitsrecht käme
einem kündigungsrechtlichen Freibrief für Arbeitnehmer gleich. 549
Die gezeigten Wertungswidersprüche in den Bereichen Subsumtion, Verdachtskündigung
und Bagatellgrenzen führen vor Augen, dass Arbeitsrecht und Strafrecht keinesfalls
denkungsgleich sind und sich eine schematische Anwendung verbietet. Zu überlegen
ist nun vor diesem Hintergrund welche Schlüsse in Bezug auf die strafrechtliche
Verantwortlichkeit eines CO gezogen werden müssen.
Der CO wird eingesetzt um Straftaten zu verhindern. Aus Sicht des Kündigungsrechts
soll durch seine Installation interessengerecht mit Compliance Verstößen umgegangen
werden, damit es gar nicht zu Bewertungsschwierigkeiten nach festgestellten Verfeh-
lungen kommt. 550 Versagt ein CO in der Erfüllung dieser Aufgabe, so tritt automatisch
ein Schaden ein, was seine Funktion und Tätigkeit daher in hohem Maße schadensge-
546 Beispielhaft Fischer- StGB § 46, Rn. 10.
547 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19 mwN.
548 BAG in NJW 11, 167.
549 Rieble, NJW 09, 2101, 2105.
550 Vgl. Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19, 21.

neigt erscheinen lässt. 551 Wie soll daher seine eigene Strafbarkeit arbeitsrechtlich ge-
handhabt werden? Um dieser Frage näher zu treten, sind zum einen die möglichen
Strafbarkeitsrisiken in den Blick zu nehmen und zum anderen ist die Rolle der Ge-
schäftsleitung, mithin des Arbeitsgebers, einzuordnen.
157
Im Hinblick auf die Strafbarkeitsrisiken nehmen vor allem (strafbare) Handlungen des
CO, die „zu Gunsten“ des Unternehmens begangen werden, arbeitsrechtlich eine besondere
Rolle ein. 552 Anders als bei Verfehlungen oder bewussten Unterlassungen, die der
Arbeitgeber unstreitig zu missbilligen hat, können strafbewehrte Handlungen auch auf
Veranlassung des Arbeitgebers geschehen. Die arbeits- und strafrechtliche Bewertung
muss daher differenzierter ausfallen. Beispiele für Straftaten im (vermeintlichen) Unternehmensinteresse
sind die Einrichtung und Unterhaltung „schwarzer Kassen“, um Entscheidungsträger
zur Auftragsakquirierung zu bestechen, die Entsorgung angefallener
Chemikalien durch Einleitung in öffentliche Gewässer oder auch die Steuerverkürzung
zu Gunsten des Arbeitsgebers. 553 Ein CO würde in diesen Fallgestaltungen die Mitarbei-
ter passiv gewähren lassen und somit durch sein Unterlassen den Taterfolg zu Gunsten
des Unternehmens fördern.
Wie solche Fallgestaltungen demgegenüber arbeitsrechtlich eingeordnet werden, zeigt
eine Entscheidung des Arbeitsgerichts München. 554 In dem hier zu Grunde liegenden
Fall hatte ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers und ausschließlich in
dessen Interesse im Rahmen eines ansonsten störungsfrei verlaufenden Arbeitsverhältnisses
Schmiergelder entgegen genommen und in den Buchkreislauf weitergeleitet. Die
auf dieses Verhalten gestützte Kündigung des Arbeitgebers wertete das Arbeitsgericht
München allerdings als treuwidrig, weil der Arbeitgeber an der Entstehung des Kündi-
gungsgrundes selbst mitgewirkt bzw. das vorgeworfene Verhalten des Mitarbeiters
selbst initiiert bzw. geduldet hatte. 555 Dies bedeutet, dass in arbeitsrechtlicher Hinsicht
dem Mitarbeiter kein Vorwurf zu machen ist, auf der anderen Seite aber eine strafrechtliche
Bewertung des Sachverhalts zur Einstandspflicht führt.
551 Meier, NZA 11, 782.
552 Vgl. zum Thema nützliche Gesetzesverstöße („efficient breach of public law“) Bayer, FS- Schmidt 09,
S. 85ff.
553 Siehe hierzu die Rechsprechungsbeispiele: BGH in NJW 09, 89; LAG Rheinland- Pfalz in NZA-RR
04, 473; OLG Stuttgart in NJW 77, 1408.
554 ArbG München in NZA-RR 09, 134; siehe auch Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19, 20 mwN.
555 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 20.

Auch hier werden wiederum Wertungswidersprüche zwischen dem Arbeits- und Straf-
recht in aller Konsequenz deutlich. Bedeutet dies nun im Hinblick auf den CO, dass für
ihn arbeitsrechtliche Konsequenzen ebenfalls ausbleiben für den Fall, dass er (strafbe-
wehrtes) Verhalten eines Mitarbeiters „für“ das Unternehmen zwar erkennt, es aber im
158
Unternehmensinteresse und mit Billigung des Arbeitgebers unterlässt zu ahnden oder zu
melden? In jedem Falle kann seine strafrechtliche Einstandspflicht nicht entfallen, da
diese nicht an arbeitsrechtliche Bewertungen geknüpft ist. Umgekehrt orientieren sich
aber gerade arbeitsrechtliche Tat- und Verdachtskündigungen an strafrechtlichen Be-
wertungsmaßstäben mit den oben bereits geschilderten Problemstellungen.
Im Hinblick auf die arbeitsrechtliche Einordnung im Zusammenhang mit strafbarem
Verhalten eines CO, erscheint ein weiteres Urteil erwähnenswert, welches das Arbeitsgericht
Berlin im Februar 2010 gefällt hat. 556 Der Klägerin, beschäftigt als Leiterin der
Abteilung „Korruptionsbekämpfung Ermittlungen“ bei einer Konzerngesellschaft der
Deutschen Bahn AG, wurde gekündigt, mit der Begründung sie habe unter Verletzung
von Datenschutzbestimmungen und anderen rechtlichen Vorgaben Überwachungsmaßnahmen
von Mitarbeitern der DB veranlasst. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung
gerichtete Klage hatte Erfolg. Das Arbeitsgericht Berlin stellte fest, dass diese Vorwürfe
angesichts der Funktion, die die Klägerin innehatte, nicht nachvollziehbar seien. Es läge
vielmehr bei begründetem Verdacht nahe, dass die Klägerin als Leiterin der Abteilung
Korruptionsbekämpfung Überwachungsmaßnahmen gegenüber verdächtigen Mitarbeitern
oder außenstehenden Dritten veranlasst. Der Vorhalt des Arbeitgebers, der Mitar-
beiter habe Überwachungsmaßnahmen veranlasst, die damals gewollt, heute aber möglicherweise
nicht mehr opportun erscheinen, gehe kündigungsrechtlich fehl, so das Ar-
beitsgericht weiter in der Urteilsbegründung. Schließlich stellt das Arbeitsgericht im
Hinblick auf die subjektive Vorwerfbarkeit fest, dass der Arbeitgeber insbesondere hätte
darlegen müssen, dass die Klägerin als Nichtjuristin besser als die anderen Beschäftigten
in der Compliance- Abteilung, darunter zahlreiche Juristen, hätte wissen müssen,
dass bestimmte Überwachungsmaßnahmen rechtswidrig gewesen sein sollen.
Das Arbeitsgericht hat damit einen mit Compliance Aufgaben betrauten Arbeitnehmer
vor einer Kündigung geschützt und zugleich Grundsätze im Hinblick auf die Überwa-
556 ArbG Berlin Urt. v. 18.02.10 in Beck- Rechtsprechung 2010, 68681 mit Anmerkung Zimmermann.

159
chungspflichten aufgestellt. Wohl nicht in der Form beabsichtigt dürften die Erwähnung
des Drittschutzes gewesen sein. Indem das Arbeitsgericht ausführt, dass die Klägerin -
bei begründetem Verdacht – Überwachungsmaßnahmen gegenüber Mitarbeitern oder
auch außenstehenden Dritten zu veranlassen hat, gerät hier der Aspekt des Drittschutzes
in den Blickpunkt. Ob es aber zu den Aufgaben von Compliance- Beauftragten gehört
auch die Interessen und Rechtsgüter Dritter zu beachten und zu schützen, stellt eine um-
strittene Fragestellung dar, die später im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit beantwortet
werden soll. Indem das Gericht weiterhin eine Unterscheidung macht zwischen mit
Compliance beauftragten Juristen und Nichtjuristen, erkennt es zutreffend, dass im
Rahmen der Frage, ob pflichtgemäßes Verhalten dem jeweiligen CO möglich und zu-
mutbar war, auch Ausbildung und Vorkenntnisse berücksichtigungsfähige Merkmale
sind.
Sowohl in arbeits- als auch in strafrechtlicher Hinsicht zentral sind allerdings die Feststellungen
des Arbeitsgerichts Berlin zu den Strafbarkeitsrisiken eines CO in Folge der
pflichtgemäßen Vornahme der arbeitsrechtlich geschuldeten Überwachungspflichten.
Bereits weiter oben wurde das Strafbarkeitspotential eines CO aus aktivem Tun in Folge
durchgeführter Verhinderungsmaßnahmen thematisiert. Das Arbeitsgericht stellt insofern
Maßstäbe auf, die die Einordnung erleichtern. So „dürfen zur Aufdeckung von
Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur erhoben, verarbeitet oder
genutzt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der
Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Ver-
arbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse
des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung
nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig
sind“. 557 Ein CO hat demnach einen umfassenden Prüfungskatalog vorzunehmen:
Er hat zunächst zu beurteilen, ob tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen und in
der Folge eine Verhältnismäßigkeitsprüfung und Ermessensabwägung vorzunehmen.
Nur bei Beachtung dieser Prüfungskriterien schützt sich ein CO vor Strafbarkeitspotential,
welches sich aus positivem Tun zwecks Erfüllung seines Aufgabenbereichs ergibt.
Bislang kann insgesamt festgestellt werden, dass neben den benannten Wertungswider-
557 ArbG Berlin Urt. v. 18.02.10 in Beck- Rechtsprechung 2010, 68681.

sprüchen die arbeitsgerichtlichen Urteile (gezwungenermaßen) strafrechtliche relevante
Aspekte mit ein zu beziehen haben und Grundsätze aufstellen müssen in Bezug auf die
Pflichtenstellung eines CO. Göpfert und Landauer kritisieren insofern, dass sich die
160
Arbeitsgerichte in den betreffenden Kündigungsschutzverfahren als „vermeintliche
Strafgerichte“ 558 gerieren, was dazu führe, dass strafrechtliche Wertungen anstatt die
Auseinandersetzung mit den innerbetrieblichen Konflikten im Vordergrund ständen. 559
Eine Loslösung von strafrechtlicher Determination 560 ist allerdings nur schwer vorstellbar.
Aus arbeitsrechtlicher Hinsicht ist ein CO an seinen arbeitsvertraglich beschriebenen
Aufgaben zu messen. Erfüllt er diese, bleibt strafrechtlich nur Raum für die Überprüfung
der Rechtmäßigkeit des Handelns. Kommt es hier zu vorwerfbaren strafrechtlichen
Verstößen, so wird eine arbeitsrechtliche Reaktion folgen, wobei der Prüfungsmaßstab,
wie vom Arbeitsgericht Berlin beschrieben, angewandt werden muss. Nichts
anderes kann gelten bei der Nicht- oder Schlechterfüllung der ihm obliegenden Aufgaben,
namentlich der Überwachungsfunktion. Ein Unterschied wird lediglich für den
Arbeitgeber in der Beweisführung, mithin im Erkennen strafrechtlich relevantem Unterlassen
liegen.
Das Thema Strafbarkeit und Arbeitsvertrag des CO kann des Weiteren nicht losgelöst
von der Primärverantwortung des Geschäftsleitungsorgans gesehen werden. Eine volle
straf- und arbeitsrechtliche Verantwortlichkeit des CO kann in der Regel nur dann an-
genommen werden, wenn der Arbeitgeber sich von jedweder Einstandspflicht befreit
hat. Insofern lohnt ein Blick auf Rechtsprechungsbeispiele im Zusammenhang mit
denkbaren arbeitsrechtlichen Konsequenzen für die Arbeitgeber.
Dass einem GmbH- Geschäftsführer rechtmäßiger weise gekündigt werden kann, wegen
mangelnder Konzernkontrolle, zeigt das Urteil des OLG Jena 561 vom August 2009, in
welchem die Rechtsmäßigkeit einer fristlosen Kündigung eines GmbH- Geschäftsfüh-
rers festgestellt wurde. Vorwerfbare und zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung
war der Umstand, dass der Geschäftsführer kein Kontrollsystem zur Unterbindung
von Scheinrechnungen eingerichtet hat. Das OLG Jena führt insoweit aus, das es nicht
darauf ankomme, ob Scheinrechnungen als solche erkennbar sind; maßgeblich sei al-
558 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19.
559 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19.
560 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 20.
561 OLG Jena Urt. v. 12.08.2009 in NZG 10, 226.

161
lein, dass der Geschäftsführer kein Kontrollsystem installiert habe, das es ermöglichte,
das Fehlen der in Rechnung gestellten Lieferungen und Leistungen unabhängig von den
Formalien einer ausgestellten Rechnung aufzudecken. 562 Die Existenz von Scheinrechnungen
im Unternehmen und die Vernichtung von Lieferscheinen hätte der Geschäftsführer
bereits bei einer einfachen Innenrevision erkennen können, deren Unterbleiben
nur als grob nachlässig angesehen werden könne. Der Geschäftsführer habe durch sein
Unterlassen gezeigt, dass er grundlegende Pflichten nicht wahrnimmt und angesichts
der Größe des Unternehmens erhebliche finanzielle Risiken einzugehen bereit sein, argumentiert
das OLG weiterhin. 563 Im Übrigen wird grundsätzlich festgestellt, dass einem
Geschäftsführer der Muttergesellschaft unzweifelhaft auch die Überwachung der
Tochtergesellschaften obliege. 564
Festgestellt werden kann in diesem Fall, dass neben den arbeitsrechtlichen Konsequenzen
der GmbH- Geschäftsführer in doppelter Hinsicht haftet: Er hat seine Obliegenheiten
im Sinne § 43 GmbHG verletzt und ist somit dem Unternehmen für den Ersatz des
entstanden Schadens zivilrechtlich verpflichtet. Zum anderen ergeben sich aus der Billigung
von Scheinrechnungen und der Veruntreuung von Firmengeldern strafrechtliche
Konsequenzen.
Für den CO ergeben sich aus diesem Urteil zwei wesentliche Feststellungen: Nur im
Rahmen der ihm von der Geschäftsleitung übertragenen Aufgaben kommt ein strafbares
Unterlassen in Betracht. Unterlässt es der Arbeitgeber selbst geeignete Kontrollmaßnahmen
einzurichten und Aufgaben zu übertragen, ist eine Haftungsbefreiung für den
Arbeitgeber bei eingetreten Verstößen denknotwenig ausgeschlossen. Eine Verantwortlichkeit
der Mitarbeiter für rechtskonformes unternehmerisches Verhalten kann auch
nicht dort entstehen, wo die Geschäftsleitung naturgemäße keine direkten Kontrollmöglichkeiten
hat, etwa bei im Ausland befindlichen Konzerngesellschaften, da auch hier
eine grundsätzliche Primärverantwortung der Geschäftsleitung besteht. Man könnte nun
meinen, dass die Feststellung „ohne Aufgabenübertragung- keine Compliance- Pflichten
und somit keine Unterlassenstrafbarkeit“ selbstverständlich und geradezu trivial erscheint.
In diesem Zusammenhang lohnt allerdings ein genauerer Blick in die Voraus-
562 OLG Jena in NZG 10, 227.
563 OLG Jena in NZG 10, 229.
564 OLG Jena in NZG 10, 227.

setzungen der (zivilrechtlichen) Haftungsprivilegierung von Geschäftsleitungsorganen.
In diesem Zusammenhang hat der BGH 565 bereits Grundsätze aufgestellt, aus denen sich
Erkenntnisse für das Handeln eines CO ableiten lassen. Der BGH führt aus: „Eine Haf-
162
tungsprivilegierung eines Geschäftsführers im Sinne von § 43 GmbHG im Rahmen des
ihm zustehenden unternehmerischen Ermessens setzt voraus, dass das unternehmerische
Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht; das
erfordert, dass er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen
tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die
Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzt und den
erkennbaren Risiken Rechnung trägt“. 566 Ein Geschäftsführer muss demnach einen gewissen
Kenntnisstand erreichen, um überhaupt ermessensfehlerfrei und informiert eine
Entscheidung treffen zu können.
An dieser Stelle rückt der CO in den Blickpunkt. Könnte ein CO auch abseits eines eingerichteten
Kontrollsystems, mithin ohne explizit übertragener Strafbarkeitsverhinderungspflicht,
dafür verantwortlich sein den Geschäftsführer über gewisse Risikoschwellen
im Unternehmen aufzuklären? Einem Geschäftsführer ist jedenfalls nur dann eine
Haftungsprivilegierung zu versagen, wenn dieser nach Ausschöpfung aller Informationsquellen
in vorwerfbarer Weise falsch entscheidet.
Im Ergebnis muss für den CO gelten, dass eine Verantwortlichkeit, aus der auch Strafbarkeitspotential
erwachsen kann, vor allem durch Übertragung eines Pflichtenkreises,
der tatsächliche Ausführung und Wahrnehmung von Tätigkeiten oder aus gesetzlichen
Vorschriften resultieren kann. Nicht jeder Mitarbeiter eines Unternehmens ist per se
verpflichtet dem Geschäftsleitungsorgan fortlaufend Informationen unaufgefordert be-
reitzustellen. Anders dürfte es sich verhalten, wenn zwar keine Compliance- Organisation
besteht, allerdings ein Mitarbeiter, beispielsweise aus dem Bereich der internen Revision,
damit beauftragt wurde zuvor definierte Risikoschwellen mitzuteilen. Dies wiederum
würde einem Teilaufgabenbereich eines explizit benannten CO entsprechen, sodass
es bei der These bleibt, dass in erster Linie die Aufgabenübertragung für eine Verantwortlichkeit
des CO maßgebend ist.
565 BGH Beschluss vom 14.7.2008 in NJW 08, 3361.
566 BGH in NJW 08, 3361.

IV. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht
A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit
163
Herzstück der Bearbeitung ist die Frage einer Strafbarkeit des CO nach
Unterlassensgrundsätzen in Form der Teilnahme. Warum gerade das Unterlassen sowie
die Tatbestandsverwirklichung der Teilnahme in Bezug auf den CO im Fokus stehen,
soll im Folgenden kurz beschrieben und die wesentlichen Problemstellungen skizziert
werden.
Die Sanktionierung von Straftaten verlangt im deutschen Recht ein schuldhaftes Handeln
einer natürlichen Person. 567 Gerade in Wirtschaftsunternehmen ist allerdings die
Begründung von Täterschaft oder Teilnahme als Voraussetzung für die Annahme
schuldhaften Handelns oft problematisch. Dabei ist der Eintritt einer Rechtsgutverletzung
meist eindeutig festzustellen. Schwerer zu beantworten ist die Frage, wer in der
Unternehmenshierarchie dafür (auch) zur Verantwortung zu ziehen ist. Die Zurechnung
von strafrechtlicher Verantwortung erfolgt ganz grundsätzlich im Verhältnis der Ge-
schäftsleitung zu nachgeordneten Mitarbeitern, mithin von oben nach unten, gemäß § 14
dStGB bzw. 9 OwiG. 568 In diesen Fällen geht es darum, dass strafbarkeitsbegründende
Sondereigenschaften nach § 14 dStGB im Strafrecht und nach dem gleichlautenden § 9
OwiG im Ordnungswidrigkeitenrecht auf die stellvertretend für die Vereinigung handelnden
Organe, Vertreter oder Beauftragten „überwälzt“ werden, mit dem Ergebnis,
dass Strafnormen auf diesem Weg auch für die natürliche Personen gelten, denen Sondereigenschaften
eigentlich fehlen 569 . Relevante Tatbestände in diesem Bereich sind
bspw. die §§ 283 dStGB (Bankrott) und 266a dStGB (Vorenthalten von Arbeitsentgeld),
deren Normadressat die Geschäftsleitung ist.
Die Zurechnung von unten nach oben demgegenüber, mithin das Handeln von in der
Hierarchie untergeordneten Mitarbeitern nach oben auf die Leistungsebene, erfolgt nach
den allgemeinen Grundsätzen von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere über die
Organisationsherrschaft als mögliche Form der mittelbaren Täterschaft oder auch über
567 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 4.
568 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 5.
569 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 6.

eine Garantenstellung des Geschäftsherren oder anderer Leitungspersonen. 570 An dieser
Stelle kommt der CO in den Fokus der Betrachtung. Die vorliegende Bearbeitung hat
eigenmächtige Straftaten eigenverantwortlicher Mitarbeiter im Blick und stellt die Fra-
ge, wie einem CO, der für die Verhinderung von Straftaten innerhalb des Unternehmens
verantwortlich sein soll, Normverstöße der Mitarbeiter zuzurechnen sind. Ausgeklam-
mert werden in der Bearbeitung „bösgläubige“ CO´s, denen bereits auf Grund eines
164
gemeinsamen Tatentschlusses als Mittäter oder Anstifter strafbares Handeln zugerechnet
werden muss. Nicht im Fokus der Betrachtung stehen auch CO´s, die über eine Zu-
rechnung von oben nach unten gemäß § 14 dStGB in den Normadressatenkreis für
Straftaten der Geschäftsleitung bzw. der juristischen Person rücken, da hier die Strafta-
ten untergeordneter Mitarbeiter eines Unternehmens vordergründig betrachtet werden
sollen. Straftaten der Geschäftsleitung und korrespondierende Erfolgsabwendungs-
pflichten eines CO, wurden bereits auszugsweise im vorangegangenen Kapitel zu den
Deliktsbereichen untersucht.
Die für einen CO hier grundsätzlich relevante Zurechnung von „unten nach oben“ beantwortet
bisher allerdings noch nicht die Frage, warum für einen CO gerade die Begehungsformen
der Teilnahme und des Unterlassens im Fokus stehen. Eine abschließende
Antwort soll an dieser Stelle allerdings noch offen bleiben, da insbesondere die Abgrenzung
zwischen Täterschaft und Teilnahme im Falle der Beteiligung an fremden Straftaten
eines der umstrittensten Probleme des Allgemeinen Teils darstellt und weiter unten
erörtert werden soll.
Vorliegend stehen CO´s im Blickpunkt, die es nicht verhindert haben, dass es innerhalb
des Unternehmens zu vorsätzlichen Rechtsverletzungen durch Unternehmensangehörige
gekommen ist. Insofern steht ein Untätig sein, mithin ein Unterlassen im Zentrum der
Fragestellungen und daran anknüpfend die Frage nach dem Vorliegen einer Garanten-
stellung. Eine Garantenstellung ist wiederum Voraussetzung sowohl für die
Unterlassenstäterschaft, als auch für eine bloße Teilnahme durch Unterlassen. Für den
untätigen Garanten stellt sich die Frage, ob er Teilnehmer durch Unterlassen an der Tat
eines anderen ist oder ob er vielmehr selbst Unterlassenstäter der Haupttat ist. Folgende
Zurechnungsmodelle und Abgrenzungsfragen sind im Zusammenhang mit einem untä-
570 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 5.

tigen CO relevant:
Das Zurechnungsmodell der mittelbaren Täterschaft wurde vom BGH 571 in der hier
relevanten Entscheidung im Zusammenhang mit den Berliner Stadtreinigungsbetrieben
(BSR) angewandt. Mittelbarer Täter ist gemäß § 25 Abs. 1, 2. Alt dStGB, wer die Tat
durch einen anderen begeht, wobei der andere in der Regel selbst nicht Täter ist. 572 Der
Vorstand der BSR billigte einen Berechnungsfehler in der Tariffestsetzung der Straßen-
reinigungsgebühren. Die eigentliche Betrugshandlung traf mit dem Absenden der Zah-
lungsaufforderungen ein, wobei die mit der Rechnungsstellung und Forderungseinzie-
hung befassten Mitarbeiter gutgläubig waren. Deren Verhalten wurde dem angeklagten
Vorstand in Form der mittelbaren Täterschaft als Irrtumsherrschaft zugerechnet. 573 Ei-
165
ne Zurechnung von strafbarem Verhalten der Mitarbeiter in Form der mittelbaren Täterschaft
scheidet allerdings bei den hier zu untersuchenden CO´s aus folgendem Grund
aus: Zum einen geht es hier um Straftaten eigenverantwortlich und vorsätzlich handelnder
Mitarbeiter, sodass schon das Vorliegen eines dolosen Werkzeuges verneint werden
muss. Zum anderen sollen hier CO´s begutachtet werden, die sich ohne
Irrtumsherrschaft bzw. kraft überlegenen Wissens an der Straftat eines anderen beteili-
gen.
Ebenfalls nicht einschlägig für die hier im Fokus stehenden CO´s ist die Zurechnungsfigur
der Organisationsherrschaft als Form der mittelbaren Täterschaft. 574 Bei diesem
Modell geht man von der Konstellation eines „Täters hinter dem Täter“ aus, wobei der
Hintermann durch Organisationsstrukturen die vorsätzliche Tat eines anderen ermög-
licht, sodass Straftaten gerade unter Schaffung und Ausnutzung einer Organisationsstruktur
„organisiert“ begangen werden. 575 Ein CO ist zwar ebenfalls für die Schaffung
einer (Compliance-) Struktur verantwortlich, allerdings schafft er diese nicht, um etwa
die Bereitschaft zur Begehung von Straftaten zu fördern, sondern das Gegenteil ist der
Fall.
Mit dem CO als unterlassenen Garanten ist das Modell der Geschäftsherrenhaftung am
571
BGH NJW 09, 3173 ff.
572
Fischer- StGB § 25, Rn. 4 mwN.
573
BGH NJW 09, 3173.
574
Weiterführend und zum Streitstand: Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011,
Rn. 28 ff. mwN.
575
Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 31.

engsten verknüpft. Hinter diesem Stichwort verbirgt sich das Problem einer Pflicht zur
Verhinderung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Mitarbeiter eines Unter-
nehmens durch das Leitungspersonal. 576 Die Frage, ob und inwiefern es eine Erfolgs-
abwendungspflicht des Betriebsinhabers gibt, wobei der abzuwendende Erfolg die
Straf- oder Ordnungswidrigkeit eines Mitarbeiters ist, kann als weitgehend ungeklärt
bezeichnet werden. 577 In wie fern die Grundsätze auf einen CO übertragbar sind und in
166
welchem Verhältnis § 130 OwiG und § 13 dStGB zueinander stehen, soll in diesem
Kapitel untersucht werden.
Zweiter Schwerpunkt neben der Frage einer garantenpflichtigen Unterlassung durch
Nichtverhinderung von Straftaten anderer, ist die Frage nach der Begehungsform. Der
BGH in der oben bereits genannten BSR- Entscheidung hat das angeklagte Vorstandsmitglied
wegen Betrug in mittelbarer Täterschaft und den Leiter der Abteilung „Tarifkalkulation“,
welcher trotz Kenntnis des Fehlers untätig blieb, wegen Beihilfe durch
Unterlassen an dem Betrug in mittelbarer Täterschaft des Vorstandsmitglieds verurteilt.
578 Eine Beihilfe wurde mit der schlichten Begründung angenommen, dass der Abteilungsleiter
„lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat“. 579 Demgegenüber gibt es
aber eine beachtliche Auffassung in der Literatur, die untätige Garanten stets als Täter
behandelt wissen will. 580 Die Standpunkte sollen im Folgenden herausgearbeitet und auf
den CO angewandt werden. Eine andere bislang ungeklärte Problematik liegt in der
Frage, inwiefern eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 dStGB sich überhaupt auch auf
ein Tätigwerden von „unten nach oben“ bezieht. 581 In der BSR- Entscheidung des BGH
wird ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass Überwachungspflichten auch
von unten (Abteilungsleiter Tarifkalkulation) nach oben (Vorstandsmitglied) bestehen.
576
Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 34; MüKo- GmbHG/Joecks vor §
82, Rn. 213 ff.
577
Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 35 mwN.
578
BGH NJW 09, 3173.
579
BGH NJW 09, 3175.
580
Vgl. die von Roxin entwickelte Pflichtdeliktslehre, Roxin, Strafrecht AT, Bd. 2, § 31 Rn. 140ff.
581
Vgl. Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573.

B. Allgemeine Voraussetzungen der Unterlassenstrafbarkeit gemäß § 13 StGB
in Anwendung auf den Compliance Fall
Im Folgenden Abschnitt sollen zunächst kurz die Voraussetzungen einer
Unterlassensstrafbarkeit im Überblick dargestellt werden, um den Rahmen zu skizzie-
ren, in welchem eine Untersuchung zum CO erfolgt. Vor die Klammer gezogen werden
hierbei die allgemeinen Tatbestandsmerkmale des § 13 dStGB, mithin die Strafbarkeit
des Unterlassens an sich, der Abgrenzung von Tun und Unterlassen sowie die
Entsprechensklausel und die Möglichkeit der Erfolgsverhinderung bzw. Zumutbarkeit
der Erfolgsabwendung. Die beiden zentralen Fragen nach einer Garantenpflicht des CO
und der Beteiligungsform durch Unterlassen werden im Anschluss in eigenen Kapiteln
untersucht.
1. Strafbarkeit des Unterlassens
167
Derjenige, der den Eintritt eines von ihm nicht durch aktives Tun herbeigeführten Erfolgs
nicht verhindert, kann dem aktiv handelnden nur gleichgestellt werden, wenn er
rechtlich verpflichtet ist, die Rechtsgutsbeeinträchtigung zu verhindern. 582 Dies ist der
Fall wenn er eine Garantenstellung innehat, wenn ihm die Verhinderung des Erfolgseintritts
durch pflichtgemäßes Handeln möglich und zumutbar wäre und wenn sein Unterlassen
einem aktiven Tun entspricht. 583 Anhand dieser Kriterien wird eine persönliche
Einstandspflicht des CO in Bezug auf die Verhinderung von Straftaten Unternehmensangehöriger
im Folgenden zu prüfen sein.
2. Abgrenzung Tun/Unterlassen
Der Regelungsbereich des § 13 dStGB umfasst die Strafbarkeit der Deliktsbegehung
durch Unterlassen. 584 § 13 dStGB gilt allerdings nicht für die echten
Unterlassensdelikte, deren Tatbestand sich im Nicht- Ausführen einer gesetzlich beschriebenen
Handlung erschöpft, ohne dass es auf einen bestimmten Erfolg ankommt
582 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 1.
583 Fischer- StGB § 13, Rn. 6.
584 Fischer- StGB § 13, Rn. 2.

(bspw. unterlassene Hilfeleistung), sowie für die besonders geregelten unechten
Unterlassensdelikte wie bspw. § 225 dStGB (Misshandlung von Schutzbefohlenen). 585
Für einen CO im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts wird eine Berührung mit den echten
sowie den besonders geregelten unechten Unterlassensdelikte sehr begrenzt sein, so
dass sich eine nähere Erörterung erübrigt.
Das Unterlassensdelikt unterscheidet sich vom Begehungsdelikt dadurch, dass der Be-
168
teiligte untätig bleibt, wobei die Abgrenzung nach streitiger Rechtsprechung nach dem
Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit vorzunehmen ist. 586 Eine Auseinandersetzung mit dem
Streitstand ist hier entbehrlich, da sich bei dem hier zu untersuchenden CO keine Abgrenzungsfragen
im Hinblick auf das Unterlassen ergeben. Das Vorliegen eines Unter-
lassens ist bei CO´s, die eingetretene Straftaten der Unternehmensangehörigen nicht
verhindert haben, immanent. Das Untätig bleiben differenziert sich lediglich dahinge-
hend, ob bspw. eine unterlassene Meldung an den Vorstand, ein unterlassenes Einschreiten
gegenüber dem handelnden Mitarbeiter oder aber bereits die unterlassenen
Einrichtung geeigneter Sicherungsvorkehrungen dem CO vorzuwerfen ist. Dies allerdings
sind Fragen in Bezug auf Vorhandensein und Umfang einer Erfolgsabwendungs-
pflicht. Der Anwendungsbereich der Unterlassensdelikte im Sinne von § 13 dStGB in
Bezug auf den hier zu untersuchenden CO, ist dem Grunde nach eröffnet.
3. Gefährdungs-/Erfolgsdelikte
§ 13 dStGB bezieht sich auf das Unterlassen eines zum Tatbestand eines Strafgesetzes
gehörenden Erfolges. 587 Die Erfolgsabwendungspflicht eines CO könnte demnach auf
die Verhinderung tatbestandsmäßiger Erfolge im Sinne der Erfolgsdelikte beschränkt
sein. 588 Diese Frage wurde bereits oben im Rahmen des Insiderstrafrechts im Hinblick
auf die Tätigkeitsdelikte thematisiert.
Die überwiegende Literatur und Rechtsprechung legt das Merkmal des Erfolges in § 13
585
Fischer- StGB § 13, Rn. 3.
586
Fischer- StGB § 13, Rn. 5; Joecks StGB § 13, Rn. 15 mwN; zum Streitstand auch MüKo-
StGB/Freund § 13, Rn. 1ff; Streng, ZStW 10, 1.
587
Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 4.
588
Vgl. Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575.

dStGB dahingehend aus, dass hierunter allgemein die Verletzung oder Gefährdung ei-
nes Rechtsguts zu verstehen ist, so dass eine Unterlassensstrafbarkeit auch bei schlich-
ten Tätigkeitsdelikten möglich ist. 589 Nach der Gegenansicht überschreitet eine derartige
Auslegung des § 13 dStGB die Grenzen rechtlicher Bestimmtheit. 590 Nach dieser An-
sicht können schlichte Tätigkeitsdelikte nicht täterschaftlich durch Unterlassen began-
gen werden; für unterlassende Garanten, die gegen ein Tätigkeitsdelikt eines Bege-
hungstäters nicht einschreiten, komme hiernach allerdings Beilhilfe durch Unterlassen
in Frage. 591
Insgesamt bejahen beide Ansichten eine Unterlassensstrafbarkeit auch bei Tätigkeitsde-
likten. Nach der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur ist eine Beteiligung
durch Unterlassen an Tätigkeitsdelikten ohnehin unproblematisch, es ist lediglich eine
Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme vorzunehmen. Bei der Gegenansicht
kommt im Falle der unterlassenen Verhinderung von Tätigkeitsdelikten, nur eine Teil-
nahmestrafbarkeit in Form der Beihilfe in Betracht. Die Einordnung eines CO als Täter
169
oder Teilnehmer an der Haupttat infolge eines vorwerfbares Untätigseins, soll unten
eingehender beleuchtet werden; bereits hier kann allerdings vorweg genommen werden,
dass in der Praxis bei einem CO wohl regelmäßig, im Übrigen auch bei der BSR- Entscheidung
des BGH, die Annahme einer Beihilfe durch Unterlassen gegeben sein
wird. 592 Da nach beiden Ansichten eine Unterlassensstrafbarkeit auch bei Tätigkeitsde-
likten möglich ist und eine Einordnung des CO als Teilnehmer an dem Begehungsdelikt
des anderen nahe liegt, was ebenfalls nach beiden Ansichten möglich ist, ist insgesamt
daher der dogmatische Streit um die Auslegung des Erfolgsmerkmals bei Tätigkeitsdelikten
im Rahmen des § 13 dStGB für die Frage einer Strafbarkeit des CO von unterge-
ordneter Bedeutung.
4. Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung
§ 13 Abs. 1 dStGB pönalisiert das Unterlassen der Erfolgsabwendung. Diese Erfolgs-
589 BayOLG JR 79, 289,291; OLG Stuttgart NuR 97, 281; Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN.
590 Zusammenfassend Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575 mwN.
591 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576.
592 So auch Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576.

abwendungspflicht wird von Literatur und Rechtsprechung auf die „physisch reale
170
Möglichkeit“ der zur Rettung des bedrohten Rechtsguts erforderlichen Rettungshandlung
begrenzt. 593 Dies bedeutet, dass der objektive Tatbestand jedenfalls dann bereits
entfällt, wenn der Garant die erforderliche Handlung gar nicht vollziehen kann. 594 Ist
der Garant also bspw. handlungsunfähig oder setzt die erforderliche Rettungshandlung
Fähigkeiten voraus, über die der Garant nicht verfügt, liegt eine Unmöglichkeit der Er-
folgsabwendung vor.
Bezogen auf den CO, wird in der Regel eine Unmöglichkeit wegen Handlungsunfähig-
keit in Form von körperlichen Mängeln fern liegend sein; der Umstand mangelnder Fertigkeiten
oder Fähigkeiten käme allerdings durchaus für eine Handlungsunfähigkeit in
Betracht. In diesem Zusammenhang ist die Frage zu diskutieren, ob generell nur juristisch
geschulte CO´s die jeweils konkrete Möglichkeit zur Erfolgsabwendung haben
können. Dies muss allerdings verneint werden. Die Unmöglichkeit der Erfolgsverhinderung
i.S.v. § 13 Abs. 1 dStGB bezieht sich darauf, dass unmögliches Handeln nicht ver-
langt werden kann. 595 In die Fallgruppe unmöglichen Handelns fällt u.a. die Kollision
zweier gleichwertiger Handlungspflichten 596 , wie bspw. die Rettung von nur einem der
insgesamt zwei Ertrinkenden. Es muss also eine tatsächliche, unüberwindbare Unmöglichkeit
vorliegen. Der Umstand, dass ein Garant auf Grund von Wissensdefiziten, die
korrigierbar wären, den Erfolg nicht abwendet, kann demnach keine Unmöglichkeit
darstellen.
Eine Zurechnung des Erfolges wird allerdings nach hM auch trotz vorliegender Unmög-
lichkeit der Erfolgsabwendung angenommen, wenn den Garanten ein Vorverschulden
trifft, dieser also bspw. seine Handlungsunfähigkeit durch zurechenbares Verhalten her-
beigeführt hat (sog. omissio libera in causa). 597 Diese Fallgestaltung kann letztlich allerdings
auch keine Relevanz bzgl. eines CO haben. Besonders im Bereich der Delikte,
die in der Unternehmenskrise begangen werden, sind zwar Verhaltensweisen des CO
denkbar, die ein Vorverschulden begründen könnten. Im Rahmen des § 266a dStGB
(Vorenthalten von Arbeitsentgeld) wäre z.B. denkbar, dass den CO eine Verpflichtung
593 BGHSt 15, 18, 22; 47, 318, 320; BGH NStZ 98, 192, 193.
594 Fischer- StGB § 13, Rn. 42.
595 Fischer- StGB § 13, Rn. 42.
596 Fischer- StGB § 13, Rn. 42.
597 BGHSt 38, 79; Fischer- StGB § 13, Rn. 43 mwN.

dahingehend trifft, die Geschäftsleitung in der Situation der (finanziellen) Krise des
Unternehmens auf die Abführung der Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgeberbeträge hinzu-
weisen, oder jedenfalls geeignete Prüfsysteme zu installieren, damit eine Abführung der
171
Beiträge sichergestellt wird. Die eigentliche Tathandlung, das Vorenthalten von
Arbeitsentgeld, hat Sonderdeliktscharakter, weshalb die Vornahme durch einen CO
nicht möglich ist. Die Annahme einer omissio libera in causa dürfte allerdings trotz eines
etwaigen Vorverschuldens zu verneinen sein, da ein CO durch das Vorverschulden
nicht seine Handlungsunfähigkeit herbeiführt. Denn im Rahmen des Sonderdelikts des §
266a dStGB ist allein die Geschäftsleitung handlungsfähig.
Insgesamt ist die physisch reale Unmöglichkeit der Erfolgsabwendung im Rahmen einer
Unterlassensstrafbarkeit des CO, vorbehaltlich des Einzelfalls, gar nicht bzw. nur in
engen Grenzen überhaupt denkbar.
Eine Einschränkung bzw. sogar Verneinung der Erfolgsabwendungspflicht könnte für
einen CO allerdings aus einer rechtlichen Unmöglichkeit, mithin aus dem Umstand her-
vorgehen, dass die Erfolgsabwendungspflicht auf vertraglich geschuldete oder gesetzlich
vorgesehene Handlungsoptionen beschränkt ist. 598 Der Garant darf eine ihm physisch
mögliche um zum Schutz des Rechtsguts erforderliche Rettungshandlung unterlassen,
wenn seine Überwachungs- und Schutzpflichten nur bestimmte Handlungen vorsehen,
zu denen die akut gebotene Handlung aber nicht gehört. 599 Darüber hinaus setzt das
Möglichkeitsurteil neben der Erkennbarkeit der Gefahr auch das Vorhandensein der
erforderlichen Mittel zu deren Beseitigung voraus. 600 Bezogen auf den CO bedeutet
dies, dass er sich nicht nach Unterlassensgrundsätzen strafbar macht, wenn er seinen
zivilrechtlichen bzw. vertraglichen Handlungspflichten entspricht, da strafrechtliche
Verantwortlichkeit nicht weitergehen kann, als die zivilrechtliche Haftung. 601 Die rechtlichen
Grenzen der Erfolgsabwendungspflicht ergeben sich daher vor allem aus dem
Arbeitsvertrag und den einem CO zur Verfügung gestellten Instrumentarien und Befugnissen.
602 Besondere Relevanz haben in diesem Zusammenhang Weisungsbefugnisse.
Wurden sie einem CO nicht übertragen, ist die Unmöglichkeit einer faktischen Pflicht-
598 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576.
599 Vgl. Zur Frage der rechtlichen Unmöglichkeit Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576 mwN.
600 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 143.
601 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576.
602 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577; Rübenstahl, NZG 09, 1342.

erfüllung (Verhinderung von Strafbarkeit) umso wahrscheinlicher. Eine bejahte Pflich-
tenstellung des CO wird hierdurch allerdings nicht beseitigt, vielmehr ist ihm dann der
Erfolg nicht zurechenbar, da die objektiven Voraussetzungen des § 13 dStGB nicht vor-
liegen. 603
Die arbeitsvertraglichen Bestimmungen werden auch bei der Frage nach einer Unzu-
mutbarkeit relevant. Grundsätzlich ist eine gravierende Selbstschädigung bei geringer
Rettungschance unzumutbar. 604 Daraus ist zu folgern, dass der CO nicht strafbewehrt zu
Direktmaßnahmen im Unternehmen verpflichtet sein kann, die seinem Arbeits- bzw.
172
Dienstvertrag zuwiderlaufen und er dadurch möglicherweise noch arbeitsrechtliche
Konsequenzen fürchten müsste. 605
Im Rahmen der Erfolgsabwendungspflicht ist schließlich noch ein zeitlicher Aspekt
relevant. Zu überlegen ist, wann ein CO zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist und
wann eine solche durch Zeitablauf unmöglich bzw. entbehrlich wird. Ganz grundsätzlich
steht dem Garanten dann ein zeitlicher Spielraum zur Verfügung, wenn auch eine
spätere Pflichtenerfüllung ohne Vergrößerung der Gefahr den gleichen Erfolg haben
würde. 606 Schneider und Gottschaldt grenzen die einem CO obliegenden Erfolgsabwen-
dungspflichten auf den Zeitraum zwischen unmittelbaren Ansetzen und Vollendung
bzw. (bei Bejahung der sukzessiven Beihilfe 607 ) der materiellen Beendigung der Tat
durch den Begehungstäter ein. 608 Bei Erfolgsdelikten fällt der Vollendungszeitraum
meist mit dem Beendigungszeitpunkt zusammen, sodass das Ende der Handlungspflicht
leicht zu bestimmen ist. Nach Schneider und Gottschaldt bestünde bspw. im Rahmen
des Betruges demnach für den CO keine strafbewehrte Handlungspflicht, sofern er erst
nach Eintritt des Vermögensschadens von dem betrügerischen Vorgehen erfährt. 609 Die-
ser Sichtweise könnte kritisch entgegengehalten werden, dass eine Handlungspflicht des
CO möglicherweise bereits in der Einrichtung geeigneter Sicherungssysteme liegt und
somit weit vor Beginn der Tatausführung des Haupttäters bereits angelegt ist. Erkennt
603
Vgl. Ransiek, AG 10, 152.
604
BGH NJW 94, 1357; BGHSt 4, 23.
605
Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1343.
606
Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 153.
607
Zum Ganzen BGHSt 6, 248, 251; BGH NJW 90, 654, 655; BGH NStZ-RR 99, 208; BGH NStZ 07,
35, 36.
608
Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577.
609
So Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577.

er die Ausführung eines Betruges durch einen Mitarbeiter erst nach Schadenseinstritt
173
könnte ihm der Vorwurf vermeidbarer Unkenntnis gemacht werden, welche ihn nicht
von einer Erfolgsabwendungspflicht befreit, die zudem auch nicht unmöglich gewesen
ist.
5. Entsprechensklausel
§ 13 Abs. 1 dStGB sieht vor, dass das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen
Tatbestandes durch ein Tun entsprechen muss. Bei den reinen Erfolgsdelikten, bei denen
es auf spezifische Begehungsweisen nicht ankommt, sondern allein auf die Verur-
sachung des tatbestandsmäßigen Erfolges, entfällt nach überwiegender Auffassung die
Gleichwertigkeitsprüfung, da bereits die mögliche Nichtabwendung des Erfolges seitens
des Garanten dem Tun entspricht. 610 Das Merkmal erhält allerdings Relevanz bei den
verhaltensgebundenen Delikten, also bei solchen Tatbeständen, die besondere Hand-
lungsweisungen voraussetzen, wie etwa die Täuschung beim Betrug. 611 In solchen Fällen
entspricht das Unterlassen dem Tun nur, wenn es in gleichwertiger Weise die be-
sonderen Handlungsmodalitäten verwirklicht, es also dem Tun eine vergleichbare Prägung
besitzt. 612 Für Schutz- bzw. Überwachungsgaranten gilt folgendes: Ist ein Garant
Schutzpflichtiger, so entspricht sein Unterlassen bereits dann dem Tun, wenn es sich um
Tatmodalitäten handelt, die sich aus einer intensiven Verletzung oder gesteigerten Gefährlichkeit
ergeben, sodass auch eine Gleichwertigkeit angenommen wird, wenn der
Garant bspw. einen grausamen Tod oder eine lebensgefährdende Behandlung nicht vereitelt.
613 Für einen CO wird dies, unabhängig von der Annahme einer Überwachungs-
bzw. Schutzgarantenstellung, wenig praktische Bedeutung haben, da eine
Unterlassensstrafbarkeit bei Gewaltdelikten für ihn praktisch fern liegend ist. Der
Überwachungspflichtige demgegenüber, der einer Tat der zu beaufsichtigenden Person
nicht entgegentritt, hat auch dafür zu sorgen, dass der Beaufsichtigte nicht mit beson-
610 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4; Fischer- StGB § 13, Rn. 47 mwN.
611 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.
612 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.
613 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.

