Whistleblowing

Whistleblowing – Überlegungen
de lege lata et ferenda
Michael Kutschera
Übersicht
Prolog
I. Der Begriff des „Whistleblowing“
II. Whistleblowing in Österreich
A. Allgemeines
B. Whistleblowingartige Anzeige- und Meldepflichten in Österreich
1. Anzeigerecht für Privatpersonen
2. Berufsspezifische Anzeige- und Meldepflichten
3. Die große Kronzeugenregelung nach § 209a StPO
4. Die neue Kronzeugenregelung im Kartellrecht
5. Die kleine Kronzeugenregelung nach § 209b StPO
6. BKMS-System
7. Exkurs: Whistleblowing-Hotlines – Tell-me Systeme
C. Schutzmaßnahmen für Whistleblower
1. Allgemeines
2. Exkurs zur Rechtslage des Whistleblowers in den USA
3. Schutzmaßnahmen in Österreich
III. Monetäre Belohnungssysteme für Whistleblower – Überlegungen
de lege ferenda
Prolog
Schon seit vielen Jahren kreuzen sich die beruflichen Wege des Jubilars mit den
meinen, zunächst im Rahmen von M&A Transaktionen, zuletzt in der Schiedsgerichtsbarkeit.
Zu einem runden Geburtstag habe ich Hellwig Torggler einmal
gewünscht, dass er auch weiterhin das in unserem Beruf nötige Quäntchen
Glück haben möge. Er hat darauf sehr liebenswürdig reagiert, das Glück ist ihm
stets treu geblieben und so hoffe ich, dass ihn auch die folgenden Ausführungen
interessieren werden. Sie sollen zeigen, dass es dem potentiellen oder zur Anzeige
verpflichteten Whistleblower in der Regel an einem Quäntchen Glück ge-
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Michael Kutschera
mangelt hat, denn seine für die Allgemeinheit so wichtige Rolle gereicht ihm
selbst jedenfalls hierzulande im Zweifel eher zum Nachteil.
I. Der Begriff des „Whistleblowing“ 1
Der Begriff „Whistleblowing“ kommt aus dem anglo-amerikanischen Raum
und steht für die Weiterleitung von Informationen über Rechtsverletzungen
jedweder Art an unternehmensinterne oder externe Stellen. Die Person, die derartige
Informationen weiterleitet, wird „Whistleblower“ genannt.
Der Anglist Anatol Stefanowitsch weist darauf hin, dass sich das Wort
„whistleblowing“ von der englischen Redeweise „to blow a whistle“ ableitet, 2
vom Oxford Dictionary wörtlich als „eine Pfeife blasen“ übersetzt. Die etymologische
Ähnlichkeit dieses Begriffes in der deutschen Sprache zeigt sich schön
an der wohl verwandten Wendung „jemanden verpfeifen“. Der Hintergrund der
Bedeutung des Wortes (ver)pfeifen ist nicht eindeutig geklärt. Als mögliche
Herkunft gilt sowohl die Verwendung von Trillerpfeifen durch englische Polizisten
aber auch von Schiedsrichtern beim Fußball, die dadurch das Spiel vor
allem nach Regelverstößen unterbrechen. 3
Whistleblowing ist im anglo-amerikanischen Raum als Rechtsbegriff etabliert.
Teilweise bestehen auch detaillierte Definitionen. Whistleblowing gewinnt
aber auch im kontinental-europäischen Rechtsraum an Bedeutung. Eine klare
gesetzliche Regelung existiert für Whistleblowing auf EU-Ebene nicht.
II. Whistleblowing in Österreich
A. Allgemeines
Whistleblowing hat sich mittlerweile auch in Österreich zu einem gern gebrauchten
Begriff etabliert. Er taucht in gewisser Häufigkeit im wirtschaftsstrafrechtlichen
Zusammenhang auf, etwa im Bereich der Korruptionsbekämpfung.
4 Zuletzt erregte der Begriff Aufsehen durch die Einführung eines anonymen
Hinweisgebersystems der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft
(WKStA). 5 Als gesetzlicher Begriff existiert er bisher in Österreich jedoch nicht.
1
Der Autor dankt Herrn RA Dr. Philip Aumüllner und Frau RAA Mag. Magdalena
Zangerl herzlichst für Ihre Unterstützung beim Verfassen der vorliegenden Arbeit.
2
Stefanowitsch, Scilogs Wissenslog, 15.1.2011.
3
Miceli/Near, Blowing the whistle: The organizational and legal implications for companies
and employees (1992) 8.
4
Glaser/Komeda, Whistleblowing in Österreich – Gefahren, Probleme und Lösungsmöglichkeiten,
JPR 2012, 207 (208).
5
Siehe dazu unter Punkt 6.
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Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
B. Whistleblowingartige Anzeige- und Meldepflichten
in Österreich
Whistleblowing muss nicht zwangsläufig aus einem freien Willensimpuls heraus
geschehen. 6 Die österreichische Rechtsordnung sieht punktuell Melde- sowie
Redepflichten vor, die Normunterworfene zum Handeln verpflichten. 7 Die
nachfolgende Auswahl an solchen Bestimmungen soll aber nur Schlaglichter
werfen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit.
1. Anzeigerecht für Privatpersonen
Für Privatpersonen besteht generell nur ein Anzeigerecht. Es wird ihnen grds
keine Anzeige- und Meldepflicht auferlegt. § 80 StPO definiert dieses Anzeigerecht
wie folgt:
§ 80. (1) Wer von der Begehung einer strafbaren Handlung Kenntnis erlangt,
ist zur Anzeige an Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft berechtigt.
Der Privatperson dürfen vom Staat keine Melde- oder Anzeigepflichten auferlegt
werden, die in den freien Entscheidungswillen des Privaten eingreifen würden.
