Zur Lehre von den Konkurrenzen: Handlungseinheit und ... - Ja-Aktuell

AUFSATZ Strafrecht Konkurrenzen
Dr. Tonio Walter,
Wiss. Ang., Freiburg iBr
Zur Lehre von den Konkurrenzen: Handlungseinheit und Handlungsmehrheit
Dieser Beitrag behandelt die erste inhaltliche Hauptfrage der Lehre
von den Konkurrenzen: Wie bildet man Handlungseinheiten? Er
setzt den Aufsatz in JA 2004, 133 fort, der sich mit den Auswirkungen
der Konkurrenzenlehre und damit befasst hat, wie man die
Konkurrenzen prüft. Eine weitere und letzte Fortsetzung wird sich
mit den Gesetzeskonkurrenzen beschäftigen – die zweite inhaltliche
Hauptfrage – und alle Ergebnisse in einem Prüfungsschema zusammenfassen.
A) EINE HANDLUNG IM NATÜRLICHEN SINNE
Grundbaustein des dogmatischen Gebäudes zu Handlungseinheit
und -mehrheit ist die »Handlung im natürlichen Sinne«. Darunter
versteht man den Fall, dass sich ein Willensentschluss in einer
Körperbewegung äußert. Der Körperbewegung gleich zu achten
ist die Körperanstrengung, die eine äußere Bewegungslosigkeit
zur Folge hat, etwa das Festhalten einer Person oder Sache. Der
einfachste Fall der Handlungseinheit ist es mithin, wenn eine Handlung
im natürlichen Sinne zwei Tatbestände verwirklicht: Ein Kunsthändler
legt ein gefälschtes Gutachten vor, demzufolge eines der
angebotenen Bilder ein echter Rembrandt ist, was nicht stimmt; ein
anderer kauft das Bild zu einem überhöhten Preis. Dann ist die
Vorlage des Gutachtens zugleich der Gebrauch einer unechten
Urkunde (§ 267 StGB) und die Täuschungshandlung eines Betruges
(§ 263 StGB). – Beim Unterlassungsdelikt entspricht dem der Fall,
dass nur eine Handlung erforderlich wäre, um die Vollendung
zweier unterschiedlicher Delikte zu verhindern. ZB könnte der Zeuge
eines Brandes mit einem Anruf bei der Polizei sowohl verhindern,
dass ein weiteres Haus Feuer finge (§ 306 StGB), als auch
dass ein Kind in den Flammen umkäme (§ 212 StGB). Bedürfte es
dagegen zweier unterschiedlicher Handlungen, die der Täter hintereinander
vorzunehmen hätte, zB zweier Unterhaltszahlungen an
unterschiedliche Berechtigte, so sind das im natürlichen Sinne zwei
Unterlassungen. 1 – Ein Unterlassen und ein Handeln bilden eine
Handlung im natürlichen Sinne, wenn die Handlung den Zustand
verfestigt, den der Täter gerade beheben soll. 2 In einem Beispiel
von Mitsch (Fn 2) verweist ein Schaffner einen Fahrgast am Endbahnhof
des Zuges, der Fahrgast »verweilt« trotz dieser Aufforderung
im Zug (§ 123 I 2. Alt. StGB = Unterlassen), und als ihn der
Schaffner mit Gewalt hinausdrängen will, wehrt er sich dagegen mit
Faustschlägen (§ 223 StGB = Tun). Nach wohl hM 3 liegt ein solcher
Fall auch vor, wenn jemand Unfallflucht begeht (§ 142 StGB), ohne
einem Unfallopfer zu helfen (§ 323 c StGB).
Die Handlungseinheit macht nicht bei einer Handlung im natürlichen
Sinne halt. Vielmehr gibt es verschiedene Wege, auf denen
mehrere Handlungen im natürlichen Sinne zu einer Handlungseinheit
im rechtlichen Sinne zusammengefasst werden. Als Oberbegriff
lässt sich die rechtliche Handlungseinheit verwenden. Unterbegriffe
sind dann die im Folgenden erläuterten Spielarten dieser Handlungseinheit,
deren erste freilich schon wieder »natürlich« heißt, so
dass man sie aufmerksam von der Handlung im natürlichen Sinne
unterscheiden und sich merken muss, dass es auch bei ihr um
einen rechtlichen Begriff geht.
B) NATÜRLICHE HANDLUNGSEINHEIT
I. Die iterative Tat
Bei der natürlichen Handlungseinheit sind zwei Gestaltungen zu
unterscheiden. Die erste ist die iterative Verwirklichung des Tatbestands,
bspw durch mehrere Ohrfeigen (§ 223 StGB), oder der
Täter macht gegenüber derselben Person mehrere beleidigende
¾ußerungen (§ 185 StGB) oder bei Gericht mehrere falsche Angaben
(§ 153 StGB), entwendet das Diebesgut aus einer Wohnung,
indem er sie mehrfach betritt und wieder verlässt (§ 244
StGB), oder druckt hintereinander mehrere Noten Falschgeld
(§ 146 StGB). Diese Fallgruppe ist als solche natürlicher Handlungseinheit
allgemein anerkannt. Von der sogleich II behandelten,
umstrittenen Fallgruppe unterscheidet sie sich nicht nur in
der Art der Fälle, sondern auch in der Rechtsfolge: Die iterative
Tat ist »eine Tat im Rechtssinne«; die unter II erörterte Handlungseinheit
eröffnet die Möglichkeit von Idealkonkurrenz.
Allerdings gibt es auch bei der iterativen Tat Idealkonkurrenz,
wenn die Tat nämlich mehrere Opfer verletzt, zB bei Beleidigungen
gegenüber einer Gruppe, oder wenn sie mehrere Tatbestände
verwirklicht, zB erfüllen die Ohrfeigen noch § 185 StGB.
Die Handlungseinheit verdankt sich aber insoweit einer Handlung
im natürlichen Sinne; des Iterativen bedarf es dazu nicht.
