wirkliche Übergabe

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NOTAR.AT Laurenz Liedermann, NZ 11/2011 Die „wirkliche Übergabe“ im Schenkungsrecht hängt etwa die Frage, ob nur die Erklärung des Geschenkgebers oder der gesamte Vertrag der Form unterliegt, maßgeblich davon ab, wer durch die Formvorschriften geschützt werden soll. i) Beweissicherung Bereits die Materialien zeigen, dass es einer der Zwecke des Notariatszwangs war, für eine sichere und dauernde Aufbewahrung der Urkunden zu sorgen und diese vor der Gefahr zu bewahren, im Laufe der Zeit verloren zu gehen. 35 Dass diese Beweise im Falle eines Rechtsstreits eine erhebliche Erleichterung mit sich bringen, soll nicht bezweifelt werden. 36 Allerdings sind Beweisschwierigkeiten keine spezielle Problematik des Schenkungsrechts, sie treten genauso bei formfreien Geschäften auf. 37 Auch erscheint der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung wenig schutzwürdig. Behauptet er eine Schenkung, so kann von ihm durchaus der Beweis der Voraussetzungen verlangt werden. 38 Der unentgeltlich Leistende wird zumindest bei Unklarheiten in gewissem Maße durch § 915 ABGB geschützt. Wäre das Beweisproblem speziell bei Schenkungen vorhanden, so ließe sich auch nicht erklären, warum gerade die Handschenkung keiner Form bedarf. Gerade hier sind Situationen denkbar, in denen beispielsweise darüber gestritten wird, ob eine Sache geliehen oder geschenkt ist. Konsequenterweise müssten diese auch der Beweissicherung und damit der Notariatsaktform unterliegen. Dass Beweisprobleme in der Praxis speziell dann auftreten können, wenn Schenkungen kurz vor dem Tod des Geschenkgebers getätigt werden, mag zwar zutreffen. Allerdings handelt es sich auch hier vielmehr um ein Problem, das Rechtsgeschäfte kurz vor dem Tod allgemein betrifft und nicht speziell das Schenkungsrecht. Auch der Urentwurf, der ausdrücklich den Warnzweck hervorhebt, zeigt deutlich, dass dieser im Vordergrund stand. In den Beratungen wurde eine Formvariante, die ausschließlich Beweissicherungszwecke hat, der Abschluss in Gegenwart von Zeugen, explizit abgelehnt. 39 In einem Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass der Beweiszweck bei der Auslegung der Formvorschriften für 35 HHB 16 BlgHH 6. Sess 241. 36 Welser in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit 1, 10 FN 39. 37 P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 289, 290; vgl auch P. Bydlinski, Die Formpflicht bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe (§ 1 Abs 1 lit d NZwG), NZ 1991, 166, 166 f. 38 AA Wilhelm, Anm zu 5 Ob 266/99 z, ecolex 2000/139 der den Zweck der Formvorschriften durchaus als Schutz des Beschenkten vor einem „Rückzieher der Gegenpartei” und folglich im Beweis sieht. 39 Ofner, Ur-Entwurf II 29. Schenkungsverträge im Vergleich zum Warnzweck eine untergeordnete Rolle spielt. ii) Gläubigerschutz Der Gläubigerschutz stand nie im Vordergrund bei der Schenkungsform, 40 auch wenn dies von mancher Stimme in der L vertreten wird. 41 Die überwiegende L sieht den Gläubigerschutzaspekt im Hintergrund, 42 insbesondere, da ohnehin die Möglichkeit der Anfechtung besteht. 43 Der Schutz durch die Anfechtung geht weit über den des Notariatsakts hinaus. Dieser ist nämlich in keinem öffentlichen Register verzeichnet und aus diesem Grund auch für den Gläubiger nicht sichtbar. Dass ein Notariatsakt mehr Zeit als eine formlose Verfügung in Anspruch nimmt, und der Gläubiger deswegen die Chance hat, dass die vermögensmindernde Verfügung noch nicht abgeschlossen wurde, kann wohl nicht als Begründung für einen Formzwang angeführt werden. Auch vor Scheingeschäften bietet die Schenkungsform nur mäßig Schutz, da die Parteien sowohl einen Notariatsakt zum Schein errichten, als auch scheinbar eine wirkliche Übergabe vornehmen können. iii) Aufklärungspflichten Den Notar trifft die Pflicht zu überprüfen, ob das Geschäft frei von Willensmängeln ist, die Parteien rechtlich zu beraten und bei der Vertragsgestaltung zu unterstützen. 