Als Ausnahme ist jedoch § 286 StGB zu nennen. § 286 StGB sanktioniert
denjenigen, der es mit dem Vorsatz unterlässt, dass vorsätzlich gewisse mit Strafe
bedrohte Handlungen begangen werden, ihre unmittelbar bevorstehende
oder schon begonnene Ausführung zu verhindern oder in den Fällen, in denen
eine Benachrichtigung die Verhinderung ermöglicht, der Behörde oder dem Bedrohten
mitzuteilen. Die Pflicht zur Verhinderung einer Straftat besteht nach
§ 286 StGB allerdings nur für unmittelbar bevorstehende oder begonnene Straftaten
und erlischt mit ihrer Beendigung.
2. Berufsspezifische Anzeige- und Meldepflichten
a) Geldwäsche
Für einzelne Berufsgruppen bestehen allein auf Grund ihrer besonderen beruflichen
Stellung gewisse Anzeige- und Meldepflichten. 8 Österreich hat als Maßnahme
zur Umsetzung der dritten Geldwäsche-RL der EU für einzelne Berufsgruppen
im Falle eines Verdachts der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung
umfassende Meldepflichten normiert. 9 Besteht ein Verdachtsfall im
Zusammenhang mit sog geldwäschegeneigten Geschäften, 10 hat eine Meldung
an die Geldwäschestelle des Bundeskriminalamtes zu erfolgen.
6
Glaser/Komeda, JPR 2012, 214.
7
Glaser/Komeda, JPR 2012, 214.
8
Glaser/Komeda, JPR 2012, 214.
9
Glaser/Komeda, JPR 2012, 214.
10
Siehe dazu sogleich im Text.
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Die den Rechtsanwalt nach § 8a ff RAO neben seinen allgemeinen Sorgfalts-,
Identifizierungs-, und Aufbewahrungspflichten treffende Meldepflicht durchbricht
dessen Verschwiegenheitsverpflichtung. 11 Nach §§ 8a ff RAO zählen zu
den geldwäschegeneigten Geschäften:
• Käufe und Verkäufe von Immobilien und Unternehmen,
• Verwaltung von Geld, Wertpapier oder sonstigen Vermögenswerten,
• die Eröffnung oder Verwaltung von Bank-, Spar- oder Wertpapierkonten,
• die Gründung, der Betrieb oder die Verwaltung von Treuhandgesellschaften,
Gesellschaften oder ähnlichen Strukturen, wie etwa Trusts oder Stiftungen.
Das Geschäft darf im Falle einer solchen Verdachtsmeldung nicht durchgeführt
werden. Der Rechtsanwalt kann jedoch verlangen, dass das Bundeskriminalamt
sich über die Meldung am folgenden Werktag äußert. 12 Die Meldepflicht besteht
nicht, wenn der Rechtsanwalt die relevanten Informationen im Zuge seiner Beratung
oder Vertretung in einem Gerichtsverfahren erhalten hat. 13
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die EU-Kommission am
5.2.2013 einen Vorschlag für eine vierte Geldwäsche-RL vorgelegt hat. Sie will
damit nicht nur mehr Klarheit und Kohärenz der diesbezüglichen Vorschriften
in den Mitgliedsstaaten erreichen, sondern die Vorschriften auch verschärfen. 14
Die Sorgfaltspflichten sollen neu gefasst und die Angaben zum wirtschaftlich
Berechtigten klarer und zugänglicher gemacht werden. 15 Die Vorschriften zu
den Sanktionen sollen deutlich ausgeweitet und schon Steuerbetrug soll als Vortat
der Geldwäsche beurteilt werden. 16
b) Redepflicht der Abschlussprüfer
An dieser Stelle ist auch die Redepflicht des Abschlussprüfers nach § 273 Abs 2
UGB zu nennen, der bei Wahrnehmung seiner Aufgaben Tatsachen feststellt,
die den Bestand des geprüften Unternehmens oder Konzerns gefährden oder
seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende
11
Siehe § 9 Abs 5 RAO.
12
Ziehensack/Ruprecht, Berufs- und Standesrecht der Rechtsanwälte³ (2013) 22.
13
Ziehensack/Ruprecht, Berufs- und Standesrecht³, 22.
14
Datev Informationsbüro Brüssel, Kurzbeitrag vom 06.02.2013, www.datev.de/lexinform/0938430
(abgefragt am 13. 6. 2013).
15
Siehe Art 29 f 4. Geldwäsche-Richtlinienvorschlag (Vorschlag vom 5. 2. 2013 für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verhinderung der Nutzung
des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung,
COM[2013] 45 final).
16
Datev Informationsbüro Brüssel, Kurzbeitrag vom 06.02.2013, www.datev.de/lexinform/0938430
(abgefragt am 13. 6. 2013).
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Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag
oder Satzung erkennen lassen; darüber hinaus hat er unverzüglich
über wesentliche Schwächen bei der internen Kontrolle des Rechnungslegungsprozesses
zu berichten. 17 Der Abschlussprüfer hat nach § 273 Abs 3 UGB
auch unverzüglich zu berichten, wenn bei der Prüfung des Jahresabschlusses
das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vermutung eines Reorganisationsbedarfs
(§ 22 Abs 1 Z 1 URG) festgestellt wird. 18 Der Abschlussprüfer hat in den
genannten Fällen schriftliche Berichte zu verfassen, diese eigenhändig zu unterschreiben
und den gesetzlichen Vertretern sowie den Mitgliedern des Aufsichtsrats
der Gesellschaft vorzulegen. 19 Eine über das Vorstehende hinausgehende
Redepflicht trifft den Bankprüfer nach § 63 Abs 3 BWG, wobei in diesen Fällen
Anzeige (gegebenenfalls über einen Prüfungsverband) bei der FMA und der
Österreichischen Nationalbank zu erstatten ist.
c) Anzeigepflicht von Behörden
Auch Behörden und öffentliche Dienststellen trifft nach § 78 StPO eine Anzeigepflicht
an die Staatsanwaltschaft oder Kriminalpolizei. Diese Meldepflicht
trifft die Behörde, nicht den einzelnen Beamten. 20 Beamte haben nach § 53 Abs 1
BDG ihrem Dienstleiter Rechtsverstöße jeglicher Art umgehend zu melden,
dieser erstattet Anzeige bzw informiert die zur Anzeige berufene Stelle. Sollte
es der Dienstleiter unterlassen, Anzeige zu erstatten, berechtigt der Gesetzgeber
den Beamten dazu, die zuständige Behörde eigenständig zu informieren.
