Arbeitsunterlagen zum Sommerlehrgang 2009 - Deutsche ...

Arbeitsunterlagen
zum Sommerlehrgang 2009
28. August 2009 bis 06. September 2009
Santa Margherita di Pula (Sardinien)
Hotel Flamingo
„Aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und ihre
Bedeutung für die Praxis der Strafverteidigung"
Referenten:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D. Dr. Gerhard Schäfer, Stuttgart
Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt
Skriptgestaltung: Melanie Kilinc
Übersicht:
Vorwort ............................................................................................................................................2
Materielles Strafrecht StGB............................................................................................................3
Materielles Nebenstrafrecht........................................................................................................198
Verfahrensrecht...........................................................................................................................259
Inhaltsverzeichnis........................................................................................................................436
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Vorwort
Dieses Skript lag in einer „ersten Auflage“ den Teilnehmern des Sommerlehrgangs 2009 vor und
war Grundlage der einwöchigen Vorträge der Referenten und Diskussionen der Teilnehmer.
Die hiermit der Fachöffentlichkeit zur Verfügung gestellte überarbeitete Fassung erhebt nicht den
Anspruch, eine vollständige Dokumentation der im „Berichtszeitraum“ seit dem Sommerlehrgang
2008 entstandenen wichtigen BGH-Entscheidungen zu veröffentlichen. Andererseits konnten
auch nicht alle in diesem Skript enthaltenen Judikate im Lehrgang behandelt werden. Der
DStV hat aus der positiven Ressonanz der sowohl über www.deutsche–strafverteidiger.de als
auch über www.hammpartner.de veröffentlichten Lehrgangsunterlagen der jetzt schon seit 20
Jahren mit denselben Referenten veranstalteten Treffen eines zu einem großen Teil festen, aber
auch wechselnden Teilnehmerkreises erkannt, dass ein verbreitetes Interesse an den Skripten und
an einer Fortsetzung der Lehrgangsreihe besteht.
Wir danken den Referenten für die Präsentation und kritische Würdigung der jeweils aktuellen
Tendenzen, und wollen den Teilnehmern künftiger Sommerlehrgänge, auch soweit sie bisher
nicht dabei waren, den Anschluss der Themen, die im jeweiligen Folgejahr behandelt werden, an
die jeweils vorausgegengenen Skriptinhalte erleichtern. Wir danken auch Frau Melanie Kilinc für
die Vorbereitung anlässlich ihrer laufenden Arbeit an dem Rechtsprechungsservice unter
http://www.hammpartner.de/de/rechtsprechung/ und für die Gestaltung der Skripte. Sie ist auch
unter der Adresse melanie.kilinc@hammpartner.de Ansprechpartnerin für Anregungen und Korrekturvorschläge.
7. September 2009 Dr. Regina Michalke für den Vorstand des DStV
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Materielles Strafrecht StGB
StGB § 009 II, § 263 Tatort Deutschland auch bei Betrug im Ausland, wenn hier der Anfang lag
BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – 1 StR 705/08 - StraFo 2009, 161
Der gemeinschaftliche Angriff auf das geschützte Rechtsgut i.S.d. § 9 StGB geht von jedem Ort aus,
an dem ein Mittäter seinen Tatbeitrag leistete. Dies gilt auch dann, wenn sich das Handeln des einen
Mittäters auf Tatbeiträge beschränkt, die für sich gesehen nur Vorbereitungshandlungen sind.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 13. Juni 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Auch hinsichtlich der rechtsfehlerfrei festgestellten Betrugstaten in den Fällen 3, 5 und 6 des Urteils ist ein Tatort im
Sinne von § 9 StGB in Deutschland gegeben, so dass auch insoweit das deutsche Strafrecht Anwendung findet (§ 3
StGB).
Zwar sind in diesen Fällen die Fahrzeuge nicht in Deutschland, sondern in Italien oder Spanien in betrügerischer
Absicht an gutgläubige Käufer veräußert worden. Diese Verkäufe wurden indes nach dem gemeinsamen Tatplan des
Angeklagten und des Mitangeklagten R. dadurch vorbereitet, dass der Mitangeklagte die Fahrzeuge unter Vorlage
gefälschter Papiere in Deutschland zuließ, was nach der Vorstellung des Angeklagten für den späteren Verkauf ein
wesentlicher Gesichtspunkt für die Höhe des Kaufpreises war.
Diesen für die Verwirklichung der Betrugstaten geleisteten Tatbeitrag des insoweit mittäterschaftlich handelnden
Mitangeklagten muss sich der Angeklagte zurechnen lassen. Der gemeinschaftliche Angriff auf das geschützte
Rechtsgut im Sinne des § 9 StGB ging daher von jedem Ort aus, an dem ein Mittäter seinen Tatbeitrag leistete. Dies
gilt auch dann, wenn sich das Handeln des einen Mittäters auf Tatbeiträge beschränkt, die für sich gesehen nur Vorbereitungshandlungen
sind (BGHSt 39, 88, 91).
Die Entscheidung 4 StR 402/00 - nicht 01 - bezieht sich nicht auf diese Fallgestaltung.
StGB § 011 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334 „Bahnbeamte“ ?
BGH, Urt. v. 19.06.2008 – 3 StR 490/07 - BGHSt 52, 290; NJW 2008, 3724; NStZ 2008, 560; StV 2009, 71; BGHR
StGB § 11 I Nr. 2 Amtsträger 15
LS: Zur Amtsträgereigenschaft eines selbständigen Ingenieurs, der aufgrund eines Dienstvertrages
langfristig bei einer 100-prozentigen Tochter der Deutsche Bahn AG im Konzernbereich Fahrweg
(jetzt: DB Netz AG) beim Um- oder Ausbau des Streckennetzes tätig ist (Fortführung von BGHSt
49, 214).
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 23. April 2007 mit den
Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten P. und D. betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die insoweit entstandenen
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten
R. fallen der Staatskasse zur Last.
Gründe:
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Mit der Anklageschrift ist den Angeklagten P. und D. der Vorwurf der Bestechlichkeit bzw. Bestechung in drei
Fällen, bei dem Angeklagten D. in einem Fall in Tateinheit stehend mit Anstiftung zur Untreue und zum Betrug,
sowie allen drei Angeklagten der Vorwurf des Betruges, bei dem Angeklagten P. in Tateinheit stehend mit Untreue,
gemacht worden. Das Landgericht hat den Sachverhalt im Eröffnungsbeschluss abweichend gewertet und die
Anklage im Fall 1 der Anklageschrift (B. VIII. der Urteilsgründe) wegen Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen
Verkehr durch die Angeklagten D. und P. und in den Fällen 24 der Anklageschrift (B. IX. der
Urteilsgründe) wegen einer prozessualen Tat des Betruges durch alle drei Angeklagten, hinsichtlich des Angeklagten
P. darüber hinaus wegen einer tateinheitlich hierzu begangenen Untreue zugelassen. Durch das angefochtene
Urteil hat es die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dagegen wendet sich die
Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel
hat bezüglich der Angeklagten P. und D. Erfolg, hinsichtlich des Angeklagten R. ist es unbegründet.
I. Die Revision dringt mit der Sachrüge durch, soweit das Landgericht eine Strafbarkeit der Angeklagten P. und D.
nach den §§ 331 ff. StGB mit der Begründung abgelehnt hat, der Angeklagte P. sei zur Tatzeit kein Amtsträger
im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.
1. Die Strafkammer hat insoweit folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte P. , ein ehemaliger, auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis ausgeschiedener Bundesbahnbeamter,
war ab Februar 1996 als selbständiger Ingenieur bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit
GmbH (im Folgenden: PBDE), einer 100prozentigen Tochter der Deutschen Bahn AG (im Folgenden: DB AG)
beschäftigt. Unternehmensgegenstand der innerhalb der DB AG dem Bereich Fahrweg zugeordneten Gesellschaft
war die Vorbereitung und Steuerung von Planung, Bauvorbereitung, Baudurchführung und Bauüberwachung insbesondere
der Schienenverkehrsprojekte "Deutsche Einheit" einschließlich der Vergabe, der Koordinierung und der
Abwicklung aller Arbeiten auf der Grundlage von zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DB AG geschlossenen
Finanzierungsvereinbarungen. Mit Wirkung zum 1. Juli 1999 wurde die PBDE aus dem Vermögen der
DB AG ausgegliedert und mit sämtlichen bestehenden Vertragsverhältnissen in das Vermögen der DB Netz AG
überführt.
Dem Angeklagten P. war durch den "im Namen und für Rechnung der Deutschen Bahn AG" geschlossenen Ingenieurvertrag
mit der PBDE eine zuvor vakante Stelle übertragen worden. Er erbrachte zunächst Leistungen im
Bereich Streckenplanung/Baulenkung/Abrechnung beim Bau der Schnellbahnstrecke HannoverBerlin im Planungsabschnitt
01 und war u. a. für die Vorbereitung von Vergaben zuständig. Nach einer internen Bekanntmachung hatte
er alle Befugnisse wie ein interner Mitarbeiter und arbeitete unter der Stellenbezeichnung "S 142". Anfang Juli 1999
wurde der Vertrag rückwirkend zum 1. Mai 1999 auf die Nachtragsbearbeitung auch im Planungsabschnitt 02 der
Strecke erweitert.
Der Angeklagte D. war Geschäftsführer der GP Baugesellschaft mbH & Co. KG (später GP Baugesellschaft
mbH, im Folgenden: GP), die unter seiner Leitung ihr Umsatzvolumen im Bereich Erd- und Tiefbauarbeiten
wesentlich steigerte und Aufträge öffentlicher und privater Auftraggeber abwickelte, darunter mehrere Projekte
für die DB AG.
Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Erweiterung eines Auftrags zur Durchführung von Erdarbeiten
im Planungsabschnitt 01 um 13,5 Mio. DM, für die die PBDE der GP als Mitglied einer aus mehreren Unternehmen
bestehenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE) den Zuschlag erteilt hatte, erhielt der Angeklagte P. von der GP einen
Scheck über 130.000 DM mit einem unzutreffenden Verwendungszweck. Einige Monate später erstellte er über
diesen Betrag eine rückdatierte Scheinrechnung an die GP. Im Planungsabschnitt 02, in dem die GP als Mitglied
einer anderen ARGE ebenfalls mit Erdarbeiten betraut war, meldete sie mehrere Nachträge an, unter anderem wegen
Baubehinderung durch Sperrung einer Ortsdurchfahrt in Höhe von über 3 Mio. DM. Nachdem der Nachtrag mehrfach
- auf Seiten der PBDE koordiniert durch den Angeklagten P. - verhandelt und die Forderung auf ca. 1,9 Mio.
DM reduziert worden war, verfasste der Angeklagte P. einen befürwortenden Vergabevermerk und stellte an dem
Tag, an dem auch alle anderen Verantwortlichen bei der PBDE diesen unterzeichnet hatten, der GP eine Rechnung
über 90.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer, die er mit einem unzutreffenden Rechnungstext versah. Die GP überwies
etwa einen Monat später an den Angeklagten P. 90.000 DM; am selben Tag stellte sie der PBDE die abgesprochene
Rechnung für den Nachtrag über ca. 1,9 Mio. DM.
2. Die Auffassung des Landgerichts, auf Grundlage dieser Feststellungen komme eine Verurteilung der Angeklagten
P. und D. wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung (§§ 332, 334 StGB) nicht in Betracht, weil es sich bei dem
Angeklagten P. nicht um einen Amtsträger gehandelt habe, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der
Angeklagte P. war Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, denn er war bei der PBDE als
einer sonstigen Stelle im Sinne der Vorschrift zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt.
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a) Bei den von der PBDE ausgeschriebenen und unter ihrer Leitung durchgeführten Gleisbaumaßnahmen handelte es
sich um Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Der Ausbau und die Erhaltung des Schienennetzes gehören zu den
Aufgaben der Leistungsverwaltung einschließlich der Daseinsvorsorge, die nach ständiger Rechtsprechung zu den
Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt werden (BGHSt 31,
264, 268; 38, 199, 201 f.; 43, 370, 375; 49, 214, 220 ff.). Trotz der (teilweisen) Privatisierung der deutschen Eisenbahnen
stellt das Eisenbahnwesen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 49, 214, 221 ff.) und
der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur (Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 27; Radtke in Münch-
Komm-StGB § 11 Rdn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht S. 637 f.; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann
ZHR 160 [1996] 521, 537; jew. m. w. N.; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben
S. 14 f., 114) eine öffentliche Aufgabe dar. Dies gilt insbesondere für die von der PBDE nach ihrem
Unternehmensgegenstand entfalteten Tätigkeiten der Planung, Bauvorbereitung, Baudurchführung und Bauüberwachung
von Schienenverkehrsprojekten. Nach der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 87e Abs. 4 GG
gewährleistet der Bund beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes die Berücksichtigung des Allgemeinwohls.
Gesellschaften, die den Bau, das Unterhalten und das Betreiben von Schienenwegen zum Geschäftszweck haben,
verbleiben dauerhaft zumindest mehrheitlich im Eigentum des Bundes (Art. 87e Abs. 3 Satz 2, 3 GG). Durch diese
Regelungen, die erst im Gesetzgebungsverfahren Aufnahme in den Gesetzentwurf fanden, sollte ein Ausgleich zu
der Forderung der Länder, das Schienennetz im unmittelbaren Bundeseigentum zu belassen, geschaffen und die
politische Verantwortung des Bundes für die Infrastruktur sichergestellt werden (BTDrucks. 12/6280 S. 8). Sie zeigen,
dass ein vollständiger Rückzug des Bundes aus dem Eisenbahnwesen trotz der Überführung des Eisenbahnvermögens
in Wirtschaftsunternehmen nicht gewollt war und insbesondere die hier in Rede stehenden Neubaumaßnahmen
von Schienenwegen als Teil des Ausbaus der Infrastruktur vorrangig dem Allgemeinwohl dienen und damit eine
öffentliche Aufgabe darstellen.
b) Bei der PBDE handelte es sich um eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.
Unter einer sonstigen Stelle versteht man eine behördenähnliche Institution, die unabhängig von ihrer Organisationsform
befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen
Sinne zu sein. Ist eine Einrichtung der Öffentlichen Hand in der Form einer juristischen Person des Privatrechts organisiert,
müssen bei ihr Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; sie muss nach
ständiger Rechtsprechung bei einer Gesamtbetrachtung "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGHSt 43,
370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH NStZ 2006, 628, 630). In die Gesamtbetrachtung
sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich, ob diese gewerblich tätig ist und
mit anderen im Wettbewerb steht (BGHSt 38, 199, 204), ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung
festgeschrieben ist (BGHSt 43, 370, 372 f.), ob sie im Eigentum der Öffentlichen Hand steht und ihre Tätigkeit aus
öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGHSt 45, 16, 20) sowie in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und
Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGHSt 43, 370, 378 f.; 45, 16, 20 f.; 49, 214, 224 f.).
Bei einer Gesamtbetrachtung aller die PBDE prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie als "verlängerter Arm des
Staates" zu werten, damit einer Behörde gleichzustellen ist und deshalb eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs.
1 Nr. 2 Buchst. c StGB darstellt:
Die Gesellschaft stand im Tatzeitraum im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum, weil die Bundesrepublik sämtliche
Anteile an der DB AG hielt, die zunächst unmittelbar und ab Juli 1999 mittelbar über die DB Netz AG zu 100 %
Muttergesellschaft der PBDE war. Dementsprechend verfügte der Bund über Aufsichtsbefugnisse sowohl gegenüber
der DB AG als auch unmittelbar im Aufsichtsrat der PBDE.
Zwar ist die alleinige Inhaberschaft sowie eine Rahmen- und Globalsteuerung der Gesellschaft durch den Staat für
die Annahme einer "sonstigen Stelle" noch nicht ausreichend (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226). Jedoch
ergibt die gebotene Gesamtschau der folgenden besonderen Umstände, dass die PBDE einer Behörde gleichsteht:
aa) Die finanziellen Mittel zur Durchführung der Schienenverkehrsprojekte wurden nach den Feststellungen des
angefochtenen Urteils der PBDE über die DB AG aufgrund der zwischen dieser und der Bundesrepublik Deutschland
abgeschlossenen Rahmen- und Einzelfinanzierungsvereinbarungen in Form von zinslosen Darlehen oder nicht
rückzahlbaren Baukostenzuschüssen vollständig durch den Bund zur Verfügung gestellt.
bb) Die PBDE wurde nicht gewerblich tätig und stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb. Sie erwirtschaftete
- anders als dies ein privatwirtschaftliches Konkurrenzunternehmen hätte tun müssen - mit ihrer Planungsund
Koordinierungstätigkeit keine Erträge, sondern setzte die ihr zur Verfügung gestellten Mittel zur Realisierung
der Schienenprojekte und damit zur Erfüllung der dem Bund gemäß Art. 87e GG obliegenden und von diesem finanzierten
Gemeinwohlaufgabe ein. Auf dem Gebiet des Ausbaus der Schieneninfrastruktur bestand - und besteht bis
heute - kein Wettbewerb, weil es an konkurrierenden Auftraggebern fehlt. Aus diesem Grund wird die im Zuge der
5

Umsetzung der zweiten Stufe der Bahnreform gegründete DB Netz AG vergaberechtlich als öffentlicher Auftraggeber
im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen, weil ihr Unternehmensbereich der klassischen Daseinsvorsorge
der öffentlichen Hand zuzuordnen ist und sie nicht gewerblich tätig wird (Vergabekammer des Bundes, VergabeR
2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.). Die für die Muttergesellschaft der PBDE maßgeblichen
Grundsätze gelten für die PBDE entsprechend.
cc) Aus dem Gesellschaftsvertrag der PBDE ergibt sich zudem eine öffentliche Zwecksetzung, weil darin die Umsetzung
der vom Bund zu gewährleistenden und zu finanzierenden Schienenverkehrsprojekte als (alleiniger) Unternehmensgegenstand
festgeschrieben ist. Soweit darüber hinaus als Unternehmensgegenstand die Realisierung der Projekte
"Deutsche Einheit" genannt werden, dienten diese in besonderem Maße der Erfüllung des Gemeinwohlauftrages
des Bundes: Die Forderung nach einer technischen und organisatorischen Angleichung der beiden Deutschen
Bahnen nach der Wiedervereinigung (Deutsche Bundesbahn und Deutsche Reichsbahn) geht auf Art. 26 Abs. 3 des
Einigungsvertrages zurück. Dementsprechend ist nach § 8 Abs. 1 Satz 3 des Bundesschienenwegeausbaugesetzes
(BSWAG) der Ausbaustand der Schienenwege in den neuen Bundesländern an den in den alten Bundesländern anzupassen.
Der Bedarfsplan gemäß § 1 Abs. 1 BSWAG in der zur Tatzeit gültigen Fassung vom 15. November 1993
(BGBl 1993 I S. 1875 f.) wies das von der PBDE ausgeführte Projekt der Ausbau- / Neubaustrecke Hannover-Berlin
als vordringlichen Bedarf aus.
dd) Aus der engen Verzahnung von öffentlicher Aufgabe, öffentlicher Finanzierung und öffentlichem Gesellschaftszweck
ergeben sich im Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorgaben des BSWAG umfangreiche Einflussmöglichkeiten
und Steuerungsmechanismen des Staates gegenüber der PBDE: Welche Strecken neu bzw. ausgebaut werden,
legt der Bund durch den Bedarfsplan zum BSWAG fest. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes erfolgt durch
vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne, die die Grundlage der
Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Nicht darin aufgeführte
Strecken können gemäß § 6 BSWAG nur in Ausnahmefällen aufgrund eines unvorhergesehenen Verkehrsbedarfs in
die Ausbaupläne aufgenommen werden. Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium
für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen, wobei die Aufstellung und Anpassung
des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen werden (§ 4 Abs. 1 BSWAG).
Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen, die DB AG
trägt gemäß § 8 Abs. 4 BSWAG lediglich die Kosten der Unterhaltung und Instandhaltung ihrer Schienenwege. Die
Durchführung und die Finanzierung der in den Bedarfsplan aufgenommenen Baumaßnahmen geschieht gemäß § 9
BSWAG auf der Grundlage von öffentlich-rechtlichen Verträgen zwischen der DB AG und der den Neu- oder Ausbau
finanzierenden Gebietskörperschaft, d. h. in aller Regel dem Bund, in denen konkrete Vorgaben für die Verwendung
der Gelder gemacht werden (BGHSt 49, 214, 224). Durch die grundsätzliche Befugnis zur Festlegung der von
der PBDE durchzuführenden Baumaßnahmen war eine weitere Einflussnahme des Staates damit auch über die Mittelvergabe
gegeben, ohne die der PBDE kein Kapital zur Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit verblieb.
Auch der Gesellschaftsvertrag der PBDE sah Einflussmöglichkeiten des Bundes vor. In den aus mindestens fünf
Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat konnten sowohl das Bundesministerium für Verkehr als auch das Bundesministerium
für Finanzen jeweils ein Aufsichtsratsmitglied entsenden. Nach § 14 Abs. 2 bzw. § 15 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages
oblag es dem Aufsichtsrat, "den von der Geschäftsführung aufgestellten Wirtschaftsplan (…) und
einen davon abhängigen Plan, der die vom Eisenbahn-Bundesamt der DB AG zugewiesenen Haushaltsmittel des
Bundes sowie deren Verwendung für das kommende Geschäftsjahr ausweist", zu beschließen. Im Aufsichtsrat konnten
"Maßnahmen von grundsätzlicher und finanzieller Bedeutung" nicht gegen die Stimmen des Bundes beschlossen
werden (§ 7 Abs. 3 bzw. § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages). Zu den Einflussmöglichkeiten aufgrund der Regelungen
des BSWAG und der Steuerung über die Mittelvergabe bestand damit zumindest eine Sperrminorität des
Bundes im Aufsichtsrat der PBDE, durch die er die Einhaltung seiner Vorgaben kontrollieren konnte.
ee) Nach alledem ist es ohne Bedeutung, dass die beiden Vertreter des Bundes im Aufsichtsrat in der Minderheit
waren und deshalb - wie das Landgericht ausführt - keine Wünsche und Vorstellungen gegen den Willen der Geschäftsführung
durchsetzen konnten. Die aufgezeigten Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten bereits weit im Vorfeld
einer etwaigen Entscheidung des Aufsichtsrats belegen für den Geschäftsbereich der PBDE eine hinreichend konkrete
staatliche Steuerung, die im Zusammenhang mit der ausschließlich staatlichen Mittelherkunft, der fehlenden Wettbewerbssituation
und der im Vordergrund stehenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung der Schieneninfrastruktur
die Einordnung der PBDE als sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB tragen. Schon
diese Umstände unterscheiden den hier zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich von dem vom Landgericht zur Stützung
seiner Rechtsansicht herangezogenen Fall, dass sich ein Privater mit einer Sperrminorität an einer Gesellschaft
beteiligt, die auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge tätig wird und mehrheitlich im staatlichen oder kommunalen Ei-
6

