Frau Dr. Sabine Machhausen Bundesanstalt für ... - IdW

Frau
Dr. Sabine Machhausen
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Wertpapieraufsicht/Asset Management
Referat WA 11 – Grundsatzfragen der
Wertpapieraufsicht und Gesetzgebung
Marie-Curie-Straße 24-28
60439 Frankfurt am Main
Düsseldorf, 30. Oktober 2013
565
vorab per E-Mail: Konsultation-17-13@bafin.de
Stellungnahme im Rahmen der Konsultation 17/2013:
Entwurf einer Verordnung über die Prüfung und Bescheinigung der
Einhaltung bestimmter Pflichten auf Grund der Verordnung (EU)
Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012
über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister
durch nichtfinanzielle Gegenparteien (Gegenpartei-Prüfbescheinigungsverordnung
– GPrüfbV)
Geschäftszeichen WA 11-Wp 2001-2013/0005
Sehr geehrte Frau Dr. Machhausen,
wir bedanken uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Entwurf einer
Gegenpartei-Prüfbescheinigungsverordnung (GPrüfbV). Die Verordnung (EU)
Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012
über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR) ist
von zentraler Bedeutung für die Infrastruktur des europäischen Derivatemarkts.
Vorbemerkungen (zu § 20 Abs. 1 WpHG)
Neben der Anzahl der eingegangenen OTC-Derivatekontrakte knüpft § 20
Abs. 1 Satz 1 WpHG die Pflicht zur Prüfung und Einholung einer Bescheinigung
an das Gesamtnominalvolumen der im abgelaufenen Geschäftsjahr eingegangenen
OTC-Derivatekontrakte. Derjenige, der die in § 20 Abs. 1 Satz 1 WpHG

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genannten Anforderungen pflichtwidrig vorsätzlich oder leichtfertig nicht prüfen
und bescheinigen lässt, begeht eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße
bis zu hunderttausend Euro geahndet werden kann (§ 39 Abs. 2 Nr. 10b i.V.m.
Abs. 4 WpHG). Demzufolge ist die korrekte Bestimmung des Nominalvolumens
eingegangener OTC-Derivatekontrakte für nichtfinanzielle Gegenparteien im
Anwendungsbereich des § 20 WpHG (Kapitalgesellschaften oder haftungsbeschränkte
Personenhandelsgesellschaften i.S.d. § 264a HGB, die nicht klein
i.S.d. § 267 HGB sind) von erheblicher Bedeutung.
Allerdings besteht unter den Marktteilnehmern große Unsicherheit hinsichtlich
der Bestimmung des Nominalvolumens bestimmter OTC-Derivatekontraktarten.
Dies betrifft vor allem sog. strukturierte OTC-Derivatekontrakte (z.B. – sofern als
einheitlicher Vertrag außerbörslich mit einer Gegenpartei abgeschlossen – Zylinderoptionen
[Collar], sonstige Optionsstrukturen [Three Way, Seagull etc.],
Kombinationen aus Forward und Option [Risk Reversal, Participating Forward,
Capped Swap etc.], FX-Swaps mit near-leg und far-leg oder Amortizing Swaps).
Dabei sind die exemplarisch genannten Produkte nicht als besonders außergewöhnlich
und daher nicht als nur selten zum Einsatz gelangend anzusehen.
Auch in größeren mittelständischen Unternehmen werden diese Produkte häufig
abgeschlossen.
Es bedarf vor diesem Hintergrund einer – möglichst EU-weit (weil die Nominalwertbestimmung
auch für die Ermittlung der clearingschwellenrelevanten OTC-
Derivatekontraktposition i.S.d. Artikels 10 Abs. 3 EMIR maßgeblich ist) abgestimmten
– belastbaren Rechtsgrundlage. Ferner sollte klarstellend geregelt
werden, dass „eingehen“ i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 1 WpHG nur den Abschluss
neuer OTC-Derivatekontrakte oder die wesentliche Änderung der Konditionen
(einschließlich der Prolongation) bestehender Kontrakte, nicht hingegen in Vorjahren
abgeschlossene, aber im aktuellen Geschäftsjahr noch nicht beendete
Kontrakte umfasst.
Schließlich bedarf es einer Konkretisierung der Voraussetzungen des § 20
Abs. 1 Satz 2 WpHG, wonach gruppeninterne Geschäfte i.S.d. EMIR nicht auf
das Volumen bzw. die Anzahl der OTC-Derivatekontrakte i.S.d. § 20 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 bzw. 2 WpHG angerechnet werden. Zwecks eindeutiger Bestimmbarkeit
der prüfungspflichtigen nichtfinanziellen Gegenparteien ist eine abschließende
Regelung erforderlich.