Gleichzeitig kann der Dienstleiter sich des Missbrauchs der Amtsgewalt durch
Unterlassen strafbar machen. 21
d) Anzeigepflicht im Gesundheitswesen
Auch für im Gesundheitswesen tätige Personen bestehen Melde- und Anzeigepflichten.
Ärzte, Psychologen, Krankenschwestern und Psychotherapeuten
sind verpflichtet, Missstände, sowie auch gefährliche Krankheiten und Geschlechtskrankheiten
zu melden. 22 Innerhalb dieser Berufsgruppe erregte der
Fall einer deutschen Krankenpflegerin für Aufsehen, die ihrem Dienstgeber solche
Missstände meldete, dieser jedoch untätig blieb und sie in Folge fristlos
kündigte. Der EGMR entschied am 21.07.2011 zu Gunsten der Altenpflegerin
und sprach ihr eine Entschädigung nach Art 41 EMRK zu. 23
17
Vgl Müller/Wiedermann in Straube, UGB II 3 (2011) § 273 Rz 22 ff.
18
Vgl Müller/Wiedermann in Straube, UGB II 3 § 273 Rz 56 ff.
19
Vgl Müller/Wiedermann in Straube, UGB II 3 § 273 Rz 65 ff.
20
Glaser/Komeda, JPR 2012, 215.
21
Glaser/Komeda, JPR 2012, 215.
22
Glaser/Komeda, JPR 2012, 215.
23
EGMR 21.7.2011, 28274/08, Heinisch/Deutschland.
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Michael Kutschera
3. Die große Kronzeugenregelung nach § 209a StPO
Whistleblower und Kronzeugen ähneln einander hinsichtlich ihrer Tätigkeit.
Wesentlicher Unterschied besteht jedoch darin, dass der Whistleblower lediglich
Informationen über Rechtsverletzungen Dritter besitzt, der Kronzeuge jedoch
meist an dem Gesetzesverstoß in irgendeiner Form beteiligt war. Der
rechtliche Status des Kronzeugen wird durch die neue große Kronzeugenregelung
bestimmt.
Mit 01.01.2011 trat die bis 31.12.2016 befristete große Kronzeugenregelung
in Kraft, die als „Diversionslösung“ ausgestaltet wurde. 24 Die neue Kronzeugenregelung
soll für Straftaten gelten, die der Zuständigkeit der WKStA oder
des Landesgerichts als Schöffen- oder Geschworenengericht unterliegen. 25 Die
Kronzeugendiversion ist nicht anwendbar, wenn der Kronzeuge selbst in Straftaten
mit Todesfolge oder in Sexualdelikte verwickelt ist. 26
Die neue Regelung soll es den Strafverfolgungsbehörden ermöglichen, die
Aufklärung von Straftaten sowie die Ausforschung von kriminellen Vereinigungen
und Organisationen zu steigern und zu verbessern. Dem Kronzeugen wird
im Gegenzug eine „goldene Brücke“ zum Ausstieg aus der Kriminalität gebaut. 27
Dazu sind folgende Voraussetzungen nötig:
• Der Kronzeuge muss sein Wissen freiwillig offenbaren.
• Die genannten Tatsachen dürfen noch nicht Gegenstand eines gegen ihn geführten
Ermittlungsverfahrens sein.
• Die Informationen müssen die Aufdeckung einer kronzeugenfähigen Straftat
entscheidend fördern. 28
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, um den Informanten als
Kronzeugen zu qualifizieren. Der Kronzeuge hat nach Kooperation mit der
Staatsanwaltschaft eine Geldbuße zu leisten. 29 Obgleich als Diversionslösung
ausgestaltet, kann im Rahmen der großen Kronzeugenregelung der Höchstrahmen
der diversionellen Maßnahme von 180 Tagessätzen überschritten werden,
weil der Kronzeuge gegebenenfalls eine Geldbuße mit bis zu 240 Tagessätzen
leisten muss. 30
Gemäß § 209a Abs 4 StPO kann das Verfahren gegen den Kronzeugen wieder
aufgenommen werden, wenn die Mitwirkungspflicht an der Aufklärung
24
Schroll in WK StPO (2011) § 209a Rz 1.
25
Paulitsch, Die Saulus-zu-Paulus Wandlung, ÖJZ 2010/113.
26
Vgl § 209a StPO.
27
Paulitsch, ÖJZ 2010/113.
28
Schwaighofer, Anmerkungen zum strafrechtlichen Kompetenzpaket, JSt 2010, 203 (209).
29
Paulitsch, ÖJZ 2010/113.
30
Paulitsch, ÖJZ 2010/113.
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Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
verletzt wurde, von ihm beigebrachte Unterlagen falsch waren oder keinen wesentlichen
Beitrag zur Strafaufdeckung zu liefern vermochten. 31
4. Die neue Kronzeugenregelung im Kartellrecht
Auch im Kartellrecht 32 gibt es eine Kronzeugenregelung, die dem Informanten
über einen Kartellrechtsverstoß unter bestimmten Voraussetzungen einen besonderen
Status verleiht.
§ 11 Abs 3 WettbG wird in seinem Anwendungsbereich präzisiert und die
Kronzeugenregeln werden näher an den ECN-Standard herangeführt. 33 Die
Bilanz der ersten sechs Jahre seit Einführung der Kronzeugenregelung spricht
klar für ihre Effektivität und Bedeutung im österreichischen Kartellrechtsvollzug.