gentum steht (vgl. BGHSt 50, 299). Es kommt hinzu, dass zwar nur zwei Aufsichtsratsmitglieder unmittelbar vom
Bund entsandt wurden, jedoch aufgrund des alleinigen Anteilseigentums des Bundes an der DB AG und damit mittelbar
auch an der PBDE die nicht unmittelbar vom Bund bestimmte Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder nicht
einem privaten Dritten, der vom Staat völlig unabhängig ist, gleichgesetzt werden kann.
c) Das Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2004 (BGHSt 49, 214), mit dem er für die DB
AG als Ganzes die Eigenschaft einer "sonstigen Stelle" verneint hat, steht nicht entgegen. In dieser Entscheidung ist
für die mit der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 als Konzerntochter der DB AG gegründete, ausschließlich
für den Bereich Fahrweg zuständige DB Netz AG ausdrücklich offen gelassen worden, ob diese einer derartigen
staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen
ist (BGHSt aaO S. 226 f.). Daraus wird deutlich, dass in diesem Urteil auch keine Festlegungen für die Einordnung
solcher - nicht in den Blick genommener - selbständiger Tochterunternehmen der DB AG getroffen werden
sollten, die schon vor der zweiten Stufe der Bahnreform ausschließlich im Teilbereich Fahrweg tätig waren.
Auch das vom Landgericht aus dem genannten Urteil herangezogene Argument, die DB AG sei bis zur zweiten Stufe
der Bahnreform als einheitliches Unternehmen aufgetreten, müsse daher als Ganzes beurteilt werden und könne als
Unternehmenseinheit nicht als "sonstige Stelle" nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen werden, führt für
die PBDE nicht weiter. Denn unabhängig davon, ob § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB mit dem Begriff der "sonstigen
Stelle" bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes
bezeichnet oder nicht doch auch deren abgrenzbare Untereinheiten umfasst, handelte es sich bei der PBDE um
eine eigene Rechtspersönlichkeit, die daher nicht allein deshalb - jedenfalls bis zum Inkrafttreten der zweiten Stufe
der Bahnreform - derselben rechtlichen Einordnung wie die DB AG unterliegen kann oder gar muss, weil sie eine
100-prozentige Tochter der DB AG war (dies trifft im Übrigen jetzt auch auf die DB Netz AG zu) und diese als
einheitliches Unternehmen auftrat.
Es bedarf nach alledem auch keiner weiteren Erörterung, ob der in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
geforderte weitergehende, insbesondere gesellschaftsrechtlich verankerte Einfluss der Öffentlichen Hand auf die
laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226) stets maßgeblich für
die Gleichstellung einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft mit einer Behörde ist. Der Senat hätte Bedenken,
diesem Kriterium ein solch entscheidendes Gewicht beizumessen. Dem steht zunächst entgegen, dass der Gesetzgeber
mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB durch die Worte "unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung
gewählten Organisationsform" durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S.
2038) klargestellt hat, dass die Wahl der Organisationsform - privatrechtlich oder öffentlichrechtlich - für sich gesehen
nicht zur Abgrenzung einer "sonstigen Stelle" von nichtstaatlichen Einrichtungen herangezogen werden kann.
Dann verbietet sich aber auch ein vorrangiges Abstellen auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Einflussund
Kontrollmöglichkeiten. Darüber hinaus sind Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages bereits für den bei einer
solchen Gesellschaft Angestellten oftmals nicht zu überblicken; erst recht gilt das für einen außenstehenden Dritten.
Damit ist aber für die möglichen Täter eines Bestechungsdelikts ein - nach der zitierten Rechtsprechung maßgebliches
- Kriterium, das die Amtsträgerschaft und damit gegebenenfalls die Strafbarkeit begründet, nicht oder nur
schwer erkennbar. Nicht zuletzt im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG neigt der Senat
deshalb dazu, hinsichtlich der Steuerungsmöglichkeiten des Staates nicht zu verlangen, dass sich aus gesellschaftsrechtlichen
Regelungen ein Einfluss der Öffentlichen Hand auf konkrete Einzelentscheidungen im Tagesgeschäft
ergeben muss (vgl. dazu Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 55; Heinrich NStZ 2005, 197, 201; kritisch zum
Erfordernis der staatlichen Steuerung auch Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 30 a).
d) Der Angeklagte P. war nach den Feststellungen des Landgerichts auch zum Amtsträger bestellt. Die öffentlichrechtliche
Bestellung ist von der rein privatrechtlichen Beauftragung abzugrenzen und muss zu einer über den einzelnen
Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur
führen, ohne dass es freilich eines förmlichen Bestellungsaktes bedarf (BGHSt 43, 96, 102; Fischer,
StGB 55. Aufl. § 11 Rdn. 20 m. w. N.). Bei dem Angeklagten P. lag sowohl eine längerfristige Tätigkeit über
mehrere Jahre als auch eine Eingliederung in die Struktur der PBDE vor, in der er die Stelle "S 142" bekleidete. Dies
wurde durch die interne Mitteilung, dass er über die gleichen Befugnisse wie ein Mitarbeiter verfügte, auch schriftlich
dokumentiert.
Die Auffassung des Landgerichts, dass es eines Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurft hätte, beruht auf der
rechtsfehlerhaften Annahme, bei der PBDE habe es sich jedenfalls bis zur Eingliederung in die DB Netz AG nicht
um eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gehandelt; sie trifft deshalb ebenfalls nicht
zu.
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3. Aufgrund der rechtsfehlerhaften Verneinung der Amtsträgerschaft des Angeklagten P. war das Urteil mit den
Feststellungen aufzuheben, soweit es die Angeklagten P. und D. betrifft. Dies gilt auch hinsichtlich des zweiten
Tatkomplexes, in dem das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei (s. dazu unten II.) auch diese beiden Angeklagten
vom Vorwurf des Betruges bzw. der Untreue freigesprochen hat. Es hat aber insoweit den festgestellten Sachverhalt
unter dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit bzw. Bestechung rechtlich unzutreffend gewürdigt. Um dem neuen
Tatrichter eine unabhängige und widerspruchsfreie Beurteilung zu ermöglichen, hat der Senat deshalb die Feststellungen
insgesamt aufgehoben, soweit sie die Angeklagten P. und D. betreffen.
II. Das Urteil hat hingegen Bestand, soweit das Landgericht den Angeklagten R. im zweiten Tatkomplex vom
Vorwurf des Betruges aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat.
Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts
keinen Erfolg. Auch die Sachrüge dringt nicht durch:
Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beweiswürdigung weder lückenhaft, noch weist sie sonstige Rechtsfehler
auf. Das Landgericht hat aufgrund einer umfassenden Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden
Indizien eingehend begründet, warum es sich insbesondere von einer vorsätzlichen Täuschungshandlung
nicht hat überzeugen können. Maßgeblich hat es dabei darauf abgestellt, dass die Umstände, die für und gegen die
Berechtigung der geltend gemachten Nachtragsforderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach sprachen, den
maßgeblichen Entscheidungsträgern innerhalb der PBDE aufgrund der Vielzahl von Verhandlungen über diese Forderung
und des umfangreichen Schriftwechsels darüber bekannt waren. Rechtsfehlerfrei hat es zudem berücksichtigt,
dass für die Beurteilung der Frage, ob die Forderung dem Grunde nach berechtigt war, seitens der PBDE eine
Rechtsanwaltskanzlei eingeschaltet worden und eine bewusste Falschinformation dieser Kanzlei nicht feststellbar
war. Zur Höhe der Forderung hat sich die Strafkammer auf das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten
Sachverständigen berufen und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt, dass auch dem Rechnungsprüfer der PBDE
die offensichtlichen Rechenfehler des Angeklagten R. sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Forderung in
Bezug zu der Urkalkulation nicht aufgefallen waren. Angesichts dieser Umstände kam es auf die Frage, ob und gegebenenfalls
in welcher Höhe eine Forderung der GP tatsächlich bestand oder zivilgerichtlich durchsetzbar gewesen
wäre, nicht mehr entscheidend an. Aus diesem Grund genügen auch die Ausführungen der Strafkammer, mit denen
sie die wesentlichen Ausführungen des Sachverständigengutachtens wiedergegeben hat, den revisionsrechtlichen
Anforderungen.
Soweit die Staatsanwaltschaft einzelne Indizien herausgreift und stärker zu Lasten des Angeklagten wertet oder sich
gegen Feststellungen wendet, die
das Landgericht aus dem Sachverständigengutachten herleitet, handelt es sich um den im Revisionsverfahren unbehelflichen
Versuch, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.
StGB § 011 I Nr. 2c, § 299, § 334, Amtsträger medizinisch-psychologischen Begutachtungsstelle für
die Fahreignung
BGH; Beschl. v. 14.01.2009 – 1 StR 470/08 - StraFo 2009, 154
Zur Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers bzw. der Mitarbeiter einer nach § 66 Fahrerlaubnisverordnung
(FeV) amtlich anerkannten und nach § 72 FeV akkreditierten medizinischpsychologischen
Begutachtungsstelle für die Fahreignung.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 22. August 2007 wird
a) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig eingestellt,
soweit der Angeklagte S. wegen Bestechung verurteilt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten
des Verfahrens und die diesem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen;
b) das genannte Urteil, soweit es den Angeklagten S. betrifft, im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe
aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu
treffen ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung
insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO
zuständigen Gericht vorbehalten.
8

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in 778 Fällen, wegen Bestechung, wegen Steuerhinterziehung
in sieben Fällen und wegen Beihilfe zum Gebrauch gefälschter Gesundheitszeugnisse in 45 Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Zudem hat er sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung
im genannten Urteil erhoben. Die Revision des Angeklagten führt zu einer Teileinstellung des Verfahrens gemäß §
154 StPO und zur Aufhebung des ihn betreffenden Gesamtstrafausspruchs; damit ist seine sofortige Beschwerde
gegenstandslos (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 464 Rdn. 20). Im Übrigen bleibt die Revision des Angeklagten
aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.
1. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Bestechung gemäß § 334 StGB verurteilt hat, weil er der Geschäftsführerin
der M. GmbH Vorteile für pflichtwidrige Diensthandlungen versprochen habe, stellt der Senat das
Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein. Die hierfür vom Landgericht verhängte Strafe von
einem Jahr Freiheitsstrafe fällt im Hinblick auf die übrigen - rechtsfehlerfrei verhängten - 830 Einzelstrafen nicht
beträchtlich ins Gewicht.
a) Zum Tatvorwurf der Bestechung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
Der Angeklagte betrieb ein Netz aus bundesweit tätigen Vermittlern, die ihm insbesondere türkischsprachige Kunden
zuführten, von denen im Zusammenhang mit der Erteilung der Fahrerlaubnis eine medizinisch-psychologische Prüfung
abzulegen war. Diesen Kunden garantierte der Angeklagte gegen Zahlung eines Entgelts das Bestehen der Prüfung
bei der in R. ansässigen M. GmbH. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um eine nach § 66
Fahrerlaubnisverordnung (FeV) amtlich anerkannte und nach § 72 FeV akkreditierte medizinisch-psychologische
Begutachtungsstelle für die Fahreignung. Um den versprochenen Erfolg sicherzustellen, nahm der Angeklagte in
unterschiedlicher Weise auf den Prüfungsablauf bei der M. GmbH Einfluss. Mit deren Geschäftsführerin vereinbarte
er unter anderem, dass er der Gesellschaft eine Vielzahl von Probanden zuführen sollte, wodurch das Unternehmen
gegenüber Konkurrenten einen Wettbewerbsvorsprung erlangen und dadurch erheblich höhere Einnahmen
erzielen konnte. Als Gegenleistung eröffnete die Geschäftsführerin der M. GmbH dem Angeklagten im Rahmen
der Begutachtung, in deren Rahmen der Angeklagte u.a. als Dolmetscher tätig wurde, Handlungsspielräume, mit
denen gewährleistet wurde, dass auch Probanden eine positive medizinisch-psychologische Begutachtung erhielten,
die keine ausreichende Eignung für die Teilnahme am Straßenverkehr hatten.
b) Die vom Landgericht nicht näher begründete rechtliche Würdigung des Verhaltens des Angeklagten als Bestechung
gemäß § 334 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand; die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass die
Geschäftsführerin der M. GmbH oder ihre Mitarbeiter Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB waren.
aa) Deren Amtsträgereigenschaft ergibt sich nicht aus § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c 3. Var. StGB; denn die M.
GmbH als medizinisch-psychologische Begutachtungsstelle wurde nicht im Auftrag der Fahrerlaubnisbehörde tätig.
Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken gegen die Eignung oder Befähigung eines Bewerbers für eine Fahrerlaubnis
oder eines Inhabers einer Fahrerlaubnis begründen, kann die zuständige Fahrerlaubnisbehörde nach näherer
Maßgabe der §§ 11 bis 14 FeV anordnen, dass der Bewerber oder Fahrerlaubnisinhaber innerhalb einer angemessenen
Frist ein Gutachten oder Zeugnis eines Facharztes oder Amtsarztes, ein Gutachten einer amtlich anerkannten
Begutachtungsstelle für Fahreignung oder eines amtlichen anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr
beibringt (§ 2 Abs. 8, § 3 Abs. 1 Satz 3 StVG, § 46 Abs. 3 FeV). Nach § 11 Abs. 6 FeV legt dabei
die Fahrerlaubnisbehörde bereits in der Anordnung zur Beibringung des Gutachtens fest, welche Fragen im Hinblick
auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind (§ 11 Abs. 6 Satz 1 FeV). Sie teilt
dem Betroffenen unter Darlegung der Gründe für die Zweifel an seiner Eignung und unter Angabe der für die Untersuchung
in Betracht kommenden Stelle oder Stellen mit, dass er sich innerhalb einer von ihr festgelegten Frist auf
seine Kosten der Untersuchung zu unterziehen und das Gutachten beizubringen hat (§ 11 Abs. 6 Satz 2 FeV). Der
Betroffene hat die Fahrerlaubnisbehörde darüber zu unterrichten, welche Stelle er mit der Untersuchung beauftragt
hat (§ 11 Abs. 6 Satz 3 FeV). Die Fahrerlaubnisbehörde teilt ihrerseits der untersuchenden Stelle mit, welche Fragen
im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind (§ 11 Abs. 6 Satz 4
FeV). Die Untersuchung erfolgt dabei auf Grund eines Auftrages durch den Betroffenen an die Begutachtungsstelle
(§ 11 Abs. 6 Satz 5 FeV), nicht aber - was für eine Amtsträgereigenschaft der Mitarbeiter der Begutachtungsstelle
sprechen könnte - im Auftrag der Fahrerlaubnisbehörde.
bb) Die Amtsträgereigenschaft der Mitarbeiter der M. GmbH ergibt sich auch nicht aus § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c 1. oder 2. Var. StGB.
(1) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Mitarbeiter der M. GmbH Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.
Zwar erfolgt die Beibringung des medizinisch-psychologischen Gutachtens im Rahmen eines Verwaltungsver-
9

fahrens. Im Hinblick auf die bei der Verwaltungsbehörde verbleibende Befugnis der Bestimmung, in welchen Fällen
eine Begutachtung stattzufinden hat, und der Entscheidung, welche Folgen aus dem Ergebnis der Begutachtung gezogen
werden, erweist sich jedoch die Gutachtenerstellung selbst nicht ohne weiteres als Dienstverrichtung, die aus
der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient (vgl. BGHSt 38, 199, 201).
Die Anordnung der Fahrerlaubnisbehörde, dass der Betroffene ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen
hat, stellt keinen Verwaltungsakt dar. Sie konkretisiert vielmehr lediglich die aus § 2 Abs. 6 StVG folgende
Mitwirkungspflicht des Betroffenen im Antragsverfahren nach § 2 StVG bzw. im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren
nach § 3 StVG (vgl. OVG Münster NZV 2001, 396, 398 m.w.N.). Die Anordnung gehört daher - wie auch die Gesetzessystematik
belegt - nicht zu den behördlichen Ermittlungsmaßnahmen der Fahrerlaubnisbehörden nach § 2 Abs. 7
StVG, sondern knüpft an das Bekanntwerden von Tatsachen an, die Bedenken gegen die Eignung oder Befähigung
eines Bewerbers für eine Fahrerlaubnis oder eines Inhabers einer Fahrerlaubnis begründen (§ 2 Abs. 8, § 3 Abs. 1
Satz 3 StVG). Wenngleich die Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens Eingriffscharakter
hat (BVerfG NZV 1993, 413, 414 zum früheren § 15b Abs. 2 StVZO), kann die Mitwirkungspflicht
nicht zwangsweise durchgesetzt werden (vgl. OVG Münster a.a.O.). Legt der Betroffene das angeordnete Gutachten
nicht vor, darf die Fahrerlaubnisbehörde lediglich auf die Nichteignung des Betroffenen schließen (§ 11 Abs. 8 FeV).
Eine Herausgabe des Gutachtens durch die Begutachtungsstelle an die Fahrerlaubnisbehörde kommt im Hinblick auf
das - gemäß § 203 StGB auch strafrechtlich geschützte - Vertrauensverhältnis (vgl. Bouska/Laeverenz, Fahrerlaubnisrecht
3. Aufl. § 11 FeV Anm. 32), das zwischen dem Betroffenen und der Begutachtungsstelle besteht, ohne Einverständnis
des Betroffenen nicht in Betracht (vgl. VG Neustadt SVR 2006, 273, 275). Damit erfüllt die Begutachtungsstelle
im Rahmen der Begutachtung nicht einen Teil der an sich staatlichen Stellen obliegenden Aufgaben,
sondern unterstützt lediglich den Betroffenen bei Erfüllung einer ihm im konkreten Verwaltungsverfahren treffenden
Obliegenheit.
(2) Eine Amtsträgerstellung der Mitarbeiter der M. GmbH scheidet jedenfalls deshalb aus, weil es sich bei dieser
Gesellschaft nicht nur um keine Behörde, sondern auch nicht um eine sonstige Stelle i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB handelt.
(a) Eine sonstige Stelle in diesem Sinne ist eine behördenähnliche Institution, die unabhängig von ihrer Organisationsform
befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen
Sinne zu sein. Bei einer juristischen Person des Privatrechts sind diese Voraussetzungen nur dann erfüllt, wenn
bei ihr Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen. Nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs muss sie bei einer Gesamtbetrachtung "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGHSt
43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH NStZ 2006, 628, 630). Einzubeziehen sind
dabei alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft, namentlich, ob diese gewerblich tätig ist und mit anderen im
Wettbewerb steht (BGHSt 38, 199, 204), ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben
ist (BGHSt 43, 370, 372 f.), ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht und ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln
finanziert wird (BGHSt 45, 16, 20) sowie, in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten
bestehen (BGHSt 43, 370, 378 f.; 45, 16, 20 f.; 49, 214, 224 f.).
(b) Eine Rolle als "verlängerter Arm des Staates" ergibt sich für die M. GmbH aus den vom Landgericht getroffenen
Feststellungen unabhängig von der Frage nicht, ob Privatrechtssubjekte, an denen der Staat nicht beteiligt ist,
überhaupt "sonstige Stelle" i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c 2. Var. StGB sein können (vgl. dazu einerseits MüKo-
Radtke StGB § 11 Rdn. 55, andererseits BGHSt 43, 96, 102 ff.; BGH NJW 1998, 2373, 2374). Zwar sind durch das
Erfordernis der staatlichen Anerkennung der Begutachtungsstelle nach § 66 FeV und der Akkreditierung nach § 72
FeV Umstände gegeben, die eine Kontrolle der Begutachtungsstellen durch die öffentliche Hand ermöglichen. Auch
teilt die Fahrerlaubnisbehörde nach § 11 Abs. 6 Satz 4 FeV der Begutachtungsstelle jeweils konkret mit, welche
Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind. Diese Umstände
sind indes nicht von solchem Gewicht, dass sie eine Gleichstellung der Begutachtungsstelle mit einer Behörde
rechtfertigen könnten, zumal da die - nach § 66 FeV anerkannten - Begutachtungsstellen untereinander im Wettbewerb
stehen (vgl. auch BGHSt 38, 199, 204). Maßgebliche Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass die Entscheidung
über die Eignung des Betroffenen nach der Begutachtung der Fahrerlaubnisbehörde vorbehalten bleibt; das
Gutachten entfaltet als vorbereitendes Privatgutachten, das im Auftrag des Betroffenen und auf dessen Kosten erstellt
wird, keine Bindungswirkung. Allein der Umstand, dass das Ergebnis der Begutachtung für die Entscheidung der
Fahrerlaubnisbehörde von zentraler Bedeutung ist, lässt die Begutachtungsstelle nicht als „verlängerten Arm des
Staates“ erscheinen. Nichts anderes gilt für den Umstand, dass die Begutachtungsstellen für die Erstattung des Gutachtens
nach der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebOSt) vergütet werden (vgl. § 1 GebOSt
10

i.V.m. Gebührennummern 451 ff. der Anlage zu § 1 GebOSt). Insoweit ist lediglich ein Kostenrahmen für die Begutachtung
festgelegt.
c) Ein Teilfreispruch ist gleichwohl nicht veranlasst, weil eine Strafbarkeit des Angeklagten unter einem anderen
rechtlichen Gesichtspunkt als dem der Bestechung gemäß § 334 StGB in Betracht kommen kann (etwa einer Strafbarkeit
gemäß § 299 StGB oder §§ 26, 278 StGB). Einer Zurückverweisung an das Landgericht zur Aufklärung, ob
ergänzende Feststellungen zum Verhalten des Angeklagten im Zusammenhang mit der Gewährung von Vorteilen an
Mitarbeiter der M. GmbH getroffen werden können, bedarf es aber deshalb nicht, weil angesichts der Vielzahl der
gegen den Angeklagten rechtsfehlerfrei verhängten Einzelstrafen eine insoweit in Betracht kommende Einzelstrafe
nicht beträchtlich ins Gewicht fiele.
2. Allerdings hält der Ausspruch über die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe trotz des straffen Zusammenzugs der Einzelstrafen
rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar kann der Senat angesichts des Zusammenzugs der übrigen
Einzelstrafen, darunter 181 Strafen von je zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie 597 Strafen von je
zwei Jahren Freiheitsstrafe, in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ausschließen, dass das Landgericht
ohne die für die Bestechung festgesetzte Strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe eine niedrigere als die festgesetzte
Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Jedoch begegnet die Zumessung der Gesamtfreiheitsstrafe durchgreifenden
rechtlichen Bedenken.
a) Ohne Rechtsfehler hat sich allerdings das Landgericht nicht mehr an eine zugesagte Strafobergrenze gebunden
gesehen. Dem liegt folgendes Geschehen zugrunde:
Nach den Urteilsfeststellungen sicherte die Strafkammer am 9. November 2006, während des Laufs der Hauptverhandlung,
im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt verfahrensgegenständlichen Tatvorwürfe aus der Anklageschrift
vom 12. Mai 2006 für den Fall einer geständigen Einlassung eine Strafobergrenze von vier Jahren Gesamtfreiheitsstrafe
zu (UA S. 5). Unter dem 31. Juli 2007 erhob die Staatsanwaltschaft Bochum eine weitere Anklage gegen den
Angeklagten, in der gegen ihn der Vorwurf der Steuerhinterziehung in 18 Fällen, des Betruges und der Beihilfe zur
Ausstellung eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses erhoben wurde. Die Anklage wurde mit dem laufenden Verfahren
zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Unter dem 13. August 2007 wurde das Strafverfahren
auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluss der Strafkammer hinsichtlich der Taten, die den Gegenstand
der Anklage vom 31. Juli 2007 bildeten sowie hinsichtlich weiterer Taten gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt.
Bei dieser Sachlage war die Strafkammer nicht mehr an die zugesagte Strafobergrenze gebunden. Insoweit gelten
folgende Grundsätze:
aa) Wurde eine Urteilsabsprache getroffen, auf deren Grundlage seitens des Tatgerichts eine Zusage hinsichtlich der
Strafobergrenze abgegeben wurde, kommt ein Abweichen von einer solchen Zusage nur dann in Betracht, wenn
schon bei der Urteilsabsprache vorhandene relevante tatsächliche oder rechtliche Aspekte übersehen wurden oder
wenn sich in der Hauptverhandlung neue, dem Gericht bisher unbekannte schwerwiegende Umstände zu Lasten des
Angeklagten ergeben haben (BGHSt 50, 40, 50). In einem solchen Fall muss das Gericht unter Darlegung der Umstände
auf diese Möglichkeit hinweisen (BGHSt 43, 195, 210).
bb) Eines Hinweises bedarf es aber nur dann, wenn sich die Abweichung von der Urteilsabsprache allein auf Taten
bezieht, die zu diesem Zeitpunkt Gegenstand der Hauptverhandlung waren. Denn nur insoweit kann eine Zusicherung
für den Angeklagten einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand schaffen. Keines Hinweises bedarf es indes,
wenn sich in der Hauptverhandlung der Verfahrensstoff durch neu angeklagte Tatvorwürfe erweitert, die Gegenstand
des Verfahrens geworden sind. In einem solchen Fall ist für alle Verfahrensbeteiligten ohne weiteres erkennbar, dass
die bisherige Zusage, die die neu angeklagten Taten nicht zum Gegenstand hatte, wegen der veränderten Sachlage
für das Tatgericht nicht mehr verbindlich sein kann. So verhält es sich auch hier. Der Angeklagte war durch den
Wegfall der Zusicherung auch nicht benachteiligt, da die Einbeziehung einer neuen Anklage nur mit seiner Zustimmung
zulässig war (§ 266 Abs. 1 StPO; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 266 Rdn. 4).
b) Die Gesamtfreiheitsstrafe kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil die Strafkammer rechtsfehlerhaft durch
Teileinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedene Verfahrensteile zum Nachteil des Angeklagten bei der
Zumessung der Gesamtfreiheitsstrafe strafschärfend berücksichtigt hat.
Zwar ist es zulässig, gemäß § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Prozessstoff nach einem entsprechenden Hinweis
(BGH StV 2000, 656) in der Strafzumessung straferschwerend zu berücksichtigen. Dies kommt indes nur in Betracht,
wenn die in den ausgeschiedenen Verfahrensteilen enthaltenen Tatvorwürfe prozessordnungsgemäß festgestellt
und in den Urteilsgründen dargelegt sind (BGH StV 1995, 520 f). Dem genügt das angefochtene Urteil nicht.
Es berücksichtigt von der Teileinstellung erfasste Tatvorwürfe strafschärfend (UA S. 54), ohne die den Taten
zugrunde liegenden Tatsachen im Urteil auch nur ansatzweise darzustellen. Dies ermöglicht dem Revisionsgericht
11

nicht, die strafschärfende Berücksichtigung dieser Taten auf mögliche Rechtsfehler hin zu überprüfen (BGH StV
1995, 520 f.). Darin liegt ein auf die Sachrüge hin zu berücksichtigender Rechtsfehler, auf dem das Urteil auch beruht.
3. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden. Damit ist die
neue Gesamtstrafe im Beschlussverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zu bilden, in dem auch eine Entscheidung über
die Pflicht zur Tragung der Kosten der Revision des Beschwerdeführers zu treffen ist.
StGB § 015, StGB § 21, StGB § 211 II Heimtücke, StGB § 212
BGH, Urt. v. 01.04.2009 – 2 StR 601/08
Für die Annahme der subjektiven Seite des Heimtückemordes kommt es nicht auf das Vorliegen
oder Nichtvorliegen der rechtlichen Voraussetzungen des § 21 StGB an; vielmehr ist maßgeblich, ob
und gegebenenfalls welche tatsächlichen Auswirkungen der psychische Zustand auf die Erkenntnisfähigkeit
des Angeklagten in der Tatsituation und auf sein Bewusstsein hatte.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. April 2009 für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 1. Juli
2008 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als
Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten
verurteilt.
Mit ihren Revisionen beanstanden die Staatsanwaltschaft und die Nebenkläger, dass das Landgericht den Angeklagten
unter Annahme nicht ausschließbar verminderter Schuldfähigkeit nur wegen Totschlags und nicht wegen Mordes
verurteilt hat.
I.
Der 34-jährige Angeklagte, ein in sich gekehrter Diplom-Informatiker, hatte im September 2007 ohne die von ihm
angestrebte Promotion seine Anstellung als wissenschaftlicher Mitarbeiter der R.
verloren und lebte
seitdem von seinen Ersparnissen.
Bereits seit dem Jahre 2005 unterhielt er eine gegenüber seinen Eltern verheimlichte Beziehung zu der chinesischen
Studentin W. . Beide wohnten zusammen, hatten jedoch keinen Geschlechtsverkehr, weil der Angeklagte -
aus Angst zu versagen - diesen auf die Zeit nach der Heirat verschieben wollte. Als der Ablauf ihres Visums bevorstand,
drängte W. den Angeklagten Ende des Jahres 2007 erfolglos zur baldigen Heirat. Mehrfach gelang
es dem Angeklagten, die zum Auszug entschlossene Zeugin W. hinzuhalten und zum Verbleib bzw. zur Rückkehr
in seine Wohnung zu überreden.
Am 24. Dezember 2007 reiste der Angeklagte zu seinen Eltern, wo er die Feiertage verbrachte. Bei seiner Rückkehr
am Abend des 26. Dezembers 2007 hatte W. Besuch von ihrer Freundin, der in Deutschland lebenden
Chinesin S. , die - in die Problematik eingeweiht - den ausweichend reagierenden Angeklagten auf eine Heirat
der Zeugin W. ansprach. Am nächsten Morgen verließen die beiden Frauen mit Gepäck die Wohnung Richtung
Bahnhof. Als der Angeklagte dies bemerkte, folgte er ihnen und traf sie noch auf dem Bahnsteig an. Sein Versuch,
W. zur Rückkehr zu bewegen, schlug fehl.
In diesem Moment kamen ihm Suizidphantasien; den Gedanken, sich von dem nächsten einfahrenden Zug überrollen
zu lassen, verwarf er jedoch, da ihm ein solch grausamer Tod unerträglich erschien. Als S. zu ihm tröstend
sagte: "T. , es ist bestimmt am Besten so", entschloss er sich schließlich diese anzugreifen. Nachdem er zuvor die
in einer Entfernung von ca. 400 m herannahende Bahn wahrgenommen hatte, stieß er in Tötungsabsicht die vor ihm
stehende und ihm den Rücken zukehrende arglose S. zielgerichtet ins Gleisbett, wo sie von dem Zug überrollt,
mitgeschleift und so getötet wurde. Nach vorübergehender Flucht stellte sich der Angeklagte noch am selben Tag
den Behörden.
12