44 Bereits daraus ergibt sich die Aufklärung als möglicher Zweck der Notariatsaktform. Zwar sind die grundlegenden Rechtsfolgen eines Schenkungsvertrags, der Vermögensverlust ohne Gegenleistung, weitgehend bekannt, was aber die Details des Schenkungsvertrags betrifft, etwa dass dieser nicht so leicht gelöst werden kann wie letztwillige Verfügungen, ist oft unbekannt. 45 Allerdings bestehen auch hier ernsthafte Bedenken dagegen, dass die Aufklärung eine zentrale Rolle für die Begründung der Schenkungsform einnimmt. Zum einen besteht ebendieser Belehrungsbedarf genauso bei der Handschenkung, bei der eine Belehrung aber gerade 40 Vgl HHB 16 BlgHH 6. Sess 241: „die keineswegs bloß zu Gunsten der Gläubiger des Geschenkgebers, sondern weit mehr zu Gunsten der Contrahenten eingeführt werden müsse“. 41 Stanzl in Klang, ABGB IV/1 2 611. 42 P. Bydlinski, Die Formpflicht bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe (§ 1 Abs 1 lit d NZwG), NZ 1991, 166, 166; speziell für Schenkungen zwischen Ehegatten P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 289, 290. 43 Binder in Schwimann, ABGB Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 1; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB 3 § 943 Rz 4; tendenziell auch Bittner in GedS Hofmeister 73, 75 obwohl die Anfechtung die physisch vollzogenen Schenkungen betrifft, während das NotAktG die nicht übergebenen betrifft. 44 Gruber in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit 55, 65. 45 Gruber in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit 55, 83. 324
NZ 11/2011 Laurenz Liedermann, Die „wirkliche Übergabe“ im Schenkungsrecht NOTAR.AT nicht vorgesehen ist. 46 Zum anderen ist hier eine Aufklärung weniger notwendig als bei anderen gefährlichen Geschäften wie etwa der Bürgschaft, bei der die Schriftform ausreicht. 47 Auch alle übrigen unentgeltlichen Verträge unterliegen nur der Schriftform oder gar keiner Form, obwohl sie bei hohem Wert durchaus eine gewisse Gefahr in sich bergen können. 48 c) Zwischenergebnis Obwohl alle vier Formzwecke auf die Schenkung passen, vermag nur der Übereilungsschutz wirklich zu überzeugen. Bei allen anderen Zwecken sprechen gewichtige Gründe gegen eine Berücksichtigung, insbesondere lässt sich mit keinem der Zwecke erklären, warum Schenkungen mit wirklicher Übergabe nicht dem Formgebot unterliegen. Insofern ist bei der Auslegung vornehmlich auf den Warnzweck Rücksicht zu nehmen, alle anderen Zwecke sind höchstens ergänzend zu beachten. Daraus lassen sich Rückschlüsse auf das Judikat 142 ziehen. Das Erfordernis eines nach außen erkennbaren Akts lässt sich mit dem Warnzweck überhaupt nicht erklären. Es besteht keine größere Warnung für den Geschenkgeber, nur weil seine Handlung nach außen in Erscheinung tritt. Dieses Publizitätserfordernis dient höchstens Beweiszwecken. Obwohl diese zweifelsfrei für den Formzweck eine Rolle spielen, gehen sie doch nicht so weit, ihretwegen einer wirklichen Übergabe die Gültigkeit zu versagen. Der geforderte separate Akt, bei dem der Geschenkgeber sich erneut entscheiden kann, ob er wirklich gebunden sein will, würde den Geschenkgeber hingegen in einem äußerst hohen Maß warnen. Allerdings