34 Die vorgenommenen Ergänzungen enthalten primär Konkretisierungen
einzelner, bislang in abstrakter Form dargestellter Konzepte. 35
Bei den Präzisierungen handelt es sich im Wesentlichen um
• die Konkretisierung des Geltungsbereichs der Kronzeugenregelung,
• die Präzisierung der Kooperationsverpflichtung, sowie
• den Erlass der Geldbuße bzw deren Minderung.
Die neue Regelung weitet den Geltungsbereich auf Wettbewerbsbeschränkungen
auf vertikaler Ebene oder bestimmte Horizontalvereinbarungen aus. In seiner
bisherigen Fassung bezog sich der Geltungsbereich des § 11 Abs 3 WettbG
nur auf geheime horizontale Kartellabsprachen. Außerdem ist erstmals ein vollständiger
Geldbußenerlass auch dann noch möglich, wenn der Sachverhalt der
BWB an sich bereits bekannt ist, aber lediglich gewisse zusätzliche Informationen
bzw Beweismittel fehlen. 36
Ein Vorgehen nach § 11 Abs 3 WettbG kommt demnach nur in Betracht,
wenn sämtliche der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind:
• Einstellung der Mitwirkung an einer Zuwiderhandlung (gegen § 1 KartG
2005 oder Art 101 AEUV);
• Vorlage von Informationen und Beweismitteln, die es der BWB ermög lichen,
unmittelbar wegen des Verdachts einer Zuwiderhandlung einen begrün­
31
Maritzen, Die große Kronzeugenregelung, ÖZW 2011, 44 (45).
32
Vgl auf EU-Ebene auch die Mitteilung der Kommission über den Erlass und die
Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, ABl C 2006/298, 17.
33
Hoffer/Barbist, Das neue Kartellrecht² (2013) 11.
34
Hölzl/Lukaschek, Das neue Handbuch zur Kronzeugenregelung: „Lessons learned“,
ÖZK 2012, 13 (13).
35
Hölzl/Lukaschek, ÖZK 2012, 13.
36
Hoffer/Barbist, Kartellrecht², 11.
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Michael Kutschera
deten Antrag auf Anordnung einer Hausdurchsuchung zu stellen (Bußgelderlass
nach § 11 Abs 3 Z 1 lit a WettbG);
• uneingeschränkte und zügige Zusammenarbeit mit der BWB zur vollständigen
Aufklärung des Sachverhalts.
Bisher kam das zweite tätig werdende Unternehmen nicht in den Vorteil einer
Bußgeldreduktion. Die neue Kronzeugenregelung zieht eine Bußgeldreduktion
auch für Unternehmen in Betracht, die wesentliche Informationen als zweites
Unternehmen anzeigen. Das Bußgeld kann ihnen nicht komplett erlassen werden,
weil sie die Kooperation nur als zweites Unternehmen erbringen. Jedoch
kann das Bußgeld entsprechend Priorität und Mehrwert reduziert werden, jedenfalls
erforderlich ist ein „erheblicher Mehrwert“ der offenbarten Tatsachen. 37
Als aktuelles Beispiel für die Effizienz der Kronzeugenregelung sei das Verfahren
zum Schienenkartell erwähnt, in das die voestalpine AG verwickelt war
und das von deutschen Stellen nach, den österreichischen vergleichbaren Bestimmungen
abgeführt wurde. Ein verbundenes Unternehmen der voestalpine
AG war in der Vergangenheit an kartellrechtswidrigen Vereinbarungen beteiligt,
stellte sich nach deren Hervorkommen im Rahmen interner Untersuchungen
seiner Verantwortung und erstattete Selbstanzeige. 38 Aufgrund der Selbstanzeige
wurde dem Unternehmen im Kartellverfahren der Kronzeugenstatus
zuerkannt. Das von voestalpine AG zu leistende Bußgeld wurde letztendlich
mit 8,5 Millionen Euro bemessen, während dem Unternehmen Thyssen-Krupp
im selben Verfahren eine Geldstrafe von 103 Millionen Euro auferlegt wurde.
5. Die kleine Kronzeugenregelung nach § 209b StPO
Da bei Verstößen gegen das Kartellrecht häufig auch Straftatbestände berührt
werden, nimmt § 209b StPO eine diesbezügliche Sonderregelung vor. Wenn ein
Unternehmen die Kronzeugenregelung nach § 11 Abs 3 WettbG in Anspruch
nimmt, besteht die Gefahr, dass sich Mitarbeiter dadurch selbst belasten und ein
Strafverfahren gegen sich selbst geradezu heraufbeschwören. 39 Für derartige
Fälle sieht die Sonderregelung vor, dass Mitarbeiter der Unternehmen, die sich
durch Informationen möglicherweise selbst belastet haben, nicht selbst aktiv
werden müssen, um den Kronzeugenstatus zu erlangen. Es obliegt dem Bundeskartellanwalt,
den Wert der Informationen zu beurteilen und gegebenenfalls
der StA Mitteilung zu machen. Das Verfahren gegen den Kronzeugen wird unter
Vorbehalt der späteren Strafverfolgung eingestellt.
37
Hoffer/Barbist, Kartellrecht², 11.
38
DiePresse vom 29.4.2013, Kartell: Voest kauft sich reine Weste.
39
Schwaighofer, JSt 2010, 210.
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Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
6. BKMS-System
Zur effektiveren Bekämpfung von Wirtschaftsstrafdelikten hat die WKStA im
März 2013 für eine Probezeit von zwei Jahren ein anonymes Hinweisgebersystem
eingerichtet. Es soll ein effektives Werkzeug für die Bekämpfung von Wirtschafts-
und Korruptionsdelikten sein. 40 Dieses Hinweisgebersystem, das auch
die Bezeichnung Whistleblowing-Hotline trägt, vereinfacht es Personen, Informationen
über etwaige Wirtschaftsstrafdelikte preiszugeben. Durch das System
wird die Möglichkeit geboten, anonym Informationen oder Hinweise an die
WKStA abzugeben. Dem Hinweisgeber steht es aber auch frei, auf die Anonymität
bei der Informationsabgabe an die WKStA zu verzichten.