Das Landgericht ist - entgegen dem Sachverständigengutachten - von einer erheblich eingeschränkten Steuerungsfähigkeit
des Angeklagten zum Tatzeitpunkt ausgegangen und vermochte zudem nicht festzustellen, dass dieser die
objektiv gegebene Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers bewusst zu dessen Tötung ausgenutzt habe. Ebenso wenig
konnte das Landgericht in dem Handeln des Angeklagten niedrige Beweggründe erkennen.
II.
1. Die vom Generalbundesanwalt insoweit vertretene Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision der Nebenkläger
haben mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie sich gegen die Verneinung des Mordmerkmals "Heimtücke" auf der
Grundlage der Annahme nicht ausschließbar erheblich verminderter Schuldfähigkeit wenden.
a) Die Annahme nicht ausschließbar erheblich verminderter Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21
StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Noch in Übereinstimmung mit der als umsichtig, kompetent und erfahren charakterisierten Sachverständigen (UA
15) stellt das Landgericht bei dem Angeklagten, der große Angst vor Zurückweisung und Ablehnung bei gleichzeitigem
Wunsch nach enger partnerschaftlicher Zuwendung mit ausgeprägten Verlustängsten hat, eine kombinierte
Persönlichkeitsstörung mit dependenten Zügen fest. Zugleich habe der Angeklagte unter dem Einfluss einer akuten
Belastungsreaktion gehandelt. Soweit aber die Sachverständige nach Durchführung der Beweisaufnahme aufgrund
der nunmehr umfänglichen Einlassung des Angeklagten zu seinen Gedanken und Überlegungen unmittelbar vor der
Tat zu dem Ergebnis gelangt, eine Handlungsanalyse ergebe, dass der Angeklagte in der Vierschrittigkeit "Abwägen-
Planen-Handeln-Bewerten" keine Defizite aufwies, es somit an einer Impulskontrollstörung gefehlt habe und deshalb
die schwere andere seelische Abartigkeit (infolge der kombinierten Persönlichkeitsstörung und der akuten Belastungsreaktion)
ohne Schuldfähigkeitsrelevanz sei, folgt ihr das Landgericht nicht; angesichts des "motivational mit
rationalen Maßstäben nicht nachvollziehbaren, teilweise schon bizarre Züge tragenden Tatgeschehens" sei eine erhebliche
Einschränkung der Schuldfähigkeit nicht auszuschließen.
Zwar war das Landgericht nicht gehindert, von dem Gutachten der Sachverständigen abzuweichen, da ein solches
nur Grundlage der Überzeugungsbildung des Richters sein kann. Wenn der Tatrichter aber eine Frage, für die er
geglaubt hat, des Rates eines Sachverständigen zu bedürfen, im Widerspruch zu dem Gutachten lösen will, muss er
die maßgeblichen Darlegungen des Sachverständigen wiedergeben und seine Gegenansicht unter Auseinandersetzung
mit diesen begründen (BGHR StPO § 261 Sachverständiger 1; Fischer StGB 56. Aufl. § 20 Rdn. 65 m.w.N.).
Dies hat die Strafkammer nicht in hinreichender Weise getan:
Allein die Erwägung, aufgrund des rational nicht nachvollziehbaren Tatgeschehens in Kombination mit dem festgestellten
Zustand des Angeklagten sei das Abstellen auf eine Handlungsanalyse nicht überzeugend, ist nicht geeignet,
das Gutachten der Sachverständigen zu widerlegen. Weder ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass das Landgericht
über die erforderliche eigene Sachkunde verfügt, noch hat es eine eigene Abwägung aller Indizien vorgenommen.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung wäre die Wertung des Landgerichts nicht
rechtsfehlerfrei. Denn eine affektive Erregung bei vorsätzlichen Tötungsdelikten, bei denen gefühlsmäßige Regungen
eine Rolle spielen, stellt eher den Normalfall dar. Ob die affektive Erregung einen solchen Grad erreicht hat,
dass sie zu einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung geführt hat, kann deshalb nur anhand von tat- und täterbezogenen
Merkmalen beurteilt werden, die als Anzeichen für und gegen die Annahme eines schuldrelevanten Affekts
sprechen. Diese Indizien sind dabei im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR
2004, 234, 235 m.w.N.), die das Landgericht nicht vorgenommen hat. Es hat im Gegenteil die gegen eine tiefgreifende
Bewusstseinsstörung sprechenden Anzeichen, die sich aus der von der Sachverständigen herangezogenen
Handlungsanalyse und der detaillierten Erinnerung des Angeklagten an das Geschehen ergeben (vgl. BGH NStZ
2008, 510, 512), völlig außer Betracht gelassen.
Zudem lassen die Urteilsausführungen besorgen, dass das Landgericht den Zweifelssatz fehlerhaft auch auf die
Rechtsfrage, ob die Beeinträchtigung des Angeklagten im Sinne von § 21 StGB erheblich ist, angewandt hat (vgl.
BGHSt 43, 66, 77; BGH NStZ 2005, 149, 150).
b) Ebenso zu Recht beanstanden alle Revisionen die Verneinung der subjektiven Tatseite des Mordmerkmals Heimtücke.
Nach den Feststellungen versah sich S. , was das Landgericht nicht verkannt hat, keines Angriffs des Angeklagten
von hinten und war infolgedessen arg- und wehrlos.
Für das bewusste Ausnutzen von Arg- und Wehrlosigkeit genügt es, dass der Täter diese in ihrer Bedeutung für die
hilflose Lage des Angegriffenen und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfasst, dass er sich bewusst ist, einen
durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen. Dabei steht nicht jede
affektive Erregung der Annahme eines Ausnutzungsbewusstseins in diesem Sinne entgegen (BGH NStZ 2003, 535;
2005, 688 f.).
13

Die Erwägungen, mit denen das Landgericht ein Ausnutzungsbewusstsein hier verneint hat, entbehren einer tragfähigen
Grundlage. Bereits die Ausgangsüberlegung, zu Gunsten des Angeklagten sei zu unterstellen, seine Steuerungsfähigkeit
sei erheblich eingeschränkt gewesen (UA 20), ist - wie eingangs unter II. 1. a) dargelegt - rechtsfehlerhaft.
Gleiches gilt für die daran anknüpfende Schlussfolgerung, die Wahrnehmung des Angeklagten sei in der Panik des
Moments allein auf S. fixiert gewesen, die allein er optisch wahrgenommen habe, weshalb es störungsbedingt
nicht ausschließbar an einem Ausnutzungsbewusstsein gefehlt haben könnte. Für die Annahme der subjektiven Seite
des Heimtückemordes kommt es nämlich nicht auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der rechtlichen Voraussetzungen
des § 21 StGB an; vielmehr ist maßgeblich, ob und gegebenenfalls welche tatsächlichen Auswirkungen der psychische
Zustand auf die Erkenntnisfähigkeit des Angeklagten in der Tatsituation und auf sein Bewusstsein hatte.
Diesbezüglich hat die Strafkammer aber - bezogen auf den direkten Tötungsvorsatz - gerade festgestellt, dass der
Angeklagte in vollem Umfang über die kognitiven Fähigkeiten verfügte, sowohl die objektiven Umstände seines
Tuns als auch dessen Konsequenzen subjektiv zu erfassen (UA 18). Umstände, auf Grund derer trotz erhaltener Einsichtsfähigkeit
die Fähigkeit des Angeklagten, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch
wahrzunehmen und einzuschätzen, beeinträchtigt war, hat die Strafkammer nicht aufgezeigt; solche sind nach den
Urteilsgründen auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat der Angeklagten nach den Feststellungen noch direkt vor der
Tat bei Erwägung eines Suizids durchaus rationale Überlegungen angestellt, indem er sich die möglichen Folgen
vorstellte, die es haben würde, wenn ein menschlicher Körper von einem Zug überrollt wird und sich deshalb bei
Einfahrt des Zuges dazu entschlossen, nicht selbst zu springen, sondern die arglose S. hinterrücks auf die Gleise
zu stoßen.
2. Entgegen der Auffassung der vom Generalbundesanwalt insoweit nicht vertretenen Revisionen hat das Landgericht
das Mordmerkmal "Niedrige Beweggründe" auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei
abgelehnt. Es hat nicht verkannt, dass auch Rache und Hass bei der Tatbegehung eine Rolle gespielt haben.
Dass es diese Motive nicht als tatbeherrschend angesehen hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte
befand sich angesichts der nunmehr endgültig erscheinenden Trennung seiner Freundin in einem Zustand höchster
Verzweiflung und Ausweglosigkeit (UA 21). Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen des tatrichterlichen
Beurteilungsspielraums, dass das Landgericht die für den Angeklagten bestimmenden Motive in ihrer Gesamtheit
nicht als niedrig im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB gewertet hat (vgl. BGH NStZ 2007, 330, 331).
StGB § 021, § 49 Abs. 1, § 211 Keine Milderung bei verschuldetem Affekt
BGH, Urt. v. 29.10.2008 – 2 StR 349/08 - NJW 2009, 305
LS: Zur Ablehnung der Strafmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB wegen verschuldeten Affekts in
Fällen lebenslanger Freiheitsstrafe.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 27. März 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als
Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes und gefährlicher Körperverletzung zu einer "lebenslangen
Gesamtfreiheitsstrafe" verurteilt und das Tatmesser eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner
Revision, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts geltend macht. Das Rechtsmittel hat
bereits mit der Sachrüge Erfolg.
I. 1. Nach den Feststellungen zogen der verheiratete Angeklagte und das spätere Tatopfer S. H. bereits
wenige Tage, nachdem sie sich kennen gelernt hatten, zusammen. In der Beziehung entstanden alsbald Spannungen;
in solchen Situationen beschimpfte und bedrohte der Angeklagte seine Freundin. Nach mehreren Trennungen und
Versöhnungen entwickelte der Angeklagte zunehmend die Angst, S. H. könne sich endgültig von ihm abwenden.
So geschah es schließlich auch; der Angeklagte gab zu verstehen, dass er eine Trennung nicht akzeptieren
werde und bedrohte sogar die Eltern seiner früheren Freundin. Bei einem Zusammentreffen in dem zuvor gemeinsam
bewohnten Haus schlugen der Angeklagte und seine Frau auf S. H. ein. Diese hatte fortan panische
Angst vor dem Angeklagten; sie erstattete Strafanzeige und erwirkte einen Beschluss nach dem Gewaltschutzgesetz.
14

In der letzten Zeit vor der Tat schlief der Angeklagte schlecht, er aß kaum etwas. Er fühlte sich wie in einem Tunnel,
seine Gedanken kreisten nur um seine gescheiterte Beziehung. Bei einem von ihm herbeigeführten Treffen bedrohte
er seine frühere Freundin mit dem Tode; auch hegte er Selbstmordgedanken. Mit seiner Therapeutin vereinbarte er,
sich sofort zu melden, sollte er sich oder anderen etwas antun wollen.
Am Tattag folgte der Angeklagte S. H. , die nach Dienstschluss auf dem Weg zu dem Zeugen P. , ihrem
neuen Freund war; von der Beziehung wusste der Angeklagte bis zur Tat nichts. Er beabsichtigte, seine frühere
Freundin zu einem klärenden Gespräch zu zwingen; er führte ein Kampfmesser mit sich. Das ihm unbekannte Fahrtziel
versetzte ihn zusätzlich in Aufregung. In Höhe des Anwesens des Zeugen P. verließ S. H.
fluchtartig ihren Pkw; der Angeklagte folgte ihr in den Eingangsbereich des Hauses ihres neuen Freundes und verlangte
zu wissen, was sie hier wolle. Den Inhalt der sich anschließenden Kommunikation konnte das Schwurgericht
nicht feststellen; „jedenfalls verlor der Angeklagte die Kontrolle über sich“ und griff seine frühere Freundin an. Der
hinzueilende Zeuge P. versetzte ihm einen Schlag mit einem Baseballschläger, der zu einer Fraktur des linken
Ellenbogens führte. Dies übte jedoch keinerlei Wirkung auf den Angeklagten aus; den Rettungsversuch des Zeugen
wehrte er ab, indem er diesem die Klinge des Messers durch das Gesicht zog. Anschließend verbrachte er S. H.
in den Flur des Hauses. Dort versetzte er ihr in Tötungsabsicht mit dem Messer eine Vielzahl von Stichen, in deren
Folge die Geschädigte kurze Zeit später starb. Anschließend fügte er sich in Selbsttötungsabsicht Stiche und Schnitte
zu; es bestand akute Lebensgefahr. Der Angeklagte konnte nur durch sofortige intensivmedizinische Versorgung
gerettet werden.
Zum Motiv für die tödlichen Messerstiche hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe sich nicht mit einer
Trennung abfinden wollen; ein eigenes von ihm losgelöstes selbstbestimmtes Leben habe er seinem Opfer nicht
zubilligen wollen, lieber sollte sie sterben (UA 21).
2. Das Schwurgericht hat das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe angenommen. Es ist - sachverständig beraten
- von einer tief greifenden Bewusststeinsstörung infolge eines Affektdurchbruchs ausgegangen und hat deshalb
eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB angenommen; eine Strafmilderung nach §
49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt, weil der Angeklagte den Affekt selbst verschuldet habe.
II.
Das Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe seine frühere Freundin S. H. aus niedrigen Beweggründen
getötet (§ 211 StGB), begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Die vorgenommene Würdigung ist schon deswegen rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht nicht alle wesentlichen
Gesichtspunkte der Tat und der inneren Verfassung des Angeklagten erschöpfend in seine Würdigung aufgenommen
hat. Beweggründe sind im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB niedrig, wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf
tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Die Beurteilung der Frage, ob Beweggründe zur Tat
"niedrig" sind und - in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag - als verachtenswert erscheinen, hat
auf Grund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen
Faktoren zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 35, 116, 127; BGH StV 1996, 211, 212). Insoweit wäre vorliegend zu
bedenken gewesen, dass nicht jede Tötung, die geschieht, weil sich der (frühere) Partner vom Täter abwenden will
oder abgewandt hat, zwangsläufig auf niedrigen Beweggründen beruht. Vielmehr können in einem solchen Fall tatauslösend
und tatbestimmend auch Gefühle der Verzweiflung und inneren Ausweglosigkeit sein, die eine Bewertung
als "niedrig" im Sinne der Mordqualifikation namentlich dann als fraglich erscheinen lassen können, wenn - wie hier
- die Trennung von dem Tatopfer ausgeht und der Angeklagte durch die Tat sich dessen beraubt, was er eigentlich
nicht verlieren will (vgl. BGHR StGB § 211 niedrige Beweggründe 32). Es kommt - nicht anders als bei Gefühlsregungen
wie Wut, Ärger, Hass und Rache (vgl. dazu BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 16; Eser in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 211 Rdn. 18 m.w.N.) - darauf an, ob die Gefühle der Verzweiflung und der
inneren Ausweglosigkeit ihrerseits auf einer als niedrig zu bewertenden Motivationsgrundlage beruhen (Fischer
StGB 55. Aufl. § 211 Rdn. 28).
Dies hat das Landgericht nicht hinreichend bedacht. Es hat die besondere Verwerflichkeit der Tatmotivation darin
gesehen, dass der Angeklagte aus "überzogenem Besitzdenken" getötet habe (UA 36). Erst bei der Prüfung, ob der
Angeklagte von diesen - die Bewertung der Motivation als niedrig nach Auffassung des Landgerichts rechtfertigenden
- Umständen wusste, erwähnt es den psychischen Sachverhalt, dass der Angeklagte zur Tatzeit verzweifelt war
und von dem Gefühl einer inneren Ausweglosigkeit beherrscht gewesen sein "dürfte" (UA 37). Diese Gefühlslage
des Angeklagten könnte jedoch bereits die Wertung seiner Motivation als niedrig in Frage stellen. Hierbei waren
auch die dem Kerngeschehen vorangegangene Erregung des Angeklagten, seine Unruhe und seine demonstrativen
wie auch aggressiven Handlungen gegenüber seiner früheren Partnerin sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass
15

der Angeklagte trotz der eigenen, erheblichen Verletzung unbeirrt weitermachte. Auch der der Tat nachgehende
Suizidversuch, der angesichts der schweren und zum Teil bleibenden Folgen unzweifelhaft ernst war und nur auf
Grund rascher intensivmedizinischer Intervention nicht zum Tode des Angeklagten führte, könnte auf eine entsprechende
innere Verfassung schon bei der Tat hindeuten. Dies wäre im Blick auf die Bedeutung der Gemütslage des
Angeklagten bei der Tat für die Bewertung seiner Handlungsantriebe als niedrig ebenfalls zu bedenken gewesen.
b) Die unzureichende Gesamtwürdigung stellt aus denselben Gründen auch das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen
des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe rechtlich in Frage. Spielen bei der Tat wie hier gefühlsmäßige
oder triebhafte Regungen eine Rolle, so muss sich der Tatrichter in aller Regel damit auseinandersetzen, ob der
Angeklagte in der Lage war, sie gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern (st. Rspr.; u. a. BGHSt 28,
210, 212; BGH NStZ 2004, 34). Ausdrücklicher Prüfung bedarf diese Frage insbesondere bei Taten, die sich spontan
aus der Situation heraus entwickelt haben (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 10). Von einer
spontan begangenen Tat geht das Schwurgericht in diesem Zusammenhang selbst aus (UA 37), obwohl es an anderer
Stelle (UA 40) ausführt, dass der Angeklagte sich seit Wochen in einem psychischen Ausnahmezustand befand; ob
dieser Fall hier vorliegt, kann angesichts der widersprüchlichen Feststellungen des Tatgerichts vom Revisionsgericht
nicht überprüft werden. Auch in diesem Zusammenhang wäre das Schwurgericht bei der Beurteilung der Fähigkeit
des Angeklagten zur Selbstbeherrschung möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt, wenn es die nahe liegenden
Gefühle der Verzweiflung und der Ausweglosigkeit in seine Abwägung einbezogen hätte. Die Urteilsgründe
lassen insoweit auch die Auseinandersetzung mit der erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten
vermissen, die ebenfalls von Bedeutung sein kann (vgl. BGH NStZ 2004, 34; BGHR StGB § 211 Abs. 2
niedrige Beweggründe 34).
2. Im Übrigen begegnen die Ausführungen des Schwurgerichts zur Schuldfähigkeit des Angeklagten ebenfalls rechtlichen
Bedenken.
a) Das Landgericht teilt nicht mit, aus welchen Gründen es eine schuldausschließende Wirkung des von ihm angenommenen
hochgradigen Affekts verneint. Zwar ist Schuldunfähigkeit wegen eines solchen Affekts nur in Ausnahmefällen
anzunehmen (BGH NStZ 1997, 333, 334; Schöch in Leipziger Kommentar 12. Aufl. § 20 Rdn. 62). Das
Schwurgericht gibt aber insoweit weder Darlegungen des von ihm gehörten psychiatrischen Sachverständigen wieder,
noch verneint es ausdrücklich eine Anwendbarkeit des § 20 StGB (UA 39). Daher kann der Senat nicht prüfen,
ob es insoweit von rechtsfehlerfreien Erwägungen ausgegangen ist.
b) Die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten die Strafmilderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB
versagt hat, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Zwar ist dies grundsätzlich auch dann möglich, wenn die Wahl zwischen lebenslanger und zeitiger Freiheitsstrafe
besteht (Fischer aaO § 21 Rdn. 23 m.w.N.). Voraussetzung ist in diesem Fall aber das Vorliegen besonders erschwerender
Gründe, welche die mit § 21 StGB verbundene Schuldminderung auszugleichen vermögen (BGH StV 1990,
157; NStZ 04, 619; Urt. v. 17. Dezember 1998 - 5 StR 315/98). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt
daher an die Ablehnung einer Strafrahmenmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB bei lebenslanger Freiheitsstrafe
hohe Anforderungen (BGH NStZ 1992, 538; 2004, 678, 681; StV 2006, 465, 466).
bb) Das Schwurgericht hat die Ablehnung der Strafmilderung damit begründet, der Angeklagte habe den seine Steuerungsfähigkeit
erheblich vermindernden Affekt selbst verschuldet (UA 40). Aus den weiteren Ausführungen des
Tatrichters ergibt sich, dass er von einem fahrlässig herbeigeführten Affekt ausgegangen ist (vgl. insbesondere UA
42). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein solches Vorverschulden des Täters einer Strafrahmenmilderung
nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB entgegenstehen (BGHSt 35, 143; BGH NStZ 1997, 333, 334; StV 1993,
354, 355). Der Senat braucht aus Anlass dieses Falles nicht zu entscheiden, ob die an dieser Rechtsprechung geübte
und im Wesentlichen mit dem Hinweis auf das Schuldprinzip begründete Kritik berechtigt ist (vgl. Schöch aaO § 20
Rdn. 140 ff.; Streng in MüKo StGB § 21 Rdn. 24; Fischer aaO § 20 Rdn. 34, 56 ff.; § 21 Rdn. 15, 24 m.w.N.). Denn
die rechtlichen Erwägungen des Schwurgerichts werden den in BGHSt 35, 143 aufgestellten Kriterien für eine Ablehnung
der Strafmilderung nicht gerecht:
Danach ist die Versagung einer Strafmilderung mit der Begründung, der die Steuerungsfähigkeit erheblich mindernde
Affekt sei verschuldet gewesen, nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Täter unter den konkreten Umständen den
Affektaufbau verhindern konnte und die Folgen des Affektdurchbruchs für ihn vorhersehbar waren. Für eine solche
Annahme reicht aber nicht jedes vorwerfbare frühere Fehlverhalten des Täters aus, das in irgendeiner Weise zu der
Tat beigetragen hat. Der Schuldvorwurf geht vielmehr dahin, dass der Täter den zu der tiefgreifenden Bewusstseinsstörung
führenden Affekt während der Entstehung durch ihm mögliche Vorkehrungen nicht vermieden hat, wobei
sich die Verschuldensprüfung auf die Genese des Affekts beschränkt, der zur Tat geführt hat (BGHSt 35, 143, 145).
16

Frühere Verhaltensweisen des Täters können bei der Frage der Voraussehbarkeit nur herangezogen werden, wenn sie
in Ausmaß und Intensität mit der ihm jetzt vorgeworfenen Straftat vergleichbar sind (BGHSt 35, 143, 146).
Dies ergeben die bisher getroffenen Feststellungen nicht: Das Landgericht gibt die Einschätzung des psychiatrischen
Sachverständigen wieder, auf Grund der Besonderheiten in der Persönlichkeit sei es für den Angeklagten im Verlauf
des sich aufbauenden Affekts schwer gewesen, sich selbst einzuschätzen und einen Affektdurchbruch vorherzusehen
(UA 42). Durch jede noch so kleine vor der Tat erfolgte Zurückweisung könne er affektiv massiv überfordert gewesen
sein (UA 39). Der Tatrichter hat weiter festgestellt, der Angeklagte habe sich bereits mehr als eine Woche vor
der Tat "wie in einem Tunnel" gefühlt, seine Gedanken hätten nur um "dieses eine Thema" gekreist (UA 17), ohne
darzulegen, was er darunter versteht. Stattdessen hat er diese Wertung auf die für unwiderlegt erachteten Angaben
des Angeklagten gestützt. Die Beschränkung der Verschuldensprüfung auf die Genese des Affekts beachtet das
Schwurgericht - wie es selbst wiederholt betont (UA 42) - nicht. Seine Annahme, der Angeklagte habe den Affektaufbau
verhindern können und die Folgen des Affektdurchbruchs seien für ihn vorhersehbar gewesen, ist daher nicht
ausreichend belegt.
3. Da das Landgericht in Bezug auf die Straftat zum Nachteil des Zeugen P. ebenfalls von einem Affekt des Angeklagten
ausgegangen ist (UA 43), war auch die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1
Nr. 2 StGB) aufzuheben.
4. Der neu entscheidende Tatrichter wird auch genauer als dies bisher geschehen ist der Frage nachzugehen haben,
zu welchem Zeitpunkt sich der Angeklagte entschloss, seine frühere Freundin zu töten. Das Schwurgericht vermochte
nicht festzustellen, dass der Angeklagte bereits Tötungsvorsatz hatte, als er S. H. auf dem Weg zu ihrem
neuen Freund hinterherfuhr. Gleichzeitig führt es aber aus, dem Angeklagten sei, als er das Messer eingesteckt habe,
jedenfalls bewusst gewesen, dass er unter Umständen ein Blutbad anrichten und nicht nur sich selbst, sondern auch
seine frühere Freundin schädigen könnte (UA 20). In der Beweiswürdigung heißt es weiter, der Angeklagte habe
schon vor der Tat Gedanken entwickelt, S. H. zu töten, "sollte er sie nicht für sich zurückgewinnen können"
(UA 34). Diesen wenig präzisen Ausführungen kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden,
ob der Angeklagte sich bereits vor der Tat für den Fall, dass seine frühere Freundin nicht zu ihm zurückkehren
werde, fest zu deren Tötung entschlossen hatte. Dem Zeitpunkt des Tötungsentschlusses kann aber namentlich dann
Bedeutung zukommen, wenn der Angeklagte erst nach Beginn der Tatausführung (§ 22 StGB) in den seine Schuldfähigkeit
beeinträchtigenden oder ausschließenden Affekt geraten sein sollte (vgl. Fischer aaO § 20 Rdn. 48 m.w.N.
auch zu Fällen eingeschränkter Schuldfähigkeit).
StGB § 030 Abs. 2 Anstiftung zu § 30
BGH; Urt. v. 04.02.2009 – 2 StR 165/08 - NJW 2009, 1221
LS: Für die Einordnung der gemäß § 30 StGB beabsichtigten Tat als Verbrechen oder Vergehen
kommt es auch in Fällen des Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung gemäß § 30 Abs. 2 StGB nicht auf
die Person des Anstifters, sondern auf die des Anzustiftenden an (im Anschluss an BGHSt 6, 308).
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. August 2007 wird mit
der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte schuldig ist, sich zur Anstiftung zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug
bereit erklärt zu haben.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Geldstrafe
von 120 Tagessätzen zu je 70 € verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sein
Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruchänderung; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der gesondert Verurteilte L. verfolgte gemeinsam mit unbekannt gebliebenen Hintermännern in Asien den Plan,
Spiele deutscher Fußballvereine gezielt zu manipulieren, um seine Erfolgschancen beim Abschluss von Wetten auf
diese Spiele bei Buchmachern in Asien zu verbessern und sich hierdurch eine Einnahmequelle von einigem Umfang
und einiger Dauer zu erschließen. Zur Anwerbung von Spielern dieser Vereine, denen für ihre Beteiligung jeweils
17

vier- bis fünfstellige Geldbeträge pro Spiel angeboten wurden, bediente sich L. neben dem gesondert Verfolgten A.
auch des gesondert Verurteilten G. , den er für diese Tätigkeit bezahlte (UA S. 47).
Im Auftrag L. s versuchte G. am 23. Februar 2006, die beiden Spieler Ga. und Ak. des damaligen
Regionalligisten S. K. für eine Beteiligung am Tatplan zu gewinnen, die mit der Manipulation eines
bevorstehenden Spiels ihres Vereins gegen den V. A. beginnen sollte. Für den Fall, dass die Spieler auf dieses
Ansinnen nicht eingehen sollten, sollte der Angeklagte, der selbst Berufsfußballspieler ist und Ga. aus einer früheren
gemeinsamen Zeit bei einem anderen Fußballverein kannte, mit diesem sprechen. L. , G. und der Angeklagte
versprachen sich davon, so das Vertrauen Ga. s , der G. zuvor nicht kannte, eher gewinnen und ihn
zu einer Beteiligung am Tatplan bewegen zu können.
Als G. s Bemühungen trotz des Angebots einer Zahlung von je 3.000 € an jeden der beiden Spieler tatsächlich
erfolglos blieben, führte er einen Kontakt zwischen Ga. und dem Angeklagten über sein Mobiltelefon herbei.
Nach einem kurzen Gespräch, bei dem der Angeklagte nicht bereits auf den Tatplan einging, verabredete er mit Ga.
ein weiteres, längeres Telefonat am gleichen Abend. Als der Angeklagte Ga. am Abend anrief, nahm dieser
jedoch den Anruf nicht an, weil ihm der Zusammenhang mit dem unlauteren Angebot G. s klar war. Auch
weitere Kontaktversuche des Angeklagten in den nächsten Tagen über Telefon oder SMS blieben erfolglos, weil Ga.
sich nicht bei ihm zurückmeldete. Der Angeklagte berichtete dies am 27. Februar telefonisch L. und stellte diesem
in Aussicht, Ga. bei einem für 3 Wochen darauf angesetzten Spiel seines eigenen Vereins gegen die S. K.
persönlich anzusprechen. Dazu kam es aber in der Folge nicht mehr, nachdem L. und G. am 6. März 2006
festgenommen worden waren.
Der Angeklagte wusste um die Absicht L. s, die Spielweise der beiden Spieler manipulativ zu beeinflussen und auf
derart beeinflusste Spiele der S. K. zu wetten. Nicht feststellen konnte das Landgericht, dass der Angeklagte
beabsichtigte, selbst ebenfalls auf ein solches Spiel zu wetten.
II.
1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Verabredung zum gewerbs- und bandenmäßigen
Betrug gemäß § 30 Abs. 2 Alt. 3 i. V. m. § 263 Abs. 5 StGB nicht. Denn eine Strafbarkeit nach dieser Tatbestandsalternative
des § 30 Abs. 2 StGB setzt die vom ernstlichen Willen getragene Einigung mehrerer Personen
voraus, an der Verwirklichung eines bestimmten Verbrechens mittäterschaftlich, also nicht nur als Gehilfen, mitzuwirken
(BGH NStZ 1988, 406; 1993, 137, 138; NStZ-RR 2002, 74, 75; Fischer StGB 56. Aufl. § 30 Rn. 12 m. w.
Nachw.). Die rechtliche Bewertung des Landgerichts, nach der Vorstellung des Angeklagten habe die beabsichtigte
Betrugstat „unter seiner maßgeblichen Mitwirkung“ begangen werden sollen (UA S. 164), ist aber durch die Feststellungen
nicht belegt, die konkrete Anhaltspunkte für eine eigene Tatherrschaft des Angeklagten oder ein eigenes
Interesse an der Tatausführung nicht aufzeigen.
2. Der Angeklagte hatte bei dem Telefonat am 23. Februar 2006, das erst zur Anbahnung eines späteren längeren
Gesprächs mit Ga. dienen sollte, nicht bereits zu dem Versuch einer Anstiftung zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug
im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB unmittelbar angesetzt. Ob dies für seine späteren Versuche einer
Kontaktaufnahme mit Ga. anders zu beurteilen ist, kann offenbleiben, weil die tatsächlichen Feststellungen des
Landgerichts jedenfalls die rechtliche Bewertung tragen, dass der Angeklagte sich gegenüber L. bereit erklärt
hatte, Ga. zu einem solchen Verbrechen anzustiften (§ 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB).
a) Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom Landgericht in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen
zur Frage einer vorherigen persönlichen Bekanntschaft des Angeklagten mit G. und zur Übergabe
eines Zettels mit einer Mobiltelefonnummer des Angeklagten von L. an G. nicht widersprüchlich. Denn G.
konnte den Angeklagten durchaus bereits persönlich kennen gelernt haben, ohne dabei dessen Telefonnummer erfahren
zu haben; ohnehin kam es für das Bestehen einer Bandenabrede und die Kenntnis des Angeklagten hiervon nicht
darauf an, ob der Angeklagte neben L. auch G. persönlich kannte oder – was nach den Feststellungen
jedenfalls der Fall war – nur von dessen Tatbeteiligung wusste, ohne ihn zu kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164 f.).
b) Zwar hat das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt zu Recht aufgezeigt hat, keine Feststellungen zum Vorliegen
des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit des beabsichtigten Bandenbetrugs gemäß § 263 Abs. 5
StGB beim Angeklagten selbst getroffen. Jedoch stellt das Fehlen solcher Feststellungen den Schuldspruch wegen
Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug nicht in Frage. Denn dass Ga. nach der
Vorstellung des Angeklagten an der Ausführung des Tatplans als Bandenmitglied in gewerbsmäßiger Weise hätte
mitwirken sollen, wird durch die Feststellungen des Landgerichts belegt. Für die rechtliche Einordnung der beabsichtigten
Tat als Vergehen oder Verbrechen kommt es aber nicht nur für die vollendete, sondern auch für die im Sinne
des § 30 StGB in Aussicht genommene Anstiftung nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf diejenige des
Anzustiftenden an. Fehlt dem Anstifter selbst das strafschärfende besondere persönliche Merkmal, das nach seiner
18

