Streitig ist, inwieweit nach der Veräußerung einer Immobilie ...

von Kapital im Grundsatz nicht erforderlich sei. Demgegenüber seien Einnahmen
aus Kapitalvermögen oder aus Vermietung und Verpachtung ohne den Einsatz
entsprechenden Kapitals undenkbar. Nach dieser Rechtsprechung des Hessischen
FG sei der Abzug nachträglich entstehender Werbungskosten bei den Einkünften
aus Kapitalvermögen und Vermietung und Verpachtung daher nicht zulässig, weil für
deren Erzielung der Einsatz von Kapital erforderlich sei. Diese Feststellung entbehre
aber jeder gesetzlichen Grundlage. Während nach dieser Rechtsprechung bei
einem Arbeitnehmer allein der bei Abgabe des Bürgschaftsversprechens vorhandene
Veranlassungszusammenhang durch den Beruf maßgeblich sei, solle es bei einem
Vermieter nicht darauf ankommen, dass der Abschluss eines Darlehensvertrags allein
durch die Vermietung veranlasst gewesen sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - müsse die
steuerliche Bemessungsgrundlage im Hinblick auf Erwerbseinnahmen und -ausgaben
den wirtschaftlichen Vorgang folgerichtig abbilden (BVerfG, Beschluss vom 11.
November 1998 2 BvL 10/95, BVerfGE 99, 280). Ausnahmen hiervon bedürften eines
sachlichen Grundes. Dies habe der BFH nicht berücksichtigt. Bei den Einkünften aus
Vermietung und Verpachtung sowie aus Kapitalvermögen seien die wirtschaftlichen
Vorgänge bei nachträglich entstehenden durch die Einkünfteerzielung veranlassten
Aufwendungen nicht folgerichtig abgebildet, wenn ihnen der Werbungskostenabzug
verwehrt werde. Die Schlechterstellung gegenüber anderen Einkunftsarten werde
willkürlich begründet, wenn der Einsatz von Wirtschaftsgütern oder die Erforderlichkeit
eines Kapitaleinsatzes schädlich für den Werbungskostenabzug sei, oder auf fiktives
Restbetriebsvermögen als Voraussetzung für den Werbungskostenabzug abgestellt
werde. Die Anwendung und Auslegung des § 24 Nr. 2 EStG durch den BFH verletze
daher Art. 3 Abs. 1 GG.
Ferner durchbreche der BFH die von ihm selbst aufgestellten Grundsätze in
Einzelfällen. Er lasse etwa den Abzug nachträglich entstandener Schuldzinsen zu,
sofern mit dem Kredit Aufwendungen finanziert worden seien, die während der
Vermietungstätigkeit als sofort abziehbare Werbungskosten zu beurteilen gewesen
seien. In diesen Fällen komme es nicht auf den sonst allgemein gültigen Grundsatz an,
ob ein bei einer Veräußerung des Objekts erzielter Erlös zur Tilgung des Darlehens
ausgereicht hätte. Die vom BFH vorgesehenen Ausnahmen und Differenzierungen
hätten im Gesetz keine Grundlage und verstießen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz.
Die Kläger beantragen,
den Einkommensteuerbescheid 2004 vom 17. Juli 2009 zu ändern und die
Einkommensteuer der Kläger für 2004 unter Berücksichtigung des erklärten Verlusts
aus Vermietung und Verpachtung festzusetzen,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
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