Vertritt man die Auffassung, dass entsprechende Regelungen (für Deutschland)
nicht in der GPrüfbV getroffen werden können, weil sie nicht von der Ermächtigungsvorschrift
in § 20 Abs. 6 Satz 1 WpHG gedeckt wären, müsste eine
Rechtsgrundlage außerhalb der Rechtsverordnung geschaffen werden.

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Die GPrüfbV betrifft zwar unmittelbar nur die Prüfungspflichten für bestimmte
nichtfinanzielle Gegenparteien, wird aber aufgrund des Umstands, dass diese
i.d.R. auch Vertragspartner von finanziellen Gegenparteien sein können, mittelbar
Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen und notwendige
Abstimmungen (z.B. im Zusammenhang mit der Ausnahme für gruppeninterne
Geschäfte nach § 20 Abs. 1 Satz 2 WpHG) zwischen nichtfinanziellen und
finanziellen Gegenparteien haben. Mit dem Erlass der GPrüfbV sind daher nach
unserer Einschätzung mittelbar auch Auswirkungen auf die Prüfung der Einhaltung
bestimmter Anforderungen, die nach der EMIR für finanzielle Gegenparteien
gelten und die im Rahmen der jeweiligen Jahresabschlussprüfung zu prüfen
sind, zu erwarten.
Wir regen an, ergänzend zu der schriftlichen Konsultation eine Anhörung mit
den Betroffenen durchzuführen, in der offene Auslegungs- und Zweifelsfragen
eingehend erörtert werden können.
Zu § 1 GPrüfbV-E:
§ 1 GPrüfbV-E lautet am Ende: „[...] und die die Schwellen nach § 20 Absatz 1
des Wertpapierhandelsgesetzes überschritten haben (nichtfinanzielle Gegenpartei),
[...]“. Durch diese Formulierung wird neben der Definition der nichtfinanziellen
Gegenpartei in Artikel 2 Nr. 9 EMIR eine zweite Legaldefinition des Begriffs
„nichtfinanzielle Gegenpartei“ geschaffen, die die besonderen (nationalen)
Schwellenwerte des § 20 Abs. 1 Satz 1 WpHG in die Begriffsdefinition einbezieht.
Eine solche Begriffspluralität sollte vermieden werden. Wir regen an, den
Klammerzusatz um das Adjektiv „prüfungspflichtige“ zu ergänzen: „(prüfungspflichtige
nichtfinanzielle Gegenpartei)“. In der Folge müsste der Begriff „nichtfinanzielle
Gegenpartei“ auch an anderen Stellen innerhalb der Rechtsverordnung
durch den Begriff „prüfungspflichtige nichtfinanzielle Gegenpartei“ ersetzt
werden.
§ 20 Abs. 1 WpHG ordnet eine Prüfungspflicht für bestimmte nichtfinanzielle
Gegenparteien nur für den Fall an, dass im abgelaufenen Geschäftsjahr (mindestens)
ein WpHG-spezifischer Schwellenwert in Bezug auf Gesamtnominalvolumen
oder Anzahl eingegangener OTC-Derivatekontrakte überschritten wurde.
Da die Prüfungspflicht mithin nicht unbedingt, sondern nur bei Überschreiten
(mindestens) einer der in § 20 Abs. 1 WpHG definierten Schwellenwerte besteht,
sollte die GPrüfbV aus Gründen der Rechtsklarheit vorsehen, dass die
Feststellung, ob eine Prüfungspflicht vorliegt oder nicht, der jeweiligen nichtfinanziellen
Gegenpartei, nicht aber deren Jahresabschlussprüfer obliegt.

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Zu § 2 GPrüfbV-E:
Nach § 20 Abs. 3 Satz 4 WpHG muss der Prüfer die BaFin unverzüglich unterrichten,
wenn ihm bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen
des § 20 Abs. 1 WpHG bekanntwerden. Daher sollte in § 2 der
GPrüfbV eine Definition des Begriffs „schwerwiegender Verstoß“ aufgenommen
werden.
In Abs. 1 und 2 werden die Begriffe „Fehler“ und „Mangel“ bestimmt, jedoch wird
nicht definiert, in welchem Verhältnis diese Begriffe zum („schwerwiegenden“)
„Verstoß“ zu sehen sind. Insofern halten wir eine genaue Definition bzw. eine
trennschärfere Abgrenzung der Begriffe voneinander für erforderlich.