ders krimineller Intensität vorgeht. 614 Dies könnte für einen CO Bedeutung entfalten im
Hinblick auf Qualifikationstatbestände der verhaltensgebundenen Delikte. Begeht der
zu beaufsichtigende Mitarbeiter einen besonders schweren Fall des Betruges (bspw.
Vermögensverlust großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Ziff. 2 dStGB) so kommt, bei
Vorliegen aller anderen Voraussetzungen, auch eine Unterlassensstrafbarkeit an dem
erhöhten Unrecht in Frage, ohne dass die Entsprechungsklausel dem entgegensteht. Zu
prüfen bliebe allerdings, ob für den unterlassenden Garanten eine Tatbestandsverschie-
bung gemäß § 28 Abs. 2 dStGB greift.
C. Die Garantenstellung
1. Garantenstellung und unechte Unterlassensdelikte
Im Rahmen der Unterlassensdelikte wird zwischen den echten und unechten
Unterlassensdelikten unterschieden. Während es sich bei den echten
174
Unterlassensdelikten nach hM um das Pendant zu den schlichten Tätigkeitsdelikten
handelt, stellen die unechten Unterlassensdelikte das Gegenstück zu den Erfolgsdelikten
dar. 615 Plastisch wird dies an dem echten Unterlassensdelikt der unterlassenen Hilfeleistung
gemäß § 323c dStGB. Wer bei einem Unfall nicht Hilfe leistet, wird bereits deshalb
bestraft, weil er schlicht untätig geblieben ist, obwohl er im Rahmen seiner allge-
meinen Solidaritätspflicht zum Handeln verpflichtet gewesen wäre. 616 Umgekehrt aber
muss der Nicht- Hilfeleistende nicht auch etwa für die Abwendung der Todesfolge ein-
stehen, da er hierfür gerade nicht rechtlich zuständig ist. 617 Aus der allgemeinen, Jedermann
treffenden Solidaritätspflicht Hilfe zu leisten, geht eine solch weitergehende Zuständigkeit
für den Schutz des Rechtsguts nicht hervor. 618 Hier beginnt der Anwendungsbereich
der unechten Unterlassensdelikte, die eine Garantenstellung voraussetzen
und wonach nur der Garant für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolges zu-
614
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.
615
Rotsch, ZIS 09, 715; vgl. auch Schmidhäuser, FS- Müller-Dietz 01, S. 761.
616
Rotsch, ZIS 09, 715.
617
Rotsch, ZIS 09, 715.
618
Rotsch, ZIS 09, 715.

ständig ist und sich wegen der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts straf-
bar machen kann. 619 In Bezug auf den CO stehen hier ausschließlich die unechten
Unterlassensdelikte im Fokus und die Frage inwiefern ein CO außerhalb einer für Je-
dermann geltenden Solidaritätspflicht für Straftaten anderer als Unterlassensgarant ein-
zustehen hat.
175
Zu differenzieren ist des Weiteren zwischen einer Garantenstellung und der Garantenpflicht.
Die Garantenstellung kennzeichnet das aus einem faktischen Umstand entstanden
Verhältnis zwischen dem Garanten und dem Rechtsgut und ist Voraussetzung für
die hieraus entstehende rechtliche Pflicht zur Erfolgsabwendung, die Garantenpflicht.
620
Für den CO soll im Folgenden zunächst herausgearbeitet werden, aus welchem Umstand
eine Garantenstellung erwächst und anschließend wie die Pflicht zur Erfolgsabwendung
inhaltlich ausgestaltet ist.
2. Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant
Im Folgenden sollen zunächst die dogmatischen Voraussetzungen für die Begründung
einer Garantenstellung herausgearbeitet werden. Dabei sollen die zwei in der Strafrechtsdogmatik
herrschenden Arten von Garantenstellungen kurz vorgestellt werden,
sodass anschließend der Weg frei wird für eine Einordnung des CO.
Die Dogmatik der unechten Unterlassensdelikte ist ausschließlich von Rechtsprechung
und Lehre entwickelt worden, mit der Folge, dass insbesondere hinsichtlich der Entstehungsgründe
einer Garantenstellung Uneinigkeit besteht und bis heute um Eingrenzung
gerungen wird. 621 Nach der für die Rechtsprechung noch heute maßgebenden älteren
Lehre kann die Garantenstellung auf Gesetz, Vertrag, vorangegangenem gefährdendem
Tun (Ingerenz) und auf enger Lebensgemeinschaft beruhen. 622 Diese klassische Einteilung
wird von der Lehre kritisiert, da sie sich nur am Entstehungsgrund der Garanten-
619
Rotsch, ZIS 09, 715.
620
Rotsch, ZIS 09, 715; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 7.
621
Vgl. zum Ganzen Lackner/Kühl § 13, Rn. 1, 7, 12; Fischer- StGB § 13, 8 ff.; Heintschel-Heinegg § 13,
Rn. 33 ff.
622
BGHSt 2, 153; 19, 168; Fischer- StGB § 13, Rn. 8.

stellung orientiert und dabei materielle Kriterien vernachlässigt. 623 Die neuere Funkti-
onslehre, die auch von der Rechtsprechung in Teilen angewandt wird, stellt demgegen-
über auf materielle Kriterien ab und unterscheidet zwischen Beschützer- und Überwa-
chungsgaranten. 624 Beschützergarant ist, wer eine Obhutspflicht für ein bestimmtes
Rechtsgut innehat, dem er Beistand und Sicherheit zu gewähren hat. 625 Dem Überwa-
chungsgarant obliegen demgegenüber auf Grund seiner Verantwortlichkeit für be-
stimmte Gefahrenquellen Sicherungspflichten gegenüber dem Rechtsgut. 626 Der Über-
wachungsgarant hat demnach die Gefahr an ihrem Ursprungsort einzudämmen, der
Beschützergarant ihre Verwirklichung am Verwirklichungsort zu verhindern. 627
176
Quelle für die Annahme einer Schutzgarantenstellung kann enge persönliche Verbundenheit,
eine andere Lebens- oder Gefahrengemeinschaft, die tatsächliche Übernahme
von Schutz- und Beistandspflichten oder die Stellung als Amtsträger oder als Organ
juristischer Personen sein. 628 Fallgruppen der Überwachungsgarantenstellung sind vorangegangenes
gefährdendes Handeln, sog. Ingerenz, die Herrschaft über bestimmte
Gefahrenquellen, die Verantwortlichkeit über bestimmte Räumlichkeiten sowie die
Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten. Daneben spielt innerhalb der Garantendog-
matik die Lehre von der Geschäftsherrenhaftung eine zentrale Rolle, wobei die Begründungsansätze
dieser Lehre vielfältig sind. Während manche die Figur aus der Überwachungsgarantenstellung
und dort aus der Untergruppe „Verantwortlichkeit für Verhalten
Dritter“ ableiten 629 , gibt es im Schrifttum diverse andere Begründungsansätze wie z.B.
über die Auslegung des § 130 OwiG, die in einem gesonderten Kapitel in Bezug zu dem
CO behandelt werden sollen. 630
Nach Darstellung dieser theoretischen Voraussetzungen ist nun der Bezug zum CO her-
zustellen. Beginnend mit den Ausführungen des BGH zu Garantenstellung und -Pflicht
des CO und dem sich hieraus gebildeten kritischen Meinungsstand in der Literatur, sollen
im Folgenden die für den CO in Frage kommenden Garantenstellungen, sowie Aus-
623
Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 34.1.
624
Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 35 ff.
625
Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 36; Fischer- StGB § 13, Rn. 9.
626
Fischer- StGB § 13, Rn. 9.
627
Rotsch, ZIS 09, 715 mwN.
628
Geiger, CCZ 11, 171.
629
Vgl. nur Geiger, CCZ 11, 172; Berndt, StV 09, 690.
630
Vgl. zum Ganzen Beulke, FS- Geppert, 2011, S. 28ff.

gestaltung und Reichweite der Garantenpflicht erörtert werden.
3. Garantenstellung des CO nach dem BGH Urteil vom 17.07.2009
a) Keine Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant
Bevor der BGH zu dem obiter dictum in Bezug auf den CO gelangt, begründet er die
177
Garantenstellung des angeklagten Innenrevisors mit der „Übernahme eines Pflichtenkreises“
und der „Sonderverantwortlichkeit für die Integrität des vom Betroffenen über-
nommenen Verantwortungsbereichs“. 631 Explizit hervorgehoben wird die Tatsache,
dass es „dahinstehen kann, ob der verbreitenden Unterscheidung zwischen Schutz- und
Überwachungspflichten wesentliches Gewicht zukommen kann, weil die Überwachungspflicht
gerade dem Schutz bestimmter Rechtsgüter dient und umgekehrt ein
Schutz ohne entsprechende Überwachung des zu schützenden Objekts kaum denkbar
erscheint“. 632 Damit erteilt der BGH allen Angrenzungskriterien eine Absage. Kennzeichnend
für die weiteren Ausführungen sind dementsprechend auch inhaltliche Vermischungen
der Garantenstellungen. So sprechen die Richter im Folgenden ohne weitere
Konkretisierung von der Übernahme entsprechender „Überwachungs- und Schutzpflichten“.
633 Und schließlich wird weiter ausgeführt: „Der konkrete Dienstposten (…)
umfasse die Aufgabe, die Straßenanlieger vor betrügerisch überhöhten Gebühren zu
schützen und begründe so auch eine entsprechende Garantenpflicht.“ 634 Die Garantenpflicht
beziehe sich als „Überwachungspflicht“ 635 dann „auf die Einhaltung dessen, was
Gegenstand der Tätigkeit des Dienstherren ist, nämlich den gesetzmäßigen Vollzug der
Straßenreinigung, der auch eine gesetzmäßige Abrechnung der angefallenen Kosten
einschließt.“ 636 In Bezug auf den CO lassen sich die Ausführungen des BGH dahingehend
zusammenfassen, dass im betrieblichen Leben derjenige Aufsichtsgarant i.S.d. §
13 dStGB und somit zur Abwehr rechtswidriger Taten Dritter ist, der einen entspre-
631 BGH NJW 09, 3174, Rn. 23.
632 BGH NJW 09, 3174, Rn. 23.
633 BGH NJW 09, 3174, Rn. 25; vgl. auch Rotsch, ZIS 09, 717.
634 BGH NJW 09, 3175, Rn. 30.
635 BGH NJW 09, 3175, Rn. 30.
636 BGH NJW 09, 3175, Rn. 30.

chenden Pflichtenkreis übernommen hat, also im Unternehmen gerade die Aufgabe in-
nehat, das Handeln anderer zu kontrollieren. 637 Eine Garantenstellung des CO wird
demnach ohne die Vornahme einer Einteilung in Überwachungs- bzw. Schutzgaranten-
stellung oder Differenzierung der Aufgabenbereiche aus der freiwilligen Übernahme
eines Pflichtenkreises hergeleitet.
b) Kritik und Meinungsstand in der Literatur
178
Die vom BGH bewusst unterlassene Differenzierung zwischen Beschützer- und
Obhutsgarantenstellung wird in der Literatur unterschiedlich kommentiert. Kraft äußert
in diesem Zusammenhang, dass „nach durchaus nachzuvollziehender Auffassung eine
Differenzierung zwischen Überwachungs- und Schutzpflichten dahinstehen“ könne, und
beruft sich auf die vom BGH abgegebene Begründung. 638 Im Hinblick auf eine Garantenstellung
des CO rügt Kraft zwar, dass der BGH die unterschiedlichen Berufsbilder
und Pflichtenstellungen des CO „nicht hinreichend differenziert“ 639 habe, bejaht allerdings
im Ergebnis bei der vom BGH „skizzierten klassischen Ausgestaltung der Positi-
on des CO“ die Annahme einer Garantenstellung zur Verhinderung unternehmensinterner
Straftaten, die auch nach außen gerichtet ist, aus der faktischen und freiwilligen
Übernahme von Pflichten. 640
Zu dem gleichen Ergebnis kommt auch Ransiek, der feststellt, dass sich „die Auffassung
des 5. Strafsenats nahtlos in die vorhandene Rechtsprechung zur Überwachung
von Gefahrenquellen im Unternehmen einfügt.“ 641 Seiner Auffassung nach werde „der
CO, der eine solche Aufgabe übernommen hat, zutreffend als Garant i.S.d. § 13 dStGB
zur Verhinderung strafrechtlicher Erfolge angesehen; es werde „nur verlangt, dass die
Aufgabe wahrgenommen wird. (…) Besonderes werde von dem CO daher gerade nicht
verlangt“. 642 Diese Garantenstellung besteht nach Ranisek darüber hinaus auch gegenüber
außenstehenden Dritten, denn „durch die Übernahme einer Tätigkeit werden die
637 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 26.
638 Kraft, wistra 10, 84.
639 Kraft, wistra 10, 84.
640 Kraft, wistra 10, 84; ders., CCZ 09, 32.
641 Ransiek, AG 10, 147.
642 Ransiek, AG 10, 147, 153.

Unternehmenspflichten in einem Teilbereich gegenüber außenstehenden Dritten vom
jeweils intern zuständigen Mitarbeiter übernommen“. 643 Ransiek geht weiter von einer
„Schutzpflicht des Unternehmens“ aus, die „durch Übernahme der Tätigkeit mit über-
nommen und dadurch zur Schutzpflicht gegenüber Außenstehenden“ werde. 644 Fraglich
sei dann allenfalls „was das vom BGH verlangte besondere Vertrauensverhältnis aus-
machen soll (…)“, überzeugender sei es daher, „schon die Übernahme der Tätigkeit
selbst für ausreichend zu erachten.“ 645
Rotsch und Berndt kritisieren demgegenüber die fehlende Unterscheidung im Rahmen
der Garantenstellung. 646 Nach Rotsch zeige die Argumentation des BGH „in welche
Schwierigkeiten man gerät, wenn man Schutz- und Überwachungspflichten nicht ausei-
nander hält.“ 647 In Bezug auf den angeklagten Leiter der Innenrevision hält Rotsch al-
lerdings die Begründung einer Garantenpflicht bei „stringenter Systematisierung der in
179
Betracht kommenden Garantenpflichten“ für tragbar. 648 Er kommt zu dem Ergebnis,
dass es sich bei „der hier relevanten Pflicht zur Unterbindung von Straftaten der im Un-
ternehmen beschäftigten Sachbearbeiter um eine Überwachungsgarantenpflicht handelt“.
649 Darüber hinaus schließt er zudem die Annahme einer ebenfalls in Betracht
kommenden Beschützergarantenpflicht nicht aus. Für den Angeklagten Leiter der Innenrevision,
der Kenntnis von der fehlerhaften Berechnung erlangt und nichts unternommen
hat, „ließe sich über eine auf seiner dienstlichen Stellung gründende Rechts-
pflicht zur Erfolgsvermeidung diskutieren und mit der Argumentation des BGH eine
Rechtspflicht begründen.“ 650 Eine Argumentation in Hinblick auf den CO lässt Rotsch
dahinstehen. Angesichts seiner Ausführungen zur Garantenstellung des Leiters der Innenrevision,
wäre möglicherweise aber auch eine Bejahung der Garantenstellung des
CO zu vermuten. Immerhin kommentiert er das obiter dictum des BGH dahingehend,
dass „die Sorge, dass eine Unterlassenshaftung des CO zukünftig in Folge der Entschei-
dung des 5. Senats ohne weitere dogmatische Unterfütterung fortgeschrieben wird, nicht
643 Ransiek, AG 10, 152.
644 Ransiek, AG 10, 152.
645 Ransiek, AG 10, 152.
646 Rotsch, ZIS 09, 717; Berndt, StV 09, 690.
647 Rotsch, ZIS 09, 717.
648 Rotsch, ZIS 09, 717.
649 Rotsch, ZIS 09, 717.
650 Rotsch, ZIS 09, 717.

ganz unberechtigt“ sei. 651
Berndt unterstreicht ebenfalls, dass „gerade eine differenzierte Betrachtung der Elemen-
te von Schutz und Obhut“, hilfreich bei der Ermittlung des Pflichtenkreises eines CO
und zudem relevant sei bei der Einordnung der Frage, inwiefern der CO gerade gegen-
über dem Unternehmen die Pflicht übernommen hat Rechtsverstöße zu unterbinden. 652
Hinsichtlich einer Unterlassensstrafbarkeit des CO untersucht Berndt die Entscheidung
des BGH zunächst unter dem Gesichtspunkt einer Garantenpflicht, erst später sucht er
nach der Quelle einer solchen und diskutiert hierbei die Geschäftsherrenhaftung. 653 Hin-
sichtlich des Pflichtenkreises differenziert er grundlegend zwischen einer originären und
abgeleiteten Garantenpflicht. 654 Eine originäre Garantenpflicht, mithin eine normativ
ausdrücklich bestimmte Pflicht, ähnlich der Gewässerschutz- oder Immissionsschutzbe-
auftragten existiere für den CO nach Berndt nicht. 655 Eine originäre Beschützer- oder
180
Obhutsgarantenstellung könne allenfalls dann auf den CO zukommen, soweit die Unternehmensleitung
diese auf den CO überträgt, ansonsten fehle es an einer Herrschaftsbeziehung
zu der Sachgefahr, die wiederum nur die Unternehmensleitung inne habe. 656
Eine bloße Übernahme einer Schutzfunktion reiche nicht aus. Aus dem gleichen Grund
verneint Berndt letztlich für den CO, neben der Garantenpflicht, auch eine Garantenstellung
aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung. 657 Aber auch die Annahme einer abgeleiteten
Garantenhaftung lehnt Berndt schlussendlich ab. Selbst unter Anwendung des §
130 OwiG fehle es bei dem CO an den notwendigen Kriterien wie der „Herrschaft über
den Grund des Erfolges“, „Mittel der Verbandsdisziplin“ oder auch der „Befehlsge-
walt“. 658 Vor diesem Hintergrund wäre es nach Berndt „unerträglich den CO strafrechtlich
haften zu lassen“. 659
Ähnlich argumentiert Rübenstahl, der ebenfalls die fehlenden Eingriffs- oder Weisungsbefugnisse
als Hinderungsgrund für die Annahme einer Garantenpflicht ansieht. 660
651
Rotsch, ZIS 09, 718.
652
Berndt, StV 09, 690.
653
Berndt, StV 09, 690.
654
So auch Gößwein/Hohmann, BB 11, 966; Dann/Mengel, NJW 10, 3268.
655
Berndt, StV 09, 690.
656
Berndt, StV 09, 690.
657
Berndt, StV 09, 691.
658
Berndt, StV 09, 691.
659
Berndt, StV 09, 691.
660
Rübenstahl, NZG 09, 1342.

Zunächst betont er aber im Rahmen seiner Urteilsanmerkung, dass „eine Garanten-
181
pflicht des CO nicht angenommen werden kann, wenn es sich um Taten bei Gelegenheit
und nicht in Ausübung der beruflichen Tätigkeit handelt“, da der Betriebsbezug entscheidendes
und eigens vom BGH aufgestelltes Kriterium sei. 661 Des weiteren sei aus
dem BGH Urteil, welches von „erheblichen Nachteilen“ spricht, zu folgern, dass bei
„betriebsbezogenem Bagatellunrecht zu Lasten Dritter“ eine Garantenstellung ebenfalls
schon grundsätzlich entfallen müsse. 662 Die Annahme des BGH, CO´s würden es gegenüber
dem Unternehmen freiwillig übernehmen alle außengerichteten, betriebsbezogenen
Straftaten zu verhindern, sei, so Rübenstahl weiter, „regelmäßig praxisfern, verkürzt
und daher unzutreffend.“ 663 Der CO sei nach seiner Stellenbeschreibung typischerweise
für die Planung, Einrichtung, Implementierung und Überwachung einer unternehmensspezifischen
primären Compliance- Organisation zuständig, woraus bereits
abzuleiten sei, dass schon die arbeitsvertraglichen Pflichten des CO sich nicht auf die
Wahrung aller für das Unternehmen relevanten Teile der Rechtsordnung richten, son-
dern vielmehr auf die Integrität, Eignung und Vollständigkeit des unternehmensinternen
Compliance- Systems. 664 Schließlich kommt Rübenstahl zu dem Ergebnis, dass, soweit
dem CO keine Eingriffs- oder Weisungsbefugnisse zustehen, sondern er bezüglich drohender
Straftaten nur berichtspflichtig ist, ihn entweder gar keine Garantenpflicht im
Sinne einer Pflicht zur Erfolgsabwendung treffe, oder aber sein gebotenes Handeln auf
die Ausübung seiner dienstvertraglichen Befugnisse beschränkt sei, wobei im Falle der
Erfüllung § 13 dStGB ebenfalls ausscheiden müsse. 665
Die vom BGH angenommene Garantenhaftung des CO wird nicht zuletzt auch von
Beulke kritisiert und vollständig abgelehnt. 666 Seiner Auffassung nach überzeuge es
nicht, wenn für die Garantenhaftung maßgeblich auf die übernommene Aufgabe des
Betroffenen abgestellt werde. 667 Dies gehe schon deshalb fehl, „(…) weil die Schutzbe-
dürftigkeit einer bestimmten Person, mit der Überwachung betrieblicher Gefahrenherde
661 Rübenstahl, NZG 09, 1342.
662 Rübenstahl, NZG 09, 1342.
663 Rübenstahl, NZG 09, 1342.
664 Rübenstahl, NZG 09, 1342.
665 Rübenstahl, NZG 09, 1342.
666 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 23ff; So im Ergebnis auch von Campos Nave/Vogel, BB 09, 3546, 2549;
Michalke, AnwBl. 10, 666, 668; Rolshoven/Hense, BKR 09, 422; Warneke, NStZ 10, 312, 316.
667 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 27.

kaum etwas gemein“ habe. 668 Tatsächlich handele es sich um zwei grundlegend unter-
182
schiedliche Garantengruppen, weshalb es schon unzulässig sei eine Person als Garant
anzusehen, nur weil diese ein „Einschreiten zugesagt“ habe. Überspitzt formuliert
Beulke weiter: „Niemand wird allein durch das Versprechen eine andere Person zu
überwachen -und sei es noch so innig abgegeben- zu deren Aufsichtsgarant.“ 669 Eine
Garantenstellung des CO kommt für Beulke allerdings auch nicht aus einer Geschäfts-
herrenhaftung oder Aufsichtsgarantenstellung in Frage. Eine Geschäftsherrenhaftung
muss nach Beulke letztlich ausscheiden, da Straftaten, auch im betrieblichen Umfeld
Ausfluss der Entscheidung des Handelnden bleiben und daher nicht mit betrieblichen
Gefahrenherden vergleichbar seien; eine Aufsichtsgarantenstellung des CO scheitere am
fehlenden Weisungsrecht des CO als potentiellen Garanten. 670 Übrig bleibt nach Beulke
einzig eine Haftung des CO aus Ingerenz bei gefährlicher Betriebsorganisation. 671 Eine
solche komme insbesondere dann in Betracht, wenn zwar die unmittelbare Gefahr von
einem untergeordneten Mitarbeiter ausgeht, sich aber mittelbar Gefahren realisieren, die
aus pflichtwidriger Betriebsorganisation rühren; das Autonomieprinzip stünde dabei
nicht im Wege, da es primär nicht um die Verhinderung fremder Taten, sondern um die
Verantwortlichkeit für eigenes Tun gehe. 672
Nach Darstellung der nur auszugweisen und nach den Hauptargumentationssträngen
ausgewählten Meinungslage in der Literatur, wird deutlich in welcher Spannbreite über
eine Garantenhaftung des CO diskutiert wird. Während die einen bereits die „Übernahme
der Tätigkeit selbst“ für eine Garantenhaftung des CO ausreichend erachten 673 , ist
für andere eine Garantenstellung quasi aus „Zusage“ unter keinen Umständen begründbar.
674 Dazwischen findet eine Diskussion über das Bestehen von Weisungs- und
Anordnungsbefugnissen, der Begründung einer Geschäftsherrenhaftung und im Hinblick
auf die Hierarchieebene in Bezug auf von der Geschäftsleitung abgeleitete Pflichten
statt. Immer wiederkehrende Begründungsansätze für eine Garantenstellung des CO
sind Überwachungsgarantenpflichten aus den Gruppen der Geschäftsherrenhaftung, der
668
Beulke, FS- Geppert 2011, S. 28.
669
Beulke, FS- Geppert 2011, S. 28; mit Verweisen auf Berndt, StV 09, 689 und Spring, GA 10, 222, 226.
670
Beulke, FS- Geppert 2011, S. 35, 37.
671
Beulke, FS- Geppert 2011, S. 39 ff.
672
Beulke, FS- Geppert 2011, S. 40.
673
So Ransiek, AG 10, 152.
674
So Beulke, FS- Geppert 2011, S. 27, 39 mwN.

Herrschaft über eine Gefahrenquelle sowie der freiwilligen Übernahme von Pflichten;
diese Garantengruppen sollen nachfolgend jeweils gesondert untersucht werden. Zuvor
soll allerdings überprüft werden, ob eine Garantenstellung des CO schon aus Gesetz
bzw. Ingerenz denkbar ist.
4. Garantenstellung des CO aus Gesetz
183
Im Rahmen des Kapitels rund um die gesetzlichen Grundlagen für die Einrichtung einer
Compliance- Organisation wurde bereits herausgearbeitet, dass aus diesen keine zwingenden
Maßgaben für die Bestellung und den Pflichtenkreis eines CO abzuleiten sind.
Im aufsichtsrechtlichen Bereich statuieren die §§ 25a KWG, 33 WpHG bzw. 64a VAG
für Unternehmen der deutschen Versicherungs- und Finanzbranche zwar Anforderungen
an die Geschäftsorganisation zur Sicherstellung der Rechtstreue. 675 Die von den Normen
vorgeschriebene Einrichtung einer Compliance- Funktion ist allerdings strikt zu
trennen von der Frage der organisatorischen Ausgestaltung dieser Funktion innerhalb
des Unternehmens, wozu die Vorschriften gerade keine Maßgaben aufstellen. 676 Das
Leitungsorgan des Unternehmens hat demnach einen Gestaltungsspielraum und installiert
geeignete Funktionen innerhalb der Compliance- Funktion nach dem Prinzip der
Selbstverpflichtung. Daraus geht hervor, dass das „Ob“ der Einrichtung speziell eines
CO, als auch sein Pflichtenstatus, mithin das „Wie“ der Aufgabenerfüllung für das Unternehmen
grundsätzlich 677 frei disponibel ist. 678 Die Frage nach einer bereits aus dem
Gesetz ableitbaren Garantenstellung des CO muss daher negativ beantwortet werden. In
der Literatur wird dies ebenfalls so gesehen; hier wird entweder eine Garantenstellung
des CO unmittelbar aus Gesetz gar nicht diskutiert, oder eine „originäre“ Garantenpflicht
des CO mit der Argumentation verneint, dass der aus Gesetz primär verpflichtete
Adressat stets die Geschäftsleitung sei und jedenfalls nicht der in abgeleiteter Kompetenz
tätige CO. 679
Zu überlegen ist allerdings, ob eine gesetzliche Garantenpflicht aus den Besonderheiten
des WpHG abgeleitet werden kann. Bereits oben wurden die Regelungsinhalte des
WpHG und damit zusammenhängend die WpDVerOV sowie die Maßgaben der BaFin
675
Wolf, BB 11, 1354 mwN.
676
Vgl. Wolf, BB 11, 1354.
677
Zu den aufsichtsrechtlichen Besonderheiten des WpHG siehe unten.
678
Wolf, BB 11, 1356.
679
Vgl. statt vieler: Berndt, StV 09, 690; Wolf, BB 11, 1358; Gößwein/Hohmann, BB 11, 963.

(MaComb) dargelegt. Das deutsche Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss gemäß
184
§ 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV einen
Compliance- Beauftragten bestellen, der für die Compliance- Funktion sowie die Berichte
an die Geschäftsleitung nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 5 WpHG verantwortlich ist.
Damit sind Bestellung und Aufgabenkatalog eines CO dem Grunde nach rechtsverbindlich
vorgeschrieben, weshalb über eine originäre Garantenpflicht des CO zu diskutieren
ist. Im Zuge des bereits oben genannten Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und
Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (AnsFuG) 680 soll in § 34d
WpHG n.F. sogar der CO eigens verankert werden.
Gegen das Bestehen einer Garantenstellung ließe sich zunächst vorbringen, dass zwar
auch nach dem Inkrafttreten des § 34d WpHG n.F. der Pflichtenkatalog des CO dahingeht,
repressive und präventive Kontrolle der Einhaltung der WpHG- Vorschriften aus-
zuüben. 681 Diese Pflichten könnten aber dem Grunde nach Kernaufgaben der Leitungspflicht
der Geschäftsleitung darstellen. Es wird daher vertreten, dass die aufsichtsrecht-
liche Pflicht zur Bestellung eines CO diese Kompetenzverteilung und die Grenzen zulässiger
Delegation nicht beeinträchtigen und etwa neue originäre Verantwortlichkeiten
schaffen will. 682 Ihre Zielrichtung sei vielmehr allein eine Begrenzung der Delegationsrichtung,
indem vorgeschrieben wird, dass die übertragbaren Teile einer Compliance-
Funktion zentral auf eine nachgelagerte, sachkundige Stelle delegiert werden. 683 Darü-
ber hinaus müsse auch gegen eine gesetzlich ableitbare Garantenpflicht des CO aus dem
WpHG sprechen, dass selbst der neu einzuführende § 34d WpHG n.F. nur einen allge-
meinen Rahmen für die Zuständigkeit des CO festlegen will und somit darüber hinaus
gehend erhebliche Gestaltungsspielräume für die konkreten Kompetenzregelungen und
Haftungslagen seitens der Geschäftsleitung verbleiben. 684
Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass das Gesetz in § 12 Absatz 4 Satz 1
WpDVerOV die Benennung eines CO konkret vorsieht und durch diese personelle Zuordnung
eine individuelle Verantwortlichkeit schaffen möchte, unabhängig davon, dass
die Ausgestaltung des Compliance- Systems aus der allgemeinen Leitungsaufgabe der
680 BT Drucks. v. 25.02.2011; BGBl. 2011, 538 ff.
681 Wolf, BB 11, 1357.
682 Casper, FS- Schmidt 09, S. 213.
683 Casper, FS- Schmidt 09, S. 213.
684 Wolf, BB 11, 1357.

Geschäftsleitung erwächst. Zuzugeben ist in diesem Zusammenhang nur, dass, wenn der
CO in „akzessorischer“, mithin abgeleiteter Verantwortung tätig wird, die strafrechtlich
185
relevanten Handlungspflichten nicht weitergehender sein können als, diejenigen des
delegierenden Organs.
An einer individuellen Verantwortlichkeit des CO ändert auch nichts der Umstand, dass
die Anforderung zur Bestellung eines CO gemäß § 12 Abs. 5 WpDVerOV dann entfal-
len kann, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen darlegen kann, dass die Anforderungen
nach Absatz 4 Satz 3 aufgrund Art, Umfang und Komplexität seiner Ge-
schäftstätigkeit oder der Art und des Spektrums seiner Wertpapierdienstleistungen unverhältnismäßig
sind und die ordnungsgemäße Erfüllung der Compliance- Funktion
nicht gefährdet ist. Die Tatsache, dass die Bestellung eines CO von den Verhältnissen in
dem konkreten Unternehmen abhängig ist, ändert nichts an seiner zugedachten persönli-
chen Verantwortlichkeit im Falle seiner Installation.
Für das Bestehen einer garantenpflichtigen Einstandspflicht des CO nach WpHG spricht
ferner, dass der CO gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV „berechtigt sein muss, geeignete
und erforderliche vorläufige Maßnahmen zu treffen, um eine konkrete Gefahr
der Beeinträchtigung von Kundeninteressen bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen
oder Wertpapiernebendienstleistungen abzuwenden“. Hieraus lassen sich,
vorbehaltlich der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall, sogar
Weisungs- und Anordnungsrechte ableiten. Denn ein CO ist nur dann „berechtigt“ geeignete
und erforderliche Maßnahmen zu treffen, wenn er hierzu auch die erforderlichen
arbeitsrechtlichen Befugnisse hat.
Ein CO, der nach der WpDVerOV i.V.m. § 33 WpHG für die Compliance- Funktion
verantwortlich ist, einer Berichtspflicht unterliegt und zudem mit Rechten ausgestattet
werden muss, um seiner Funktion nachzukommen, muss als Garant im Rahmen des
WpHG angesehen werden. Der materielle Gehalt seiner Handlungsverpflichtung aus
dem WpHG ist auch nicht zu unbestimmt und bezieht sich jedenfalls darauf sicherzu-
stellen, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den
Verpflichtungen dieses Gesetzes nachkommen und dass eine Strafbarkeit nach dem
WpHG gemäß den eigenen Buß- und Strafvorschriften aus §§ 38 ff WpHG vermieden
wird. Ein WpHG- CO kann daher als Garant im Sinne von § 13 dStGB angesehen wer-

den.
5. Garantenstellung des CO aus Ingerenz
186
Zu prüfen ist weiter, ob den CO eine Garantenpflicht aus Ingerenz trifft, welche immer
dann in Frage kommt, wenn zwar die unmittelbare Gefahr von einem untergeordneten
Mitarbeiter ausgeht, sich aber mittelbare Gefahren realisieren, die selbst geschaffenen
wurden und etwa aus pflichtwidriger Betriebsorganisation herrühren. 685 Wer durch ein
Handeln oder garantenpflichtiges Unterlassen die Gefahr für den Eintritt schädlicher
Erfolge geschaffen hat (sog. Ingerenz), ist verpflichtet, die drohenden Schäden zu ver-
hindern. 686 Dieser Grundsatz ist in Rechtsprechung und Literatur weitestgehend anerkannt,
lediglich über die Qualität des Vorverhaltens wird streitig diskutiert. 687 Bevor die
inhaltlichen Besonderheiten einer Ingerenzhaftung näher beleuchtet werden, soll zunächst
grundsätzlich geklärt werden, ob diese garantenspezifische Fallgruppe für einen
CO überhaupt in Betracht kommt.
Diesbezüglich werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Beulke sieht in Bezug
auf den CO, nach Ausschluss von Verantwortlichkeiten aus Geschäftsherrenhaftung und
Aufsichtsgarantenstellung, als einzig denkbare Haftungsgrundlage eine solche aus
Ingerenz. 688 In Fällen, in denen der Geschäftsherr selbst geschaffenen Gefahren nicht
unter Kontrolle gehalten hat, sei es gerechtfertigt, neben dem unmittelbar Handelnden,
den Vorgesetzten in Haftung zu nehmen, da die Gefahr bei wertender Betrachtung maß-
geblich auch von diesem geschaffen wurde. 689 Als Beispiel führt Beulke hier etwa einen
Lebensmittelkonzern an, bei dem eine Verschmutzung im konkreten Fall einem Arbeitnehmer
zuzuordnen war, allerdings von der Geschäftsleitung ausgehend Hygienestandards
missachtet wurden. 690 Das Autonomieprinzip stehe einer Ingerenzhaftung nicht
entgegen, da es primär nicht um die Verhinderung fremder Taten, sondern um die Ver-
685 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40.
686 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 32; BGHSt 19, 167; 38, 356.
687 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 32 mwN; Wolf, CCZ 11, 171.
688 Beulke, FS- Geppert 11, S. 39 ff.
689 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40; so auch generell Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer
Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 235 ff.
690 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40.

antwortlichkeit für eigenes Tun gehe. 691
Geiger lehnt dagegen eine Haftung speziell des CO aus vorangegangenem gefährden-
dem Handeln mit der Begründung ab, dass diese Haftungsgruppe zwar unter Umständen
in Bezug auf bestimmte aus dem Unternehmen heraus begangene Straftaten einmal an-
zunehmen sei, jedoch nicht generell für die strukturell- grundsätzliche Begründung ei-
ner Verantwortung für Straftaten Dritter im Unternehmen herangezogen werden kön-
ne. 692 Es läge auf der Hand, dass allein der Betrieb eines Wirtschaftsunternehmens ohne
das Hinzutreten weiterer einzelfallbedingter Umstände kein eine Garantenstellung be-
gründendes gefährdendes Tun darstelle. 693
Schließlich lehnte auch der BGH in der hier bereits vielfach zitierten BSR- Entschei-
dung 694 eine Ingerenzhaftung in Bezug auf den Innenrevisor ab, da jedenfalls das Auto-
nomieprinzip dagegen spreche. 695 Wörtlich heißt es: „Schon die ausschließliche Ver-
antwortlichkeit der neuen Tarifkommission steht (…) der Annahme einer Garantenstel-
lung aus Ingerenz entgegen.“ Eine Garantenhaftung des CO wird von dem BGH in der
genannten Entscheidung in der Folge konsequenterweise auch nur unter dem Aspekt
einer Haftung aus freiwilliger Übernahme von Pflichten diskutiert, sodass auch hier eine
Haftung aus Ingerenz für die Rechtsprechung entfällt.
187
Auf Grund der unterschiedlichen Meinungslage ist eine Streitentscheidung und nähere
Auseinandersetzung mit den Merkmalen der Ingerenzhaftung erforderlich. Wesentliches
Kriterium für eine Haftung aus Ingerenz ist das Vorliegen eines pflichtwidrigen Vorverhaltens
oder garantenpflichtigen Unterlassens, welches nach ständiger Recht-
sprechung des BGH „die nahe liegende Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten,
tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht“ haben muss. 696 Das relevante Vorverhalten
wird demnach durch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit und durch das Erfordernis einer
adäquaten Gefahr begrenzt. 697 Weiteres Ausschlusskriterium ist die Alleinverantwort-
lichkeit des unmittelbar Handelnden. 698 Hierauf haben sich, wie gezeigt, bereits Recht-
691 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40.
692 Geiger, CCZ 11, 172.
693 Geiger, CCZ 11, 172.
694 BGH NJW 09, 3173.
695 BGH NJW 09, 3174, Rn. 21; vgl. auch Krüger, ZIS 11, 6.
696 BGH NStZ 09, 381; BGHSt 38, 356, 358; BGH NStZ 98, 83, 84.
697 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 34 ff.
698 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 39.

sprechung und Literatur in Bezug auf den CO bzw. Innenrevisor berufen. Im Hinblick
auf die Zurechenbarkeit macht es im Ergebnis allerdings keinen Unterschied, ob es im
konkreten Fall an einer nahen Gefahr fehlt, oder ob die Vorhandlung dem Verursacher
188
objektiv deshalb nicht zuzurechnen ist, weil die durch sie heraufbeschworene Gefahr im
alleinigen Verantwortungsbereich eines anderen liegt. 699
In Bezug auf den CO und eine Ingerenzhaftung stellt sich allerdings ein anders gelagertes,
bislang unbeachtetes Problem. Sowohl Beulke als auch der BGH im Zusammenhang
mit der Ingerenzhaftung des Innenrevisors stellen innerhalb des Kriteriums des Vorverhaltens
auf ein Tun ab. Im Beispielsfall von Beulke wendet die Geschäftsleitung unzureichende
Hygienestandards an; der Innenrevisor aus der BSR- Entscheidung muss sich
einen durch aktives Tun verursachten Rechenfehler eines Mitarbeiters zurechnen lassen.
Bei den hier im Fokus stehenden CO`s tritt allerdings durch ein Unterlassen der uner-
wünschte Erfolg ein, in Form von strafbarem Handeln eines anderen. Grundlage für ein
Vorverhalten im Rahmen der Ingerenz, welches die oben genannte Gefahr herbeiführt,
kann zwar auch ein Unterlassen sein. 700 Dieses Unterlassen muss allerdings seinerseits
wiederum garantenpflichtig sein. 701 Hierin könnte bereits das entscheidende Argument
gegen eine Haftung des unterlassenden CO aus Ingerenz liegen. Die hier zu untersuchenden
CO´s geraten in den Haftungsfokus, weil sie es unterlassen haben, etwa durch
geeignete Vorkehrungen, strafbares Verhalten Dritter zu verhindern. Dieses Unterlassen
ist aber bereits Gegenstand und Grundlage für die Untersuchung einer Garantenstellung
überhaupt. Würde man also das Verhalten der unterlassenden Strafbarkeitsvermeidung
sowohl der Frage nach einer Garantenstellung im Generellen, als auch der spezifischen
Fallgruppe der „Ingerenz“ im Rahmen des relevanten Vorverhaltens unterordnen, so
ergäbe sich ein nicht aufzulösender Zirkelschluss. Denn die Ingerenz setzt in der Variante
des Unterlassens seinerseits ein „garantenpflichtiges“ Unterlassen voraus. Dieses
steht aber in Bezug auf den CO noch gar nicht fest. Für den CO bedeutet dies, dass diesem,
sofern er strafbares Verhalten eines untergeordneten Mitarbeiters nicht erkannt,
verhindert oder aufgedeckt hat, zumindest solange keine Ingerenzhaftung vorgeworfen
werden kann, bis nicht das pflichtwidrige Vorverhalten seinerseits - etwa kraft Herr-
699 So Rotsch, ZIS 09, 716.
700 RG 68, 104; Fischer- StGB § 13, Rn. 27; Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 54.
701 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 32.

schaft über Untergebene oder kraft Übernahme von Pflichten - als garantenspezifisches
Unterlassen qualifiziert ist. Dann jedenfalls käme es aber auf eine (hinzutretende) Ga-
rantenpflicht aus Ingerenz gar nicht mehr an.
Eine originär aus Ingerenz stammende Garantenpflicht des CO aus positivem Tun käme
aber möglicherweise dann in Betracht, wenn das unmittelbar rechtsgutgefährdende Ver-
halten des Dritten (auch) dem Verantwortungsbereich des CO zuzurechnen ist. Dies
dürfte jedenfalls dann der Fall sein, wenn durch die zu beaufsichtigende Person eine
solche Rechtsgutsverletzung begangen wird, deren Verhinderung (auch) gerade Zweck
eines von dem CO zu installierenden Compliance- Systems gewesen wäre, wobei die
genauen Handlungsverpflichtungen des CO einzelfallabhängig und anhand des Arbeits-
vertrages zu beurteilen wären. Zu denken ist bspw. an die unzureichende Schulung von
Mitarbeitern, Herausgabe fehlerhafte Handlungsanweisungen, Falschberatung der Ge-
schäftsleitung im Compliance- Fall etc. In diesen Fällen dürfte im Einklang mit der
Auffassung Beulkes auch das Autonomieprinzip nicht gegen eine Ingerenzhaftung spre-
chen, da die Verantwortlichkeit für eigens Tun (fehlerhafte bzw. unzureichende Maß-
nahmen durch den CO) dann eine etwaige Strafbarkeitsvermeidungspflicht und das ei-
genverantwortliche Handeln Dritter überlagert.
6. Garantenstellung des CO aus Herrschaft für Untergebene
Ganz grundsätzlich kann sich eine Pflicht, Schäden zu verhindern, auch daraus ergeben,
189
dass jemand für das Verhalten anderer Personen verantwortlich ist und deshalb diese so
zu beaufsichtigen hat, dass sie Dritten keinen Schaden zufügen. 702 Im Hinblick auf ei-
nen CO erscheint diese Fallgruppe zunächst nicht unmittelbar einschlägig, da Zweck der
Installation eines CO in erster Linie weniger Dritt- als Unternehmensschutz ist und sich
die originäre Aufgabenstellung eines CO sachlich auf die Gewährleistung von Rechtstreue
und nur mittelbar auf die Kontrolle von Einzelpersonen bezieht. Die strafrechtli-
che Verantwortlichkeit für Straftaten anderer kann sich innerhalb dieser Garantengruppe
allerdings auch aus Autoritätsstellungen ergeben, auf Grund derer dem Unterlassenden
702 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 51.

eine Aufsichtspflicht obliegt. 703 Zu überlegen ist, ob sich im Hinblick auf die Stellung
eines CO im Betrieb aus einem Über- Unterordnungsverhältnis eine Garantenstellung
herleiten lässt, die den CO dazu verpflichtet, gegen Straftaten anderer einzuschreiten. Es
wird vertreten, dass derjenige, der durch eine Vorgesetztenrolle gesteigerte Wirkungs-
möglichkeiten hat, als Kehrseite dieser Medaille nach außen hin als Garant strafrecht-
lich haftbar sei. 704
Gegen die Annahme einer solchen Garantenstellung bestehen, ungeachtet der Frage, ob
190
ein CO tatsächlich eine Herrschaftsposition im Unternehmen inne hat und ob sich diese
auch auf eine Prüfpflicht „nach oben“, mithin auf die übergeordnete Geschäftsleitung
bezieht, zunächst grundsätzliche dogmatische Bedenken. Dem „Herrschaftsargument“
ist zunächst entgegenzuhalten, dass betriebsbezogene Straftaten, die ein Vorgesetzter
nicht verhindert hat, nicht in erster Linie Ausfluss einer gesteigerten Betätigungsmög-
lichkeit sind, sondern Folge eines unmittelbaren Tatentschlusses eines Dritten. 705 Zum
anderen ist kein allgemein strafrechtlicher Grundsatz erkennbar, wonach jedes
privatnützige, den eigenen Einflussbereich steigernde Verhalten, zugleich eine strafbewehrte
Überwachungsgarantenpflicht zur Folge haben müsste. 706 Beulke vertritt in die-
sem Zusammenhang die These, dass allein die besonders gute Möglichkeit, eine Tat zu
verhindern, noch niemand zum Garanten macht und dass letztlich die Einordnung des
Geschäftsherren als Aufsichtsgarant mit Blick auf das auch hier zu berücksichtigende
Autonomieprinzip großen Rechtfertigungsbedarf nach sich ziehe. 707 Da die Garantenstellung
aus Herrschaft über Untergebene auch als Begründungsansatz für die sog. Ge-
schäftsherrenhaftung ins Feld geführt wird, sollen die weiteren Argumentationsstränge
für und gegen eine solche Haftung in dem Unteranschnitt zur Geschäftsherrenhaftung
weiter vertieft werden.
Mit Blick auf den CO kommt eine Garantenstellung aus der Herrschaft über Untergebene,
ungeachtet der dargestellten dogmatischen Bedenken, im Ergebnis letztlich nicht in
Betracht mangels Vorliegen einer Herrschaftsposition.
703
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 52.
704
Vgl. Beulke, FS- Geppert 11, S. 32 mwN.
705
Beulke, FS- Geppert 11, S. 32.
706
So Bosch, Organisationsverschulden im Unternehmen 2002, S. 175, der i.E. allerdings eine Haftung
aus Organisationsverschulden annimmt.
707
Beulke, FS- Geppert 11, S. 33.