II. Natürliche Handlungseinheit nach der Rspr
Jenseits iterativer Taten verlangt die neuere Rspr für die natürliche
Handlungseinheit,
»dass der Täter auf Grund eines einheitlichen Willens iS
derselben Willensrichtung handelt und die einzelnen tatbestandsverwirklichenden
Handlungen in einem derart engen –
zeitlichen, räumlichen und sachlichen – Zusammenhang stehen,
dass sie bei natürlicher, an den Anschauungen des Lebens
orientierter Betrachtungsweise als ein einheitliches zusammengehörendes
Tun erscheinen.«
So der Dritte Strafsenat in BGHSt 43, 312 (315). Der Erste Strafsenat
hatte es zwar zwei Jahre zuvor noch etwas anders formuliert:
4 mehrere gleichartige Verhaltensweisen, unmittelbarer
räumlicher und zeitlicher (nicht auch sachlicher) Zusammenhang,
gemeinsames »subjektives Element«, aus der Sicht eines
Dritten objektiv einheitliches zusammengehöriges Tun. Die Unterschiede
in der Formulierung sollen aber wohl nicht für einen
inhaltlichen Unterschied stehen. Jedenfalls dehnen beide Formulierungen
die Figur der natürlichen Handlungseinheit recht weit
aus und bildet die sog Polizeiflucht ein wichtiges Beispiel: Wenn
der Täter vor der Polizei flieht, insb mit einem Kraftfahrzeug, so
soll zwischen allen Handlungen, die auf dieser Flucht Delikte
verwirklichen – §§ 315 b, 113 StGB und so fort –, Handlungseinheit
bestehen. 5 Grds ausgeschlossen ist das indes auch nach der
Rspr und wie bei iterativer Tat, wenn sich die Handlungen gegen
höchstpersönliche Rechtsgüter unterschiedlicher Rechtsgutträger
richten, also vor allem gegen Leib und Leben unterschiedlicher
Menschen. 6 (Andere höchstpersönliche Rechtsgüter: Ehre,
sexuelle Selbstbestimmung, Fortbewegungsfreiheit.) Von diesem
Grundsatz macht die Rspr aber Ausnahmen, die nicht immer
1 BGHSt 18, 376, 379 f; Jescheck/Weigend StrafR AT, 5. Aufl, § 66 IV 2 (S 714); Wessels/Beulke
StrafR AT, 33. Aufl, Rn 762
2 Jescheck/Weigend (Fn 1) § 67 III 4 (S 723); Mitsch JuS 1993, 385, 387. Wohl auch
Kühl, StrafR AT, 4. Aufl, § 21 Rn 34 a
3 BGH VRS 32, 437, 439; Lackner/Kühl StGB, 24. Aufl, § 142 Rn 42 mwN; Lackner/Kühl
§ 52 Rn 7; aA Jescheck/Weigend (Fn 1) § 67 III 4 (S 723); Schönke/Schröder-Stree
StGB, 26. Aufl, § 52 Rn 19
4 In BGHSt 41, 368 (ebd) (Dagobert-Fall)
5 BGHSt 22, 67, 76; BGH NStZ-RR 1997, 331, 332; Jescheck/Weigend (Fn 1) § 66 I 3
(S 710)
6 Für die hM BGH NJW 1998, 619, 620; Kühl (Fn 2) § 21 Rn 19 f; Mitsch (Fn 2) S 388
mwN.; aA Jescheck/Weigend (Fn 1) § 66 III 1 (S 712) mwN
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einleuchten. Wichtigste Ausnahme ist der Fall, dass die Handlungen
zeitlich sehr eng beieinander liegen, zB bei Schüssen in
eine Menschenmenge. 7 – Das Schrifttum 8 lehnt diese Ausweitungen
ab und beschränkt die natürliche Handlungseinheit darauf,
dass der Täter denselben Tatbestandstyp in engem raumzeitlichem
Zusammenhang und auf Grund eines einheitlichen
Entschlusses erfüllt; das ist im Ergebnis die iterative Tat, siehe
oben, also im Rechtssinne nur eine Tat. Demgegenüber führt die
natürliche Handlungseinheit der Rspr idR zur Idealkonkurrenz.
C) TATBESTANDLICHE HANDLUNGSEINHEIT
I. Innertatbestandliche Handlungseinheit
Zum einen geht es um Fälle innertatbestandlicher Handlungseinheit.
Bei ihr wird die Handlungseinheit von der Gestalt des
Tatbestandes gestiftet; davon, wie der Tatbestand angelegt ist.
Es geht um ganz unterschiedliche Fälle, vor allem in Bezug auf
das Verhältnis der späteren Akte zu den voraufgegangenen. Bei
den 1 – 4 angeführten Tatbeständen verschmelzen alle Akte zu
einer Tat im Rechtssinne, bei den Absichtsdelikten (5) stehen sie
je nach Delikt in Tateinheit oder werden konsumiert, und bei den
(sonstigen) Delikten mit einer Phase materieller Beendigung (6)
hängen Tateinheit und Konsumtion vom Einzelfall ab. Das Gemeinsame
und Wichtige sämtlicher Fälle innertatbestandlicher
Handlungseinheit ist ihre Fähigkeit, andere Tatbestände in diese
Handlungseinheit hineinzuziehen – die dann insoweit keine
innertatbestandliche mehr ist – und, wenn dies mit mehreren
anderen Tatbeständen geschieht, die anderen Tatbestände untereinander
zu »verklammern«. Zu dem Verklammern unten II;
hier noch zu dessen Vorstufe, dem Hineinziehen eines vereinzelten
anderen Delikts in die innertatbestandliche Handlungseinheit.