In Abs. 1 Satz 3 soll geregelt werden, dass der Prüfer bei seinen Feststellungen
an die durch die BaFin vorgenommene Auslegung (der gesetzlichen Anforderungen)
in Leitlinien, Richtlinien, Rundschreiben, Bekanntmachungen, Schreiben
und sonstigen Veröffentlichungen gebunden ist. Soweit sich solche Auslegungen
auf die Anforderungen an das Soll-Objekt der Prüfung (d.h. die Ausgestaltung
der von der nichtfinanziellen Gegenpartei einzurichtenden und zu unterhaltenden
Systeme) beziehen, können diese Verlautbarungen vom Prüfer nur
beachtet werden, wenn auch die betreffende nichtfinanzielle Gegenpartei an die
Auslegung der BaFin gebunden ist.
Ferner sind die Auswirkungen der Einbeziehung der „sonstigen Veröffentlichungen“
in den Katalog der den Prüfer bindenden BaFin-Verlautbarungen zu unbestimmt
bzw. zu weitgehend. So existieren zum Thema „EMIR-Umsetzung“ auf
der BaFin-Website Veröffentlichungen der BaFin in Form von Präsentationen
oder Verweisen auf die Websites der ESMA oder der IOSCO, aber auch auf die
Fragen-und-Antworten-Kataloge der ESMA oder der EU-Kommission zu EMIR.
In letzteren wird selbst auf deren Unverbindlichkeit hingewiesen (vgl. z.B. FAQ
der EU-Kommission (Stand: 08.02.2013): „These FAQs are designed to provide
clarity on these three topics from the perspective of the Commission services,
although only the Court of Justice of the EU can give an authoritative interpretation
of Union legislation“).
Da die EMIR an einigen Stellen auf die Finanzmarktrichtlinie MiFID Bezug
nimmt, stellt sich ferner die Frage, ob von Satz 3 nur die Auslegung der EMIR,
der zugehörigen technischen Regulierungs- (RTS) und Durchführungsstandards
(ITS) sowie des WpHG betroffen sein soll oder ob auch die Auslegung der
MiFID (oder künftig der MiFID II), der zugehörigen RTS bzw. der betreffenden,
in deutsches Recht umgesetzten Vorschriften von Satz 3 umfasst wird.

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Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen regen wir an, Abs. 1 Satz 3
zu streichen. Alternativ sollte zumindest klargestellt werden, dass der Prüfer
nach pflichtgemäßem Ermessen von in den BaFin-Verlautbarungen enthaltenen
Prüfungshinweisen/-leitlinien abweichen darf, sofern er die Abweichung in einem
Prüfungsbericht (vgl. unsere Anregung in den Anmerkungen zu § 6
GPrüfbV-E) begründet (vgl. dazu die Erläuterungen der BaFin zur inhaltsgleichen
Vorschrift in § 2 Abs. 2 WpDPV).
Es sollte ferner eine Klarstellung in Bezug auf die von der ESMA auf Grundlage
des Artikels 16 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 herausgegebenen Leitlinien
und Empfehlungen in die Rechtsverordnung aufgenommen werden. Diese sind
im Inland rechtlich nicht verbindlich, solange sie nicht von der BaFin als für das
Inland verbindlich erklärt werden. Mögliche Verstöße gegen ESMA-Leitlinien
oder -Empfehlungen sind daher nicht in jedem Falle gleichbedeutend mit einer
Abweichung von gesetzlichen Anforderungen und können mithin nicht im Rahmen
der Aufsichtstätigkeit als Ordnungswidrigkeit verfolgt und nicht vom Prüfer
beanstandet werden.
In Abs. 2 sollte anstelle der Formulierung „in einer Gesamtschau nicht geeignet“
die Formulierung „insgesamt nicht geeignet“ verwendet werden. Ferner sollte
der Begriff „dauerhaft“ gestrichen werden, weil sich das Prüfungsurteil nach
§ 20 Abs. 3 Satz 1 WpHG nur auf die Eignung der Systeme innerhalb des prüfungspflichtigen
Zeitraums (d.h. das zuletzt abgelaufene Geschäftsjahr) bezieht.
Schließlich sollte ergänzt werden, dass ein Mangel vorliegt, wenn die Systeme
nicht geeignet sind, die Einhaltung der Anforderungen mit hinreichender Sicherheit
sicherzustellen. Eine absolute Sicherheit kann niemals erreicht werden.
