Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats - Bill, Isenegger und ...

echT / VerSicherungen
T hierrY BurKArT
hAnneS KieS er
Die Verantwortlichkeit Des stiftungsrats
Die vertragliche und ausservertragliche haftung des
stiftungsrats nach schweizerischem recht
Die stiftung wurde vom gesetzgeber nur rudimentär geregelt, insbesondere existieren
keine normen, welche sich mit der haftung der stiftungsorgane befassen. Dadurch
entstehen erhebliche unsicherheiten in der Praxis. Die autoren zeigen die Voraussetzungen
der haftung von stiftungsorganen auf und gehen den fragen nach,
ob die unentgeltliche ausübung des stiftungsratsmandats haftungsmindernd wirkt
und wie allenfalls eine risikominimierung erreicht werden kann.
1. stiftungsrat als organ Der stiftung
Das Gesetz kennt den Begriff des Stiftungsrats nicht. Als
Organ wird in Art. 83 des Zivilgesetzbuches (ZGB) lediglich die
Verwaltung erwähnt. Durch diese wird die Handlungsfähigkeit
der Stiftung im Sinne von Art. 54 ZGB sichergestellt;
gleichzeitig wird die Stiftung durch die Verwaltung im
Sinne von Art. 55 ZGB berechtigt und verpflichtet. Abgesehen
von der Revisionsstelle, bildet sie das einzige obligatorische
Organ, welches funktionsgemäss in erster Linie Geschäftsführungs­
und Vertretungsaufgaben wahrzunehmen
hat [1]. Da die Stiftung keinen eigenen Willen bilden
kann und lediglich auf die Ausführung des Stifterwillens
ausgerichtet sein sollte, kann es im Rahmen der Stiftungsorganisation
auch kein Willensbildungsorgan im körperschaftlichen
Sinne geben [2].
In der Praxis hat sich für das mit der Verwaltung betraute
Organ die Bezeichnung Stiftungsrat durchgesetzt [3]. Die
Zusammensetzung und Ausgestaltung des Stiftungsrats ist
dabei dem Stifter überlassen, welcher hierbei weitestgehende
Gestaltungsfreiheit hat [4].
In Anlehnung an das Aktienrecht kann ebenfalls zwischen
den formellen und faktischen Organen unterschieden werden.
Als formelles Mitglied des Stiftungsrats hat derjenige
zu gelten, welcher ausdrücklich als Organträger ernannt
worden ist (bspw. mittels der Stiftungsurkunde). Ein faktisches
Mitglied des Stiftungsrats wiederum wurde nicht formell
korrekt ernannt, kann aber trotzdem in entscheidender
Weise auf die Stiftung einwirken. Die Abgrenzung der faktischen
Organschaft zur Hilfspersoneneigenschaft kann im
Einzelfall Schwierigkeiten bereiten: Grundsätzlich ist festzuhalten,
dass blosse Beratung oder Unterstützung keine
Organstellung zu begründen vermögen. Erforderlich ist
stets eine massgebende Mitwirkung bei der Willensbildung
auf hoher hierarchischer Stufe [5].
2. gesetZliche grunDlagen Der haftung
Einleitend ist festzuhalten, dass die Stiftung für ihre Verbindlichkeiten
selbst aufzukommen hat und insofern für
diese grundsätzlich auch selbst und ausschliesslich haftet.
Als juristische Person wird sie nach Massgabe von Art. 55
Abs. 2 ZGB durch das Verhalten ihrer Organe berechtigt und
verpflichtet.
Unter dem Gesichtspunkt der Verantwortlichkeit kann
aber ein Mitglied des Stiftungsrats persönlich haften, wenn
es der Stiftung oder Dritten einen Schaden zufügt, für welchen
es zur Verantwortung gezogen werden kann [6].
Im Stiftungsrecht sucht man vergeblich nach besonderen
Bestimmungen, welche die Haftung verantwortlicher Organe
regeln würden. Dementsprechend basiert das Verantwortlichkeitsrecht
des Stiftungsrats auf den Haftungsregeln
des Obligationenrechts (OR) [7]. In Anwendung der allgemeinen
haftungsrechtlichen Grundsätze ergeben sich somit
folgende Haftungsgrundlagen: Ein bestelltes Stiftungsorgan
kann gegenüber der Stiftung aus Vertrag und/oder aus uner­
ThierrY BurKArT,
lic. iur. hSg,
rechTSAnwAlT, ll.m.,
pArTner,
Bill iSenegger
AcKermAnn Ag, zürich
hAnneS KieSer,
mlAw, SuBSTiTuT,
Bill iSenegger
AcKermAnn Ag, zürich
4 | 2013 Der Schweizer TreuhänD er
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laubter Handlung haftbar werden [8], ebenso ist ein Anspruch
der Stiftung aus ungerechtfertigter Bereicherung
denkbar [9]. Gegenüber den Destinatären und weiteren Dritten
haftet ein bestelltes Organ lediglich aus unerlaubter
Handlung [10]. Ein faktisches Organ indes haftet gegenüber
der Stiftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag [11] sowie
aus unerlaubter Handlung [12], gegenüber den Destinatären
und Dritten nur aus unerlaubter Handlung [13].