Kenntnis bei der von ihm anzustiftenden Person vorliegen würde, so führt dies nicht zum Entfallen der rechtlichen
Bewertung der Tat als Verbrechen. Rechtsfolge ist vielmehr die Bestrafung dessen, der sich zur Anstiftung bereit
erklärt hat, aus dem Strafrahmen des Grund- an Stelle desjenigen des Qualifikationstatbestandes.
Von diesen durch BGHSt 6, 308, 309 ff. zu § 49a StGB a.F. entwickelten Grundsätzen (vgl. auch BGHSt 4, 17, 18;
14, 353, 355 f.) abzurücken, besteht auch für die Nachfolgeregelung des § 30 StGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 1
des 2. StrRG vom 4. Juli 1969 (BGBl. I 313) keine Veranlassung. Für sie spricht vor allem auch der Wortlaut und
der Strafgrund des § 30 StGB, der nicht gefährliche Täter, sondern besonders gefährliche Taten erfassen soll (so auch
Hoyer in SK-StGB § 30 Rn. 21; Frister Strafrecht AT 3. Aufl. S. 414 f.; Jescheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts
5. Aufl. § 65 I 4; Stratenwerth/Kuhlen Strafrecht AT I 5. Aufl. § 12 Rn. 173; i. E. ähnlich mit differenzierender Begründung
Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rn. 40 ff.; ders. Strafrecht AT II § 28 Rn. 26 ff.; zur Gegenauffassung vgl. u.a.
Fischer aaO Rn. 5 f.; Cramer/Heine in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 30 Rn. 14; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl.
§ 30 Rn. 2, Joecks in MünchKomm-StGB § 30 Rn. 18, Zaczyk in NK-StGB 2. Aufl. § 30 Rn. 29; Maurach/Gössel/Zipf
Strafrecht AT Bd. 2, 7. Aufl. § 53 Rn. 29; Jakobs Strafrecht AT 2. Aufl. 27. Abschn. Rn. 6 jew. m.
w. Nachw.).
c) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen
werden kann, dass der Angeklagte sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.
3. Auf dem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch jedoch nicht. Denn das Landgericht ist bereits ohne Heranziehung
des vertypten Strafmilderungsgrundes aus § 30 Abs. 1 S. 2 StGB zur Anwendung des Strafrahmens für den minder
schweren Fall des § 263 Abs. 5 StGB gelangt und hat diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB nochmals
gemildert, so dass sich ein Strafrahmen ergab, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Monaten
vorsah. Bei zutreffender Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 1 StGB hätte das Landgericht stattdessen
diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gehabt und wäre so ebenfalls zu einem Strafrahmen
gelangt, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Monaten, daneben aber auch Geldstrafe vorgesehen
hätte. Da das Landgericht aber ohnehin unter Anwendung des § 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe gegen den Angeklagten
verhängt hat, hat sich der Rechtsfehler auf seine Strafzumessung nicht ausgewirkt.
StGB § 046 Drei Stufen der Strafzumessung – Begründungsanforderungen für Gesamtstrafe
BGH, Beschl. v. 27.08.2008 – 1 StR 431/08 -
Hat die Strafkammer jeweils unter Darlegung der tragenden Gesichtspunkte zunächst den Strafrahmen
bestimmt [Verneinung minder schwerer Fälle] und dann die Einzelstrafen festgesetzt, dann
genügt es im Regelfall, wenn die Strafkammer bei der dritten Stufe der Strafzumessung, der Gesamtstrafenbildung,
in den schriftlichen Urteilsgründen hinsichtlich der dann gemäß § 54 Abs. 1
Satz 3 StGB gebotenen zusammenfassenden Würdigung auf die bereits vorher umfassend dargestellten,
die Strafzumessung bestimmenden Aspekte der Taten und in der Person des Angeklagten
Bezug nimmt.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 19. März 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Die Strafkammer hat die Bildung der Gesamtstrafe - aus Einzelstrafen in Höhe von zweimal fünf Jahren und drei
Monaten und einmal vier Jahren und drei Monaten - nur kurz wie folgt begründet: "Unter nochmaliger Abwägung
aller für und gegen den Angeklagten E. sprechenden Umständen erschien der Kammer eine aus den vorgenannten
Einzelstrafen zu bildende Gesamtstrafe von acht Jahren und neun Monaten tat- und schuldangemessen".
Dies ist rechtsfehlerfrei. Die Strafkammer hat jeweils unter Darlegung der tragenden Gesichtspunkte zunächst den
Strafrahmen bestimmt (Verneinung minder schwerer Fälle) und dann die Einzelstrafen festgesetzt. Dann genügt es
im Regelfall, wenn die Strafkammer bei der dritten Stufe der Strafzumessung, der Gesamtstrafenbildung, in den
schriftlichen Urteilsgründen hinsichtlich der dann gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB gebotenen zusammenfassenden
Würdigung auf die bereits vorher umfassend dargestellten, die Strafzumessung bestimmenden Aspekte der Taten und
19

in der Person des Angeklagten Bezug nimmt. Urteilsgründe sollen sich auch in den Darlegungen zur Strafzumessung
auf das Wesentliche (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO - für die Strafzumessung bestimmende Umstände -) beschränken.
Unnötige Wiederholungen sind zu vermeiden.
StGB § 046; StPO § 267 III 1 Begründungsanforderungen an (hohe) Gesamtstrafe
BGH, Beschl. v. 13.11.2008 – 3 StR 485/08
Eine eingehende Begründung der Gesamtstrafe ist erforderlich, wenn die Gesamtstrafe der oberen
Grenze des Zulässigen nahekommt.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 3. Juli 2008 im Ausspruch über die
Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch werden die Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des
Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des
§ 349 Abs. 2 StPO.
Der Schuldspruch und die Einzelstrafaussprüche des angefochtenen Urteils weisen keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten auf. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das
Landgericht hat auf Einzelstrafen von drei und zwei Jahren erkannt und hieraus ohne weitere Ausführungen "in Anwendung
der in den §§ 53, 54 StGB enthaltenen Grundsätze eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs
Monaten gebildet".
Erforderlich ist bei der Gesamtstrafenbildung nach § 54 Abs. 1 StGB ein eigenständiger Zumessungsakt (BGHSt 24,
268; vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 54 Rdn. 10); daran fehlt es hier. Eine eingehende Begründung war
schon deshalb erforderlich, weil die Gesamtstrafe der oberen Grenze des Zulässigen nahekommt (vgl. Fischer, StGB
55. Aufl. § 54 Rdn. 11). Die Strafkammer hat zudem nicht erkennbar bedacht, dass die Erhöhung der Einsatzstrafe in
der Regel niedriger auszufallen hat, wenn - wie im vorliegenden Fall - zwischen den beiden gegen dasselbe Opfer
gerichteten gleichartigen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht (vgl. BGHR
StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 1).
Die Gesamtstrafe muss daher erneut zugemessen werden. Die Feststellungen können jedoch bestehen bleiben, weil
lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie zu den bisher getroffenen
nicht in Widerspruch stehen.
StGB § 046a, §266, § 299 Korruption bei Messegesellschaft Frankfurt “Luftrechnungen”, Konkurrenzfragen
BGH, Urt. v. 11.02.2009 – 2 StR 339/08 – StV 2009, 405
Auch ein Teilschadensausgleich von weniger als der Hälfte des Gesamtschadens kann zur Erfüllung
der Voraussetzungen des § 46 a Nr. 2 StGB ausreichen, wenn der Geschädigte sich mit den Teilleistungen
zufrieden gibt und den Täter von der weiteren Haftung freistellt.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2007
a) in den Fällen 2 bis 39, 44 bis 76, 82 bis 103 und 105 bis 108 der Urteilsgründe und
b) im gesamten Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
20

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 58 Fällen und wegen
Untreue in 49 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen und formellen
Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
A. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war als Fachreferent in der Bauabteilung der Messe Frankfurt GmbH zuständig für die Planung,
Ausführungsbetreuung und Abrechnung der Neubau-, Instandhaltungs- und Wartungsmaßnahmen in den Gewerken
Heizung, Lüftung, Klima und Sanitär. Während die Aufträge der Messegesellschaft zu objektbezogenen Neu- und
Umbauarbeiten jeweils im Wettbewerbsverfahren vergeben wurden, erfolgte die Beauftragung externer Unternehmen
im Rahmen der Bauunterhaltung auf der Grundlage befristeter Rahmenvereinbarungen. Ein Vertragspartner
einer solchen Rahmenvereinbarung war bereits seit den 1980er Jahren die G. S. H. GmbH (im Folgenden: S.
GmbH).
Der Angeklagte war schon vor dem hier abgeurteilten Tatzeitraum, nämlich spätestens seit 1992 in die bereits seit
langen Jahren bestehenden Korruptionsstrukturen bei der Messe Frankfurt GmbH eingebunden. Er hatte seither von
verschiedenen Vorteilgebern, darunter auch dem Geschäftsführer der S. GmbH, dem gesondert verurteilten N.
J. Sch. , zunächst Sach-, später dann fortlaufende Geldzuwendungen erhalten.
1. Der Angeklagte und N. J. Sch. vereinbarten Anfang 1997 eine prozentuale Beteiligung des Angeklagten
an sämtlichen Umsätzen, die die S. GmbH mit der Messe Frankfurt erzielte; diese Beteiligung belief sich zunächst
auf 3 % der Nettoumsätze und wurde später auf 4 % und schließlich auf 5 % erhöht. Gegenstand der Vereinbarung
war außerdem, dass unausgeschöpfte Reserven in den dem Angeklagten zur Verfügung stehenden Jahresbudgets
für sog. „Luftnummern“ genutzt wurden, bei denen der Angeklagte Aufträge an die S. GmbH fingierte,
denen tatsächlich kein Bedarf seiner Arbeitgeberin zu Grunde lag und die dann zum Gegenstand von Rechnungen
der S. GmbH an die Messegesellschaft über – tatsächlich nicht erbrachte – Arbeits- und Materialleistungen gemacht
wurden. Den Ertrag aus diesen „Luftnummern“ teilten sich der Angeklagte und die S. GmbH im Verhältnis
1 : 2.
Auf Grund dieser Vereinbarung stellte der Angeklagte in der Folge der S. GmbH Scheinrechnungen auf seinen
eigenen Namen, den eines Familienangehörigen oder auf ein eigens zu diesem Zweck gegründetes Unternehmen
seiner Ehefrau. Die S. GmbH beglich diese Rechnungen durch Scheckzahlungen. In einzelnen Fällen bezahlte das
Unternehmen auch Sachleistungen an den Angeklagten oder an dessen Familienangehörige. Spätestens kurz nach der
jeweiligen Zahlung rechnete N. J. Sch. deren jeweiligen Betrag zuzüglich eines Aufschlags von 15 % als
„Luftpositionen“ in Rechnungen an die Messegesellschaft ein, die der Angeklagte dort als sachlich richtig abzeichnete.
Das Landgericht hat der Verurteilung 39 Zahlungen der S. GmbH an den Angeklagten (Fälle 2 bis 40 der Urteilsgründe)
sowie 36 Fälle der Einrechnung in und Abzeichnung von Rechnungen an die Messegesellschaft (Fälle
41 bis 76 der Urteilsgründe) im Tatzeitraum von Februar 1997 bis November 2000 zu Grunde gelegt. Der Gesamtbetrag
der Zahlungen der S. GmbH, die im Tatzeitraum etwa 90 % ihrer gesamten Umsätze aus Aufträgen der
Messe erzielte, belief sich auf knapp 1,5 Mio. DM, wobei der Angeklagte den letzten ihm übergebenen Scheck über
185.600 DM in Folge seiner Festnahme im November 2000 nicht mehr einlösen konnte. Der Gesamtschaden der
Messegesellschaft aus diesen Fällen belief sich auf gut 1,78 Mio. DM.
N. J. Sch. leistete die Zahlungen, um sich den Einfluss des Angeklagten auf die Entscheidung über die
turnusmäßige Verlängerung der Rahmenvereinbarung zu sichern. Der Angeklagte war zwar für die Neuvergabe von
Rahmenvereinbarungen formell nicht zuständig, konnte aber insofern informell Einfluss nehmen, als die zuständige
Einkaufsabteilung dazu neigte, Unternehmen zu beauftragen, die auf Grund bestehender Zusammenarbeit von dem
jeweiligen Fachreferenten geschätzt und empfohlen wurden. Außerdem handelte Sch. in dem Bewusstsein, das
Angebot seines Unternehmens im Rahmen der Neuvergabe günstiger kalkulieren zu können, wenn er sich das
Wohlwollen des Fachreferenten bei der Rüge etwaiger Mängel erkauft hatte.
2. Der Angeklagte vereinbarte auch mit dem Vertriebsleiter der Y. I. GmbH, die im Tatzeitraum für die Messegesellschaft
laufend im Bereich der Klimatechnik tätig war, als Gegenleistung für die bevorzugte Vergabe von
Wartungsaufträgen eine Beteiligung in Höhe von 3 % der Nettoumsätze, die dieses Unternehmen aus Aufträgen der
Messe erwirtschaftete. In Erfüllung dieser Vereinbarung gewährte das Unternehmen dem Angeklagten und seiner
21

Familie in den Jahren 1998 bis 2000 in vier Fällen Sachleistungen (Klimatechnik, Fernreisen) im Gegenwert von
insgesamt 98.780 DM (Fälle 77 bis 80 der Urteilsgründe).
3. Die W. G. GbR, die für die Messegesellschaft laufend im Bereich Heizungstechnik tätig war, erbrachte
an den Angeklagten zur Sicherung der Erteilung weiterer Aufträge und zur Gewährleistung einer reibungslosen
Auftragsabwicklung im September 1998 eine Sachleistung, indem sie in einer seiner Eigentumswohnungen eine
Gastherme einbaute, ihm die Bezahlung der ausgestellten Rechnung über knapp 9.000 DM jedoch erließ (Fall 81 der
Urteilsgründe).
Später vereinbarte der Angeklagte mit Vertretern dieses Unternehmens eine Beteiligung in Höhe von 10 % der mit
der Messe erzielten Nettoumsätze. In Erfüllung dieser Vereinbarung, mit der die Beteiligten den gleichen Zweck
verfolgten wie mit der Sachleistung im Fall 81, zahlte das Unternehmen von August 1999 bis Oktober 2000 an den
Angeklagten in 11 Fällen Bestechungsgelder in einer Gesamthöhe von 43.000 DM (Fälle 82 bis 92 der Urteilsgründe).
Diese Beträge wurden zuzüglich eines Aufschlages zur Abdeckung der Steuerlast als „Luftpositionen“ in Rechnungen
der G. GbR an die Messegesellschaft eingerechnet, die der Angeklagte dort als sachlich richtig abzeichnete
(Fälle 93 bis 103 der Urteilsgründe). Der Gesamtschaden der Messe Frankfurt GmbH aus ihren Zahlungen
auf die nicht erbrachten Leistungen belief sich auf knapp 85.000 DM.
4. Die W. H. Mü. GmbH & Co. KG erbrachte in den Jahren 1998 und 1999 an den Angeklagten in zwei Fällen
Sachleistungen im Gesamtwert von 12.000 DM, um auch künftig mit Aufträgen der Messe bedacht zu werden (Fälle
105 und 106 der Urteilsgründe). Der Gegenwert wurde als „Luftpositionen“ in Rechnungen des Unternehmens an die
Messegesellschaft eingerechnet, die der Angeklagte dort als sachlich richtig abzeichnete (Fälle 107 und 108 der
Urteilsgründe).
5. Mit dem Geschäftsführer der Ge. S. GmbH & Co. KG vereinbarte der Angeklagte im Jahr 2000 die
Zahlung eines Bestechungsgeldes in Höhe von 20.000 DM für in Aussicht gestellte Aufträge. Bei der Übergabe des
Geldes am 10. November 2000 wurde der Angeklagte festgenommen (Fall 104 der Urteilsgründe).
6. Der Angeklagte gab am 7. Juni 2001 vor dem Arbeitsgericht Frankfurt zu Gunsten der Messe Frankfurt GmbH ein
Schuldanerkenntnis über 800.000 DM ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Er erfüllte die
Forderung aus dem Schuldanerkenntnis durch Verwertung seines Vermögens bis zum 19. Mai 2005 vollständig. In
Folge von Zahlungen der anderweit verfolgten Tatbeteiligten ist der der Messegesellschaft aus den Taten entstandene
Schaden inzwischen vollständig ausgeglichen.
II. Das Landgericht hat sämtliche Fälle, in denen der Angeklagte Geld- oder Sachleistungen angenommen hatte oder
sich hatte versprechen lassen, jeweils als Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 1 StGB gewürdigt.
Das Abzeichnen der die „Luftpositionen“ enthaltenden Rechnungen hat es jeweils als Untreue gemäß § 266
Abs. 1 StGB angesehen. Im Verhältnis der 58 Fälle des § 299 Abs. 1 StGB und der 49 Fälle des § 266 Abs. 1 StGB
untereinander ist es von Tatmehrheit ausgegangen.
B. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.
I. Der Senat teilt die Bedenken der Revision gegen die Wirksamkeit der Anklageschrift in den Fällen 9 und 17 der
Urteilsgründe aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen nicht.
II.1. In den Fällen 2 bis 39, 44 bis 76, 82 bis 103 und 105 bis 108 der Urteilsgründe hält die konkurrenzrechtliche
Beurteilung der materiellrechtlichen Überprüfung nicht stand.
Das Landgericht hat auch für diese Fälle, in denen die von ihm jeweils festgestellte Einrechnung von „Luftpositionen“
samt Abzeichnung der betreffenden Rechnungen durch den Angeklagten mit einer oder mehreren der festgestellten
Bestechungsleistungen an ihn korrespondiert (nämlich Fälle 2 bis 39 mit Fällen 44 bis 76, Fälle 82 bis 92 mit
Fällen 93 bis 103 und Fälle 105 bis 106 mit Fällen 107 bis 108), ohne nähere Begründung Tatmehrheit nach § 53
Abs. 1 StGB angenommen. Dies lässt besorgen, dass es sich die Grundsätze der Konkurrenzbeurteilung in derartigen
Fällen des Zusammentreffens von Bestechlichkeit und Untreue nicht hinreichend vor Augen geführt hat.
Für diese Beurteilung kommt es darauf an, ob tatbestandsrelevante Handlungen der Bestechlichkeit und der Untreue
in irgendeiner Phase der Tatausführung zumindest teilweise zusammenfallen. Derartige Überschneidungen mögen
sich etwa in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Herbeiführung des Vermögensnachteils für den Treugeber im
Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ergeben (vgl. BGHSt 47, 22, 27 f.; BGH wistra 2004, 29, 30), worauf der Vertreter der
Bundesanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat. Jedoch können tatbestandliche Ausführungshandlungen der Untreue
auch schon zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen worden sein, wenn der Täter bereits eine pflichtwidrige
Handlung ausgeführt hat. Dabei liegt zwar dann, wenn der Täter anlässlich der Bestechungstat lediglich ankündigt,
sich pflichtwidrig verhalten zu wollen, noch keine Verletzungshandlung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Anders
ist es aber, wenn in einem solchen Gespräch bereits Einzelheiten einer späteren Manipulation konkret vereinbart
22

werden. Dabei sind um so geringere Anforderungen an den Inhalt eines solchen Gesprächs zu stellen, je mehr es sich
um ein unter den Beteiligten eingespieltes System handelt (vgl. BGHSt 47, 22, 27 f.) – was hier angesichts der Verabredung
einer umsatzbezogenen Beteiligung des Angeklagten über einen längeren Zeitraum jedenfalls in den Fällen
der Bestechung durch die S. GmbH und die G. GbR nahe liegt.
Vor diesem Hintergrund kann auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts zum Inhalt der Abreden, die
der Angeklagte mit dem jeweiligen Vorteilgeber bereits bei der erstmaligen Vereinbarung der Bestechungen getroffen
hatte, nicht ausgeschlossen werden, dass die tatbestandlichen Ausführungshandlungen von Bestechlichkeit und
Untreue in diesen Fällen zumindest teilweise zusammengetroffen sind (§ 52 Abs. 1 StGB).
2. Hingegen hält der Schuldspruch wegen Untreue in den Fällen 41 bis 43 und wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen
Verkehr in den Fällen 40, 77 bis 81 und 104 der Urteilsgründe der materiellrechtlichen Überprüfung stand.
a) Dass das Landgericht im Zusammenhang mit der Einrechnung der Schmiergeldzahlungen vom 21. Mai, 19. August
und 11. Dezember 1997 in die Rechnungen an die Messegesellschaft von je nur einer Untreuetat gemäß § 266
Abs. 1 StGB ausgegangen ist, weil nicht sicher zu klären war, welche Zahlungen der S. GmbH durch eine, welche
durch zwei und welche durch drei fingierte Rechnungen eingerechnet worden waren, beschwert den Angeklagten
nicht.
Ob die Taten des Angeklagten neben dem Untreue- auch den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllten,
lässt sich auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu den Abläufen der Rechnungsprüfung
bei der Messe Frankfurt GmbH nicht abschließend beurteilen. Der Angeklagte ist aber auch durch die Nichtverurteilung
unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betruges jedenfalls nicht beschwert.
b) Das Landgericht ist für die Bestechlichkeitsdelikte in den Fällen 40, 77 bis 81 und 104 zutreffend von tatmehrheitlicher
Begehungsweise ausgegangen. Zwar gingen in den Fällen 77 bis 80 wohl sämtliche Leistungen der Y. I.
GmbH auf die mit dem Angeklagten zuvor getroffene Vereinbarung über dessen Beteiligung an den Umsätzen mit
der Messegesellschaft zurück. Jedoch verbindet die Tatbegehung in Gestalt einer solchen Unrechtsvereinbarung nur
dann die späteren einzelnen Zahlungen zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit, wenn bereits die Vereinbarung
selbst den zu leistenden Vorteil genau festlegt, mag er auch später in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein.
Hängt dagegen der versprochene Vorteil von der künftigen Entwicklung ab, was insbesondere dann der Fall ist,
wenn die Vorteilsgewährung – wie hier – „openend“-Charakter trägt und prozentual von Umsatzzahlen abhängt, so
erfüllt die Annahme jeder einzelnen Zahlung erneut den Bestechlichkeitstatbestand (BGH BGHR StGB vor § 1 Serienstraftaten
Bestechlichkeit 1 und Serienstraftaten Bestechung 1; BGHSt 47, 22, 30 m. w. Nachw.).
III. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält der materiellrechtlichen Überprüfung insgesamt nicht stand.
1. Das Landgericht hat eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen einer Strafmilderung nach § 46a, § 49
StGB versäumt, zu der nach seinen Feststellungen – insbesondere zu den Einkommens- und Vermögensverhältnisse
des Angeklagten nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft – Anlass bestanden hätte. Zwar mag die Relation
der Gesamtschadenssumme von mehr als 1,8 Mio. DM zu der vom Angeklagten erbrachten Wiedergutmachungsleistung
von 800.000 DM vordergründig Zweifel daran hervorrufen, ob der Angeklagte die Geschädigte im Sinne des §
46a StGB ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt hatte. Jedoch kann auch ein Teilschadensausgleich von
weniger als der Hälfte zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB ausreichen, wenn der Geschädigte
sich mit der Teilleistung zufrieden gibt und den Täter von der weitergehenden Haftung freistellt (BGH NJW 2001,
2557, 2558).
Die neu entscheidende Kammer wird mithin Feststellungen zu den näheren Umständen der Abgabe des Schuldanerkenntnisses
durch den Angeklagten vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am 7. Juni 2001 und zum Inhalt der von der
Strafkammer erwähnten weiteren Vereinbarung mit der Messegesellschaft vom 3. Dezember 2001 zu treffen haben.
Auf der mangelnden Erörterung des § 46a StGB beruht der Strafausspruch, da nicht auszuschließen ist, dass der
Tatrichter sich im Falle seiner Anwendung zur Zumessung niedrigerer Einzelstrafen hätte veranlasst sehen können.
Dies gilt um so mehr, als für diejenigen Delikte, die das Landgericht als besonders schwere Fälle eingestuft hat, eine
Berücksichtigung dieses vertypten Milderungsgrundes auch im Wege eines Absehens von der Regelwirkung der
Gewerbsmäßigkeit möglich gewesen wäre. Die allgemeine strafmildernde Berücksichtigung der Schadenswiedergutmachung
kann vor diesem Hintergrund die gebotene Prüfung der Voraussetzungen des § 46a StGB nicht ersetzen.
2. Der neue Tatrichter wird eine Kompensation für eine von ihm festgestellte Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung
(Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK), anders als das angefochtene Urteil, nicht mehr nach Maßgabe der sog.
„Strafabschlagslösung“ (vgl. zu dieser BGH NJW 2007, 3294 f.), sondern nach den Grundsätzen der Entscheidung
des Großen Senats für Strafsachen vom 17. Januar 2008 (BGHSt 52, 124 – „Vollstreckungslösung“) vorzunehmen
haben. Wegen der Frage der Reichweite des Verschlechterungsverbots in derartigen Fallkonstellationen verweist der
23

