Dr. Kainz & Partner - Deubner Recht & Praxis

Dr. Kainz & Partner
Anwaltskanzlei für privates Baurecht, Architektenrecht und Vergaberecht
Mediation in Bausachen
Zum Umfang der Untersuchungs- und Rügepflicht
des Unternehmers, um Haftungs- und
Gewährleistungsansprüche zu vermeiden
von
RA Cornelius Hartung
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Gliederung:
1. Einleitung: Die Haftung des Unternehmers/Auftragnehmers
- aus „ethischen Gründen“
- im Werkvertragsrecht
- im Kaufvertragsrecht
2. Die werkvertragliche Bedenkenmitteilungspflicht des Auftragnehmers
gegenüber dem Auftraggeber nach § 4 Nr. 3 VOB/B
- „Bedenken haben“ (= setzt Prüfung voraus)
- Richtiger Adressat (= Auftraggeber)
- Frist (unverzüglich = ohne schuldhaftes Zögern)
- Form (schriftlich = nicht mündlich)
- Ausreichender Inhalt der Mitteilung (Begründung der Bedenken)
- Rechtsfolgen bei einer Verletzung der Bedenkenmitteilungspflicht
3. Die kaufvertragsrechtliche Untersuchungs- und Rügepflicht des Auftragnehmers
gegenüber dem Baustoffhändler/Lieferanten/Hersteller
4. Der Ersatzanspruch des Auftragnehmers für die Aus- und Einbaukosten
einer mangelhaften Kaufsache
5. Zusammenfassung

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1. Einleitung: Die Haftung des Unternehmers aus „ethischen Gründen“, im
Werkvertragsrecht und im Kaufvertragsrecht
- Die Haftung aus ethischen Gründen, Urteil des Landgericht München I
vom 12.01.2004 – 2 O 24455/00, nicht veröffentlicht
„Das Gericht ist sehr irritiert darüber, dass die Klägerin , die laufend
mit Pflanzen arbeitet, in ihrer Obhut stehende Bäume einfach verdursten
lässt, in dem sie ihnen das notwendige Wasser vorenthält. Ein Baum ist
ein Lebewesen, das Nerven besitzt und fühlt. Auch wenn kein Bewässerungsauftrag
durch die Beklagtenseite vorhanden war, hätte die Klägerin
bereits aus ethischen Gründen für eine Bewässerung sorgen müssen.
Schließlich waren die Bäume ihr anvertraut.… Abschließend soll festgestellt
werden, dass der Umstand, dass man sich im Sommer nicht um Lebewesen
kümmert, die dringend des Wassers bedürfen, für beide Parteien
kein Ruhmesblatt ist. Sie sollten sich hierüber Gedanken machen.“
- Die Haftung im Werkvertragsrecht und Kaufvertragsrecht
Das Gesetz sieht eine Haftung aus „ethischen Gründen“ nicht vor. Nach
dem Gesetz ist zu unterscheiden zwischen Werkvertrags- und Kaufvertragsrecht.
Das Verhältnis des Unternehmers zu seinem Auftraggeber
wird vom Werksvertragsrecht und das Verhältnis des Unternehmers zu
seinen Baustoffhändlern, Lieferanten und Herstellern wird vom Kaufvertragsrecht
bestimmt. Das Kaufvertragsrecht und nicht mehr das Werkvertragsrecht
gilt seit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ab
01.01.2002 auch für Werklieferungsverträge nicht vertretbarer Sachen.
Das sind Verträge, die die Lieferung individuell herzustellender oder zu
erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, also z. B. die
Anlieferung von Betonfertigteilen oder Fenster, die nach bestimmten
Maßen für ein bestimmtes Bauvorhaben hergestellt werden, vgl.