Bei der Definition des Begriffs „Mangel“ wird auf die Eignung der Systeme abgestellt,
die Einhaltung der sich aus § 3 GPrüfbV(-E) ergebenden Anforderungen
sicherzustellen. Die Anforderungen, deren Einhaltung die Systeme einer
prüfungspflichtigen nichtfinanziellen Gegenpartei mit hinreichender Sicherheit
sicherstellen müssen, ergeben sich indes nicht aus § 3 GPrüfbV(-E), der Art und
Umfang der Prüfung bestimmt und damit in erster Linie an den Prüfer gerichtet
ist, sondern aus den originären Rechtsquellen der EMIR einschließlich der zugehörigen
technischen Regulierungs- (RTS) und Durchführungsstandards (ITS)
sowie dem WpHG. Deshalb sollte in Abs. 2 auf die Anforderungen der originären
Rechtsquellen Bezug genommen werden.
Schließlich weisen wir darauf hin, dass die in der Begründung zum Entwurf der
GPrüfbV enthaltene Aussage, dass die Prüfung nach § 20 Abs. 1 WpHG ausschließlich
der staatlichen Beaufsichtigung dient, in Anbetracht der in § 20
Abs. 3 WpHG aufgeführten Adressaten der Bescheinigung (gesetzliche Vertre-

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ter, ggf. der Aufsichtsrat und – nur im Falle der Feststellung von Mängeln durch
den Prüfer – die BaFin) nicht stimmig ist.
Zu § 3 GPrüfbV-E:
Nach Abs. 1 soll die Prüfung das Vorhandensein und die Funktionstüchtigkeit
geeigneter Vorkehrungen oder Systeme umfassen. Die Formulierung „Vorkehrungen
oder Systeme“ steht insofern nicht im Einklang mit dem Gesetz, als dort
ausschließlich der Begriff „Systeme“ Verwendung findet (§ 20 Abs. 1 Satz 1
WpHG). Wir schlagen daher vor, innerhalb der Rechtsverordnung durchgängig
ausschließlich den Begriff „Systeme“ zu verwenden, der als Oberbegriff auch
organisatorische Sicherungsmaßnahmen, Abläufe und sonstige Vorkehrungen
zur Einhaltung von Anforderungen umfasst.
Ferner sollte Abs. 1 – unter Verwendung der üblicherweise zur Anwendung gelangenden
Terminologie, wenn (interne Kontroll-)Systeme auf Vorhandensein
und Funktionstüchtigkeit zu prüfen sind – wie folgt formuliert werden: „Die Prüfung
umfasst die Angemessenheit, die Implementierung und die Wirksamkeit
geeigneter Systeme zur Einhaltung der Anforderungen [...]“.
Abs. 1 übernimmt (unter nach unserem Dafürhalten sinnvoller Außerachtlassung
von Artikel 9 Abs. 4 und Artikel 11 Abs. 12 EMIR) den Anforderungskatalog
des § 20 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Bei unserer Durchsicht ist uns aufgefallen,
dass auch Artikel 11 Abs. 4 EMIR nach unserem Verständnis auf nichtfinanzielle
Gegenparteien nicht anwendbar und damit einer Prüfung nicht zugänglich ist:
Artikel 11 Abs. 4 EMIR stellt Anforderungen an die angemessene Eigenkapitalausstattung
finanzieller Gegenparteien zur Absicherung der Risiken, die nicht
durch einen bilateralen Sicherheitenaustausch gedeckt sind. Eine ausdrückliche
Anforderung, dass eine nichtfinanzielle Gegenpartei sich von der angemessenen
Eigenkapitalausstattung einer finanziellen Gegenpartei, mit der sie OTC-
Derivatekontrakte abschließt, zu überzeugen hat, enthält die EMIR nicht. Insofern
geht eine Prüfungspflicht in Bezug auf Artikel 11 Abs. 4 EMIR ins Leere,
sodass (auch) Artikel 11 Abs. 4 EMIR aus dem Anforderungskatalog in Abs. 1
gestrichen werden sollte.
Wir empfehlen, in der Rechtsverordnung auch eine Prüfung vorzusehen, ob die
jeweilige nichtfinanzielle Gegenpartei die in den sachlichen Anwendungsbereich
der EMIR fallenden Derivatekontrakte gemäß der jeweiligen Fassung der MiFID
vollständig und korrekt erfasst sowie gemäß den Vorschriften der EMIR behandelt
hat.

