wirkliche Übergabe

NZ 11/2011
Laurenz Liedermann,
Die „wirkliche Übergabe“ im Schenkungsrecht
NOTAR.AT
den, macht bei dieser Lösung keinen Sinn, da es sich in
beiden Fällen um die Erfüllung des Schenkungsversprechens
handelt. Das Spannungsverhältnis zwischen diesen
Fällen kann dadurch vermieden werden. Nachdem es
sich um denselben Fall handelt, gelten zwangsläufig dieselben
Voraussetzungen.
c) Kritik und eigene Ansicht
Die erste Variante (Ausnahme von der Formpflicht) wirkt
künstlich und konstruiert. Ein erneuter Vertragsschluss
entspricht wohl nicht den Vorstellungen gewöhnlicher
Parteien. Diese gehen wohl vielmehr von einer geschlossenen
Vereinbarung aus und wollen diese nur erfüllen.
Auch den Vertragsschlusszeitpunkt auf den Erfüllungszeitpunkt
zu verschieben, schafft Probleme, etwa bei teilweiser
Erfüllung. Die zweite Variante (Heilung) ist bereits
dogmatisch schöner als die erste Variante, doch auch hier
stört das Spannungsverhältnis zwischen Übergabe bei
und nach Vertragsschluss, das erst durch Auslegung gelöst
werden muss.
Die Lösung über eine Naturalobligation passt am besten
in die Struktur des ABGB, weil sie keine Wertungswidersprüche
erzeugt. Sie lässt sich auch historisch erklären. 62
3. Geschichtliche Entwicklung
Im Codex Theresianus sowie im Entwurf Horten finden
sich noch keine Regelungen zur Schenkungsform. 63
Diese kommt erstmals in III 2. § 11 Entwurf Martini vor:
„Aus einem blos mündlichen und ohne wirkliche Uebergabe
geschlossenen Schenkungsvertrage unter Lebenden
soll dem Geschenknehmer kein Klagerecht gebühren.
Dieses Recht muß, um den Verdacht der Uebereilung
oder rechtswidrigen Verleitung abzulehnen, allzeit
mit einer schriftlichen Urkunde begründet werden.“ 64
Die Regelung ist – aufgrund der Ähnlichkeit und des Umstandes,
dass es zuvor keine Regelung gab – offenbar
dem ALR entlehnt, 65 in dem aus Schenkungen, die außergerichtlich
abgeschlossen wurden, idR nicht auf Erfüllung
geklagt werden konnte (§ 1064 I 11). Wurde eine bewegliche
Sache jedoch bereits übergeben, so konnte sie
nicht aufgrund der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages
zurückgefordert werden (§ 1165 I 11). Dasselbe
galt für unbewegliche Sachen bei schriftlichem Schenkungsvertrag
und Übergabe, wobei unter Übergabe im
letzten Fall die „wirkliche Naturalübergabe, wodurch
die geschenkte Sache in den Besitz und die Gewahrsame
des Beschenkten gelangt“ zu verstehen war (§ 1168 I 11).
Die Parallelen sind insbesondere in der Rechtsfolge zu
sehen, dass die Formverletzung die Klagbarkeit verhindert.
Auch die Formulierung „wirkliche Übergabe“
62
Siehe sogleich C.3.
63
Vgl Saxl/Kornfeld, Quellenausgabe (1906) 326.
64
Harras Ritter von Harrasowsky, Codex Theresianus IV/2, 166.
65
Vgl Saxl/Kornfeld, Quellenausgabe VIII f.
könnte von den für unbewegliche Sachen stammenden
Regelungen im ALR stammen. Einzig der gerichtliche
Vertrag war als Formvorschrift offenbar zu streng, hier
empfand man bloße Schriftlichkeit wohl als ausreichend.
Im Urentwurf zum ABGB wurde der Entwurf Martini mit
geringen sprachlichen Anpassungen übernommen und
in den Beratungen in weiterer Folge nur geringfügig angepasst.
Die Worte „unter Lebenden“ wurden gestrichen
und im zweiten Satz wurde die Begründung weggelassen.
66 Es wurde erwogen, ob auch der Abschluss unter
Anwesenheit von zwei Zeugen eine hinreichende Form
wäre, was jedoch unter Verweis auf den Warnzweck der
Schenkung abgelehnt wurde. 67 Auch der Vorschlag, eine
Wertgrenze für die Formvorschrift nach römisch rechtlichem
Vorbild festzulegen, fand aufgrund der Relativität
einer solchen Grenze keinen Anklang. 68 Seitdem lautet
§ 943 ABGB: „Aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche
Uebergabe geschlossenen Schenkungsvertrage erwächst
dem Geschenknehmer kein Klagerecht. Dieses
Recht muß durch eine schriftliche Urkunde begründet
werden.“
a) Das Konzept des ALR im ABGB
§ 943 ABGB regelt zwei Fälle der Schenkung nach demselben
Konzept wie das ALR. Nach dem zweiten Satz entsteht
ausdrücklich nur für die schriftliche Urkunde ein Klagerecht.
69 Satz 1 bestimmt hingegen, dass ein mündlicher
Vertrag ohne Übergabe kein Klagerecht erzeugt.
Der dritte im ALR geregelte Fall, ein mündlicher Vertrag
mit Übergabe, wird von § 943 ABGB nicht geregelt.
Hier gegen den Wortlaut des § 943 Satz 2 ABGB eine
vollständige Gültigkeit samt Klagbarkeit anzunehmen,
ist nicht geboten. Vielmehr spricht vieles dafür, dass
Satz 2 die mündliche Schenkung mit Übergabe absichtlich
nicht erwähnt, weil man dies nicht für notwendig
hielt. Dies wäre denkbar, wenn es im Falle der mündlichen
Schenkung mit wirklicher Übergabe gar keines Klagerechts
bedürfe. 70
Das ALR sah für formungültige Schenkungen mit wirklicher
Übergabe kein Klagerecht, sondern einen Rückforderungsausschluss
vor. Dass übergebene Schenkungen
nicht zurückgefordert werden können, findet sich zwar
nicht in § 943 ABGB. Allerdings findet sich zumindest
die wirkliche Übergabe erwähnt. Komplett wird die Vorschrift
erst mit § 1432 ABGB, durch den die bereicherungsrechtliche
Kondiktion von Zahlungen von Schulden,
bei denen das Gesetz bloß die Klagbarkeit versagt, aus-
66
Ofner, Ur-Entwurf II 29 FN 1.
67
Ofner, Ur-Entwurf II 29.
68
Ofner, Ur-Entwurf II 562.
69
So auch Zeiller, Commentar über das ABGB III/1, 161.
70
Vgl Zeiller, Commentar über das ABGB III/1, 161 nach dem ein
wirklich übergebenes Geschenk sogleich das Eigentumsrecht
überträgt und eine schriftliche Schenkung eine persönliche Forderung,
ein Klagerecht gibt.
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