191
Ein CO hat eine Stabsposition unterhalb der Geschäftsleitung inne und agiert von dieser
zwar unabhängig, aber nicht weisungsfrei. 708 Dies ergibt sich schon daraus, dass seine
Pflichten ihm durch Delegation im Rahmen seines Arbeitsvertrages übertragen werden
und auch arbeitsrechtlich jederzeit abänderbar sind. Entscheidende Merkmale gegen
eine „Herrschaftsposition“ innerhalb seiner delegierten Pflichten sind allerdings, vorbehaltlich
anderweitiger arbeitsvertraglicher Regelungen, fehlende Weisungs- und Anord-
nungsrechte außerhalb seiner Abteilung. 709 Wesentliche Regelungsbereiche, wie etwa
die Ahndung von Mitarbeitern nach eingetretenen Verstößen, oder auch Entscheidungs-
befugnisse über Vorgehensweisen nach Aufdeckung von Straftaten, stehen dem CO
nicht zu und verbleiben bei der Unternehmensleitung. 710 Ein vergleichbar weitgehender
Pflichtenkatalog lässt sich aus der allgemeinen Compliance- Funktion und der Installation
der Figur eines CO nicht herleiten. 711 Hierfür spricht nicht zuletzt auch die in ent-
sprechenden Gesetzen (s.o.) geregelte Berichterstattungspflicht des CO, welche letztlich
Grundlage der endgültigen Entscheidungsbefugnis der Geschäftsleitung sein soll. 712
Soweit dem CO keine Eingriffs- oder Weisungsbefugnisse zustehen, sondern er bezüglich
drohender Straftaten nur berichtspflichtig ist, trifft ihn jedenfalls keine Garantenpflicht
aus einer Herrschaftsposition über Untergebene. 713
Auch ein Vergleich mit den Grundsätzen zu Aufsichtsratsmitgliedern kann zu keinem
anderen Ergebnis führen. Aufsichtsratsmitglieder besitzen ebenfalls keine Befehlsge-
walt, sodass eine Garantenstellung aus einer personalen Herrschaftsposition ebenfalls
abgelehnt wird. 714 Ungeachtet dessen geht allerdings die überwiegende Literatur davon
aus, dass Aufsichtsratsmitglieder eine Garantenstellung innehaben, die aus den Einwirkungsmöglichkeiten
auf die Vorstandstätigkeit und aus einer daraus folgenden Beherr-
schung von Einzelsachverhalten abgeleitet wird. 715 Diese Position ist allerdings mit der
eines CO nicht vergleichbar. Aufsichtsräte beherrschen Einzelsachverhalte bezogen auf
(strafbares) Verhalten des von ihnen zu beaufsichtigenden Vorstandes und haben dies-
708
Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 32.
709
So auch Barton, RDV 10, 23; Geiger, CCZ 11, 173.
710
Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 31.
711
Vgl. hier die Ausführungen oben in dem Kapitel „Funktion und Aufgaben des CO“.
712
Kraft/Winkler, CCZ 09, 31.
713
Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1342; Berndt, StV 09, 689; Warneke, NStZ 10, 312. A.A.: Dannecker/Dannecker,
JZ 10, 981, 989f.; Kraft, wistra 10, 81, 84, der eine „nicht unerhebliche Herrschaftsbefugnis“
bereits aus dem Dienstvertrag ableitet.
714
Vgl. Krause, NStZ 11, 61 mwN.
715
Krause, NStZ 11, 61 mwN.

ezüglich auch gesetzlich geregelte Vetorechte. 716 Bei einem CO ist der Kreis der zu
kontrollierenden Personen (Unternehmensleitung, Mitarbeiter, Tochterunternehmen,
Vertragspartner etc.) aber schon grundsätzlich viel weiter, sodass es bereits an einem
klar abgrenzbaren Bereich der Beherrschung von Einzelsachverhalten fehlt. Darüber
192
hinaus ist die Überwachungstätigkeit, im Gegensatz zu Aufsichtsräten, nicht primäre
Zwecksetzung seiner Installation. Die Überwachung ist neben der Schutzfunktion eine
der insgesamt fünf spezifischen Compliance- Funktionen, derentwegen ein CO im Unternehmen
installiert wird. Eine Garantenstellung des CO aus einer Herrschaftsposition
oder aus der Möglichkeit der Beherrschung von Einzelsachverhalten muss nach allem
ausscheiden.
7. Garantenstellung des CO aus Herrschaft über bestimmte Gefahrenquellen
Handlungspflichten ergeben sich weiterhin aus der Verantwortung für bestimmte in den
eigenen Zuständigkeitsbereich fallende Gefahrenquellen. 717 Diese Theorie vom „Gefahrenherd
im Betrieb“ erfasst die Gesamtheit aller sachlichen und durch Mitarbeiter verur-
sachten Gefahren. 718 Fraglich ist im Rahmen dieser Garantengruppe bereits die Anwendbarkeit
bzw. Übertragbarkeit auf „personale“ Gefahrenquellen. 719 Denn im Zusammenhang
mit einer Garantenpflicht des CO, geht es um die Frage einer Pflicht zur
Vermeidung strafbaren Verhaltens Dritter und nicht etwa um die Verhinderungspflicht
von Sachgefahren innerhalb des Unternehmens.
Die Literatur hält unterschiedliche Begründungsansätze für die grundsätzliche Anwendbarkeit
dieser Garantengruppe in Bezug auf den CO bereit. Beulke hält es nicht für
überzeugend im betrieblichen Umfeld die Unterscheidung zwischen Sach- und Personalgefahren
aufzugeben und eine generelle Garantenpflicht des Vorgesetzten zum Ein-
schreiten gegen „Betriebsgefahren“ anzunehmen, da Straftaten auch im betrieblichen
Umfeld Ausfluss der Entscheidung des Handelnden blieben und daher nicht mit Sachge-
716
So z.B. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG.
717
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 43.
718
Vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 10, 981, 990; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 10, 268, 269; Beulke, FS-
Geppert 11, S. 33 ff. mwN.
719
Vgl. Beulke, FS- Geppert 11, S. 33 ff.

fahrenherden vergleichbar seien. 720 Plastisch wird diese Auffassung bei einem direkten
Vergleich zwischen gefährlichen Sachen und menschlichem Handeln. Während bei der
Sachgefahr der Inhaber der tatsächlichen Herrschaft allein das nötige Wissen hinsicht-
193
lich Existenz und Gefahrenintensität hat, sodass er die Sache bereits auf Grund dieser
überlegen Herrschaft überwachen muss, ist menschliches Handeln demgegenüber willensgetragen
und bedarf - von Ausnahmen abgesehen - nicht der Überwachung durch
Dritte. 721 Neben der als notwendig erachteten Differenzierung zwischen Sach- und Personalgefahren,
scheitert für ein Teil der Literatur die Anwendung der Garantengruppe
„Herrschaft über eine Gefahrenquelle“ demnach jedenfalls an dem Autonomieprinzip.
Ransiek argumentiert demgegenüber, dass es „wenig einleuchtend“ sei, danach zu differenzieren,
ob ausschließlich von einer Sache selbst oder vom Umgang eines Menschen
mit der Sache Gefahr ausgehe, da in der Regel nicht schon die Sache selbst, sonder erst
der Umgang mit ihr gefährlich sei. 722 Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Garantengruppe
„Herrschaft über Gefahrenquellen“ bzgl. des CO wird letztlich von Ransiek mit
der Begründung bejaht, dass es hierbei nicht nur um drohende Gefahren durch Tiere
oder Sachen ginge, sonder „allgemein um Gefahren, die durch eine Organisation her-
vorgerufen werden (…).“ 723 Daraus folge, dass der Verpflichtete auch dafür zu sorgen
hat, dass sich keine rechtswidrigen Gefahren aus dem Betrieb des Unternehmens realisieren.
724 Im Ergebnis konstruiert Ransiek allerdings keine Garantenpflicht des CO aus
der „Herrschaft über Gefahrenquellen“, sondern folgt dem Begründungsansatz des BGH
und hält es für „überzeugender“ schon ein Pflicht gemäß § 13 dStGB aus der unternehmensinternen
tatsächlichen Übernahme von Überwachungspflichten anzunehmen. 725
Insgesamt erscheint die Begründung einer Garantenstellung aus der Herrschaft über
Gefahrenquellen in Bezug auf den CO systemfremd. 726 Dass ein potentieller Garant
nicht nur über eine Sache selbst, sondern auch ggfs. über den Umgang einer anderen
720 Beulke, FS- Geppert 11, S. 35.
721 So Beulke, FS- Geppert 11, S. 34, 35.
722 Ransiek, AG 10, 150.
723 Ransiek, AG 10, 150.
724 Ransiek, AG 10, 151.
725 Ransiek, AG 10, 152.
726 Aa Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53, 58, die die „Herrschaftsmacht über die Gefahrenquelle“ Betrieb im
Informationsvorsprung des CO gegenüber der Geschäftsleitung sehen. Siehe hierzu Warneke, NStZ 10,
312, 316, der zu Recht einwendet, dass ein „Wissensvorsprung“ um eine Gefahrenquelle nicht per se zu
einer strafbewährten Pflicht erwächst.

Person mit einer Sache (im Betrieb) wachen muss, erscheint gerade noch begründbar.
Warum sich aber aus einer solchen Überwachungspflicht ergeben soll, dass auch „all-
gemein“ Gefahren, die durch Organisation hervorgerufen werden, in die Überwa-
chungspflicht hineinfallen, erschließt sich nicht. Die potentiell eine Garantenpflicht aus-
lösende Aufgabe der hier zu untersuchenden CO´s, bezieht sich auf die Verhinderung
strafbaren Verhaltens Dritter und hat nicht im Ansatz Sachgefahren im Blick. CO´s die
194
in Branchen tätig sind, in denen von den Mitarbeitern des Unternehmens vordergründig
Gefahrenherde aus dem Umgang mit Sachen hervorgehen, sind weniger potentielle Ga-
ranten auf Grund der Herrschaft über die Gefahrenquelle, als vielmehr auf Grund des
übernommenen Pflichtenkreises, unternehmensspezifische und im Arbeitsvertrag kon-
kretisierte Gefahrenkreise zu verhindern. Unterlässt es ein CO pflichtwidrig etwa geeignete
Handlungsanweisungen für den Umgang mit sensiblen Gegenständen herauszuge-
ben, käme allenfalls, vorbehaltlich einer Eintrittspflicht der Geschäftsleitung und der
Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Pflichtenfestlegung, nach dem oben Gesagten
eine Ingerenzhaftung in Betracht. Die konkrete strafrechtliche Beurteilung muss allerdings
dem Einzelfall vorbehalten bleiben.
8. Aufsichtsgarantenstellung des CO
Die Gruppe der Aufsichtsgaranten könnte, im Gegensatz zu den oben dargestellten Garantengruppen,
tatsächlich auf den CO anwendbar sein. Denn Personen, die rechtlich
dafür einzustehen haben, dass ein anderer keine Straftat begeht, werden gemeinhin als
Aufsichtsgaranten bezeichnet, wobei das Autonomieprinzip im Interesse eines nicht
anders zu erzielenden Rechtsgüterschutzes durchbrochen wird und es auf die evtl. hinzutretende
Haftung des Aktivtäters nicht ankommt. 727 Über die Existenz einer solchen
Aufsichtspflicht diverser Personengruppen herrscht wohl Einigkeit 728 , wobei die strafrechtsdogmatischen
Grundlagen hier als weitgehend ungeklärt bezeichnet werden können.
729 Notwendig für eine Aufsichtsgarantenstellung ist jedenfalls eine rechtlich aner-
727 Beulke, FS- Geppert 11, S. 36; vgl. auch Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 31.
728 Vgl. statt vieler: Bottke, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen
de lege lata, 1994; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53 ff.; Schall, FS- Rudolphi 04, S. 268 ff. mwN.
729 In der Rechsprechung etwa nimmt man zwar Aufsichtsgarantenstellungen an, ohne diese jedoch ge-

kannte Autoritätsstellung, die es dem potentiellen Garanten gestattet, das Verhalten ei-
ner anderen Person zu bestimmen. 730 In der Konsequenz dieses Verhaltensbestim-
195
mungsrechts auf der einen und der Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts auf der
anderen Seite, trifft den Aufsichtspflichtigen als Ausgleich auch die Pflicht Straftaten
des Untergeordneten zu verhindern. 731
Aus diesen dogmatischen Mindestvoraussetzungen ist in Bezug auf den CO bereits
schon abzulesen, dass es eines Direktionsrechts bzw. eines Über- Unterordnungsverhältnisses
bedarf. Genau dieses wurde aber mit Blick auf Stellung und Aufgabenbereich
des CO bereits innerhalb der Garantengruppe „Herrschaft über Untergebene“ abgelehnt.
Ein weiteres Argument gegen die Einordnung eines CO in die Gruppe der Aufsichtsgaranten,
ergibt sich aus der genaueren Betrachtung der erfassten Personengruppen und
dem Zweck einer Aufsichtsgarantenstellung. Ein Verhaltensbestimmungsrecht bzw. die
Herrschaft über eine Person in Form einer Autoritätsstellung kann schon begrifflich
nicht bloß ihrer selbst Willen bestehen, sondern soll nur dort gewährt werden, wo es zur
Eindämmung von Gefahren notwendig ist. 732 Klassische Aufsichtsgarantenpositionen
sind etwa Eltern und Lehrer in Bezug auf die zu beaufsichtigen Kinder; Ärzte in einer
geschlossenen psychiatrischen Klinik oder auch Bedienstete einer Justizvollzugsanstalt.
733 Allen Personengruppen ist gemein, dass sie notwendige Verhaltensbestimmungsrechte
haben, um Gefahren von oder für die untergebenen Personen abzuwenden,
die wiederum gerade deshalb untergeben sind, weil sie auf Grund geistiger, moralischer
oder tatsächlicher Gründe selbst nicht in der Lage sind, Gefahren zu verhindern. Beulke
ist insoweit auch hier zuzustimmen, dass schon die Aufzählung dieser Aufsichtsgarantenpositionen
Zweifel daran aufkommen lässt, dass sich die Reihe durch CO´s im Un-
ternehmen nahtlos fortsetzten lässt. 734 Beulke argumentiert, dass es angesichts der Tatsache,
dass ein Großteil der Bevölkerung im Berufsleben steht, schwer nachzuvollziehen
sei, dass Berufstätige als eine im Vergleich zur Allgemeinheit besonders gefahrenträchtige
Personengruppe einzustufen sein sollen. 735 Erwachsene und voll verantwort-
sondert zu begründen, vgl. BGH JR 69, 26, 28; BGH StV 82, 342; BGH JR 87, 335.
730
Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 mwN.
731
So Beulke, FS- Geppert 11, S. 37.
732
Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 ff.
733
Vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 31; Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 ff.
734
Beulke, FS- Geppert 11, S. 37.
735
Beulke, FS- Geppert 11, S. 38.

lich handelnde Menschen sind nach Auffassung Beulkes nicht überwachungsbedürftig,
da sie selbst und allein für die Folgen ihres Handelns verantwortlich seien, was in der
Konsequenz auch bedeute, dass sich eine „allgemeine Überwachungsbedürftigkeit“ im
Sinne einer „kriminogenen Wirkung der Berufstätigkeit“ nicht erkennen lasse. 736
196
Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Selbst wenn man annimmt, dass einem CO in engen
Grenzen Direktionsrechte übertragen werden, so handelt es sich hierbei allenfalls um
Mittel zur Aufgabenerfüllung, die allerdings keine rechtlich anerkannte Form der Autoritätsstellung
begründen können, schon deshalb nicht, weil leitende Unternehmensangehörige
keine Aufseher- oder Polizisten- Funktion erfüllen, auch wenn dies in manchen
Unternehmen gewünscht sein mag. Die Position eines CO oder übergeordneten Mitarbeiters
im Unternehmen ist ein Weniger zum einem Aufsichtsgaranten mit den oben
skizzierten Verantwortungskreisen. Wenn Stimmen in der Literatur schon aus dem ar-
beitsrechtlichen Dienstvertrag eine „nicht unerhebliche Herrschaftsbefugnis“ herleiten
möchten 737 , so greift dies zu kurz. Eine privatrechtliche Aufgabenzuweisung schafft
übergeordnete Befugnisse innerhalb des zugedachten Aufgabenkreises im Unternehmen,
kann aber nicht zugleich den Betroffenen in eine strafrechtlich relevante Auf-
sichtsgarantenstellung mit besonderer Pflichtenstellung gegenüber den untergebenen
Mitarbeitern rücken. Daher ist insgesamt eine Aufsichtsgarantenstellung des CO zu verneinen.
9. Garantenstellung des CO aus Geschäftsherrenhaftung
Die Frage, ob ein Betriebsinhaber Straftaten von Betriebsangehörigen entgegenzutreten
hat, wird im Schrifttum ganz grundsätzlich unter dem Themenkomplex der „Geschäftsherrenhaftung“
738 diskutiert, wobei der Meinungsstand hier, auch nach mittlerweile
mehr als 40 Jahren lebhafter Diskussion 739 , als weitgehend ungeklärt bezeichnet werden
736 Beulke, FS- Geppert 11, S. 38.
737 So Kraft, wistra 10, 84.
738 Dannecker/Dannecker, JZ 10, 981; Deutscher, WM 10, 1387, 1389; Lackhoff/Schulz, CCZ 10, 81, 83;
Mosbacher/Dierlamm, NStZ 10, 268, 269; Ransiek, AG 10, 147, 151; Warneke, NStZ 10, 312, 315;
Lackner/Kühl StGB § 13, Rn. 14 mwN; Schall, FS- Rudolphi 04, S. 267.
739 So Beulke, FS- Geppert 11, S. 25 mwN.

kann. 740 Im Schrifttum wird eine derartige Verantwortlichkeit Vorgesetzter überwie-
gend bejaht 741 , wenngleich es auch triftige Argumente gibt diese abzulehnen. 742 In die-
197
sem Unterabschnitt soll der Frage nachgegangen werden, ob eine Verantwortlichkeit
des CO aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung überhaupt hergeleitet werden kann,
wobei auf die Wiedergabe des Streitstandes verzichtet und die Anerkennung des Modells
der Geschäftsherrenhaftung im Grundsatz unterstellt werden soll.
Nach überwiegender Auffassung wird die Geschäftsherrenhaftung von den Befürwortern
dieser Figur aus der Garantengruppe der „Herrschaft über Untergebene“ abgeleitet
und begründet Überwachungspflichten gegenüber den als Gefahrenquelle für Rechtsgüter
des Unternehmens und Dritter thematisierten Mitarbeitern. 743 Innerhalb dieses
Schrifttums gibt es hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der Aufsichtspflicht weitergehende
und einschränkende Auffassungen. So wird einerseits eine weite Garantenstel-
lung des Inhabers eines Unternehmens angenommen zur Abwendung aller betriebsbezogenen
Straftaten der Mitarbeiter, die diese in Erfüllung der ihnen übertragenen Auf-
gaben begehen, was letztlich zu einer Kontrollgarantenstellung hinsichtlich des Unternehmens
insgesamt als Gefahrenquelle führt. 744 Die einschränkende Sichtweise knüpft
dagegen die Erfolgsabwendungspflicht an den Betrieb als spezifische Gefahrenquelle,
womit das Leitungspersonal (nur) solche Handlungen abwenden muss, die aus der Gefährlichkeit
des Betriebes selbst folgen. 745
Die Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex ist rar. 746 Der BGH hat schon sehr früh
etwa die Garantenstellung eines Vorgesetzten im Hinblick auf Diebstähle zu Lasten des
Unternehmens bejaht. 747 Ähnlich behandelte das OLG Karlsruhe einen Vorarbeiter, der
740
Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 35 mwN.
741
Schall, FS- Rudolphi 04, 268 ff.; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53, 56; differenzierend Bosch, Organisationsverschulden
im Unternehmen, 2002, S. 216 ff.; Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht,
2011, Rn. 35 mwN.
742
Vgl. Beulke, FS- Geppert 11, S. 25 mwN.
743
Grundlegend Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage der Handlungsäquivalenz der Unterlassung,
1968, S. 235ff.; Spring, Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung. Unterlassenshaftung betrieblich Vorgesetzter
für Straftaten Untergebener, 2009, S. 259 ff; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Geiger, CCZ
11, 172.
744
So Schall, FS- Rudolphi 04, S. 277.
745
So Kretschmer, JR 09, 474, 476; zusammenfassend Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht,
2011, Rn. 35 mwN.
746
Zusammenfassend MüKo- GmbHG/Joecks vor § 82, Rn. 213 ff.
747
BGH NJW 54, 320.

den Diebstahl eines ihm unterstellten Mitarbeiters nicht verhinderte. 748 Im Lederspray-
Fall, indem es um den unterlassenen Rückruf von gesundheitsschädlichen Produkten
ging, wurde dagegen eine Garantenhaftung aus Ingerenz angenommen. 749 In einer wei-
198
teren Entscheidung, in der es um Todesfälle nach Bluttransfusionen mit verseuchten
Blutkonserven ging, betont der BGH, dass es nicht auf die Stellung in der Unternehmenshierarchie,
sondern auf eine etwaige Pflichtenübernahme durch fortlaufendes entsprechendes
Handeln ankomme. 750
Zu überlegen ist, was nach dem oben Gesagtem im Hinblick auf den CO gilt. Im Ergebnis
muss eine Garantenstellung des CO aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung ausscheiden.
Entscheidendes Argument gegen eine solche Garantenstellung ist die bereits
oben problematisierte, fehlende disziplinarische Gewalt des CO über die Mitarbeiter des
Unternehmens. 751 Damit fehlt es dem CO an dem für die Lehre der Geschäftsherrenhaf-
tung konstitutiven Merkmal der „Herrschaft über Untergebene“ bzw. an der „Befehlsgewalt
von Leitungspersonen“. 752 Im Fall der Delegation von Handlungspflichten von
der Geschäftsleitung auf den CO, kann, wenn überhaupt, nur eingeschränkt von einer
Garantenstellung des CO ausgegangen werden, da eine solche Delegation im Sinne ei-
ner Herrschaft über Untergebene jedenfalls keine Erfolgsabwendungspflichten gegenüber
den übergeordneten Mitgliedern des Vorstandes begründet. 753 Gegenüber den untergebenen
Mitarbeitern wird ein CO trotz Delegation nur in Ausnahmefällen überhaupt
Herrschaft ausüben können, da er jedenfalls gegenüber Mitarbeitern außerhalb seiner
Compliance- Abteilung in der Regel gerade nicht weisungsbefugt sein wird. 754 Noch
weitergehender muss auch eine Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung eines CO
in großen Konzerngesellschaften in Bezug auf Tochterunternehmen ausscheiden, da
diese Tochterunternehmen gegenüber der Konzernmutter in der Regel selbstständige
juristische Personen darstellen und insoweit kein Durchgriffsrecht und somit auch keine
748
OLG Karlsruhe, GA 71, 281.
749
BGH NJW 90, 2560.
750
BGH Urt. v. 19.04.2000 – 3 StR 442/99, Juris.
751
So auch Geiger, CCZ 11, 172; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Berndt, StV 09, 691; Deutscher,
WM 10, 1390.
752
Geiger, CCZ 11, 172 mwN.
753
Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574.
754
So auch Berndt, StV 09, 689, 691; Deutscher, WM 10, 1387, 1390; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53, 57;
Warneke, NStZ 10, 312, 316.

Herrschaft über Untergebene angenommen werden kann. 755 Schließlich fehlt es an dem
zentralen Element der „Herrschaft über Untergebene“ auch in Fällen, in denen der CO
eine Berichtspflicht gegenüber der Geschäftsleitung hat. Eine Berichtspflicht begründet
kein Weisungsrecht gegenüber Mitarbeitern und hebt den CO nicht in eine Position der
Befehlsgewalt. 756
199
Zu überlegen ist allerdings, ob eine Geschäftsherrenhaftung, abseits von Weisungsbefugnissen,
als Begründungsansatz für eine Schutzpflicht des CO gegenüber Rechtsgütern
des Unternehmens (Eigentum, Vermögen etc.), die durch außen stehende Dritte
gefährdet werden, herangezogen werden kann. 757 Auch dies muss allerdings verneint
werden. Für eine Geschäftsherrenhaftung ist relevant, ob die Leitungsperson Abhilfe
schaffen kann. Dies ist bei einem CO gerade nicht der Fall. Selbst wenn er Rechtsgutverletzungen
zu Lasten des Unternehmens erkennt, kann er diese nicht durch ein
„Machtwort“ abschalten. 758 Eine etwaige Pflicht des CO solche Rechtsgutsverletzungen
erst gar nicht entstehen zu lassen, ist keine Frage einer Garantenstellung aus Geschäfts-
herrenhaftung. Vielmehr rückt nach allem eine Haftung des CO aus der freiwilligen
Übernehme von Pflichten in den Blickpunkt. Eine solche kraft Vertrag begründete
Pflicht kommt auf allen Hierarchieebenen in Betracht, so dass es auf Weisungsbefugnisse
nicht zwingend ankommt. Darüber hinaus können hierdurch sowohl Überwachungs-
als auch Schutzpflichten ausgelöst werden. Diese einzig verbleibende Garan-
tenstellung in Bezug auf den CO soll nachfolgend erörtert werden.
10. Garantenstellung des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme
a) Voraussetzungen und Meinungsstand
Eine Rechtspflicht zur Abwendung von Gefahren kann kraft Übernahme von Pflichten
755
So auch Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574.
756
Geiger, CCZ 11, 172; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht,
2011, Rn. 37.
757
Siehe hierzu Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574.
758
So auch Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574.

entstehen. 759 Diese Garantenpflicht aus Gewährsübernahme ist u.a. möglich auf vertrag-
licher Grundlage, wobei der bloße Abschluss eines Vertrages nicht genügend ist; erfor-
derlich ist vielmehr die tatsächliche Übernahme des Rechtsgüterschutzes. 760 Ebenfalls
ausreichend für eine Garantenstellung aus Gewährsübernahme ist – auch ohne das Vor-
handensein einer vertraglichen Grundlage – die Übernahme einer Sicherungspflicht von
einem anderen Garantenpflichtigen, wobei es auch hier auf die tatsächliche Übernahme
des Pflichtenkreises für die Bejahung der Garantenpflicht ankommt. 761 In Bezug auf den
200
CO kommt, neben einer Garantenpflicht aus dem WpHG, diese Garantengruppe als
Begründungsansatz einer rechtlichen Einstandspflicht in Frage. Zu überlegen ist, ob und
inwiefern eine Gewährsübernahme des CO durch Arbeitsvertrag erfolgt und ob, außer-
halb vertraglicher Bestimmungen, der CO eine von der Geschäftsleitung abgeleitete
Garantenpflicht einnimmt und somit strafrechtlicher Unterlassensgarant ist.
Der BGH in der hier zugrunde liegenden BSR- Entscheidung 762 nimmt eine Garantenstellung
zur Verhinderung von betriebsbezogenen Straftaten aus der tatsächlichen Über-
nahme von Pflichten an und hält als einleitenden Satz zur Entstehung einer solchen Garantenstellung
in den Urteilsgründen fest, „dass demjenigen, dem Obhutspflichten für
eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen sind, dann auch eine Sonderverantwortlichkeit
für die Integrität des von ihm übernommenen Verantwortungsbereichs trifft“. 763 In
der Literatur wird demgegenüber überwiegend eine pauschale Garantenpflicht des CO
aus der (vertraglichen) Übernahme von Pflichten abgelehnt. Eine Haftung des CO aus
dieser Garantengruppe kommt nach überwiegender Auffassung nur in engen Grenzen
und ausschließlich einzelfallbezogen in Betracht.
Geiger verneint eine Überwachungsgarantenstellung des CO aus der freiwilligen Übernahme
von Pflichten vollständig bereits aus verfassungsrechtlichen Überlegungen. 764
Die freiwillige Übernahme von Pflichten setzte deren Existenz außerhalb der eigentli-
chen Vereinbarung voraus. Fehle es an solchen bereits existenten Pflichten, können Privatrechtssubjekte,
auf Grund fehlender verfassungsrechtlicher Legitimation, keine ori-
759
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 26.
760
Fischer- StGB § 13, Rn. 20 ff mwN.
761
Vgl. BGH 47, 224 (Wuppertaler Schwebebahn- Fall).
762
BGH NJW 09, 3174.
763
BGH NJW 09, 3174, Rn. 23.
764
Geiger, CCZ 11, 170.

ginäre strafrechtliche Verantwortung begründen. 765 Eine gesetzlich definierte drittschüt-
zende Pflicht statuiert nach Geiger bspw. die in § 33 WpHG i.V.m. § 12 WpDVerOV
festgelegte „Compliance- Funktion“. Außerhalb solcher gesetzlich festgelegter Verant-
201
wortungsbereiche existiere für einen nicht weisungsbefugten CO keine weitere, von
Privatrechtssubjekten originär begründete Überwachungsgarantenstellung, mangels
Dispositionsbefugnis. 766 Diese Auffassung überzeugt in letzter Konsequenz allerdings
nicht, da die grundsätzliche Begründung einer Garantenstellung kraft Übernahme von
Pflichten nicht von der Existenz gesetzlich normierter Verantwortungsbereiche abhängt.
Eine Garantenstellung kann sich bereits aus der tatsächlichen Übernahme von Pflichten
ergeben, ohne dass der Gesetzgeber zuvor eine ähnliche (strafrechtliche) Verantwortung
determiniert hat. Wäre dies tatsächlich eine notwendige Voraussetzung, so müsste die
Figur einer Garantenstellung aus Gesetz entbehrlich sein.
Die überwiegende Ansicht in der Literatur schließt eine Garantenstellung des CO aus
der freiwilligen und faktischen Übernahme von Pflichten nicht grundsätzlich aus, macht
sie aber von dem Eintritt eines missbilligten Erfolges auf Grund der pflichtwidrigen
Verletzung eines spezifischen Pflichtenkreises durch den CO, der aus dem individuellen
Arbeitsvertrag und der Stellenbeschreibung resultiert, abhängig. 767 Dies bedeutet, dass
eine generelle Pflichtenstellung des CO, so wie sie der BGH in der BSR- Entscheidung
768 pauschal nominiert, abgelehnt wird. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, da
sich, angesichts des bislang völlig ungeregelten Berufsbildes und der von dem jeweiligen
Unternehmenstyp abhängigen und somit einzelfallabhängigen Pflichtenkreise eines
CO, die pauschale Zuweisung einer Garantenstellung verbieten muss. Entscheidendes
Merkmal auf dem Weg zu einer Garantenstellung des CO, ist der im konkreten Einzel-
fall übernommene Pflichtenkreis.
Aus der Meinungslage lässt sich weiterhin entnehmen, dass eine etwaige Garantenstellung
des CO kraft faktischer Pflichtenübernahme stets nur eine abgeleitete und keine
originäre Garantenstellung begründen kann und diese nicht weiterreicht, als die Pflich-
765 Geiger, CCZ 11, 173.
766 Geiger, CCZ 11, 173.
767 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Barton, RDV 10, 24; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Deutscher, WM
10, 1393; Rübenstahl, NZG 09, 1343; Wolf, BB 11, 1359 ff. mwN.
768 BGH NJW 09, 3173.

tenstellung der Geschäftsleitung selbst. 769 Auch dem ist zuzustimmen, da der CO zum
einen durch die Geschäftsleitung als Mittel zur eigenen Pflichterfüllung eingesetzt wird,
mithin ureigene Aufgabenkreise der Geschäftsleitung übernimmt. 770 Zum anderen kann
dadurch eine über die strafbewehrte Pflichtenstellung der Geschäftsleitung hinausrei-
chende arbeitsrechtliche Pflicht des CO allenfalls bei entsprechender vertraglicher Re-
gelung entstehen. 771 Es ist weiterhin davon auszugehen, dass dem CO eine bestehende
Garantenstellung der Geschäftsleitung nicht dergestalt übertragen wird, dass dieser für
den übertragenen Teil vollumfänglich in die Rechte und Pflichten der Geschäftsleitung
einsteigt, gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 dStGB 772 Denn der CO übt eine beratende Funktion
aus und hat eher koordinierende Aufgabenkreise; dies spricht deutlich gegen die Über-
202
tragung einer originär der Geschäftsleitung zukommenden Garantenstellung über das
Vehikel des § 14 Abs. 2 Nr. 2 dStGB. 773 In jeder Hinsicht kommt für einen CO daher
nur eine „sekundäre“ Garantenstellung in Betracht.
Was die inhaltliche Ausgestaltung einer unter den oben genannten Einschränkungen
anzunehmenden Garantenpflicht des CO aus der Übernahme von Pflichten anbelangt, so
wird in der Literatur überwiegend vertreten, dass allenfalls von einer „fragmentari-
schen“ Garantenstellung ausgegangen werden könne, da die Garantenstellung jedenfalls
materiell beschränkt sei auf den jeweiligen Aufgabenkreis, der dem CO übertragen
wurde. 774 Auch dieser Auffassung ist zuzustimmen, da die Annahme des BGH, CO´s
würden es gegenüber dem Unternehmen freiwillig übernehmen, alle außengerichteten,
betriebsbezogenen Straftaten zu verhindern, als praxisfern eingestuft werden dürfte. 775
Zum einen würde sich in der Unternehmenswirklichkeit regelmäßig niemand finden, der
freiwillig eine solch unzumutbare und auch faktisch unmögliche Aufgabe übernehmen
würde und zum anderen würde mit dieser Auffassung die strafrechtliche Rechtsfolge
einhergehen, dass eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 dStGB dem Grunde nach regelmäßig
angenommen werden müsste; denn wer die endgültige und umfassende Aus-
769
Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1343; Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Bürkle, CCZ 10, 6.
770
So auch Rübenstahl, NZG 09, 1343 mwN.
771
Rübenstahl, NZG 09, 1344.
772
So Kraft/Winkler, CCZ 09, 30; Deutscher, WM 10, 1390 mwN.
773
Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Rübenstahl, NZG 09, 1344.
774
Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1342; Bürkle, CCZ 10, 6 ff.; Wolf, BB 11, 1359 mwN.
775
So Rübenstahl, NZG 09, 1342.

merzung von Strafbarkeit verspricht, muss sich an § 13 dStGB festhalten lassen. 776 Eine
solche regelmäßige und umfassende Garantenstellung würde nicht zu Letzt auch das
absurde Ergebnis hervorbringen, dass mit der Besetzung der Stelle eines CO, bislang
evtl. noch gar nicht existierende, strafbewehrte Handlungspflichten erst geschaffen
würden. 777 Dies widerspräche im Ergebnis auch der - im Übrigen auch vom BGH nicht
bestrittenen - Feststellung, dass der CO erst nach Pflichtendelegierung durch die Ge-
schäftsleitung, mithin in abgeleiteter Pflichtenstellung, tätig wird.
Nach allem kommt eine Garantenstellung des CO aus der freiwilligen Übernahme von
Pflichten grundsätzlich in Betracht, die jedoch nur einzelfallbezogen festgestellt werden
kann und sich inhaltlich in dem übertragenen Aufgabenkreis erschöpft. Die Garanten-
stellung des CO aus der Garantengruppe der „freiwilligen Übernahme von Pflichten“
besteht hierbei auf Grund Dienstvertrages bzw. in Folge der Übernahme einer Siche-
203
rungspflicht von einem anderen Garantenpflichtigen, mithin der Geschäftsleitung, welche
stets primär garantenpflichtig bleibt und die Pflichten per Delegation überträgt. Auf
eine Differenzierung kommt es hier nicht an, da das Vorhandensein einer vertraglichen
Vereinbarung für die Begründung einer Garantenstellung innerhalb dieser Gruppe nicht
entscheidend ist, solange die Schutzfunktionen tatsächlich übernommen werden. 778
Bei dem Merkmal der „tatsächlichen Übernahme“ des Pflichtenkreises wird einerseits
vertreten, dass es sich hierbei um ein konstitutives Merkmal der Garantenstellung handelt,
mit der Folge, dass hierin das entscheidende Moment für die Begründung einer
Garantenstellung liegt. 779 Ein förmlicher „Dienstantritt“ sei zwar nicht zu verlangen, es
genüge, dass der zu Schützende im Vertrauen auf die Hilfszusage es unterlässt andere
Schutzmaßnahmen zu ergreifen. 780 Durch den bloßen Abschluss eines Vertrages oder
das Bestehen einer abgeleiteten Pflichtenstellung entstehe jedenfalls, nach dieser wohl
herrschenden Auffassung, noch keine Pflichtenbegründung. 781 Demgegenüber wird
vertreten, dass es sich bei der „tatsächlichen Übernahme“ von Pflichten um ein bloßes
„Haftungskorrektiv“ handele, welches zusätzlich zu der Rechtspflicht herangezogen
werden könne und bloß sicherstellen solle, dass nicht bloße Vertragsverletzungen, son-
776 So auch Michalke, AnwBl 10, 669.
777 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1344.
778 Vgl. Lackner/Kühl § 13, Rn. 9.
779 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28; Bürkle, CCZ 10, 5; Barton, RDV 10, 24.
780 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28.
781 BGH 47, 229; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28 mwN.

204
dern nur tatsächlich übernommene Pflichten strafbewehrte Erfolgsabwendungspflichten
auslösen können. 782 Für den CO dürfte diese dogmatische Frage keine entscheidende
Rolle spielen, da bereits aus dem Zweck seiner Beauftragung und seiner Einzelposition
im Unternehmen einhergeht, dass er die ihm übertragenen Aufgabenkreise inhaltlich
ausfüllt und somit tatsächlich übernehmen muss. Das hinzutreten eines besonderen Vertrauensverhältnisses
nach Übernahme des Pflichtenkreises 783 kann kein entscheidendes
Merkmal sein, da dieses bereits aus der Funktion eines CO und der Notwendigkeit seiner
Installation hervorgeht. Konstellationen, in denen die tatsächliche Übernahme der
Pflichtenkreise durch einen CO fraglich sind, sind kaum denkbar, schon allein deshalb,
weil er in der Regel als einzige Figur im Unternehmen überhaupt für die Wahrnehmung
der Compliance- Pflichtenkreise in Frage kommt und sich somit die Verantwortlichkeit
für die tatsächliche Übernahme von übertragenen Pflichten personell sehr eingrenzen
lässt.
b) Übernahme Überwachungs- und Schutzpflichten durch Dienstvertrag
Nach dem oben das „Ob“ einer Garantenstellung herausgearbeitet und das Bestehen
einer Garantenpflicht des CO nach erfolgter Pflichtendelegierung und tatsächlichen
Übernahme definierter Aufgabenkreise im Grundsatz angenommen wurde, ist im Fol-
genden darzulegen, wie sich die Reichweite der Handlungsverpflichtungen des CO,
mithin das „Wie“ einer Garantenstellung, darstellt.
Aus fehlenden Anordnungs- und Weisungsrechten des CO und einem Vergleich zu Betriebsbeauftragten
könnte bereits der Umfang der Garantenstellung näher bestimmt
werden. Betriebsbeauftragte etwa im Bereich des Umweltschutzes 784 sind ganz grundsätzlich,
wie oben bereits angesprochen, nicht mit der Figur eines CO vergleichbar, da
sie in erster Linie öffentlichen Interessen dienen. Was den Aufgabenkreis dieser Beauftragten
und die daraus ableitbaren Feststellungen zur Garantenpflicht anbelangt, kommen
allerdings Parallelen in Betracht. Anerkannter Auffassung nach treffen solche Be-
782 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575 mwN.
783 So Deutscher, WM 10, 1390.
784 Spezialgesetzlich geregelt vgl., Immissionsschutzbeauftragter §§ 53 ff BImSchG, Gewässerschutzbeauftragter
§§ 21 ff. WHG, Abfallbeauftragten §§ 54 ff KrW-/AbfG.

auftragte regelmäßig nur Kontroll-, Informations- und Initiativpflichten, was dazu führt,
dass nur eine eingeschränkte Garantenpflicht angenommen wird, die sich auf die Über-
205
wachung der gesetzlichen Bestimmungen bezieht und gerade keine
Beschützergarantenstellung im Hinblick auf das jeweilige Rechtsgut begründet. 785 Ein
CO, der ebenfalls nur mit Kontroll-, jedenfalls aber mit keinen Weisungsrechten ausgestattet
ist, wäre demnach ebenfalls kraft seines übernommenen Pflichtenkreises nicht
Beschützergarant des Rechtsguts „Integrität des Unternehmens“, sondern vielmehr nur
Überwachungsgarant des von ihm implementierten Systems. 786
Um diese These zu überprüfen, müssen die durch Dienstvertrag bzw. die von der Unternehmensleitung
übernommenen denkbaren Pflichtenkreise genauer untersucht werden.
Leitgedanke muss in diesem Zusammenhang der Umstand sein, dass der Handlungsrahmen
des CO, korrespondierend zu der oben dargestellten Entstehung der Garanten-
pflicht, allein durch die erfolgte Delegation bestimmt werden kann. Das heißt, dass allein
die (vertraglich) übernommenen Aufgaben maßgeblich sein können und die über-
nommenen Pflichten wiederum auch nicht weiter reichen können, als die eingeräumten
Rechte, denn dies würde technisch gesehen eine „rechtliche Unmöglichkeit“ für den CO
begründen.
Denkbar ist, dass einem CO jedenfalls die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts übertragen
wurde und er somit jeder, nicht völlig fern liegenden Regelmissachtung nachzu-
gehen hat, indem er unter Ausschöpfung aller ihm übertragenen Rechte den Verdacht
ausräumt bzw. bekräftigt. Nachdem eine Verdachtskonkretisierung stattgefunden hat,
wäre notwendige weitere Kernpflicht des CO die Informationsweitergabe. Diese dürfte
sich wiederum aufspalten in eine interne und externe Informationsweitergabe. Ob ein
CO in diesem Zusammenhang das zuständige Vorstandsmitglied, das gesamte Gremium,
oder vielmehr (auch) den Aufsichtsrat informieren muss und auch berichtspflichtig
innerhalb einer einzuberufenden Hauptversammlung ist, kann letztlich nur im konkreten
Einzelfall anhand der Pflichtenfestlegung beurteilt werden. Die Aufgabe der Informationspflicht
stellt jedenfalls aber die Schnittstelle zwischen der Unterscheidung von
Überwachungs- und Schutzgarantenstellung dar. Denn schuldet der CO nach
Sachverhaltsaufklärung und Informationsweitergabe keine weitergehenden Eskalations-
785 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; OLG Frankfurt MDR 88, 160, 161.
786 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; aA MüKo- GmbHG/Joecks vor § 82, Rn. 221.

handlungen, hat er, vergleichbar einem Umweltbeauftragten, „lediglich“ Kontroll-, In-
formations- und Initiativpflichten, die für eine Überwachungsgarantenstellung sprächen.
206
Geht man davon aus, dass ein CO gegen Mitarbeiter vorzugehen hat, oder sogar externe
Anzeige- und somit auch mittelbar „Verfolgungs-„ pflichten hat, könnte von einer
Schutzgarantenstellung auszugehen sein. Die besseren Argumente sprechen allerdings
für eine Überwachungsgarantenstellung, da ein CO, jedenfalls bei Verneinung von Wei-
sungs- und Anordnungsrechten, keine Abhilfe schaffen kann und somit mangels
Schutzmöglichkeit auch nicht für die Schutzbedürftigkeit bestimmter Unternehmens-
rechtsgüter eintreten kann. 787 Diese fehlende Schutzmöglichkeit muss jedenfalls zur
Verneinung der Zurechenbarkeit mangels Erfolgsabwendungsmöglichkeit bei bestehender
Pflichtenstellung führen. 788 Eine vollständige Ablehnung einer Schutzgarantenpflicht
als solche und somit bereits Verneinung einer Pflichtenstellung, erscheint nicht
einschlägig, da der Umstand fehlender Anordnungs- und Weisungsrechte nicht die Entstehung
einer Pflichtenstellung tangiert, sondern sich vielmehr nur auf die Handlungs-
möglichkeiten bezieht.
Eine abschließende Einordnung des CO als Schutz- oder Überwachungsgarant muss im
Ergebnis der Einzelfallbeurteilung vorbehalten bleiben, wobei die Weisungskompetenzen
eines CO Hinweisgeber für die garantenspezifische Einordnung in Schutz und/oder
Überwachungspflichten sind. Das Bestehen einer Pflichtenstellung des CO kraft freiwil-
liger Pflichtenübernahme wird von dieser Frage allerdings nicht berührt, da jedenfalls
Überwachungspflichten begründet werden. Letztlich können sich Beschützer- und
Überwachungsgarantenstellung aber auch überschneiden 789 , sodass für den CO eine
Haftungsbegrenzung zwingend auf vertraglicher Ebene stattfinden muss. Eine darüber
hinaus gehende außervertragliche Pflichtendelegation der Geschäftsleitung an den CO
etwa im Rahmen arbeitsrechtlicher Weisungskompetenzen sollte im Interesse des CO
unterbleiben, da der Haftungsrahmen hierdurch erheblich erweitert werden kann.
Zur Reichweite der Garantenstellung gehört nicht zu Letzt auch die Frage, inwiefern
787
So auch Barton, RDV 10, 24; Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; aA Ransiek, AG 10, 152, der aus der Pflichtenübernahme
sowohl Überwachungs- als auch Schutzpflichten begründet; Schneider/Gottschaldt, ZIS
11, 575 machen das Bestehen von Schutz- und/oder Überwachungspflichten dagegen ausschließlich von
den konkreten arbeitsvertraglichen Bestimmungen abhängig.
788
So Ransiek, AG 10, 152; aA BGH StV 98, 126, wonach bei nicht möglicher Handlung nur die Vorwerfbarkeit
entfällt.
789
Fischer- StGB § 13, Rn. 10 mwN.