Grundsätzlich liegt der Gedanke nahe, die aktienrechtlichen
Verantwortlichkeitsnormen (Art. 754 ff. OR) auch auf
Stiftungen anzuwenden. Eine analoge Anwendung wird jedoch
von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abgelehnt.
Als Begründung wird insbesondere angeführt, diese
seien ausgesprochene Sondernormen, die ohne gesetzliche
Grundlage nicht auf andere juristische Personen ausgedehnt
werden dürfen, und eine Ausdehnung habe keine weitergehende
Haftung der Mitglieder des Stiftungsrats als die sich
aus Vertrag ergebende Haftung zur Folge, weshalb sie nicht
zielführend sei [14].
3. Vertragliche haftung
Des stiftungsrats
3.1 Rechtsverhältnis zwischen Stiftung und Stiftungsrat.
Das rechtliche Verhältnis des Stiftungsrats zur Stiftung
wird gemeinhin als Organträgervertrag bezeichnet und gilt
als Rechtsverhältnis sui generis [15]. Zur Anwendung kommen
dabei die auftrags­ und arbeitsrechtlichen Normen
(Art. 398 und Art. 321 e OR). Dem Arbeitsvertrag und dem
Auftrag ist grundsätzlich gemeinsam, dass ein Tätigwerden
oder Wirken und nicht etwa ein Arbeitserfolg geschuldet
ist, wobei die Arbeit nach dem Willen und im Interesse des
Arbeit­ bzw. des Auftraggebers zu leisten ist. Beides trifft für
das Stiftungsorgan im Verhältnis zur Stiftung zu. Ob nun
die Bestimmungen des Auftrags oder des Arbeitsvertrags
nach verantwortlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zur
Anwendung gelangen, gilt es nach den Umständen des Einzelfalls
zu beurteilen. Dabei werden die Intensität des Verhältnisses
der Parteien zueinander sowie insbesondere die organisatorische
Eingliederung und Subordination in den Betrieb
der Stiftung als massgebende Abgrenzungskriterien angesehen
[16]. In aller Regel ist bei Mitgliedern des Stiftungsrats
von einem auftragsähnlichen Verhältnis auszugehen, insbesondere
bei ehrenamtlicher Tätigkeit. Bei grösseren Stiftungen
mit mehrstufigen Verwaltungsorganisationen, die beispielsweise
geschäftsführende Sekretäre vorsehen, sind hingegen
meistens auch die Kriterien für ein arbeitsvertragliches
Verhältnis gegeben [17]. Praktische Relevanz erfährt die vorliegende
Unterscheidung bei der gerichtlichen Beurteilung
der im Einzelfall geforderten Sorgfalt: Obwohl die auftragsrechtliche
Haftungsbestimmung des Art. 398 OR hinsichtlich
der vom Beauftragten anzuwendenden Sorgfalt auf die
entsprechende arbeitsrechtliche Bestimmung in Art. 321 e
OR verweist, wendet die Praxis insbesondere gegenüber berufsmässig
beauftragten Personen tendenziell einen strengeren
Massstab als gegenüber Arbeitnehmern an [18].
3.2 Haftungsvoraussetzungen. Um eine vertragliche Haftung
bejahen zu können, braucht es eine Pflichtverletzung,
einen Schaden, ein – nach Art. 97 OR zu vermutendes – Verschulden,
sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang
zwischen Vertragsverletzung und Schaden [19].
3.2.1 Pflichtverletzung. Die Verletzung einer vertraglichen
Pflicht in einem Auftrags­ oder Arbeitsverhältnis besteht in
der Regel in einem Sorgfaltsverstoss [20]. Die Anforderungen
«Wer als Mitglied des
Stiftungsrats eine Pflichtverletzung
begeht,
handelt entsprechend häufig
auch gleich schuldhaft.»
an pflichtgemäss sorgfältiges Verhalten bestimmen sich objektiv
und sind infolgedessen nicht von den jeweiligen persönlichen
Umständen des handelnden Organs abhängig [21];
insofern handelt auch derjenige Organträger schuldhaft,
der Handlungen vornimmt, ohne dass er die hierfür geschuldete
Sorgfaltspflicht erfüllen kann (sog. Übernahmeverschulden)
[22]. Somit hat der Organträger bei der Erfüllung
seiner Aufgaben all das zu tun, was erfahrungs gemäss nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge notwendig aber auch genügend
ist, um den angestrebten Erfolg herbeizuführen,
bzw. all das zu unterlassen, was diesen verhindert. Die Sorgfaltspflicht
ändert sich mithin durch den jeweiligen Vertragsgegenstand
[23]. Konkretisiert werden die Pflichten des
Stiftungsrats – wenn auch nicht rechtlich verbindlich – im
Swiss Foundation Code [24].