7. Exkurs: Whistleblowing-Hotlines – Tell-me Systeme
Von großer Bedeutung für die Entwicklung des Whistleblowing ist der in den
USA geltende Sarbanes-Oxley Act von 2002, der als Reaktion auf die Bilanzskandale
von Unternehmen wie Enron und Worldcom erlassen wurde. Sein Ziel
war es, das Vertrauen der Anleger in die Richtigkeit und Verlässlichkeit der veröffentlichten
Finanzdaten von Unternehmen wiederherzustellen, die den USamerikanischen
Rechtsvorschriften unterliegen. Neben einer Neuregelung der
Verantwortlichkeiten von Managern und einer verschärften Haftung der Wirtschaftsprüfer
sieht der Sarbanes-Oxley Act auch strengere Vorschriften für die
Richtigkeit von veröffentlichten Finanzdaten vor. Durch den Act wurde außerdem
das Public Company Oversight Accounting Board (PCAOB), eine Aufsichtsbehörde
zur Überwachung von Wirtschaftsprüfgesellschaften, geschaffen.
41
Der Sarbanes Oxley Act verlangt unter anderem auch die Implementierung
eines funktionsfähigen internen Kontrollsystems für Unternehmen. Als notwendiger
Teil eines solchen Kontrollsystems wurde schließlich auch ein unternehmensinternes
Hinweisgebersystem erkannt, in dem Mitarbeiter, aber auch
externe Personen, unternehmensinterne Missstände anonym melden können.
Durch ihn kam es zu einer vermehrten Einführung von unternehmensinternen
Whistleblowing-Hotlines, die teilweise auch in Österreich Einzug in die unternehmerische
Praxis gefunden haben. Allgemein gilt, dass die Etablierung einer
internen „Compliance Kultur“ gerade auch im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts
von der Geschäftsführung initiiert und kontinuierlich an die Mitarbeiter
kommuniziert werden muss. 42 Implementiert ein österreichisches Unternehmen
40
WKStA, Information über die Einrichtung eines Hinweisgebersystems, März 2013.
41
KPMG, Sarbanes Oxley Act, www.kpmg.de/Themen/1439.htm (abgefragt am 13.6.2013).
42
Barbist/Albiez, Wirtschaftsstrafrecht und Compliance, in Barbist/Ahammer (Hrsg),
Compliance in der Unternehmenspraxis (2009) 79 (85).
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Michael Kutschera
ein Whistleblowing-System, sei es als Whistleblowing-Hotline oder als EDV-
Dienst, so muss dieses System vorab bei der Datenschutzkommission gemeldet
werden, weil durch diese Systeme personenbezogene Daten im Sinne von § 4 Z 1
DSG 2000 von Arbeitnehmern innerhalb eines Unternehmens, oftmals auch innerhalb
eines Konzerns, bearbeitet und weitergegeben werden. 43 In ihrer Entscheidung
vom 08.12.2012 44 hat die Datenschutzkommission die Einführung
eines Whistleblowing-Systems an die Auflage geknüpft, dass die Mitarbeiter
nicht nur im Arbeitsvertrag, sondern auch durch generelle Weisungen zur Einhaltung
der Compliance-Richtlinie zum „Hinweisgebersystem“ verpflichtet
sind. 45
Siemens gilt – nach eigenen bitteren Erfahrungen – als Vorzeigebeispiel für
die Einsetzung eines solchen Whistleblowing-Systems und hält eine Vorreiterstellung
bezogen auf die Entwicklung des internen Compliance Helpdesk. 46 Seit
2007 haben die Mitarbeiter von Siemens weltweit die Möglichkeit, per E-Mail
Fragen an einen anonymen Helpdesk zum Compliance Programm, seiner Auslegung
und praktischen Anwendung zu stellen. 47 Der Compliance Helpdesk übt
Funktionen im Bereich der Vorbeugung, bei der Aufdeckung von Compliance-
Verstößen und bei der kontinuierlichen Fortentwicklung des Programms aus. 48
Durch eine eigene Software werden die Meldungen an den zuständigen Compliance-Beauftragten
weitergeleitet, dieser bearbeitet die Meldungen und entscheidet
darüber, ob der Vorwurf weiter verfolgt wird.
In Österreich hat etwa die voestalpine AG im Jahr 2011 ihre Aktivitäten
im Bereich Compliance verstärkt, Fokus ist vor allem der Schutz des freien
Wett bewerbs sowie die Vermeidung von Korruption. 49 Seit 1995 hatte die voestalpine
AG ihre Compliance Aktivitäten kontinuierlich ausgebaut und eine flächendeckende
Compliance-Struktur geschaffen. Die nun bestehende Compliance-Organisation
sieht vor, dass sowohl auf Konzernebene als auch in jeder
Division jeweils ein Compliance-Verantwortlicher bestellt ist. 50 Dieser dient als
interne Anlaufstellen für alle Themenstellungen und Fragen im Bereich „Verhaltensregeln
im Wirtschaftsleben“. Die voestalpine verfügt auch über ein web­
43
Aschauer, Whistleblowing in der Unternehmenspraxis, CFOaktuell 2013, 64.
44
DSK 14.12.2012, K600.320-005/0003-DVR/2012.
45
Aschauer, CFOaktuell 2013, 65.
46
Moosmayer/Sölle/Toifl, Das Compliance-Programm von Siemens, in Petsche/Mair
(Hrsg), Handbuch Compliance (2010) 403 (407).
47
Moosmayer/Sölle/Toifl in Petsche/Mair 407.
48
Moosmayer/Sölle/Toifl in Petsche/Mair 407.
49
Zu finden unter folgendem Link: www.voestalpine.com/group/de/konzern/compliance
(abgefragt am 13. 6. 2013).
50
Zu finden unter folgendem Link: www.voestalpine.com/group/de/konzern/compliance
(abgefragt am 13. 6. 2013).
706

Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
basiertes Hinweisgebersystem innerhalb dessen Compliance-Verstöße anonym
gemeldet werden können.