Senat auf seine Beschlüsse vom 5. März 2008 – 2 StR 54/08 – (StraFo 2008, 251) und vom 23. Juli 2008 – 2 StR
283/08 – (m. w. Nachw.).
IV. Eines näheren Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es, soweit sie die vom Landgericht gewährte Kompensation
für die Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung betreffen, angesichts der Aufhebung des Strafausspruches
auf die Sachrüge nicht. Dasselbe gilt angesichts der Teilaufhebung im Schuldspruch für die Aufklärungsrüge
betreffend die Schadenshöhe und -verteilung in den Fällen 2 bis 76 der Urteilsgründe (Komplex „S.
GmbH“). Der Senat merkt insofern lediglich Folgendes an: Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe
im Komplex „S. GmbH“ aus dem festgestellten Gesamtbestechungsbetrag von 1.495.995,62 DM einen Gesamtschaden
von nur 1.691.954,96 DM statt von 1.781.826,77 DM errechnen müssen, übersieht sie, dass Gegenstand
der Verurteilung wegen Untreue auch drei Fälle waren, denen aus Gründen der Verjährung keine solchen des § 299
Abs. 1 StGB gegenüberstanden (Fälle 41 bis 43 der Urteilsgründe) und deren Schadensbeträge die Kammer zutreffend
dem Gesamtschaden hinzuaddiert hat. Allerdings weist die Angabe des Gesamtbestechungsbetrages auf S. 10
UA mit 1.495.955,62 DM einen Übertragungsfehler auf; die Differenz von 40 DM ist aber wirtschaftlich belanglos
und beschwert zudem den Angeklagten nicht.
Im Übrigen bleibt den Verfahrensrügen der Erfolg versagt.
1. Die Besetzungsrüge greift nicht durch. Das Landgericht konnte zur Zeit seiner Besetzungsentscheidung nach § 76
Abs. 2 S. 1 GVG angesichts der wiederholten geständigen Einlassungen der – seinerzeit noch zwei – Angeklagten im
Ermittlungsverfahren und ihrer Leistungen zur Schadenswiedergutmachung von einer deutlichen Vereinfachung der
Sachverhaltsaufklärung ausgehen. Zudem handelte es sich bei den angeklagten Straftaten um im wesentlich gleichartige
Delikte zum Nachteil derselben Geschädigten. Unter diesen Umständen überschritt die Strafkammer mit der
Anordnung einer Zweierbesetzung die Grenzen des ihr eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums nicht (vgl.
BGHSt 44, 328, 333 f.; BGH NJW 2003, 3644, 3645).
2. Die Ablehnung des Aussetzungsantrages vom 6. November 2007 stellte keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung
im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO dar. Auch wenn das Landgericht in seinem Beschluss vom 22. November
2007 nicht angekündigt hatte, ob es im Falle der Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung im
Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK eine Kompensation nach Maßgabe des Strafabschlagsmodells oder des Vollstreckungsmodells
vornehmen würde, so lagen die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage und die Argumente zu ihrer
Beantwortung in der einen oder anderen Richtung mit dem Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats vom 23. August 2007
(NJW 2007, 3294) doch offen zutage. Dass der Tatrichter für sich in Anspruch nahm, eine offene und durch die
obergerichtliche Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Rechtsfrage selbst zu beantworten, hinderte die
Verteidigung mithin nicht, sich auf die Rechtslage einzurichten und gezielt in die gewünschte Richtung zu argumentieren.
StGB § 051 IV 2 Auslieferungshaft Russland Anrechnungsfaktor
BGH, Beschl. v. 07.01.2009 – 5 StR 490/08
Die in der russischen Förderation erlittene Auslieferungshaft wird im Verhältnis 1 : 1,5 angerechnet.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Januar 2009 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. April 2008 wird nach § 349 Abs. 2
StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die in der Russischen Föderation erlittene Auslieferungshaft
im Verhältnis 1:1,5 angerechnet wird.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch den Nebenklägern entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
G r ü n d e
Die Urteilsformel bedarf der Ergänzung hinsichtlich der Anrechnung und des Anrechnungsmaßstabs der in der Russischen
Föderation vom 20. Januar bis 5. November 2007 erlittenen Auslieferungshaft. Der Senat hält es nicht für
geboten, die Sache zur Nachholung der Entscheidung nach § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB zurückzuverweisen, sondern
bestimmt den Maßstab selbst. In seiner Antragsschrift vom 26. November 2008 hat der Generalbundesanwalt eine
Anrechnung der in der Russischen Föderation erlittenen Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 beantragt. Dem hat der
Angeklagte nicht widersprochen. Gleichwohl geht der Senat zu seinen Gunsten von einem Anrechnungsmaßstab von
24

1:1,5 aus. Eine noch günstigere Anrechnung hält er für ausgeschlossen. Der Angeklagte ist Weißrusse und hat sich
in Deutschland lediglich zeitweise aufgehalten; die Auslieferungshaft wurde in einem seiner Heimat zumindest ähnlichen
Kulturkreis vollzogen.
StGB § 056 Abs. 2 Besondere Umstände Begründungserfordernis Sozialprognose
BGH, Beschl. v. 30.04.2009 – 2 StR 112/09
Es ist bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB zu
verneinen, ohne sich mit der Frage zu befassen, ob dem Angeklagten eine günstige Sozialprognose
nach § 56 Abs. 1 StGB zu stellen ist.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 15. Dezember 2008 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch
von Schutzbefohlenen in zwei Fällen unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine auf die
Sachrüge gestützte Revision führt zur Aufhebung, soweit ihm eine Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden
ist; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat ausgeführt, dass es bereits an besonderen Umständen nach § 56 Abs. 2 StGB fehle. Dem
Angeklagten sei lediglich zugute zu halten, dass er sich etwa viereinhalb Monate in Untersuchungshaft befunden
habe. Ein Geständnis oder sonstige erhebliche Milderungsgründe hätten nicht vorgelegen. Dies reiche nicht aus, "um
dem Angeklagten ausnahmsweise doch die Rechtswohltat der Bewährung zukommen zu lassen". Dass er durch die
erlittene Untersuchungshaft bereits erheblich beeindruckt worden sei, habe die Kammer während der Hauptverhandlung
nicht feststellen können.
2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Es ist bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB zu verneinen, ohne
sich mit der Frage zu befassen, ob dem Angeklagten eine günstige Sozialprognose nach § 56 Abs. 1 StGB zu stellen
ist. Dies gilt schon deshalb, weil zu den nach Absatz 2 zu berücksichtigenden Faktoren auch solche gehören, die
schon für die Prognose nach Absatz 1 relevant sind (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 375 f.; StV 2003, 670), wie auch
umgekehrt besondere Umstände im Sinne des Absatz 2 für die Prognose nach Absatz 1 von Belang sein können (vgl.
BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 31). Die Annahme einer Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens
lag nach den Feststellungen auch nicht von vorneherein fern. Der Angeklagte ist lediglich geringfügig und nicht
einschlägig wegen Beleidigungen, einer fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung und eines Diebstahls geringwertiger
Sachen vorbestraft, die abgeurteilten Straftaten liegen einige Jahre zurück und die Verfahrensdauer war unangemessen
lang (nähere Ausführungen dazu unter 2. c). Außerdem übt der Angeklagte eine Arbeitstätigkeit als Gas- und
Wasserinstallateur aus und ist inzwischen von seinen Kindern getrennt.
b) Darüber hinaus hat die Strafkammer zu hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände nach § 56
Abs. 2 StGB gestellt. Es genügt, dass Milderungsgründe von besonderem Gewicht vorliegen, die eine Strafaussetzung
trotz des erheblichen Unrechtsgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht und als
den vom Strafrecht geschützten Interessen zuwiderlaufend erscheinen lassen (vgl. BGHSt 29, 370, 371; BGH NStZ
1986, 27 m.w.N.). Dass diese Milderungsgründe der Tat Ausnahmecharakter verleihen, verlangt § 56 Abs. 2 StGB
entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 1).
c) Schließlich bleiben in der Begründung, mit der das Landgericht das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des
§ 56 Abs. 2 StGB verneint hat, mildernde Umstände unerörtert. Die Kammer hat nicht berücksichtigt, dass die Taten
vergleichsweise lange zurückliegen (vgl. StGB § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 13). Außerdem wurde das Strafverfahren
nach den Urteilsfeststellungen nicht mit der gebotenen Beschleunigung betrieben. Die Missbrauchsvorwürfe
wurden gegenüber den Ermittlungsbehörden erstmals am 6. November 2006 erhoben. Die ermittlungsrichterliche
25

Vernehmung des geschädigten Kindes erfolgte am 16. Mai 2007, seine kinderpsychiatrische Exploration fand am 4.
April 2008 statt. Die Hauptverhandlung wurde erst am 8. Dezember und 15. Dezember 2008 durchgeführt. Diese
unangemessen lange Verfahrensdauer hätte in die gebotene Gesamtbetrachtung (BGHSt 29, 370, 372) zu Gunsten
des Angeklagten einbezogen werden müssen.
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrun-delegung des zutreffenden Prüfungsmaßstabes
sowie der außer Betracht gelassenen Milderungsgründe die verhängte Strafe zur Bewährung ausgesetzt hätte. Der
Strafausspruch kann dagegen bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass die Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe
noch milder ausgefallen wären, wenn die Strafkammer die angesprochenen Umstände berücksichtigt
hätte. Der Senat weist für die neue Verhandlung darauf hin, dass besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2
StGB nicht mit der Begründung abgelehnt werden dürfen, der Angeklagte habe die Tat bestritten (vgl. BGH, Beschl.
vom 7. Februar 2007 - 2 StR 17/07).
StGB § 063 Unterbringung nur zulässig bei Gafahr erheblicher weiterer Straftaten
Beschl. v. 30.09.2008 – 3 StR 384/08 - NStZ-RR 2009, 47; StV 2009, 128
Die Unterbringung in einem psychatrischen Krankenhaus ist eine außerordentlich beschwerende
Maßnahme. Deshalb darf sie nur angeordnet werden, wenn eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades
besteht, dass der Betroffene infolge seines fortdauernden Zustands in Zukunft erhebliche
rechtswidrige Taten begehen wird.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20. Mai 2008 mit den Feststellungen
- mit Ausnahme derjenigen zum äußeren Tatgeschehen, die bestehen bleiben - aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung
sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat weitgehend Erfolg.
1. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus hält rechtlicher Prüfung
nicht stand.
a) Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass der Angeklagte zwischen April 2003 und September 2006 durch
jeweils selbständige Handlungen den Tatbestand des Diebstahls in vier Fällen (II 1., 3., 6., 8.), der Beförderungserschleichung
in vier Fällen (II 5.), der Sachbeschädigung (II 7.), des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in
zwei Fällen (II 2., 10.), der vorsätzlichen Körperverletzung (II 4.) sowie der Bedrohung (II 9.) rechtswidrig verwirklichte,
weist dies keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Auch begegnet das Urteil keinen rechtlichen
Bedenken, soweit sich das sachverständig beratene Landgericht die Überzeugung verschafft hat, dass der Angeklagte
bereits seit der ersten Jahreshälfte 2003 an einer akuten paranoid-halluzinativen Psychose leidet, die sich
zwischenzeitlich chronifiziert und bei dem Angeklagten zu akustischen Halluzinationen, einem Bedrohungserleben
und verhaltenssteuernden Wahnvorstellungen geführt hat. Die Strafkammer hat bei den Taten II 1. und 3. bis 10. die
Aufhebung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht auszuschließen vermocht; jedenfalls aber eine erheblich
verminderte Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB bejaht; positiv festgestellt hat sie das Vorliegen der Voraussetzungen
des § 20 StGB nur für die Tat II 2.. In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen hat das Landgericht
auch festgestellt, dass die Erkrankung fortbesteht und längerer konsequenter Behandlung bedarf. Dies trägt die
für die Unterbringung nach § 63 StGB vorausgesetzte positive Feststellung eines länger andauernden Defekts, der
bei den Taten zumindest zu einer erheblichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten geführt hat
(st. Rspr.; BGHSt 34, 22, 26 f.; 42, 385 f.).
b) Der Maßregelausspruch kann gleichwohl nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht die weiter vorausgesetzte
Gefährlichkeitsprognose nicht rechtsfehlerfrei begründet hat. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
ist eine außerordentlich beschwerende Maßnahme. Deshalb darf sie nur angeordnet werden, wenn eine Wahrscheinlichkeit
höheren Grades besteht, dass der Betroffene infolge seines fortdauernden Zustands in Zukunft erhebli-
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che rechtswidrige Taten begehen wird (Fischer, StGB 55. Aufl. § 63 Rdn. 15 m. zahlr. w. N.). Davon ist das Landgericht
zwar ausgegangen. Es stützt sich dabei auf die Ausführungen der Sachverständigen. Aufgrund des krankheitsbedingten
chronifizierten Wahn- und Bedrohungserlebens werte der Angeklagte alltägliche Lebenssituationen als
bedrohlich und reagiere darauf in völlig inadäquater Weise. Insbesondere die akustischen Halluzinationen mit Handlungsaufforderungen,
die aufgrund ihrer jetzigen Intensität trotz hoher Medikation jedenfalls auch seit 2003 vorgelegen
hätten, verstärkten die krankheitsbedingte Gefährlichkeit des Angeklagten.
Indes hat die Strafkammer nicht hinreichend bedacht, dass in den Fällen, in denen der Täter trotz bestehenden Defekts
über einen langen Zeitraum keine Straftaten begangen hat, dies ein gewichtiges Indiz gegen die Wahrscheinlichkeit
künftiger gefährlicher Straftaten sein kann (vgl. BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 27); denn sie hat das prognoserelevante
Verhalten des Angeklagten in dem der Hauptverhandlung vorausgegangenen Zeitraum ab Februar
2004 nicht in dem gebotenen Umfang bei der Gefährlichkeitsprognose berücksichtigt. Zwar verkennt das Landgericht
nicht, dass sich der Angeklagte in der Zeit zwischen Februar 2004 und Januar 2006 beanstandungsfrei gehalten
hat. Nicht berücksichtigt hat es aber in diesem Zusammenhang die beanstandungsfreie Zeit seit Begehung der letzten
Tat vom 30. September 2006, so dass es an einer gesamtwürdigenden Auseinandersetzung mit dem Verhalten des
Angeklagten in dem für die Gefährlichkeitsprognose besonders aussagekräftigen Zeitraum von über zehn Monaten
vor dem Beginn der Hauptverhandlung fehlt. Eine eingehende Erörterung namentlich auch des Verhaltens des Angeklagten
nach der letzten Tatbegehung war hier insbesondere deshalb geboten, weil seine Taten überwiegend dem
Bereich der Kleinkriminalität und allenfalls in den Fällen II 4. und 9. dem Bereich mittelschwerer Kriminalität zuzuordnen
sind (vgl. BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 16).
2. Über die Unterbringungsanordnung ist deshalb neu zu befinden. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
zum äußeren Tatgeschehen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen
bleiben (§ 349 Abs. 2, § 353 Abs. 2 StPO). Dies schließt ergänzende Feststellungen, die zu den bisher getroffenen
nicht in Widerspruch stehen, nicht aus.
StGB § 063, § 67b Aussetzung der Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung
BGH, Urt. v. 11.12.2008 – 3 StR 469/08 - NStZ 2009, 260
Für die Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
ist es unerheblich, ob die von dem Angeklagten ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit
durch eine konsequente medizinische Behandlung abgewendet werden kann. Auch die Überwachung
der Medikation oder die Bestellung eines Betreuers, eines Bewährungshelfers sowie die Erteilung
von Bewährungsauflagen und -weisungen, die ohnehin allein die Aussetzung der Vollstreckung
der verhängten Freiheitsstrafe betreffen, sind insoweit ohne Belang. Solche "täterschonenden" Mittel
und Maßnahmen erlangen vielmehr Bedeutung erst für die Frage, ob die Vollstreckung der Unterbringung
gem. § 67b StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 24. Juli 2008 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen
Krankenhaus abgelehnt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nötigung, Bedrohung und Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung
zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Anordnung
der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) hat es abgelehnt.
Gegen die Nichtanordnung der Maßregel richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft.
Das wirksam beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.
Das sachverständig beratene Landgericht hat von der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen
Krankenhaus abgesehen, da durch die für die Freiheitsstrafe erteilten Bewährungsauflagen und -weisungen (überwachte
ambulante medikamentöse Behandlung der schizoaffektiven Psychose) ein "sicheres anderes Abwehrmittel"
die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitige und die Verhängung der Maßregel unnötig mache. In einem der-
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artigen Fall lasse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit schon die Verhängung der Maßregel nicht zu; hingegen
komme nicht etwa als "milderes Mittel" deren Anordnung bei gleichzeitiger Aussetzung (auch) des Vollzugs der
Maßregel zur Bewährung in Betracht. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Auffassung der Strafkammer wird im Falle der Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit die
Notwendigkeit einer Unterbringung gemäß § 63 StGB nicht durch minder einschneidende Maßnahmen außerhalb des
Bereichs der strafrechtlichen Maßregeln aufgehoben. Bei den freiheitsentziehenden Maßregeln der Sicherung gilt das
Subsidiaritätsprinzip allein für die Frage der Vollstreckung, nicht aber für die Frage der Anordnung (h. M.; vgl.
BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 28 m. w. N.; BGH, Urt. vom 14. Februar 2001 - 3 StR 455/00; Fischer, StGB 55.
Aufl. § 63 Rdn. 23 m. w. N.; aA Schöch in LK 12. Aufl. § 63 Rdn. 133 ff.).
Daher ist es für die Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
unerheblich, ob die von dem Angeklagten ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit durch eine konsequente medizinische
Behandlung abgewendet werden kann. Auch die Überwachung der Medikation oder die Bestellung eines
Betreuers, eines Bewährungshelfers sowie die Erteilung von Bewährungsauflagen und -weisungen, die ohnehin allein
die Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe betreffen, sind insoweit ohne Belang. Solche
"täterschonenden" Mittel und Maßnahmen erlangen vielmehr Bedeutung erst für die Frage, ob die Vollstreckung der
Unterbringung gemäß § 67 b StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann (vgl. Fischer aaO § 67 b Rdn. 2 f.).
Die Sache bedarf daher - unter Beachtung von § 246 a StPO - zur Frage der Maßregelanordnung neuer Verhandlung
und Entscheidung.
StGB § 064, § 224, § 250, § 252, StPO § 344 I Revisionsbeschränkung kann nicht Unterbringung
ausnehmen.
BGH, Beschl. v. 13.02.2009 – 2 StR 509/08
Die Erklärung des Beschwerdeführers, er nehme die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
gem. § 64 StGB von der Revision aus, ist unwirksam. Die Untrennbarkeit des Maßregelausspruchs
folgt schon aus § 72 StGB.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 13. Februar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 11. August 2008 im Maßregelausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen Diebstahls, wegen räuberischen Diebstahls,
wegen Diebstahls mit Waffen, wegen Diebstahls in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Hausfriedensbruch,
wegen versuchten Betrugs, wegen gefährlicher Körperverletzung, wegen Bedrohung in drei Fällen, wegen
Beleidigung in drei Fällen, wegen versuchter Nötigung und wegen Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
angeordnet.
Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen
ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Beschwerdeführers ergeben.
3. Im Maßregelausspruch hält das Urteil indes der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte an einer "krankheitswertigen
bipolaren affektiven Störung mit gegenwärtig manischer Episode, die den Schweregrad eines psychotischen
Zustandes aufweist", leide. Die zu den Tatzeitpunkten bei dem Angeklagten vorherrschende Störung führe "zu
einer erheblichen Verminderung seiner Einsichtsfähigkeit. Insbesondere die Fähigkeit des Angeklagten, das Unrecht
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seiner Taten einzusehen, (sei) durch die krankheitswertige Euphorie bei gleichzeitig psychotischer Wahrnehmung
und Größenphantasien erheblich vermindert."
b) Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht die Auffassung vertritt, mit der Feststellung einer
erheblich verminderten Einsichtsfähigkeit sei bereits § 21 StGB erfüllt und damit auch die Grundlage für die Anordnung
der Unterbringung nach § 63 StGB gegeben. Eine verminderte Einsichtsfähigkeit ist strafrechtlich indes erst
dann von Bedeutung, wenn sie das Fehlen der Einsicht zur Folge hat (st. Rspr.; vgl. u. a. BGH NStZ-RR 2004, 38;
2007, 73, jeweils m.w.N.). Der Täter, der trotz erheblich verminderter Einsichtsfähigkeit im konkreten Fall die Einsicht
in das Unrecht seiner Tat gehabt hat, ist - sofern nicht seine Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt war -
voll schuldfähig.
Solange die Verminderung der Einsichtsfähigkeit nicht das Fehlen der Einsicht ausgelöst und dadurch zu Straftaten
geführt hat, ist auch die Sicherung der Allgemeinheit durch Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
nicht veranlasst (vgl. u. a. BGH, Beschl. vom 12. Juli 2006 - 5 StR 215/06 m.w.N.; Senatsbeschl. vom 30. Juli 2003 -
2 StR 215/03). Allein auf die Feststellung einer erheblich verminderten Einsichtsfähigkeit kann eine Unterbringung
nach § 63 StGB deshalb nicht gestützt werden (vgl. u. a. Senat, Beschl. vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 462/07
m.w.N.).
c) Der aufgezeigte Mangel zwingt nicht zur Aufhebung des Urteils im Schuld- und Strafausspruch. Mit der sachverständig
beratenen Strafkammer kann der Senat ausschließen, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten bei der Begehung
der abgeurteilten Taten im Sinne des § 20 StGB vollständig aufgehoben war. Die Zubilligung erheblich verminderter
Schuldfähigkeit nach § 21 StGB beschwert den Angeklagten nicht. Nicht bestehen bleiben kann jedoch -
wie ausgeführt - die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus.
4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Erklärung des Beschwerdeführers, er nehme die
Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB von der Revision aus, unwirksam ist. Die Untrennbarkeit
des Maßregelausspruchs folgt schon aus § 72 StGB; hier kommt hinzu, dass zu beurteilen ist, ob die abgeurteilten
Taten auf die Persönlichkeitsstörung oder den Hang des Angeklagten zum Drogenkonsum zurückzuführen sind.
StGB § 066 Fristberechnung der "Rückfallverjährung" 5 Jahre
BGH, Beschl. v. 27.11.2008 – 3 StR 468/08 - NStZ-RR 2009, 104
Eine frühere Tat darf zur Begründung der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB nicht
herangezogen werden, wenn zwischen ihrer Begehung und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre
vergangen sind. Nicht eingerechnet werden in die Frist dieser "Rückfallverjährung" allerdings diejenigen
Zeiten, in denen der Täter aufgrund einer behördlichen Anordnung in einer Anstalt verwahrt
wurde. Um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob - auf dieser Grundlage
- die Maßregel zu Recht angeordnet wurde, muss das Tatgericht im Urteil die Tatzeiten der Vorverurteilungen
sowie die zwischenzeitlichen Verwahrzeiten feststellen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 18. März 2008 im
Ausspruch über die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von
Schutzbefohlenen, wegen versuchter schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und
wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten
verurteilt, seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet und eine Einziehungsentscheidung
getroffen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen
und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg;
im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Die auf § 66 Abs. 2 StGB gestützte Anordnung der Sicherungsverwahrung hat keinen Bestand, weil das angefochtene
Urteil keine ausreichenden Feststellungen zu den formellen Voraussetzungen der Maßregel enthält.
Das Landgericht, das gegen den Angeklagten wegen der am 28. Juli 2006 und 4. August 2007 begangenen Sexualstraftaten
Einzelstrafen von vier Jahren und sechs Monaten sowie von zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt
hat, hat festgestellt, dass der Angeklagte bereits am 12. Dezember 2000 - rechtskräftig seit diesem Tag - wegen
zweier weiterer Sexualdelikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt worden
war, der Einzelstrafen von einem Jahr und zwei Monaten sowie von zwei Jahren zugrunde lagen.
Eine frühere Tat darf zur Begründung der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB jedoch nicht herangezogen
werden, wenn zwischen ihrer Begehung und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre vergangen sind (§ 66 Abs. 4
Satz 3 StGB). Nicht eingerechnet werden in die Frist dieser "Rückfallverjährung" allerdings diejenigen Zeiten, in
denen der Täter aufgrund einer behördlichen Anordnung in einer Anstalt verwahrt wurde (§ 66 Abs. 4 Satz 4 StGB).
Um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob - auf dieser Grundlage - die Maßregel zu Recht angeordnet
wurde, muss das Tatgericht im Urteil die Tatzeiten der Vorverurteilungen sowie die zwischenzeitlichen
Verwahrzeiten feststellen. Daran fehlt es. Dem Urteil ist lediglich zu entnehmen, dass sich der Angeklagte vom 13.
März 2000 bis zum 20. Dezember 2002 in Untersuchungs- bzw. Strafhaft befunden hat. Die Tatzeiten der im Dezember
2000 abgeurteilten Delikte teilt das Landgericht dagegen nicht mit.
Der Senat vermag daher nicht festzustellen, ob das Landgericht die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB
rechtsfehlerfrei bejaht hat. Über die Anordnung der Sicherungsverwahrung muss daher neu entschieden werden.
Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass es sich empfiehlt, einen anderen Sachverständigen
mit der Begutachtung zu beauftragen.
StGB § 066 b dient nicht der nachträglichen Korrektur früherer Entscheidungen
BGH, Urt. v. 22.04.2009 – 2 StR 21/09
Das Verfahren nach § 66 b StGB dient nicht der nachträglichen Korrektur früherer Entscheidungen,
in denen die Anordnung der Sicherungsverwahrung - von der Staatsanwaltschaft unbeanstandet
- rechtsfehlerhaft unterblieben ist.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 13. November 2008 wird verworfen.
2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Verurteilten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die
Staatskasse.
Gründe:
Das Landgericht hat es abgelehnt, gegen den Verurteilten gemäß § 66 b StGB nachträglich die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung anzuordnen. Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge.
Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I.
Dem Urteil des Landgerichts liegt Folgendes zugrunde:
1. Der heute 38-jährige Verurteilte hat im Alter von 14 Jahren bei einem Verkehrsunfall ein schweres Schädel-
HirnTrauma sowie Verletzungen an der Harnröhre erlitten. Infolge dieser Schädigungen und der deshalb erforderlich
gewordenen zahlreichen Operationen ist er nicht in der Lage, vaginalen Geschlechtsverkehr auszuführen. Es gelingt
ihm allerdings, eine angemessene Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse durch manuelle Stimulation bzw. mit
oralen Handlungen weiblicher Partner zu erreichen. Zuletzt lebte er ausschließlich von finanziellen Zuwendungen
seiner Eltern und verbrachte viel Zeit damit, mit einem Motorrad oder mit verschiedenen Pkw ziellos in der Gegend
herumzufahren. Anlässlich dieser Fahrten sprach er immer wieder Frauen an. Diesen gegenüber gab er sich wahrheitswidrig
als selbstständiger Fotograf aus. Dabei machte er ihnen Komplimente und schlug ihnen vor, sich von ihm
für Werbekataloge fotografieren zu lassen. Fand sich eine der Angesprochenen hierzu bereit, versuchte er sie zunächst
zu Nacktaufnahmen, anschließend zur Vornahme sexueller Handlungen zu überreden, was ihm in einigen
Fällen auch gelang. Wenn die Frauen seine Annäherungsversuche zurückwiesen, nahm er dies zunächst ohne Weiteres
hin und verfolgte sein allein angestrebtes Ziel – die Erlangung von Sexualkontakten – nicht mehr weiter.
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2. Am 23. November 1994 wurde der Verurteilte, der bis dahin mehrfach u.a. wegen vorsätzlicher Körperverletzung
und Straßenverkehrsdelikten mit Geldstrafen belegt worden war, durch das Amtsgericht Hanau wegen sexueller
Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung (Tatzeit: 15. April 1993) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Diese Strafe wurde im Urteil des Landgerichts Hanau
vom 14. Januar 1998 mit einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes
(Tatzeit: Sommer 1994) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten zusammengefasst, die
wiederum zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Letztmalig wurde der Verurteilte durch das Landgericht Hanau am 25. Februar 1999 wegen Vergewaltigung in zwei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 09. Mai 2000
wurde unter Auflösung dieser Gesamtfreiheitsstrafe aus den zugrunde liegenden Einzelstrafen und der Geldstrafe aus
einem Strafbefehl (40 Tagessätze zu je 30 DM) eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sieben Monaten
gebildet. Diese Strafe verbüßte der Verurteilte bis zum 11. Dezember 2008. Dem Urteil vom 25. Februar 1999 lagen
folgende Geschehen zu Grunde:
a) Über eine Partnerschaftsanzeige gelangte der Verurteilte im August 1998 in Kontakt zu der damals 18 Jahre alten
M. M. . Diese konfrontierte er zunächst anlässlich mehrerer Telefonate mit sexualbezogenen Erkundungen
und Handlungsaufforderungen. Die geistig retardierte, intellektuell nicht altersgemäß entwickelte junge Frau kam
diesen nach, als ihr der Verurteilte damit drohte, sie ansonsten zu Hause aufzusuchen und ihr „die Fresse zu polieren“.
Anlässlich ihres ersten unmittelbaren Zusammentreffens am 29. August 1998 veranlasste der Verurteilte M.
M. , zu ihm in seinen PKW zu steigen. Anschließend verbrachte er sie zu einem abgelegenen Wiesenstück.
Nachdem diese sich dort auf sein Verlangen hin entkleidet hatte, führte er ihr u.a. den Stiel eines Klappspatens in
Vagina und After ein und bewegte diesen dort jeweils eine geraume Zeit hin und her. Als M. M. während des
gegen ihren Willen durchgeführten und für sie äußerst schmerzhaften Geschehens seinen Anweisungen nicht schnell
genug nachkam, versetzte er ihr einen heftigen Schlag gegen die Brust. Anschließend urinierte der Verurteilte in den
Mundraum der jungen Frau und zwang sie, den Urin zu schlucken. Danach musste sie ihn oral befriedigen und das
Ejakulat herunter schlucken.
b) Anlässlich seiner üblichen „Erkundungsfahrten“ sprach der Verurteilte Mitte September 1998 die damals 29 Jahre
alte A. S. an. Er erklärte ihr, er sei freischaffender Fotograf für eine Agentur, die für Werbeaufnahmen
weibliche Modelle suche. Die Zeugin zeigte sich interessiert und suchte den Verurteilten am 24. September 1998 in
dessen Wohnung auf, nachdem dieser ihr zugesagt hatte, es ginge „keinesfalls auch um Nacktfotos“. Dort bedrohte
der Verurteilte sie mit einem Messer und bedeutete ihr, sie müsse machen was er wolle, ansonsten käme sie „hier gar
nicht mehr raus“. Nachdem sich die Geschädigte auf sein Geheiß bis auf die Unterwäsche entkleidet hatte, fertigte
der Verurteilte mehrere Fotoaufnahmen. Anschließend warf er A. S. unvermittelt auf eine Bettcouch, wo er
sie nunmehr vollständig entkleidete und zu küssen versuchte. Als sie sich dem widersetzte, schlug er ihr mehrfach
mit der Hand ins Gesicht, drohte, er werde ihr „die Nase kaputt“ schlagen und steckte ihr seinen Finger mehrfach in
die Scheide. Im weiteren Verlauf des Geschehens führte er der Geschädigten einen Analdildo mit gekrümmter Endung
in die Scheide ein, was dieser Schmerzen bereitete. Danach befriedigte er sich selbst, wobei er in den geöffneten
Mund der Geschädigten ejakulierte und diese veranlasste, das Ejakulat zu schlucken.
c) Das Landgericht war im Urteil vom 25. Februar 1999 auf Grundlage der von ihm für überzeugend gehaltenen
Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen Dr. S. zu der Feststellung gelangt, dass der Verurteilte bei
der Begehung dieser Taten in seinem Steuerungsvermögen nicht erheblich eingeschränkt war. Als Folge des im Jahr
1985 erlittenen Schädel-Hirn-Traumas sei lediglich ein leichtes Psychosyndrom verbunden mit einer leichten Distanzschwäche
und geringen Kritikschwäche zurückgeblieben. Die hirnorganischen Beeinträchtigungen seien bei
zusammenfassender Betrachtung nicht so gravierend, dass diese eine erhebliche Verminderung seines Steuerungsvermögens
bewirkt haben könnten; ergänzende Zusatzuntersuchungen, wie etwa die Erstellung eines aktuellen Computertomogramms
oder eines Elektroenzophalogramms hielt der Sachverständige nicht für veranlasst.
3. Der Verurteilte hat während des Vollzugs jegliche Mitarbeit und Teilnahme an einer Behandlung verweigert.
Vielmehr drehte sich sein gesamtes Leben in der JVA um sexuelle Inhalte. So verbrachte er nahezu den gesamten
Tag damit, sexuell betonte Briefkontakte mit jungen Frauen zu unterhalten. Des Weiteren onanierte er dermaßen
exzessiv, dass sich Mitgefangene weigerten, mit ihm die Zelle zu teilen. Auch fiel er dadurch auf, dass er weiblichen
Bediensteten nachstellte.
4. Mit Verfügung vom 02. Mai 2008 beantragte die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hanau, die Unterbringung
des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung nachträglich anzuordnen. Dies hat das Landgericht nach Anhörung
zweier psychiatrischer Sachverständiger abgelehnt, weil während des Vollzugs keine neuen Tatsachen im Sinne
des § 66 b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StGB erkennbar geworden seien.
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II.
Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.
Mit rechtsfehlerfreier Begründung hat das Landgericht den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung zurückgewiesen.
1. Zutreffend stellt die Strafkammer auf § 66 b Abs. 2 StGB ab, dessen formelle Voraussetzungen vorliegen. Der
Verurteilte wurde im Anlassverfahren wegen zweier Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung (Vergewaltigung)
- also ausschließlich wegen Katalogtaten (vgl. BGH StV 2008, 76) - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht
Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Nach umfassender Würdigung seiner Persönlichkeit, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des
Strafvollzugs ist das Landgericht in Übereinstimmung mit den Sachverständigen auch zutreffend zu dem Ergebnis
gelangt, dass von dem Verurteilten eine erhebliche Gefahr ausgeht und er nach einer Entlassung mit hoher Wahrscheinlichkeit
erneut erhebliche und für die Allgemeinheit gefährliche Straftaten begehen wird. Die organisch bedingte
Wesensveränderung zeigt das Bild einer Pseudopsychopathie mit Empathiedefizit, Distanzminderung, Verschiebung
des Wertesystems sowie Ablehnung der Übernahme jeglicher Verantwortung, was ein hohes Risiko im
Hinblick auf sexuelle Gewalthandlungen bedingt. Die nach dem Unfall entstandene Wesensveränderung lässt auf der
Basis ihrer langjährigen Konsistenz keine Änderung mehr erwarten und ist bei - wie hier - fehlender Behandlungswilligkeit
zudem nicht therapierbar.
2. Das Vorliegen prognoserelevanter „neuer“ Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 StGB hat das
Landgericht rechtsfehlerfrei verneint.
a) Zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass als „neu“ in diesem Sinne nur solche Tatsachen gelten
können, die dem im Ausgangsverfahren zuständigen früheren Tatrichter auch bei Wahrnehmung seiner Aufklärungspflicht
nicht hätten bekannt werden können. Umstände, die für den ersten Tatrichter hingegen erkennbar waren, die
er aber nicht erkannt hat, scheiden demgegenüber als neue Tatsachen in diesem Sinne aus (BGHSt 50, 180, 187; 50,
284, 296; 51, 185, 187; 52, 31, 33; BGH NJW 2006, 3154, 3155; StV 2008, 636, 637). Auch psychiatrische Befundtatsachen
können im Einzelfall „neue“ Tatsachen im Sinne des § 66 b StGB darstellen. Dies setzt allerdings voraus,
dass die zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen für den früheren Tatrichter nicht erkennbar waren und damit als
„neu“ im Sinne des § 66 b StGB zu bewerten sind (BGH NStZ-RR 2006, 302). Eine bloße Um- bzw. Neubewertung
bereits im Ausgangsverfahren erkannter und gewürdigter Tatsachen und eine hierauf gestützte bloße Änderung der
psychiatrischen Bewertung genügen hingegen nicht (BGHSt 50, 275, 278; BGHR StGB § 66 b – Neue Tatsachen 3;
Rissing-van Saan/Peglau in LK-StGB 12. Aufl. § 66b Rdn. 89). Ebenso wenig können Tatsachen, die zwar nach der
Anlassverurteilung auftreten, durch die sich ein im Ausgangsverfahren bekannter bzw. erkennbarer Zustand aber
lediglich bestätigt, als „neu“ gelten (BGH StV 2007, 29, 30). Vielmehr ist Voraussetzung für die Einordnung der
Anknüpfungstatsachen als „neue“ Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 StGB, dass sie die Gefährlichkeit des Betroffenen
höher bzw. in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (BGH StV 2008, 636, 638), etwa wenn
sie belegen, dass sich eine bekannte Störung des Verurteilten in nicht vorhersehbarer Weise vertieft oder verändert
hat (BGH StV 2007, 29, 30). Soweit nach der zu § 66 b Abs. 3 StGB ergangenen Entscheidung des Großen Senats
für Strafsachen vom 07. Oktober 2008 (NStZ 2009, 141) die nachträgliche Verhängung von Sicherungsverwahrung
nicht davon abhängt, ob die Tatsachen, welche die Gefährlichkeit des Verurteilten ausmachen, zum Zeitpunkt der
Anlassverurteilung erkennbar gewesen waren, ist dies auf Fälle des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB nicht übertragbar.
b) Vor diesem Hintergrund hat die Strafkammer zu Recht entscheidend darauf abgestellt, dass die von ihr im Rahmen
der Gefährlichkeitsbewertung herangezogenen Anknüpfungstatsachen bereits zum Zeitpunkt der Verurteilung
im Jahr 1999 vorgelegen hatten, für den damaligen Tatrichter auch erkennbar waren und mithin nicht „neu“ sind.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer von einer weiteren Aufklärung der Frage abgesehen hat, ob
unter Berücksichtigung der Ausführungen der nunmehr gehörten Sachverständigen die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten
bei Begehung der Anlasstaten neu und abweichend von der Wertung des früheren Tatrichters beurteilt
werden muss. Denn nach den übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen waren die maßgeblichen
Entscheidungsgrundlagen bereits zum Zeitpunkt der Verurteilung im Jahr 1999 gegeben (UA S. 28/29). Der die
Prognose bestimmende Befund einer seit dem 15. Lebensjahr des Verurteilten unverändert bestehenden, organisch
bedingten Persönlichkeitsstörung mit Frontalhirnsyndrom war schon von der im Anlassverfahren entscheidenden
Strafkammer erkannt und im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung - wenn auch möglicherweise mit einem anderen
Ergebnis - gewürdigt worden. Zudem waren maßgebliche Risikofaktoren, wie der ungünstige soziale Empfangsraum
sowie fehlende Krankheitseinsicht und Therapiemöglichkeiten, bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung bekannt.
Eine Intensivierung oder Veränderung des gesundheitlichen Zustandes des Verurteilten im Verlaufe der Haft
hat nach Einschätzung der Sachverständigen nicht stattgefunden. Dies steht im Einklang mit dem noch während des
32