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In den Abs. 2 bis 6 wird vielfach der Begriff „überprüfen“ verwendet. Zur Beschreibung
der Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers ist dieser Begriff unüblich und
zu unspezifisch. Wir vermuten, dass der Begriff „Überprüfungen“ im dem Sinne
verstanden werden soll, dass darunter die Summe der Prüfungshandlungen des
Prüfers zur Gewinnung von Prüfungsnachweisen subsumiert wird, auf Basis derer
er Feststellungen trifft und die in sein Gesamtprüfungsurteil eingehen müssen.
Wir schlagen daher vor, die Worte „zu überprüfen“ durch das Wort „festzustellen“
zu ersetzen.
Abs. 6 Satz 1 sollte wie folgt formuliert werden: „Der Prüfer hat die Angemessenheit,
die Implementierung und die Wirksamkeit geeigneter Risikominderungstechniken
[...]“. Satz 2 sollte am Ende wie folgt gefasst werden: „[...], sind
die Systeme zur Bewertung durch den Prüfer zu prüfen.“
In Abs. 7 soll neben der (u.E. selbstverständlichen) Vorgabe, dass die Prüfung
den gesamten prüfungspflichtigen Zeitraum erfassen muss, geregelt werden,
dass der Prüfer die Prüfung risikoorientiert durchführt. Dies könnte durch einen
einfachen Satz zum Ausdruck gebracht werden: „Sie [die Prüfung] muss nach
einem risikoorientierten Ansatz erfolgen.“ In dem Entwurf wird ergänzend zu einer
solchen Vorgabe gefordert, dass die Prüfung in einem angemessenen Verhältnis
zum Umfang der jeweiligen Geschäfte und Aufgaben stehen muss
(Satz 1) und den Grundsätzen der Wesentlichkeit Rechnung zu tragen hat
(Satz 2). Diese ergänzenden Hinweise sind insofern redundant, als sich deren
Beachtung bereits unmittelbar aus der Vorgabe eines risikoorientierten Prüfungsansatzes
ergibt; sie sollten daher im Falle der Berücksichtigung unseres
o.g. Formulierungsvorschlags gestrichen werden.
Zu § 4 GPrüfbV-E:
Da die in Abs. 1 vorgesehenen Vorgaben entweder bereits durch die Vorgabe
eines risikoorientierten Prüfungsansatzes (§ 3 Abs. 7) abgedeckt sind oder mit
einem solchen Ansatz nicht zu vereinbaren sind (mehrjähriger Prüfungsplan),
schlagen wir vor, den gesamten Absatz zu streichen. Dem liegt die Annahme
zugrunde, dass sich das Verständnis von einem risikoorientierten Prüfungsansatz
seitens der BaFin mit dem Verständnis innerhalb des Berufsstands der
Wirtschaftsprüfer deckt.
In redaktioneller Hinsicht weisen wir darauf hin, dass es in Abs. 2 heißen muss:
„[...] oder sie die Durchführung der Prüfung behindert.“

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Zu § 5 GPrüfbV-E:
Unseres Erachtens bedarf es der in Abs. 1 vorgesehenen Regelung des Prüfungszeitraums
nicht. Entweder ist der Regelungsinhalt selbstverständlich
(Satz 1 und 2) oder er ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Satz 3; siehe § 20
Abs. 1 Satz 1 WpHG). Auch können wir nicht erkennen, welchen Informationsnutzen
sich die BaFin aus der Berichtsvorgabe nach Satz 4 verspricht.
Sollte ungeachtet dessen an der Definition des Prüfungszeitraums festgehalten
werden, sollte dessen Ende nicht auf den Tag der letzten Prüfungshandlung vor
Ort, sondern – entsprechend dem Abstellen auf das Datum des Bestätigungsvermerks
bei einer (gesetzlichen Jahres-)Abschlussprüfung – auf das Datum
der Bescheinigung festgelegt werden. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem die Prüfung
materiell abgeschlossen ist.