§ 651 BGB n. F.. Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht
ist im Einzelfall sehr schwierig vorzunehmen. Schuldet der Veräußerer
nur die Anlieferung des Baustoffs auf die Baustelle, so kommt
Kaufvertragsrecht zur Anwendung. Schuldet er dagegen auch den Einbau
des Baustoffs oder des Bauteils, so kommt Werkvertragsrecht zur Anwendung.
Ist die Montageverpflichtung aber nur von untergeordneter Bedeutung,
so bleibt es beim Kaufvertragsrecht. Entscheidend ist der
Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit: Entweder die Verschaffung von
Eigentum und Besitz an der Sache (dann Kaufvertragsrecht) oder die ü-
bernommene Montageverpflichtung (dann Werkvertragsrecht).

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2. Die werkvertragliche Bedenkenhinweispflicht des Auftragnehmers gegenüber
dem Auftraggeber nach § 4 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B hat folgenden Wortlaut:
„Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung
(auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die
Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen
die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich
– möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitzuteilen;
der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen
oder Lieferungen verantwortlich.“
Diese Bedenkenmitteilungspflicht hat die Rechtsprechung auch auf den BGB-
Werkvertrag übernommen. Bedenken müssen mitgeteilt werden gegenüber
- der vorgesehenen Art der Ausführung,
- der Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe und Bauteile und
- den Leistungen anderer Unternehmer.
Bei allen Mitteilungen von Bedenken müssen folgende 5 Voraussetzungen
vorliegen:
- „Bedenken haben“ (= setzt Prüfung voraus)
Beispiele für die Prüfungspflicht finden sich in den Allgemeinen Technischen
Vertragsbedingungen der VOB/C. So sind nach Abschnitt 3.2 der
DIN 18318 Verkehrswegebauarbeiten der VOB/C Ausgabe 2006 bei der
Prüfung Bedenken insbesondere geltend zu machen bei
- ungenügender Tragfähigkeit oder Beschaffenheit des Untergrundes,
- unzureichender Wasserdurchlässigkeit,
- Abweichung von der planmäßigen Höhenlage, Neigung oder Ebenheit,
- schädlichen Verschmutzungen,
- Fehlen notwendiger Entwässerungseinrichtungen,
- fehlenden Bezugspunkten.
Der 2. und 6. Spiegelstrich sind in der VOB/C 2006 neu mitaufgenommen
worden. Der 1. Spiegelstrich wurde in der VOB/C Ausgabe 2006 insoweit
deutlicher formuliert als es in der VOB/C Ausgabe 2002 noch hieß „…- offensichtlich
unzureichender Tragfähigkeit,…“
Der Umfang der Prüfungspflicht verstärkt sich bei einer Fachfirma mit
besonderen Spezialkenntnissen, OLG Köln, Urteil vom 29.07.2006 – 11 U
139/05 = BauR 2007, 887. Nach diesem Urteil hat der Unternehmer als auf

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die Herstellung von Pfahlbauten spezialisiertes Fachunternehmen das Bodengutachten
auf Plausibilität und etwaige Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten
zu untersuchen. Aufgrund der fehlenden Angaben in dem Bodengutachten
zu den Bodenkennwerten sowie der Beschreibung der Bodenverhältnisse
hätten sich dem Fachunternehmen Bedenken gegen die
Bewertung aufdrängen müssen, dass der Boden für eine Pfahlgründung ohne
verlorene Rohre geeignet war.
- Richtiger Adressat (= Auftraggeber)
Der Auftragnehmer hat seine Bedenken stets direkt seinem Auftraggeber
mitzuteilen. Im Einzelfall kann er zwar auch den bauplanenden und/oder
bauleitenden Architekten die Bedenken mitteilen. Verschließt sich aber der
Architekt den Bedenken des Auftragnehmers (gegen die Anordnungen des
Architekten oder dessen Planungen), so ist der Auftragnehmer stets verpflichtet,
die Bedenken unmittelbar seinem Auftraggeber mitzuteilen. In
Hinblick auf eine Vielzahl denkbarer Fälle, in denen eine Bedenkenanmeldung
gegenüber dem Architekten nicht ausreicht und dies oft erst später
festgestellt werden kann, ist dem Auftragnehmer zu raten, seine Bedenken
ohne Ausnahme direkt gegenüber dem Auftraggeber anzumelden.