Strafvollzugs eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. K. vom 14. Januar 2008, wonach
der heutige psychopathologische Befund nahezu identisch bereits im Jahr 1999 gegeben war. Auch hatte sich
der im Anlassverfahren gehörte Sachverständige Dr. S. in seinem vorbereitend erstellten schriftlichen Gutachten
bereits ausführlich mit Art und Ausmaß des Störungsbildes befasst und eine ungünstige Kriminalprognose gestellt.
So hatte er ausgeführt, dass der „etwas distanz- und kritikschwache“ Verurteilte hirnorganisch gefördert zu einer
„thematisch polytopen Kriminalität“ neige, weshalb von einer ungünstigen Kriminalprognose auszugehen sei. Der
Proband gebe sich „seinen aggressiven und seinen sexuellen Impulsen gerne bedenkenfrei“ hin. Es sei „nicht zu
erkennen, dass er dauerhaft in dieser Grundhaltung beeinflusst und gehemmt werden könnte, wenn solches Verhalten
ihn in Triebspannungen bringen würde“. Weiter liege es nahe, dass er auch in Zukunft „Taten wie Körperverletzungen“
begehen werde.
c) Entgegen den Ausführungen der Revision hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei ausgeschlossen, dass erst unter den
Bedingungen des Vollzugs das volle Ausmaß und die Folgen der hirnorganischen Erkrankung des Verurteilten erkennbar
geworden sind. Nach den Ausführungen aller angehörter Sachverständigen sind die gezeigten Verhaltensauffälligkeiten
im Vollzug sämtlich Ausfluss des bereits vom früheren Gutachter zutreffend diagnostizierten
Störungsbilds. Sie stellen lediglich die an die Bedingungen der Haft angepasste Fortsetzung des Verhaltens dar,
welches der Verurteilte bereits vor seiner Inhaftierung gezeigt hatte. Sie führen nicht dazu, dass die Gefährlichkeit
höher oder gravierender einzustufen wäre, als zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung. Dies gilt namentlich für die
vom Verurteilten aufgenommenen Briefkontakte zu Frauen, denen nahezu die gleiche Intention und der gleiche Inhalt
zugrunde liegen, wie den früheren persönlichen Kontaktaufnahmen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin,
vom früheren Gutachter festgestellte „Kontrollfähigkeiten des Verurteilten“ seien „nicht mehr gegeben“, dieser habe
vielmehr (erst) im Verlaufe der Haft „sein sexuelles Suchverhalten auf Opfer erheblich“ ausgeweitet, findet in den
Urteilsgründen keine Grundlage. Der Verurteilte hatte bereits spätestens im Jahre 1994 damit begonnen, „in verstärktem
Maße“ Frauen anzusprechen und diese zur Vornahme von Nacktaufnahmen zu überreden, was ihm „in ca. 100
bis 120 Fällen“ auch gelungen war. Gleiches gilt im Ergebnis für die Feststellung der Strafkammer, dass sich das
gesamte Leben des Verurteilten in der JVA um sexuelle Inhalte drehte. Denn auch in Freiheit hatte der Verurteilte
bereits einen Großteil seiner Zeit für die Anbahnung von Sexualkontakten aufgewendet. Den von der Beschwerdeführerin
in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2006 - 1 StR
475/06 (NStZ 2007, 30) und vom 12.09.2007 – 1 StR 391/07 lagen insoweit nicht vergleichbare Fallgestaltungen
zugrunde.
Zu Recht hat es die Strafkammer auch nicht für ausreichend erachtet, dass der Verurteilte jegliche Behandlungsmaßnahmen
im Vollzug abgelehnt und sich jeglicher Mitarbeit verweigert hat. Eine Therapieverweigerung kann regelmäßig
nur dann als berücksichtigungsfähige „neue“ Tatsache angesehen werden, wenn – wofür hier nichts zu erkennen
ist – das Ursprungsgericht zum Zeitpunkt seiner Verurteilung begründet annehmen durfte, der Verurteilte werde
sich erfolgversprechenden therapeutischen Maßnahmen unterziehen (BVerfG NJW 2006, 3483, 3485; BGHSt 50,
275, 281; BGH NJW 2008, 3010, 3011; Beschluss vom 17.03.2009 – 1 StR 34/09).
d) Schließlich führt der Umstand, dass der Tatrichter im Ausgangsverfahren offenkundig nicht in einen die Frage der
Sicherungsverwahrung betreffenden Erkenntnisprozess eingetreten war, obwohl bereits zum damaligen Zeitpunkt die
formellen Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB vorlagen und nach den Feststellungen die Kriminalprognose
des Verurteilten negativ zu beurteilen war, nicht dazu, die bereits bekannten Tatsachen als „rechtlich neu
erkennbar“ zu bewerten (BGH StV 2007, 29, 30). Denn das Verfahren nach § 66 b StGB dient nicht der nachträglichen
Korrektur früherer Entscheidungen, in denen die Anordnung der Sicherungsverwahrung - von der Staatsanwaltschaft
unbeanstandet - rechtsfehlerhaft unterblieben ist (vgl. BGHSt 50, 121, 126; 180, 188; 275, 278; 284, 297;
NJW 2006, 3154; StV 2008, 636, 637).
StGB § 066 I Nr. 3, § 177, Feststellung des Hangs
BGH, Urt. v.04.09.2008 – 5 StR 101/08 - StV 2009, 129
1. Überdauernde innere Eigenschaften des Strafäters, welche die Disposition begründen, Straftaten
zu begehen, können zur Feststellung eines Hangs i.S.d. § 66 StGB ausreichen; das Hinzutreten aktuell
tatauslösender Situationen steht dem nicht entgegen.
33

2. Die Feststellung eines Hangs gem. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verlangt keinen bestimmten zeitlichen
Mindestabstand zwischen den Anlasstaten.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11. September 2007 mit
den Feststellungen aufgehoben,
a) soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
b) im Strafausspruch, insoweit allein zugunsten des Angeklagten.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung, zweimal in weiterer Tateinheit mit Geiselnahme sowie mit schwerem Raub bzw. schwerer
räuberischer Erpressung, einmal in Tateinheit mit räuberischer Erpressung schuldig gesprochen. Es hat ihn deswegen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt.
Die wirksam auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte, mit der Verletzung sachlichen Rechts
begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg; sie führt zugleich
wegen des inneren Zusammenhangs zugunsten des Angeklagten zur Aufhebung des Strafausspruchs.
1. Zu den Taten hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
a) In den frühen Morgenstunden des 20. November 2005 sprang der Angeklagte die auf dem Nachhauseweg befindliche
Nebenklägerin W. von hinten an und brachte sie so schmerzhaft zu Boden. Er hielt ihr eine ungeladene
Gaswaffe an die Schläfe, drohte, sie „abzuknallen“, und verlangte die Herausgabe von Wertsachen. Die um ihr Leben
fürchtende Nebenklägerin übergab ihm ihr Handy. Unter Vorhalt der Waffe zog der Angeklagte sie über ein Feld
in ein Waldstück, dessen Abgeschiedenheit und Uneinsehbarkeit er für die weitere Tatausführung ausnutzen wollte.
Hier zwang er die Frau zum Oralverkehr und ejakulierte in ihren Mund. Bevor er sie gehen ließ, bemerkte er noch,
dass es ihm leid täte und er genau wisse, wie demütigend eine Vergewaltigung sei. Gleichzeitig sprach er jedoch
Todesdrohungen gegen ihre Familie für den Fall einer Anzeige aus, von der die Geschädigte daraufhin tatsächlich
Abstand nahm.
b) Am 14. Juni 2006 überfiel der Angeklagte gegen 4.00 Uhr die Nebenklägerin G. , die er auf seinem
Heimweg kurz zuvor überholt hatte. Er lief auf sie zu und brachte sie zu Boden. Er drohte, ihr das Genick zu brechen,
und zerrte sie in ein Gebüsch, wo sie sich hinknien musste. Er ließ sich ihr Geld geben und durchwühlte ihre
Handtasche nach weiteren Wertsachen. Sodann band er der Frau die Hände auf dem Rücken zusammen und stülpte
ihr ihre Tasche über den Kopf. Das Gefühl von Macht gegenüber der hilflos vor ihm knienden Frau fand der Angeklagte
sexuell erregend. Er drückte sie mit dem Rücken auf den Boden, zog ihren Rock nach oben, betrachtete ihren
Intimbereich, kommentierte dies und berührte ihre Brüste. Er drehte die unter Todesangst leidende Frau auf den
Bauch und führte trotz ihrer Schmerzensschreie mit ihr den Analverkehr durch.
c) Nachdem der Angeklagte den Abend des 15. Juli 2006 mit Freunden verbracht hatte, kehrte er in den frühen Morgenstunden
in sexuell erregter Stimmung nach Hause zurück. Seine Verlobte war bereits seit einer Woche im Urlaub;
der Versuch, sich mit seiner ehemaligen Freundin zu treffen, scheiterte. Der Angeklagte nahm seine ungeladene
Gaswaffe, verließ die Wohnung und hielt nach weiblichen Tatopfern Ausschau. Dabei begegnete er der Nebenklägerin
C. . Als sie an ihm vorbeiging, schlug er ihr mit der Faust an das Ohr, woraufhin sie stürzte und eine Böschung
hinunterrutschte. Er stieg ihr nach und hielt ihr seine Waffe an die Schläfe. Er zog sie zielstrebig durch Buschwerk
und dicht stehende Bäume in ein Waldstück, so dass sie von der Außenwelt abgeschnitten waren. Dort musste sie
sich hinknien; er verband ihr die Augen und fesselte ihre Hände auf den Rücken. Der Anblick der gefesselten und
vor ihm knienden Frau verschaffte ihm ein Machtgefühl, welches ihn weiter erregte. Er durchwühlte ihre Tasche und
nahm ein Handy und zwei Euro an sich. Während des folgenden mehr als eine Stunde dauernden, von mehreren
Gesprächspausen unterbrochenen Tatgeschehens zwang er die Nebenklägerin, die Todesangst ausstand, sein Glied in
den Mund zu nehmen, und sagte, dass es toll sei, eine „Schlampe“ wie sie einfach benutzen zu können, ohne dafür
etwas zu bezahlen. Er führte sein Glied nun vaginal ein. Sodann ging er wieder zum Oralverkehr über und ejakulierte
ihr in den Mund, sein Sperma musste sie herunterschlucken. Er befahl ihr nun, sich auf den Bauch zu legen, und
drang anal in sie ein, wobei sie vor Schmerzen schrie. Sein noch kotverschmiertes Glied führte er abermals in den
Mund der Frau und erzwang anschließend erneut den vaginalen Geschlechtsverkehr, wobei er der Geschädigten
erklärte, dass „sie es jetzt bald auch geschafft“ habe. Schließlich steckte er sein erigiertes Glied tief in den Rachen
der Frau, so dass sie Luftnot bekam. Er ejakulierte erneut in ihren Mund.
34