207
Hierarchieebenen eine Rolle spielen für die Pflichterfüllung des CO. Im Zusammenhang
mit einer Garantenstellung des CO aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung wurde
bereits festgestellt, dass im Fall der Delegation von Handlungspflichten von der Geschäftsleitung
auf den CO, wenn überhaupt, nur eingeschränkt von einer Garantenstellung
des CO ausgegangen werden kann, da eine solche Delegation im Sinne einer Herrschaft
über Untergebene jedenfalls keine Erfolgsabwendungspflichten gegenüber den
übergeordneten Mitgliedern des Vorstandes begründet. Dies stellt sich innerhalb der
Garantengruppe kraft freiwilliger (vertraglicher) Pflichtenübernahme anders da. Schneider/Gottschaldt
790 argumentieren insofern zu Recht, dass die Dienstverträge bei juristischen
Personen regelmäßig mit dem Unternehmen abgeschlossen werden und somit
Pflichten nicht gegenüber dem Geschäftsleitungsorgan, sondern gegenüber der juristischen
Person selbst begründet würden. Dies habe die notwenige Konsequenz, dass die
übernommenen Überwachungs- und/oder Schutzpflichten des CO auch ein Fehlverhalten
der Geschäftsführung mit einschließen. Dass der Pflichtenkreis eines CO innerhalb
dieser Garantengruppe nicht an Hierarchieebenen gekoppelt sein kann, muss sich auch
aus der Zwecksetzung der vertraglichen Installation eines CO ergeben. Die Einrichtung
eines CO zum Unternehmensschutz, wäre in sich unvollständig und dem Zweck zuwider
laufend, würde von der Überwachungspflicht per se ein Teil herausgenommen werden.
Denn Schutzmaßnahmen machen nur Sinn, wenn sie umfassend greifen sollen und
können. Man stelle sich plastisch im Vergleich einen Rauchmeldermechanismus vor,
bei dem entsprechende Meldesysteme in den Vorstandsetagen bewusst nicht installiert
werden. Ein Abbrennen des Hauses wäre auf Grund der unvollständigen Sicherung
nicht zu verhindern. Ob ein CO im konkreten Einzelfall auch tatsächlich auf die Ge-
schäftsleitung einwirken und den entsprechenden Erfolg abwenden kann, ist wiederum
keine Frage des Bestehens einer Garantenpflicht, sondern der Möglichkeit und Zumutbarkeit
der Erfolgsabwendung. 791
790 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575.
791 Vgl. Ransiek, AG 10, 152.

c) Vorrang Haftung Unternehmensleitung
208
Im Rahmen der hier zu untersuchenden Garantenstellung des CO darf Stellung und
Aufgabenkreis der Geschäftsleitung nicht außer Acht gelassen werden. Denn sowohl die
allgemeine gesellschaftsrechtliche Pflicht zur Sicherstellung der Normenkonformität im
unternehmerischen Handeln, als auch die speziellen aufsichtsrechtlichen Compliance-
Pflichten (vgl. §§ 33 WpHG, 25a KWG, 64a VAG), obliegen in der Regel allein der
Gesamtverantwortung des Vorstandes. 792 Insofern sind Umfang und Auswirkung der
Delegation von Compliance- Pflichten auf den CO in Bezug auf das Entstehen einer
Garantenstellung näher zu untersuchen.
In den Kreis der Organisationskompetenzen des Gesamtvorstandes bzw. der Geschäftsleitung
gehört originär die Pflicht für interne Mechanismen zur Sicherstellung der
Normbefolgung zu sorgen, das installierte System zu überwachen und im Bedarfsfall
anzupassen. 793 Die Pflicht zur Durchsetzung von Compliance kann für den Vorstand in
drei Verantwortungsbereiche aufgegliedert werden: Pflicht zur Aufklärung des Sach-
verhalts, Pflicht zur Abstellung des rechtswidrigen Verhaltens sowie die Pflicht zur
Sanktionierung von Verstößen. 794 Nicht außer Acht gelassen werden darf in diesem
Zusammenhang, dass solch originären Leistungsaufgaben durch den Vorstand dem
Grunde nach weder horizontal auf einzelne Vorstandsmitglieder noch vertikal vollständig
auf Mitarbeiter des Unternehmens delegiert werden dürfen. 795 Eine zulässige Dele-
gation kann nur in Bezug auf Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen erfolgen,
sofern sichergestellt ist, dass die Entscheidungshoheit beim Vorstand verbleibt. 796 Eine
Letztverantwortung verbleibt daher stets bei der Geschäftsleitung. Für die Delegation
und die Haftung eines CO hat dies folgende Konsequenzen: Vertikal auf einen CO
delegierbar sind Vorbereitungs-, Unterstützungs-, und Durchführungsaktivitäten, wobei
die Geschäftsleitung den Pflichtenrahmen eines CO frei bestimmen kann. 797 Soweit die
Installation eines CO gesetzlich geregelt ist (s.o.), ist über das „Ob“ der Delegation
durch die Legislative bereits verbindlich entscheiden, wobei auch hier bezüglich des
„Wie“ ein Entscheidungsspielraum innerhalb der gesetzlichen Vorgaben bei der Ge-
792 Wolf, BB 11, 1355 mwN.
793 Bürkle, CCZ 10, 5 mwN; Wolf, BB 11, 1355.
794 Reichert/Ott, ZIP 09, 2176 ff.
795 Wolf, BB 11, 1356 mwN.
796 Fleischer, AG 03, 292; Pietzke, CCZ 10, 52.
797 Wolf, BB 11, 1356.

schäftsleitung verbleibt. 798 Wenn der CO in seiner Aufgabenerfüllung von der Ge-
209
schäftsleitung frei bestimmt werden kann, so haftet er auch nur dem Organ gegenüber
im Innenverhältnis; dies muss in Bezug auf Dritte bedeuten, dass die Pflichtendelegation
und der Arbeitsvertrag insoweit keine Schutzwirkung nach außen entfalten können.
799 Das Bestehen einer zivilrechtlichen Haftung (auch gegenüber Dritten) aus unerlaubter
Handlung gemäß §§ 823 Abs. 2, 830, 840 BGB in Verbindung mit dem Bestehen
einer Garantenstellung ist allerdings nicht ausgeschlossen. 800 Umgekehrt schafft
allerdings, eine zivilrechtliche Haftung, welche durch Aufgabenübertragung durch die
Geschäftsleitung entsteht, nicht zwangsläufig auch eine strafrechtliche Garantenstellung
für den CO. 801 An dieser Stelle kommen die oben herausgearbeiteten Grundsätze zur
Begründung einer Garantenstellung des CO zum Tragen. Insbesondere der Umstand,
dass eine Letztverantwortung stets bei der Unternehmensführung verbleibt, unterstreicht
im Ergebnis die Feststellung einer stets nur abgeleiteten Garantenpflicht des CO. 802
d) Verfassungsgemäße Auslegung des § 13 StGB
Bereits in der Einleitung wurde der Blick im Zusammenhang mit der Strafbarkeit des
CO auch auf verfassungsrechtliche Überlegungen gelenkt und die Frage aufgeworfen,
welche Anforderungen Art. 103 Abs. 2 dGG und § 1 dStGB an die Bestimmtheit einer
strafrechtlich relevanten Verpflichtung stellt. 803 Diese Frage stellt sich insbesondere
angesichts des völlig ungeregelten Berufsbildes eines CO, welches zudem, abhängig
von dem jeweiligen Unternehmen, in der Reichweite der übertragenen Rechte und
Pflichten stark variiert mit der Konsequenz, dass für einen CO die Bestimmbarkeit von
rechtlicher Einstandspflicht nur schwer bzw. unter Umständen sogar unmöglich sein
könnte. 804 Eine Thematisierung dieser Problematik in Bezug auf den CO fand bislang
798
Bürkle, CCZ 10, 5.
799
Wolf, BB 11, 1356.
800
Wolf, BB 11, 1356; vgl. hierzu auch Beulke, FS- Geppert 11, S. 41, der einen Rückgriff auf § 823 Abs.
2 BGB ablehnt, da sich eine Haftung bereits aus § 831 BGB ergebe.
801
Campos Nave/Vogel, BB 09, 2547; Wolf, BB 11, 1358.
802
Gößwein/Hohmann, BB 11, 963.
803
Berndt, StV 09, 691; Kraft, wistra 10, 84.
804
Vgl. Berndt, StV 09, 691; Deutscher, WM 10, 1391; Rolshoven/Hense, BKR 09, 425f.

kaum statt. 805
Ausgangspunkt der Überlegung ist der verfassungsrechtlich bereits in den Fokus gera-
tene § 13 dStGB, der eine Garantenstellung des Unterlassenden fordert, ohne diese in-
haltlich zu konkretisieren. 806 Anerkannter Auffassung nach ist daher § 13 dStGB auf
Grund seiner offenen Formulierungen restriktiv auszulegen. 807 Denn nur durch restrikti-
210
ve Anforderungen an die Umstände, die eine strafbewehrte Pflicht auslösen sollen, kann
ausgeglichen werden, dass § 13 dStGB selbst keine ausreichend klaren Restriktionen
vorsieht. 808 Für einen CO bedeutet dies, dass anhand der delegierten Pflichten für diesen
klar bestimmbar sein muss, ob er, ausgehend von dem Umfang seiner Rechte und
Pflichten, bereits eine „Funktion“ für das zu schützende Rechtsgut wahrnimmt, welche
ursprünglich im Verantwortungsbereich des Unternehmensinhabers lag. 809 Ist dies nicht
gegeben und lässt sich der konkrete Zuschnitt der vom CO übernommenen Aufgaben
nicht klar bestimmen, müsste die Subsumtion des Unterlassens im Rahmen des § 13
dStGB im konkreten Einzelfall zumindest am verfassungsrechtlichen Gebot der restrik-
tiven Auslegung im Zusammenhang mit dem Analogieverbot 810 gemessen werden.
Hiervon strikt zu trennen ist allerdings die Frage einer möglicherweise fahrlässigen Tat-
begehung in Folge fahrlässiger Unkenntnis der Pflichtenstellung. Denn die Garantenstellung
bedeutet grundsätzlich nur eine objektiv, rechtliche Beziehung des Unterlassenden
zum Erfolg, mit der Konsequenz, dass es für die Garantenstellung unerheblich
ist, ob der Täter die sie begründende Situation kennt. 811 Kennt er sie nicht, scheidet
zwar Vorsatz aus, eine fahrlässige Tatbegehung dagegen aber nicht. 812 In Bezug auf den
CO ist demnach zu differenzieren, ob dieser, nach Übertragung und freiwilliger Übernahme
von definierten Pflichten diese fahrlässiger Weise übersieht, oder ob bereits der
Übertragungsakt keine hinreichend bestimmbaren Verhaltenspflichten determiniert, so
dass eine garantenspezifische Pflichtenstellung auch nach Übernahme mangels Be-
stimmtheit gar nicht entstehen konnte.
805
Soweit ersichtlich nur Kraft, wistra 10, (81), 84; Berndt, StV 09, (689), 691; in Ansätzen Barton, RDV
10, 22.
806
Zur Verfassungsmäßigkeit des § 13 dStGB im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot vgl. BVerfG,
Beschluss vom 21.02.2002 – 2 BVR 2202/01; zusammenfassend statt vieler Lackner/Kühl § 13, Rn. 21.
807
Vgl. Kraft, wistra 10, 84 mwN.
808
Berndt, StV 09, 691.
809
Berndt, StV 09, 691.
810
Vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 5 mwN.
811
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 60 mwN.
812
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 60.

Die Überprüfung einer strafrechtlichen Einstandspflicht des CO anhand des verfas-
sungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes ist für diesen jedenfalls deshalb geboten, weil
bislang sein Berufsbild und seine Rechtsposition unbestimmt und in keiner Weise „in-
stitutionalisiert“ sind. 813 Anders als bspw. bei gesetzlich geregelten Beauftragten 814 ist
die Rechtsposition eines CO gerade nicht bestimmt, was dazu führt, dass seine Pflich-
211
tenkreise nicht feststehen. Undefinierte Pflichtenkreise stehen im Konflikt mit dem
Grundsatz, dass eine Strafbarkeit im Zeitpunkt der Tat hinreichend gesetzlich bestimmt
sein muss, damit der Täter die Strafbarkeit seines Verhaltens hätte erkennen und sich
daher für das Recht entscheiden können. 815 Für den CO bedeutet dies, dass durch konkrete
Aufgabenbegrenzung hinsichtlich Aufgabenbreite (für welche Bereiche ist er zuständig)
und auch bzgl. der Aufgabentiefe (welche Rechte und Pflichten hat er in diesen
Bereichen) 816 , einerseits die strafrechtliche Garantenstellung begrenzt wird, anderseits
aber ein Ausschluss der Strafbarkeit per se mangels Bestimmtheit der Handlungsverpflichtung
und etwaigen Verstoß gegen das Gebot der restriktiven Auslegung dann nicht
mehr in Frage kommt.
e) Umfang und Grenzen der Erfolgabwendungspflicht
Bereits oben wurde die Möglichkeit der Erfolgsabwendung durch den CO bei fehlenden
Anordnungs- und Weisungskompetenzen diskutiert und abgelehnt. Die Relevanz der
Frage nach Zumutbarkeit und Möglichkeit der geforderten Handlung im Rahmen der
Unterlassensstrafbarkeit, hat auch der BGH in seiner BSR- Entscheidung bestätigt, in
dem er diese Merkmale gesondert prüfte. 817 Zu den konstitutiven Merkmalen des Unter-
lassens, als eine die Verantwortlichkeit auslösenden Verhaltensform, gehört, dass die
erforderliche Handlung dem Unterlassenden möglich gewesen wäre, dieser also im
813
So Berndt, StV 09, 691; aA Beulke, FS- Geppert 11, S. 41, der das notwenige Maß rechtlicher Verantwortung
in der Ingerenzhaftung bzw. in §§ 323c dStGB (unterlassene Hilfeleistung), § 130 OwiG
sowie § 831 BGB sieht.
814
Bspw. Gewässerschutzbeauftragter §§ 21a und b WHG.
815
So die Definition des Schuldvorwurfs BGHSt 2, 194, 200; weiterführender Kraatz, ZStW 11, 447 (Fn.
28).
816
So Wolf, BB 11, 1360.
817
BGH NJW 09, 3173, 3175, Rn. 31.

Stande gewesen ist, in der geforderten Weise tätig zu werden. 818 Das Möglichkeitsurteil
setzt hierbei objektive Erkennbarkeit der Gefahr und Mittel zu deren Beseitigung vo-
raus. 819 Darüber hinaus ist auch sinnloses Handeln nicht Gegenstand einer Handlungs-
verpflichtung, so dass nicht tatbestandsmäßig handelt, wer trotz möglicherweise gege-
bener Handlungsfähigkeit, nicht im Stande ist, in sinnvoller Weise das Erforderliche zu
tun. 820
Aus diesen Grundätzen ist für den CO folgendes abzuleiten: Die objektive Erkennbar-
keit einer Gefahr hängt zunächst maßgeblich vom Delegationsrahmen und den übertra-
genen Befugnissen ab. Kommt er seinen auferlegten Pflichten nach, so kommt es auf
die Frage, ob der CO damit wirksam den tatbestandsmäßigen Erfolg des seitens des Be-
gehungstäters verwirklichten Delikts verhindert, nicht mehr an. 821
Ein CO an der Spitze eines konzernweiten und ggfs. Tochtergesellschaften umfassenden
Compliance- Systems ist regelmäßig schon tatsächlich nicht in der Lage, Gefahrenherde
außerhalb seines Wirkungsbereiches zu erkennen. Eine Handlungsverpflichtung ist aber
212
dann nicht unmöglich, wenn seine Aufgabenübertragung Subdelegation bzw. die Einrichtung
geeigneter Meldemechanismen umfasst, so dass ein CO seinerseits den Informationsfluss
sicherstellen und in der Folge Kenntnisnahmemöglichkeiten schaffen
muss.
Ein CO muss aber auch die notwendigen Mittel zur Erfolgsverhinderung haben. Soweit
er keine eigenständigen Weisungs- oder Eingriffsmöglichkeiten hat, ist er durch rechtliche
Unmöglichkeit an der Erfolgsabwendung gehindert und wird strafrechtliche frei,
sofern er jedenfalls seiner Berichtspflicht genügt. 822
Im Zusammenhang mit einer verbleibenden Kompetenz der übergeordneten Geschäfts-
leitung, ist das geforderte Handeln des CO darüber hinaus auch an der Sinnhaftigkeit zu
messen. Sinnlos ist ein Tätigwerden bspw. dann, wenn stärkere Kräfte der Erfolgsab-
wendung entgegenstehen, der Unterlassende zu weit von der Gefahrenstelle entfernt ist
oder nicht die Fähigkeiten für eine Gefahrenabwehr besitzt. 823 „Stärke Kräfte“ in Bezug
818
RG 57, 197; BGH NJW 97, 132, 134; Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 141 mwN.
819
Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 143.
820
Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 142.
821
Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577.
822
So auch Rübenstahl, NZG 09, 1342; Bürkle, CCZ 10, 7; Deutscher, WM 10, 1392.
823
Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 142.

auf den CO im Rahmen eines Compliance- Falles könnten jedenfalls dann vorliegen,
wenn erst ein Tätigwerden bzw. eine Entscheidung der Geschäftsleitung den Erfolg ab-
wenden kann. Ein Tätigwerden des CO nach erfolgter Berichterstattung wäre dann sinn-
los und bezogen auf die Erfolgsabwendung unmöglich. Noch vor der Berichterstattung
könnte eine weitere Handlungsunmöglichkeit des CO darin liegen, dass ein Mitarbeiter
als „Kronzeuge“ oder „Mitwisser“ über die für die Aufdeckung eines Compliance- Ver-
stoßes zentralen Informationen verfügt, diese aber nicht preisgibt und es in der Folge
zum Eintritt oder einer Verschärfung des Schadenseintritts kommt. 824 Hat ein CO hier
keine Weisungs- und vor allem Sanktionsrechte im Zusammenhang mit der Aufklärung
von Compliance- Fällen, ungeachtet des übergeordneten Selbstbelastungsverbots, sind
213
seine Handlungen sinnlos und im Ergebnis eine Erfolgsabwendung für ihn unmöglich.
Das Gleiche gilt, wenn der CO gegenüber den Mitarbeitern rechtlich keine Handhabe
zur Informationsbeschaffung hat, etwa bei zu verneinenden Auskunfts- oder
Herausgabepflichten in Bezug auf relevante Dokumente 825 , oder aber wenn der Verwendung
der erlangten Information sonstige rechtliche Schranken, wie allgemeine Persönlichkeitsrechte
des „Verdächtigen“, datenschutzrechtliche Restriktionen oder auch
arbeits- und mitbestimmungsrechtliche Einschränkungen entgegenstehen. 826 Solche
Restriktionen sind darüber hinaus im Rahmen des Merkmals der Zumutbarkeit relevant,
wie im folgenden Kapitel zu zeigen sein wird.
f) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens
Außer der Erforderlichkeit und Möglichkeit begrenzt die Zumutbarkeit des Handelns
die Pflicht, zum Schutz gefährdeter Rechtsgüter tätig zu werden. 827 Unzumutbar ist eine
Handlung, wenn sie eigene billigenswerte Interessen in erheblichem Umfang beeinträchtigt
und diese in einem angemessenen Verhältnis zum drohenden Erfolg stehen. 828
Hieraus folgt zum einen, dass ein CO nicht strafbewehrt zu Direktmaßnahmen im Un-
824
Vgl. zum Thema „Mitarbeiter als Wissensträger“, Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 08, 1703.
825
Vgl. Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 08, 1705 ff.
826
So Bürkle, CCZ 10, 7.
827
Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 155.
828
Vgl. BGH NStZ 84, 164.

ternehmen verpflichtet ist, die entweder seinem Arbeitsvertrag bzw. seiner Stellenbe-
schreibung zuwiderlaufen oder die er, bei fehlender vertraglicher Grundlage, nicht tat-
sächlich übernommen hat. 829 Darüber hinaus muss sich seine Handlungsverpflichtung
jedenfalls auf betriebsbezogenes Handlungsunrecht beschränken, da eine Einstands-
214
pflicht für alle denkbaren Gesetzesverletzungen durch Dritte nicht zumutbar wäre. Auch
der BGH hebt hervor, dass (nur) Straftaten im Fokus stehen, die „aus dem Unternehmen
heraus“ begangen werden und „erhebliche Nachteile“ begründen. 830 Hieraus ist zu
schließen, dass sich eine zumutbare Erfolgsabwendungspflicht des CO nur auf Strafta-
ten mit Unternehmensbezug beziehen kann, die zudem eine gewisse
Erheblichkeitsschwelle erreichen. Parkverstöße, Belästigungen am Arbeitsplatz oder
andere nicht im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit stehende Taten mit
geringem Strafpotential, sind demnach aus der Erfolgsabwendungspflicht des CO her-
ausgenommen.
Schließlich muss auf Zumutbarkeitsebene die Subsumtion des Unterlassens unter den
Tatbestand entfallen, wenn sich der CO durch Erfolgsabwendungsmaßnahmen in erheblicher
Weise selbst strafbar machen würde und damit das Gewicht der Interessen, die
preiszugeben wären, dem Gewicht des drohenden Erfolges entspricht oder dieses sogar
überlagert. 831 Vor allem gesetzliche Vorgaben und/oder arbeitsrechtliche Verschwiegenheits-
oder Loyalitätspflichten sind demnach Kriterien im Rahmen des Zumutbar-
keitserfordernisses, wobei nur eine Abwägung im Einzelfall konkrete Antworten geben
kann. Gesetzliche Vorgaben, die Grenzen der Handlungspflicht eines CO darstellen
können, sind im Rahmen der Unternehmensorganisation bspw. Datenschutz- bzw. Telekommunikationsrechtliche
Bestimmungen 832 , betriebliche Mitbestimmungsrechte 833 ,
das allgemeines Persönlichkeitsrecht 834 und in strafrechtlicher Hinsicht der Schutz von
Privat- und Geschäftsgeheimnissen und Telekommunikationsdaten 835 , betrieblicher Datenschutz
836 , Beachtung des Fernmeldegeheimnisses 837 etc. In jedem Falle sollten die
829
Rübenstahl, NZG 09, 1343; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576.
830
BGH NJW 09, 3173, 3175, Rn. 27.
831
Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 156.
832
§§ 4, 6, 27 ff. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG); §§ 88 ff, 91 ff. Telekommunikationsgesetz (TKG).
833
§ 87 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).
834
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG).
835
§§ 201 ff, 206 dStGB.
836
§§ 43 ff. BDSG.
837
§§ 148 f. TKG.

215
vertraglichen Bestimmungen des CO das Zumutbarkeitskriterium durch entsprechende
Vorschriften näher determinieren und eingrenzen, wobei hier besonderes Augenmerk
auf Erheblichkeitsschwellen („erhebliche Nachteile für das Unternehmen“) gelegt werden
sollte, da sich hieraus ablesen lässt, inwiefern der CO im Einzelfall im Rahmen der
Interessenabwägung zur Preisgabe eigener Interessen verpflichtet ist. Das Unternehmen
selbst sollte im geschäftlichen Verkehr auf die Vereinbarung von sog. Integritätsklau-
seln 838 , die für die Vertragspartner die wechselseitige Verpflichtung beinhalten, Maßnahmen
gegen die Begehung von Straftaten zu ergreifen, verzichten auch im Interesse
ihrer CO´s. Denn solche Klauseln bestimmen Inhalt und Umfang der unternehmerischen
Compliance und beeinflussen Verantwortung und mögliche Garantenstellung des CO
und auch der Geschäftsleitung. 839
D. Wegfall der Garantenstellung des CO
Nachdem bisher die Verantwortungsbereiche des CO und die daraus resultierende Garantenpflicht
beleuchtet wurde, soll nun der Blick auf die Geschäftsleitung gerichtet und
der Frage nachgegangen werden, ob und inwiefern deren Verhalten Einfluss auf die
strafrechtliche Haftung des CO haben kann. Denkbar ist in diesem Zusammenhang, dass
die Geschäftsleitung von den Vorschlägen des CO abweicht oder aber in Verantwor-
tungsbereiche des CO eingreift, sodass es dadurch erst zu einem Schadenseintritt
kommt. Das Verhalten des Geschäftsleitung könnte für eine Garantenstellung des CO
des weiteren im Zusammenhang mit der Informationsweitergabe eine Rolle spielen,
sodass zu fragen ist, wann Informationsdefizite bzw. Irrtümer beim CO eine Garanten-
stellung begrenzen oder ausschließen. Das Problem des „Hinzutretens Dritter“ bzw. die
Einordnung von „Kollegialenscheidungen“ im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit
ließe sich dogmatisch als Zurechnungs- bzw. Kausalitätsproblem einstufen. 840 Andererseits
wird das Hinzutreten eines weiteren Garanten auch unter dem Gesichtspunkt des
838
Weiterführend hierzu Gilch/Pelz, CCZ 08, 131; Fischer- StGB § 13, Rn. 21, 38.
839
Vgl. Bürkle, CCZ 10, 8.
840
Vgl. Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 21, der dogmatisch hier eine Kausalitäts- und weniger
eine Zurechrechnungsproblematik sieht.

Wegfalls bzw. der Grenzen der Garantenstellung diskutiert. 841 An dieser Stelle soll,
ohne dogmatische Einordnung, das Verhalten der Geschäftsleitung zunächst vor die
Klammer gezogen und die Besonderheiten und Folgen skizziert werden.
1. Hinzutreten der Geschäftsleitung
216
Eine Garantenstellung entfällt ganz grundsätzlich mit dem Wegfall, der sie begründenden
Umstände. 842 Die Garantenstellung, die nach den Regeln der tatsächlichen Gewährsübernahme
begründet wurde, wird allerdings durch das bloße Hinzutreten eines
weiteren Garanten nicht ohne weiteres beendet, sie kann sich allerdings in eine bloße
Kontrollpflicht umwandeln. 843 Da die Geschäftsleitung im Hinblick auf Compliancerechtliche
Fragestellung eine Letztverantwortung und zumindest auch eine garantenspe-
zifische Auswahl- und Überwachungspflicht behält 844 , kommt sie als weiterer Garant
neben dem CO grundsätzlich in Frage. Folgende Konstellationen des „Hinzutretens“ der
Geschäftsleitung sind denkbar:
Die Geschäftsleitung reagiert nach Mitteilung eines Compliance- Verstoßes durch den
CO nicht, hat eine divergierende Auffassung über die rechtliche Einordnung oder hat
selbst eine strafrechtlich relevante Handlung begangen, so dass es in der Folge zu einem
Schadenseintritt kommt, der bei pflichtgemäßen Verhalten, richtiger Reaktion und Einschätzung
ausgeblieben wäre. In diesem Falle müsste konsequenterweise jedenfalls nur
noch eine Kontrollpflicht des CO anzunehmen sein, die vorausgesetzt, dass er im Rah-
men der Garantenstellung nach Erfüllung seiner Berichtspflicht auch die weiteren Eskalationsstufen
beachtet. 845 Der CO muss zunächst die Geschäftsleitung auf den Compliance-
Fall hinweisen und auf eine Reaktion drängen. Bleibt die Geschäftsleitung untätig,
muss eine Information an den Aufsichtsrat erfolgen. Denn der CO genügt seiner
Verantwortung nicht, wenn er nur schematisch an ein übergeordnetes Organ berichtet,
in Kenntnis, dass eine Erfolgsabwendung nicht erfolgen wird. Dies würde auch der ar-
841 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 67 mwN.
842 Fischer- StGB § 13, Rn. 41.
843 BGH NStZ 02, 421, 423; Fischer- StGB § 13, Rn. 41.
844 So Bürkle, CCZ 10, 5.
845 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 9.

eitsvertraglichen Nebenpflicht zu wider laufen, die eine (umfassende) Anzeigepflicht
im Hinblick auf drohende Schäden umfasst. 846 Tritt die Geschäftsleitung demnach in
der oben geschilderten Weise in Erscheinung, so kommt zwar kein Wegfall der Garan-
tenstellung des CO, mangels Wegfalls der Voraussetzungen der freiwilligen Gewährs-
übernahme an sich, zumindest aber eine Umwandlung in eine nicht garantenspezifische
Kontrollpflicht in Betracht, die eine weitergehende Berichtspflicht beinhaltet. Nur wenn
217
der CO die gezeigten Eskalationsstufen verwirklicht, käme demnach eine strafrechtliche
Haftungsbefreiung in Betracht.
Ein CO kann sich allerdings demgegenüber im Rahmen des Unterlassens einer gebotenen
Handlungsverpflichtung nicht auf den Einwand berufen, dass die Geschäftsleitung
eine pflichtwidrige Entscheidung getroffen hätte, die den Erfolgseintritt nicht verhindert
hätte. Dieses potentielle „Hinzutreten“ führt, anders als die oben geschilderten Beispie-
le, nicht zum Wegfall der Garantenstellung, da die Strafbarkeit aus einem unechten
Unterlassensdelikt voraussetzt, dass bei gebotenem Verhalten der Erfolg mit an Sicher-
heit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. 847 Dies kann bei der Vermutung
einer pflichtwidrigen Entscheidung aber nicht sicher festgestellt werden. Insofern bliebe
für den CO jedenfalls der Vorwurf eines versuchten Unterlassens übrig, sofern der Versuch
im konkreten Fall mit Strafe bedroht ist.
2. Informationsmängel/Defizite beim CO
Zu untersuchen ist weiterhin, wie sich Defizite des CO auf der Wissensseite, die auch
durch die Geschäftsleitung verursacht werden können, auf die strafrechtliche Haftung
auswirken.
Der Irrtum über das Bestehen einer Garantenstellung an sich, mithin ein Irrtum über die
eigene Möglichkeit zu handeln und den Schaden zu verhindern, ist als vorsatzausschließender
Tatbestandsirrtum gemäß § 16 dStGB zu bewerten. 848 Ein Irrtum über das Be-
stehen und den Umfang der Garantenpflicht bei Kenntnis der Umstände, die sie tatsäch-
846 Bürkle, CCZ 10, 9 mwN.
847 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 11 ff.
848 Rotsch, ZIS 09, 715; Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 71.

218
lich begründen, führt jedoch nur zu einem Rechtsirrtum gemäß § 17 Satz 1 dStGB, der
die Frage nach der Vermeidbarkeit aufwirft. 849 In Bezug auf den CO ist ein Irrtum hin-
sichtlich des Bestehens einer Garantenstellung kaum denkbar. Die Modalitäten der vertraglichen
Pflichtenübernahme durch den CO und das Erfordernis der tatsächlichen
Wahrnehmung, machen Irrtümer in Bezug auf das Bestehen einer Garantenpflicht
schwer begründbar. Denn ein CO weiß spätestens bei tatsächlicher Übernahme von
Compliance- Funktionen, dass er in eine besondere Pflichtenstellung eingetreten ist,
zumal die Compliance- Funktion und in kleineren Unternehmen auch der CO selbst,
Alleinstellungsmerkmal besitzt. Der Einwand eines CO, er sei über den Umfang der
übernommenen Pflichten in Unkenntnis gewesen, könnte demgegenüber wahrscheinlicher
sein. Es ist durchaus denkbar, dass die Geschäftsleitung im Rahmen der Pflichtendelegation
Aufgabenbereiche pauschal überträgt, aus denen Haftungspotential erwachsen
kann, die aber zum Zeitpunkt der Übertragung noch nicht „gefahrengeneigt“ gewesen
sind, sodass auch die erforderlichen Handlungspflichten (noch) nicht eingrenzbar
waren. Hier wäre an Unternehmensbereiche zu denken, die sich noch im Entwicklungsstadium
befinden, deren gesetzmäßige Entwicklung der CO im Rahmen der Aufgaben-
übertragung aber schuldet. Ungeachtet eines Gebotsirrtums käme in solchen Fallgestaltungen
bereits das oben angesprochene Bestimmtheitsgebot dem CO zu Gute. Eine
nicht hinreichend deutliche Handlungsverpflichtung führt mangels Bestimmtheit gar
nicht zur strafrechtlichen Einstandspflicht. Auf die Vermeidbarkeit der Unkenntnis käme
es dann gar nicht mehr an. Um Irrtumsfragen im Rahmen der strafrechtlichen
Unterlassenshaftung zu vermeiden, kommt nur eine differenzierte arbeitsvertragliche
Ausgestaltung in Betracht, auf die ein CO hinwirken muss. Zudem sollten regelmäßige
Berichtslinien und ein Informationsaustausch zwischen Geschäftsleitung und CO stattfinden,
um die Einstandspflicht des CO bei Auftreten neuer Risikofelder zu begrenzen
und vorwerfbare Unkenntnis zu vermeiden.
E. Kausalität, Zurechnung, vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten des CO
Gelangt man nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen zur Feststellung einer Ga-
849 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 71; BGHSt 16, 155.

antenstellung und entsprechenden Garantenpflichten eines CO, so ist der Prüfungskata-
log noch nicht beendet. Im Falle eines Compliance- Verstoßes durch den CO gilt es
219
weitere objektive und subjektive Tatbestandsvoraussetzungen im Rahmen der
Unterlassensstrafbarkeit zu prüfen. Auf der Ebene des objektiven Tatbestandes sind die
Merkmale der Kausalität sowie der objektiven Zurechnung eines Erfolgseintritts näher
zu beleuchten. In subjektiver Hinsicht bleibt der Vorsatz und im Rahmen der Teilnah-
mestrafbarkeit der sog. Doppelvorsatz zu prüfen. Im Folgenden sollen diese Merkmale
in Bezug auf den CO untersucht werden.
1. Kausalität
Das Vorliegen einer Garantenstellung führt bei Eintritt eines strafrechtlich relevanten
Erfolges nicht per se zu einer Strafbarkeit des Unterlassenden. Jedes Verhalten eines
Täters muss grundsätzlich auch kausal in Hinblick auf den Erfolgseintritt gewesen sein,
da ansonsten eine strafrechtliche Einstandspflicht nicht denkbar ist. 850 Das Kausalitätserfordernis
zwischen der vorzuwerfenden Unterlassung und dem Erfolgseintritt redu-
ziert daher das Risiko einer strafrechtlichen Haftung. Im Bereich des Unterlassens geht
man von einer sog. „Quasi- Kausalität“ bzw. von einem hypothetischen Kausalverlauf
aus. 851 Da dem Täter in diesem Bereich vorgeworfen wird, dass er nicht durch Setzten
einer hindernden Bedingung in eine laufende Kausalkette eingegriffen hat, kommt es
auf eine hypothetische Kausalität an, mit der Folge, dass eine Unterlassung nur dann für
den Erfolg ursächlich ist, wenn die unterbliebene Handlung ihn verhindert hätte. 852 Dieses
hypothetische Urteil setzt eine Bewertung hypothetisch „hinzu denkbaren“ Handelns
voraus und ist an die Feststellung einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit
gebunden. 853 Aus dieser Definition ergibt sich bereits, dass die Feststellung dieser
Merkmale höchst einzelfallabhängig ist und in Bezug auf den CO keine allgemeingültigen
Aussagen getroffen werden können. Für den CO können im Hinblick auf das Kau-
salitätserfordernis aber folgende Grundsätze festgestellt werden:
850 Vgl. zum Ganzen Heintschel- Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 11 ff.
851 Fischer- StGB vor § 13, Rn. 39 mwN; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 61 mwN.
852 BGH 6, 2; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 61 mwN.
853 Fischer- StGB vor § 13, Rn. 39 mwN.

220
Eine kausale strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO kann grundsätzlich nur in den
Fällen begründet werden, in denen festgestellt werden kann, dass ein nicht defizitäres
Verhalten des CO - etwa durch erfolgte Meldung eines Compliance- Falles an die Geschäftsleitung
- das strafrechtlich relevante Verhalten Dritter verhindert hätte, bzw. in
Falle einer noch zu klärenden Teilnahmestrafbarkeit, dass das Unterlassen des CO die
erfolgsursächliche Handlung des Täters irgendwie gefördert hat. 854 Gerade in Fallgestal-
tungen, in denen dem CO eine unterlassene Meldung vorgeworfen wird, ist im Sinne
einer Quasi- Kausalität zu prüfen, ob die Meldung den durch den eigentlichen Täter
geschaffenen Erfolg auch tatsächlich verhindert hätte. 855 Dies umfasst auch die zweifelsfreie
Feststellung, dass die Erfüllung der Informationspflicht bei der Geschäftslei-
tung auch eine Reaktion ausgelöst hätte, die das deliktische Verhalten des Täters unterbunden
hätte. 856 Dies dürfte in der Praxis aber regelmäßig nur schwer nachzuweisen
sein, da zu einen bei dem „Drei- Personen- Verhältnis“ (strafrechtlich verantwortlicher
Mitarbeiter, CO und Unternehmensleitung) von einer mehrstufigen Kausalkette 857 aus-
gegangen werden kann, die die Feststellung des Ursachenzusammenhangs zumindest
erschwert und zum anderen in diesem Zusammenhang kein Erfahrungssatz erkennbar
ist, warum die Betriebsleitung allen Wünschen und Anregungen von Beauftragten sofort
nachkommen sollte. 858 Es kann jedenfalls keinesfalls stets davon ausgegangen werden,
dass die strafbare Handlung eines Unternehmensangehörigen bei einem Einschreiten
des CO abgewendet worden wäre. 859 In jedem Falle muss im Rahmen des Kausalitätserfordernisses
zudem geprüft werden, welche rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten
der CO zur Abwendung der in Rede stehenden Delikte tatsächlich zur Verfügung standen
und mit welcher Wahrscheinlichkeit deren Eingreifen zur Abwendung des straf-
rechtlichen Erfolges geführt hätte. 860 Orientiert man sich an der obigen Definition, so
muss das Wahrscheinlichkeitsurteil darüber hinaus eine gewisse Qualität erreichen, indem
eine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ gefordert wird.
Die Frage der Kausalität hängt insgesamt mit Blick auf den CO maßgeblich vom Han-
854 Kraft, wistra 10, 85.
855 Vgl. Kraft, wistra 10, 85; Kraft/Winkler, CCZ 09, 33.
856 Kraft/Winkler, CCZ 09, 33.
857 So Dahs, NStZ 86, 97, 101.
858 Dahs, NStZ 86, 97, 101.
859 Deutscher, WM 10, 1393.
860 Vgl. Geiger, CCZ 11, 173.

deln dritter Personen ab, womit eine zurechenbare kausale Verknüpfung für die Straf-
verfolgungsbehörden äußerst schwierig bzw. sogar beinahe unmöglich sein dürfte. 861
Der BGH in der genannten BSR- Entscheidung 862 hält sich dagegen nicht lange an dem
Kausalitätserfordernis auf, es wird vielmehr nur knapp festgestellt, dass „der Angeklag-
221
te die betrügerische Handlung des Vorstandes ohne Weiteres durch die Unterrichtung
des Vorstandes oder des Aufsichtsratsvorsitzenden hätte unterbinden können und ihm
dies auch zumutbar war“ 863 . Dies ist nach den oben genannten Grundsätzen eine zu pauschale
und somit angreifbare Subsumtion des Kausalitätserfordernisses. Und auch in
dogmatischer Hinsicht ergeben sich unüberwindbare Konflikte. Rotsch hat bereits zu
Recht darauf hingewiesen, dass der BGH „den Tatbestandsbezug der Garantenpflicht
aus den Augen verliert“ 864 . Momsen kritisiert weiter, dass die Tat bzw. die strafrechtlich
relevante Verhaltensweise, die zugerechnet werden soll, aus der Perspektive der Person,
der zugerechnet werden soll, immer stärker an Konturen verliert und somit die Entfernung
zwischen Zurechnungsobjekt und Zurechnungssubjekt bedenklich anwächst. 865
Für den CO eröffnet das Kausalitätserfordernis bei korrekter Anwendung großes Haftungsausschlusspotential
und im Sinne der oben genannten dogmatischen Kritik letzt-
lich Verteidigungspotential.
2. Zurechnung
Das Unterlassen eines CO ist in objektiver Hinsicht darüber hinaus an den Lehre der
objektiven Zurechnung 866 zu messen. Das Merkmal der objektiven Zurechnung gibt der
Weite des Kausalitätserfordernisses eine weitere haftungsbeschränkende Struktur 867 ,
wobei diese Lehre seitens der Rechtsprechung bislang nicht übernommen wurde, sondern
die Fragen hier vielmehr begrifflich unter dem Kausalitätsaspekt diskutiert wer-
861
So auch Kraft/Winkler, CCZ 09, 33.
862
BGH NJW 09, 3173.
863
BGH NJW 09, 3175, Rn. 31.
864
Rotsch, ZIS 09, 718.
865
Momsen, FS- Puppe 11, S. 758.
866
Zur objektiven Zurechnung Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 23 ff; Fischer- StGB vor § 13,
Rn. 24 ff.
867
Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 23.

den. 868 Inhalt der Zurechnungslehre ist der Grundsatz, dass ein Erfolg dem Täter nur
dann zugerechnet werden soll, wenn sich ein von ihm geschaffenes unerlaubtes Risiko
im Erfolg auch tatsächlich verwirklicht hat. 869 Für den CO bedeutsam erscheinen die
Fallgruppen der Risikoverringerung und des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs inner-
halb der Zurechnungslehre, die im Folgenden dargestellt werden sollen.
222
Die Haftung für einen Erfolg entfällt in Fällen der Risikominimierung, wenn der Täter
durch den Eingriff in den Kausalverlauf bewirkt hat, dass der entstandene Schaden geringer
war, als der drohende. 870 In Bezug auf den CO wäre hier denkbar, dass dieser
zwar seiner Berichtspflicht an die Geschäftsleitung pflichtwidrig nicht nachkommt, er
andererseits aber durch positives Tun, bspw. durch geeignete Präventionsmaßnahmen,
Mitarbeiterschulungen, geeignete Subdelegation etc., erreicht hat, dass ein Schaden
durch strafrechtlich relevantes Mitarbeiterhandeln nur in geringerem Umfang, als ohne
diese Maßnahmen entstanden ist. Der Eintritt des Schadens beruht in der Folge entweder
gar nicht auf der unterlassenen Mitteilung an die Geschäftsleitung, oder ist zumin-
dest im Rahmen der Zurechnung wegen der erfolgten Risikominimierung durch Handeln
des CO diesem nicht mehr zurechenbar.
Haftungsbegrenzend ist auch ein fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang, welcher
dann gegeben ist, wenn der Erfolg auch bei normgemäßen Verhalten des Täters eingetreten
wäre 871 , bezogen auf den CO also auch dann, wenn er seinen Handlungspflichten
nachgekommen wäre. Dies ist insbesondere denkbar im Falle sog. „Reserveursachen“,
über deren Eintritt der Pflichtige keine Verfügungsgewalt besitzt. 872 Hier spielt das
Verhalten der Geschäftsleitung eine entscheidende Rolle. Unterlässt der CO bspw. die
Meldung eines relevanten Verstoßes, an dem die Geschäftsleitung möglicherweise auch
selbst beteiligt ist und diesen auch nicht auf Grund der Mitteilung des CO unterlässt, so
liegt der Eintritt der Rechtsgutsverletzung außerhalb des Einflussbereichs des CO, was
zu seiner eigenen Haftungsbegrenzung führen muss. Denn zurechenbar ist ein Erfolg
nur, wenn er gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Unterlassens beruht. 873
868 Vgl. BGH 11, 1; 33, 61, 63; 49, 1, 4.
869 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 23.
870 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 25.
871 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 27 f.
872 Vgl. BGHSt 30, 228.
873 BGHSt 37, 106, 116.