Die Telekom Austria führte im Jahr 2012 eine Whistleblower-Hotline ein,
das sog „tell.me.“ Sie kann direkt über die Homepage der Telekom Austria aufgerufen
werden und soll Mitarbeitern wie auch Marktbeobachtern die Möglichkeit
geben, anonym Missstände im Unternehmen zu melden. Meldungen, die in
das System eingehen, werden nach dem Vier-Augen-Prinzip bearbeitet. Der
Whistleblower entscheidet selbst, ob er anonym bleiben will. 51 Es besteht auch
die Möglichkeit, direkt Unterlagen mit dem System mitzuschicken.
C. Schutzmaßnahmen für Whistleblower
1. Allgemeines
Der Whistleblower setzt sich durch seine Tätigkeit zahlreichen potentiellen
Nachteilen und Risiken aus, zumal er Informationen über Rechtsverletzungen
preisgibt, die Dritte belasten können, ja sollen. Je nach betroffenem Personenkreis
kann dies für den Whistleblower unterschiedliche Konsequenzen nach
sich ziehen.
Der Whistleblower könnte durch seine Informationspreisgabe mit Verfolgung
wegen übler Nachrede, Kreditschädigung oder Verleumdung konfrontiert
werden. Er könnte unternehmensintern Mobbing, Bossing, im schlimmsten
Fall einer (fristlosen) Kündigung ausgesetzt sein oder faktische Nachteile erleiden
(wie zB Rufschädigung). Der Whistleblower benötigt deshalb gesetzlich
geregelten Schutz, der ihn generell vor Nachteilen aber auch vor strafrechtlichen,
faktischen und arbeitsrechtlichen Gefahren bewahrt.
2. Exkurs zur Rechtslage des Whistleblowers
in den USA
In Sachen Whistleblowing nehmen die USA schon seit Langem eine Vorreiterrolle
ein. Einige dieser gesetzlichen Regelungen könnten als Denkanstoß für
Österreich dienen.
An dieser Stelle ist insb der sog „Federal False Claims Act“ zu nennen, die
wichtigste Handhabe der US-Regierung zur Abwehr unberechtigter, vor allem
betrügerisch geltend gemachter Ansprüche Dritter gegen die US-Regierung. 52
Seinen Ursprung hat der Federal False Claims Act im amerikanischen Bürgerkrieg
(deswegen auch „Lincoln Law“ genannt). Anlassfall waren die damals
häufigen Betrugsfälle, bei denen sich das Unionsheer mit ungerechtfertigten
51
Wirtschaftsblatt vom 10.12.2012, Telekom startet Anti-Korruptionsplattform.
52
Buxbaum/Cailteux, Federal False Claims Act, ecolex 2010, 28 (28).
707

Michael Kutschera
Zahlungsansprüchen von Verkäufern altersschwacher Pferde, schadhafter Gewehre
oder Ähnlichem konfrontiert sah. 53 Wesentlicher Inhalt des Act ist die
Haftung natürlicher und juristischer Personen für die missbräuchliche Geltendmachung
von Zahlungsansprüchen gegen die US-Regierung oder für die betrügerische
Unterlassung von der US-Regierung gebührenden Zahlungen. Der
Federal False Claims Act sieht hierfür Geldstrafen oder auch ein mehrjähriges
Verbot weiterer Vertragsabschlüsse mit der US-Regierung vor. 54
Mit der Novellierung des Federal False Claims Act durch den US-Kongress
im Jahr 2009 wurde das Haftungsrisiko noch in mehrerer Hinsicht erhöht. 55
Das Risiko einer Haftung auf Grundlage des Federal False Claims Act wird
auch aufgrund einer Bestimmung erhöht, die Dritte berechtigt, eine Klage wegen
eines angeblichen Verstoßes gegen den Federal False Claims Act einzubringen,
sog „Qui-Tam Kläger“ oder „Whistleblower“. Es obliegt nach Einbringung
der Klage der US-Regierung, ob sie die Klage übernimmt oder von einer derartigen
Übernahme absieht. Je nachdem, ob die US-Regierung die Klagsführung
übernimmt oder ablehnt, gebührt dem Whistleblower im Falle eines erfolgreichen
Prozessverlaufs ein bestimmter Prozentsatz der letztlich zugesprochenen
oder vereinbarten Straf- oder Vergleichszahlung. 56 Der Betrag variiert zwischen
15 und 25 Prozent einer späteren Straf- oder Vergleichszahlung.
Im Jahr 1989 wurde in den USA auf Bundesebene der sog „Whistle Blower
Protection Act“ eingeführt. Dieser soll Regierungsangestellten Schutz vor Vergeltungsakten
bzw vor deren Androhung bieten, wenn sie regierungsinterne
Gesetzesverstöße aufdecken.
In der Vergangenheit kam es dennoch zu Vergeltungsakten, die auch eigentümliche
Blüten trugen. Als Beispiel sei Joseph C. Wilson genannt: Wilson hatte
vor Ausbruch des Irakkriegs aufgrund der von ihm dazu gewonnenen Erkenntnisse
öffentlich verbreitet, dass Saddam Hussein kein atomwaffenfähiges
Material gekauft hätte. Daraufhin deckte die US Regierung in gesetzwidriger
Weise die Agententätigkeit seiner Ehefrau auf. 57
Im November 2012 wurde der sog „Whistle Blower Enhancement Act“ erlassen,
dieser reformiert den Whistle Blower Protection Act von 1989. Der Akt
schließt Schlupflöcher und weitet insb den Geltungsbereich des Schutzes von
Regierungsangestellten aus.
53
Buxbaum/Cailteux, ecolex 2010, 28.
54
Buxbaum/Cailteux, ecolex 2010, 29.
55
Buxbaum/Cailteux, ecolex 2010, 28.
56
Buxbaum/Cailteux, ecolex 2010, 29.
57
Cooper/Calabresi/Dickerson, A war on Wilson? Time Magazine vom 17.7.2003.