- Frist (unverzüglich = ohne schuldhaftes Zögern)
Die Bedenkenmitteilung muss unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern
ergehen (§ 121 BGB).
- Form (schriftlich = nicht mündlich)
Die VOB/B verlangt Schriftform der Bedenkenmitteilung. Trotz dem
Schriftformerfordernis in § 4 Nr. 3 VOB/B lässt die Rechtsprechung Ausnahmen
zu. Auch mündliche Bedenken können zum Haftungsausschluss
führen. Angesichts der Tatsache, dass der Bedenkenhinweis inhaltlich so
abgefasst sein muss, dass der Auftraggeber über die Sachlage richtig, vollständig
und zweifelsfrei informiert wird ist dem Auftragnehmer nicht zu
raten, sich auf mündliche Hinweise zu verlassen. Der Auftragnehmer trägt
die Beweislast dafür, dass er richtig, vollständig und zweifelsfrei informiert
hat. Ohne eine schriftliche Bedenkenmitteilung kann er dies später nur
durch Zeugenaussagen beweisen, was nur selten gelingt.
- Ausreichender Inhalt der Mitteilung (Begründung der Bedenken)
Der Auftraggeber muss über die Sachlage richtig, vollständig und zweifelsfrei
informiert werden. Der Bedenkenhinweis muss so eindeutig sein, dass
dem Auftraggeber die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird.

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- Rechtsfolgen bei einer Verletzung dieser Mitteilungsverpflichtung von Bedenken
- § 13 Nr. 3 VOB/B: Ausdehnung der Gewährleistungsverpflichtung
- § 10 Nr. 2 VOB/B: Mithaftung gegenüber geschädigtem Dritten
3. Die kaufvertragsrechtliche Untersuchungs- und Rügepflicht des Auftragnehmers
gegenüber dem Baustoffhändler/Lieferanten/Hersteller
§ 377 HGB hat folgenden Wortlaut:
„(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer
die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer,
soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich
ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem
Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt,
es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei
der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, muss die Anzeige unverzüglich
nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die
Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung
der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er
sich auf diese Vorschrift nicht berufen.“
Die Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers vom Baustoffhändler/Lieferanten/Hersteller
findet in der Praxis kaum Beachtung. Folgende Beispielsfälle
1 und 2 aus der Rechtsprechung zeigen auf, wie wichtig die Untersuchungs-
und Rügepflicht für den Auftragnehmer sein kann.
Fall 1:
Mangelhafte Kiefern aufgrund von Ringwurzeln, Urteil des Landgericht
Itzehoe – 3 O 160/05 vom 02.04.2007, nicht veröffentlicht
Die Klägerin, eine auf den Garten und Landschaftsbau spezialisierte
Baufirma bestellt bei einer Baumschule 361 Stück Waldkiefern und
pflanzt diese nach der Anlieferung ein. Der Auftraggeber bemängelt
über ein Jahr später die Qualität der gepflanzten Kiefern; die Kiefern
seien mangelhaft, da sie erhebliche Ringwurzelbildungen aufwiesen

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und daher mittelfristig keine ausreichende Standsicherheit erwarten
lassen. Die Garten- und Landschaftsbaufirma tauscht hieraufhin die
bemängelten Kiefern aus und macht gegenüber ihrem Lieferanten
Mängelansprüche geltend. Das Landgericht weist die Klage u. a. mit