Interpretiert man den Begriff „Stichtag einer Prüfung“ als den Abschlussstichtag
des zu prüfenden Geschäftsjahres (prüfungspflichtiger Zeitraum), dann zielt
Satz 5 darauf ab, dass der Prüfer in der Bescheinigung auch über solche Vorgänge
oder Ereignisse von besonderer Bedeutung berichten muss, die nach
Ablauf des prüfungspflichtigen Zeitraums, aber vor dem Ende des Prüfungszeitraums
stattfinden. Durch die vorgesehene Formulierung bleibt unklar, wie intensiv
der Prüfer diesen Zeitraum prüfen muss. Wir schlagen die Verwendung folgender
Formulierung vor: „Dem Prüfer im Rahmen der Prüfung bekannt gewordene
Vorgänge von besonderer Bedeutung im Zeitraum zwischen dem Ablauf
des prüfungspflichtigen Zeitraums und dem Datum der Bescheinigung sind in
der Bescheinigung darzustellen.“
Die Bedeutung des Abs. 2 ist u.E. unklar: Wenn in Satz 1 die Worte „in der Regel“
verwendet werden, zeigt dies an, dass es auch Ausnahmefälle geben
muss, in denen der prüfungspflichtige Zeitraum kein Geschäftsjahr umfasst. Da
auch ein weniger als zwölf Monate umfassendes Geschäftsjahr (Rumpfgeschäftsjahr)
ein Geschäftsjahr ist, kommen als Ausnahmefälle nur die Geschäftsjahre
in Betracht, innerhalb derer die in § 7 GPrüfbV-E genannten Zeitpunkte
liegen. Daher regen wir an, eine entsprechende Regelung systematisch
korrekt innerhalb der Übergangsvorschriften zu verorten.
Zu § 6 GPrüfbV-E:
Die vor allem in § 6 GPrüfbV-E vorgesehenen Inhalte der Bescheinigung gehen
weit über die Inhalte hinaus, die üblicherweise in einer Bescheinigung enthalten
sind (Überschrift, Adressat, Prüfungsauftrag bzw. prüfungspflichtiger Zeitraum,
Auftragsdurchführung, Nennung festgestellter Mängel, Gesamtprüfungsurteil).

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Eine darüber hinausgehende Berichterstattung sollte innerhalb eines neben die
Bescheinigung tretenden Prüfungsberichts erfolgen. In diesem könnten die nach
§ 3 GPrüfbV-E vom Prüfer zu treffenden Einzelfeststellungen, die ausführliche
Darstellung festgestellter Mängel, die Art und Weise der Ermittlung von Stichproben,
der Stichprobenumfang und das Ergebnis der Stichprobenprüfung sowie
die erteilte Bescheinigung selbst wiedergegeben werden. Ein solcher Prüfungsbericht
könnte nach dem Vorbild der Berichterstattung des unabhängigen
Wirtschaftsprüfers bei einer Wirksamkeitsprüfung eines Compliance Management
Systems ausgestaltet werden (vgl. Anlage 3. des diesem Schreiben als
Anlage beigefügten IDW Prüfungsstandards: Grundsätze ordnungsmäßiger Prüfung
von Compliance Management Systemen (IDW PS 980)).
Da in der Begründung zu § 6 (zu Abs. 1 und Abs. 3) von einem Prüfungsbericht
die Rede ist, wurde bei der Erarbeitung des Rechtsverordnungsentwurfs (zwischenzeitlich)
offenbar auch auf Seiten der BaFin selbst in Erwägung gezogen,
neben die im Gesetz nach § 20 WpHG vorgesehene Bescheinigung einen Prüfungsbericht
treten zu lassen.
Gemäß Abs. 1 Satz 1 soll der Prüfer in der Bescheinigung darstellen, ob bzw.
inwieweit die jeweiligen gesetzlichen Anforderungen eingehalten wurden. Da ein
Fehler nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GPrüfbV-E jede einzelne Abweichung von den
gesetzlichen Anforderungen ist, müsste auch über Fehler in der Bescheinigung
berichtet werden. Dies steht indes in Widerspruch zur Begründung zu Abs. 1,
wonach sich die Bescheinigung nach Abs. 1 Satz 1 und 2 nur auf festgestellte
Mängel (i.S.d. § 2 Abs. 2 GPrüfbV-E) bei der Systemprüfung beziehen soll. Da
u.E. die gesetzlichen Anforderungen entweder eingehalten werden oder nicht,
erschließt sich uns nicht, warum die Worte „beziehungsweise inwieweit“ verwendet
werden.
In der GPrüfbV sollte geregelt werden, ob dem Prüfer bei der Prüfung bekanntgewordene
schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des § 20
Abs. 1 WpHG (§ 20 Abs. 3 Satz 4 WpHG) auch in den Fällen in der Bescheinigung
darzustellen sind, in denen ein solcher Verstoß nicht gleichzeitig ein Mangel
i.S.v. § 2 Abs. 2 GPrüfbV-E ist. Sollte unserem o.g. Vorschlag folgend, neben
der Bescheinigung ein Prüfungsbericht vorgesehen werden, halten wir eine
Darstellung schwerwiegender Verstöße allein im Prüfungsbericht für ausreichend.