Ein Beispiel liefert der Räuber (§ 249 StGB), der sein
Opfer auch körperlich misshandelt (§ 223 StGB). In diesem Fall
ist die Handlung, die für § 249 StGB das Merkmal »Gewalt«
erfüllt, zugleich nach § 223 StGB tatbestandsmäßig. Daher stehen
§ 223 und § 249 StGB in Handlungseinheit (wenn die Körperverletzung
ein gewisses Ausmaß erreicht, stehen sie auch in
Tateinheit). Gegen dieses Ergebnis ließe sich höchstens einwenden,
dass für § 249 StGB noch eine weitere Handlung erforderlich
sei, die Wegnahme, und diese Handlung falle nicht unter
§ 223 StGB. Damit eine Handlung zwischen zwei Delikten Handlungseinheit
herstellt, braucht es aber nicht so zu sein, dass sich
alle tatbestandserfüllenden Handlungen vollkommen decken.
Vielmehr reicht eine sog Teilidentität der Ausführungshandlungen,
dass sich also das Verhalten, das den einen Tatbestand
erfüllt, nur teilweise mit demjenigen überschneidet, das den
anderen erfüllt. 9 Und daher kann die innertatbestandliche Handlungseinheit
grds jedes Delikt in die Handlungseinheit hineinziehen,
das durch einen Teilakt dieser Einheit vollendet oder
strafbar versucht wird. – Soweit die innertatbestandliche Handlungseinheit
zu einer Tat im Rechtssinne führt, liegt es für den
Täter, als hätte er den Tatbestand mit nur einer Handlung im
natürlichen Sinne einmal erfüllt. Dritten gegenüber kann aber
selbst diese engste Handlungseinheit wieder in Einzelakte zerfallen,
denn jeder Einzelakt kann für sich betrachtet die Haupttat
für eine Anstiftung oder Beihilfe sein. Anschaulich wird das bei
der sukzessiven Tat (unten 2): Wenn erst der dritte Versuch zur
Vollendung führt, der Täter aber nur beim zweiten einen Gehilfen
hat, dann ist das für den Täter eine Tat im Rechtssinne, und zwar
eine vollendete, für den Gehilfen aber eine Beihilfe zu einem
Versuch als Ausschnitt aus der Gesamttat. Zu dem gleichen
Ergebnis gelangt, wer die Ersthandlungen bei sukzessiver Ausführung
als konsumierte Vortaten begreift; auch konsumierte
Taten bleiben teilnahmefähig.
1. Bewertungseinheiten
Einmal kann sich innertatbestandliche Handlungseinheit Tatbeständen
mit pauschaler Handlungsbeschreibung verdanken, die
nahelegen oder wenigstens einschließen, dass der Täter mehrfach
handelt. In der Rspr hat sich dafür der Begriff der rechtlichen
oder tatbestandlichen Bewertungseinheit herausgebildet. Praktischer
Schwerpunkt ist das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
(§ 29 I Nr 1 BtMG): Erwirbt der Täter eine größere Menge
eines Betäubungsmittels und veräußert er diese Menge danach
in kleineren Tranchen, so bilden alle Akte der Weiterveräußerung
eine Tat, zu der dann auch die Einfuhr der Großquantität und
deren Besitz zählen. 10 Das gilt entsprechend für das Inverkehrbringen
von Falschgeld (§ 146 I Nr 3, § 147 StGB). 11 Für Klausuren
wichtiger ist etwa die Untreue (§ 266 StGB); ihr sog Treubruchtatbestand
besteht darin, dass jemand eine »Pflicht« »verletzt«.
Ein anderes Beispiel ist die Misshandlung Schutzbefohlener
(§ 225 StGB), indem der Täter sein Opfer »quält«, denn das
umfasst auch die wiederholte Schmerzzufügung. 12
Weitere Beispiele 13 : geheimdienstliche Agententätigkeit (§ 99
StGB); die Rädelsführerschaft in §§ 84, 85, 88, 129 a II StGB;
Missbrauch von Titeln (§ 132 a StGB); Verstoß gegen ein Berufsverbot
(§ 145 c StGB); die Verletzung der Fürsorge oder Erziehungspflicht
in § 171 StGB; das Führen von Handelsbüchern
iSd § 283 I Nr 5 StGB; die Ausbeutung von Prostituierten (§ 180 a
StGB); das Verbreiten bestimmter Druckwerke nach den Tatbeständen
der Landespressegesetze (zB § 21 Nr 4 LPresseG Baden-
Württemberg); Zuwiderhandeln gegen ein vereinsrechtliches Verbot
(§ 20 I Nr 4 VereinsG) durch Übernahme eines Vereinsamtes
und entsprechende »Amtshandlungen«.
Auch das »Hilfeleisten« in § 27 StGB kann dazu führen, dass
mehrere Unterstützungshandlungen bezogen auf eine Haupttat
nur eine Beihilfe sind. 14 Ferner ist es nur ein »Unterlassen«
gem § 13 StGB, wenn der Täter in Bezug auf einen Erfolg mehrere
Rettungsmöglichkeiten versäumt. 15 Grds ausgeschlossen sind
Bewertungseinheiten, wo es um Taten gegen höchstpersönliche
Rechtsgüter unterschiedlicher Rechtsgutträger geht. – Folge
einer Bewertungseinheit ist, dass die einzelnen Handlungen zu
einer Tat im Rechtssinne zusammenschmelzen (keine Idealkonkurrenz).
2. Mehraktige Delikte
Zum Zweiten besteht innertatbestandliche Handlungseinheit bei
mehraktigen Delikten, bspw beim Raub, der sich aus einer Nötigung
und einer Wegnahme zusammensetzt. Der Raub ist ein
mehraktiges Delikt im technischen Sinne, weil die Mehrheit der
Akte schon im Gesetz angelegt ist. (Indes nach der Rspr 16 nicht
zwingend; wenn das überraschende Wegziehen einer Handtasche
ein Raub ist, können Gewalt und Wegnahme dieselbe Hand-
7 BGH StV 1998, 72 (ebd); NJW 1985, 1565 (ebd); einschränkend BGH NStZ 1996, 129
(ebd); noch strenger BGHSt 2, 246, 247
8 Kühl JA 1978, 475, 478; Mitsch (Fn 2) S 388; SK-Samson/Günther StGB, Vor § 52
Rn 52 f; Tiedemann, Die Anfängerübung im Strafrecht, 4. Aufl, S 91; Wessels/Beulke