Nach allem ist also auch das Kriterium der objektiven Zurechnung geeignet eine straf-
rechtliche Haftungsbegrenzung für den CO darzustellen.
3. Vorsätzliches und fahrlässiges Unterlassen
223
Auf subjektiver Tatbestandebene ist stets zu prüfen, ob das Unterlassen des CO auch
von einem Wissen- und Willenselement, mithin von einem Vorsatz getragen war. Der
Vorsatz unechter Unterlassensdelikte muss neben dem Erfolg auch die tatsächlichen
Umstände umfassen, welche die Handlungspflicht begründen, weiterhin die Umstände,
aus denen sich die Zumutbarkeit des Handelns ergibt sowie die Möglichkeit der Er-
folgsverhinderung. 874 Daraus folgt bereits, dass die Annahme, ein CO nähme sämtliche
aus dem Unternehmen heraus begangene vorhersehbaren Wirtschaftsdelikte bereits
„ganz allgemein“ in Kauf, sodass von einem (Eventual-) Vorsatz auszugehen ist, als
verfehlt angesehen werden muss. 875 Denn es erscheint geradezu systemfremd und ab-
wegig einem CO, dessen zentrale Aufgabe es ist, strafbares Verhalten gerade zu vermeiden,
zu unterstellen, dass er jedenfalls bei Eintreten einer strafbaren Handlung diese
per se in seinen Vorsatz mit aufgenommen haben soll. 876
Eine andere Dimension erreicht die Beurteilung der Vorsatzvoraussetzungen allerdings
im Falle von sog. „willful blindness“. 877 Hier verfolgt der CO eine Strategie des be-
wussten Wegsehens, so dass er in vorwerfbarer Weise in Unkenntnis über bestimmte
strafrechtliche relevante Vorgänge im Unternehmen geblieben ist. 878 Dies könnte zum
einen für den CO zu der Annahme zumindest eines Eventualvorsatzes führen, zum anderen
aber dürfte auch die Geschäftsleitung ein vorwerfbares Organisationsverschulden
treffen, da die Einrichtung eines CO im Falle des bewussten Wegsehens nur die viel
benannte „Feigenblatt- Funktion“ erfüllt und somit unzureichend ist. 879 Die Annahme
eines Vorsatzes bei dem CO kann darüber hinaus auch nicht dadurch entfallen, dass der
874
Fischer- StGB § 13, Rn. 48 mwN.
875
Vgl. Geiger, CCZ 11, 174; aA Wybitul, BB 09, 2590, 2591, der zwar verfassungsrechtliche Bedenken
bei einer solchen Vorsatzbegründung sieht, diese seitens der Gerichte allerdings für wahrscheinlich hält.
876
So auch Geiger, CCZ 11, 174.
877
Vgl. zum Begriff Deutscher, WM 10, 1393.
878
Vgl. Deutscher, WM 10, 1393; Berndt, StV 09, 689, 691.
879
Deutscher, WM 10, 1393.

unterlassende CO die Haupttat an sich missbilligt, denn ein bewusstes Wegsehen ent-
bindet ihn - auch wenn nur vage Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten Dritter be-
stehen – keinesfalls von der eigenen Verantwortung. 880
Praxisrelevanter dürfte aber letztlich die Frage nach einem fahrlässigen Unterlassen des
224
CO sein. Ein solches kommt nur in täterschaftlicher Hinsicht und nicht im Rahmen der
Beihilfestrafbarkeit in Frage, denn fahrlässige Unterstützungshandlungen sind grundsätzlich
bereits nicht strafbar, auch wenn sie die Haupttat gefördert haben. 881
In Bezug auf fahrlässiges Verhalten findet zunächst eine Haftungsbeschränkung durch
das Gesetz selbst insofern statt, als dass das durch fahrlässiges Unterlassen des CO herbeigeführte
Delikt auch tatsächlich fahrlässig begehbar sein muss. 882 Die Bereiche der
Vermögensdelikte bzw. des Korruptionsstrafrechts stellen somit für den CO, wie bereits
oben gezeigt, keine Gefahr dar, mangels fahrlässiger Begehungsmöglichkeiten. Im Üb-
rigen kann auch im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte nicht schon qua Ausübung der
Funktion des CO eine Strafbarkeit in Frage kommen, erforderlich ist vielmehr, dass eine
objektive und subjektive Sorgfaltspflichtverletzung dem CO vorwerfbar ist und dass vor
allem auch nach Abgrenzung der (strafrechtlichen) Verantwortungsbereiche Dritter im
Unternehmen noch ein Fahrlässigkeitsvorwurf übrig bleibt, der dem CO zu machen
ist. 883
4. Versuch des Unterlassens
Bislang wurde die Strafbarkeit des CO durch Nichtverhinderung von Straftaten bei eingetretenem
Erfolg, mithin bei vollendeten strafbaren Verhalten Dritter betrachtet. Ebenfalls
denkbar sind allerdings Konstellationen, in denen zu beaufsichtigende Dritte zu
einem strafbaren Verhalten unmittelbar ansetzen, ohne dass es allerdings in der Konse-
quenz zu einem Schadenseintritt bzw. strafrechtlich relevanten Erfolg kommt, wobei
das Ausblieben des Erfolges nicht auf erfolgreiche Verhinderungsmaßnahmen durch
880
Barton, RDV 10, 25 mwN.
881
Fischer- StGB § 27, Rn. 20 ff; Barton, RDV 10, 25.
882
Vgl. Kraft, wistra, 10, 85 mwN; Kraft/Winkler, CCZ 09, 33; Zimmermann, BB 11, 635.
883
Deutscher, WM 10, 1393.

den CO zurückzuführen ist. In diesen Fällen ist das Untätig bleiben des CO unter dem
Blickwinkel des versuchten Unterlassens zu betrachten. Der Versuch des Unterlassens
ist allerdings nur täterschaftlich denkbar, da ein Versuch der Beihilfe, anders als eine
(vollendete) Beihilfe an einer versuchten Tat, straflos ist. 884 Ohne bereits eine Einord-
225
nung in Täterschaft oder Teilnahme vorzunehmen, soll im Folgenden die Konstellation
des versuchten Unterlassensdelikts mit Blick auf den CO beleuchtet werden.
Die Möglichkeit unechte Unterlassensdelikte auch durch Versuch zu verwirklichen wird
allgemein für möglich gehalten. 885 Der für den Versuchsbeginn maßgebliche Zeitpunkt
ist allerdings strittig. 886 Die zwei wesentlichen Meinungslagen differenzieren für den
Beginn des Versuchs des Unterlassens nach dem Zeitpunkt der möglichen Rettungs-
handlung: Während einerseits der Unterlassensversuch bei Verstreichen lassen der
letztmöglichen Rettungshandlung angenommen wird, wird andererseits bereits schon
auf den Zeitpunkt der ersten Rettungsmöglichkeit abgestellt. 887
In Bezug auf den CO soll vorliegend auf eine Streitdarstellung verzichtet und die Streit-
entscheidung dem Einzelfall vorbehalten bleiben. Grundsätzlich gilt allerdings, dass bei
Nichtverhinderung einer Straftat durch den CO, zumindest bis zur Vollendung der Tat
durch den Haupttäter, das Unterlassen des CO - bei Vorliegen aller sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen
- ebenfalls als Versuch angesehen werden muss, soweit nicht
von einer Beihilfe und somit von einer Strafbarkeit nach Teilnahmegrundsätzen auszu-
gehen ist. 888 In diesem Falle läge dann Straflosigkeit vor, da ein Versuch der Beihilfe
weder durch Tun noch durch Unterlassen möglich ist. 889 Im Hinblick auf das vorwerf-
bare Verhalten, kommt ein Versuch des Unterlassens für den CO dann in Betracht,
wenn er erstmals in gefahrbegründender- bzw. erhöhender Weise eine Erfolgsabwen-
dungsmöglichkeit versäumt oder verzögert, oder aber auch wenn er durch Zuwarten,
bspw. durch Aufschieben einer gebotenen und notwendigen Aktion, die Gefahr vergrö-
ßert. 890
884
Fischer- StGB § 27, Rn. 29 mwN.
885
Schönke/Schröder/Eser vor § 22, Rn. 27; Fischer- StGB § 13, 49 mwN.
886
Zum Streitstand vgl. Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 47 ff. mwN.
887
Vgl. zum Ganzen Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 48 ff.
888
Vgl. Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 48.
889
Fischer- StGB § 27, 29.
890
Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 50 mwN.

5. Rücktritt vom Versuch des Unterlassens
226
In der oben geschilderten Fallkonstellation, in der ein CO bis zur Vollendung der
Haupttat eines anderen an dieser in Folge der Nichtverhinderung nach Versuchskriterien
täterschaftlich beteiligt ist, vorausgesetzt er erfüllt alle Tatbestandsvoraussetzungen,
insbesondere das Vorsatz- bzw. Fahrlässigkeitselement, ist auch ein strafbefreiender
Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassensdelikt in Betracht zu ziehen. Der
BGH 891 hat insofern bereits Grundsätze zu den Voraussetzungen aufgestellt:
Ein gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 2 dStGB strafbefreiender Rücktritt vom Versuch
eines unechten Unterlassungsdelikts setzt nach dem BGH nicht voraus, dass der
Täter, der die Vollendung der Tat erfolgreich verhindert und dies auch anstrebt, unter
mehreren Möglichkeiten der Erfolgsverhinderung die sicherste oder optimale gewählt
hat. 892 War das auf Rettung des bedrohten Rechtsguts abzielende Handeln des Unterlassenden,
der eine als möglich erkannte Vollendung der Tat jedenfalls nicht mehr billigte,
für die Verhinderung der Vollendung kausal, kommt es nach Auffassung des Senats für
§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz dStGB beim durch Unterlassen begangenen Versuch
nicht darauf an, ob dem Unterlassenden schnellere oder sicherere Möglichkeiten der
Rettung zur Verfügung gestanden hätten. Erforderlich ist allein, dass der Täter seinen
Vollendungsvorsatz vollständig aufgibt, also im Falle bedingten Vorsatzes, den als wei-
terhin möglich erkannten Taterfolg nicht mehr billigt, und dass er - erfolgreich - eine
solche Rettungsmöglichkeit wählt, die er für geeignet hält, die Vollendung zu verhin-
dern.
Zu überlegen ist, welche Rückschlüsse hieraus bzgl. der Figur des Rücktritts im Zu-
sammenhang mit dem CO gezogen werden können. Im Vordergrund steht zunächst die
Überlegung, dass Kernaufgabe eines CO ja bereits die Verhinderung des Eintritts eines
strafbaren Erfolges ist und sein Unterlassen an dieser Aufgabe gemessen wird. Dies
muss die weitere Frage aufwerfen, ob der Entschluss des CO zur Verhinderung eines
erkannten aber noch nicht eingetretenen strafrechtlichen Erfolges, bereits zur Verneinung
der Voraussetzungen eines versuchten Unterlassensdelikts, oder aber zur Straffrei-
891 BGH NJW 03, 1058.
892 BGH NJW 03, 1058.

heit erst auf Ebene der Rücktrittsvoraussetzungen führt. Die Beantwortung der Frage
227
muss von dem Zeitpunkt des Willensentschlusses eines CO abhängen. Verhält sich ein
CO nach dem Prinzip einer „willful blindness“, nimmt er also eine strafbare Verhaltensweise
im Unternehmen durch Dritte in sein Wissen auf und entscheidet sich aber
vor Tatbestandsvollendung gegen eine Billigung des Erfolges und für eine Erfolgsverhinderung,
so kommt der Strafausschließungsgrund des § 24 Abs. 1 dStGB in Betracht.
Bereits zu einer Verneinung der dogmatischen Voraussetzungen eines versuchten
Unterlassensdelikts - trotz Vorliegen einer Garantenstellung - muss man demgegenüber
jedenfalls dann kommen, wenn ein CO mangels Kenntnis von einer Rechtsgutsgefährdung
und Möglichkeit der Erfolgsverhinderung, eine Billigung des Erfolgseintritts
schon gar nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Dies wiederum ist aber dann anders
zu beurteilen, wenn ein CO zwar zunächst die Gefahr der Erfolgsverwirklichung
nicht erkannt hat, diese später aber in ihren wesentlichen Zügen erkennt und dann aber
zu spät bzw. bis zum Erfolgseintritt nicht die geeigneten Verhinderungsbemühungen
anstrengt. In diesem Falle kommen die oben geschilderten Rücktrittsmaßstäbe des BGH
zum Tragen. Die Situation stellt sich danach für einen CO insofern günstig dar, als dass
von dem Pflichtigen nicht die sicherste und schnellste Rettungsmöglichkeit verlangt
wird, sondern schon allein die Wahl derjenigen Rettungsmöglichkeit, die der Pflichtige
für die Vollendungsverhinderung geeignet hält, als ausreichend erachtet wird. Insgesamt
sind mit Blick auf den CO demnach vor allem die subjektiven Feststellungen maßgeblich
im Bereich der Rücktrittsvoraussetzungen, wobei der BGH hier im Hinblick auf
den Rücktrittshorizont geringe Anforderungen aufstellt.
F. Teilnahmestrafbarkeit
In den vorangegangenen Kapiteln wurde die Garantenstellung des CO untersucht und
die dogmatischen Fragen herausgearbeitet. Mit der Annahme einer Garantenstellung ist
es allerdings nicht getan, denn eine Garantenstellung ist sowohl Voraussetzung für die
Unterlassenstäterschaft, als auch für eine bloße Teilnahme durch Unterlassen. 893 Bislang
unerörtert geblieben ist die Frage nach der Beteiligungsform, die für den CO in
893 Krüger, ZIS 11, 2.

Betracht kommt. Wie bereits oben angedeutet, kommt der Einordnung des CO als Täter
oder Teilnehmer entscheidende Bedeutung zu, insbesondere im Bereich der Versuchs-
strafbarkeit oder auch im Hinblick auf die in Frage kommenden Delikte. Im Folgenden
soll daher eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme in Bezug auf den CO
stattfinden. Hierbei sind folgende Fragestellungen zu differenzieren: Ausgangspunkt der
228
Fragestellung sind die grundsätzlichen Abgrenzungskriterien zwischen Täterschaft und
Teilnahme, wobei in einem zweiten Schritt im Hinblick auf den CO das Wie der Abgrenzung
speziell bei der Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten im Vordergrund
stehen muss. Dabei handelt es sich um eine der umstrittensten Problematiken
aus dem Allgemeinen Teil des StGB. 894 Im Rahmen der täterschaftlichen Begehungsweise
soll schließlich auch der Abgrenzung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Täterschaft
nachgegangen und Rückschlüsse auf den CO gezogen werden. Die Rechtsprechung
des BGH in Bezug auf die Teilnahmeform in der benannten BSR Entscheidung
895 und auch die dogmatische Kritik, sollen Ausgangspunkt der Fragestellung sein.
Kann dem CO eine Beteiligung an einer fremden Tat nach Teilnahmegrundsätzen zugeordnet
werden, ist weiterhin zu differenzieren, zwischen einer Beteiligung durch Unter-
lassen an dem Tun eines anderen und einer Beteiligung durch Unterlassen an dem Unterlassen
eines anderen.
1. Der CO als Täter oder Gehilfe
Der BGH hat in seiner BSR- Entscheidung vom 17.07.2009 den angeklagten Innenrevisor
W, der den Rechenfehler in der Tarifkalkulation erkannte, aber nicht an eine übergeordnete
Stelle meldete, wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug des Haupttäters
G, welcher in mittelbarer Täterschaft handelte, verurteilt. 896 Der Senat übernimmt damit
die Bewertung des Landgerichts, W habe Beihilfe zum Betrug des G geleistet, mit der
Begründung, W habe „lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt und sich dem Haupttäter
G ersichtlich untergeordnet (…).“ 897 Die äußerst kontroverse Diskussion um die Mög-
894 Krüger, ZIS 11, 2.
895 BGH NJW 09, 3173.
896 BGH NJW 09, 3173.
897 BGH NJW 09, 3175, Rn. 31.

lichkeit einer Beteiligung durch Unterlassen 898 wird vom BGH mit keinem Wort er-
wähnt. 899 Stattdessen rekurrieren die Richter ohne weiteres auf den Willen des Beteilig-
229
ten und grenzen täterschaftliche und teilnehmerschaftliche Beteiligung subjektiv von
einander ab. 900
Diese rechtliche Einordnung gilt es mit Blick auf den CO nun einer Überprüfung zu
unterziehen. Unabhängig von dem noch darzustellenden dogmatischen Streit um die
grundsätzliche Möglichkeit einer Teilnahme durch Unterlassen, wird in der Literatur der
schlichte Hinweis des BGH auf den Gehilfenvorsatz für die Ablehnung einer
täterschaftlichen Begehungsweise, als „wenig überzeugend“ angesehen, wenngleich die
rechtliche Einordnung als Gehilfe im Ergebnis als zutreffend beurteilt wird. 901 Es wird
kritisch geäußert, dass das bereits im subjektiven Element zu Tage tretende „Bestreben,
jedem Haupttäter um jeden Preis stets einen Gehilfen ´beizuordnen`, den fragmentarischen
Charakter des Strafrechts und dessen ultima- ratio- Funktion verkenne.“ 902
In dogmatischer Hinsicht existiert das Problem, ob ein unterlassender Garant als Teil-
nehmer an der Begehungstat eines Dritten, oder aber vielmehr durch sein Unterlassen
täterschaftlich an der Haupttat verantwortlich ist. 903 Nach einer Ansicht kommt dem
untätigen Garanten nur die Bedeutung einer Beihilfehandlung zu, da die Tatherrschaft
erst auf den Unterlassenden übergehe, wenn der Handelnde das Geschehen nicht mehr
beherrsche. 904 Die von Roxin entwickelte „Pflichtdeliktslehre“ will den untätigen Ga-
ranten dagegen stets als Täter behandelt wissen, da die Verletzung der aus der Garantenstellung
folgenden Erfolgsabwendungspflicht Täterschaftskriterium sei. 905 Die von
der Rechtsprechung vertretene subjektive Theorie stellt ausschließlich auf die innere
Haltung des Unterlassenden zur Begehungstat ab und ordnet dann das Untätig bleiben
898 Vgl. nur Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff., Rn. 101 ff.
899 Vgl. Rotsch, ZIS 09, 714.
900 Vgl. Rotsch, ZIS 09, 714; Krüger, ZIS 11, 2; Ransiek, AG 10, 152 f.
901 Ransiek, AG 10, 152 f.; Rotsch, ZIS 09, 714; Krüger, ZIS 11, 2, der in der Einteilung in Beschützer-
und Überwachungsgarant eine Indiz- und Leitbildfunktion für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
sieht.
902 So Geiger, CCZ 11, 174.
903 Zum Streitstand Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff., Rn. 101 mwN; Krüger, ZIS 11, 1 mwN; vgl.
auch Bottke, FS- Rudolphi 04, S. 15; zur Beihilfe durch Unterlassen der Verhinderung eines Begehungsdelikts:
Lackner/Kühl, § 27, Rn. 5 mwN.
904 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff., Rn. 101 mwN.
905 Vgl. Krüger, ZIS 11, 2 mwN; Bottke, FS- Rudolphi 04, S. 15, 24 ff.

als Täterschaft oder Teilnahme zu. 906 Auf dieser Linie bewegte sich im Übrigen auch
der BGH in seiner BSR- Entscheidung. Anhänger der sog. Tatherrschaftstheorie 907
wenden das Kriterium der Tatherrschaft auch bei den Unterlassensdelikten zur Abgren-
230
zung von Täterschaft und Teilnahme an und differenzieren danach beim wem, bei bestehender
Möglichkeit der Erfolgsverhinderung, die maßgebliche Entschließung zur
Tatausführung und die Tatherrschaft liegt. Schließlich stellt eine differenzierende Auf-
fassung 908 für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme darauf ab, ob der
Unterlassende Obhuts- oder Beschützergarant und somit Täter, oder aber nur Siche-
rungs- oder Überwachungsgarant und somit lediglich Gehilfe ist.
Im Hinblick auf den CO muss eine Streitentscheidung dahingehend erfolgen, dass je-
denfalls die von der Rechtsprechung verfolgte subjektive Theorie, die einseitigen Täterschafts-
bzw. Teilnahmetheorien und die Tatherrschaftstheorie ausscheiden müssen.
Die subjektive Theorie muss der Kritik ausgesetzt werden, dass man hierbei bei konsequenter
Anwendung im Unterlassensbereich nahezu zwangsläufig durchweg zur An-
nahme von Täterschaft kommen müsste, da der Unterlassende ja schließlich regelmäßig
seine höchstpersönliche Garantenstellung verletzt und diese nicht als fremde, sondern
als höchst eigene Tat angesehen werden muss. 909 Anders gewendet spricht gerade die
Erkenntnis des unterlassenden CO von der Möglichkeit der Erfolgsverhinderung dafür,
diesen als Täter zu qualifizieren, denn derjenige der den Erfolg verhindern kann und
dies auch weiß, ist Täter; derjenige, der ihn allenfalls erschweren kann, ist Gehilfe. 910
Zu einer anderen Bewertung muss man jedoch dann kommen, wenn mangels Wei-
sungsbefugnissen, keine Möglichkeit der Erfolgsverhinderung für den CO bestand.
Dann ist es konsequent ihn, trotz der Erkenntnis der Rettungsmöglichkeit, nicht als Tä-
ter, sondern allenfalls als Gehilfen durch Unterlassen anzusehen, weil nur der Garant,
der durch eigenes Tätigwerden, insbesondere durch Weisungen, den Erfolg verhindern
kann, Täter durch Unterlassen ist. 911
Blickt man auf die von BGH in seiner BSR- Entscheidung angewandte subjektive Theo-
906 Vgl. Krüger, ZIS 11, 3 mwN.
907 MüKo-StGB/Joecks § 25, Rn. 236 mwN.
908 Hoffmann-Holland, ZStW 118, 620, 633 ff.
909 So auch Krüger, ZIS 11, 3.
910 Ransiek, AG 10, 152.
911 So auch Ransiek, AG 10, 152 mwN.

ie, so erscheint auch die Argumentation angreifbar. Wenn nämlich der BGH annimmt,
dass der von dem Angeklagten erkannte Rechenfehler nicht korrigiert wurde und sich
der Angeklagte daher „ersichtlich dem Haupttäter, (der die Weisung für die Nichtkor-
rektur des Fehlers erteilt hat), untergeordnet“ 912 hätte, was wiederum zur Annahme ei-
ner Gehilfenstellung führen musste, so ist diese Schlussfolgerung mehr eine Behaup-
tung als eine Begründung. 913 Denn in dem vom BGH zu entscheidenden Fall war der als
Gehilfe verurteilte W als Leiter der Rechtsabteilung und Innenrevision ersichtlich dem
Projektgruppenverantwortlichen, dem der Rechenfehler unterlief, übergeordnet, so dass
eine Einwirkungsmöglichkeit durchaus hätte stattfinden können. 914 Eine Tatherrschaft
hat der BGH allerdings dem angeklagten W gerade abgesprochen und ihn nach Teil-
nahmegrundsätzen verurteilt, was in sich unschlüssig ist. 915 Denn der BGH spricht ei-
231
nem Unterlassenden die Tatherrschaft ab, weil er sich einem anderen ersichtlich untergeordnet
haben will, ohne zu hinterfragen, ob nicht darin eine Tatherrschaft liegt, dass
er einem Dritten Beschuldigten bzw. dolosen Werkzeug übergeordnet ist. 916 Ob der
BGH insofern an tatrichterliche Feststellungen aus der ersten Instanz gebunden war,
entzieht sich allerdings der Kenntnis und muss offen bleiben. Insgesamt ist die subjekti-
ve Theorie, auch unter Anwendung von Tatherrschaftskriterien, nicht geeignet eine Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme zu begründen, da die Stellung des Pflichten
und die Möglichkeiten zur Erfolgsverhinderung keine Berücksichtigung finden, für die
Einordnung als Täter oder Teilnehmer aber elementar sind.
Die einseitigen Täterschafts- bzw. Teilnahmetheorien kommen zur Abgrenzung der
Beteiligungsformen ebenfalls nicht in Betracht, da eine vollständige Negierung einer
Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Unterlassensbereich, zum ei-
nen nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht 917 und zum anderen Täterschaft und
Teilnahme im Unterlassensbereich eine eigenständige Form strafrechtlich relevanten
Verhaltens ist 918 und sich insofern bereits eine pauschaler Ausschluss von Täterschaft
oder Teilnahme im Unterlassensbereich verbietet. Es drängt sich vielmehr auf, dass hier
912 BGH NJW 09, 3175, Rn. 31.
913 Krüger, ZIS 11, 3.
914 Vgl. Krüger, ZIS 11, 3.
915 Vgl. Krüger, ZIS 11, 3, 4.
916 Dahingehend auch Krüger, ZIS 11, 4.
917 So Krüger, ZIS 11, 2, der auf die §§ 8 und 9 dStGB hinweist, in denen zum Ausdruck gebracht wird,
dass der Gesetzgeber auch eine Teilnahme durch Unterlassen kennt.
918 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25, Rn. 102 mwN.

differenzierende Lösungen gefunden werden müssen. 919
232
Auch die ausschließliche Anwendung der Tatherrschaftstheorie ist im
Unterlassensbereich nicht geeignet eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme
zu begründen. Denn wenn man die Tatherrschaft als das „vom Vorsatz umfasste
In-den-Händen-Halten des Tatgeschehens begreift, muss man sie verneinen, da der unterlassende
CO regelmäßig gerade nichts in den Händen hält, sondern allenfalls eine
entfernte, von der Kenntnis und den Möglichkeiten abhängige, Erfolgsabwendungsmöglichkeit
hat. 920
Nimmt man allerdings unter zu Grunde Legung der Tatherrschaftslehre eine Differenzierung
nach dem Inhalt der Garantenpflichten und Garantenstellungen vor, dürften
dogmatisch sachgerechte Ergebnisse erreicht werden. Die überwiegend im Schrifttum
verbreitete Ansicht nimmt eine solche Unterscheidung nach dem Inhalt der verletzten
Garantenpflichten vor, wobei die Einteilung in Beschützer- bzw. Überwachungsgarant
als Unterscheidungskriterium bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme
im Unterlassensbereich herangezogen wird. 921 Danach gilt der Beschützergarant als
Täter, wohingegen der Überwachungsgarant im Verhältnis zum aktiv handelnden Dritten
bloß als Gehilfe angesehen wird. 922
Damit stellt sich die Frage, ob diese Unterscheidung zur Einordnung des CO als Täter
oder Teilnehmer herangezogen werden kann und, wenn ja, in welche Kategorie der CO
im Ergebnis fällt. Blickt man zunächst auf die Ausführungen des BGH zur Schutz- bzw.
Überwachungsgarantenstellung des angeklagten Innenrevisors, so wurde bereits an an-
derer Stelle festgestellt, dass der BGH keine eindeutige Differenzierung vornimmt und
diese auch für entbehrlich hält, „da eine Überwachungspflicht gerade dem Schutz be-
stimmter Rechtsgüter dient und umgekehrt ein Schutz ohne entsprechende Überwachung
des zu schützenden Objekts kaum denkbar erscheint.“ 923 Einer Differenzierung
zwischen Schutz- und Überwachungsgarantenstellung wird seitens der Rechtsprechung
daher eine klare Absage erteilt; zur Verwendung der Differenzierung bei der Einord-
919
Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25, Rn. 102.
920
So auch Krüger, ZIS 11, 4.
921
Vgl. Krüger, ZIS 11, 5 mwN.
922
Herzberg, Unterlassung im Strafrecht und Garantenprinzip, 1972, S. 257 ff.; Schönke/Schröder/Heine
vor §§ 25, Rn. 104 ff mwN.
923
BGH NJW 09, 3174, Rn. 23.

nung von Täterschaft oder Teilnahme kommt der BGH konsequenterweise deshalb
schon gar nicht, zumal er, wie oben gezeigt, hier einsilbig die subjektive Theorie zur
Feststellung von Teilnahmestrafbarkeit bemüht.
Gegen eine Übertragbarkeit der Differenzierung zwischen Beschützer- und Überwa-
chungsgarant auf die Frage der Beteiligungsform ließe sich zunächst kritisch einwen-
den, dass es Situationen gibt, in denen der Unterlassende sowohl Beschützer- als auch
Überwachungsgarant ist. 924 Die Wirtin bspw., die gegen eine Köperverletzung zum
Nachteil ihres Gastes nicht eintritt, ist zum einen Beschützergarantin, weil sie kraft Be-
wirtungsvertrags verpflichtet ist, die Rechtsgüter des Gastes zu schützen, andererseits
233
ist sie kraft öffentlichen Rechts Überwachungsgarantin, da sie die (gaststättenrechtliche)
Pflicht hat, in den Räumen, über die sie Verfügungsgewalt hat, für Ordnung zu sorgen.
925 Es wäre hier nicht begründbar, warum nun das Strafrecht entscheiden soll, welche
Pflicht höher anzusiedeln ist, um anschließend Täter und Teilnehmer zuzuordnen. 926
Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass aus einer Beschützergarantenstellung
durchweg eine Unterlassenstäterschaft folge, ist darüber hinaus der Kritik auszusetzen,
dass nicht recht einsichtig ist, warum im Falle der Verletzung der
Beschützergarantenstellung eine täterschaftliche Begehungsweise vorliegen soll, ohne
dass es überhaupt auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs ankommt. 927 Krüger kritisiert
insoweit zu Recht, dass sich auch ein gegenteiliges Ergebnis begründen ließe,
nämlich dahingehend, dass ein Überwachungsgarant Täter und der Beschützergarant nur
Teilnehmer ist. 928 Denn wenn man davon ausgeht, dass dem Überwachungsgaranten die
Pflicht obliegt bestimmte Gefahrenquellen zu überwachen, die in seinem Herrschaftsbereich
liegen, 929 so muss damit auch die Annahme verknüpft sein, ohne den Begriff ab
absurdum zu führen, dass diese Überwachungsgaranten über ihren Herrschaftsbereich
Herrschaft besitzen, die wiederum auch als Tatherrschaft ausgelegt werden kann. 930
924
MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 255.
925
Vgl. das Beispiel in Krüger, ZIS 11, 7; dazu auch Lackner/Kühl StGB § 13, Rn. 15 mwN, der jedoch
für den Rauminhaber letztlich keine Pflicht sieht dafür einzustehen, dass keine Straftaten begangen werden.
Es mangele jedenfalls an einer Vertrauenslage, in der sich der Bedrohte auf das verhindernde
Tätigwerden eines anderen verlassen durfte.
926
So auch Krüger, ZIS 11, 7.
927
Krüger, ZIS 11, 7.
928
Krüger, ZIS 11, 7 ff.
929
Fischer- StGB § 13, Rn. 9.
930
So Krüger, ZIS 11, 8.

Krüger geht allerdings noch einen Schritt weiter und argumentiert, dass eine Überwa-
chungsgarantenstellung gegenüber einer Beschützerfunktion „leichter zu erfüllen“ sei,
da sich der Überwachungsgarant nur auf die Gefahrenstelle beschränken und diese im
234
Auge behalten und sich nicht wie der Beschützergarant (aktiv) vor das Rechtsgut stellen
muss; aus einer leicht zu erfüllenden Pflicht müsse in der Konsequenz auch die härtere
Strafandrohung, nämlich die Unterlassenstäterschaft, resultieren, weshalb Überwa-
chungsgaranten „regelmäßig“ Unterlassenstäter seien. 931 Dieser Argumentation kann
indes nicht überzeugen, da eine Überwachungsgarantenstellung nicht per se „leichter zu
erfüllen“ ist, wie eine Beschützerfunktion. Im Gegenteil, kann die Überwachung einer
Gefahrenquelle gerade in einer Unternehmensstruktur aus tatsächlichen Gründen (Un-
übersichtlichkeit, überschneidende bzw. wechselnde Zuständigkeiten, Hierarchieebenen,
Subdelegation etc.) bedeutend schwieriger sein, als der Schutz eines hinreichend
bestimmten Rechtsgutes.
Insgesamt rekurriert Krüger im Rahmen der Abgrenzung zwischen Täterschaft und
Teilnahme im Unterlassensbereich auf die differenzierte Auffassung und stellt auf die
Einordnung des Pflichtigen als Beschützer- bzw. Überwachungsgarant ab. Im Ergebnis
kommt er allerdings zu einer anderen Beteiligungsform, wie das überwiegende Schrifttum.
Im Hinblick auf den CO erscheint die Anwendung der differenzierten Theorie unter
Einordnung des Unterlassenden in Beschützer- bzw. Überwachungsgarant als der
dogmatisch richtigste Weg, um zu einer korrekten Beteiligungsform zu gelangen. Die
Schwäche dieser Theorie liegt allerdings zum einen darin, dass beim
Beschützergaranten der nicht abgewendete Erfolg und dagegen beim Überwachungsgaranten
die unterlassende Handlung zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnah-
me herangezogen wird und somit zwei unterschiedliche Aspekte eine Rolle spielen.
Zum anderen bleibt die Situation einer Kumulation von Überwachungs- und
Beschützergarantenstellung im Hinblick auf die Beteiligungsform unklar. Dass ein CO
beide Funktionen erfüllt, erscheint insbesondere bei CO´s in öffentlich rechtlichen An-
stalten oder im Bereich des Umweltrechts, wo auch in Privatrechtsverhältnisse öffentlich
rechtliche Aufgaben und Befugnisse eingreifen können, durchaus denkbar. Diese
Schwächen können nur dadurch ausgeglichen werden, dass im Einzelfall auf den
Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit abgestellt werden muss und erst danach eine Einord-
931 Krüger, ZIS 11, 8.

nung des CO als Täter oder Teilnehmer erfolgen kann. Eine pauschale Qualifizierung
des Beschützergaranten als Unterlassenstäter, oder nach Krüger als bloßen Gehilfen an
der Tat des aktiv Handelnden, muss sich angesichts der dogmatischen Bedenken verbie-
ten. Für eine Strafbarkeit des CO gilt demnach, dass eine, ohnehin von den jeweiligen
Aufgabenbereichen und innerbetrieblichen Stellung abhängige Qualifizierung als Be-
schützer- bzw. Überwachungsgarant, allenfalls eine Indizfunktion für die Bestimmung
der Beteiligungsform begründen kann. In der weiteren Folgen muss die konkrete Aus-
gestaltung der Herrschaft des CO über einen Gefahrenbereich bestimmt und insbesonde-
235
re auf die Handlungsmöglichkeiten des CO abgestellt werden. Denn unabhängig von
einer Überwachungs- oder Schutzfunktion kann nur derjenige Täter durch Unterlassen
sein, der den Erfolg auch tatsächlich verhindern kann. 932
Neben der oben dargestellten Abgrenzungsfrage ist weiterhin zu erörtern, im Falle der
Einordnung des CO als Täter, in welcher Form der unterlassende CO täterschaftlich
neben einem Begehungstäter strafbar sein kann. Hier stehen drei verschiedene Bege-
hungsformen zur Auswahl. Zunächst ist eine täterschaftliche Beteiligung gemäß § 25
Abs. 1 Var. 1 dStGB denkbar, wonach der CO „selbst“ handelt. Dogmatisch ist diese
Form der „Nebentäterschaft“ auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass zum einen ein
weiterer Beteiligter die Tat täterschaftlich begeht und dass zum anderen Begehungsund
Unterlassenstäterschaft zusammentreffen. 933 Des Weiteren kann ein CO, bei Vor-
liegen aller anderen Voraussetzungen, auch in der Variante des § 25 Abs. 1 Var. 2
dStGB täterschaftlich verantwortlich sein, indem man die Figur der mittelbaren Täter-
schaft kraft Organisationsherrschaft auch in Unterlassensfällen anwendet. 934 In der
BSR- Entscheidung des BGH 935 wurde für den verurteilten Haupttäter eine solche mit-
telbare Täterschaft angenommen, da der Mitarbeiter der Tarifgruppe hinsichtlich des
Fehlers und seiner Fortsetzung ein doloses Werkzeug war und der Haupttäter somit die
Tat „durch einen anderen“ begangen hat. Die Rechtsprechung geht im Übrigen davon
aus, dass eine mittelbare Täterschaft des handelnden Hintermannes insbesondere bei
Organisationsstrukturen in Frage kommt, bei denen der Hintermann bestimmte Rahmenbedingungen
ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag Abläufe auslöst, die zu der
932 Vgl. Ransiek, AG 10, 152.
933 Rotsch, ZIS 09, 714 mwN.
934 So Rotsch, ZIS 09, 714.
935 BGH NJW 09, 1373.

236
vom Hintermann bezweckten Tatbestandsverwirklichung durch das dolose Werkzeug
führen. 936 Hier werden Straftaten unter Ausnutzung einer Unternehmensstruktur organi-
siert begangen, wobei zur endgültigen Festlegung der Begehungsweise auch alle sonstigen
mehrgliedrigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. 937 Nichtsdestotrotz
bleibt die Figur des „Täters hinter dem Täter“ dogmatisch insbesondere im Hinblick auf
das Verantwortungsprinzip umstritten. 938 Für den CO dürfte diese Figur letztlich nur
dann Relevanz entfalten, wenn das von ihm geschaffene Organisationssystem derart
lückenhaft ist, so dass gerade dadurch strafbares Verhalten veranlasst wird, bzw. wenn
sein neutrales, berufstypisches Verhalten dadurch seinen sozialadäquaten Charakter
verliert, dass es der Begehung einer Haupttat angepasst wird und der CO zudem sicheres
Wissen vom deliktischen Bezug hat. 939
Nicht zuletzt wäre auch denkbar, dass ein unterlassender CO auch mittäterschaftlich
gemäß § 25 Abs. 2 dStGB handelt, sofern sich ein gemeinsamer Tatentschluss mit dem
Begehungstäter nachweisen ließe, was bei den „redlichen“ CO´s regelmäßig ausge-
schlossen sein dürfte. Es wird allerdings auch vertreten, dass bereits ein sog. „einseitiger
Einpassungsentschluss“ genügen kann mit dem der nicht unmittelbar ausführende Betei-
ligte seine gestaltende Mitwirkung als Tatbeitrag mit dem Verhalten des Ausführenden
verbindet. 940 Diese Konstruktion soll Strafbarkeitslücken in den Fällen schließen, in
denen eine Mittäterschaft mangels gemeinsamen Tatenschlusses ausscheidet und es für
die Annahme von mittelbarer Täterschaft an einer Tatbeherrschung kraft überlegenen
Wissens fehlt, sodass im Ergebnis nur eine Strafbarkeit wegen Beilhilfe übrig bliebe. 941
Für einen CO wäre durchaus denkbar, dass er einen Beitrag (im Vorbereitungsstadium)
leistet, der dem Haupttäter zur Tatbestandsverwirklichung nutzt, ohne dass eine gemein-
same Unrechtsvereinbarung vorliegt. Ob in diesen Fällen Mittäterschaft vorliegt, indem
man die Figur einer fahrlässigen bzw. sukzessiven Mittäterschaft anerkennt 942 , bzw.
Handlugen im Vorbereitungsstadium ausreichen lässt 943 , oder aber, ob nur eine Bestra-
936
So BGHSt 40, 218, 236.
937
Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 29 ff.
938
Vgl. Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 32 mwN.
939
Vgl. Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 32 mwN.
940
Siehe hierzu Rotsch, ZIS 09, 714 mwN.
941
Vgl. hierzu Kühl, Strafrecht AT § 20, Rn. 106, der den „Einpassungsentschluss“ für die Begründung
von Mittäterschaft nicht ausreichen lässt.
942
Dazu Wessels/Beulke Strafrecht AT, Rn. 527; Weißer, JZ 98, 230.
943
Hierzu Zieschang, ZStW 95, 361.

fung nach Teilnahmegrundsätzen in Frage kommt, muss dem jeweiligen Einzelfall vor-
behalten bleiben.
2. Beteiligung durch Unterlassen
237
Nach den oben dargestellten Abgrenzungsfragen bedarf es nun besonderer Erörterung,
in welcher Weise für den CO eine Beteiligung durch Unterlassen an der Begehungstat
eines anderen möglich ist und zum anderen, ob auch eine Teilnahme (durch Unterlassen)
am Unterlassensdelikt eines anderen in Frage kommt. 944 Die Begehungsform der
Teilnahme soll im Folgenden im Fokus stehen, da nach den oben geschilderten Abgrenzungsfragen
und auch mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH in der BSR- Entscheidung
945 davon ausgegangen wird, dass ein „redlicher“ CO, wenn überhaupt, nur
nach Teilnahmegrundsätzen in den strafrechtlichen Fokus rückt. 946
Bereits oben wurde dargestellt, dass eine Teilnahme durch Unterlassen an dem Begehungsdelikt
eines anderen eine eigenständige Form strafrechtlich relevanten Unterlassens
darstellt und grundsätzlich anzuerkennen ist. Hinsichtlich der (streitigen) 947 Ei-
nordnung des Unterlassenden als Täter oder Teilnehmer wird hier eine einzelfallabhängige,
differenzierte Auffassung vertreten, die sich an einer Beschützer- bzw.
Obhutsgarantenstellung orientiert und zugleich auf die Handlungsmöglichkeiten sowie
auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs abstellt. Fraglich ist nun zunächst, wann die
Voraussetzungen einer Beihilfe durch Unterlassen bei dem CO vorliegen.
Definitionsgemäß ist Beihilfe, die vorsätzliche Unterstützung einer fremden, vorsätzlich
begangenen und rechtswidrigen Tat. 948 Daraus ergibt sich bereits, dass fahrlässige und
auch versuchte Beihilfehandlungen nicht tatbestandsmäßig und daher straflos sind. 949
Im konkreten Einzelfall ist daher nach den obigen Abgrenzungskriterien zu prüfen, ob
ein fahrlässiges täterschaftliches Unterlassen vorliegt, oder aber, ob das konkrete Ver-
944
Hierzu grundlegend MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 246 ff.; LK-Jescheck § 13, Rn. 51, 55 ff mwN.
945
BGH NJW 09, 1373.
946
So i.E. auch Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 55.
947
Vgl. zusammenfassend zum Streitstand MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 253 ff. mwN.
948
Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 1-3 mwN.
949
Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19, 33 mwN.

halten des CO dem Teilnahmebereich zuzuordnen ist. In einem weiteren Schritt gilt es
dann festzustellen, ob die als Beihilfe qualifizierte Handlung den Vorsatzkriterien ent-
spricht, oder aber dem straflosen Fahrlässigkeitsbereich innerhalb der Teilnahme zuzu-
ordnen ist.
238
Eine Beihilfe durch Unterlassen setzt im Übrigen objektiv neben dem Bestehen einer
Rechtspflicht zum Tätigwerden die Feststellung voraus, welche konkrete Handlung die
Tat verhindert hätte und ob gerade dieses Verhalten zumutbar war. 950 Wie bereits oben
erwähnt steckt in diesem Kriterium für den CO die größte Entlastungsmöglichkeit, da
insbesondere das Kausalitätserfordernis zwischen der Unterlassung des CO und der eingetretenen
Rechtsverletzung innerhalb des Unternehmen unter Umständen schwer
nachweisbar sein wird.
In subjektiver Hinsicht erfordert eine Beihilfehandlung - auch bezogen auf ein Unterlas-
sen - einen sog. doppelten Gehilfenvorsatz, der sich einerseits auf das Wissen beziehen
muss eine fremde Tat zu fördern, auch wenn dem Gehilfen der Eintritt des Erfolges an
sich unerwünscht ist, und andererseits die Tatbestandsverwirklichung durch den Haupttäter
umfasst. 951 Mit Blick auf den CO erscheint der Konkretisierungsgrad 952 der Vorstellung
hinsichtlich der Haupttat entscheidendes Merkmal innerhalb des in der Regel
schwer begründbaren Vorsatzes. Nach der Rechtsprechung ist die Erfassung der „Dimension
des Unrechts der ins Auge gefassten Tat“ maßgebend. 953 Bemerkenswert hier-
bei ist, dass der Gehilfe Einzelheiten der Tat nicht kennen muss, ebenso wenig ist die
genaue Kenntnis der Person des Täters notwendig. 954 Dies könnte für einen CO Gefah-
renpotential bergen, denn dieser wird im Rahmen des Unternehmens zwar regelmäßig
keine konkrete Tätervorstellung haben, es ist allerdings durchaus denkbar, dass er im
Rahmen seines zu beaufsichtigenden Compliance- Systems Lücken bzw. Strafbarkeitspotential
erkennt, oder aber hätte erkennen können und so eine Vorsatzbegründung
durchaus denkbar erscheint. Aber auch hier verbieten sich Pauschalierungen und insbesondere
die Annahme, der CO habe in Bezug auf Straftaten anderer einen allgemein
950 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 15.
951 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19 mwN; Fischer- StGB § 27, Rn. 31.
952 Hierzu Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19 mwN.
953 Vgl. BGH 34, 64; 42, 137 ff.
954 BGH 3, 65, NStZ 02, 146; Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19 mwN.

vorhandenen Eventualvorsatz. 955
239
Schließlich sind im Rahmen des Gehilfenvorsatzes Exzesse des Haupttäters zu berücksichtigen.
Liegt ein Exzess des Haupttäters vor, so kann dies den Gehilfenvorsatz ausschließen,
weil die Tat sich dann nicht mehr im Rahmen der Vorstellung des Gehilfen
bewegt. 956 Ein Exzess ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Haupttäter ein anderes Delikt
(z.B. Erpressung statt Betrug) oder eine völlige andere Tat (aliud) begeht, als vom
Vorsatz des Gehilfen umfasst. 957 Für einen CO wird die Figur des Exzesses dann relevant,
wenn dieser bspw. auf Grund des lückenhaften Compliance- Systems oder aber
auf Grund einer Meldung (whistleblowing) es für möglich hält, dass zum Nachteil des
Unternehmens ein Betrug begangen wird, stattdessen stellt sich die Haupttat allerdings
als betrügerische Erpressung (anderes Delikt, in welchem aber die vom Gehilfen umfassten
Vorsatzvoraussetzungen erfasst sind) oder als völlig anders gelagertes Umwelt-
delikt (aliud) dar. In diesen Fällen kann das Vorsatzelement beim CO als Gehilfen entfallen,
wenn nicht im konkreten Einzelfall noch eine strafbare Beihilfe zur vorgestellten
Tat begründbar bleibt.
Insgesamt dürfte neben dem Kausalitätserfordernis das subjektive Element für den CO
Einfallstor für eine Haftungsbefreiung sein, insbesondere deshalb, weil hier zweifelsfreie
tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind und diese in der Unternehmenswirklichkeit
unter Umständen schwer nachweisbar sein dürften. Im Gegensatz dazu hat der
CO im Unternehmen diverse Möglichkeiten die Annahme von (Eventual-) Vorsatz zu
verhindern. Durch fortlaufende Dokumentation etwa in Bezug auf die Kenntniserlan-
gung von bestimmten Sachverhalten und den daraufhin veranlassten Maßnahmen bzw.
Begründung des Unterlassens gewisser Aktivitäten, dürfte das Vorsatzelement im Rah-
men der Teilnahmevoraussetzungen nahezu ausschließen.
955 Vgl. Geiger, CCZ 11, 174.
956 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 20.
957 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 20 ff.