Die in Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Nennung des Prüfungszeitraums ist u.E. entbehrlich
(vgl. unsere Anmerkungen zu § 5 Abs. 1 Satz 1 bis 3 GPrüfbV-E).
Vor diesem Hintergrund schlagen wir vor, Abs. 1 Satz 1 und 2 wie folgt zu fassen:
„Der Prüfer hat in seiner Bescheinigung auf die in § 3 genannten Prüfungs-

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bereiche einzugehen und bei Systemprüfungen festgestellte Mängel ausführlich
darzustellen. In der Bescheinigung ist ferner der prüfungspflichtige Zeitraum anzugeben.“
Sollte dem o.g. Vorschlag gefolgt werden, neben einer Bescheinigung
einen Prüfungsbericht vorzusehen, sollte die ausführliche Darstellung innerhalb
des Prüfungsberichts erfolgen und demzufolge in vorstehendem Formulierungsvorschlag
anstelle der Worte „ausführlich darzustellen“ das Wort „anzugeben“
verwendet werden.
Gemäß Abs. 1 Satz 4 soll aus der Bescheinigung ersichtlich sein, wer die Prüfung
vor Ort geleitet hat. Durch diese Regelung würde regelmäßig der Grundsatz
durchbrochen, wonach in einer Bescheinigung (oder in einem Bestätigungsvermerk)
nur solche Personen namentlich genannt werden, die als Wirtschaftsprüfer
die Verantwortung für das Prüfungsergebnis tragen und/oder vertretungsberechtigt
für die betreffende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sind.
In Abs. 2 ist vorgesehen, dass der Prüfer in der Bescheinigung darzulegen hat,
wie bei der letzten Prüfung festgestellte Mängel beseitigt oder welche Maßnahmen
zu ihrer Beseitigung eingeleitet worden sind. Unseres Erachtens ist eine
solche Regelung nicht erforderlich, da der Prüfer etwaige in der vorangegangenen
Prüfung festgestellte Mängel ohnehin im Rahmen seiner Planung der aktuellen
Prüfung berücksichtigt. Abs. 2 sollte deshalb gestrichen werden.
Für den Fall, dass dennoch an dem Regelungsinhalt des Abs. 2 festgehalten
wird, sollte zumindest in der Begründung klargestellt werden, dass die dort genannte
Anforderung über das Gesetz hinausgehen würde. Ferner sollte klargestellt
werden, dass die Vorgabe nicht gilt, soweit Mängel betroffen sind, die nur
in einem einzelnen Geschäftsjahr, aber fortan nicht mehr auftreten können (z.B.
die nachträgliche Meldung von Derivatekontrakten nach Artikel 5 Abs. 3 der EU-
Verordnung Nr. 1247/2012 an ein Transaktionsregister). Angaben aufgrund von
Anforderungen, die über die sich aus dem Gesetz ergebenden Anforderungen
hinausgehen, sollten in einem Prüfungsbericht und nicht in der Bescheinigung
dargelegt werden.
Abs. 3 Satz 2 sieht vor, dass der Prüfer der BaFin auf Anforderung bestimmte
Geschäftsunterlagen der geprüften nichtfinanziellen Gegenpartei zur Verfügung
stellen muss. Zum einen wäre eine solche Regelung u.E. nicht von der Ermächtigungsvorschrift
in § 20 Abs. 6 Satz 1 WpHG gedeckt, da sie weder Art, Umfang
oder Zeitpunkt der Prüfung noch Art oder Umfang der Bescheinigung betrifft.
Zum anderen weisen wir darauf hin, dass der Prüfer der BaFin Kopien von
Geschäftsunterlagen der geprüften nichtfinanziellen Gegenpartei ohne Verstoß
gegen seine berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 43 Abs. 1 Satz 1
WPO) nur zur Verfügung stellen darf, wenn er von den gesetzlichen Vertretern

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der jeweiligen nichtfinanziellen Gegenpartei von seiner Verschwiegenheitspflicht
gegenüber der BaFin entbunden worden ist. § 18 Abs. 4 Satz 2 WpHG bestimmt
ausdrücklich, dass durch das Auskunftsrecht nach § 18 Abs. 4 Satz 1
WpHG gesetzliche Auskunfts- oder Aussageverweigerungsrechte sowie gesetzliche
Verschwiegenheitspflichten unberührt bleiben. Eine Aufhebung der gesetzlichen
Verschwiegenheitspflicht durch eine Rechtsverordnung nach § 20 Abs. 6
WpHG kommt daher nicht in Betracht. Abs. 3 Satz 2 ist daher zu streichen.