(Fn 1) Rn 764 f
9 Statt aller BGH NJW 1998, 1001 (ebd) mwN
10 BGH NStZ 2000, 207, 207 f; LK-Rissing-van Saan StGB, 11. Aufl, Vor §§ 52 ff Rn 28.
Siehe auch BGH NStZ-RR 1999, 250, 250 f
11 BGH NStZ-RR 2000, 105 (ebd); Tröndle/Fischer StGB, 51. Aufl, § 146 Rn 12
12 BGHSt 41, 113, 115 (noch zu § 223 b aF)
13 Für sie Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 29 mwN. Zu § 20 VereinsG BGH NJW 2000,
2118, 2119 f
14 Vgl BGH wistra 2000, 269, 270; Wessels/Beulke (Fn 1) Rn 760
15 Wessels/Beulke (Fn 1) Rn 762
16 BGHSt 18, 329, 329 ff
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lung sein.) Doch ist auch jedes andere Delikt in einem untechnischen
Sinne imstande, mehraktig zu sein. Man sagt dann, der
Täter verwirkliche den Tatbestand sukzessiv: Er sticht mehrfach
auf das Opfer ein, und erst nach dem dritten Stich ist die Verletzung
tödlich (§ 212 StGB); ein Erpresser braucht mehrere
Drohungen, bis das Opfer verfügt (§ 253 StGB). 17 Auch eine
solche sukzessive Tat bildet eine innertatbestandliche Handlungseinheit.
Allerdings hat die Rspr 18 die Handlungseinheit
mit ihrer Gesamtbetrachtungslehre zum Rücktritt gekoppelt.
Die Handlungseinheit dauere nur so lange, wie der Täter zwischen
den Akten des Ansetzens noch hätte zurücktreten können.
In der Fn 17 angeführten Entscheidung hat der BGH eine solche
Handlungseinheit noch für drei Drohungen bejaht, die sich über
einen halben Monat verteilten. Im Ergebnis war das sachgerecht,
aber an dem Rücktrittskriterium gemessen zweifelhaft. – Viele
ordnen die sukzessive Tat bei den »scheinbaren« Konkurrenzen
ein. Doch das gewinnt nichts. Wohl sind die sukzessiven Handlungen
für sich betrachtet nur eine Tat, ebenso wie das mehraktige
Delikt. Aber erstens ist schon diese Einsicht konkurrenzdogmatischer
Natur, und zweitens bezieht diese Handlungseinheit
ihre Bedeutung erst aus dem Zusammenspiel mit anderen Tatbeständen,
die sie besonders leicht in die Handlungseinheit
einbezieht – Teilidentität der Ausführungshandlungen reicht –
und die sie untereinander und mit sich zu einer nochmals größeren
Handlungseinheit verklammern kann (zumindest nach der
Rspr, siehe unten II).
3. Tatbestandsalternativen
Drittens kann es innertatbestandliche Handlungseinheit bewirken,
wenn unterschiedliche Alternativen desselben Tatbestandes
erfüllt sind. Das gilt zunächst, wenn der Täter die Alternativen
gleichzeitig verwirklicht. ZB verletzt er das Opfer mit einer
Waffe und auf lebensgefährdende Art (§ 224 I Nr 2 und Nr 5
StGB). Voraussetzung ist, dass die Alternativen – wie in dem
Beispiel – gleichwertig sind. 19 Sind sie es nicht, ist Idealkonkurrenz
anzunehmen, und zwar auf Grund deren sog Klarstellungsfunktion
(näher in der Fortsetzung dieses Beitrages). Was als
gleichwertig zu gelten habe, ist, wie es das Wort schon sagt, eine
Wertungsfrage. – Der Täter kann die Alternativen aber auch
nacheinander verwirklichen. Das ist möglich bei Tatbeständen,
deren erste Alternativen als typische Vorbereitungshandlung der
zweiten auftritt. Klausurenwichtiges Beispiel ist die Urkundenfälschung
20 . Deren Alternative des Herstellens oder Verfälschens
einer unechten Urkunde geht typischerweise dem Gebrauch dieser
Urkunde voraus, und das ist die nächste Alternative. Entsprechend
verhält es sich bei der Geldfälschung (§ 146 StGB)
zwischen den Tatbestandsvarianten des Abs 1 Nr 1, 2 (Herstellen,
Sichverschaffen) und der Nummer 3 (Inverkehrbringen).
4. Dauerdelikte
Innertatbestandliche Handlungseinheit gibt es auch bei Dauerdelikten,
zB der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB).
Weitere Beispiele: Hausfriedensbruch (§ 123 StGB), die Fahrt
des Fahruntüchtigen (§ 316 StGB, für § 315 c I Nr 1 StGB str 21 ), die
Zuhälterei (§ 181 a StGB), der unbefugte Gebrauch eines Fahrzeugs
(§ 248 b StGB), der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln
(Drogen) (§ 29 I Nr 3 oder § 29 a I Nr 2 BtMG) oder Waffen
(§ 53 I Nr 3 a oder III Nr 1 a oder Nr 7 oder 8 WaffG).
Damit ist an dieser Stelle lediglich gemeint, dass es im
Rechtssinne eine Tat ist, wenn der Täter den deliktischen Dauerzustand
durch Handlungen verlängert oder erneuert, die der
Ursprungshandlung ähneln und keine eigenständigen Tatbestände
verwirklichen: Beim Hausfriedensbruch durchwandert der
Täter die fremde Wohnung; bei der Freiheitsberaubung schließt
er kurz auf, um Essen hineinzustellen, und schließt gleich wieder
zu; auf einer Trunkenheitsfahrt beschleunigt, bremst und lenkt
der Täter ununterbrochen. Dass diese Vorgänge insg nur eine Tat
hergeben, versteht sich fast von selbst; Bedeutung erlangt das
erst und wiederum im Zusammenspiel mit anderen Tatbeständen.