708

Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
3. Schutzmaßnahmen in Österreich
Whistleblowing wird schnell mit den negativ besetzten Begriffen Vernadern,
Verraten und Verpfeifen verbunden. Die erste Assoziation gilt dem kleinkarierten
Denunzianten, der andere aus niedrigen Motiven hinter ihrem Rücken unwichtiger
oder erfundener Rechtsverletzungen bezichtigt und diese vielleicht
auch an die zuständigen Behörden meldet, etwa der Nachbar, der mit der Uhr in
der Hand auf Ruhestörung wartet. In eine andere Kategorie fällt das Hintergehen
von Menschen, die Loyalität erwarten dürfen. Wir denken an den unaufrichtigen
Karrieristen, der sich stets freundlich zu seinen Vorgesetzten und Kollegen
gibt, sie aber hinterrücks ohne jeden oder aus nichtigem Anlass herabsetzt.
Ganz unterschwellig mischt sich damit die Erinnerung, dass Denunziation
auch in unseren Breiten stets ein wesentliches Element in der Unterdrückungsmaschinerie
totalitärer Systeme darstellte. Personen wurden durch die Anzeige
von Verhalten ans Messer geliefert, das zwar durch Gesetz verboten, aber von
jedem verständigen Menschen in Wahrheit als nicht zu ahndend angesehen wurde,
etwa Witze über Exponenten des Regimes oder Zweifel an den von ihm angekündigten
Siegen. Und noch schlimmer, solche Denunziation wurde zur
Pflicht, deren Verletzung selbst schwer bestraft wurde.
Damit aber haben die Anlässe für Meldepflichten, wie sie heute bestehen,
ebenso wenig zu tun, wie jene Fälle, in denen Anreize geschaffen werden,
Rechtsverstöße aufzuzeigen und dafür in gewissen Fällen (Kronzeugenregelung)
mildere Ahndung eigenen Fehlverhaltens zu erlangen. Geldwäsche, Korruption
oder Kartellverstöße sind im 21. Jahrhundert keine gesellschaftlich akzeptierten
Petitessen, deren Ahndung dem Großteil der Bevölkerung in Wahrheit
ohnehin kein Anliegen ist. 58 Berufskollegen sollen vertrauensvoll und
pfleglich miteinander umgehen. Das bewusste Wegsehen bei am gemeinsamen
Arbeitsplatz begangenen Straftaten ist aber falsch verstandene Kameraderie.
Ungeahndete, achselzuckend hingenommene, unaufgeklärte (Wirtschafts-)Kriminalität
schreckt Investoren ab, lähmt die Wirtschaft, fördert unterschwellig
Kriminalität und riskiert letztlich, alle Bürger zu korrumpieren und damit den
Rechtsstaat selbst zu gefährden. Die Verhinderung oder das Aufdecken schwerwiegender
Rechtsverstöße sind Ziele unserer Rechtsordnung wie einige der
oben behandelten Bestimmungen (§ 286 StGB, §§ 8a ff RAO, § 273 Abs 2 UGB,
§ 63 Abs 3 BWG, §§ 209 ff StPO, § 11 Abs 3 WettbG) zeigen. Das Verhalten des
Anzeigers ist in diesen Fällen gewollt und schutzwürdig.
58
Siehe auch die IBA Anti-Corruption Resolution 2010 und die kürzlich beschlossene
Anti-Corruption Guidance for Bar Associations der IBA.
709

Michael Kutschera
Bis dato existiert zum Schutz des Whistleblowers aber lediglich eine gesetzliche
Bestimmung:
Nach § 53a Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG) dürfen Beamte, 59 die
im guten Glauben den begründeten Verdacht einer in § 4 Abs 1 des Bundesgesetzes
über die Einrichtung und Organisation des Bundesamts zur Korruptionsprävention
und Korruptionsbekämpfung 60 genannten strafbaren Handlung 61
melden, durch die Vertreterin oder den Vertreter des Dienstgebers als Reaktion
auf eine solche Meldung nicht benachteiligt werden. Dasselbe gilt, wenn sie von
ihrem Melderecht gemäß § 5 des Bundesgesetzes über die Einrichtung und Organisation
des Bundesamts zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung
Gebrauch machen. 62 § 53a BDG ordnet – kurz gesagt – also an,
dass Whistleblower nicht benachteiligt werden dürfen.
Das bedeutet Schutz vor der Auflösung des Dienstverhältnisses, aber auch
vor negativen Reaktionen der Vorgesetzten oder Vertreter des Dienstgebers, wie
etwa Versetzung oder Bossing. 63 Die Bestimmung (§ 53a BDG) könnte daher
durchaus auch Pate stehen für andere Bereiche.
Darüber hinaus schützen den Whistleblower vor allem Hinweissysteme, die
es ihm ermöglichen, anonym zu bleiben. Allerdings wird je nach den Umständen
der Kreis der möglichen Wissensträger so klein sein, dass die von der Anzeige
betroffenen Personen Rückschlüsse auf die Identität des Anzeigers werden
ziehen können. Bei der Verfolgung des organisierten Verbrechens bleibt oft kein
anderer Weg, als demjenigen durch Zeugenschutzprogramme 64 eine neue Existenz
zu verschaffen, der wagt, aus dem System auszubrechen.
Das Spannungsverhältnis zwischen den Bildern des privaten Wahrers der
Rechtsordnung und dem hinterhältig vorgehenden Denunzianten ist nicht leicht
aufzulösen. Auch wenn niemand Femegerichte oder totalitäre Spitzelsysteme
zurück haben möchte – bedenken wir, welchem Wertewandel über die Zeit jene
unterlagen, die den Mut hatten, sich totalitären Unrechtssystemen verschwörerisch
entgegen zu stellen. Sie galten oft länger als dies heute in Erinnerung sein
mag als untreue Verräter bis sich endlich die Erkenntnis durchsetzte, dass ihnen
in Wahrheit Vorbildcharakter zukommt und zwar auch weil und obwohl sie oft
59
Vgl auch für Vertragsbedienstete § 5 Abs 1 VBG.