3. Beteiligung am Unterlassen
240
Neben der oben behandelten Teilnahme durch Unterlassen an der Begehungstat eines
anderen, ist zu untersuchen, inwiefern eine Teilnahme des CO auch an
Unterlassensdelikten in Frage kommt. Anerkannter Auffassung nach ist eine Teilnahme
an Unterlassensdelikten möglich, mit der Einschränkung, dass eine Beihilfe allerdings
nur in Form der psychischen Beihilfe (Bestärkung des Tatentschlusses) möglich ist. 958
Eine Beihilfehandlung durch Unterlassen an einem Unterlassensdelikt ist ebenfalls
möglich, wobei in diesem Falle dem Gehilfen eine Aufsichtspflicht gegenüber dem Unterlassenstäter
obliegen muss. 959 Dies ist im Hinblick auf den CO eine relevante Einschränkung.
Grundsätzlich kommt die Konstellation einer Beihilfe des CO durch Unterlassen
an dem Unterlassen des Haupttäters dann in Frage, wenn etwa der CO es unterlässt
den zu beaufsichtigenden zur Erfüllung seiner Handlungspflicht anzuhalten. Dies
setzt allerdings zum einen voraus, dass der CO tatsächlich eine Aufsichtspflicht gegenüber
dem Unterlassenden hat und dass dieser zum anderen eine Handlungspflicht hat,
von der der CO wiederum Kenntnis haben konnte. Hier kumulieren sowohl tatsächliche
(Vorliegen einer Aufsichtspflicht) als auch subjektive Merkmale.
Zunächst ist zu überlegen, ob den CO tatsächlich eine Aufsichtspflicht trifft. Bereits
oben wurde eine Aufsichtsgarantenstellung des CO diskutiert und abgelehnt. Denn für
eine Aufsichtsgarantenstellung ist jedenfalls eine rechtlich anerkannte Autoritätsstellung
notwendig, die es dem potentiellen Garanten gestattet, das Verhalten einer anderen Person
zu bestimmen. 960 Aus diesen dogmatischen Mindestvoraussetzungen ist in Bezug
auf den CO bereits schon abzulesen, dass es eines Direktionsrechts bzw. eines Über-
Unterordnungsverhältnisses bedarf. Genau dieses wurde aber mit Blick auf Stellung und
Aufgabenbereich des CO bereits innerhalb der Garantengruppe „Herrschaft über Untergebene“
abgelehnt. Daran ändert auch nichts die Feststellung, dass für den CO dem
Grunde nach eine Garantenstellung bejaht werden kann. Diese resultiert nach der hier
vertretenen Auffassung aber aus der tatsächlichen freiwilligen Übernahme von Pflichten
kraft Dienstvertrag, aus dem aber keine „Herrschaftsbefugnis“ über Dritte hergeleitet
958
Schönke/Schröder/Heine vor § 25 ff, Rn. 99 ff, 110 mwN; MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 247; LK-
Jescheck § 13, Rn. 51 ff mwN.
959
Schönke/Schröder/Heine vor § 25 ff, Rn. 99, 110.
960
Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 mwN.

werden kann. 961 Eine privatrechtliche Aufgabenzuweisung schafft übergeordnete Be-
241
fugnisse innerhalb des zugedachten Aufgabenkreises im Unternehmen, kann aber nicht
zugleich den Betroffenen in eine strafrechtlich relevante Aufsichtsgarantenstellung mit
besonderer Pflichtenstellung gegenüber den untergebenen Mitarbeitern rücken. In der
Konsequenz ist daher für den CO die Möglichkeit einer Teilnahme am
Unterlassensdelikt eines anderen durch Unterlassen auszuschließen.
4. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beihilfe durch Unterlassen
Nachdem bisher gesagten kann im Hinblick auf eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
des CO nach deutschem Recht folgendes zusammenfassend festgestellt werden:
Eine Garantenstellung des CO kann nach hiesiger Auffassung aus der freiwilligen (ver-
traglichen) Übernahme von Pflichten hergeleitet werden, wobei die Aufgaben auch tatsächlich
übernommen sein müssen. Der Umfang des Pflichtenkreises orientiert sich an
den im konkreten Einzelfall kraft Arbeitsvertrag bzw. Delegierung übernommen Aufgaben.
Die Garantenstellung des CO ist mehr eine Überwachungs- als eine
Beschützergarantenstellung, was im Einzelfall maßgeblich anhand der eingeräumten
Weisungs- Beanstandungs- und Anordnungsrechten zu beurteilen ist. Eine Aufsichtsgarantenstellung
des CO kommt, jedenfalls bei fehlenden Weisungsbefugnissen, nicht in
Betracht, mit der Konsequenz, dass auch eine Teilnahmestrafbarkeit des CO durch Unterlassen
an dem Unterlassen eines Dritten ausscheidet. Hinsichtlich der Beteiligungs-
form wird eine Beteiligung durch Unterlassen an der Begehungstat eines anderen
grundsätzlich für möglich gehalten, wobei eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und
Teilnahme im Sinne einer differenzierten Auffassung erfolgen soll anhand des Vorliegens
einer Beschützer- bzw. Obhutsgarantenstellung und unter Berücksichtigung des
Schwerpunkts des Unrechtsvorwurfs.
Eine Garantenstellung des CO kommt des Weiteren aus Gesetz, mithin gemäß § 33
WpHG i.V.m. § 12 Abs. 3 und 4 WpDVerOV in Betracht. Der CO ist hier persönlich
verpflichtet Straftaten nach dem WpHG und die Verletzung des WpHG zu unterbinden
961 So aber Kraft, wistra 10, 84.

und hat in diesem Zusammenhang auf das Funktionieren der Compliance- Funktion zu
achten. Er hat Berichtspflichten und notwenige Rechte, um erforderliche Maßnahmen
im Unternehmen zu treffen. Eine solche Garantenpflicht trifft allerdings nur solche
CO´s, die in den Anwendungsbereich des WpHG fallen.
V. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht
242
Das zweite Herzstück der vorliegenden Bearbeitung ist die Untersuchung der Strafbarkeit
des CO für das österreichische Recht. Hierbei soll dem gleichen Aufbauschemata,
wie in dem oben behandelten deutschen Teil gefolgt und zunächst die grundsätzliche
Frage nach einer Unterlassensstrafbarkeit des CO aufgeworfen werden. Im Folgenden
werden dann – vor die Klammer gezogen – die allgemeinen
Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen dargestellt und im Anschluss die Frage einer
Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht beantwortet. Nach den für den
österreichischen Rechtsraum gefundenen Ergebnissen, soll schließlich mit Blick auf die
Rechtsprechung des BGH in der BSR- Entscheidung 962 die Frage beantwortet werden,
ob sich der Standpunkt einer „regelmäßigen Garantenstellung“ von CO´s auch auf den
österreichischen Rechtsraum übertragen lässt.
A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit
Die vorliegende Bearbeitung nimmt speziell die Unterlassensstrafbarkeit des CO in den
Blick. Freilich werden auch in Österreich rund um das Thema Compliance bereits viel-
fältige andere Fragestellungen aufgeworfen. So ist Compliance insbesondere im Bankund
Kreditwirtschaftsbereich 963 ein viel diskutiertes Thema. Bereits oben wurden die
entsprechenden Rechtsgrundlagen aus WAG, BörseG und den SCC´s der verschiedenen
österreichischen Branchen skizziert. Compliance und die Verantwortlichkeit natürlicher
962
BGH NJW 09, 1373.
963
Hierzu Feltl/Pucher, wbl 10, 265; Lucius, ÖBA 08, 456; Resch/Sidlo, ÖBA 05, 299; Zuffer/Karollus-
Bruner, ecolex 02, 251.

Personen ist ebenfalls ein Thema im Rahmen des Unternehmensstrafrechts (VbVG) 964
und damit korrespondierend im Verwaltungsstrafrecht (VstG). Und auch im öffentlich
rechtlichen Kontext ist das Thema Compliance bereits aufgeworfen worden. 965 Vorlie-
243
gend soll der Blick allerdings ausschließlich auf das Strafrecht natürlicher Personen
geworfen und gefragt werden, wie sich ein Compliance- Verantwortlicher strafbar machen
kann. Hierbei wird wiederum der Blick ausschließlich auf die Begehungsform des
Unterlassens gerichtet, da anlässlich der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung,
insbesondere die Frage nach einer unterlassenen Strafbarkeitsverhinderung für die österreichischen
CO´s von Relevanz ist. Daran anknüpfend ist innerhalb des Strafrechts natürlicher
Personen noch die Beteiligungsform zu klären und zu fragen unter welchen
Voraussetzungen eine Strafbarkeit des CO wegen Beitrags 966 durch Unterlassen in Frage
kommt und wann sogar eine mit Eventualvorsatz begangene Unterlassung des CO zu
einer Mittäterschaft 967 führt.
B. Allgemeine Voraussetzungen des § 2 öStGB in Anwendung auf den Compliance
Fall
Eine Strafbarkeit wegen Beitrags durch Unterlassen ist im österreichischen Strafrecht
nur in Gestalt eines unechten Unterlassensdelikts denkbar. 968 Dies bedeutet, dass ein
Beitrag durch Unterlassen allein dann strafbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 2
öStGB, der allein die unechten Unterlassensdelikte behandelt, erfüllt sind. 969 Zur Straf-
barkeit ist hierfür eine Garantiepflicht zur Erfolgsabwendung erforderlich, d.h. nur wer
durch die Rechtsordnung im Besonderen zur Erfolgsabwendung aufgerufen ist, ist Ga-
rant und handelt tatbestandsmäßig i.S.d. § 2 öStGB, wenn er diese Erfolgsabwendung
unterlässt und diese Nichtabwendung der Tatbestandsverwirklichung durch ein aktives
964
Hierzu Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht
2011, S. 61.
965
Hierzu N. Raschauer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht
2011, S. 37.
966
Hinterhofer, ZFR 10, 104 ff; ders. in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht
2011, S. 74 ff.
967
So in Ansätzen Schirmer/Uitz, RdW 10, 200.
968
Fabrizy StGB § 2, Rn. 2; Hinterhofer, ZFR 10, 105.
969
Hinterhofer, ZFR 10, 105.

Tun gleichzuhalten ist (Gleichwertigkeitskorrektiv). 970 Aus der gesetzlichen Definition
244
„durch die Rechtsordnung“ folgt zum einen, dass auch im österreichischen Strafrecht
eine „Rechtspflicht“ vorliegen muss, wobei hier nicht nur ausdrückliche Rechtspflichten
in Betracht kommen, sondern auch solche, die sich aus Gesetz oder Rechtsanalogie er-
geben. 971 Zum anderen muss die Verpflichtung zur Erfolgsabwendung den Täter „im
Besonderen“ treffen, woraus zu folgern ist, dass eine Garantenstellung bei dem Pflichti-
gen vorliegen muss. 972 Seit jeher unbestrittene Quellen einer Garantenstellung sind gemäß
der formalen Pflichtenlehre Gesetz, Vertrag und vorangegangenes Tun
(Ingerenz). 973 Hinzugetretene, aber insbesondere im Schrifttum nicht unumstrittene
Quellen der Garantenstellung, sind besondere Vertrauensverhältnisse, insbesondere bei
Lebens- und Gefahrengemeinschaften, wobei die hier zugrunde gelegte Systematik versucht
materielle mit formalen Aspekten zu verknüpfen und somit weiter ist als die formale
Rechtspflichtenlehre. 974
Mit Blick auf den CO sind allerdings die letztgenannten Quellen einer Garantenstellung
zu vernachlässigen, da vorliegend nur solche aus Gesetz bzw. vertraglicher Übernahme
in Frage kommen und dargestellt werden sollen.
Im Folgenden sollen die allgemeinen Voraussetzungen einer Unterlassenstrafbarkeit mit
Blick auf den CO kurz skizziert werden, um dann zum Vorliegen einer Garantiepflicht
zur Erfolgsverhinderung und Beitragsstrafbarkeit des CO zu kommen.
1. Tatbild
Der objektive Tatbestand des mittelbar vertypten unechten Unterlassensdelikts setzt sich
jeweils aus den im entsprechenden Begehungstatbestand sowie den in § 2 öStGB geschriebenen
Tatbestandsmerkmalen sowie aus den ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen
der tatsächlichen Möglichkeit der Vornahme des gebotenen Tuns sowie der hy-
970 Statt vieler Hilf WK-StGB § 2, Rn. 37; Fuchs AT I 37/64.
971 Fabrizy StGB § 2, Rn. 2; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz 4 mwN.
972 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 68 ff. mwN.
973 Fabrizy StGB § 2, Rn. 3; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz 7 mwN; Triffterer AT 14/30ff.
974 Hierzu statt vieler Hilf WK-StGB § 2, Rn. 119 ff. mwN; Hinterhofer, ZFR 10, 106 mwN.

pothetischen Kausalität und objektiven Zurechnung zusammen. 975
a) Vorliegen einer die Erfolgsabwendungspflicht begründenden Situation
245
Grundlegende Voraussetzung für eine Strafbarkeit gemäß § 2 öStGB ist zunächst das
Vorliegen einer Situation, die eine besondere Handlungspflicht zur Abwendung des
Erfolges begründet, sog. tatbestandsmäßige Situation. 976 Es muss also ein Sachverhalt
gegeben sein, in dem vom Unterlassenden ein Eingreifen erwartet bzw. gefordert wird,
wobei dies stets dann der Fall ist, sobald die Gefahr des Erfolgseintritts besteht, denn
dann entsteht die individuelle Handlungspflicht. 977 In Hinblick auf den CO ist dieses
Merkmal nicht problematisch, da sich eine Gefahr für ein Rechtsgut im Unternehmen,
aus der Strafbarkeitspotential erwächst, in der Regel leicht identifizieren lässt. Die Er-
kennbarkeit dieser Gefahr und eine rechtliche Einstandspflicht in Form einer Garantiepflicht
zur Erfolgsabwendung, die gerade den CO betrifft, ist an anderer Stelle zu disku-
tieren und somit keine Frage des Vorliegens einer die Erfolgsabwendungspflicht begründenden
Situation.
b) Nichtvornahme der gebotenen Handlung
Für den Anwendungsbereich des § 2 öStGB sind die gebotenen Handlungen nicht ausdrücklich
im Gesetz beschrieben. Sie ergeben sich daraus, was auf Grund des ex- ante
Urteils eines objektiven Beobachters in der jeweiligen tatbestandsmäßigen Situation,
nach dem jeweiligen Delikt und dessen Schutzzweck zur möglichst raschen und sicheren
Abwendung des Erfolges erforderlich ist. 978 Für einen CO ist hier entscheidend,
dass den Unterlassenstäter eine Handlungspflicht zwar persönlich trifft, er jedoch nicht
gehalten ist, die Erfolgsabwendungspflicht zwingend selbst bzw. direkt zu bewerkstelli-
975 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 41.
976 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 42.
977 Fuchs AT I 37/20.
978 Kienapfel/Höpfel AT Z 28, Rz 4; Z 29, Rz. 3.

gen. 979 Dies bedeutet, dass in Gefahrensituationen der Täter Dritte zur Hilfe holen darf
bzw. muss, wobei die Übertragung seiner eigenen Handlungspflicht auf den Dritten, den
Täter wiederum nicht von seiner eigenen Handlungsverpflichtung befreit, sondern
Überwachungspflichten weiter bestehen. 980 Im Compliance- Fall ist der CO demnach -
bei Vorliegen einer Garantenstellung - nicht unbedingt zum persönlichen Einschreiten
verpflichtet, er hat aber in jedem Falle Dritte, in der Regel die Geschäftsführung, zu
informieren. Dabei endet jedoch seine Handlungsverpflichtung nicht, denn er hat jeden-
246
falls auch das tatsächliche Eingreifen der Geschäftsleitung zu überwachen. In Fällen
also, in denen der CO einen Verstoß erkennt und meldet, kann er sich nicht auf ein Untätig
sein der Geschäftsleitung berufen, sofern er nicht mit allen (zumutbaren) Mitteln
auf die endgültige Erfolgsverhinderung gedrängt und diese überwacht hat.
Richtigerweise wird in diesem Zusammenhang allerdings vertreten, dass die Anforderungen
an den Unterlassenstäter nicht überspannt werden dürfen. 981 So wird es als ausreichend
angesehen, wenn der Täter eine Handlung mit Erfolgsabwendungstendenz ge-
setzt hat, wenn er also alles getan hat, was nach objektiver Sachlage zur best- und
raschestmöglichen Erfolgsabwendung geboten war. 982 Für den CO dürfte es hier ausrei-
chen, wenn er ohne schuldhaftes Zögern seiner Überwachungsfunktion nachkommt und
die Geschäftsleitung zum Handeln anhält. Anders dürfte es sich allerdings in solchen
Gefahrenlagen verhalten, in denen eine bloße Meldung an eine übergeordnete Stelle,
den Schaden auf Grund zeitlicher Verzögerung erst entstehen bzw. vertiefen lässt. Begnügt
sich hier ein CO, bei Kenntnis der Unmittelbarkeit des Schadenseintritts, mit ei-
ner bloßen formelhaften Mitteilung, so genügt er seiner Handlungsverpflichtung nicht.
In der österreichischen Literatur hat man mit den Merkmalen der „objektiven Sachlage“
bzw. „ex ante Perspektive“ ein notwendiges Korrektiv in die Definition der Handlungsverpflichtung
im Rahmen des § 2 öStGB installiert, um die Handlungsverpflichtung an
der konkreten Situation zu messen.
979
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 43.
980
Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 43 mit Verweis auf die deutsche Kommentierung Schönke/Schröder/Stree/Bosch
vor §§ 13 ff Rn. 152.
981
So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 44; Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance
und Finanzmarktrecht 2011, S. 75 mwN.
982
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 44.

c) Tatsächliche Möglichkeit zur Vornahme der gebotenen Handlung
247
Weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 2 öStGB ist die tatsächliche
Handlungsmöglichkeit (physisch- reale Möglichkeit) des Unterlassenden, die mitunter
auch als individuelle Handlungsfähigkeit bezeichnet wird. 983 Dieses Merkmal entspricht
inhaltsgleich der auch in der deutschen Rechtsordnung geforderten physisch- realen
Handlungsmöglichkeit, weshalb an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen verwiesen
wird. Dort wurde in Bezug auf den CO herausgearbeitet, dass individuelle Mängel
in Form von mangelnden Fähigkeiten oder Kenntnissen bei diesem nur schwer begründbar
erscheinen, da ein CO über die konkrete Ausgestaltung seiner Position und
somit auch über die Pflichtenkreise nicht unwissend sein dürfte. Eine andere Frage sind
allerdings die objektiven Handlungsmöglichkeiten, die auch die vertraglichen Vereinba-
rungen mit einschließen. Ermangelung notwendiger Hilfsmittel, räumliche Distanz oder
auch vertragliche Weisungen können bei dem CO Auswirkungen auf die Beurteilung
seiner individuellen Handlungsfähigkeit in der konkreten Situation haben. Hinsichtlich
der Voraussetzungen der Handlungsmöglichkeit werden in der österreichischen Rechts-
ordnung allerdings verschiedene Ansätze vertreten; während einerseits die objektive
Erkennbarkeit sowohl der Gefahr als auch der verfügbaren Rettungsmittel als Voraussetzung
der Handlungsmöglichkeit angesehen wird, 984 verlangt demgegenüber der OGH
die subjektive Kenntnis der tatbestandsmäßigen Situation als Voraussetzung der individuellen
Handlungsfähigkeit. 985 Das Abstellen auf die rein subjektive Kenntnis der Si-
tuation dürfte insbesondere für CO´s in Großkonzernen eine Haftungserleichterung darstellen,
da hier auf Grund diverser Hierarchieebenen und Subdelegation bspw. ein
Chief- CO meist sehr entfernt von der konkreten Gefahrensituation sein wird und somit
die Möglichkeit der subjektiven Kenntnis einzelner Rechtsverstöße minimiert ist. Kann
sich ein CO aber damit entlasten, dass die Gefahrensituation zu weit entfernt und somit
eine physisch- reale Handlungsmöglichkeit nicht gegeben war, droht die bereits ange-
sprochene „Feigenblatt“- Funktion eines Compliance- Verantwortlichen. Ist eine Person
zwar (personell) verantwortlich aber subjektiv in der Regel nicht in der Lage zur Gefah-
983 Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46 mwN zur Reichweite der Handlungsfähigkeit.
984 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46 mit Verweis auf die deutsche Kommentierung Schönke/Schröder/Stree/Bosch
vor §§ 13 ff, Rn. 143.
985 14 Os 73/90.

enbeseitigung, so ist bereits die Bestellung eines CO zweifelhaft und die Frage nach
strafrechtlicher Verantwortlichkeit in der Folge eine gekünstelte Konstruktion.
d) Unterlassenskausalität und objektive Zurechnung des Erfolges
248
§ 2 öStGB setzt weiterhin für das vollendete unechte Unterlassensdelikt neben dem Eintritt
des Erfolges die Ursächlichkeit der Unterlassung für den konkreten Erfolgseintritt
voraus, wobei der konkrete Erfolg darüber hinaus mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten
spezifisch normativ verknüpft sein muss (objektive Zurechnung). 986 Die Kriterien
des Erfolgseintritts, der Unterlassenskausalität sowie der objektiven Zurechnung des
Erfolgs sind wiederum identisch ausgestaltet wie die entsprechenden deutschen
Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen. Auch insofern wird auf die obigen Ausfüh-
rungen im deutschen Teil Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.
Hinsichtlich des Erfolgseintritts bleibt zu erwähnen, dass im Falle des Ausbleibens des
Erfolges, mangelnder Kausalität oder Zurechnung eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht
zu ziehen ist, denn auch in der österreichischen Rechtsordnung ist diese bei unechten
Unterlassensdelikten möglich. 987 Hinsichtlich des Beginns des Versuchsstadiums nach
Ablauf einer Überlegungsfrist 988 , wird in der österreichischen Literatur ebenso wie in
Deutschland zwischen dem Verstreichen lassen der ersten bzw. letzten Rettungsmög-
lichkeit diskutiert. 989 In Bezug auf den CO wird die Beurteilung der Versuchsstrafbarkeit
dem Einzelfall obliegen. Setzt er jedenfalls Aktivitäten im Rahmen seiner Überwa-
chungs- Berichts- oder Meldefunktion, so ist von einem gebotenen Verhalten auszugehen,
was zum Ausschluss einer Strafbarkeit wegen Beitrags durch Unterlassen führen
muss, selbst dann wenn die Handlungen nicht geeignet waren den Erfolg abzuwen-
den. 990
In Bezug auf das Kausalitätserfordernis stellt auch die österreichische Rechtsordnung
986
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 53 ff., 61.
987
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 52, 153 ff.
988
Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 154 ff. mwN.
989
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 154 ff. mit Verweis auf Roxin AT II § 29, Rn. 280ff.
990
Vgl. Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011,
S. 75.

auf eine „hypothetische bzw Quasi- Kausalität“ 991 ab und nimmt das Vorliegen eines
249
Unterlassungskausalzusammenhangs dann an, wenn die unterlassende Handlung den
konkret eingetreten Erfolg „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ abgewendet
hätte. 992 Vertreter dieser strengen Kausalitätsprüfung legen die Kriterien der
Risikoerhöhungslehre in Bezug auf rechtmäßiges Alternativverhalten gar nicht mehr zu
Grunde. 993 Nach der Risikominderungstheorie genügt aber bereits schon für die Beja-
hung der Unterlassenskausalität der Nachweis, dass die gebotswidrig unterlassende
Handlung das dem Rechtsgut drohende Risiko, das sich schließlich verwirklicht hat,
wesentlich bzw. eindeutig vermindert hätte. 994 Damit wird der Schwerpunkt der Kausalitätsprüfung
vom tatsächlichen Erfolgseintritt auf die bloße Gefahr jenen Ereignisses
verschoben, was eine erhebliche Strafbarkeitsausweitung bedeutet. 995
Für den CO liegt in der Kausalität, unabhängig von dem umstrittenen Wahrscheinlich-
keitsgrad, großes Enthaftungspotential, da eine an „Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“
in der Unternehmenswirklichkeit in der Regel nur schwer nachweisbar sein
dürfte. Immer wiederkehrende Fragestellung für den CO im Rahmen der Kausalität wird
die Information an die Geschäftsleitung, mithin die Einschaltung notwendiger Dritter
sein. Es wird vertreten, dass Kausalität gegeben ist, wenn der Täter es unterlässt einen
zur Erfolgsabwendung notwendigen Dritten einzuschalten. 996 Anders zu beurteilen ist
dies allerdings, wenn der Pflichtige weiß bzw. erkennt, dass der erforderliche Dritte
nicht eingreifen wird und es deshalb unterlässt den Dritten herbei zu holen. In diesem
Falle wird auch in der österreichischen Literatur vertreten, dass mangels Möglichkeit
der Rettung die Tatbestandsmäßigkeit entfällt. 997 Für den CO wird diese Konstellation
in den Fällen relevant, in denen die Geschäftsführung selbst an einem Rechtsverstoß
beteiligt ist, oder aber jedenfalls unmissverständlich ein Einschreiten abgelehnt hat.
Bei den mittelbar vertypten unechten Unterlassensdelikten genügt für die vollständige
Bejahung des Unterlassenstatbestandes nicht allein die Feststellung, dass der Erfolg
durch die Unterlassung (quasi) verursacht worden ist, vielmehr muss der konkrete Er-
991
Hierzu Fuchs AT I 37/25.
992
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 57 mwN.
993
Vgl. Fabrizy StGB § 2, Rn. 10 mwN.
994
Fuchs AT I 37/33 ff mwN.
995
Kritisch Hilf WK-StGB § 2, Rn. 59; Kienapfel/Höpfel AT Z 29, Rz. 13.
996
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 59.
997
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 59 mit Verweis auf Roxin AT II § 13, Rn. 64.

250
folg darüber hinaus mit dem Verhalten des Unterlassenden „normativ verknüpft
sein“. 998 Im österreichischen Schrifttum sind allerdings viele Fragen der objektiven Zu-
rechnung des Erfolgs noch ungeklärt. 999 Unabhängig von dogmatischen Streitigkeiten
sind für eine Unterlassensstrafbarkeit des CO folgenden Kriterien maßgebend: Eine
Zurechnung des Erfolges auch bei Unterlassenstaten wird grundsätzlich in den Fallgruppen
des atypischen Kausalverlaufs 1000 , des fehlenden Risikozusammenhangs sowie
in Fällen der Risikoerhöhung gegenüber rechtmäßigem Alternativverhalten 1001 relevant.
Für den CO ist insbesondere die letztgenannte Gruppe von Bedeutung. Zu prüfen ist, ob
die Vornahme der gebotenen Handlung zweifelsfrei (mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit) die Chancen zur Erhaltung des gefährdeten Rechtsguts wesentlich
erhöht hätte. 1002 Wie bereits im deutschen Teil ausgeführt, sind hier insbesondere die
dem CO in der konkreten Situation zur Verfügung stehenden Mittel und vor allem bestehende
Weisungsbefugnisse zu untersuchen und zu fragen, ob diese, bei pflichtgemäßer
Anwendung, überhaupt taugliche Mittel zur Erfolgsverhinderung gewesen wären.
e) Garantenstellung allgemein
Bevor eine Garantenstellung in Bezug auf den CO untersucht wird, soll im Folgenden
zunächst die gesetzliche Systematik zur Begründung einer solchen dargestellt werden,
damit eine Einordnung bzgl. des CO gelingt. Das österreichische StGB bezeichnet die
einzelnen Garantenstellungen nicht näher, sondern überlässt deren Systematisierung,
Ausdeutung und Begrenzung Wissenschaft und Praxis. 1003 Dabei sind allerdings zwei
durch § 2 öStGB explizit vorgegebene restriktive Richtlinien zu beachten, die eine star-
ke Differenzierung der Betrachtungsweise bedingen. Dies sind zum einen eine „Rechtspflicht“
und zum anderen die Frage nach einer Erfolgsabwendungspflicht, die den Betroffenen
„im Besonderen“ trifft.
998 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 61.
999 So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 61 mwN.
1000 Hierzu Kienapfel/Höpfel AT Z 29, Rz. 12 a.
1001 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 64 ff. mwN.
1002 Vgl. Kienapfel/Höpfel AT Z 29, Rz. 12 c mwN.
1003 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 3.

aa) Rechtspflicht und besondere Verpflichtung zur Erfolgsabwendung
Eine Garantenstellung kann nur durch Rechtspflichten begründet werden. 1004 Diese er-
251
geben sich häufig unmittelbar aus Gesetz, können aber auch aus der Rechtsordnung als
solcher, bspw. mittels Rechts- oder Gesetzesanalogie abgeleitet werden. 1005 Moralische,
sittliche, vom Anstand gebotene, übliche, gesellschaftliche oder auch religiöse Pflichten
genügen nicht zur Begründung einer Rechtspflicht im Sinne von § 2 öStGB. 1006 Bzgl.
des CO kommen Rechtspflichten aus Gesetz und aus Vertrag in Frage. Im gesetzlichen
Bereich sind vor allem die Vorschriften aus WAG, BWG und BörseG für die Begründung
einer Garantenstellung relevant. Aber auch Normierungen ohne gesetzlichen Charakter
wie beispielsweise die branchenspezifischen SCC´s und die ECV können eine
Rechtspflicht im Sinne des § 2 öStGB begründen, wie unten noch zu zeigen sein wird.
Hinsichtlich der Ermittlung und Konkretisierung von Garantenpflichten ist zu berücksichtigen,
dass nicht jedes gesetzliche oder in anderen Rechtsvorschriften normierte
Handlungsgebot ausreicht, um eine Garantenstellung zu begründen. 1007 Die Existenz
und in weiterer Folge der Umfang der besonderen persönlichen Erfolgsabwendungspflicht
ist vielmehr stets durch Auslegung zu ermitteln. 1008 Im Hinblick auf den CO bedeutet
dies, dass die vorhanden Normierungen explizit auf eine gerade den CO treffende
Handlungsverpflichtung untersucht werden müssen. Was den Umfang der festgestellten
Rechtspflicht anbelangt, so hat der OGH im Einklang mit dem Schrifttum weiterhin
festgestellt, dass „der Umfang einer Garantenpflicht im Sinne des § 2 an sich nicht unbegrenzt
ist, sondern von Fall zu Fall einer spezifischen Prüfung in Bezug auf Inhalt
und Zielsetzung des jeweiligen Schutzzwecks bedarf (…), denn der im Anwendungsbe-
reich des § 2 als Garant in Frage kommende haftet für den eingetretenen Erfolg nur insoweit,
als es dem spezifischen Zweck der Garantenpflicht entspricht.“ 1009 Hieraus ist
abzuleiten, dass die gesetzlichen Normierungen in Bezug auf den CO einer Art Verhältnismäßigkeitsprüfung,
die auch den angestrebten Schutzzweck ins Auge fasst, unterzo-
gen werden müssen. Es muss also insbesondere die Frage gestellt werden, warum gera-
1004 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 4.
1005 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 71.
1006 Vgl. Fuchs AT I 37/37.
1007 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 75.
1008 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 11, 23, die eine „restriktive Auslegung“ fordern; Fuchs AT I 37/42.
1009 GrundsatzE SSt 54/21 = JBl 83, 494; Fabrizy § 2, Rz. 3.

252
de der CO zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes aufgerufen ist und, im Falle eines
Handlungsgebotes, ob es im Bereich des (vom Gesetz oder Arbeitsvertrag) angestrebten
Schutzzwecks liegt, im konkreten Einzelfall gerade den CO zum Eingreifen zu verpflichten,
oder ob vielmehr nur eine generelle Verpflichtung normiert werden soll, die
den CO allenfalls primär auf Grund seiner Betriebsangehörigkeit trifft. 1010
Für die inhaltliche Konkretisierung der aus Gesetz oder Vertrag ableitbaren Garantenpflicht
spielt darüber hinaus die Unterscheidung der Rechtspflicht in Obhuts- oder
Überwachungspflichten eine Rolle. 1011 Es wird vertreten, dass bloße Meldepflichten, die
bspw. den Informationsbedürfnissen von Behörden etc. oder sonst das Funktionieren
der Verwaltung gewährleisten sollen, als Rechtspflichten im Sinne des § 2 öStGB aus-
scheiden. 1012 Auch hier ist in Bezug auf den CO jeweils konkret aus den Rechtspflichten
herauszuarbeiten, welcher Art von Meldepflichten dieser nachkommen soll.
bb) aus Gesetz
Rechtsvorschriften, die als Entstehungsgrund für eine Garantenstellung in Betracht
kommen, sind nicht nur Gesetze, sondern auch Verordnungen oder behördliche Anordnungen
wie zum Beispiel Auflagen. 1013 Für den CO kommen die Rechtsvorschriften aus
BWG, WAG, BörseG, SCC´s und ECV als Quellen einer Garantenstellung in Frage.
Darüber hinaus ist die Stellung als Organ einer juristischer Personen mit einer
Obhutsgarantenstellung verbunden, die aus Gesetz sowie zum Teil aus freiwilliger
Pflichtenübernahme entsteht und den Schutz der Rechtsgüter der juristischen Person
betrifft. 1014 Ist demnach ein CO zugleich Organ einer juristischen Person, kommen bereits
kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung (gesetzliche) Garantenpflichten in
Betracht. Es wird darüber hinaus vertreten, dass die Organe nicht nur Schutzgaranten im
Zusammenhang mit dem Schutz der Rechtsgüter der Unternehmens sind, sondern dane-
1010
Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 75.
1011
Die von der deutschen Lehre und Rechtsprechung vertretene materielle Einteilung der Garantenpflichten
hat mittlerweile auch in das österreichische Schrifttum, sowie in gewissem Umfang, auch in die
Rechtsprechung Eingang gefunden, Hilf WK-StGB § 2, Rn. 76 ff.
1012
Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 11; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 76 ff.
1013
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 84; Beispiele bei Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 10 ff.
1014
Fuchs AT I 37/49; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 89 mit Verweis auf §§ 84 f, 99 AktG, §§ 10, 22, 24a, 25
GmbHG.

en eine Überwachungsgarantenstellung inne haben, die sich im Sinne einer „Personen-
überwachungspflicht“ darauf bezieht, Dritte gegen Straftaten zu schützen, die dem Un-
ternehmen als „Täter“ zurechenbar sind. 1015 Diese Rechtspflicht korrespondiert mit ei-
ner Garantenstellung aus der Verantwortung für eine Gefahrenquelle, die sich in Recht-
sprechung und Literatur aus der Gruppe der Ingerenz gelöst und sich als eigene Garan-
tengruppe verselbständigt hat. 1016 Eine solche Überwachungspflicht ergibt sich wiede-
rum vielfach ebenfalls aus dem Gesetz. 1017
Für den CO ist vor allem Inhalt und Umfang einer „Personenüberwachungspflicht“ von
großer Relevanz. Es wird zu prüfen sein, ob sich eine solche tatsächlich aus den ein-
schlägigen gesetzlichen Vorschriften ergibt und, falls ja, welche Schutzrichtung anzu-
253
nehmen ist. Es erscheint fraglich, ob ein CO auch Rechtsgutsverletzungen, die von dem
Unternehmen „als Täter“ ausgehen, verhindern muss. Auch ist aus den Rechtsvorschrif-
ten, die den CO betreffen herauszufiltern, ob von Schutz- und/oder Überwachungsgarantenstellungen
auszugehen ist.
cc) aus Vertrag
Grundsätzlich kann sowohl eine Schutzfunktion gegenüber einem Dritten zu Gunsten
des Gefährdeten als auch eine Überwachungsfunktion über bestimmte Gefahrenquellen
von einer Person (vertraglich) übernommen werden, wobei es nicht darauf ankommt, ob
eine solche Pflicht ausdrücklich oder konkludent, entgeltlich oder unentgeltlich, vorü-
bergehend oder auf Dauer übernommen wurde. 1018 Auf die Kenntnis des Gefährdeten
von der Übernahme der Garantenpflicht und darauf, ob dieser daher im Vertrauen auf
die Einsatzbereitschaft der Aufsichtsperson sich einer größeren Gefahr aussetzt hat, als
er es sonst getan hätte oder auf sonstige Schutzmöglichkeiten verzichtet hat, kommt es
für die Annahme dieser Garantenstellung nicht an. 1019 Dies ist für einen CO entscheidend,
da sich im Unternehmen eine umgekehrte Situation darstellt: Die vom CO zu
1015 So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 89.
1016 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 119.
1017 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 119.
1018 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14 ff.
1019 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90 mwN.

schützenden Rechtsgüter (des Unternehmens bzw. Dritter) sind Rechtsgutsverletzungen
durch die Unternehmensangehörigen ausgesetzt, die es gerade zu verhindern gilt. Es ist
254
nicht denkbar, dass sich das Unternehmen selbst, mit der Gewissheit, dass eine Aufsichtsperson
existiert, in größere Gefahr bringt. Das Unternehmen erwartet vielmehr,
dass diese Gefahren gar nicht erst entstehen. Auf die Frage der Kenntnis von der Existenz
eines Überwachungs- bzw. Schutzgaranten kommt es daher in diesen Fallgestaltungen
gar nicht an. Denkbar ist allerdings, dass das zu schützende Unternehmen in
Kenntnis der Installation eines CO auf anderweitige Schutzmöglichkeiten verzichtet.
Dies hat allerdings, wie oben gezeigt, auf die grundsätzliche Anwendbarkeit der Garantengruppe
„freiwillige Pflichtenübernahme“ keinen Einfluss.
Wie auch in der deutschen Rechtsordnung ist Garant aus freiwilliger Pflichtenübernahme,
wer auf Grund eines Vertrages bestimmte Obhuts- bzw. Schutzpflichten oder
Überwachungspflichten freiwillig und vor allem tatsächlich übernommen hat. 1020 Eine
Vereinbarung bzw. der Vertragsabschluss als solcher genügen nach überwiegender Ansicht
nicht, erforderlich ist eine tatsächliche Übernahme. 1021
Uneinigkeit herrscht allerdings in der österreichischen Wissenschaft über die Frage nach
dem Erfordernis der zivilrechtlichen Gültigkeit des Vertrages. 1022 Diese Frage ist auch
für den hier zu untersuchenden CO relevant, da vertragliche Mängel, Nichtigkeit bzw.
Anfechtbarkeit des Vertrages in der Unternehmenswirklichkeit denkbar sind und die
Auswirkungen auf die Garantenstellung geklärt sein müssen. Nach herrschender Meinung
liegt eine Garantenstellung nach tatsächlicher Übernahme der Pflichten auch bei
mangelnder Gültigkeit des Vertrages vor. 1023 Kritiker wenden dagegen ein, dass eine
Vorschrift, nach der schon die bloße faktische Übernahme eines Vertrauensverhältnisses
eine rechtliche Schutzpflicht begründe, nicht ersichtlich sei; ausschlaggebend sei vielmehr
die zivilrechtliche Verpflichtung, wobei es dann ohne Bedeutung sei, ob diese
Verpflichtung auf einer gültigen Rechtsgrundlage beruhe. 1024 Für den CO muss im
Zweifel der herrschenden Auffassung folgend, davon ausgegangen werden, dass nach
tatsächlicher Übernahme von Pflichten, eine Berufung auf die Ungültigkeit des (Ar-
1020
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 91.
1021
Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14; kritisch Triffterer AT 14/38; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 91 mwN.
1022
Zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 93 ff.
1023
So Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14; Fuchs AT I 37/53; differenzierend Triffterer AT 14/36 ff.
1024
Triffterer AT 14/36 ff.

eits-)Vertrages, eine möglicherweise bestehende Garantenstellung nicht beseitigt.
255
Der Umfang der Garantenpflicht richtet sich, wie im deutschen Rechtskreis, nach den
tatsächlich übernommenen Schutz- bzw. Überwachungsaufgaben und ist im Einzelfall
zu bestimmen. 1025 Inwiefern eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme
für einen österreichischen CO konkret in Frage kommt, soll unten vertieft erörtert
werden.
dd) aus Ingerenz
Die Garantenstellung aus Ingerenz beruht auf der Tatsache der Schaffung einer neuen
Gefahrenquelle und bezieht sich nicht auf Sicherung, sondern auf die Rettung einer vom
Garanten geschaffenen Gefahr. 1026 Was die Anforderungen an die Art bzw. Qualität des
Vorverhaltens betrifft, so herrscht in der Wissenschaft nur insoweit Einigkeit, als dass
jemand durch ein objektiv sorgfaltswidriges und rechtswidriges, jedoch nicht notwendi-
gerweise schuldhaftes, Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeigeführt
haben muss, woraus er in der Konsequenz verpflichtet ist den Erfolgseintritt abzuwenden.
1027 Vorliegend ist das Augenmerk allerdings auf CO´s gerichtet, die nicht
selbst rechtswidrig eine Gefahr für Rechtsgüter herbeiführen, so dass auf die Untersuchung
einer Garantenstellung des CO aus Ingerenz verzichtet und im Übrigen auf die
obigen Ausführungen hierzu im deutschen Teil verwiesen werden soll.
2. Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen
In der österreichischen Wissenschaft wird die Frage, ob die unterlassene Erfolgsverhinderung
einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht
bzw. gleichzuhalten ist, als „Gleichwertigkeitskorrektiv“ bezeichnet. 1028 Dieses Gleichwertigkeitskorrektiv
sieht § 2 öStGB als zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzung neben
der Garantenstellung vor. 1029 Insofern stimmen hier die deutsche und österreichische
Rechtsordnung erneut überein, denn in § 13 dStGB wird die sog. „Entsprechensklausel“
1025
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 96 mwN.
1026
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 104; Fabrizy § 2, Rz. 3; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 18 ff. mwN.
1027
Zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 105 ff. mwN.
1028
Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 104; Fabrizy § 2, Rz. 12.
1029
Fuchs AT I 37/64.

herangezogen zur Vergleichbarkeit zwischen Tun und Unterlassen. Einziger Unter-
256
schied zwischen den beiden Rechtsordnungen in dieser Frage ist der Abwendungsbereich
dieses Korrektivs. Während, wie oben dargestellt, die Bedeutung der
Entsprechensklausel im deutschsprachigen Raum auf verhaltensgebundene Delikte re-
duziert wird, prüft die überwiegende österreichische Ansicht in Rechtsprechung und
Schrifttum das Gleichwertigkeitskorrektiv unabhängig davon, ob es sich im konkreten
Fall um ein Verursachungsdelikt (reines Erfolgsdelikt) oder um ein verhaltensgebundenes
Erfolgsdelikt handelt. 1030 Es wird zwar zugegeben, dass sich bei den reinen Verursachungsdelikten
die Gleichwertigkeit bereits aus der Garantenstellung ergibt, da jedermann
verpflichtet ist, Handlungen, die den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführen,
zu unterlassen. 1031 Daraus wir allerdings in Österreich nicht abgeleitet, dass das
Gleichwertigkeitskorrektiv nicht gesondert zu prüfen bzw. stets positiv festzustellen
wäre. 1032 Für den CO bekommt das Gleichwertigkeitskorrektiv jedenfalls bei den verhaltensgebundenen
Delikten Relevanz, also bei solchen Tatbeständen, die besondere
Handlungsweisungen voraussetzen, wie etwa die Täuschung beim Betrug. 1033 In solchen
Fällen entspricht das Unterlassen dem Tun nur, wenn es in gleichwertiger Weise
die besonderen Handlungsmodalitäten verwirklicht, es also dem Tun eine vergleichbare
Prägung besitzt. 1034 Insgesamt wird für den österreichischen CO im konkreten Einzelfall
zu prüfen sein, wie sich sein Unterlassen im Verhältnis zum dem gebotenen Tun dar-
stellt und ob ihm insbesondere Qualifikationsmerkmale, mithin ein beim Begehungstäter
gegebener besonderer Handlungsunwert, zuzurechnen ist.
3. Subjektive Anforderungen: Unterlassensvorsatz, Fahrlässigkeit
Auch für die mittelbar vertypten unechten Unterlassensdelikte gilt § 7 Abs. 1 öStGB,
sodass nur vorsätzliches Unterlassen strafbar ist, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich
1030
Triffterer AT 14/66; tendenziell Fabrizy § 2, Rz. 12f.; bei Verursachungsdelikten nur ausnahmsweise:
Fuchs AT I 37/ 65, 66; die österreichische Rechtsprechung neigt dazu die Gleichwertigkeitsprüfung in
Form einer Gesamtbewertung sämtlicher fallspezifischer Umstände durchzuführen, EvBl 2004/104 = JBl
04, 742; EvBl 2000/101 = RZ 2000/43.
1031
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 129.
1032
So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 129.
1033
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.
1034
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4; „Prüfung der Modalitätenäquivalenz“, Fuchs AT I 37/66.

257
Fahrlässigkeit genügen lässt. Für den Unterlassensvorsatz sind wie in der deutschen
Rechtsordnung „Wissen und Wollen“ konstituierend. 1035 Grundsätzlich besteht der Vor-
satz des Unterlassenden in dem Entschluss, untätig zu bleiben im Bewusstsein der drohenden
Rechtsgutsbeeinträchtigung und deren Abwendbarkeit. 1036 Für den CO ist im
Hinblick auf vorsätzliches Unterlassen zu prüfen, ob dieser Kenntnis von der tatbestandsmäßigen
Situation sowie von seiner tatsächlichen Handlungsmöglichkeit hatte,
wobei es hier ausreicht, wenn ein „Mitbewusstsein am Rande“ bestand. 1037 Was die
Rettungshandlung anbelangt, so muss (nur) ein Bewusstsein dahingehend bestehen, dass
er erfolgsabwendend tätig werden könnte und sich entschließt dies zu unterlassen. 1038
Für den CO bedeutet im Rahmen der Vorsatzmerkmale das Ausreichen eines generellen
Bewusstseins über die Situation und eigene Handlungsmöglichkeit ein gewisses Haftungsrisiko,
da er ja bereits kraft seiner Installation gerade dazu bestellt ist, strafbare
Handlungsweisen und somit Rechtsgutsgefährdungen zu verhindern und somit bereits
im Ansatz auf Gefahrensituationen „gepolt“ ist. Oben im deutschen Teil wurde aller-
dings bereits festgestellt, dass seine Position allein noch nicht zur generellen Annahme
eines Eventualvorsatzes führen darf. Dies wäre eine unzulässige Ausweitung der Vor-
satzvoraussetzungen. Denn auch in Österreich gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz
dahingehend dass Personen, die besonders „gefahrgeneigt“ positioniert sind, per se
ein Vorsatzelement auf sich vereinen. Gesonderte Feststellungen im Einzelfall sind da-
her notwendig.
In Bezug auf den CO ist im Rahmen der Vorsatzvoraussetzungen weiterhin zu prüfen,
wie sich sein Entschluss untätig zu sein, dargestellt hat. Denn in der österreichischen
Literatur wird insoweit vertreten, dass der (vorsatzbegründende) Entschluss untätig zu
bleiben, so lange noch nicht getroffen ist, als der Unterlassende in der konkreten tatbestandsmäßigen
Situation diesen noch nicht vollständig erfasst hat oder aber mögliche
Rettungshandlungen noch erwägt. 1039 Dies ist bei einem CO durchaus denkbar. Stehen
insbesondere mehrere Handlungsalternativen zur Verfügung (Meldung an Geschäftsleitung,
Subdelegation, Information des Aufsichtsrates/FMA etc.), die zunächst von dem
1035 14 Os 73/90; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 132 ff.
1036 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 133.
1037 Triffterer AT 14/87.
1038 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 136 mwN.
1039 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 138; Fuchs AT I 37/68 ff.