Immerhin mag man sich für die Gefährdung des Straßenverkehrs
(§ 315 c StGB) merken, dass auch mehrere Gefahrensituationen
während einer Fahrt im Rausch per saldo nur eine Tat
nach § 315 c StGB bilden. Zu merken hat man sich des Weiteren,
dass zwei Dauerdelikte durch bestimmte Vorkommnisse unterbrochen
werden, so dass danach eine neue Handlung(seinheit)
beginnt: die Fahrt im Rausch durch einen Unfall mit anschließender
Unfallflucht (§ 142 StGB) und der Waffenbesitz durch ein
Verbrechen, das der Waffenbesitzer mit der Waffe begeht. 22 (Was
für die Fahrt im Rausch gilt, müsste eigentlich auch für den
unbefugten Gebrauch eines Fahrzeugs gelten [§ 248 b StGB]. 23 )
Für den Unfall kommt es nach der Rspr (Fn 22) nicht darauf an,
ob der Täter anhält. Unstr ist umgekehrt, dass ein verkehrsbedingtes
Anhalten die Handlung fortdauern lässt, also das Anhalten
vor einer Ampel, an einer Tankstelle, um Mitfahrer einsteigen
zu lassen und so fort. Beim Waffenbesitz teilt das Verbrechen
das Geschehen sogar in drei Teile: Waffenbesitz vor
dem Verbrechen, das Verbrechen in Tateinheit mit dem Besitz/
Führen der Waffe, Waffenbesitz nach dem Verbrechen.
5. Absichtsdelikte
Fünfte Möglichkeit innertatbestandlicher Handlungseinheit sind
Delikte mit überschießender Innentendenz (Absichtsdelikte).
Bei ihnen bildet es eine Handlungseinheit mit dem tatbestandsmäßigen
Verhalten, wenn der Täter seine Absicht später verwirklicht.
24 Dabei lassen sich zwei Tatbestandsarten unterscheiden.
Bei der einen zielt die Absicht auf ein weiteres Delikt: bei
§ 239 a StGB auf eine Erpressung, bei § 239 b StGB auf eine
Nötigung, bei der Ermöglichungsabsicht in § 211 und § 306 b
StGB auf irgendeine »andere Straftat«. Bei dieser Tatbestandsart
ist es nicht so – anders als in den bisherigen Beispielen –,
dass alle Handlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammenschmölzen.
Vielmehr behalten die späteren Handlungen ihren
rechtlichen Eigenwert und steht das spätere Delikt zum Ursprungsdelikt
in Tateinheit. 25 Anders bei den Eigentums- und
Vermögensdelikten (§§ 242 ff, § 253, § 263 StGB). Bei ihnen
geht die Absicht auf eine Zueignung bzw Bereicherung, dh
auf eine Verwertungshandlung. Sie lässt sich wieder mit dem
Ursprungsdelikt zu einer Tat im Rechtssinne zusammenziehen,
denn sie beendet jenes Delikt materiell (vgl nachfolgend 6). Und
wenn die Verwertungshandlung einen weiteren Tatbestand erfüllt,
namentlich den der Unterschlagung (§ 246 StGB), so wird
er im Regelfall konsumiert (keine Tateinheit, näher in der Fortsetzung
dieses Beitrages).
17 BGH NStZ 2000, 532, 532 f
18 BGHSt 41, 368 (f) (Dagobert-Fall); BGH NStZ 2000, 532, 532 f
19 Für die hM Lackner/Kühl (Fn 3) § 52 Rn 3 mwN
20 Siehe nur Tröndle/Fischer (Fn 11) § 267 Rn 45 mwN
21 Siehe Kühl (Fn 2) § 21 Rn 24 mwN
22 Wohl hM, siehe BGHSt 21, 203, 204 f (zu § 316); BGHSt 36, 151, 153 f; BGH NStZ-RR
1999, 8, 9 (jew zum Waffenbesitz); Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 35; § 316
Rn 4 c; aA Schönke/Schröder-Stree (Fn 3) Vorbem §§ 52 ff Rn 85 (zu § 316)
23 Im Ergebnis aA RGSt 68, 216, 218; Geppert Jura 2000, 651, 652
24 Geppert, Jura 2000, 598, 602
25 Vgl Schönke/Schröder-Eser (Fn 3) § 239 b Rn 20; LK-Jähnke (Fn 10) § 211 Rn 9; Lackner/Kühl
(Fn 3) § 239 a Rn 11
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6. Materielle Beendigung
Innertatbestandliche Handlungseinheit besteht schließlich noch
mit den Handlungen, die das Delikt materiell beenden. 26 Gängiges
Beispiel ist das Bergen und Sichern der Diebesbeute. Handlungseinheit
zwischen einem Diebstahl und einer Nötigung ist
demnach auch nach der Wegnahme denkbar, wenn der Dieb etwa
einem Zeugen droht, falls der ihn anzeige (§ 252 StGB muss das
nicht erfüllen; die Drohung braucht keine »mit gegenwärtiger
Gefahr für Leib oder Leben« zu sein). In diesem Beispiel stehen
die beiden Taten in Tateinheit. Denkbar ist aber auch eine Konsumtion
untergeordneter Begleittaten, etwa die leichte Beschädigung
einer Tür beim Abtransport der Diebesbeute.
II. Verklammerung
Von der innertatbestandlichen Handlungseinheit unterscheidet
sich die sog Klammerwirkung (ein Institut, das im Schrifttum 27 oft
auf Ablehnung stößt).
1. Dauerdelikte
Sie kann zunächst von Dauerdelikten ausgeübt werden auf zwei
(oder mehr) andere Deliktshandlungen, die untereinander selbstständig
sind, aber jede für sich mit dem Dauerdelikt in Handlungseinheit
stehen. Diese erste Voraussetzung: Handlungseinheit mit
dem Dauerdelikt, ist erfüllt, wenn sich die Ausführungshandlungen
von Dauer- und anderem Delikt mindestens zu einem Teil decken.