Eine Pflichtverletzung kann weiter darin begründet sein,
dass das Mitglied des Stiftungsrats den jeweiligen Ermessensspielraum
über­ oder unterschreitet. Die pflichtgemässe Ermessensausübung
verbietet ferner willkürliche Entscheidungen
sowie die Ungleichbehandlung von Destinatären, ohne
dass eine solche im Einzelfall sachlich gerechtfertigt wäre [25].
Eine Haftung entfällt hingegen grundsätzlich, wenn der
Schaden gestützt auf Ursachen eintritt, welche nach dem gegenwärtigen
Stand der Wissenschaft selbst bei aufmerksamer
und gewissenhafter Prüfung nicht erkennbar sind.
3.2.2 Schaden. Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensminderung,
welche in einer Verminderung der Aktiven, der Vermehrung
der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen
kann (sog. Differenzhypothese). Da Stiftungen lediglich
zweckgerichtetes Vermögen sind, besteht in der Praxis der
Schaden in aller Regel aus nicht zweckentsprechenden Auszahlungen
oder aus Mindererträgen und Verlusten bei der
Vermögensanlage [26].
Ebenfalls einen Schaden stellen zu bezahlende Steuern
aufgrund pflichtwidrig unterlassener Beantragung der
Steuerbefreiung dar.
3.2.3 Kausalität. Zu den Haftungsvoraussetzungen gehört ferner,
dass das pflichtwidrige Verhalten des verantwortlichen
Organs eine Ursache für den eingetretenen Schaden darstellt.
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Wie im allgemeinen Haftpflichtrecht üblich, ist das Vorliegen
eines natürlichen Kausalzusammenhangs für die Haftungsbegründung
nicht ausreichend, vielmehr muss der
Schaden adäquat kausal verursacht worden sein [27]. Demnach
ist nach ständiger Rechtsprechung und Lehre eine pflichtwidrige
Handlung oder Unterlassung als Schadens ursache
im Rechtssinne nur relevant, wenn sie
«nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung
geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen
herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolges durch
die betreffende Handlung oder Unterlassung allgemein als begünstigt
erscheint.» [28]
3.2.4 Verschulden. Die letzte zu erörternde Haftungsvoraus setzung
betrifft schliesslich das Verschulden des fehlbaren Stiftungsorgans.
Es obliegt dem fehlbaren Mitglied des Stiftungsrats,
nachzuweisen, dass die Pflichtverletzung ent schuldbar
ist, da sein Verschulden vermutet wird. Die Sorgfaltspflichtverletzung
kann sich absichtlich oder fahrlässig ausnehmen,
wobei grundsätzlich jede, folglich auch leichte Fahrlässigkeit,
eine haftungsbegründende Wirkung zeitigt [29].
Der Fahrlässigkeitsmassstab wird dabei objektiviert betrachtet,
d. h. auf die subjektive Komponente wird nicht
Rücksicht genommen [30]. Dies führt bei der Haftung von
Stiftungsorganen zu gravierenden Konsequenzen. Da die
Pflichtverletzung beim Organträgervertrag in einem Verstoss
gegen die vertraglich geschuldete Sorgfalt besteht,
bleibt für eine Exkulpation praktisch kein Raum, denn mit
dem Nachweis der Pflichtverletzung ist zugleich bewiesen,
dass die von einem durchschnittlichen Stiftungsorgan in
dieser Situation zu erwartende Sorgfalt nicht aufgewendet
wurde [31]. Wer als Mitglied des Stiftungsrats eine Pflichtverletzung
begeht, handelt entsprechend häufig auch gleich
schuldhaft [32].
3.3 Aktivlegitimation. Primär ist die Stiftung zur Klageerhebung
gegen das fehlbare Mitglied legitimiert, wobei sie
durch den Stiftungsrat vertreten wird. Dies kann in der Praxis
problematisch sein, da sich Mitglieder oft hüten werden,
gegen ihre Kollegen aus demselben Organ vorzugehen. Die
Aufsichtsbehörde ist grundsätzlich nicht zur Klageerhebung
legitimiert. Eine Klageerhebung durch die Aufsichtsbehörde
kommt lediglich in Frage, wenn sämtliche Mittel
der Aufsichtsbehörde, wie insbesondere Weisungen an den
Stiftungsrat, wirkungslos bleiben, und sie ausnahmsweise
zur Vertretung der Stiftung berechtigt ist, kann eine Klageerhebung
durch die Aufsichtsbehörde infrage kommen [33].
Aufgrund fehlender vertraglicher Beziehung zum Stiftungsorgan
sind Destinatäre nicht zur Klageerhebung legitimiert
[34].
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3.4 Haftungsbeschränkungen
3.4.1 Haftungsausschluss. Ein Haftungsausschluss für Absicht
und grobe Fahrlässigkeit ist nach Massgabe von Art. 100
Abs. 1 OR unzulässig. Eine Möglichkeit zur Wegbedingung
der Haftung für leichte Fahrlässigkeit – sowohl durch das
«Das grobmaschige Stiftungsrecht
bietet dem Destinatär
ein unzureichendes Schutznetz.»