Nach § 18 Abs. 4 Satz 1 WpHG darf die BaFin von Unternehmen Auskünfte, die
Vorlage von Unterlagen und die Überlassung von Kopien verlangen, soweit dies
für die Überwachung der Einhaltung der in § 18 Abs. 1 WpHG aufgeführten
Vorschriften erforderlich ist (diese Vorschriften umfassen auch die in § 20
Abs. 1 WpHG in Bezug genommenen EMIR-Vorschriften). Im Falle des
Wunschs der Einsichtnahme kann die BaFin daher Geschäftsunterlagen oder
Kopien von Geschäftsunterlagen der geprüften nichtfinanziellen Gegenpartei
unmittelbar von der nichtfinanziellen Gegenpartei selbst als primärer Informationsquelle
anfordern.
Abschließend möchten wir noch auf Folgendes hinweisen: In der Begründung
zum Entwurf der GPrüfbV wird die Ermittlung des Erfüllungsaufwands für die
Wirtschaft insgesamt i.H.v. 14,4 Mio. € aufgeschlüsselt. Dem liegt die Annahme
zugrunde, dass die Erteilung der Bescheinigung und die hierfür vom Prüfer vorzunehmenden
Prüfungshandlungen innerhalb von 960 Minuten (d.h. zwei
Manntage à acht Stunden) erfolgen können. Dabei wurde für die Dokumentation
kein Zeitbedarf angesetzt. In Anbetracht dessen, dass sowohl das Gesetz (§ 20
Abs. 1 Satz 1 WpHG) als auch, dem folgend, der Entwurf der GPrüfbV (§ 6)
vom Prüfer die Erteilung einer Bescheinigung mit einem positiven Prüfungsurteil
(sog. positive assurance) verlangt (d.h. ein Prüfungsurteil mit hinreichender Sicherheit)
und der Prüfer ausweislich des § 3 Abs. 1 GPrüfbV-E neben der Angemessenheit
auch die Wirksamkeit der Systeme („Die Prüfung umfasst das
Vorhandensein und die Funktionstüchtigkeit geeigneter Vorkehrungen oder Systeme
[...]“) prüfen muss, ist diese Annahme sehr unrealistisch. Nach unserer
Einschätzung wird es im Regelfall nicht möglich sein, innerhalb der unterstellten
zwei Manntage ausreichende und angemessene Prüfungsnachweise für ein Urteil
mit hinreichender Prüfungssicherheit zu erlangen und die erforderliche Prüfungsdokumentation
zu erstellen. Dies gilt in besonderer Weise für solche Prüfer,
die nicht gleichzeitig Abschlussprüfer der nichtfinanziellen Gegenpartei sind
und daher bei Beginn der Prüfung keinerlei Kenntnisse über die zu prüfenden
Systeme haben.

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Würde ein Wirtschaftsprüfer einen Prüfungsauftrag nach § 20 WpHG unter Vereinbarung
eines Zeitbudgets von 960 Minuten annehmen, würde er regelmäßig
in berufsrechtswidriger Weise handeln (Verstoß gegen das Gebot der gewissenhaften
Berufsausübung nach § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO; vgl. dies konkretisierend
auch § 4 Abs. 2 Berufssatzung WP/vBP, wonach WP/vBP Leistungen nur
anbieten und Aufträge nur übernehmen dürfen, wenn sie über die dafür erforderliche
Sachkunde und die zur Bearbeitung nötige Zeit verfügen, sowie § 24a
Abs. 1 Berufssatzung WP/vBP, wonach WP/vBP von der Auftragsannahme an
durch sachgerechte Prüfungsplanung dafür Sorge zu tragen haben, dass ein
den tatsächlichen Verhältnissen des zu prüfenden Unternehmens angemessener
und ordnungsmäßiger Prüfungsablauf in sachlicher, personeller und zeitlicher
Hinsicht gewährleistet ist).
Für eine vertiefende Erörterung unserer Anmerkungen stehen wir Ihnen gerne
für ein persönliches Gespräch zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen
Prof. Dr. Naumann
Schneiß, WP StB
stellv. Fachleiter Rechnungslegung
und Prüfung
Anlage