Das ist im Grundsatz unstreitig der Fall, wenn die verklammerten
Deliktshandlungen einen Beitrag zu dem verklammernden Dauerdelikt
liefern, also dazu dienen, das Dauerdelikt ins Werk zu setzen
oder aufrechtzuerhalten. 28 Beispiele: der Diebstahl der Waffe, die
der Täter sodann unerlaubt besitzt; Körperverletzungen des Opfers
einer Freiheitsberaubung, um dessen Entkommen zu verhindern.
Im Streit sind Handlungen, die den Zweck des Dauerdeliktes bilden,
als Beispiel eine Freiheitsberaubung zu dem Zweck, das Opfer
zu vergewaltigen. Die hM 29 nimmt Handlungseinheit an, andere 30
Handlungsmehrheit. Nicht ganz geklärt ist die Frage der Handlungseinheit
aber auch für deliktische Akte gelegentlich des Dauerdelikts,
wenn zB 31 der Dieb während seines Einbruchs (§ 123 StGB)
spontan darauf verfällt, die Dame des Hauses zu vergewaltigen
(§ 177 StGB). Eigentlich ist dergleichen unstreitig ein Fall von
Handlungsmehrheit. 32 BGH JA 1988, 167 (169) hat aber entschieden,
dass § 239 StGB »die während der Begehung dieses Delikts
außerdem verwirklichten Tatbestände [. . .] zur Tateinheit zusammen[fasst]«,
in jenem Fall eine versuchte sexuelle Nötigung und
eine spätere Straßenverkehrsgefährdung, während deren der Täter
das Opfer im Auto gefangenhielt. 33
Ausgeschlossen soll eine ununterbrochene Handlungseinheit
aber sein, wenn das einzelne Zustandsdelikt ganz unverhältnismäßig
viel schwerer wiegt als das Dauerdelikt; entschieden hat
das der BGH für den unerlaubten Besitz und das unerlaubte Führen
einer Waffe im Verhältnis zu einem Verbrechen (§ 12 StGB), das
der Täter mit der Waffe begeht. 34 Dann zerteile das Zustands- das
Dauerdelikt in drei Abschnitte (vor, während und nach dem Zustandsdelikt).
Hintergrund ist die prozessuale Bedeutung der Konkurrenzfrage:
Bestände zwischen dem Totschlag und dem Waffenbesitz
Handlungseinheit und in der Folge Idealkonkurrenz, so
bildeten Totschlag und Waffenbesitz auch im prozessualen Sinne
eine Tat (zumindest nach der Grundregel, dass Idealkonkurrenz zu
einer Tat im prozessualen Sinne führt). Würde der Täter zunächst
nur wegen des Waffenbesitzes verurteilt, weil der Totschlag noch
unentdeckt wäre, dann schlösse diese Verurteilung einen zweiten
Prozess wegen des Totschlages aus (Strafklageverbrauch). Doch ist
zu erwägen, bei der Handlungseinheit und Idealkonkurrenz zu
bleiben und lediglich eine Ausnahme von der Regel anzunehmen,
dass Idealkonkurrenz auch im prozessualen Sinne zu einer Tat
führt. Diesen Weg – sog prozessuale Lösung – geht freilich nur
eine Minderheit 35 .DiehM 36 lehnt, wie gesagt, schon die Handlungseinheit
ab und bevorzugt also die sog materiellrechtliche Lösung.
Beachte aber BGH NStZ 1996, 41 (42): Das Fahren ohne
Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) gehöre zu derselben prozessualen
Tat wie ein Bankraub (schwere räuberische Erpressung, § 255
StGB), den der Täter unterwegs begehe; die materiellrechtliche
Konkurrenz könne dahinstehen. Also eine »prozessuale Lösung«,
hier freilich mit dem umgekehrten Ergebnis prozessualer
Tateinheit – und eines Strafklageverbrauchs nach einer Verurteilung
wegen § 21 StVG! Entscheidend ist in solchen Fällen auch
für die Konkurrenzen, ob der zweite Teil der Fahrt, wie hier, der
Beutesicherung dient. Bei einem heimlichen Diebstahl kleiner
Sachen, bei dem die Wegnahme schon beendet ist, wenn der
Täter wieder in sein Auto steigt, stehen die Fahrt und der Diebstahl
in Handlungsmehrheit. 37
Als zweite Voraussetzung dürfen die zu verklammernden Deliktshandlungen
nicht wesentlich schwerer wiegen als das Dauerdelikt.
38 Unschädlich ist es aber nach hM 39 , wenn nur eine der
verklammerten Taten schwerer wiegt als das verklammernde
Delikt, es sei denn, ihr Unrechtsgewicht steht zu dem des verklammernden
Delikts völlig außer Verhältnis und man hängt der
oben genannten Auffassung an, dass dann schon die einfache
Handlungseinheit mit dem Dauerdelikt ausscheide. – Wann ein
Delikt wesentlich schwerer wiegt als das andere, will die Rspr 40
im Wege einer fallbezogenen Würdigung ermitteln und schließt
sich nicht dem Satz an, den man im Schrifttum 41 antrifft, dass ein
Vergehen keine Verbrechen verklammern könne und dass die
abstrakten Strafrahmen maßgeblich seien. Unzweifelhafte Beispiele
42 : keine Klammerwirkung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis
(§ 21 I Nr 1 StVG: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) im Verhältnis
zu räuberischen Angriffen auf Kraftfahrer (§ 316 a StGB: Freiheitsstrafe
nicht unter fünf Jahren); keine Klammerwirkung der Ausbeutung
von Prostituierten (§ 180 a StGB: Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren) im Verhältnis zum schweren Menschenhandel (§ 181
StGB: Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren).