2. Das Landgericht hat zwar die formellen Voraussetzungen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66
Abs. 3 Satz 2 StGB als erfüllt angesehen, aber einen Hang des Angeklagten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB
verneint.
Sachverständig beraten hat es hierzu festgestellt, dass bei dem Angeklagten seit der Jugendzeit eine auffällige Persönlichkeitsakzentuierung
mit dissozialen, emotionalinstabilen, impulsiven und abhängigen Zügen vorliege; diese
müssten „derzeit ohne weiteres als Risikofaktoren für die Begehung weiterer Sexualstraftaten betrachtet werden“.
Auch sei eine paraphile Entwicklung mit sadomasochistischen Zügen als wahrscheinlich anzunehmen.
Einen Hang zur Begehung weiterer Sexualstraftaten hat das Landgericht dennoch im Anschluss an den Sachverständigen
mit der Begründung abgelehnt, dass sich erst durch das Hinzutreten der zugespitzten Lebenssituation des Angeklagten
die „unmittelbare Disposition zur Begehung der Sexualstraftaten“ entwickelt habe. Denn dass er mit seiner
Familie über ihre finanziellen Verhältnisse lebte, sich als nicht ausreichend durchsetzungsfähig gegenüber seiner
Verlobten empfand und sich durch die häufige Anwesenheit einer Freundin seiner Verlobten in der Familienwohnung
ausgegrenzt fühlte, habe zu einem Aggressionsaufbau geführt; die Wut und die Verletzungen seines Selbstwertgefühls
habe er durch die Vergewaltigungstaten abreagiert. Zudem wertet die Strafkammer als Indizien gegen
einen Hang die bisherige Unbestraftheit des Angeklagten und den Umstand, dass er die Taten innerhalb eines kurzen
Zeitraums begangen hat.
3. Die Begründung, mit der das Landgericht einen Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3
StGB bei dem Angeklagten verneint hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da ihr Wertungsfehler und
Lücken innewohnen. Hierauf kommt es auch an, da die Urteilsgründe die formellen Voraussetzungen für die Anordnung
von Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB ausweisen.
Das Landgericht stellt seinen Erörterungen zwar eine zutreffende Begriffsbestimmung des Hangs im Sinne des § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB (vgl. nur BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1) voran, legt diesen Maßstab aber nicht beanstandungsfrei
der gebotenen Gesamtwürdigung aller für die Persönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände
(BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 8) zugrunde.
a) Es stellt einen Wertungsfehler dar, dass die Strafkammer trotz der festgestellten zahlreichen Risikofaktoren für die
Begehung weiterer erheblicher Sexualdelikte einen fest eingeschliffenen inneren Zustand des Angeklagten, der ihn
immer wieder neue Straftaten begehen lässt (vgl. BGH NStZ 2005, 265), verneint hat. Diese gewichtigen Aspekte
durfte das Landgericht nicht schon deswegen als entkräftet ansehen, weil es zu den Anlasstaten nach seiner Wertung
nur durch die vom Angeklagten als unbefriedigend empfundene Lebenssituation gekommen ist. Eine solche Betrachtung
verkennt, dass überdauernde innere Eigenschaften des Straftäters, welche die Disposition begründen, Straftaten
zu begehen, zur Feststellung eines Hangs ausreichen können; das Hinzutreten aktuell tatauslösender Situationen steht
dem nicht entgegen (Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66 Rdn. 110). Die Anwendung des § 66 StGB ist lediglich
dann ausgeschlossen, wenn eine äußere Tatsituation oder Augenblickserregung die Tat maßgeblich allein verursacht
hat (vgl. BGH MDR 1980, 326, 327 m.w.N.; BGH NStZ 2007, 114).
Nach der Wertung des Landgerichts hat der Angeklagte die Straftaten begangen, um sich abzureagieren und sein
Selbstwertgefühl vorübergehend zu stabilisieren. Dass es durch eine keinesfalls einmalige oder außergewöhnliche
Lebenssituation zu einer Verletzung des Selbstwertgefühls und einem Aggressionsaufbau gekommen ist, liegt an der
manifestierten Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten. Seine Reaktion hierauf mit den festgestellten Straftaten
gegen willkürlich herausgegriffene Opfer, die mit seiner belastenden Lebenssituation und der Verletzung seines
Selbstwertgefühls in keinerlei Verbindung stehen, sind zunehmend von einem Ausleben sadistischer Machtgelüste
geprägt. Dies legt eine überdauernde Neigung zur Begehung schwerer Sexualdelikte nahe. Schließlich zieht auch das
Landgericht den Schluss, dass die Persönlichkeitsdefizite „derzeit eine ungünstige Prognose für ein bestehendes
Rückfallrisiko“ begründeten; auf das darin liegende ungelöste Spannungsverhältnis zu der Verneinung eines Hangs
geht es nicht ein.
b) Zudem weist die Begründung des Landgerichts Lücken auf, da sie in die erforderliche Gesamtschau die Art der
Straftaten zugunsten der bisherigen Legalbewährung des Angeklagten nicht ausreichend einbezieht. So hätte näher in
den Blick genommen werden müssen, dass der Angeklagte innerhalb eines Zeitraums von neun Monaten drei gravierende
Sexualstraftaten begangen hat, deren Intensität nicht nur hinsichtlich der sexuellen Handlungen, sondern auch
der auf besondere Demütigung seiner Opfer ausgerichteten Tatbegehung drastisch zugenommen hat und die gleichzeitig
zunehmend von einem gezielten Aufsuchen von Tatgelegenheiten und Planung getragen sind. Die durch diese
Serie belegte sexuelle Ausrichtung des Angeklagten im Zusammenhang mit seinem Anspruch auf Bedürfnisbefriedigung,
wie sie insbesondere bei der Tat zu Lasten der Nebenklägerin C. zum Ausdruck kommt und ersichtlich in
seiner Persönlichkeitsakzentuierung begründet ist, bleibt unerörtert.
35

c) Soweit das Landgericht auf die Dauer des Tatzeitraums abstellt, ist dies ebenfalls nicht tragfähig. Die Feststellung
eines Hangs gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verlangt keinen bestimmten zeitlichen Mindestabstand zwischen den
Anlasstaten. Vielmehr können gerade auch relativ zeitnah aufeinanderfolgende Taten in ihrer Häufung Ausdruck
eines eingeschliffenen inneren Zustands des Täters sein, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt (BGH
NStZ 2008, 27). Zudem liegt zwischen der ersten und zweiten Tat immerhin ein Zeitraum von einem halben Jahr.
4. Auch die Hilfserwägungen des Landgerichts zur Ermessensausübung sind für sich genommen nicht hinreichend,
um die Nichtanordnung der Maßregel zu begründen.
a) Denn angesichts der rechtsfehlerhaften Ausführungen zum Vorliegen eines Hangs ist bereits nicht auszuschließen,
dass das Landgericht bei Anwendung zutreffender Maßstäbe die vom Angeklagten ausgehende Gefährlichkeit trotz
der schon jetzt gestellten ungünstigen Prognose stärker gewichtet und sein Ermessen abweichend ausgeübt hätte.
b) Darüber hinaus hätten die Ausführungen auch eingedenk der nur eingeschränkten Nachprüfungsmöglichkeit durch
das Revisionsgericht (vgl. BGH NStZ 2005, 211, 212) rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten, da die Annahme
des Landgerichts, der Angeklagte sei nach dem Strafvollzug nicht mehr in relevanter Weise gefährlich, einer tragfähigen
Grundlage entbehrt. Zwar liegt die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung sowohl nach § 66 Abs. 2
StGB als auch nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB im Ermessen des Tatgerichts, damit es dem Ausnahmecharakter der
beiden Vorschriften, die die Anordnung der Maßregel gegen einen bisher Unbestraften ermöglichen, Rechnung tragen
kann (BGH StV 2008, 139). Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht daher bei der Ausübung des Ermessens
auf die Wirkungen des langjährigen Strafvollzugs abgestellt (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung
1; BGH NStZ 2004, 438). Seine Erwartung, die Gefährlichkeit werde nach der Verbüßung der langjährigen Freiheitsstrafe
maßgeblich reduziert sein, hat es jedoch nicht nachvollziehbar begründet.
Ausgangspunkt für diese Wertung ist die Erwartung, dass eine „psycho- und sozio- sowie suchttherapeutische Behandlung“
der festgestellten Persönlichkeitsdefizite des Angeklagten Erfolg haben werde. Dies wiederum wird im
Anschluss an den Sachverständigen im Wesentlichen auf Intelligenz und Empathiefähigkeit des Angeklagten gestützt.
Eine Auseinandersetzung mit den der Erfolgsaussicht möglicherweise entgegenstehenden Gesichtspunkten,
wie z. B. seiner Persönlichkeitsakzentuierung, lassen die Urteilsgründe hingegen vermissen. So wird auf die Frage
der Behandelbarkeit der festgestellten sexuellen Paraphilie nicht eingegangen. Da der Angeklagte seit seiner Jugendzeit
eine dissoziale Persönlichkeit aufweist, wäre vor allem zu erörtern gewesen, wie sich dies zu der widerstreitenden
Wertung verhält, er sei empathiefähig.
Die bisher im Wesentlichen nur durch Bekundungen des Angeklagten untermauerte Therapiebereitschaft ist ohne
weitere tragfähige Begründung angesichts des aus den Taten ersichtlichen Ausmaßes der Defizite, insbesondere der
sadistischen Neigungen, kein belastbares Kriterium für die Annahme eines das Erkenntnisverfahren überdauernden
Veränderungswillens des Angeklagten und eines darauf aufbauenden Therapieerfolgs (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli
2008 – 5 StR 274/08, zur Veröffentlichung in BGHR StGB § 66b Neue Tatsachen bestimmt).
5. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beruht auf diesen Fehlern. Der Senat kann nicht ausschließen,
dass die Strafkammer bei lückenloser Würdigung zu der Bejahung eines Hangs und dann – bei pflichtgemäßer Ausübung
des ihr zustehenden Ermessens – auch zur Anordnung von Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 oder § 66
Abs. 3 Satz 2 StGB gelangt wäre.
Zu einer Verneinung der infolge eines Hanges des Angeklagten begründeten Gefährlichkeit für die Allgemeinheit
nach erneuter Anhörung des Sachverständigen wird das neue Tatgericht beispielsweise gelangen können, wenn sich
die bislang unbelegt festgestellte Empathiefähigkeit des Angeklagten und eine hieraus, unter Umständen auch aus
der Entwicklung seiner Geständnisbereitschaft und Unrechtseinsicht herzuleitende besondere Therapiebereitschaft
konkret untermauern lassen sollten. Falls sich jenseits davon in der neuen Hauptverhandlung Therapieerwartungen
bei dem unbestraften, noch jungen Angeklagten auch nur konkreter als bislang belegen lassen sollten, welche eine
Chance zur Reduzierung seiner Gefährlichkeit für die Allgemeinheit bieten (BGH aaO; BVerfG – Kammer – NJW
2006, 3483), könnte dieser Umstand bei der Ermessensausübung ein solches Gewicht erlangen, dass die Verhängung
der Maßregel unterlassen oder unter Vorbehalt gestellt werden könnte.
6. Die gebotene Aufhebung des Urteils, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
führt wegen des untrennbaren Zusammenhangs – allein zugunsten des Angeklagten – zur Aufhebung der hier verhängten
Einzelstrafen und des Gesamtstrafausspruchs. Denn der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Strafen
niedriger bemessen worden wären, wenn das Landgericht zugleich auf die Anordnung der Sicherungsverwahrung
erkannt hätte (BGHR StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1, 2).
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StGB § 066 IV 3, StGB § 66b I 2, StGB § 66b II, StPO § 275a Nachträgliche SV - Voraussetzungen
BGH, Urt. v. 17.06.2008 – 1 StR 227/08 - StV 2008, 636
Zur Anwendbarkeit des § 66 b Abs. 2 StGB.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 2008 wird verworfen.
2. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Betroffenen hierdurch entstandenen notwendigen
Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Gründe:
Das Landgericht hat es abgelehnt, gegen den Betroffenen gemäß § 66b Abs. 2 StGB nachträglich die Sicherungsverwahrung
anzuordnen. Die hiergegen gerichtete auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die
vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg.
I. Dem Urteil des Landgerichts liegt Folgendes zugrunde.
1. Der heute 64-jährige Betroffene ist mehrfach vorgeahndet. Insbesondere wurde er schon durch Urteil des Landgerichts
Ravensburg vom 13. Oktober 1965 wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchter Notzucht mit Todesfolge zu
einer Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren verurteilt. Diese Strafe verbüßte der Betroffene bis zum 27. November
1979. Anlassverurteilung war das Urteil vom 24. September 1997, mit dem das Landgericht den Betroffenen wegen
versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem Raub mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilte.
Er drang im August 1996 in ein nahe gelegenes Wohnanwesen ein, um sich notfalls mit Gewalt Geld zu verschaffen.
Hierzu nahm er aus dem Kofferraum seines Fahrzeugs ein Kabel, das an beiden Enden mit einem Schukostecker
versehen war, an sich und zog ein paar braune Lederhandschuhe an. Nach Eindringen in das Wohnzimmer
der damals 75-jährigen Geschädigten schloss er das eine Ende des Kabels an das Stromnetz und drückte das andere
Ende an verschiedene Stellen u.a. des Kopfes und des Halses der Geschädigten, um diese zur Erleichterung seiner
Suche nach Geld bewusstlos zu machen. Nachdem die nur benommene Geschädigte schließlich um Hilfe schrie, ließ
er von ihr ab und flüchtete. Die Geschädigte erlitt durch diese lebensgefährlichen Stromstöße an den betroffenen
Stellen teilweise bis auf die Schädelknochen reichende Hautverbrennungen.
Im Rahmen der Ermittlungen wurden bei der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen 83 Porno-Videokassetten
mit teils gewalttätigen Sexszenen und einer vermutlich authentischen Vergewaltigungsszene gefunden. Zudem wurde
dort der erste Band des Comic-Heftes "Marie-Gabrielle de Saint-Eutrope" sichergestellt, in welchem drastische
sexuelle Handlungen an Frauen und Gewalt gegen weibliche Opfer mit eindeutig "sadomasochistischem Charakter"
dargestellt werden. Der damalige polizeiliche Sachbearbeiter dokumentierte die Funde durch Vermerke in den Ermittlungsakten
und fügte die Videokassette mit der Vergewaltigungsszene sowie ein Comic-Pornoheft mit sexuellsadistischem
Inhalt seiner Strafanzeige bei, in welcher er die Tat als "versuchter RaubIversuchter Sexualmord" qualifizierte.
Ebenfalls dokumentiert und in der Anklage als Augenscheinsobjekt aufgeführt wurden in dem Kofferraum des
Fahrzeugs des Betroffenen aufgefundene Gegenstände, nämlich eine PolaroidSofortbildkamera, ein Elektroschockgerät,
eine Handfessel, eine Tube Vaseline und eine Fettspritze für Kfz-Wartungsarbeiten. In seinem dem erkennenden
Schwurgericht in den Strafakten vorliegenden Schlussvermerk sowie als Zeuge in der Hauptverhandlung vertrat
der Polizeibeamte die Auffassung, der Straftat zum Nachteil der Geschädigten liege ein primär sexuelles Motiv
zugrunde. Der vom damaligen Schwurgericht beauftragte Sachverständige diagnostizierte einen offenkundigen Voyeurismus
des Betroffenen, der bereits im Vorfeld des Tötungsdeliktes von 1964 erkennbar geworden sei und auch
weiterhin sein Sexualverhalten bestimme. Die bei der Durchsuchung seiner Wohnung sichergestellten pornographischen
Erzeugnisse und Videos unterstrichen die Triebstärke des Betroffenen; gleichzeitig aber stellten sie Instrumente
zu ihrer Kanalisierung und Steuerung dar. Das Persönlichkeitsbild des Betroffenen lasse sich als eine seelische
Abnormität, also als (dissoziale) Persönlichkeitsstörung bewerten, wenn diese auch nicht unter die §§ 20, 21 StGB
subsumiert werden könne. Dass dem Tatgeschehen eine primär sexuelle Motivation zugrunde liege und dass sich der
Betroffene an seinem Opfer habe postmortal vergehen wollen, erscheine äußerst unwahrscheinlich. Gleichfalls lasse
sich ein motivationaler Zusammenhang zwischen der Sexualproblematik des Betroffenen und dem Delikt ausschließen
(UA S. 13).
2. Im Februar 2007 wurden bei einer Haftraumkontrolle der Comic „Marie-Gabrielle de Saint-Eutrope“ sowie in der
Habe des Betroffenen zahlreiche Druckwerke, Spielfilme ohne pornographischen Bezug und diverse Erotik- und
Porno-Filme, die den Bereichen „Horror/Splatter“ und „Hardcore-Porno“ zuzuordnen waren, sichergestellt. Der
Betroffene wurde vom offenen Vollzug abgelöst und verbüßte seine Strafe bis zum 27. Juli 2007 vollständig.
37

3. Am 29. Mai 2007 stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, gegen den Betroffenen Sicherungsverwahrung nachträglich
anzuordnen, und beantragte zugleich den Erlass eines Unterbringungsbefehls gemäß § 275a StPO. Das
Landgericht erließ den Unterbringungsbefehl gegen den Betroffenen, aufgrund dessen dieser im Anschluss an die
Haftverbüßung seit dem 28. Juli 2007 untergebracht war. Am 9. Januar 2008 hob das Landgericht den Unterbringungsbefehl
wieder auf. Der Betroffene befindet sich jetzt auf freiem Fuß (UA S. 5). Gegen ihn bestand die bereits
am 3. September 2007 von der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts angeordnete Führungsaufsicht. Ihm
wurde der Besitz von gewalt- und kinderpornographischen Schriften, Bildträgern, Filmen und Computerdateien
untersagt (UA S. 23).
4. Das Landgericht holte gemäß § 275a Abs. 4 StPO zwei Gutachten der Sachverständigen Dr. P. und Dr. B.
ein.
a) Der Betroffene fand sich nach seiner Entlassung anlässlich der Exploration durch den Sachverständigen Dr. P.
erstmals zu einer umfassenden Auseinandersetzung mit seiner sexuellen Problematik bereit. Er gab an, bereits mit
sechzehn, siebzehn Jahren sei Gewalt für ihn eine erregende Vorstellung gewesen. Aufgrund der aktuellen Angaben
kommt der Sachverständige Dr. P. zu dem Ergebnis, dass sich der Betroffene bereits seit ca. seinem 16. Lebensjahr
gedanklich mit sexuell motivierter Gewalt beschäftigt habe. Bereits im 20. Lebensjahr sei es zu einer weiteren
Ausdifferenzierung der Phantasien gekommen. Die Festlegung des sexuellen Erregungsmusters auf die geschilderte
Thematik lasse keine Alternative zur Diagnose des sexuellen Sadismus (ICD 10 F 65.5) zu. Die jetzt aufgefundenen
Bild- und Schriftdokumente, so der Sachverständige, legten nahe, dass die sexuell-sadistische Perversion weiter in
Entwicklung und Ausdifferenzierung begriffen sei. Der Sachverständige Dr. P. kam nach eingehender Auseinandersetzung
auch mit den bislang über den Betroffenen vorliegenden Erkenntnissen und Begutachtungen zu der
Einschätzung, dass sich nach Zusammenführung der im Rahmen der aktuellen Begutachtung erhobenen Befunde mit
den aktuarischen Feststellungen in der Gesamtschau zur Persönlichkeit des Betroffenen keine neue Einschätzung
ergebe.
b) Der Sachverständige Dr. B. kam zu dem Ergebnis, dass weder die bis zur Exploration durch Dr. P. stets
gleich lautenden Angaben des Betroffenen zu seiner Sexualanamnese, insbesondere zu seinem Masturbationsverhalten,
noch der Besitz von pornographischen Filmen und Büchern, noch seine Sexualstraftaten einen besonders ausgeprägten
Sexualtrieb belegen könnten. Es liege keine sexuelle Deviation (Paraphilie) vor; insbesondere seien die Sexualstraftaten
des Betroffenen nicht Ausdruck eines Sadismus. Auch nach Kenntnis der Angaben des Betroffenen
gegenüber Dr. P. zu seinem inneren sexuellen Erleben stellte er nicht die Diagnose des sexuellen Sadismus,
sondern blieb bei der Bewertung der Problematik des Betroffenen als einer "undifferenzierten Sexualität".
II.
Das Landgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei von der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nach
§ 66b Abs. 1 und 2 StGB abgesehen.
1. Für eine Anordnung nach § 66b Abs. 1 StGB liegen schon die formellen Voraussetzungen des § 66 StGB nicht
vor. Die als Voraussetzung in Betracht kommende Verurteilung des Landgerichts Ravensburg vom 13. Oktober 1965
wegen des Sexualmordes, die der Betroffene bis zum 17. November 1979 verbüßt hat, kann wegen der eingetretenen
Rückfallverjährung gemäß § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung
nicht berücksichtigt werden.
2. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei das Vorliegen der formellen Eingangsvoraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB
bejaht; denn der Betroffene war wegen des mit der Anlasstat begangenen Verbrechens gegen das Leben zu einer
Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt worden. Zu Recht ist die Strafkammer auch davon ausgegangen,
dass beim Betroffenen ein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten besteht (vgl. BGH NJW 2006, 1442). Sie ist
nach umfassender Würdigung der Persönlichkeit des Betroffenen, seiner Taten und seiner Entwicklung während des
Strafvollzuges auch davon ausgegangen, dass von diesem - wie auch vor der Anlasstat - eine erhebliche Gefahr ausgeht
und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass er weitere erhebliche Straftaten begehen wird.
a) § 66b Abs. 2 StGB setzt aber auch voraus, dass nach der Anlassverurteilung vor dem Ende des Strafvollzuges
(neue) "Tatsachen" erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit
hinweisen (vgl. BGH NJW 2006, 531).
"Neue Tatsachen" müssen vorliegen, weil der durch das am 18. April 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Reform zur
Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April
2007 (BGBl I 513) eingefügte § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB für den hier einschlägigen § 66b Abs. 2 StGB nicht anwendbar
ist.
Nach § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB kann das Gericht, wenn die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der
Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist, auch solche Tatsachen berücksichtigen, die im Zeitpunkt der
38

Verurteilung bereits bekannt waren. Mit der Ergänzung des § 66b Abs. 1 StGB durch den eingefügten Satz 2 sollten
nach den Gesetzesmaterialien vor allem die in den neuen Bundesländern demnächst zur Entlassung anstehenden
Täter erfasst werden, bei denen bereits im Zeitpunkt ihrer Verurteilung deutliche tatsächliche Hinweise auf ihre Gefährlichkeit
für die Allgemeinheit bestanden, die jedoch aus rechtlichen Gründen - die Vorschrift des § 66 StGB war
damals auf im Beitrittsgebiet begangene Taten nicht anwendbar - nicht in der Sicherungsverwahrung untergebracht
werden konnten (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung
zur Reform der Führungsaufsicht - BTDrucks. 16/4740 S. 22 f.; BGH NJW 2008, 1682; Kinzig, Stellungnahme
für die Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 19. März 2007 S. 3 f.; Peglau NJW
2007, 1558, 1561 f.).
Zugleich mit der Schaffung der Regelung für Altfälle in § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB hat der Gesetzgeber durch eine
Änderung des § 66b Abs. 2 StGB klar gestellt, dass hier nur "Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art" verwertet
werden dürfen, die "nach einer Verurteilung … erkennbar" geworden sind. Von dem Verweis in § 66b Abs. 2
StGB hat er somit die "Altfall-Regelung" ausgenommen (vgl. Peglau aaO 1562). Diese Regelung ist allein für § 66b
Abs. 1 StGB konzipiert (vgl. auch BTDrucks. aaO 23) und knüpft daran an, dass bei der Entscheidung über die nachträgliche
Sicherungsverwahrung die Voraussetzungen des § 66 StGB vorliegen, dieser zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung
aber nicht anwendbar war. Hier dagegen liegen auch gegenwärtig - nach dem oben unter II 1 Gesagten -
die Voraussetzungen des § 66 StGB wegen der eingetretenen Rückfallverjährung nach dessen Absatz 4 Satz 3 nicht
vor.
Die Nichtanwendbarkeit des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB im Rahmen des § 66b Abs. 2 StGB wird auch durch die Gesetzgebungsgeschichte
belegt: Der Bundesrat hatte mit seinem Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes zur Stärkung
der Sicherungsverwahrung vom 28. Juni 2006 (BTDrucks. 16/1992) eine ausdrückliche Erstreckung auch der
sog. "Ersttäter-Regelung" des § 66b Abs. 2 StGB auf bei der Anlassverurteilung bereits bekannte oder erkennbare
Tatsachen in "Altfällen" erstrebt, in denen - etwa wie hier wegen der eingetretenen Rückfallverjährung - aus rechtlichen
Gründen keine Sicherungsverwahrung gemäß § 66 StGB angeordnet werden konnte und auch gegenwärtig
nicht angeordnet werden könnte. Der Bundesrat hat deshalb in seiner 832. Plenarsitzung vom 30. März 2007 in einer
Entschließung festgestellt, dass insoweit weiterer Regelungsbedarf bestehe. Er hat daher den Deutschen Bundestag
gebeten, den bisher nicht abschließend behandelten Vorschlag des Bundesrates rasch aufzugreifen und umzusetzen
(BRDrucks. 192/07 [Beschluss]). Dem ist der Deutsche Bundestag aber bislang nicht nachgekommen.
b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei das Vorliegen prognoserelevanter "neuer Tatsachen" im Sinne des § 66b Abs.
2 StGB verneint.
Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass auch § 66b Abs. 2 StGB voraussetzt, dass
nach der Anlassverurteilung, jedoch vor Vollzugsende der deswegen verhängten Freiheitsstrafe "neue Tatsachen"
erkennbar sein müssen, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit hinweisen (vgl.
BGH NJW 2006, 531). "Neue Tatsachen" liegen dann nicht vor, wenn sie dem früheren Tatrichter bekannt waren -
wie etwa die kriminelle Entwicklung des Betroffenen (vgl. OLG Frankfurt StV 2005, 142) - oder wenn sie ein sorgfältiger
Tatrichter hätte aufklären und erkennen müssen. Durch die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung
dürfen Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden im Ausgangsverfahren zu Lasten des Betroffenen im
Nachhinein nicht korrigiert werden (vgl. BGHSt 50, 121; BGH NJW 2006, 531). Umstände, die schon für den früheren
Tatrichter erkennbar waren, die er aber nicht erkannt habe, schieden daher als neue Tatsachen aus. In diesem
Sinne erkennbar seien auch solche Umstände, die ein Tatrichter nach Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO für die Frage
der Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln hätte aufklären müssen (vgl. BGH StV 2006, 243; NJW 2006, 1442
m.w.N.).
Eine solche Fallgestaltung liegt hier allerdings nicht vor. Hier hatte die sachverständig beratene Strafkammer des
Anlassverfahrens die Frage des sexuellen Hintergrunds bei Begehung der Anlasstat ausdrücklich geprüft, eine sexuelle
Motivation verneint und damit keine ansonsten gebotene Aufklärung unterlassen. Unabhängig davon hätte die
Strafkammer - selbst wenn sie eine Sexualstraftat angenommen hätte - wegen der eingetretenen Rückfallverjährung
nach § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB ohnehin keine Sicherungsverwahrung anordnen können.
c) Die während des Strafvollzuges bekannt gewordenen Umstände mögen zwar zeitlich "neu" sein; sie hatten aber
nicht die Qualität "neuer Tatsachen" und insoweit waren sie bereits bekannt.
Der Umstand, dass sich der Betroffene nach seiner Verlegung in den offenen Vollzug neben bereits in seinem Besitz
befindlichem Material mit erotischen Inhalten weitere pornographische Filme, Bücher und Comic-Hefte beschafft
habe, in welchen zum Teil Vergewaltigungsszenen sowie Fesselungen und Misshandlungen weiblicher Opfer dargestellt
werden, stellt danach inhaltlich keine "neue Tatsache" dar. Die Vorliebe des Betroffenen für Film- und Druckmedien
mit pornographischen, auch sadomasochistischen Inhalten war spätestens im Rahmen der Ermittlungen we-
39

gen der Anlasstat im Jahr 1996 bekannt geworden und entsprechendes sichergestelltes Material war zu Beweiszwecken
benannt und zur Einsicht bereit gehalten worden.
Ebenso ist auch das verbotene Einbringen pornographischen Materials in den offenen Vollzug hier keine relevante
Anknüpfungstatsache (vgl. auch BGH NJW 2006, 531).
Die Äußerung des Betroffenen in der Vollzugsplankonferenz, er erkenne die Gefahr bei sich und habe keine Mechanismen
zur Kontrolle sowie die nachfolgenden Angaben gegenüber der Anstaltspsychologin, er habe diese Phantasien,
welche mit Gewalt assoziiert seien, sind ebenfalls nicht als neue Tatsachen zu bewerten. Bereits gegenüber dem
Gutachter Dr. S. hatte der Betroffene vergleichbare Angaben gemacht. Bei der Anlassverurteilung war bereits bekannt,
dass dem Betroffenen seine Neigung und die hieraus folgende Gefahr der Begehung von weiteren, auch
schwerwiegenden Straftaten durchaus bewusst waren. Ebenso war auch die aus der beschriebenen Neigung resultierende
Gefährlichkeit des Betroffenen deutlich angesprochen worden. Seine nunmehr im Vollzug wiederholte Äußerung,
er erkenne bei sich eine Gefahr, ist daher nicht als neue Tatsache zu bewerten.
Schließlich stellen die im Rahmen der nach Vollzugsende durchgeführten Exploration gegenüber dem Sachverständigen
gemachten Äußerungen Dr. P. keine "neue Tatsachen" dar. Zwar können die ausführlichen umfangreichen
Angaben des Betroffenen zu seinen sexuellen sadistischen Phantasien, welche erstmals einen tieferen Einblick
in sein Binnenerleben ermöglichen, Anknüpfungstatsachen im Sinne des § 66b StGB sein. Seine nunmehr verbalisierten
Phantasien waren den vor der Anlassverurteilung tätigen Sachverständigen nicht bekannt, da sich der Betroffene
ihnen gegenüber nicht öffnete. Auch hat der Sachverständige Dr. P. aufgrund dieser Anknüpfungstatsachen
eine grundlegende diagnostische Neubewertung vorgenommen und gelangt zu dem Ergebnis, dass kein Zweifel an
dem Vorliegen einer hochgradig devianten Sexualität, eines sexuellen Sadismus bestehe.
d) Voraussetzung für die Einordnung der Anknüpfungstatsachen als "neue Tatsachen" im Sinne des § 66b StGB ist
jedoch, dass sie die Gefährlichkeit des Betroffenen höher (vgl. BVerfG NJW 2006, 3483) bzw. - was hier relevant ist
- in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschl. vom 12. September 2007 - 1 StR
391/07). Letzteres kann vorliegend nicht festgestellt werden. Bereits auf der Grundlage der zuvor stets gleich lautenden
Angaben des Betroffenen zu seiner Sexualanamnese haben der Sachverständige Dr. B. und der im Jahr 2004
mit der Erstellung eines kriminalprognostischen Gutachtens beauftragte Sachverständige Dr. Sp. eine ungünstige
Legalprognose gestellt.
Auch nach Kenntnis der umfangreichen Angaben des Betroffenen zu seinen sexuellen Phantasien ist der Sachverständige
Dr. B. nicht zu einer diagnostischen Neubewertung und insbesondere nicht zu der Annahme einer devianten
Sexualität gelangt. Nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. P. und Dr. B. hat sich in der Gesamtschau
unbeschadet einer möglichen diagnostischen Neubewertung keine neue Einschätzung zur Persönlichkeit
des Betroffenen ergeben. Der Sachverständige Dr. S.
hat ihn bereits im Anlassverfahren als gefährlichen
Hangtäter im Sinn des § 66 StGB charakterisiert. Nicht zuletzt wurde die hohe Gefährlichkeit des Betroffenen
auch durch seine Straftaten, insbesondere die von ihm nach langer Strafhaft und über fünfzehnjähriger, relativ stabiler
Zeit in Freiheit begangene Anlasstat belegt.
e) Es ist demnach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach einer umfassenden Gesamtwürdigung
der Anknüpfungstatsachen davon ausgegangen ist, dass die von dem Betroffenen ausgehende Gefahr seit
langem zutreffend beschrieben worden und bereits im Anlassverfahren nicht nur erkennbar gewesen ist, sondern
sogar ausdrücklich bekannt war. Die Angaben des Betroffenen über seine sexuell-sadistischen Phantasien sind zwar
wesentlich für die diagnostische Bewertung, lassen aber die bereits zuvor bekannte Gefährlichkeit des Betroffenen
nicht in einem grundlegend neuen Licht erscheinen.
f) Dem Senat ist bewusst, dass der Betroffene aufgrund seiner Vorgeschichte gefährlich ist. Nach dem eindeutigen
Willen des Gesetzgebers, der in § 66b StGB klar zum Ausdruck gekommen ist, besteht jedoch keine rechtliche Möglichkeit,
nachträglich die Sicherungsverwahrung anzuordnen.
40