258
CO auf ihre Wirksamkeit zur Erfolgsverhinderung geprüft werden müssen, oder aber
erkennt der CO zwar eine tatbestandsmäßige Situation, erfasst aber die unternehmeri-
schen Auswirkungen hiervon noch nicht, deren Kenntnis für die Auswahl der Handlungsoption
aber wiederum entscheidend ist, so muss dies Auswirkungen auf die Beurteilung
des Vorsatzelementes haben. Bewusste Gleichgültigkeit bzw. „willful blindness“
dagegen dürften stets, bei entsprechender Nachweisbarkeit, zur Bejahung des
Vorsatzes führen.
Fahrlässiges Unterlassen ist nur dann strafbar, wenn dies der Gesetzgeber ausdrücklich
vorsieht und überall dort, wo das entsprechende Begehungsdelikt die fahrlässige Verwirklichung
für strafbar erklärt. 1040 Für den CO ist zu fragen, ob es durch die sorgfaltswidrige
Nichtabwendung der Gefahr zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges gekommen
ist. 1041 Hier kommen insbesondere Fallgestaltungen in Frage, in denen ein CO
möglicherweise eine Gefahr bzw. Lücken im Compliance- System erkennt, aber darauf
vertraut, dass diese Gefahr auch ohne seine Intervention vorübergehen würde. In diesen
Fällen wäre bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen. 1042 Dem CO wäre hier zu raten, in
jedem Falle seine Erwägungen zu dokumentieren, um einen Fahrlässigkeitsvorwurf
möglichst auszuschließen.
C. Garantenstellung des CO aus Gesetz
Nachdem oben die allgemeinen Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen dargestellt
wurden, soll nun untersucht werden, inwiefern sich eine Garantenstellung für den CO
aus spezifischen gesetzlichen Vorschriften ergibt. Eine Garantenstellung könnte sich auf
Grund jener Normen ergeben, die einzelnen Rechtsträgern die Einrichtung einer Compliance-
Funktion vorschreiben und hierbei den CO als wesentliches Strukturelement mit
Handlungsverpflichtungen ausstatten.
1040 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 141.
1041 Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 141.
1042 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 143.

1. Geheimnisschutz §§ 38, 101 BWG
259
Bereits oben wurde festgestellt, dass den CO eine Erfolgsabwendungsverpflichtung,
mithin eine Garantenstellung gemäß § 2 öStGB im Zusammenhang mit dem Bankge-
heimnisschutz trifft. Dies ergibt sich daraus, dass in dem SCC der österreichischen Kreditwirtschaft
im Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“ in dem Unterabschnitt
5 „Beobachtungs- und Sperrlisten“ dem CO „zwecks Erfassung und Verfolgung der ihm
bezüglich börsennotierter Unternehmen und den davon betroffenen Finanzinstrumenten
gemeldeten insider- relevanten Informationen bzw. Geschäftsvorgängen sowie zur
Steuerung bzw. Dokumentation der diesbezüglich von ihm gesetzten Compliance Maß-
nahmen“ die Beobachtungsliste („watch list“), eine unternehmensweite Sperrliste
(„companywide restricted list“) sowie die selektive Sperrliste („selective restricted list“)
als Instrumentarium zur Verfügung stehen. Gemäß Unterpunkt 5.2.2.3. ist die Sperrliste
als Betriebsgeheimnis streng vertraulich zu behandeln und unterliegt dem Bankgeheim-
nis i.S.v. § 38 BWG. Einem CO wiederum obliegt kraft ausdrücklicher Bestimmung die
Verantwortung und Nutzungsbefugnis über diese Listen. Dadurch dass, die Verletzung
des Bankgeheimnisses einen gerichtlichen Straftatbestand darstellt und der CO kraft
gesetzlicher Bestimmung in den von dem SCC der Kreditwirtschaft bestimmten Bereichen
die Verantwortung für die Geheimhaltung bestimmter Informationen trägt, ist der
Anwendungsbereich des § 2 öStGB eröffnet. Unterlässt der CO demnach pflichtwidrig
die Verhinderung des Bekanntwerdens von Insiderinformationen, so kommt eine
Unterlassensstrafbarkeit in Frage.
2. Börsenrechtliche Compliance (§ 82 Abs. 5 BörseG; § 13 ECV; SCC´s)
Der Insiderhandel ist in Österreich als Strafvorschrift ausgestaltet und im Börsegesetz
(BörseG) unter § 48b normiert. Unter Strafe steht gemäß § 48b BörseG eine Person, die
Insiderinformationen vorsätzlich ausnützt, um Finanzinstrumente zu kaufen, verkaufen,
einem Dritten anzubieten, zu empfehlen oder zugänglich zu machen. Das Unterlassen
einer Kaufoption bspw. durch Insiderwissen bleibt straflos.
Ein CO, dessen Aufgabe es ist, an der Verhinderung von Insiderhandel im Unternehmen
mitzuwirken bzw. Strafbarkeit in diesem Zusammenhang durch geeignete Maßnahmen

260
zu vermeiden, kommt als Unterlassensgarant und Teilnehmer an dem Insiderhandel des
Haupttäters in Frage. 1043
In der österreichischen Rechtsordnung ergibt sich eine Garantenstellung des CO im Bereich
des BörseG bereits aus gesetzlichen Bestimmungen: Aus § 82 Abs. 5 BörseG
ergibt sich zunächst nur eine allgemeine Pflicht für Emittenten zur Hintanhaltung von
Insiderstraftaten durch Schaffung geeigneter Maßnahmen, ohne dass ein CO hier bereits
als ausdrücklich Verpflichteter genannt wird. § 82 Abs. 6 BörseG legt allerdings darauf
aufbauend fest, dass die FMA durch Verordnung Grundsätze für die Informationsweitergabe
im Unternehmen gemäß § 82 Abs. 5 Z 2 BörseG und für organisatorische Maßnahmen
gemäß § 82 Abs. 5 Z 3 BörseG festlegen kann. 1044 Die Bundes- Wertpapieraufsicht
hat in der Folge die bereits oben dargestellte Emittenten Compliance Verordnung
(ECV) erlassen, welche am 01. April 2002 in Kraft trat. Zielsetzung der ECV war einer-
seits Stärkung des Investorenvertrauens in den österreichischen Kapitalmarkt einerseits
und andererseits die Konkretisierung des § 82 Abs. 5 Z 2 und 3 BörseG. 1045
Die Aufgaben eines CO werden in dieser ECV definiert. Gemäß § 13 Abs. 3 ECV hat
ein CO die Einhaltung der Bestimmungen über die Weitergabe von Insiderinformatio-
nen sowie die organisatorischen Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen
Verwendung oder Weitergabe von Insiderinformationen laufend zu überprüfen. Hieraus
ergibt sich bereits eine umfassende Prüf- bzw. Überwachungspflicht des CO sowohl in
Bezug auf die „Einhaltung der Bestimmungen“ als auch bzgl. der damit zusammenhängenden
„organisatorischen Maßnahmen“. Mit Blick auf die oben dargestellten objekti-
ven Voraussetzungen an eine Garantenstellung kann bereits hier festgestellt werden,
dass in der ECV eine persönlichen Erfolgsabwendungspflicht den CO betreffend nor-
miert ist. Auch der Schutzzweck ist hinreichend umrissen; es geht konkret um die Verhinderung
von missbräuchlicher Verwendung von Insiderinformationen.
In der ECV ist gemäß § 12 weiterhin normiert, dass jeder Emittent in seinem Unternehmen
eine Compliance- Richtlinie zu erlassen hat und diese der Geschäftsleitung, den
Mitarbeitern und sonstigen Personen mit Insiderinformationen zur Kenntnis zu bringen
1043 Hinterhofer, ZFR 10, 106.
1044 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 12.
1045 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300.

hat. 1046 Der CO wiederum hat gemäß § 13 Abs. 5 ECV ihm zur Kenntnis gelangte Ver-
stöße gegen diese Compliance- Richtlinie einer zur Setzung der erforderlichen arbeits-
rechtlichen Schritte zuständigen Stelle unverzüglich zu melden. Auch diese Melde-
pflicht ist derart konkretisiert, dass hieraus eine Garantenstellung erwächst. Zudem wird
261
eine Konkretisierung hinsichtlich der im Rahmen der Garantenstellung zu prüfenden
Überlegungsfrist vorgenommen: Der CO hat „unverzüglich“ zu handeln. Damit ist auch
eine Bestimmung hinsichtlich Art und Umfang der Garantenstellung möglich.
Insgesamt existiert daher eine gesetzliche Normierung die den Pflichtenkreis eines CO
im Hinblick auf den Insiderhandel näher bestimmt. Der Umstand, dass die ECV nicht
für Rechtsträger gilt, die keine börsennotierten Aktien oder Wertpapiere emittiert haben,
ist auf Grund § 48s BörseG unschädlich. Denn hiernach sollen auch nicht emittierte
Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Pensionskassen zur Einhaltung von § 82
Absatz 5 BörseG verpflichtet sein. Die Nicht- emittierten Unternehmen haben sich wiederum
auf Grund § 82 Abs. 5 BörseG eigene Verhaltenskodizes auferlegt, die einen CO
konkret benennen. Dies sind die SCC´s der Kredit- und Versicherungswirtschaft sowie
Pensionskassen (s.o.). Auch hier wird der CO benannt und mit der zentralen Aufgabe
bedacht das „ordnungsgemäße Verhalten der Mitarbeiter zu überwachen, Regelverstöße
festzustellen und Abhilfe zu schaffen“. 1047 Über die ECV hinaus hat der CO nach dem
SCC der Kreditwirtschaft daher noch weitergehende Weisungsrechte, die ihn jedenfalls
in eine Überwachungsgarantenstellung bringen. Der SCC der österreichischen Kreditwirtschaft
gewährt dem CO jederzeitige Zugangs-, Einsichts-, und Auskunftsrechte hin-
sichtlich aller einschlägigen Unterlagen, Aufzeichnungen, Bücher, Personaldaten sowie
Tonbandaufzeichnungen. 1048 Die Einräumung dieser Rechte ist im Hinblick auf die dem
CO übertragene Überwachungspflicht auch konsequent, da er diese ohne die notwendigen
Mittel nicht ausüben könnte. Im Hinblick auf eine Garantenstellung wird angesichts
dieser Befugnisse daher auch die (tatsächliche) Möglichkeit zur pflichtgemäßen Handlung
bejaht werden müssen.
Im Modul 2 des SCC der österreichischen Kreditwirtschaft werden im Abschnitt 2
1046
Zuffer/Karollus-Brunner, ecolex 02, 254.
1047
SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Unterpunkt
3.
1048
SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Unterpunkt
6.

„Marktmanipulation“ weitere Pflichten des CO geregelt, wobei sich hinsichtlich der
Aufklärungspflicht eine besondere Situation ergibt. 1049 Gemäß Unterpunkt 3 sind näm-
262
lich die Mitarbeiter verpflichtet dem CO „nahe liegenden Verdacht auf Marktmanipulation
unverzüglich mitzuteilen“. Daraus ergibt sich, dass dem CO insofern keine Nach-
forschungspflichten obliegen. In jedem Falle hat er allerdings „bei begründetem Verdacht,
dass eine Transaktion eine Marktmanipulation darstellen könnte“, eine Meldung
an die FMA zu veranlassen. 1050 Somit hat er jedenfalls auch eine garantenspezifische
Meldepflicht.
Zu klären bleibt die Frage, ob schon aus den Bestimmungen der SCC allein eine Garantenstellung
im Sinne einer Rechtspflicht kraft Rechtsvorschrift hergeleitet werden kann.
Bereits oben wurde festgestellt, dass die Rechtsnatur der SCC´s nicht einheitlich beurteilt
wird. Nimmt man Verordnungscharakter an 1051 , so fallen die SCC´s unproblema-
tisch unter eine „Rechtsvorschrift“ im Sinne einer Garantenpflicht gemäß § 2 öStGB, da
hierunter neben Gesetze und Auflagen auch Verordnungen subsumiert werden. 1052 Geht
man mit dem VwGH 1053 davon aus, dass diese als herrschender Handelsbrauch zu bewerten
sind, so erscheint die Einstufung als „Rechtsvorschrift“ für die originäre Be-
gründung einer Garantenstellung nicht denkbar. Für einen CO allerdings gelten die Vorschriften
der SCC´s flankierend im Zusammenhang mit § 48s BörseG bzw. § 82 BörseG
in Verbindung mit der ECV. In diesem Zusammenhang hat er Weisungs- und Anordnungsbefugnisse
sowie Melde- und Überwachungspflichten. 1054 Der SCC ist daher nicht
isoliert zu betrachten. In Bezug auf den Insiderhandel ist der CO insgesamt durch eine
ihn im besonderen treffende Verpflichtung durch die Rechtsordnung dazu verpflichtet,
ihm bekannt gewordene Fälle von Insiderhandel bzw. Richtlinien- Verstöße zu verhin-
dern.
Insofern kommt eine Garantenstellung bereits auf Grund gesetzlicher Vorschriften in
Frage. Unterlässt der CO gebotene Handlungen im Zusammenhang mit festgestellten
1049
SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Modul
2 Abschnitt 2.
1050
SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Modul
2 Abschnitt 2, Unterpunkt 3.2..
1051
So Filzmoser, ÖBA 94, 437, 439 ff.
1052
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 84.
1053
VwGH, 5.11.2003, 2003/17/0212.
1054
Hinterhofer, ZFR 10, 107.

Insiderverstößen käme eine Teilnahme durch Unterlassen in Betracht.
Die Diskussion, ob eine strafbare Teilnahme durch Unterlassen an abstrakten Gefähr-
263
dungsdelikten wie dem Insiderhandel gemäß § 48b BörseG überhaupt möglich ist, ist
rein theoretischer Natur und gleicht inhaltlich der oben bereits für den deutschen
Rechtskreis dargestellten Fragestellung. 1055 Dem vorgelagert ist die Frage, ob neben
Erfolgsdelikten auch schlichte Tätigkeits- oder Gefährdungsdelikte täterschaftlich durch
garantenpflichtiges Unterlassen begangenen werden können. 1056 Dies ist anerkannt, da
der „Erfolg“ im Sinne des § 2 öStGB, der zum Tatbestand gehört nur die Wirkung beschreibt,
die von dem tatbestandlichen Ereignis ausgeht, das der Garant nicht abwendet.
1057 Demzufolge ist auch eine Beitragstäterschaft durch Unterlassen bei Tätigkeitsdelikten
möglich, weil die Deliktsverwirklichung durch den unmittelbaren Täter aus
Sicht des Beitragenden einen Erfolg darstellt, den er im Falle einer Garantenstellung
verhindern muss. 1058 Im Ergebnis ist eine Beitragstäterschaft des CO zum Insiderhandel
gemäß §§ 48b BörseG, 2, 12, 3. Fall öStGB, objektiv dadurch möglich, dass dieser das
in der konkreten Situation zur Verhinderung des Insiderhandels gebotene Verhalten
unterlässt. 1059
Die Konstellation einer Beitragstäterschaft durch Unterlassen an dem Unterlassen des
Haupttäters ist demgegenüber beim Insiderhandel nicht möglich, da die Haupttat, nicht
durch Unterlassen verwirklicht werden kann. Die Annahme, dass auch Tätigkeits- oder
Gefährdungsdelikte durch Unterlassen verwirklicht werden können, steht nämlich unter
dem Vorbehalt, dass die Begehung durch Unterlassen der Verwirklichung des gesetzli-
chen Tatbestandes durch Tun entspricht (Gleichwertigkeit). 1060 Dies ist aber bei § 48b
Abs. 1-3 BörseG ausgeschlossen, da der Tatbestand Handlungen wie „kaufen“, „verkau-
fen“, „anbieten“, „empfehlen“, „zugänglich machen“ und „verschaffen“ voraussetzt und
somit einer Begehung durch Unterlassen eine Grenze gesetzt ist.
In subjektiver Hinsicht setzt eine Beitragstäterschaft zum Insiderhandel gemäß § 48 b
Abs. 1 und 2 BörseG durch Unterlassen voraus, dass der CO vorsätzlich und zudem mit
1055
Vgl. Hinterhofer, ZFR 10, 107 mwN; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 162.
1056
Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71 mwN.
1057
Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71 mwN. Für Österreich: Hinterhofer, ZFR 10, 107
mwN; Hilf WK- StGB § 2, Rz. 162.
1058
Hinterhofer, ZFR 10, 107 mwN.
1059
Hinterhofer, ZFR 10, 107.
1060
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 127.

Bereicherungsvorsatz handelt, wobei Drittbereicherungsabsicht ausreicht. 1061 Ein Bei-
264
trag zu § 48 b Abs. 3 BörseG setzt demgegenüber keinen Bereicherungsvorsatz voraus,
weil dieser schon nicht tatbestandsmäßig ist. In Bezug auf die Tatsache, dass es sich um
eine Insiderinformation handelt, genügt daher bereits fahrlässige Unkenntnis, was für
den CO in subjektiver Hinsicht ein erhöhtes Strafbarkeitspotential darstellt. 1062
Insgesamt ist eine Garantenstellung des österreichischen CO aus dem BörseG zu bejahen.
3. WAG- Compliance (§ 18 WAG)
Eine Garantenstellung könnte sich für den österreichischen CO des Weiteren auch aus
den Vorschriften des WAG ergeben. In 18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG wird explizit der
„Compliance- Beauftragte“ genannt, „der für die Compliance- Funktion und die Erstellung
eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist“. Aus dieser Formulierung ergibt sich
bereits, dass das WAG geschäftsintern keine Einsichts-, und Auskunftsrechte und extern
auch keine Anzeige- und Meldepflichten etwa an die FMA für den CO vorgesehen hat.
Inwiefern er durch die Normierung in § 18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG Weisungsbefugnisse
gegenüber Mitarbeitern hat, wird unterschiedlich beurteilt. 1063 Eine Beurteilung muss
dem konkreten Einzelfall vorbehalten blieben. Insgesamt sieht das WAG für den CO
einen gegenüber ECV, SCC´s und BörseG eingeschränkten Zuständigkeitsbereich vor,
sodass für den WAG- CO der strafbare Unterlassensbereich durch den reduzierten
Pflichtenkreis zumindest eingeschränkt sein muss. 1064
Betrachtet man § 18 Abs. 4 Ziffer 2 WAG im Hinblick auf eine gesetzliche Garanten-
pflicht, so fällt auf, dass in § 18 die Verhinderung von Straftaten nicht im Vordergrund
steht. 1065 Mit der Einrichtung einer Compliance Funktion soll es vielmehr gelingen, das
Risiko einer Verletzung von Bestimmungen des WAG zu reduzieren und Folgerisiken
1061
Hinterhofer, ZFR 10, 107.
1062
Hinterhofer, ZFR 10, 107.
1063
Keine Weisungs- und Anordnungskompetenzen: Hinterhofer, ZFR 10, 108; aA: Kapfer/Resch in
Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 56, hiernach soll eine Weisungskompetenz des CO wenigstens
gegenüber den Mitarbeitern, die Compliance Aufgaben wahrnehmen, bestehen.
1064
Hinterhofer, ZFR 10, 108.
1065
Hinterhofer, ZFR 10, 108.

aus solchen Verletzungen hintan zu halten. 1066 Demnach ließe sich keine Garanten-
pflicht des CO direkt aus den Bestimmungen des WAG ableiten. Es wird allerdings ver-
treten, dass sich zumindest eine eingeschränkte Garantenstellung des CO im Sinne des §
2 öStGB aus dem WAG ableiten lässt. 1067 Begründet wird dies durch zwei Argumenta-
265
tionsstränge: Zum einen spräche dafür, dass das WAG selbst Straftatbestände, namentlich
Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 94, 95 WAG, enthält und eine allfällige Straf-
barkeit nach dem WAG als ein Folgerisiko einzustufen ist, das es i.S.d. § 18 WAG zu
vermeiden gilt. 1068 Die Verbindung zu einem garantenpflichtigen CO stellt Hinterhofer
zum zweiten über die in § 18 Abs. 3 Ziff. 1 WAG normierte Überwachungsfunktion im
Zusammenhang mit seiner Berichtspflicht her. Hieraus ergebe sich, dass gerade ein CO
im Sinne der normierten Überwachungsfunktion gegen Verletzungen der Bestimmungen
des WAG durch Mitarbeiter vorzugehen hat, wobei seine Handlungsverpflichtung
auf eine ad-hoc- Berichtspflicht an die Geschäftsleitung beschränkt sei. 1069
Dieser Ansicht ist im Ergebnis zuzustimmen. Man könnte zunächst gesetzessystema-
tisch kritisch einwenden, warum im Rahmen der Überwachungsfunktion des § 18 Abs.
3 Ziff. 1 WAG gerade die Figur eines CO Garant im Sinne einer Erfolgsabwendungs-
pflicht sein soll und nicht das übergeordnete Leistungsorgan, welches Letztverantwortlichkeit
behält. Denn immerhin hat es der Gesetzgeber, der einen CO explizit an anderer
Stelle vorsieht, unterlassen diesen bereits in Absatz 3 im Zusammenhang mit der Über-
wachungsfunktion zu benennen. Stattdessen wird ein CO nur mit dem Tätigkeitsbericht
in Verbindung gebracht. Auf der anderen Seite können die Absatze 3 und 4 des § 18
WAG so verstanden werden, dass in Absatz 3 zunächst im Wege einer Begriffsdefinition
die Aufgaben der „unabhängige Compliance- Funktion“ beschrieben und anschlie-
ßend im Absatz 4 die notwendigen Mittel für eine solche Funktion benannt werden. Es
erscheint logisch, dass die notwenigen Mittel, also auch ein CO, für die Aufgabenerfüllung
verantwortlich sind, damit die unabhängige Compliance Funktion funktioniert. Aus
§ 18 Abs. 3 und 4 WAG ist auch eine garantenspezifische Handlungspflicht gerade in
Bezug auf den CO abzulesen, die diesen persönlich und nicht bloß als primär Betriebsangehörigen
trifft. Die Berichtspflicht und die Anfertigung eines Tätigkeitsberichts ist
1066 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 31f.
1067 Hinterhofer, ZFR 10, 108.
1068 Hinterhofer, ZFR 10, 108.
1069 Hinterhofer, ZFR 10, 108.

nicht eine generelle Compliance- Aufgabe der Geschäftsleitung, welche via im Ermes-
sen stehende Delegation an einen (austauschbaren) Mitarbeiter übertragen werden kann.
Vielmehr sieht das Gesetz direkt vor, dass der CO in persona für diese Aufgabe zustän-
dig ist. Im Ergebnis trifft einen CO daher zumindest eine eingeschränkte Garantenstel-
266
lung dahingehend, dass er seine Überwachungsfunktion wahrnehmen und Mitteilung an
die Geschäftsleitung machen muss.
Zu überlegen ist nun unter welchen Voraussetzungen ein Unterlassen des CO im Rahmen
einer Beitragstäterschaft überhaupt relevant wird. Dabei stellen sich im Rahmen
der WAG- Compliance folgende Problemkreise: Zu überlegen ist, an welchen Tatbeständen
eine Beteiligung des CO überhaupt in Betracht kommt und wie es sich mit der
Beteiligung an Verwaltungsübertretungen verhält. Weiters ist zu fragen, welche subjektiven
Tatbestandsmerkmale erforderlich und welche Beitragshandlungen strafrechtlich
relevant sind.
Eine Beitragstäterschaft kommt von vornherein nur im Hinblick auf jene Straftatbestän-
de in Betracht, die im WAG normiert sind, da sich die WAG- Compliance ausdrücklich
nur auf die Einhaltung der Verpflichtungen nach dem WAG bezieht gemäß § 18 Abs.1
i.V.m. Abs. 1WAG. 1070 Straftatbestände des WAG sind die §§ 94 und 95, wobei es sich
bis auf § 95 Abs. 3 WAG, um Verwaltungsstrafbestimmungen handelt. 1071
Eine Beitragstäterschaft durch Unterlassen zum gerichtlich strafbaren Tatbestand des §
94 Abs. 3 WAG ist möglich, bei Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes (Bereicherungsabsicht
bzw. Nachteilzufügungsabsicht). 1072 Problematisch ist eine Beitragstäter-
schaft an den §§ 94 Abs.1 und 95 WAG. Denn die Möglichkeit einer Beteiligung an
Verwaltungsübertretungen ist grundsätzlich umstritten, da es im VStG an einer dem § 2
öStGB vergleichbaren Vorschrift fehlt. 1073 Der VwGH und Teile des verwaltungsrechtlichen
Schrifttums sprechen sich gegen eine analoge Anwendung des § 2 öStGB auf
Verwaltungsübertretungen aus. 1074 Ein anderer Teil der Literatur geht davon aus, dass
eines Rückgriffs auf § 2 öStGB gar nicht bedarf, um eine Strafbarkeit wegen Unterlas-
1070 Hinterhofer, ZFR 10, 108.
1071 Hinterhofer, ZFR 10, 108.
1072 Vgl. N. Raschauer in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 94, Rz. 1 ff.
1073 Hinterhofer, ZFR 10, 108.
1074 Hinterhofer, ZFR 10, 108 mwN; VwGH VwSlg 13. 690 A/1992.

sens zu begründen. 1075 Nach letztgenannter Auffassung kommt eine Beitragstäterschaft
des CO durch Unterlassen zu einer der in § 94 Abs. 1 bzw. § 95 WAG normierten Ver-
waltungsübertretungen also grundsätzlich in Betracht. Eine Strafbarkeit ist demnach
bislang ungeklärt. Für die Beurteilung einer Strafbarkeit des CO muss die Streitent-
scheidung letztlich dem konkreten Einzelfall vorbehalten bleiben.
Unabhängig vom Streitstand ist auch im Rahmen einer Beteiligung an Verwaltungs-
übertretungen vorsätzliches Handeln gemäß § 7 VStG erforderlich. 1076 Ein CO wäre als
267
Beitragender durch Unterlassen wegen § 94 Abs. 1 bzw. § 95 WAG strafbar, wenn er
vorsätzlich gegen tatbildmäßiges Verhalten des Erbringens von Wertpapierdienstleistungen
(§ 94 Abs. 1 WAG) bzw. des nach § 9 VStG- Verantwortlichen (§ 95 WAG)
nicht einschreitet. 1077 In jedem Falle besteht die Beitragshandlung des CO in einer
Nichtvornahme des rechtlich gebotenen Verhaltens, mithin in unterlassener Berichts-
pflicht oder unterlassenen Einschreitens gegen bekannt gewordene WAG- Verstöße.
4. Zwischenergebnis
Insgesamt kann festgestellt werden, dass den österreichischen CO im Bereich des
BörseG, des WAG und im Rahmen des Bankwesengesetztes i.V.m. dem SCC der österreichischen
Kreditwirtschaft eine garantenspezifische Erfolgsabwendungspflicht trifft.
Er ist durch eine Rechtsvorschrift verpflichtet, Verstöße gegen das WAG, Insiderhandel
gemäß § 48 b BörseG, Verstöße gegen Compliance Richtlinien sowie die Bekanntgabe
von Insiderinformationen, die dem Bankgeheimnis unterliegen, zu verhindern. Der Umfang
seiner Erfolgsabwendungspflicht ist im Rahmen des WAG zumindest auf eine adhoc
Berichtspflicht beschränkt. Im Bereich des BörseG zur Verhinderung des Insiderhandels
hat er weitergehende Handlungsverpflichtungen, da er im Anwendungsbereich
des SCC, der noch über die ECV hinausgeht, zusätzliche Weisungs- und Anordnungsrechte
hat und sich sein gebotenes Handeln nicht auf eine reine Berichtspflicht reduziert.
1075 Hinterhofer, ZFR 10, 108 mwN.
1076 N. Raschauer in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 94, Rz. 11.
1077 Hinterhofer, ZFR 10, 109.

268
Mit Blick auf den deutschen Rechtsraum, können in Bezug auf die Garantenstellung
bereits erste Parallelen festgestellt werden: Eine Garantenstellung des CO aus Gesetz
wurde für einen deutschen CO im Bereich des WpHG bejaht (s.o.). Bemerkenswert ist
hier, dass die Vorschrift aus § 12 WpDVerOV in Teilen mit den Normierungen aus § 18
WAG übereinstimmt. In beiden Vorschriften ist der CO für die Erstellung eines Tätigkeitsberichts
zuständig. Die Installation eines CO wird ebenfalls von Art, Umfang und
Komplexität des jeweiligen Unternehmens abhängig gemacht, sodass keine zwingende
Verpflichtung zur Bestellung eines CO besteht. Die deutsche Rechtsnorm beinhaltet
allerdings gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV die Maßgabe, dass der CO „berechtigt“
sein muss, geeignete Maßnahmen vorzunehmen, woraus zu schließen ist, dass der
deutsche Gesetzgeber den CO bewusst mit notwendigen Befugnissen ausstatten wollte.
Dies sieht § 18 WAG demgegenüber explizit bezogen auf den CO nicht vor; hier sollen
nur allgemein „die mit Compliance betrauten Personen“ über notwendige Befugnisse,
Ressourcen und Fachkenntnisse verfügten. Welche Rechte ein CO konkret haben soll,
kann aus § 18 WAG allenfalls durch Auslegung ermittelt werden. Jedenfalls trifft ihn
aber eine Berichtspflicht im Zusammenhang mit der Verhinderung von Verstößen nach
dem WAG.
D. Garantenstellung des CO kraft freiwilliger Pflichtenübernahme
Im Folgenden ist weiterhin die Frage zu klären, ob und in welchem Umfang eine Garantenstellung
des österreichischen CO auch aus einer freiwilligen Pflichtenübernahme in
Frage kommt. Die dogmatischen Voraussetzungen wurden oben bereits skizziert.
Grundsätzlich ist im Rahmen einer Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme
nur der jeweilige (Arbeits-) Vertrag maßgeblich, sodass allgemeingültige Aussagen
nicht getroffen werden können. Ein Anforderungskatalog in Bezug auf die erforderlichen
Mindestinhalte eines Arbeitsvertrages des CO, wurde bereits oben im Rahmen
des Kapitels „Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO“ skizziert. Es soll nachfolgend
nun untersucht werden, ob die für den deutschen Rechtsraum gefundenen Ergebnisse
und insbesondere die Auffassung des BGH im Zusammenhang mit einer Garantenstellung
des CO auf die österreichische Rechtsordnung übertragbar sind.

269
Für den deutschen Rechtsraum wurde in Bezug auf eine Garantenstellung des CO kraft
freiwilliger Pflichtenübernahme festgestellt, dass die Auffassung des BGH, ein CO sei
„regelmäßig“ Garant zur Verhinderung unternehmensbezogener Straftaten als notwendige
Kehrseite seiner gegenüber dem Unternehmen übernommenen Verpflichtung, abgelehnt
werden muss. Auf Grund des völlig ungeregelten Berufsbildes und unterschiedlicher
Unternehmenszweige verbietet sich die Annahme einer pauschalen Garantenstellung,
diese orientiert sich vielmehr an den im jeweiligen Einzelfall übernommenen Aufgaben,
soweit nicht kraft Gesetz bereits eine Garantenstellung besteht (s.o.). Hat der CO
im konkreten Einzelfall kraft Arbeitsvertrag oder Delegation „nur“ Kontrollpflichten, so
wird er regelmäßig nur Überwachungsgarant in Bezug auf das von ihm implementierte
Compliance- System sein. Hat er weitergehende Rechte, insbesondere Weisungsbefugnisse
und Meldepflichten, so kommt eine Schutzgarantenstellung auch für die Integrität
der Unternehmensrechtsgüter und somit auch eine (allgemeine) Strafbarkeitsverhinderungspflicht
in Frage. Da die obergerichtliche deutsche Rechtsprechung aber bislang
anders judiziert hat, ist zu überlegen, ob eine vergleichbare Entscheidung im Hinblick
auf eine „regelmäßige“ Garantenstellung kraft tatsächlicher Pflichtenübernahme auch
durch die österreichische Judikatur denkbar ist. Im Ergebnis ist dies zu bejahen.
Sowohl die deutsche als auch die österreichische Rechtsordnung sehen eine Garantenstellung
aus der freiwilligen und tatsächlichen Übernahme von Pflichten vor. 1078 In bei-
den Rechtsordnungen wird eine Schutz- oder Überwachungsgarantenpflicht nicht allein
durch den Abschluss des Vertrages begründet. 1079 Erforderlich ist vielmehr eine tatsäch-
liche Übernahme des Rechtsgüterschutzes, mithin der tatsächliche Antritt der vereinbarungsgemäß
übernommenen Verpflichtung. 1080 Beide Rechtsordnungen stellen auch
nach überwiegender Ansicht nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages ab. 1081 Auch der
Grundgedanke der Gefahrenerhöhung durch Vertrauen im Rahmen der freiwilligen
Pflichtenübernahme wird sowohl in Deutschland als auch in Österreich als wesentliches
Merkmal der Garantenstellung angesehen. 1082 Was den Umfang der übernommenen
Garantenpflicht anbelangt, so richten sich beide Rechtsordnungen nach den im Einzel-
1078
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 26 ff.; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90 ff.
1079
Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28.; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 91.
1080
Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14; BGH 47, 229.
1081
Vgl. für Deutschland Lackner/Kühl § 13, Rn. 9; RGSt 64, 81, 84; für Österreich Hilf WK-StGB § 2,
Rn. 93 ff.
1082
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 27.

fall tatsächlich übernommenen (vertraglichen) Aufgaben, wobei bloße Neben- oder Ba-
gatellpflichten zur Pflichtenbegründung nicht ausreichen. 1083 Dieses Merkmal ist vor-
liegend Einfallstor für die garantenspezifische Einordnung des CO. Denn der BGH geht
270
davon aus, dass es ein CO „regelmäßig“ übernimmt im Unternehmen Rechtsverstöße zu
verhindern. 1084 Zudem wird auch von einem Vertrauensverhältnis ausgegangen, dass
den Übertragenden geradezu veranlasst, dem Verpflichteten besondere Schutzpflichten
zu überantworten. 1085 Dadurch dass, die österreichische Rechtsordnung ebenfalls maßgeblich
sowohl auf die tatsächliche Aufgabenübernahme und ein zu Grunde liegendes
Vertrauensverhältnis, was den Betroffenen letztlich „im Besonderen“ verpflichtet, abstellt,
wäre auch dort eine vertragliche Einstandspflicht des CO bezogen auf die Verhinderung
von Straftaten begründbar.
Stellt man den Wortlaut der jeweiligen Unterlassensstrafbarkeit, mithin § 2 öStGB bzw.
§ 13 dStGB gegenüber, so ließe sich allerdings kritisch einwenden, dass an die „besondere
Verpflichtung“ zum Tätigwerden im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit unterschiedliche
Anforderungen gestellt werden. So verlangt § 13 öStGB, dass der Unterlassenstäter
„rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“. § 2 öStGB
stellt demgegenüber auf eine besondere „Verpflichtung durch die Rechtsordnung“ ab.
Es wird für die österreichische Rechtsordnung nun vertreten, dass die notwendige „besondere
Verpflichtung“ nicht aus § 2 öStGB abgeleitet werden könne, sondern vielmehr
dort vorausgesetzt werde und demnach auch nicht (wie in Deutschland) nur auf die tatsächlich
Übernahme von Pflichten im Rahmen einer Garantenstellung kraft freiwilliger
Pflichtenübernahme abgestellt werden könne. 1086 Diese Ansicht geht demnach davon
aus, dass das österreichische Merkmal einer Verpflichtung „durch die Rechtsordnung“
weitergehender zu verstehen ist, als die in Deutschland vorausgesetzte „rechtliche Einstandspflicht“,
die, wie bereits oben dargestellt, eine tatsächliche Übernahme von
Pflichten, unabhängig von dem Bestehen eines Rechtsgrundes ausreichen lässt. Diese
Bedenken greifen allerdings zu kurz und haben im Ergebnis für die vergleichbare Strafbarkeit
eines CO keinen Auswirkungen.
1083
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 96; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28, mit dem Hinweis, dass der
Vertragsinhalt für die Reichweite des tatsächlich Übernommenen maßgeblich sein kann.
1084
BGH NJW 09, 3175, Rn. 27.
1085
BGH NJW 09, 3175, Rn. 25.
1086
Triffterer AT 14/38.

271
Das Abstellen auf die tatsächliche Übernahme von die Garantenstellung auslösenden
Pflichten, stellt einerseits eine Schutzfunktion für den Unterlassenden dar, die darauf
abzielt, dass nicht jedes gesetzliches Handlungsgebot oder das Bestehen einer zivilrechtlichen
Verpflichtung per se zu einer Einstandspflicht führt. Andererseits wird auch
das gefährdete Rechtsgut geschützt, in dem dieses sich nicht auf die (zivilrechtliche)
Wirksamkeit von Rechtsgrundlagen verlassen muss, um sich dem Bestehen einer
Schutzpflicht sicher zu sein. 1087 Diese Gedanken einer Beschränkung der Garantenstellung,
bringen gleichermaßen die österreichische und deutsche Literatur zum Ausdruck.
1088 Dass eine „rechtliche Einstandspflicht“, unter die auch die tatsächliche Übernahme
von Pflichten subsumiert wird, ein Weniger gegenüber einer „besonderen Verpflichtung
durch die Rechtsordnung“ sein soll und in der Konsequenz eine Garantenstellung
kraft freiwilliger Pflichtenübernahme in Österreich im Gegensatz zu Deutschland
nur auf Grundlage eines wirksamen Rechtsgrundes bestehen kann, ist allein aus
dem unterschiedlichen Wortlaut heraus nicht begründbar. Für den CO ergeben sich in
Bezug auf die Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme bzgl. des zu
Grunde liegenden Arbeitsvertrages in Deutschland und Österreich daher letztlich keine
Unterschiede. Selbst wenn man in Österreich auf die Wirksamkeit des Rechtsgrundes
abstellen möchte, ist die endgültige Annahme einer Garantenstellung kraft freiwilliger
Pflichtenübernahme auch hier in jedem Falle noch von den Gegebenheiten des Einzelfalls
abhängig. 1089
Blick man in die Judikatur, so neigen die Gerichte nach Fabrizy eher dazu eine Garan-
tenstellung ausdrücklich oder stillschweigend zu verneinen, als sie zu bejahen. 1090 In
Bezug auf den CO kann diese Feststellung derzeit nicht überprüft werden, da in Öster-
reich die Strafbarkeit eines CO oder vergleichbaren Mitarbeiters im Unternehmen
(noch) nicht entschieden wurde. Der OGH hat allerdings bspw. im Zusammenhang mit
Geschäftsleitungsorganen, die Provisionsabsprachen zwischen dem Machthaber und
Bediensteten billigten, eine Beihilfe durch Unterlassen und das Vorliegen einer Erfolgs-
1087
Bergführerbeispiel: Dieser darf seinen Schützling in der Steilwand auch dann nicht im Stich lassen,
wenn der abgeschlossene (Werk-)Vertrag aus irgendeinem Grund nichtig ist, vgl. Fuchs AT I 37/43.
1088
Fuchs AT I 37/41 ff; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28.
1089
Fuchs AT I 37/41, 51 ff.
1090
So Fabrizy StGB § 2, Rz. 8 mit Rechtsprechungsbeispielen.

abwendungspflicht aus der (neben-) vertraglichen Vermögensfürsorgepflicht bejaht. 1091
Eine solche (vertragliche) Erfolgsabwendungspflicht liege zusätzlich neben einer
Ingerenzhaftung vor. Demgegenüber hat der unabhängige Verwaltungssenat Steiermark
entschieden, dass eine Thekenkraft keine Handlungsverpflichtung aus § 4 Abs. 3 Stmk
JugendschutzG trifft, Jugendliche von Übertretungen dieses Gesetzes abzuhalten, da
272
dies keine Pflicht sei, die die Thekenkraft im Besonderen treffe. Vielmehr sei es „Sache
des Gewerbetreibenden durch ein Kontrollsystem und entsprechende Anweisungen dafür
zu sorgen, dass Kinder und Jugendliche in seinem Lokal die Bestimmungen des Ge-
setztes beachten.“ 1092 Hieraus ist abzuleiten, dass im Falle der Einrichtung eines Kontrollsystems
und Anweisung des Dienstherren an die Thekenkraft, die Einhaltung der
Bestimmung des Jugendschutzgesetztes zu überwachen, von den Gerichten konsequenterweise
- bei entsprechendem Unterlassen - eine Garantenpflicht kraft vertraglicher
Pflichtenübernahme angenommen werden muss. Denn in diesem Falle würde die Thekenkraft
im Besonderen zur Erfolgsabwendung verpflichtet sein.
In Bezug auf den CO sind die beiden nur exemplarisch dargestellten Entscheidungsbeispiele
geeignet darzustellen, dass eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenüber-
nahme in der österreichischen Judikatur durchaus begründbar erscheint und den CO
eine spezifische Erfolgsabwendungspflicht im Hinblick auf Straftaten treffen kann. In
welchem Umfang diese angenommen werden kann und ob der CO vor allem auch alle
sonstige Unterlassenstatbestandsvoraussetzungen erfüllt, muss im konkreten Einzelfall
beurteilt werden.
E. Beteiligungsstrafbarkeit des CO
Im Rahmen der Untersuchung einer Strafbarkeit des CO nach österreichischem Recht
bleibt die Frage zu klären, welche Begehungsform bei dem CO anzunehmen ist. Für die
deutsche Rechtsordnung wurde oben festgestellt, dass eine Teilnahme durch Unterlas-
sen an dem Begehungsdelikt eines anderen eine eigenständige Form strafrechtlich relevanten
Unterlassens darstellt und grundsätzlich anzuerkennen ist. Hinsichtlich der Ab-
1091 12 Os 121/82 = JBl 83, 545.
1092 UVS Steiermark, Bescheid v. 05.09.2001 JUR_ST_20010905_3012017_01_01.

grenzungsfrage in Bezug auf den unterlassenden CO als Täter oder Teilnehmer, wurde
eine einzelfallabhängige, differenzierte Auffassung vertreten, die sich an einer Beschüt-
zer- bzw. Obhutsgarantenstellung orientiert und zugleich auf die Handlungsmöglichkei-
ten sowie auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs abstellt.
273
Für den österreichischen Rechtsraum existieren wiederum gleich gelagerte Fragestellungen.
So wird auch hier in der Wissenschaft diskutiert, ob eine Beteiligung durch Un-
terlassen möglich ist und darüber hinaus, welche Begehungsform für den Unterlassenden
angenommen werden muss. 1093 Unter Darstellung der Voraussetzungen der Bei-
tragstäterschaft, soll im Folgenden eine Einordnung des CO für den österreichischen
Rechtsraum stattfinden.
1. Beitragstäterschaft oder unmittelbare Täterschaft
Bevor auf die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Beitragstäterschaft eingegangen
wird, soll zunächst untersucht werden, inwiefern eine Beteiligung durch Unterlassen
möglich ist und anschließend welche Täterschaftsform für den CO in Frage kommt.
a) Möglichkeit der Beteiligung durch Unterlassen
Die Beteiligung durch Unterlassen an einem mittelbar vertypten unechten
Unterlassensdelikt sowie auch an der Begehung einer strafbaren Handlung durch aktives
Tun, ist nach h.M. strafbar, wobei der Beteiligte stets selbst eine Garantenstellung i.S.d.
§ 2 öStGB innehaben muss. 1094 Während die Möglichkeit einer Beitragstäterschaft
durch Unterlassen von der überwiegenden Meinung anerkannt wird, ist dies für die Bestimmungstäterschaft
durch Unterlassen umstritten. 1095 Vorliegend soll allerdings nur
eine Beitragstäterschaft des CO untersucht werden, da nur diese Beteiligungsform nach
der deutschen Rechtsprechung im Fokus steht.
Hinsichtlich einer Beteiligung durch Unterlassen wird zwischen Erfolgs- und schlichten
1093 Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 159 ff., 161 ff.; Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 23.
1094 SSt 54/42; EvBl 84/18 = JBl 83, 545; SSt 30/130; 12 Os 91/84; Triffterer AT 16 /114; Fabrizy § 12,
Rz 10a; Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 23; Fuchs AT I 33/56, 37/90f.
1095 Zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 160 mwN.