Stiftungsstatut als auch durch individuelle Vereinbarung –
wird von der überwiegenden Lehre in Abrede gestellt. Dies
mit der Begründung, dass ein Verzicht auf mögliche künftige
Schadenersatzansprüche stiftungsrechtlich unzulässig
sei, da einer Stiftung Vermögensentäusserungen ausserhalb
der jeweiligen Zwecksetzung grundsätzlich verwehrt
seien [35]. Diese Ansicht widerspricht der sehr weitgehenden
Stiftungsfreiheit, welche dem Stifter eingeräumt wird. Es ist
nicht einsichtig, weshalb ihm verwehrt sein soll, diese Freiheit
auch dahingehend zu nutzen, die Haftung der Mitglieder
des Stiftungsrats für leichte Fahrlässigkeit auszuschlies ­
sen [36].
3.4.2 Freizeichnung. Es steht dem Stifter frei, den Mitgliedern
des Stiftungsrats vertraglich zu garantieren, sie schadlos zu
halten. Solche Schadloshaltungsklauseln sind bei fiduziarischen
Mitgliedern des Verwaltungsrats von Aktiengesellschaften
sehr häufig [37], und es ist nicht ersichtlich, weshalb
dies bei Stiftungen nicht auch möglich sein soll. Wie weit
die Schadloshaltung gehen soll, steht im Belieben der Parteien.
Denkbar ist selbst eine Freizeichnung für Grobfahrlässigkeit,
da Art. 100 OR nach richtiger Ansicht nicht Anwendung
auf eine solche Freizeichnung findet [38]. Mitglieder
des Stiftungsrats, welche ihr Haftungsrisiko minimieren
möchten, sind deshalb gut beraten, vor Einsitznahme in die
Stiftung eine Schadloshaltungsklausel mit dem Stifter zu
vereinbaren [39].
3.4.3 Haftungsreduktion bei ehrenamtlicher Tätigkeit. Aufgrund
der vielfach ehrenamtlich wahrgenommenen Stiftungsratsmandate
kommt der Bestimmung in Art. 99 Abs. 2 OR, wonach
sich das Mass der Haftung «milder beurteilt, wenn das
Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt», im
vorliegenden Zusammenhang besondere Bedeutung zu.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Unentgeltlichkeit
in der Regel ein Korrelat zu einer stillschweigenden
Haftungsbeschränkung dar [40]. Dabei kann als Milderungsgrund
bereits genügen, dass der fragliche Vorteil verhältnismässig
gering ist [41].
In der Lehre wird die Möglichkeit einer Haftungsmilderung
bei ehrenamtlicher Tätigkeit von Mitgliedern des Stiftungsrats
kontrovers diskutiert: Nach der einen Ansicht ist
eine Reduktion des Haftungsmasses grundsätzlich abzulehnen,
da der Organträger einerseits eine besondere Vertrauensstellung
unabhängig von einer Entlöhnung einnimmt
und dabei wissen muss, dass der ehrenamtlichen Besetzung
einer Organträgerfunktion nicht die Bedeutung einer Zustimmung
seitens der Stiftung zu einem geringeren Haftungsmass
zukommen kann; andererseits kann nicht von
einer stillschweigenden Haftungsbeschränkung ausgegangen
werden, da die Stiftung wesensgemäss nicht frei ist, über
ihr Vermögen anders als zur Zweckverwirklichung zu verfügen
[42]. Dem wird entgegengehalten, dass die angesprochene
gesetzlich vorgesehene Haftungsreduktion ihren
Grund in der besonderen Situation des verantwortlichen
Organs und nicht der allenfalls geschädigten Stiftung habe,
womit die fehlende Zustimmung der Stiftung nicht als wesentlich
erscheine; darüber hinaus würde es dem allgemeinen
Gerechtigkeitsempfinden widersprechen, wenn eine
Vergütung für eine Organfunktion keinen Einfluss auf den
Umfang der Haftung des Betroffenen habe [43].
Grundsätzlich ist der zweiten Ansicht zuzustimmen, da
sie dem klaren Gesetzeswortlaut entspricht. Hingegen übersieht
sie, dass gerade Mandate im Stiftungsrat oft mit dem
Hintergedanken angenommen werden, dadurch an Sozialprestige
und natürlich «Netzwerkaktivitäten» zu gewinnen,
welche einen monetären Gegenwert zur Folge haben
können. Das Kriterium der Unentgeltlichkeit eines Stiftungsratsmandats
kann infolgedessen nicht ausschliesslich als
Richtschnur bei der Beurteilung der vorliegend erörterten
Frage einer allfälligen Haftungsmilderung herangezogen
werden.