dem Hinweis ab, dass die Garten- und Landschaftsbaufirma wegen
Nichtbeachtung ihrer Rügepflicht gemäß § 377 Abs. 1 HGB mit
Mängelansprüchen ausgeschlossen ist. Wortwörtlich heißt es in dem
Urteil:
„Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Bewurzelung für die Güte
und Qualität der Pflanzen hält das Gericht im Rahmen der gemäß
§ 377 Abs. 1 HGB gebotenen Untersuchung – Untersuchung,
soweit dies nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang
tunlich ist – eine stich-probenartige Öffnung des Ballens, eine
Entfernung des Ballentuchs, eine Freilegung der Bewurzelung
durch Schütteln und eine Sichtprüfung der Bewurzelung von wenigen
angelieferten Kiefern beim Einpflanzen der angelieferten
Kiefern für geboten.“
Fall 2:
Mangelhafte Türen aufgrund zu geringer Abriebfestigkeit der Lackoberflächen,
Urteil des OLG Nürnberg vom 11.10.2005 –
9 U 804/05 = BauR 2007, 122 – die Nichtzulassungsbeschwerde ist
zurückgewiesen worden, BGH, Beschluss vom 28.09.2006 –
VII ZR 255/05 –
Die Klägerin verlangt von dem Auftragnehmer restliche Vergütung
für 100 Haustüren. Sie hat die Türen hergestellt und dem Auftragnehmer
geliefert, der sie eingebaut hat. Nach Einbau der Türen rügt
der Auftragnehmer die fehlende Abriebfestigkeit des Lackes an den
Türen. Wegen der zu geringen Abriebfestigkeit der Lackoberflächen
seien bei Reinigungsarbeiten Ablösungen und matte Stellen entstanden.
Es sei eine Neulackierung aller Türen erforderlich, um den
Mangel zu beseitigen. Die Kosten für die Mangelbeseitigung würden
den Vergütungsanspruch der Klägerin der Höhe nach übersteigen.
Das Landgericht und Oberlandesgericht haben den Beklagten zur
Zahlung des Werklohns verurteilt und seine Mangelrüge wegen Verspätung
als unbegründet zurückgewiesen. Die Herstellerin der Türen
hat mit der Auftragnehmerin einen Werklieferungsvertrag nach
§ 651 BGB abgeschlossen. Ein Werkvertrag ist nicht zustande gekommen,
da die Herstellerin der Türen keine Einbauarbeiten schuldete.
Auch auf einen solchen Werklieferungsvertrag, bei dem die
Türen nach Aufmaß für das konkrete Gebäude hergestellt werden,
gilt die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377, vgl. § 381 Abs. 2
HGB. Dementsprechend hätte die Auftragnehmerin die Türen unverzüglich
nach der Anlieferung untersuchen und etwaige Mängel

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bei dem Hersteller anzeigen müssen. Sie hätte die Türen nicht nur
einer Sichtprüfung unterziehen dürfen sondern diese durch einfache
technische Überprüfungen auf ihre vertragsgemäße Beschaffenheit
untersuchen müssen. Bei einem Reibeversuch mit einem feuchten
Tuch hätte sie den Mangel ohne weiteres feststellen können und ihr
wäre die geringe Abriebfestigkeit nicht verborgen geblieben.
Diese beiden Fälle zeigen sehr deutlich, dass die kaufmännische Untersuchungs-
und Rügepflicht des § 377 HGB ernst zu nehmen ist und hierüber
nicht leichtfertig hinweggegangen werden kann. Diese beiden Fälle
machen auch klar, dass die Untersuchungspflicht aus § 377 Abs. 1 HGB
dem Auftragnehmer im Verhältnis zum Lieferanten/Baustoffhändler/Hersteller
weitergehende Prüfpflichten auferlegt als dem Auftraggeber
eines Werkvertrages. Der Auftragnehmer kann sich daher nicht
darauf berufen, dass sein Auftraggeber die eingepflanzten Kiefern bzw.
die eingebauten Türen keiner Untersuchung unterzogen hat.