Tätigkeitsdelikten unterschieden. An Erfolgsdelikten ist eine Beteiligung durch Unter-
lassen nach einhelliger Auffassung möglich. 1096 Ob eine Beteiligung durch Unterlassen
an abstrakten Gefährdungsdelikten möglich ist, wird nicht einheitlich beurteilt, wobei
bereits oben im Rahmen des Insiderhandels gemäß § 48b BörseG die Frage erörtert und
bejaht wurde. Für einen österreichischen CO kann bis hierher festgestellt werden, dass
eine Beteiligung durch Unterlassen im Sinne einer Beitragstäterschaft zum einen grund-
sätzlich möglich ist und dies sowohl für Erfolgs- als auch für schlichte Tätigkeitsdelikte
gilt.
b) Täterschaftsform
274
Zu überlegen ist weiterhin, wann es sich für den CO bei strafbarem Unterlassen um unmittelbare
Täterschaft und wann um eine Beitragstäterschaft handelt. Die in der österreichischen
Wissenschaft geführte Diskussion ist wiederum vergleichbar mit der auch in
Deutschland diskutierten Streitfrage (s.o.). Einerseits wird in der österreichischen Wissenschaft
vertreten, dass im Regelfall der Garant wegen seines Unterlassens als unmit-
telbarer Täter zu bestrafen ist; nur wenn ausnahmsweise zwischen der Unterlassung und
dem Erfolgseintritt ein Dritter an dem Erfolgseintritt in zurechenbarer Weise mitwirkt,
so gelte, dass, der zuletzt objektiv zurechenbar Handelnde oder Unterlassende unmittel-
barer Täter ist, während alle anderen Mitwirkenden Bestimmungs- oder Beitragstäter
seien. 1097 Andererseits wird ausschließlich auf den Erfolg abgestellt und derjenige als
unmittelbarer Unterlassenstäter qualifiziert, der mit der gebotenen Handlung den Erfolg
unmittelbar hätte verhindern können. 1098 Subjektive Kriterien seien jedenfalls für die
Unterscheidung der Beteiligungsform nicht relevant. 1099
Für den CO muss im Einklang mit den Ausführungen im deutschen Teil argumentiert
werden, dass die Einordnung des Unterlassens als regelmäßige unmittelbare Täterschaft,
dem Einzelfall nicht gerecht wird. Das ausschließliche Abstellen auf subjektive
Kriterien bzw. auf den Zusammenhang zwischen gebotener Handlung und Erfolgsein-
1096 Fuchs AT I 37/90; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 161 mwN.
1097 Triffterer AT I 16/114 mwN.
1098 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 163 mwN.
1099 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 163 mwN.

tritt, verkennt, dass auch die in der konkreten Situation gegebenen, tatsächlichen Mög-
275
lichkeiten zur Vornahme einer Handlung bei dem Unterlassenden CO berücksichtigt
werden müssen. Insofern muss sich auch in der österreichischen Rechtsordnung die Unterscheidung
der Täterschaftsform an der Einordnung in Beschützer- bzw.
Obhutsgarantenstellung orientieren wobei zugleich auf die Handlungsmöglichkeiten
sowie auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs abzustellen ist, um zu gerechten Ergebnissen
im Einzelfall zu kommen. In der Regel wird ein CO, der die Haupttat zumindest
nicht als „eigene“ will, als Beitragstäter zu qualifizieren sein, wie dies auch in der
hier gegenständlichen BGH Entscheidung der Fall war.
2. Voraussetzungen des Beitrags
Definitionsgemäß ist Beitragstäter i.S.d. § 12 3. Fall öStGB, wer vorsätzlich oder fahrlässig
in sonstiger Weise zur Ausführung einer strafbaren Handlung beiträgt. 1100 Im
Vergleich zur deutschen Gehilfenstrafbarkeit fällt hier bereits auf, dass in der österreichischen
Rechtsordnung objektiv eine fahrlässige Beitragstäterschaft möglich ist. Wer
durch fahrlässiges Unterlassen „beiträgt“ haftet nach Maßgabe und unter den Voraussetzungen
des § 2 öStGB als unmittelbarer Fahrlässigkeitstäter. 1101 Für einen CO als
möglicher Beitragstäter führt dies zu einer Anhebung seines Strafbarkeitspotentials.
Unterlässt der CO also eine ihn treffende Handlungsverpflichtung und hat er hierzu jedenfalls
Vorsatz 1102 , ist eine Beitragstäterschaft durch Unterlassen anzunehmen. Unterlässt
der CO fahrlässig eine gebotene Handlung, so ist er Fahrlässigkeitstäter, vorausgesetzt
das jeweilige Delikt ist fahrlässig begehbar. 1103 Weiterhin kennzeichnet das österreichische
Einheitstätersystem im Gegensatz zu der deutschen limitierten Akzessorietät
der Teilnahme 1104 , dass eine Bestimmungs- bzw. Beitragstäterschaft auch zu nicht vor-
sätzlichen (insbesondere daher auch zu fahrlässigen) strafbaren Handlungen möglich
1100 Triffterer AT I 16/89, 90, 106; Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 1.
1101 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 23 mwN.
1102 Triffterer AT I 16/103; SSt 06/5.
1103 Angesichts der wenigen Fahrlässigkeitsdelikte insbesondere in dem für den CO relevanten „Wirtschaftsstrafrecht“,
bildet die vorsätzliche Beitragtäterschaft den Regelfall, vgl.: Kienapfel/Höpfel AT E 5,
Rz. 33.
1104 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff, Rn. 23 ff.

ist. 1105 Auch dies dürfte für den CO zu einer Haftungsausweitung führen, da es nicht
zwingend auf ein vorsätzliches Handeln des Haupttäters ankommt und der CO daher
seine Überwachungs- und Prüfpflicht ggfs. auch auf jene Mitarbeiter ausdehnen muss,
die ohne direkten Schädigungsvorsatz agieren. Konsequenterweise wäre von einem ös-
276
terreichischen CO daher auch umfassende Schulung und Unterrichtung der Mitarbeiter
zu fordern, damit das Risiko von Fahrlässigkeitstaten minimiert wird. Unterlasst er dies
bspw. so käme dem Grunde nach eine (fahrlässige) Beitragstäterschaft zu der fahrlässigen
strafbaren Handlung in Frage.
Im Hinblick auf eine Versuchsstrafbarkeit ist in Deutschland nur eine (vollendete) Beihilfe
zu einer versuchten Haupttat, aber keine versuchte Beihilfehandlung möglich
(s.o.); in der österreichischen Rechtsordnung wird ebenfalls ein „Beitragsversuch“ ausgeschieden
und nur ein Beitrag zum versuchten Delikt diskutiert. 1106 Die Rücktrittsvo-
raussetzungen vom Unterlassensversuch sind ebenfalls gleich gelagert, wie in der deutschen
Rechtsordnung. Der Rücktritt vom Unterlassensversuch hat die Abwendung des
Erfolgs zur Voraussetzung. 1107 Unabhängig von der streitigen Unterscheidung zwischen
beendetem und unbeendetem Unterlassensversuch 1108 , kommt es in der Praxis regelmäßig
entscheidend darauf an, dass der Garant jedenfalls den Eintritt des Erfolges abwendet
bzw. sich zumindest ernstlich darum bemüht, damit er Straffreiheit gemäß § 16
öStGB erlangt. Für einen CO ist hier im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden.
Die Beitragshandlung des CO muss weiterhin kausal im Sinne der sowohl vom BGH als
auch vom OGH vertretenen Handlungsförderungstheorie gewesen sein. 1109 Im Falle des
Beitrags durch Unterlassen ist eine hypothetische Kausalität zu prüfen und zu überlegen,
ob der Erfolg bei Vornahme der gebotenen Handlung ausgeblieben wäre (s.o.).
Der eingetretene Erfolg muss dem Beitragstäter schließlich auch zuzurechnen sein, wobei
hier, wie in der deutschen Rechtsordnung, die Fallgruppen des atypischen Kausalverlaufs
und Risikozusammenhangs eine Rolle spielen. 1110 Für einen CO ist in diesem
Zusammenhang im konkreten Einzelfall stets zu prüfen, ob die Vornahme der gebote-
1105 Triffterer AT I 16/106.
1106 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 4; E 6, Rz. 35 ff.
1107 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 157ff.
1108 zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 157 mwN.
1109 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 11 mwN.
1110 Vgl. Triffterer AT I 16/95; aus der Rechtsprechung SSt 06/54.

277
nen Handlung den Erfolg tatsächlich verhindert hätte. Hier spielt insbesondere das Verhalten
der Geschäftsleitung, das Dazwischentreten anderer Mitarbeiter oder auch die
Notwendigkeit von Subdelegation oder anderer notwendiger Zwischenschritte (bspw.
Gesellschafterbeschlüsse, Handlungen der FMA etc.) eine Rolle, die dem Handeln des
CO ggfs. vor- oder nachgelagert sind und Auswirkungen auf den Erfolgseintritt haben.
Am Beispiel des Insiderhandels und der Meldepflicht des CO wird dies deutlich: Der
CO ist gemäß dem SCC der österreichischen Kreditwirtschaft verpflichtet, bei begründetem
Verdacht, dass eine Transaktion eine Marktmanipulation darstellen könnte, eine
Meldung an die FMA zu veranlassen. 1111 Dem vorgelagert ist allerdings eine Meldung
an den CO von den Abteilungen bzw. Mitarbeitern des Kreditinstituts. 1112 Stellen sich
diese Mitarbeiterinformationen als fehlerhaft oder unvollständig heraus, wäre selbst die
Vornahme des gebotenen Handelns des CO unter Umständen nicht zur Erfolgsverhinderung
geeignet. Sein Unterlassen dürfte dann nicht kausal bzw. nicht zurechenbar sein.
Anders ist dies allerdings zu beurteilen, wenn der CO bei Zweifeln über die Mitarbeiter-
informationen Nachforschungen unterlässt. Denn er ist nach dem SCC der österreichischen
Kreditwirtschaft gehalten, bei „begründetem Verdacht“ tätig zu werden. Dies
schließt zumindest eine über die bloße Meldepflicht hinausgehende Naschforschungspflicht
mit ein. Wäre also der Erfolg nach durchgeführten Überprüfungsmaßnahmen
und Vornahme der gebotenen Handlung (Meldung an FMA) ausgeblieben, so dürfte
sich ein Unterlassen des CO wiederum als Tatbestandsmäßig darstellen.
In subjektiver Hinsicht sind beim Beitragstäter auch die subjektiven Tatbestandsmerk-
male der Haupttat zu prüfen 1113 , was für den CO insbesondere bei den Vorsatzdelikten
Relevanz erhält, da bspw. der Insiderhandel gemäß § 48 b BörseG in Abs. 1 und 2 zu-
mindest bedingten Vorsatz voraussetzt, wohingegen im Anwendungsbereich des Abs. 3
sogar nur grobe Fahrlässigkeit genügt (s.o.). Im Hinblick auf die Teilnahme an Verwal-
tungsübertretungen ist zu bedenken, dass in diesen Fällen grundsätzlich vorsätzliches
Handeln des Beteiligten vorausgesetzt wird gemäß § 7 VstG. 1114
1111
SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007 Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“,
Abschnitt 2, Unterpunkt 3.2..
1112
SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007 Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“,
Abschnitt 2, Unterpunkt 3.1..
1113
Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 6; E 4, Rz. 8.
1114
N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer (Hrsg.) WAG § 94, Rz. 11; Hinterhofer, ZFR 10, 107.

3. Mögliche Beitragshandlungen des CO
278
Als Beitragshandlung kommen grundsätzlich alle Handlungen in Betracht, welche die
Ausführung der Tat durch einen anderen ermöglichen, erleichtern, absichern oder in
anderer Weise fördern. 1115 Bloße Mitwisserschaft begründet allerdings weder unmittelbare
Mittäterschaft noch eine Beitragstäterschaft, es sei denn, der Mitwisser ist zugleich
Garant i.S.d. § 2 öStGB. 1116 Die Mitwisserschaft birgt für einen CO allerdings große
Gefahr. Insbesondere im Fahrlässigkeitsbereich droht für ihn hier großes Strafbarkeitspotential,
da das Vorliegen von fahrlässiger Unkenntnis in Bezug auf Lücken im Compliance-
System, gefahrgeneigtes Verhalten Dritter, fahrlässige Unkenntnis von Insiderinformationen
oder andere Mängel leicht begründbar erscheint. Ein CO kann sich in diesem
Bereich nur durch Dokumentation seiner Erkenntnisse und durchgeführter Kont-
rollmaßnahmen vom Fahrlässigkeits- und in jedem Falle vom Vorsatzvorwurf entlasten.
Die Beitragshandlung des CO, welche durch Unterlassen verwirklicht wird, liegt regel-
mäßig in dem Unterlassen rechtlich gebotenen Handelns, d.h. dass der CO – entgegen
der ihn gesetzlich treffenden bzw. vertraglich übernommenen Verpflichtung – untätig
bleibt und gegen ihm bekannt gewordene tatbestandsmäßige Verstöße nicht einschreitet.
1117 Welche Aktivitäten konkret geboten sind, ergibt sich aus dem Gesetz bzw. aus
dem Arbeitsvertrag. Im Falle des Insiderhandels gemäß § 48 b BörseG bzw. strafbaren
Verhaltens im Sinne des §§ 94, 94 WAG bspw. muss der CO nicht selbst „eigenhändig“
die Rechtsgutsverletzung verhindern, er muss aber jedenfalls Maßnahmen anordnen
oder in die Wege leiten, die geeignet sind das rechtswidrige Verhalten zu beenden, wobei
hierzu insbesondere eine Meldung an die Geschäftsleitung zu zählen ist. 1118
a) Beteiligung durch Unterlassen an Unterlassen
Wie bereits oben ausgeführt ist eine Beteiligung durch Unterlassen an einem mittelbar
1115 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 8 mwN.
1116 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 8.
1117 Siehe Hinterhofer, ZFR 10, 107.
1118 Vgl. Hinterhofer, ZFR 10, 109.

vertypten unechten Unterlassensdelikt dogmatisch möglich, vorausgesetzt den Beteilig-
ten trifft selbst eine Garantenstellung (s.o.). Für den deutschen Rechtsraum wurde fest-
gestellt, dass der Unterlassende für diese Konstellation der Teilnahmeform eine spezifi-
sche Aufsichtspflicht gegenüber dem Unterlassenden Haupttäter innehaben muss, was
bei dem CO gerade verneint wurde (s.o.). Eine solch vergleichbare Anforderung einer
Aufsichtsgarantenstellung gegenüber dem Unterlassenden lässt sich allerdings den
dogmatischen Voraussetzungen der österreichische Rechtsordnung nicht entnehmen.
279
Insofern ist hier für den österreichischen CO das Strafbarkeitspotential höher, als für
einen deutschen CO. Zu bedenken ist allerdings, dass manche Delikte bereits tatbestandsmäßig
kein Unterlassen des Haupttäters vorsehen. Dies ist bspw. wie gezeigt
beim Insiderhandel der Fall, bei dem der CO zwar eine Garantenstellung inne hat, die
Haupttat aber nicht durch Unterlassen verwirklicht werden kann, da die Tathandlungen
„kaufen“, „verkaufen“, „anbieten“, „empfehlen“, „zugänglich machen“ und „verschaffen“
vorsehen. Insofern dürfte der Anwendungsbereich dieser Beteiligungsform für ei-
nen CO sehr reduziert sein.
b) Beteiligung durch Unterlassen an einer Begehungstat
Im Rahmen der Beteiligung des CO an aktiven strafbaren Verhalten, kommt der Unterscheidung
zwischen Tätigkeits- und Erfolgsdelikten entscheidende Bedeutung zu und
daran anschließend der Einordnung des CO als unmittelbarer - oder Beitragstäter. Jedenfalls
dürfte für den CO diese Beitragsvariante - in Anlehnung an die Rechtsprechung
des BGH - am häufigsten zu diskutieren sein. Im Hinblick auf die subjektiven und objektiven
Beitragsvoraussetzungen gelten die obigen und auf Grund der vergleichbaren
Regelungen, insbesondere die im deutschen Teil gemachten Ausführungen.
c) Aktive Beteiligung an einer Unterlassung
Nicht zu Letzt ist auch eine aktive Beteiligung am Unterlassen des Haupttäters denkbar,
wobei sich hier wiederum die Frage nach der Begehungsform sowie nach der Strafbar-

keit des CO nach dem Begehungs- oder Unterlassensdelikt stellt. 1119 Diese Beteili-
gungsform ist allerdings in Bezug auf den CO für die vorliegende Bearbeitung zu ver-
nachlässigen, da nur eine Unterlassensstrafbarkeit im Fokus steht und eine aktive Betei-
ligung an dem Unterlassen eines Dritten gerade keine Garantenstellung für den Bei-
trags- oder Bestimmungstäter voraussetzt. 1120
F. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beitrags durch Unterlassen
280
Für den österreichischen Rechtsraum kann nach allem folgendes festgestellt werden:
Ein österreichischer CO steht vor allem im Bank- und Kapitalmarktbereich, mithin im
Anwendungsbereich von BörseG, BWG, WAG, SCC´s und ECV in einem strafrechtlichen
Haftungsfokus. Sowohl für den börsenrechtlichen, den WAG- CO und für den CO,
der für die Geheimhaltung von Sperrlisten und somit für Einhaltung des Bankgeheimnisses
gemäß § 38 BWG zu sorgen hat, ergibt sich eine Garantenpflicht bereits aus dem
Gesetz, weshalb er in diesem Bereich tatsächlich „regelmäßig“ – bei Vorliegen aller
anderen Unterlassenstrafbarkeitsvoraussetzungen – eine Erfolgsabwendungspflicht hat,
die ihn im Besonderen trifft. Eine Strafbarkeit wegen Beitrags durch Unterlassen
kommt in der Folge ebenfalls in Betracht, wobei hier die Beteiligungsform einer Beitragstäterschaft
durch Unterlassen an dem aktiven Tun eines Dritten zu diskutieren ist.
Die gebotene Handlung des CO muss zumindest Erfolgsabwendungstendenz haben,
wobei sich insbesondere aus dem SCC der österreichischen Kreditwirtschaft weiterge-
hende Anzeige- und Meldepflichten ergeben, an denen sein Unterlassen zu messen sein
wird.
Eine Garantenstellung aus freiwilliger Pflichtenübernahme ist ebenfalls denkbar, wobei,
auf Grund der vergleichbaren Voraussetzungen dieser Garantenstellung mit der deut-
schen Rechtsordnung, in der österreichischen Judikatur zu befürchten steht, dass das
obiter dictum des BGH im Zusammenhang mit dem CO auch durch den OGH vertreten
werden kann. Die Annahme einer „regelmäßigen“ Garantenstellung des CO aus freiwilliger
Pflichtenübernahme, muss dagegen im Einklang mit den kritischen Stimmen aus
1119 Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 167 mwN.
1120 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 166 mwN.

der deutschen Literatur abgelehnt werden, wobei in diesem Zusammenhang eine weitere
wissenschaftliche Auseinandersetzung in Österreich folgen dürfte.
VI. Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick
1. Rechtsvergleich
281
Nach der in den vorangegangenen Kapiteln stattgefundenen Untersuchung zur Strafbarkeit
des CO in der jeweiligen Rechtsordnung, wurde die Erkenntnis gewonnen, dass ein
CO, sowohl in Deutschland als auch in Österreich, Garant auf Grund gesetzlicher Normierungen
und, im jeweiligen Einzelfall, auch durch vertragliche Pflichtenübernahme
sein kann, was ihn zu einem tauglicher Täter im Sinne einer Teilnahme durch Unterlassen
an einer fremden Straftat macht.
Herausgefunden wurde für den deutschen Rechtsraum, dass den WpHG- CO eine Garantenstellung
bereits aus Gesetzt trifft (§§ 33 WpHG i.V.m. § 12 Abs. 4 WpDVerOV).
Dies wurde bislang weder in Literatur noch in der Rechtsprechung erörtert. Des Weite-
ren konnte festgestellt werden, dass die Annahme des BGH, den CO treffe „regelmäßig“
eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme nicht haltbar ist. Aus der
vertraglichen Übernahme ergeben sich nur solche Pflichten zur Erfolgsabwendung, die
im konkreten Einzelfall mit Blick auf den Unternehmensgegenstand übertragen wurden.
In keinem Fall ist der CO regelmäßig und unbeschränkt im Hinblick auf Rechtsgut und
Verletzungsform einstandspflichtig.
Für den österreichischen Rechtsraum, in dem eine Auseinandersetzung mit einer Garantenstellung
des CO bislang dogmatisch nur durch Hinterhofer stattgefunden hat, konnten
die Ergebnisse Hinterhofers bestätigt werden und eine Garantenstellung des börsenrechtlichen-
und WAG- CO aus Gesetz angenommen werden. Zusätzlicher Erkenntnisgewinn
ist die Bejahung einer Garantenstellung des CO gemäß dem SCC der österreichischen
Kreditwirtschaft i.V.m. § 38 BWG im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis
und Sperrlisten, über die der CO zu wachen hat.

Die für die jeweilige Rechtsordnung gefundenen Ergebnisse zur
Unterlassensstrafbarkeit des CO stehen sich bislang allerdings nur isoliert gegenüber, so
dass schließlich noch die Frage zu beantworten wäre, welche Gemeinsamkeiten und
Unterscheide in Bezug auf eine Unterlassensstrafbarkeit des CO zwischen Deutschland
und Österreich konkret festzustellen sind. Diesbezüglich werden folgende Thesen auf-
gestellt und einer näheren Begründung unterzogen:
1. These: Die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen einer Unterlassensstrafbarkeit in
Anwendung auf den Compliance- Fall sind in Deutschland und Österreich vergleichbar.
282
In beiden Rechtsordnungen ist eine Unterlassensstrafbarkeit nach § 13 dStGB bzw. § 2
öStGB grundsätzlich nur in Gestalt eines unechten Unterlassensdelikts denkbar, wobei
bei einem CO die Berührung mit echten Unterlassensdelikten im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts
ohnehin nur eine untergeordnete Rolle spielt. In beiden Rechtsord-
nungen ist weiterhin ganz grundsätzlich das Bestehen einer Garantenpflicht zur Erfolgsabwendung
sowie die Bejahung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, namentlich
die Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen (Gleichwertigkeitskorrektiv 1121 bzw.
Entsprechensklausel 1122 ), das Vorliegen einer die Erfolgsabwendungspflicht begrün-
denden Situation, die Nichtvornahme der gebotenen Handlung, die tatsächliche Möglichkeit
zur Vornahme der gebotenen Handlung, sowie das Vorliegen von
Unterlassenskausalität und objektiver Zurechnung des Erfolgs zur Begründung einer
Unterlassensstrafbarkeit erforderlich.
Beide Rechtsordnungen differenzieren auch zwischen Obhuts- oder Überwachungsga-
rantenpflichten. Insbesondere dieser Differenzierung kommt eine besondere Bedeutung
für die Beurteilung einer Strafbarkeit des CO zu. Denn wie oben gezeigt, ist das Urteil
des BGH vom 17.07.2009 gerade auf Grund dieser fehlenden Einordnung des verurteilen
Garanten Kritik ausgesetzt gewesen.
Im Hinblick auf die Erfolgsabwendungspflicht wird in beiden Rechtsordnungen diskutiert,
ob eine Unterlassenstrafbarkeit auch bei schlichten Tätigkeitsdelikten möglich ist.
Hinsichtlich des CO stellt sich diese Frage für den österreichischen Rechtsraum bspw.
im Rahmen des abstrakten Gefährdungsdelikts des Insiderhandels gemäß § 48b BörseG.
1121 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 37.
1122 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.

283
In beiden Rechtsordnungen wird aber im Ergebnis übereinstimmend die überwiegende
Auffassung vertreten, dass der „Erfolg“ im Sinne von § 2 öStGB bzw. § 13 dStGB nur
die Wirkung beschreibt, die vom tatbestandlichen Ergebnis ausgeht, das der Garant
nicht abwendet, mithin nur allgemein die Verletzung oder Gefährdung beschreibt, die
für das jeweilige Rechtsgut besteht. 1123 Im Ergebnis kommt daher für den CO eine
strafbare Teilnahme an abstrakten Gefährdungsdelikten sowohl in Deutschland als auch
in Österreich grundsätzlich in Betracht.
Im Rahmen der allgemeinen Unterlassensvoraussetzungen ist im Ländervergleich des
Weiteren festzustellen, dass bei den Kriterien der Nichtvornahme der gebotenen Handlung,
der Möglichkeit zum Tätigwerden sowie im Rahmen der Unterlassenskausalität
und objektiven Zurechnung, gleiche Parameter zu Grunde gelegt werden. Die von dem
betreffenden Garanten zu fordernden Handlungen orientieren sich sowohl im Sinne von
§ 13 dStGB als auch von § 2 öStGB an der „physisch- realen Handlungsmöglichkeit“
1124 . Dieses Merkmal ist für die Beurteilung der Strafbarkeit eines CO besonders
relevant, da es hier vor allem auf die vertraglich eingeräumten Handlungs- und Erkenntnismöglichkeiten
ankommt. In beiden Ländern wird in diesem Zusammenhang
streitig diskutiert, ob es auf die objektive Erkennbarkeit von Gefahr und Rettungsmittel,
oder vielmehr auf die subjektive Kenntnis der tatbestandsmäßigen Situation ankommt
1125 , sodass im Einzelfall eine Auseinandersetzung mit dem Streitsand erfolgen
muss.
Die Kriterien der Unterlassenskausalität und objektiven Zurechnung sind in Österreich
ebenfalls entsprechend ausgestaltet wie in der deutschen Rechtsordnung. Für den CO
liegt in dem Merkmal der „hypothetischen- bzw. Quasi- Kausalität“ 1126 , unabhängig von
dogmatischen Streitigkeiten rund um den Wahrscheinlichkeitsgrand, große Prüfungsrelevanz,
da im konkreten Einzelfall jeweils mit Blick auf die Unternehmensstruktur zu
prüfen sein wird, ob der CO durch Vornahme der unterlassenden Handlung den Erfolg
„mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte“. 1127
1123
Vgl. Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 162; Hinterhofer, ZFR 10, 107.
1124
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46.
1125
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46 mit Verweis auf die deutsche Kommentierung Schönke/Schröder/Stree/Bosch
vor §§ 13 ff, Rn. 143; 14 Os 73/90.
1126
Vgl. Fuchs AT I 37/25.
1127
Hilf WK-StGB § 2, Rn. 57 mwN.

284
2. These: Die Anforderungen an das Vorliegen einer Garantenpflicht sind in Deutschland
und Österreich sprachlich, aber nicht, inhaltlich verschieden.
Während § 2 öStGB eine „Verpflichtung durch die Rechtsordnung“ verlangt, die den
Garanten „im Besonderen“ treffen muss, verlangt die deutsche Rechtsordnung „lediglich“
dass der Unterlassenstäter „rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht
eintritt“. Auf Grund dieser sprachlichen Unterschiede wäre denkbar, dass die beiden
Rechtsordnungen unterschiedliche Anforderungen an die garantenspezifische Verpflichtung
zum Tätigwerden stellen. Vertreten wird insoweit, dass das österreichische Merkmal
„durch die Rechtsordnung“ weitergehender zu verstehen sei, als die in Deutschland
vorausgesetzte „rechtliche Einstandspflicht“. Eine solche lasse die tatsächlich Übernahme
von Pflichten, unabhängig vom Bestehen eines Rechtsgrundes, bereits ausreichen,
während in Österreich die besondere Verpflichtung nicht aus § 2 öStGB selbst
abgeleitet werden könne, sondern vielmehr dort vorausgesetzt werde, so dass eben nicht
nur auf eine tatsächliche Übernahme von Pflichten abgestellt werden könne. 1128 Relevanz
bekommt diese Frage vor allem im Hinblick auf eine Garantenstellung des CO
kraft freiwilliger Pflichtenübernahme und der damit zusammenhängenden Frage, nach
dem Erfordernis der Wirksamkeit einer vertraglichen Grundlage.
Wie bereits oben an anderer Stelle ausgeführt, greifen diese Bedenken allerdings zu
kurz. Das Abstellen auf die tatsächliche Übernahme von die Garantenstellung auslösenden
Pflichten stellt eine Schutzfunktion gleichermaßen für den Garanten, als auch für
das zu schützende Rechtsgut dar. Denn einerseits soll nicht jedes gesetzliche Handlungsgebot
oder jede zivilrechtliche Verpflichtung zu einer Einstandspflicht und somit
einer Garantenstellung führen. Die Außerachtlassung des Einzelfalles und der konkreten
Situation des Garanten würde zu untragbaren Ergebnissen führen. Andererseits soll sich
aber auch das zu schützende Rechtsgut nicht allein auf die Wirksamkeit vertraglicher
Vereinbarungen verlassen müssen, denn dann wäre der Schutz des Rechtsguts aus-
schließlich von der Wirksamkeit der Rechtsgrundlage abhängig und andersherum der
Garant von einer Einstandspflicht befreit, sobald Mängel im Rechtsgrund vorliegen. 1129
1128 Triffterer AT 14/38.
1129 Vgl. das Bergführerbeispiel in Fuchs AT I 37/43.

285
Insofern stellt das Merkmal der tatsächlichen Übernahme ein Schutzmechanismus dar,
der von beiden Rechtsordnungen gleichermaßen, unabhängig vom Wortlaut des
Unterlassenstatbestandes, gewollt ist. 1130 Dies muss im Ergebnis dazu führen, dass die
österreichischen Unterlassenstrafbarkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf die spezifi-
sche Garantenpflicht nicht weitergehender als die deutschen Tatbestandsmerkmale zu
verstehen sind. In beiden Rechtsordnungen sind seit jeher unbestrittene Quellen einer
Garantenstellung solche Pflichten aus Gesetz, Vertrag (freiwilliger Pflichtenübernahme)
und Ingerenz. 1131 Hinzugetretene, aber insbesondere im österreichischen Schrifttum
nicht unumstrittenen Quellen einer Garantenpflicht aus besonderen Vertrauensverhältnissen,
wie Lebens- oder Gefahrengemeinschaften, spielen für den hier zu untersuchen-
den CO keine Rolle.
Für die Beurteilung der Strafbarkeit des CO im Zusammenhang mit einer Garanten-
pflicht aus der freiwilligen Übernahme von Pflichten ist hier entscheidend, dass beide
Rechtsordnungen nach überwiegender Ansicht nicht auf die Wirksamkeit des (Arbeits-
)Vertrages abstellen, sondern eine tatsächliche und freiwillige Übernahme des Rechtsgüterschutzes
für erforderlich halten. 1132 Dies führt i.E. auch zu der Annahme, dass die
Voraussetzungen zur Begründung einer Garantenpflicht kraft freiwilliger Pflichtenübernahme
in Deutschland und Österreich vergleichbar sind und eine Übertragbarkeit der
für den deutschen Rechtsraum gefundenen Ergebnisse und vor allem der obergerichtli-
chen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 17.07.2009) in Österreich in Frage kommt, wobei
dies in der folgenden These einer näheren Begründung zugeführt werden soll.
3. These: Die von dem BGH in der BSR- Entscheidung vom 17.07.2009 entwickelten
Grundsätze einer Garantenpflicht des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme sind auf
die österreichische Rechtsordnung übertragbar.
Der BGH geht im Kern seiner Entscheidung davon aus, dass es ein CO „regelmäßig“
übernimmt, im Unternehmen Rechtsverstöße zu verhindern, vor allem auf Grund eines
bestehenden Vertrauensverhältnisses, dass den Übertragenden geradezu veranlasst, dem
1130 Fuchs AT I 37/41 ff.; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28.
1131 Fabrizy StGB § 2, Rn. 3; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 7 mwN.
1132 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 26 ff; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90 ff.

Verpflichteten besondere Schutzpflichten zu überantworten. 1133 Diesen Ausführen liegt
die rechtliche Annahme zu Grunde, dass eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflich-
286
tenübernahme in Deutschland durch (tatsächliche) Übernahme von Schutzpflichten begründet
wird, wobei bloße Neben- oder Bagatellpflichten nicht ausreichend sind und
zum anderen, dass das Bestehen eines Vertrauensverhältnisses weitere garantenspezifische
Voraussetzung ist. Unabhängig von den kritischen Einwendungen, die gegen das
Urteil zweifellos zu erheben sind, ist für die Frage einer Übertragbarkeit der deutschen
Rechtsprechung auf den österreichischen Rechtsraum folgendes relevant: Dadurch dass,
die österreichische Rechtsordnung ebenfalls maßgeblich sowohl auf die tatsächliche
Aufgabenübernahme und ein zu Grunde liegendes Vertrauensverhältnis abstellt, was
den Betroffenen letztlich „im Besonderen“ verpflichtet, wäre auch dort eine vertragliche
Einstandspflicht, so wie vom BGH statuiert, bezogen auf die Verhinderung von Strafta-
ten, grundsätzlich begründbar.
4. These: Einen österreichischen CO treffen mehr Garantenpflichten aus Rechtsvorschriften,
als einen deutschen CO.
In dem Kapitel zur Unterlassensstrafbarkeit des CO nach österreichischem Recht wurde
festgestellt, dass den CO eine Garantenpflicht gemäß §§ 38, 101 BWG i.V.m. dem SCC
der österreichischen Kreditwirtschaft, gemäß § 82 Abs. 5 BörseG i.V.m. § 13 Abs. 5
ECV und gemäß § 18 WAG trifft. Im Gegensatz zu der Garantenpflicht des österreichischen
CO aus WAG, bei dem sich die Erfolgsabwendungspflicht auf eine ad hoc Be-
richtspflicht beschränkt, treffen den CO bei der börsenrechtlichen Compliance im Zusammenhang
mit dem Insiderhandel sogar noch weitergehende Handlungspflichten auf
Grund bestehender Weisungs- und Anordnungskompetenzen. Weitere Besonderheit bei
der börsenrechtlichen Garantenpflicht ist die Tatsache, dass die Konstellation einer Beitragstäterschaft
des CO durch Unterlassen an dem Unterlassen eines Dritten nicht möglich
ist, da der Insiderhandel selbst nicht durch Unterlassen verwirklicht werden kann
und somit das Gleichwertigkeitskorrektiv fehlt.
Für den deutschen Rechtsraum konnte eine gesetzliche Garantenpflicht des CO demgegenüber
nur aus § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 12 Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV
1133 BGH NJW 09, 3175, Rn. 25, 27.

abgeleitet werden. Hiernach ist ein CO verpflichtet sicherzustellen, dass das Wertpa-
pierhandelsunternehmen und seine Mitarbeiter den in dem WpHG normierten Ver-
pflichtungen nachkommen und ein Verstoß gegen die Straf- und Bußgeldvorschriften
gemäß §§ 38 ff WpHG vermieden wird. Gemäß der Auslegung des Wortlauts in § 12
Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV muss davon ausgegangen werden, dass den CO auch weiter-
gehende Anordnungs- und Weisungsrechte obliegen, so dass, vorbehaltlich des konkre-
ten Einzelfalls, die Gartenpflicht nicht nur auf eine ad- hoc Berichtspflicht begrenzt ist.
Aus anderen deutschen gesetzlichen Normierungen konnte allerdings keine Garanten-
287
pflicht für den CO abgeleitet werden. Insbesondere ergaben sich aus den Vorschriften in
§§ 25a KWG bzw. 64a VAG keine Garantenpflichten, da sich die Vorschriften nur auf
die Einrichtung einer Compliance- Funktion und nicht auf die inhaltliche Ausgestaltung
unter Nennung von Pflichten in Bezug auf Compliance- Verantwortliche beziehen.
Während nach allem der österreichische CO in drei gesetzlichen Bereichen Garant kraft
Rechtsvorschrift sein kann, ist eine Garantenstellung des deutschen CO aus Gesetz au-
ßerhalb der Bestimmungen des WpHG derzeit nicht gegeben. Auffällig ist in diesem
Zusammenhang, dass zwischen § 12 WpDVerOV und § 18 WAG inhaltliche Überein-
stimmungen festgestellt werden können. In beiden Vorschriften ist der CO für die Erstellung
eines Tätigkeitsberichts zuständig, darüber hinaus wird die Bestellung des CO
von Art, Umfang und Komplexität des Unternehmens angängig gemacht. Nur hinsicht-
lich der dem CO zu übertragenden Rechte ist die Vorschrift des § 18 WAG zurückhaltender,
indem nicht explizit ein CO, sonder nur allgemein die „mit Compliance betrau-
ten Personen“ mit den notwendigen Befugnissen ausgestattet werden sollen.
5. These: Die Voraussetzungen der Beteiligungsstrafbarkeit sind in Deutschland und
Österreich in Bezug auf eine fahrlässige Beitragstäterschaft und eine Beteiligung durch
Unterlassen am Unterlassen eines Dritten verschieden, was in Bezug auf die Strafbarkeit
eines CO allerdings nur geringe Bedeutung entfaltet.
Im Fokus der Betrachtung steht vorliegend eine Beitragstäterschaft des CO durch Unterlassen.
In beiden Rechtsordnungen ist nach herrschender Auffassung eine Beteiligung

durch Unterlassen im Sinne einer Beitragstäterschaft grundsätzlich möglich, sowohl in
Bezug auf Erfolgs- als auch schlichte Tätigkeitsdelikte. 1134 Die Diskussion im Hinblick
auf die Unterscheidung zwischen unmittelbarer Täterschaft und Beitragstäterschaft,
wird in beiden Rechtsordnungen ebenfalls inhaltsgleich geführt, so dass sich auch in
288
Österreich die Frage nach einer strafbaren Beteiligung des CO durch Unterlassen an der
Straftat eines Dritten stellt. Die Unterschiedlichkeit der Beitragsvoraussetzungen wird
allerdings bereits im gesetzlichen Wortlaut deutlich: Definitionsgemäß ist Beitragstäter
i.S.d. § 12 3. Fall öStGB, „wer vorsätzlich oder fahrlässig in sonstiger Weise zur Ausführungen
einer strafbaren Handlung beiträgt“. In Deutschland dagegen ist Gehilfe, wer
„vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe
geleistet hat“. Demnach ist, anders als in der deutschen Rechtsordnung, in Österreich
eine fahrlässige Beitragstäterschaft möglich. Darüber hinaus folgt aus dem österreichi-
schen Einheitstätersystem im Gegensatz zu der deutschen limitierten Akzessorietät der
Teilnahme 1135 , dass eine Bestimmungs- bzw. Beitragstäterschaft in Österreich auch zu
nicht vorsätzlichen (und daher auch zu fahrlässigen) Handlungen möglich ist.
Für die Beurteilung einer Strafbarkeit des CO kann allenfalls der letztgenannte Aspekt
Relevanz im Sinne einer Haftungserweiterung entfalten. Denn die Möglichkeit einer
fahrlässige Beitragstäterschaft für den österreichischen CO erhöht dessen Haftungspotential
praktisch nicht, da bei fahrlässigem Unterlassen eine Strafbarkeit nur droht, wenn
das Delikt auch fahrlässiger Weise begehbar ist. Dies ist bei den in der vorliegenden
Arbeit gezeigten Delikten im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts aber nahezu auszu-
schließen. Das Haftungsrisiko eines CO, Beitragstäter auch bei nur fahrlässigen Verhaltensweisen
des Haupttäters zu werden, könnte allerdings, im Vergleich zu einem deut-
schen CO, als erhöht eingestuft werden. Wenngleich es auch hier auf die Möglichkeit
der fahrlässigen Begehungsweise des jeweiligen Delikts ankommt, so dürfte der öster-
reichische CO jedenfalls einen erweiterten Prüfrahmen haben, der sich konsequenterweise
nicht nur auf Handlungen mit direktem Schädigungsvorsatz bezieht, sondern eben
auch auf (schwerer zu identifizierendes) „gefahrgeneigtes“, fahrlässiges Verhalten des
Dritten.
Im Hinblick auf die weiteren Merkmale einer Beteiligungsstrafbarkeit ist festzustellen,
1134 Fuchs AT I 37/90; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 161 mwN.
1135 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff, Rn. 23 ff.

dass sowohl in der deutschen als auch in der österreichischen Rechtsordnung ein „Bei-
tragsversuch“ ausgeschieden und nur die Möglichkeit eines Beitrags zum versuchten
289
Delikt diskutiert wird. Die Rücktrittsvoraussetzungen, sowie Kausalität und Zurechnung
der Beitragshandlung sind ebenfalls gleich gelagert. Im Hinblick auf die Zurechnung
des eingetreten Erfolgs sind für den CO in beiden Rechtsordnungen die jeweiligen Meldepflichten
(in Österreich vor allem gemäß dem SCC der österreichischen Kreditwirtschaft)
im Rahmen der Beteiligungsstrafbarkeit einer genaueren Prüfung zu unterziehen
und zu fragen, ob die pflichtgemäße Meldung eines (drohenden) Verstoßes zur Erfolgsverhinderung
überhaupt beigetragen hätte.
Im Rahmen der subjektiven Beteiligungsvoraussetzungen ist weiterhin auch in beiden
Rechtsordnungen erforderlich, dass die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Haupttat
beim Beitragstäter positiv festgestellt werden. Im Hinblick auf den österreichischen CO
ergeben sich in diesem Zusammenhang Besonderheiten bei der Teilnahme an Verwaltungsübertretungen;
denn hier wird gemäß § 7 VstG vorsätzliches Handeln des Beteilig-
ten vorausgesetzt.
Einziger auch praktisch ggfs. relevanter Unterschied in den Rechtsordnungen im Rah-
men der Beteiligungsstrafbarkeit, kann im Rahmen der möglichen Beitragshandlungen
festgestellt werden. Eine Beteiligung am Unterlassen eines Dritten durch Unterlassen ist
in Deutschland nur dann möglich, wenn der Teilnehmer gegenüber dem Haupttäter eine
spezifische Aufsichtspflicht innehat. Eine vergleichbare Anforderung in Form einer
Aufsichtsgarantenstellung konnte der österreichischen Rechtsordnung dogmatisch aller-
dings nicht entnommen werden. Für den österreichischen CO dürfte allerdings der Anwendungsbereich
dieser Beteiligungsform wiederum sehr reduziert sein, da bspw. der
für den CO einschlägige Insiderhandel nicht durch Unterlassen begehbar ist.
Insgesamt sind daher im Rahmen der Beteiligungsstrafbarkeit zwar Unterschiede in den
Rechtsordnungen auszumachen, deren Bedeutung allerdings für die hier zu untersuchende
Strafbarkeit eines CO praktisch nur gering ist

2. Schlusswort
Die vorliegende Arbeit hat den Spagat gewagt eine Verbindung zwischen dem „Mode-
thema“ Compliance und den im Allgemeinen Teil des StGB fest verwurzelten Grund-
290
sätzen strafrechtlicher Verantwortlichkeit herzustellen. Das Thema Compliance hat
neue Fragestellungen im Hinblick auf individuelle strafrechtlicher Verantwortlichkeit
aufgeworfen, die anhand der alten Gesetzmäßigkeiten rechtlich eingeordnet und beurteilt
werden müssen. Die oben dargestellten Ergebnisse haben gezeigt, dass ein österreichischer
CO vor allem die Haftungsgefahren aus gesetzlichen Vorschriften zu vergegenwärtigen
hat, wohingegen ein deutscher CO, außerhalb des WpHG, vor allem die
Weiterentwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf eine strafrechtliche
(Unterlassens-) Verantwortlichkeit aus freiwilliger Pflichtenübernahme zu beachten
hat.
Im Sinne eines Ausblicks bleibt zu fragen, wo die Strafrechtswissenschaft in der aktuellen
Compliance- Diskussion steht und was, insbesondere im Hinblick auf die Figur des
CO, in Rechtsprechung, Wissenschaft und evtl. sogar Gesetzgebung noch zu erwarten
sein wird.
Das vom BGH ausgesprochene obiter dictum ist zunächst einmal nicht bindend und
man mag auch darüber streiten, ob es sachgerecht war, eine für die Praxis derart bedeutsame
Frage, der Strafbarkeit eines CO, ohne Anlass und vertiefte Erörterung der Grundlagen,
in den Raum zu stellen. 1136 Letztlich hat aber die Unternehmenswirklichkeit und
auch die Wissenschaft durch geeignete Eingrenzungsversuche darauf zu reagieren. Dabei
wird sich insbesondere der Gesetzgeber, der immer neue Compliance- rechtliche
Regelungen schafft oder dem Rechtsanwender Raum für die eigene Pflichtenstatuierung
gibt, der kritischen Frage stellen müssen, wie die Sozialkontrolle im Strafrecht auszusehen
hat bzw. ob eine Verlagerung der Kriminalitätsprävention in das Unternehmen auf
Privatpersonen verfassungsrechtlichen Grundsätzen, die das Strafrecht zu erfüllen hat,
entspricht. Dabei steht nicht nur der Gedanke im Vordergrund, dass die Verhinderung
von Strafbarkeit aus der Pflicht zum Schutz von Grundrechten folgt 1137 und somit dem
Staat obliegt, sondern auch die Frage, inwiefern auch der verfassungsrechtliche nemo-
1136 Vgl. Krause, StraFo 11, 441.
1137 Wessing, FS- Volk 09 S. 878.

tenetur- Grundsatz in der Compliance- Diskussion zu berücksichtigen ist.
Es ist darüber hinaus zu erwarten, dass die Compliance- Diskussion und die Frage nach
der Strafbarkeit natürlicher Personen, zumindest in Deutschland immer stärker flankiert
werden wird von der Frage nach der Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Unternehmens-
strafrechts, denn die Diskussion um ein gegen die Unternehmen gerichtetes Sanktions-
recht wird drängender. 1138 Wenn der Nachweis individueller Schuld mit zunehmender
Unternehmensgröße schwieriger wird, müssen übergreifende Verantwortlichkeiten ge-
schaffen werden. 1139 Die österreichische Rechtsordnung hat diese Fragestellung bereits
gelöst. Die Erörterung inwiefern das VbVG in Wechselwirkung zu der österreichischen
Compliance- Diskussion steht, soll anderen wissenschaftlichen Beiträgen vorbehalten
bleiben.
291
Sowohl in Deutschland als auch in Österreich wird sich nicht zu Letzt auch die Kriminologie
dem Thema Compliance und der Verhinderung von Unternehmenskriminalität
zuwenden müssen. Denn bislang existieren zwar Studien von großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
1140 und immerhin eine bislang zu dem Thema „Criminal Compliance“
erschienene Habilitation 1141 , allerdings erscheint fraglich, ob hierin ein empirisch
belegter Wirkungsnachweis für die Effektivität von Compliance im Hinblick auf die
Vermeidung von Straftaten zu sehen ist. 1142 Die aktuelle Compliance- Diskussion muss
sich demnach auch die Frage gefallen lassen „Was bewirkt Compliance?“ 1143 Klar ist,
dass sich eine vollständige Vermeidung von Normverletzungen nur in einer idealen
Welt vollzieht. 1144 Die Wahrheit um die tatsächliche Erfüllbarkeit dieses Anspruchs
liegt wohl irgendwo in der Mitte. Nähere Erkenntnisse hierzu dürften jedenfalls auch
Auswirkungen auf Art und Umfang einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des CO
haben.
Insgesamt ist der vorliegende wissenschaftliche Beitrag in die Anfänge der Compliance-
1138
Umfassend hierzu Trüg, StraFo 11, 471 mwN.
1139
Vgl. Trüg, StraFo 11, 481 mwN.
1140
Studie PWC „Wirtschaftskriminalität 2007 – Sicherheitslage der deutschen Wirtschaft“, abrufbar
unter: http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/BASCAP/Pages/PWC%20studie%202007.pdf; Studie PWC
„Wirtschaftskriminalität 2009 - Sicherheitslage in deutschen Unternehmen“, abrufbar unter:
http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/Studie-Wirtschaftskriminal-09.pdf.
1141
Bock, Criminal Compliance, 2011.
1142
Kritisch Krause, StraFo 11, 440.
1143
Krause, StraFo 11, 445 f; ähnlich Benz/Klindt, BB 10, 2977.
1144
Krause, StraFo 11, 445.

Diskussion einzuordnen, was insbesondere für die Frage der strafrechtlichen Verant-
wortlichkeit des CO gilt. Es wäre mein Wunsch für Wissenschaft und Praxis sowohl für
Deutschland als auch für Österreich im Hinblick auf diese Frage einen Beitrag geleistet
zu haben. Für mich persönlich hat die Arbeit ohnehin bereits einen großen (ideellen)
Wert geschaffen.
292