liegt das Erfordernis nicht einmal bei der körperlichen Übergabe zwingend vor, denn diese kann auch gleichzeitig ein konkludentes Schenkungsangebot sein. Auch bei der Übergabe durch Besitzauflassung lässt sich meist kein separater Akt feststellen. Würde man dieses Erfordernis ernst nehmen, so würde es die Schenkungsform mehr als überstrapazieren. Es kann nicht erforderlich sein, dass der Geschenkgeber sich jedenfalls zweimal entscheiden muss. Eine wohlüberlegte Entscheidung muss ausreichend sein. 2. Struktur und Wirkung der Vorschriften In weiterer Folge müssen die Struktur der Formvorschriften und die Rechtsfolge ihrer Verletzung betrachtet werden. 46 P. Bydlinski/Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand 64. 47 Das obwohl die Gefahr der Bürgschaft viel versteckter ist als bei der Schenkung: P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 289, 292. 48 P. Bydlinski/Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand 65 f. a) Die drei Möglichkeiten der Schenkung Beim Abschluss eines Schenkungsvertrages sind drei Möglichkeiten denkbar. Wird die Schenkung in Form eines Notariatsakts abgeschlossen, so ordnet § 1 Abs 1 lit d NotAktsG die (vollständige) Gültigkeit des Geschäfts an. Das heißt vor allem, dass der Beschenkte eine Leistungsklage gegen den Geschenkgeber hat und diese gerichtlich durchsetzen kann. Für die Erfüllung der Schenkung gibt es keine Einschränkungen; alle vom ABGB vorgesehenen Erfüllungsmöglichkeiten sind zulässig. Die zweite Möglichkeit ist die Schenkung ohne Notariatsakt und ohne Übergabe. Diese ist jedenfalls ungültig. Hier hat der Beschenkte keine Möglichkeit, den Vertrag gerichtlich durchzusetzen. Dies ergibt sich sowohl aus § 1 Abs 1 lit d NotAktsG als auch aus § 943 ABGB, der diesem Fall explizit die Klagbarkeit versagt. Problematisch ist jedoch die dritte Möglichkeit, dass die Schenkung ohne Notariatsakt abgeschlossen wurde, die geschenkte Sache jedoch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder zu einem späteren Zeitpunkt übergeben wurde. Eine explizite Regelung für diesen Fall findet sich nicht in § 1 Abs 1 lit d NotAktsG, der diesen Fall von seinem Anwendungsbereich ausnimmt. Auch § 943 ABGB regelt diesen Fall nicht, da Satz 1 nur mündliche Schenkungen ohne Übergabe, Satz 2 hingegen nur schriftliche Schenkungen betrifft. Es ist also fraglich, wie Schenkungen ohne Notariatsakt aber mit wirklicher Übergabe zu handhaben sind. b) Lösungsmöglichkeiten Für die dogmatische Begründung der Wirkung einer Schenkung ohne Notariatsakt aber mit wirklicher Übergabe sind drei Lösungsmöglichkeiten denkbar. i) Ausnahme von der Formpflicht Die erste und gleichzeitig naheliegendste Möglichkeit ist, dass die Schenkung mit wirklicher Übergabe von der allgemeinen Formpflicht für Schenkungen ausgenommen ist, und folglich nach der allgemeinen Regel des § 883 ABGB formfrei abgeschlossen werden kann. Wird die Schenkung also sofort übergeben, so läge eine sog „Handschenkung“ vor, für die die Schenkungsform nicht anwendbar ist. Probleme treten auf, wenn die Übergabe nicht bereits bei Vertragsschluss erfolgt. In diesem Fall wäre das Geschäft nichtig, weil weder die Formvorschrift noch deren Ausnahme erfüllt sind. Man könnte die nachträgliche Erfüllung als erneute Schenkung qualifizieren, bei der die Ausnahme der wirklichen Übergabe erfüllt ist. 49 Allerdings wäre hierfür eine 49 Nippel, Erläuterung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches für die gesamten deutschen Länder der österreichischen Monarchie (1833) 220. 325
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