4. ausserVertragliche haftung
Des stiftungsrats
4.1 Allgemeines. Als Geschädigte kommen praktisch ausschliesslich
Destinatäre und die Stiftung selbst infrage. Dabei
steht es den Destinatären frei, gegen die Stiftung selbst
vorzugehen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Sie können aber gestützt auf
Art. 55 Abs. 3 ZGB auch gegen die einzelnen Mitglieder des
Stiftungsrats direkt vorgehen, wenn diese schuldhaft gehandelt
haben. Das Vorgehen gegen diese wird vor allem dann
infrage kommen, wenn die Stiftung selbst kein Vermögen
mehr aufweist.
Die Haftung richtet sich dabei nach Art. 41 OR. Wer einem
anderen widerrechtlich Schaden zufügt – sei es absichtlich oder
fahrlässig – wird ihm zum Ersatz verpflichtet; gleichermassen
gilt es, für eine gegen die guten Sitten verstossende Schädigung
einzustehen. Haftungsvoraussetzungen sind somit:
Eintritt eines Schadens, rechtswidriges Verhalten, adäquat kausale
Verursachung sowie Verschulden [44]. Für die Erörterung des adäquaten
Kausalzusammenhangs und des Verschuldens kann
auf das bereits Gesagte verwiesen werden.
4.2 Widerrechtlichkeit. Nach der nach wie vor vorherrschenden
Lehre und Rechtsprechung ist eine Schadenszufügung
dann als widerrechtlich anzusehen, wenn sie gegen
eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder
ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt oder
eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine
einschlägige Schutznorm bewirkt wird [45]. In aller Regel
wird bei Stiftungsfällen ein blosser Vermögensschaden vorliegen,
welcher nur dann als widerrechtlich gilt, wenn der
Schädiger eine Verhaltensnorm verletzt hat, deren Zweck darin
212 Der Schweizer TreuhänDer 2013 | 4

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besteht, das Vermögen des Geschädigten gegenüber Schädigungen
der konkret vorliegenden Art zu schützen [46].
Solche Normen lassen sich zum einen im Strafrecht im
Umfeld der Betrugstatbestände finden und zum anderen –
spezifisch für Stiftungen – in Art. 84 Abs. 2 ZGB. Diese Gesetzesnorm
stellt gemäss überwiegender Lehre im Umfang
sämtlicher aus ihr abgeleiteten Pflichten auch den Schutz
der Destinatäre sicher und hat somit wie im soeben erwähnten
Sinne Vermögensschutzcharakter [47]. Dies hat die – eher
ungewöhnliche – Folge, dass die Voraussetzungen der vorliegend
betrachteten Widerrechtlichkeit und der früher erörterten
Vertragsverletzung übereinstimmen, m. a. W. decken
sich die Verschuldens­ und Deliktshaftung weitgehend.
4.3 Schaden. Der Betroffene muss einen direkten Schaden
erleiden. In der Praxis aber wird der Schaden in aller Regel
bei der Stiftung selbst auftreten – und erst als Folge daraus
indirekt beim Destinatär. Letzterer ist also nur in seltenen
Fällen direkt durch die Handlungen des Stiftungsrats geschädigt
und dadurch berechtigt, gegen das Organ vorzugehen
[48]. Zwar gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch derjenige als direkt geschädigt, der seinen Schaden vom
Schaden eines Erstgeschädigten ableitet, sofern der Schädigende
eine Rechtsnorm verletzt, die auch den Schutz des Vermögens
des indirekt Geschädigten erfasst [49]. Dies kann
aber bei Destinatären nur dann der Fall sein, wenn sie bereits
einen subjektiven Rechtsanspruch auf eine Stiftungsleistung
haben (und damit Gläubiger der Stiftung sind). Bloss
potenzielle, zukünftige Destinatäre haben (noch) keinen solchen
Rechtsanspruch.
Im Kontext einer klassischen Stiftung liesse sich als Beispiel
eines direkt geschädigten Destinatärs an einen Wissenschaftler
denken, dem die Forschungsarbeit in einem stiftungseigenen
hochspezialisierten Labor durch ein verantwortliches
Organ verwehrt wird, obschon er aufgrund der
Stiftungssatzung explizit Anspruch auf die Benutzung der
dortigen Einrichtungen hätte; als bloss indirekt geschädigt
wäre er hingegen zu betrachten, wenn der Stiftung aufgrund
einer Veruntreuung durch den Stiftungsrat die Mittel fehlen,
das Labor zu betreiben [50]. Anders wäre es wiederum,
wenn ihm bereits zugesichert wurde, er dürfe das Labor benutzen,
und er somit einen subjektiven Rechtsanspruch hat.
Diese Problematik – welcher im Aktienrecht mit der Verantwortlichkeitsklage
begegnet wird – führt dazu, dass Destinatäre
einer Pflichtverletzung des Stiftungsrats meist
machtlos gegenüberstehen und darauf angewiesen sind,
dass die Stiftung ihre Ansprüche geltend macht. Das grobmaschige
Stiftungsrecht bietet dem Destinatär also ein unzureichendes
Schutznetz.