60
BGBl I 2009/72.
61
Darunter fallen etwa Missbrauch der Amtsgewalt, Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme.
62
Gemäß § 5 des Bundesgesetzes über die Einrichtung und Organisation des Bundesamts
zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung haben die Sicherheitsbehörden
oder -dienststellen, die von einer Straftat im Sinne des § 4 Abs 1 leg cit Kenntnis erlangen,
diese unbeschadet ihrer Berichtspflichten nach der StPO unverzüglich schriftlich
dem Bundesamt zu berichten (Meldepflicht).
63
Glaser/Komeda, JPR 2012, 220.
64
Siehe in diesem Zusammenhang § 22 Abs 1 Z 5 SPG.
710

Whistleblowing – Überlegungen de lege lata et ferenda
zunächst dem Regime nicht so fern standen, das sie letztlich mit vollem persönlichen
Risiko zu stürzen versuchten.
Ohne ein gewisses Maß an Zivilcourage und Sendungsbewusstsein wird also
kein Whistleblower den Entschluss zur Anzeige fassen, es sei denn, das wäre die
einzige Möglichkeit, ihm selbst Strafe zu ersparen oder ihr Ausmaß zu mindern.
Es bleibt abzuwarten, ob der generelle Zugang zu Whistleblowing – hoffentlich
– dorthin führen wird, dass am Whistleblower, der schweres Unrecht aufdeckt,
nicht der geringste schale Beigeschmack der Illoyalität haften bleibt.
III. Monetäre Belohnungssysteme für Whistleblower –
Überlegungen de lege ferenda
Da sich also auch beim mutigsten und lautersten Whistleblower der unterschwellige
Verdacht mangelnder Verlässlichkeit einschleichen kann, muss damit
gerechnet werden, dass das eigene berufliche Fortkommen des Whistleblowers
durch seine Aufdeckungen erschwert wird. Loyalität gehört schließlich zu einer
Kerntugend im Berufsleben.
Daher stellt sich die Frage, ob dem Whistleblower die Unbill monetär abgegolten
werden soll, der er sich durch seine Meldung auch in ganz klaren Szenarien
aussetzt. In den USA ist dies, wie oben gezeigt, für gewisse Fälle sogar gesetzlich
vorgesehen.
Allerdings bestehen Unterschiede zwischen dem dortigen und unserem
Rechtssystem, die dabei bedacht werden wollen. Zunächst kennt das amerikanische
Rechtssystem die Einrichtung sog „punitive damages“. Kurz gesprochen
wird unter diesem Titel einer geschädigten Partei mehr an Geld zugesprochen
als es zur Abgeltung ihres tatsächlich erlittenen Schadens braucht, zuweilen sogar
ein Mehrfaches davon. Ein Motiv dafür ist wohl, Anreize für jedes Rechtssubjekt
zu schaffen, Unrecht im Wege von Gerichtsverfahren zu verfolgen.
Der zur Zeit populärste Whistleblower dürfte der frühere UBS-Banker
Bradley Birkenfeld sein. Birkenfeld gab Informationen preis, wie sein Arbeitgeber
reichen Amerikanern half, Steuern zu hinterziehen. Er kassierte durch
seinen Tipp 104 Millionen Dollar Belohnung von der US-Steuerbehörde. Es ist
die höchste Provision, die jemals von den US-Behörden an einen Whistleblower
ausbezahlt wurde. Die Zusammenarbeit mit den US-Behörden war aber für
Birkenfeld keinesfalls nur profitabel. Birkenfeld selbst wurde aufgrund seiner
Informationen zu 40 Wochen Gefängnis wegen Betrugs verurteilt, von den
104 Millionen Dollar blieben ihm nach Abzug von Steuern und Anwaltskosten
schlussendlich (immerhin) 40 Millionen Dollar. 65
65
Die Presse vom 12.9.2012, USA belohnen Ex-UBS-Banker mit 104 Mio Dollar.
711

Michael Kutschera
Dem steht unser eher obrigkeitlicher Zugang gegenüber, das Strafmonopol
den Strafgerichten und Verwaltungsbehörden einzuräumen. Hier ist nicht der
Platz um über Sinn, Unsinn und Missbrauch des amerikanischen Zugangs zu
philosophieren, der sich auch an Einrichtungen wie quota litis oder Sammelklagen
manifestiert. Klar ist aber, dass hierzulande eine allfällige monetäre Belohnung
aus dem zugesprochenen Schadenersatz primär zu Lasten des Geschädigten
gehen müsste, auch wenn dies dadurch gerechtfertigt werden könnte,
dass der Geschädigte ohne Whistleblower gar keinen Ersatz erhielte, ja seinen
Schaden in der Regel nicht einmal wahrnähme (zB im Fall geheimer Kartellabsprachen).
Würde hingegen dem Whistleblower ein eigener Anspruch auf Belohnung
gegen den Schädiger eingeräumt, kommt dem wohl aus der Perspektive
des Schädigers Strafcharakter zu und wäre vom Konzept her rechtliches Neuland.
Tendenziell ist zu erwarten, dass sich der Trend in Richtung Förderung des
Whistleblowing fortsetzen wird und sich dabei unweigerlich die Frage finanzieller
Anreize für Whistleblower stellen wird. Werden Schritte in diese Richtung
erwogen, sollte dies nicht ohne grundsätzliche Überlegung dazu geschehen, ob
und in welcher Form dem Einzelnen mehr Möglichkeiten und Anreize zur
Durchsetzung der Rechtsordnung im Allgemeinen gegeben werden sollen. Derzeit
wird dafür hierzulande fast alleine auf Interessensverbände aller Art gesetzt.
Auch wenn der sehr stark auf individuelle Rechtsverfolgung setzende
amerikanische Zugang manchen Missbrauch hervorgerufen hat, sollte nicht
übersehen werden, dass er auch als Ausdruck der Wertschätzung und Zuordnung
großer individueller Freiheit und Verantwortung verstanden werden muss.
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