26 BGHSt 26, 24, 27; Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 3 mwN; Wessels/Beulke (Fn 1)
Rn 777; aA Mitsch (Fn 2) S 386; krit auch Kühl (Fn 2) § 21 Rn 41
27 Geppert (Fn 23) S 652; Jakobs, StrafR AT, 2. Aufl, 33/11 f; Otto, Grundkurs StrafR AT,
6. Aufl, § 23 Rn 4; SK-Samson/Günther (Fn 8) § 52 Rn 19
28 Siehe Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 35; Geppert (Fn 23) S 652; beide mwN
29 BGHSt 18, 29, 33 f (für eine Entführung gem § 236 aF, wenn der Täter sie zum Zwecke
einer Vergewaltigung begeht; für § 123 gelte das nicht); BGH NStZ-RR 1998, 324,
324 f (für eine Freiheitsberaubung mit Todesfolge, wenn sich der Täter des Opfers
bemächtigt, um es zu töten); BGH JA 1988, 167, 169 m zust Anm Sonnen (für eine
Freiheitsberaubung, die einer [versuchten] sexuellen Nötigung dient); Jescheck/Weigend
(Fn 1) § 66 I 3 (S 710), § 67 II 2 (S 721) (krit aber § 67 III 2 [S 722]); Schönke/
Schröder-Stree (Fn 3) Vorbem §§ 52 ff Rn 91; Wessels/Beulke (Fn 1) Rn 779
30 Geppert (Fn 23) S 652
31 Von Geppert (Fn 23) S 652
32 Vgl Geppert (Fn 23) S 652; Jescheck/Weigend (Fn 1) § 67 III 2 (S 722); Wankel JA
1997, 231, 232; Wessels/Beulke (Fn 1) Rn 779
33 Zust Sonnen in seiner Anm aaO S 169; im Ergebnis auch Wankel (Fn 32) S 234 für
§ 237 aF (Entführung gegen den Willen der Entführten) und eine während der
Entführung begangene Vergewaltigung
34 BGHSt 36, 151, 154; anders noch BGHSt 29, 288, 293 zur Mitgliedschaft in einer
kriminellen Vereinigung (§ 129), der RAF, und mitgliedschaftlich begangenen Morden.
Der BGH hat dann freilich die prozessuale Tateinheit abgelehnt, sog prozessuale
Lösung, siehe im Text
35 OLG Hamm JR 1986, 203, 203 ff; Beulke, Strafprozessrecht, 7. Aufl, Rn 519. Zu § 129
aber auch der BGH, siehe Fn 34
36 Wie Fn 34
37 BGH NStZ 1997, 508 (ebd); Wankel (Fn 31) S 232 ff
38 BGHSt 31, 29, 31; Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 5 a; Wessels/Beulke (Fn 1)
Rn 780
39 BGHSt 31, 29, 29 ff (Waffenbesitz im Verhältnis zum Waffenerwerb und zum Totschlag);
BGH NStZ-RR 1998, 324, 324 f (Freiheitsberaubung mit Todesfolge im Verhältnis
zum Mord und zur Vergewaltigung); Schönke/Schröder-Stree (Fn 3) § 52
Rn 18; aA Jescheck/Weigend (Fn 1) § 67 II 3 (S 721)
40 BGHSt 33, 4, 7; BGH NStZ 1993, 133, 134
41 Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 5 a
42 Siehe jeweils Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 5 a mwN
JA 2004 · Heft 7 575

AUFSATZ Strafrecht Konkurrenzen
2. Andere Delikte
Eine Klammerwirkung kann auch von anderen als Dauerdelikten
ausgeübt werden. Erforderlich ist eine vergleichbare Konstellation,
nämlich dass die verklammerten Deliktshandlungen mit den
Ausführungshandlungen des verklammernden Delikts teilidentisch
sind. 43 Beispiel 44 : Belästigungen, die über einen längeren
Zeitraum hinweg vorkommen, und zwar als Beleidigungen (§ 185
StGB), eine öffentlichen Aufforderung zu Straftaten (§ 111 StGB)
und ein Erpressungsversuch (§§ 22, 253 StGB), und die in der
Summe – sukzessiv – zu einer Körperverletzung (§ 223 StGB)
führen, die sich in einer depressiven Verstimmung und in Schlafstörungen
äußert. Einen wichtigen Unterfall dieser Spielart der
Verklammerung bilden Taten, die der Täter in der Beendigungsphase
eines dritten Delikts begeht, wenn er zB nach der Vollendung
einer räuberischen Erpressung (§ 255 StGB), aber noch vor
deren Beendigung, also vor der Beutesicherung, mehrfach Widerstand
gegen Vollstreckungsbeamte leistet (§ 113 StGB). Ferner
vermag ein Raub mit seinen Merkmalen Gewalt und Wegnahme
eine Körperverletzung und eine Sachbeschädigung zu
verklammern, zB wenn der Täter sein Opfer erst schlägt und
dann einen Schrank aufbricht.
3. Folgen
Weder bei Dauer- noch bei sonstigen Delikten soll es der Klammerwirkung
schaden, wenn das verklammernde Delikt infolge
einer Einstellung nach §§ 154, 154 a StPO gar nicht verfolgt
wird. 45 Das ist gerade auf dem Boden der Rspr verwunderlich,
die eine fallbezogene Betrachtung bevorzugt, um die Schwere
des verklammernden Delikts zu bewerten. Denn die genannten
Vorschriften der StPO setzen doch voraus, dass die Tat, derentwegen
eingestellt wird – die verklammernde Tat – gegenüber
den anderen Taten in Bezug auf die Sanktionen nicht ins Gewicht
fällt. – In aller Regel läuft eine Verklammerung auf Tateinheit
hinaus; dazu hat die Rspr dieses Institut auch entwickelt. Doch
kann eine dogmatisch genaue Betrachtung durchaus Fälle ausmachen,
in denen eine verklammerte Tat subsidiär ist oder konsumiert
wird. Im Grunde sind die meisten anerkannten Fälle von
Konsumtion und materieller Subsidiarität solche mit mindestens
einer Verklammerung.
D) DER FORTSETZUNGSZUSAMMENHANG
Die »fortgesetzte Tat« hat als ein Grund rechtlicher Handlungseinheit
fast alle Bedeutung verloren, seit der Große Strafsenat in
BGHSt. 40, 138 (164 f) festgestellt hat, dass diese Rechtsfigur nur
bei Straftatbeständen zulässig sei, bei denen sie »zur sachgerechten
Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld
unumgänglich« erscheine. Einen Tatbestand, der diese Bedingung
erfüllte, hat die höchstrichterliche Rspr noch nicht gefunden.