5. faZit
Die vertragliche und die ausservertragliche Haftung bestehen
kumulativ, d. h., der geschädigten Stiftung steht es frei,
das verantwortliche Mitglied des Stiftungsrats entweder
aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung zu belangen, sofern
die Voraussetzungen dazu gegeben sind. Aufgrund des
Vermögensschutzcharakters von Art. 84 Abs. 2 ZGB decken
sich die Verschuldens­ und Deliktshaftung weitgehend. In
der Regel wird sich die Stiftung auf die vertragliche Haftung
berufen, weil diese hinsichtlich Beweislast [51] und Verjährung
[52] günstiger ist.
In der Praxis sind solche Prozesse selten, da sich die restlichen
Mitglieder des Stiftungsrats oft hüten werden, gerichtlich
gegen ihren fehlbaren Kollegen vorzugehen. Als Alternative
kommt die Aufsichtsbehörde als Klägerin in Betracht.
Diese ist aber nur dann zur Klageerhebung legitimiert, wenn
alle anderen Mittel (wie insbesondere Weisungen) wirkungslos
bleiben und das Stiftungsvermögen gefährdet ist.
Bei unentgeltlicher Mandatsausübung wird die Möglichkeit
der Haftungsminderung kontrovers diskutiert. Nach
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hier vertretener Ansicht hat eine ehrenamtliche Tätigkeit
grundsätzlich eine Haftungsmilderung im Sinne von Art. 99
Abs. 2 OR für das Mitglied des Stiftungsrats zur Folge, wobei
das Kriterium der Unentgeltlichkeit eines Stiftungsratsmandats
nicht ausschliesslich als Richtschnur bei der Beurteilung
des Haftungsumfangs herangezogen werden kann.
Dem Destinatär wird es nur selten möglich sein, gestützt auf
Art. 41 OR gegen das fehlbare Mitglied des Stiftungsrats vorzugehen,
da es ihm meistens am Erfordernis des direkten
Schadens mangelt. Wenn sich auch die Stiftung selbst weigert,
gegen ihr Organ vorzugehen, bleibt ihm nur die Anzeige
an die Aufsichtsbehörde übrig.
•
Anmerkungen: 1) Pedrazzini/Oberholzer, 261;
Hausheer/Aebi­Müller, § 19 N 23; Tuor/Schnyder/
Schmid/Rumo­Jungo, 159. 2) Anders z. B. der Verein
oder die Aktiengesellschaft. Rawert, 144 f., stellt im
Rahmen seiner Ausführungen zu den aktuellen
Aspekten des deutschen Stiftungsrechts die Frage
nach der Zulässigkeit korporativer Elemente in der
Stiftung und gibt dabei Folgendes zu bedenken:
«Die Stiftung hat kein personales Substrat, mit dessen
Hilfe sie sich einen autonomen Willen bilden
könnte. Wo ihren Organen bei der Ausübung des
Stifterwillens im Einzelfall Ermessen zukommt,
ist die dazu erforderliche Willensbildung stets nur
Vollzug des ursprünglichen Stifterwillens. Eine
dessen Primat infrage stellende Willensbildung
von unten läuft auf eine Mischform von Körperschaft
und Stiftung hinaus. Diese zerstört nicht
nur die Idee eines dauerhaften Zweckvermögens,
sondern widerspricht de lege lata auch dem numerus
clausus der Rechtsformen im Privatrecht.»
3) Ebenso sind in der Praxis Bezeichnungen wie
Verwaltung, Kuratorium, Stiftungskomitee, Stiftungskommission,
Kuratel, Pflege, Vorstand, Vorsteherschaft,
Exekutivrat, Konsortium, Direktorium
oder Präsidium anzutreffen; im ZGB sucht
man indessen vergeblich nach dem Begriff des
Stiftungsrats; siehe zu den Begriffen auch Baumann
Lorant, 83. 4) Sprecher/Von Salis, 26. 5) Vgl.
zur Unterscheidung im Aktienrecht BGE 122 III
227; Forstmoser/Meier­Hayoz/Nobel, § 37 N 4; Roberto,
N 340; eingehend Bärtschi, 94 ff.; explizit
Guhl/Druey, § 72 N 7: «Keine Verantwortlichkeit
erzeugen also blosse Ausführungs­ und Vorbereitungshandlungen.»
6) Es sei hier auf das BVG
(SR 831.40) und die Verordnung über Anlagestiftungen
(SR 831.403.2) verwiesen. 7) Baumann Lorant,
350 f. 8) Art. 41 ff. OR. 9) Art. 62 ff. OR. 10) Art. 55
Abs. 3 ZGB; Art. 41 ff. OR. 11) Art. 419 ff. OR.
12) Art. 41 ff. OR. 13) Art. 41 ff. OR; vgl. zum Ganzen
Lanter, 50; Pedrazzini/Oberholzer, 262. 14) Vgl.
SHK­Riemer, Art. 83 N 20; BK­Riemer, Art. 83 N 28;
Lanter, 56: «In der Literatur wird teilweise die Ansicht
vertreten, diese Normen bildeten einen eigenständigen
Haftungsgrund, während andere Autoren
der Meinung sind, die Haftung gründe auf
dem Organträgervertrag und werde lediglich modifiziert.