Als Fazit bleibt daher festzuhalten, dass dem Auftraggeber als Käufer von
herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen (vertretbar oder
unvertretbar) die Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 Abs. 1
HGB trifft. Der Auftragnehmer muss daher die Ware
- unverzüglich untersuchen, d. h. ggf. auch Stichproben durchführen
und
- dem Verkäufer unverzüglich anzeigen, d. h. innerhalb von 1 bis 2
Tagen.
4. Der Ersatzanspruch des Auftragnehmers für die Aus- und Einbaukosten
einer mangelhaften Kaufsache
Nimmt der Auftragnehmer die Hürde des § 377 Abs. 1 HGB und untersucht
die mangelhafte Kaufsache ohne einen Fehler zu entdecken und stellt sich später
dennoch eine Mangelhaftigkeit heraus, so stellt sich die Frage: Sind die
Kosten des Ausbaus der mangelhaften Sache und die Kosten des Wiedereinbaus
einer mangelfreien Sache vom Verkäufer zu ersetzen. Bezogen auf die
oben genannten 2 Fälle lautet die Frage:
Ist die Baumschule verpflichtet die Aus- und Einbaukosten der mangelhaften
Kiefern zu tragen bzw. ist die Herstellerfirma der 100 Haustüren verpflichtet
die Kosten für den Aus- und Wiedereinbau dieser Haustüren zu tragen?
Die bisher ergangene Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich. Das Oberlandesgericht
Köln und das Oberlandesgericht Karlsruhe beurteilen den Fall
eingebauter mangelhafter Bodenfliesen unterschiedlich.

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Das Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 02.09.2004, Az. 12 U 144/04 =
IBR 2004, 621 = BauR 2005, 109) hat den beklagten Baumarkt als Verkäufer
zur Beseitigung und Neuverlegung der verlegten schadhaften Bodenfliesen
verurteilt:
„Beim Kauf von zum Einbau bestimmten Materialien zählen zu den
Aufwendungen im Sinne von § 439 Abs. 2 BGB auch die Kosten des Ausbaus
einer mangelhaften Kaufsache und die Einbaukosten im Rahmen der
Nacherfüllung.“
Das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 21.12.2005, Az. 11 U 46/05 =
IBR 2006, 140) kommt zu einem anderen Ergebnis:
„Beim Kauf von zum Einbau bestimmten Materialien haftet der Verkäufer
zwar verschuldensunabhängig für die Kosten des Ausbaus der mangelhaften
Kaufsache, nicht aber auch für die Kosten des Wiedereinbaus der
nachgelieferten Kaufsache.“
Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Thürmann NJW 2006,
3457) haftet der Verkäufer einer mangelhaften Sache für den Ausbau der
mangelhaften und den Einbau der nachzuliefernden mangelfreien Sache gar
nicht, es sei denn ihn trifft an der Mangelhaftigkeit ein Verschulden = Schadensersatz.
Ein solches Verschulden trifft jedoch in der Regel den Verkäufer
nicht, so dass er hiernach weder für den Aus- noch für den Einbau haftet.
5. Zusammenfassung
Angesichts der oben unter 4. beschriebenen rechtlichen Hürden des Auftragnehmers
die Aus- und Einbaukosten einer mangelhaften Kaufsache bei seinem
Baustoffhändler/Lieferanten/Hersteller durchzusetzen, kann jedem Auftragnehmer
nur dringenst empfohlen werden, seine Untersuchungs- und Rügepflichten,
die ihm das Werkvertragsrecht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B und das
Kaufvertragsrecht gemäß § 377 HGB auferlegt, auch ernst zu nehmen und zu
100 % zu erfüllen. Die Aus- und Einbaukosten einer mangelhaften Kaufsache
können zu erheblichen Kosten führen. Der Unternehmer sollte daher alles daran
setzen, durch seine Bedenkenhinweispflicht und Untersuchungs- und Rügepflicht
zu erreichen, dass ein mangelhafter Baustoff überhaupt nicht eingebaut
wird.