Umgekehrt hat sie bereits für eine Reihe von Tatbeständen 46
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine fortgesetzte Tat nicht
in Frage komme. Auch werden die Anforderungen, die der BGH
nunmehr an eine fortgesetzte Tat stellt, mit einigem Recht so
aufgefasst, dass sie in Wirklichkeit die Voraussetzungen einer
(inner-)tatbestandlichen Handlungseinheit enthielten. 47 Das Institut
der fortgesetzten Handlung gilt daher als abgeschafft. 48
In der Theorie freilich hat man sich mit der fortgesetzten Tat
weiterhin zu beschäftigen, denn es ist vielleicht nur eine Frage
der Zeit, bis die Rspr den ersten Tatbestand benennt, für den
diese Figur doch noch eine Rolle spiele. – Die fortgesetzte Tat
dient dazu, die »gleichartige Verbrechensmenge« zu erfassen,
das sind Taten, die jeweils in sich geschlossene Geschehnisse
bilden, keine äußere Gesamteinheit erkennen lassen und lediglich
untereinander gleichartig sind. 49 Die Rspr 50 hat folgende
Voraussetzungen formuliert, um Handlungseinheit anzunehmen:
Im äußeren Tatbestand muss sich die Gleichartigkeit auf das
angegriffene Rechtsgut und auf die Tatbegehung erstrecken,
und zwischen den Teilakten muss ein enger räumlicher und
zeitlicher Zusammenhang bestehen. Als innerer Tatbestand ist
ein sog Gesamtvorsatz erforderlich, der bei Beginn des ersten
Delikts alle weiteren Delikte umfasst, und zwar nach Rechtsgut,
dessen Träger sowie nach Ort, Zeit und Modalitäten der Begehung,
jedenfalls in den wesentlichen Zügen. Wenn ein derartiger
Gesamtvorsatz einmal vorhanden ist, soll ihn der Täter bis zur
Beendigung des letzten der Delikte, die er zunächst ins Auge
gefasst hatte, auf weitere Delikte ausdehnen können. 51 In einem
Teil des Schrifttums 52 lässt man als inneren Tatbestand genügen,
dass jeder einzelne Tatentschluss als Fortsetzung des voraufgegangenen
erscheint, iS einer »fortlaufenden psychischen Linie«.
Beiden Modellen ist gemein, dass sie Fahrlässigkeitsdelikte
von der fortgesetzten Tat ausschließen. Folge des Fortsetzungszusammenhanges
ist im Rechtssinne eine Tat.
E) BETEILIGUNG
Sind an einem Delikt mehrere als Mittäter, mittelbare Täter,
Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage nach Handlungseinheit
oder -mehrheit für jeden gesondert zu beantworten und
hängt allein davon ab, wie sich dieser Betreffende verhalten hat.
Stiftet also jemand mit nur einer ¾ußerung zu fünf verschiedenen
Taten an, so ist das für den Anstifter eine Handlung im
natürlichen Sinne und folglich Handlungseinheit, auch wenn für
den Haupttäter von einer Handlungsmehrheit auszugehen ist. 53
Das ist ein Grund, warum die Prüfung der Konkurrenzen nach
Personen zu gliedern ist.
Einen Bruch mit dieser Regel leistet sich die Rspr 54 für den
Prozessbetrüger, der einen Zeugen zur Falschaussage anstiftet;
die Falschaussage des Zeugen sei »auch eine Tatausführungshandlung
des Prozessbetrügers«, mithin bestehe zwischen der
Anstiftung und dem Betrug Handlungseinheit. Das krankt an
zweierlei. Erstens ist die Handlung des Zeugen mitnichten eine
Handlung des Betrügers. Zweitens liegt zwar auch eine »Tatausführungshandlung«
des Betrügers vor, wenn der Zeuge in seiner
Gegenwart falsch aussagt, und zwar eine Täuschung durch
Unterlassen als Ingerent. Aber leider geht es gar nicht darum,
inwieweit die Aussage Teil der Täuschung sei, sondern darum,
ob dies für die Anstiftungshandlung gelte. Das ist nicht der Fall;
die Anstiftung bereitet die Täuschung lediglich vor (anders bei
einem gutgläubigen Zeugen: mittelbare Täterschaft!). Zur Tateinheit
gelangt man höchstens mit den Regeln der Rspr zur natürlichen
Handlungseinheit.
43 Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 5 mwN; Mitsch (Fn 2) S 389
44 BGH NStZ 2000, 25 (ebd)
45 BGH NStZ 1989, 20 (ebd); NStZ 1984, 135 (ebd); Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 5
mwN
46 Aus dem StGB etwa §§ 177, 225, 242, 253, 255, 263, 266, 267, 332, 334. Nachw,
auch zu weiteren Tatbeständen, bei Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 27; LK-Rissing-van
Saan (Fn 10) Vor §§ 52 ff Rn 49
47 So Kühl (Fn 2) § 21 Rn 27 – 72; LK-Rissing-van Saan (Fn 10) Vor §§ 52 ff Rn 49 mwN
48 Vgl Tröndle/Fischer (Fn 11) Vor § 52 Rn 27 mwN; Wessels/Beulke (Fn 1) Rn 773 ff m
zahlr Nachw dazu, wie Serienstraftaten nunmehr zu bewältigen sind
49 LK-Rissing-van Saan (Fn 10) Vor §§ 52 ff Rn 42
50 BGHSt 38, 165, 166 mwN
51 BGHSt 33, 4, 5
52 Etwa Schönke/Schröder-Stree, 25. Aufl, 1997, Vorbem §§ 52 ff Rn 52 mwN
53 Vgl zur Mittäterschaft BGH wistra 2001, 336, 337; zur mittelbaren Täterschaft BGH
wistra 1999, 23, 24
54 BGHSt 43, 317, 319 f mwN; abl schon Kühl (Fn 2) § 21 Rn 34 mwN
576 JA 2004 · Heft 7