Erfasst wird aber in beiden Fällen immer
nur die Haftung aus Verletzung spezifischer Organpflichten.
Es sind dies diejenigen Pflichten,
welche Gesetz und Satzungen beim bestellten Organträger
als Inhalt des Organträgervertrags vorgeben.
Verletzt der Organträger einer Stiftung
diese Pflichten, haftet er demnach aus Verletzung
des Organträgervertrags. Selbst wenn man davon
ausgeht, es seien die Spezialnormen, welche bei der
Körperschaft die Haftung begründen, würde ihre
analoge Anwendung im Stiftungsrecht keine Änderung
der Haftung des bestellten Organträgers
gegenüber der Stiftung bewirken. Diesbezüglich
erübrigt sich somit eine Übernahme der körperschaftlichen
Verantwortlichkeitsnormen als Haftungsgrund
im Stiftungsrecht.» Für die analoge
Heranziehung einzelner Haftungsgrundsätze zur
Beantwortung spezifischer Fragen plädiert Baumann
Lorant, 350; beachtenswert auch die Erwägungen
des Zürcher Obergerichts in ZR 95 Nr. 32,
97. 15) BK­Riemer, Art. 83 N 18. 16) BSK­Weber,
Art. 394 N 27; Lanter, 53. 17) Lanter, 53. 18) Vgl. nur
BGE 117 II 566 zu den Anforderungen an den Anwalt;
BSK­Weber, Art. 398 N 23; BSK­Grüninger,
Art. 83 N 18. 19) Vgl. statt vieler BSK­Wiegand,
Art. 97 N 5 ff. 20) BSK­Wiegand, Art. 97 N 31; Lanter,
79; Eisenring, 195. 21) BSK­Weber, Art. 398
N 27. 22) Vgl. z. B. BGE 124 III 164. 23) Dabei ist
nach Lanter, 82, auf die allgemeine Erfahrung zurückzugreifen.
24) Siehe bei Sprecher/Egger/Janssen.
25) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist ein Ermessensentscheid unhaltbar, wenn er auf
sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige
Kriterien ausser Acht lässt, vgl. BGE 108 II 500.
26) Lanter, 64; Müller, 389 ff. 27) Vgl. statt vieler
BSK­Grüninger, Art. 83 N 21c. 28) Vgl. hierzu
grundlegend BGE 123 II 112. 29) Vgl. statt vieler
BSK­Grüninger, Art. 83 N 22. 30) Vgl. das Urteil des
Bundesgerichts 4C.10/2004 E. 1.1. 31) BSK­Wiegand,
Art. 97 N 43 m. w. H. 32) Vgl. BGE 120 II 248
für den Fall eines pflichtwidrig handelnden Arztes.
33) Baumann Lorant, 359; BK­Riemer, Art. 84
N 116; BGE 83 III 147, wonach die Aufsichtsbehörde
dann zur Vertretung legitimiert ist, «wenn die Stiftungsorgane
untätig bleiben, während es bestimmter
Massnahmen zum Schutz des Stiftungsvermögens
bedarf». 34) Baumann Lorant, 363. 35) Vgl.
etwa BK­Riemer, Art. 83 N 19: «Abgesehen davon,
dass bei Aufträgen nach neuerer Anschauung die
Wegbedingung der Haftung gemäss Art. 100 OR
u. U. schon aus auftragsrechtlichen Gründen zu
verneinen ist […], stehen ihr, was das Verhältnis
zwischen Stiftungen und ihren Organträgern betrifft,
– sei es ein Auftrag, sei es ein Arbeitsvertrag,
sei die Wegbedingung vor, sei sie nach dem Schadenersatz
erfolgt – spezifisch stiftungsrechtliche
Bedenken entgegen: Der Verzicht auf das Recht auf
Schadenersatz zufolge Vermögensminderung bedeutet
letzten Endes eine Vermögensentäusserung
seitens der Stiftung, zu welcher sie aufgrund des
Stiftungsbegriffes nicht berechtigt ist»; Lanter,
156 m. w. H. 36) Ebenso BSK­Grüninger, Art. 83
N 25. 37) Bazzani, 59. 38) Bazzani, 77. 39) Als Alternative
ist auch der Abschluss einer D&O­Insurance
denkbar. 40) Vgl. BGE 112 II 347. 41) Vgl. BGE 92 II
242. 42) Lanter, 159 und 202; Werro, N 691; ausführlich
Baumann Lorant, 375. 43) BSK­Grüninger,
Art. 83 N 23; SHK­Riemer, Art. 83 N 17; vgl. auch
Purtschert, N 199, für den Vereinsvorstand. 44) Vgl.
statt vieler Roberto, N 252. 45) Vgl. etwa BGE 123 II
58; Roberto, N 254. 46) Vgl. BGE 119 II 128; ferner
Roberto, N 140. 47) Künzle, 542 (zur Vorsorgestiftung):
«Da die Pflichten des Stiftungsrats nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB, Art. 89 bis Abs. 2–4 ZGB und
Art. 331 a–c OR (auch) zum Schutz der Destinatäre
geschaffen wurden, decken sich Widerrechtlichkeit
und Pflichtverletzung weitgehend»; ebenso Lanter,
Aufgaben, 29; differenzierend Baumann Lorant,
356, wonach entscheidend ist, wen die einzelnen
Pflichten schützen sollen: «Vermögensschutzcharakter
kann nur denjenigen Pflichten zukommen,
die ausschliesslich die Stiftung bzw. das Stiftungsvermögen
oder aber gleichzeitig die Stiftung und
Dritte schützen wollen»; ablehnend BSK­Grüninger,
Art. 83 N 21 a. 48) BSK­Schnyder, Art. 41 N 8
m. w. H.; Roberto, N 145. 49) Baumann Lorant, 367;
BGE 112 II 125; ablehnend Lanter, 186. 50) Beispiel
bei Lanter, 186; eine vergleichbare Situation wäre
denkbar bei einem Organisten, welchem der Zugang
zu dem von einer Stiftung unterhaltenen
«Arbeitsplatz» unrechtmässig verweigert wird.
51) Vgl. Art. 97 Abs. 1 OR, wo der Exkulpationsbeweis
dem Vertragsschuldner auferlegt wird. 52) Vgl.
Art. 127 OR sowie Art. 67 OR. Die relative Verjährungsfrist
beträgt bei der ausservertraglichen Haftung
lediglich ein Jahr, während bei der vertraglichen
Haftung eine Verjährung erst nach zehn Jahren
eintritt.
Literatur: Bärtschi Harald, Verantwortlichkeit
im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001. Baumann Lorant
Roman, Der Stiftungsrat: Das oberste Organ
gewöhnlicher Stiftungen, Diss. Zürich/Basel/Genf
2009. Bazzani Claudio, Vertragliche Schadloshaltung
weisungsgebundener Verwaltungsratsmitglieder,
Diss. Zürich 2007. Eisenring Martin, Die
Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen,
Diss. Zürich 1999. Forstmoser
Peter/Meier­Hayoz Arthur/Nobel Peter,
Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996. Grüninger
Harold, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim
Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar
zum ZGB I, 4. A., Basel 2010. Guhl Theo/Druey
Jean Nicolas, in: Guhl Theo/Koller Alfred/Schnyder
Anton K./Druey Jean Nicolas (Hrsg.), Das Schweizerische
Obligationenrecht: Mit Einschluss des
Handels­ und Wertpapierrechts, 9. A., Zürich 2000.
Hausheer Heinz/Aebi­Müller Regina E., Das Personenrecht
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
3. A., Bern 2012. Künzle Hans Rainer, Die Verantwortung
des Stiftungsrats, in: ST 2000, 539 ff.
Lanter Marco, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen,
Diss. Zürich 1984. Lanter Marco,
Aufgaben und Verantwortlichkeit in der Stiftung,
AGES­Schriftenreihe, Heft 6, Basel/Frankfurt a. M.
1998 (zit. Aufgaben). Müller Christoph, Schadenersatz
für verlorene Chancen – Ei des Kolumbus
oder Trojanisches Pferd?, in: AJP 2002, 389 ff.
Pedrazzini Mario M./Oberholzer Niklaus, Grundriss
des Personenrechts, 4. A., Bern 1993. Purtschert
Tina, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit
des ehrenamtlichen Vereinsvorstandes, Diss. Zürich
2012. Rawert Peter, Aktuelle Aspekte des
deutschen Stiftungsrechts, in: Riemer Hans Michael
(Hrsg.), Die Stiftung in der juristischen und
wirtschaft lichen Praxis, Zürich 2001, 123 ff. Riemer
Hans Michael, in: Meier­Hayoz Arthur (Hrsg.),
Berner Kommentar, Art. 80–89 bis ZGB, Bern 1975,
Nachdruck 1981. Riemer Hans Michael, Stämpflis
Handkommentar, Vereins­ und Stiftungsrecht,
Bern 2012. Roberto Vito, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
Zürich 2002. Schnyder Anton K.,
in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand
Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar zum OR I,
4. A., Basel 2007. Sprecher Thomas/Egger Philipp/Janssen
Martin, Swiss Foundation Code 2009,
Grundsätze und Empfehlungen zur Gründung
und Führung von Förderstiftungen, Basel 2009.
Sprecher Thomas/Von Salis Ulysses, Die schweizerische
Stiftung, NKF­Schriftenreihe, Bd. 9, Zürich
2002. Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Schmid
Jörg/Rumo­Jungo Alexandra, Das Schweizerische
Zivilgesetzbuch, 13. A., Zürich 2009. Weber Rolf
H., in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand
Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar zum
OR I, 4. A., Basel 2007. Werro Franz, Le mandat
et ses effets, Habil. Fribourg 1993. Wiegand
Wolfgang, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/
Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar
zum OR I, 4. A., Basel 2007.
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