StGB § 066b Grenzen nachträglicher Sicherungsverwahrung bei fehlender Bereitschaft
BGH, Urt. v. 22.07.2008 – 5 StR 274/08 (alt: 5 StR 376/07) -NJW 2008, 3010; NStZ 2008, 621; StV 2009, 19; BGHR
StGB § 66b Neue Tatsachen 5
LS: Grenzen der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wegen
mangelnder Therapiebereitschaft.
1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 5. Februar 2008 aufgehoben. Der
Antrag auf nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Revisionsverfahren, und die notwendigen Auslagen des Verurteilten
fallen der Staatskasse zur Last.
3. Der Verurteilte ist für die vom 29. September 2006 bis zum 22. Juli 2008 gemäß § 275a Abs. 5 StPO vollzogene
einstweilige Unterbringung zu entschädigen.
G r ü n d e
Gegen den Verurteilten war bereits mit Urteil vom 23. April 2007 nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
angeordnet worden. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 10. Oktober 2007 – 5 StR 376/07 dieses
Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen hatte, hat das Landgericht
erneut die nachträgliche Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 2
StGB angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Verurteilten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts
beanstandet. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückweisung des Antrags der
Staatsanwaltschaft.
I. 1. Das Landgericht hat seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde gelegt:
a) Zwischen Oktober 1995 und September 1998 reiste der Verurteilte gemeinsam mit wechselnden Mittätern nach
Tschechien, um dort kinderpornographische Aufnahmen zu machen. Er suchte den Kontakt mit Vätern und Müttern,
die ihre Kinder gegen Bezahlung hierfür zur Verfügung stellten. An den Kindern – das jüngste war sieben Jahre alt –
nahmen sodann der Angeklagte und sein Begleiter sexuelle Handlungen vor, oder die Kinder manipulierten auf Geheiß
der Täter an deren Geschlechtsteilen. In einem Fall fand ein solches Geschehen in Deutschland statt. Dabei
filmten oder fotografierten der Verurteilte und seine Tatgenossen die Handlungen, vor allem die Geschlechtsteile der
Kinder, auch um das so entstandene Film- und Fotomaterial verkaufen zu können.
Deswegen erkannte das Landgericht Dresden am 27. August 1999 wegen vier Verbrechen (jeweils schwerer sexueller
Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen) und wegen 21 Vergehen (jeweils sexueller Missbrauch
von Kindern teilweise in Tateinheit mit einem weiteren Vergehen) auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht
Jahren. Für die vier zwischen Juni und September 1998 begangenen Verbrechen setzte das Landgericht Einzelfreiheitsstrafen
zwischen zwei Jahren fünf Monaten und zwei Jahren neun Monaten, für die 21 Vergehen Einzelfreiheitsstrafen
von sechs Monaten bis zu zwei Jahren drei Monaten fest. Die Maßregel der Sicherungsverwahrung nach
§ 66 Abs. 2 StGB ordnete es nicht an. Ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen wurde festgestellt, dass bei dem
Verurteilten eine „pädophile Neigung“ vorliege, die einen erheblichen Therapiebedarf erforderlich mache. Es liege
ein „Ansatz zur Therapiebereitschaft“ vor, da der geständige Verurteilte überzeugt sei, durch seinen „starken Willen“
die pädophile Neigung überwinden zu können, hierbei aber um psychologische Unterstützung gebeten habe.
b) Nach Haftantritt im September 1999 ließ sich der Verurteilte im Jahre 2000 auf eine sozialtherapeutisch orientierte
Station verlegen und meldete sich beim psychologischen Dienst. In den Gesprächen mit dem Psychologen, die er
stets wahrnahm, stellte er aber pädophile Neigungen in Frage. Um diese weiter zu verschleiern, machte er zudem in
Fragebögen falsche Angaben. Nachdem er zunächst nicht am Trainingskurs für soziale Kompetenz teilnehmen wollte,
absolvierte er diesen schließlich doch, um in die sozialtherapeutische Anstalt verlegt zu werden; dort versprach er
sich bessere Verdienstmöglichkeiten. Nach der gewünschten Verlegung im Dezember 2002 wurde er in der sozialtherapeutischen
Abteilung in das Behandlungsprogramm für Sexualstraftäter aufgenommen. Die angebotenen Einzel-
und Gruppengespräche nahm er wahr, zeigte dabei aber „keinerlei Bestreben, seine Straftaten zu hinterfragen
und Veränderungen ... zur Vermeidung künftiger Straftaten herbeizuführen“. Persönliche sexuelle Interessen bei den
Taten stellte er weiterhin in Abrede; er wollte sich mit den Hintergründen nicht auseinandersetzen. Ein „Rückfallrisikomanagement“
lehnte er ab. Bei dieser Haltung blieb der Verurteilte auch nach einem Therapeutenwechsel. Nun
nahm er einige Gesprächstermine nicht wahr. Nachdem ihm seine Therapeutin die Rückverlegung in Aussicht gestellt
hatte, gab er an, die Therapie sei für ihn abgeschlossen, da er alle Gesprächstermine wahrgenommen habe.
Aufgrund der als „unbeeinflussbar einzuschätzenden Persönlichkeitseigenschaften“ erfolgte schließlich im Septem-
41

er 2005 die Rückverlegung in den Regelvollzug. Hier bemühte sich der Verurteilte um Kontakt zum Anstaltspsychologen.
Nach dessen Einschätzung fehlte dem Verurteilten weiterhin jegliche Bereitschaft, sich mit seinen Straftaten
auseinanderzusetzen. Ein „Risikomanagement“ lehnte der Verurteilte ab, da er wegen seines festen Willens nicht
mehr rückfällig werden würde.
c) Bis zum 28. September 2006 verbüßte der Verurteilte die verhängte Freiheitsstrafe vollständig. Seit dem 29. September
2006 befindet er sich im Vollzug der einstweiligen Unterbringung gemäß § 275a Abs. 5 StPO.
2. Das Landgericht ist – nach Bejahung der formellen Voraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB – sachverständig
beraten zu der Überzeugung gelangt, dass bei dem Verurteilten eine hohe Wahrscheinlichkeit erneuter Begehung
erheblicher, potentielle Opfer schwer schädigender Straftaten der in § 66b Abs. 2 StGB vorausgesetzten Art begehen
werde. Insoweit hält das Landgericht auch einen entsprechenden Hang des Verurteilten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr.
3 StGB für gegeben, den es freilich für § 66b Abs. 2 StGB nicht für erforderlich hält (so BVerfG – Kammer – NJW
2006, 3483, 3484; a. A. BGHSt 50, 373, 381 f.). Die Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit ergebe
sich aus Tatsachen, die erst während des Strafvollzugs erkennbar geworden seien.
a) Das Landgericht wertet – anders noch als die Strafkammer im vorangegangenen Rechtszug – die im Rahmen des
Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung erstmals von zwei psychiatrischen Sachverständigen
übereinstimmend gestellte Diagnose einer gefestigten und genuinen Pädophilie, die prognostisch ungünstig
mit einer dissozialnarzisstischen Persönlichkeit kombiniert sei, nicht als eine erst während des Strafvollzugs erkennbar
gewordene Tatsache. Im Anschluss an die Beurteilung der Sachverständigen führt es hierzu aus, dass bereits zum
Zeitpunkt der Anlassverurteilung genügend Anknüpfungstatsachen bekannt gewesen seien, die eine solche Diagnose
durch einen Sachverständigen ermöglicht hätten.
b) Als neue Tatsachen im Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Landgericht die mangelnde Bereitschaft des
Verurteilten zur Mitarbeit an der Therapie gewertet. Hierin liege eine grundlegende Haltungsänderung des Verurteilten
hinsichtlich der Wertung seiner Taten und seiner Therapiemotivation, die den Schluss auf eine gegenüber der
Anlassverurteilung deutlich erhöhte Gefährlichkeit des Verurteilten zuließe. Daher lägen die Voraussetzungen für die
nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung vor.
II. Die Anwendung des § 66b StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Senat nimmt die für die Annahme der formellen Voraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB maßgebliche Wertung
des Landgerichts, dass die aus den Einzelstrafen für die vier Verbrechen – nur diese erfüllen die Voraussetzungen
des § 66b Abs. 2 StGB – zu bildende hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe (vgl. BGHSt 48, 100, 103) mindestens
fünf Jahre betragen hätte, trotz gewisser Bedenken (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. § 66b Rdn. 13 und § 66 Rdn.
16) hin.
2. Indes stellt die Haltung des Verurteilten zu seinen Taten und zur Therapie keine neue Tatsache dar, die erst nach
der Verurteilung erkennbar geworden ist. Zwar kann in der Verweigerung oder dem Abbruch einer Therapie eine
solche Tatsache liegen (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483, 3485; BGHSt 50, 121, 126; 275, 280 f.; BGH
NStZ 2005, 561, 562). Dies setzt aber voraus, dass das für die Aburteilung der Anlasstaten zuständige Gericht zum
Zeitpunkt seiner Entscheidung begründet annehmen konnte, der Verurteilte werde sich zur Verringerung der von ihm
ausgehenden Gefahr einer erfolgversprechenden Therapie unterziehen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 302; BGH, Urteil
vom 23. März 2006 – 1 StR 476/05 Rdn. 22). Daran fehlt es hier.
Das Gericht der Anlassverurteilung hat weder eine ernsthafte Therapiewilligkeit des Verurteilten dargelegt, noch
sich tragfähig eine Überzeugung von den Erfolgsaussichten einer solchen Therapie gebildet, die dessen erkennbare
Gefährlichkeit hätte beseitigen können. Dabei lässt der Senat offen, ob das Landgericht, was nicht fern liegt, an diese
Beurteilung bereits aufgrund der ersten Revisionsentscheidung gebunden war (§ 358 Abs. 1 StPO).
a) Soweit der bei der Anlassverurteilung lediglich festgestellte „Ansatz zur Therapiebereitschaft“ im Zusammenhang
mit der damaligen Geständnis- und Offenbarungsbereitschaft des Verurteilten als ernsthafter Therapiewillen ausgelegt
wird, begründet dies keinen belastbaren Veränderungswillen des Verurteilten hinsichtlich seiner sexuellen Devianz.
Denn die Annahme der Therapiebereitschaft war allein auf die Darstellung des Verurteilten gegründet, er sei
eine „Persönlichkeit mit einem starken Willen“ und er sei überzeugt, durch seinen starken Willen die pädophilen
Neigungen überwinden zu können, er bitte aber um psychologische Unterstützung. Dass eine derart pauschal erklärte
Bereitschaft, die zudem nahe liegend von zulässigen Verteidigungsinteressen mitbestimmt gewesen und die durch
keine Tatsachen oder sachverständige Wertung gestützt worden ist, nicht geeignet gewesen sein kann, auf eine erfolgversprechende
Therapiebereitschaft schließen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss in dieser Sache vom 10. Oktober
2007 – 5 StR 376/07 S. 5), hat das Gericht der Anlassverurteilung selbst erkannt, da es nur von einem „Ansatz zur
Therapiebereitschaft“ ausgegangen ist. Auch wenn – wie das Landgericht seiner Würdigung zugrunde legt – das
damals zuständige Tatgericht durch diese Formulierung keine Abstriche an der Therapiewilligkeit deutlich machen
42

wollte, kommt darin doch zum Ausdruck, dass die Tatsachenbasis nicht ausreichend war, um allein auf dieser Grundlage
von einer Therapiemöglichkeit auszugehen, welche geeignet war, die offensichtliche Rückfallgefahr maßgeblich
zu vermindern.
ernsthafte und erfolgversprechende Therapiebereitschaft ergeben, mit denen sich das Ausgangsgericht nicht auseinandergesetzt
hat. So imponieren die Angaben des Verurteilten dadurch, dass sie im Wesentlichen auf eine Selbstbeeinflussung
ohne äußere Einflüsse bezogen sind. Äußerungen des Verurteilten nach dem Strafvollzug, die sich mit
diesen Bekundungen bei der Anlassverurteilung inhaltlich decken, wie z. B., er habe eine „starke Persönlichkeit, die
ihn befähige, keine Straftaten mehr zu begehen“, hat die jetzt zuständige Strafkammer mit sachverständiger Beratung
als Ausdruck einer sich in seine narzisstische Persönlichkeitsstörung einfügende „Selbstüberschätzung“, in der auch
der Wille zum Ausdruck komme, „sich von niemanden Vorschriften machen zu lassen“, gewürdigt. Es ist nicht ersichtlich,
dass eine die Therapieaussichten derart relativierende, sogar mit auf eine Persönlichkeitsstörung des Verurteilten
zurückgehende Bewertung der Haltung des Verurteilten zu therapeutischen Behandlungen nicht auch schon
bei der Anlassverurteilung mit sachverständiger Hilfe möglich gewesen wäre. Dass dies tatsächlich unerkannt blieb,
ist demgegenüber ohne Belang. Denn auch solche neu hervorgetretenen Umstände, die schon für das Tatgericht der
Anlassverurteilung bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt mit Blick auf § 244 Abs. 2 StPO erkennbar waren, sind
nicht neu im Sinne des § 66b StGB (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 50, 275, 278; 373,
379).
b) Aber auch wenn der Verurteilte zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung ernstlich therapiewillig gewesen wäre, läge
in dem Misslingen der Therapiebemühungen keine neue Tatsache im Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB. Eine voraussichtliche
Erfolglosigkeit hätte schon dem Ausgangsgericht bekannt werden können (vgl. BVerfG – Kammer –
aaO S. 3484, 3485; BGHSt 50, 121, 126 f.; 373, 379 m.w.N.).
Das Ausgangsgericht ging ohne den gebotenen sachverständigen Rat von einer bloßen pädophilen Neigung des Verurteilten
aus. Es wäre indes, was das Landgericht konzediert, in der Lage gewesen, die damals wie heute unverändert
bestehende Gefährlichkeit des Verurteilten als auf seiner verfestigten Pädophilie in prognostisch ungünstiger Kombination
mit einer dissozialnarzisstischen Persönlichkeitsstörung beruhend zu erkennen. Es kann dahinstehen, ob
solches schon die Erfolgsaussichten einer Therapie gänzlich beseitigt hätte; jedenfalls steht die dem Ausgangsgericht
mögliche – indes nicht vorgenommene – zutreffende Bewertung der sexuellen Devianz und der psychischen Befindlichkeit
des Verurteilten der Annahme einer prognostischen Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs einer Therapie zur
Beseitigung der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr als damals tragfähige Voraussetzung für ein Absehen von der
Maßregel der Sicherungsverwahrung entgegen (vgl. BVerfG – Kammer – aaO; BGH NStZ 2000, 587, 589).
Zwar hat das Landgericht in dem zur revisionsgerichtlichen Überprüfung gestellten Urteil sachverständig beraten
ausgeführt, dass der Verurteilte „aufgrund seiner intellektuellen Fähigkeiten grundsätzlich therapiefähig“ gewesen
sei und daher auch bei Hinzuziehung eines Sachverständigen bei der Anlassverurteilung „kein vernünftiger Zweifel
an der Ernsthaftigkeit des Therapiewunsches bestanden“ hätte. Bei dem „Tätertyp des Verurteilten sei Therapiefähigkeit
nicht von vornherein ausgeschlossen“. Diese Bewertung ist jedoch nicht geeignet, die gebotene hohe Prognosesicherheit
hinsichtlich des Gelingens der Therapie zu belegen. Denn selbst aus diesen eher allgemein gehaltenen
Ausführungen, welche die in der Persönlichkeit des Verurteilten wurzelnden und bei der Anlassverurteilung erkennbaren
Umstände nicht einbeziehen, folgt nur die grundsätzliche Therapiefähigkeit; zu den konkreten Erfolgsaussichten
lässt sich daraus noch nichts entnehmen.
Darüber hinaus ergeben sich vorliegend aus den Urteilsausführungen zur Persönlichkeit des Verurteilten gewichtige
Anhaltspunkte, die gegen die tragfähige Annahme der Erfolgsaussicht einer Therapie aus Sicht der Anlassverurteilung
bei hinreichend sorgfältiger Sachaufklärung sprechen. So ist festgestellt, dass die Behandlung in der sozialtherapeutischen
Anstalt aufgrund seiner als „unbeeinflussbar einzuschätzenden Persönlichkeitseigenschaften“ abgebrochen
wurde. Auch kommt das Landgericht – den beiden Sachverständigen folgend – zu dem Schluss, der Verurteilte
weise eine „therapieveränderungsresistente Persönlichkeitsstruktur“ auf. Die Strafkammer hat nicht dargelegt, dass
diese Eigenschaften des Verurteilten und das hieraus resultierende Gefährlichkeitspotenzial nicht schon bei der Anlassverurteilung
erkennbar gewesen wären. Dass diese einer günstigen Therapieprognose entgegenstehenden Tatsachen
von einem Sachverständigen bei der Anlassverurteilung nicht schon zumindest im Ansatz erkannt worden wären,
liegt nach Beurteilung der jetzt gehörten Sachverständigen (UA S. 80) gänzlich fern.
c) Angesichts dieser, zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung bereits zu Tage liegenden, gegen eine Erfolgsaussicht
einer Therapie sprechenden gewichtigen Umstände hätte es demnach bereits dem über die Anlasstaten befindenden
Gericht offen gestanden, geeignete Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit zu ergreifen (vgl. BVerfG – Kammer
– aaO S. 3484); es wäre zu deren Prüfung – ebenso wie die Staatsanwaltschaft durch entsprechende Anträge bereits
in der Anklage und in der Hauptverhandlung –gehalten gewesen. Hat das Ausgangsgericht – wie hier – dennoch von
43

der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen, weil es die Beseitigung der vom Verurteilten ausgehenden
Gefahr durch eine Therapie erwartet hat, und wird diese Erwartung auf Grund bereits dem Ausgangsgericht erkennbarer
Umstände enttäuscht, darf die Maßregel der nachträglichen Sicherungsverwahrung nicht als Korrektiv der
unrichtigen Prognose herangezogen werden (vgl. BVerfG – Kammer – aaO). Die Vorschrift des § 66b StGB dient
nämlich nicht der Korrektur rechtsfehlerhafter früherer Entscheidungen (BVerfG – Kammer – aaO S. 3484; BGHSt
50, 373, 379; BGH NStZ-RR 2007, 370, 371; BGH StV 2008, 303, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt; BGH, Beschluss
vom 19. Oktober 2007 – 3 StR 378/07). Das hat zur Folge, dass trotz der damals wie auch heute vorliegenden
hohen Wahrscheinlichkeit für die Begehung neuer Sexualdelikte das – auch von der Staatsanwaltschaft im Ausgangsverfahren
akzeptierte – Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht durch die Anordnung der
nachträglichen Sicherungsverwahrung geheilt werden kann.
3. Der Senat schließt angesichts der umfassenden, durchweg sorgfältigen Darlegungen im angefochtenen Urteil aus,
dass sich in einem weiteren Verfahren noch Umstände ergeben könnten, die als neue Tatsachen die Verhängung der
Maßregel rechtfertigen könnten. Er entscheidet daher selbst, dass die Maßregelanordnung entfällt.
III. Der Verurteilte ist für die einstweilige Unterbringung zu entschädigen. Es handelt sich um eine Strafverfolgungsmaßnahme
nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrEG (BGH StV 2008, 303, 304; BGH StraFo 2008, 266 m.w.N.). Der Senat
ist nach § 8 StrEG für den Ausspruch über die Verpflichtung zur Entschädigung zuständig, weil er eine verfahrensabschließende
Entscheidung getroffen hat. Weitere, vom Tatrichter zu treffende Feststellungen sind nicht mehr erforderlich.
Umstände, die zum Ausschluss oder der Versagung der Entschädigung Anlass geben könnten, liegen
nicht vor.
Dem Landgericht obliegen die Entscheidungen im Zusammenhang mit der kraft Gesetzes eintretenden Führungsaufsicht
(§ 68f StGB), in deren Rahmen angesichts der belegten fortbestehenden Gefährlichkeit des Verurteilten dessen
möglichst engmaschige Einbindung anzustreben sein wird.
StGB § 066b § 67d VI 1, StPO Nachträgl. Sicherungsverwahrung nach Entscheidung des Großen
Senats vom 7. Oktober 2008 - GSSt 1/08 -
BGH, Beschl. v. 10.02.2009 – 4 StR 314/07
Zur nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherheitsverwahrung.
1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 28. Februar 2007 mit den Feststellungen
aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht Bielefeld hat gegen den Verurteilten die nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
gemäß § 66 b Abs. 3 StGB angeordnet. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt er die Verletzung formellen und
sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I. Der jetzt 63jährige Verurteilte war durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 20. Dezember 2002 wegen vorsätzlichen
Vollrausches zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt worden. Zugleich wurde
gegen ihn - zunächst - die Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB angeordnet. Nach den Feststellungen
hatte er in erheblich alkoholisiertem Zustand (Tatzeit-BAK 4,02 Promille) einen Zechgenossen durch Schläge mit
der Faust und einer Taschenlampe sowie durch Fußtritte misshandelt, so dass dieser u.a. ein Schädelhirntrauma und
mehrere Gesichtsfrakturen erlitt. Das Landgericht ging davon aus, dass der Verurteilte die Rauschtat (gefährliche
Körperverletzung) im Zustand erheblich verminderter, möglicherweise sogar völlig aufgehobener Schuldfähigkeit
begangen hatte, während er bei Trinkbeginn (im Zeitpunkt des "Sichberauschens") voll schuldfähig war. Nach den
Feststellungen des Landgerichts lag beim Verurteilten eine dissoziale Persönlichkeitsstörung vor, die zwar seine
Einsichts- und Steuerungsfähigkeit hinsichtlich der Alkoholaufnahme beeinträchtigte, die jedoch nicht so erheblich
war, dass sie in den Anwendungsbereich des § 21 StGB fiel. Deshalb lehnte das Landgericht eine Unterbringung
gemäß § 63 StGB ab. Von der Unterbringung des Verurteilten nach § 64 StGB sah es wegen mangelnder Erfolgsaussichten
ab.
Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat das Urteil durch Beschluss vom 8. Januar 2004 (= NStZ 2004, 384)
im Maßregelausspruch mit den Feststellungen auf und verwarf die Revision im Übrigen. Zur Begründung wurde
44

ausgeführt, dass dem Angeklagten kein Nachteil daraus erwachsen dürfe, dass er nicht wegen der Rauschtat (gefährliche
Körperverletzung), sondern (weil seine Steuerungsfähigkeit möglicherweise aufgehoben war) in Anwendung
des Zweifelssatzes wegen Vollrausches verurteilt worden sei. In erneuter Anwendung des Zweifelssatzes (diesmal
zum Rechtsfolgenausspruch) habe das Landgericht die Voraussetzungen des § 63 StGB prüfen und nach § 72 Abs. 1
StGB der Maßregel den Vorzug geben müssen, die den Angeklagten am wenigsten beschwere.
Durch Urteil des Landgerichts vom 17. Juni 2004, rechtskräftig seit 11. August 2004, wurde gegen den Verurteilten -
neben der bereits rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe - die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
gemäß § 63 StGB angeordnet. Nach den Feststellungen in diesem Urteil litt der Verurteilte an einer schweren dissozialen
Persönlichkeitsstörung. Diese habe zwar für sich betrachtet seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht
erheblich beeinträchtigt. Jedoch habe zwischen der dissozialen Persönlichkeitsstörung und der Alkoholsucht des
Verurteilten eine Wechselwirkung bestanden; die Persönlichkeitsstörung sei für das Fortbestehen der Alkoholsucht
kausal. Zur Tatzeit sei der Verurteilte entweder gar nicht oder nur erheblich vermindert in der Lage gewesen, sein
Verhalten im Hinblick auf die von ihm begangene gefährliche Körperverletzung zu steuern. Von ihm seien infolge
seines weiter andauernden Zustandes auch in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten; von ihm gehe
deshalb eine Gefahr für die Allgemeinheit aus.
Ab dem 16. November 2004 wurde die Maßregel vollzogen. Durch Beschluss des Landgerichts Paderborn vom 22.
September 2006, rechtskräftig seit dem 17. Oktober 2006, wurde die Unterbringung gemäß § 67 d Abs. 6 Satz 1
StGB für erledigt erklärt, weil bei dem Verurteilten eine Persönlichkeitsstörung nicht vorliege, so dass - obwohl er
weiterhin gefährlich sei - die Voraussetzung für den weiteren Vollzug der Maßregel entfalle. Die noch offene Restfreiheitsstrafe
von 116 Tagen aus dem Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 20. Dezember 2002 wurde nicht zur
Bewährung ausgesetzt. Der Verurteilte verbüßte die Restfreiheitsstrafe in der Zeit vom 18. Oktober 2006 bis zum 25.
Januar 2007. Seit dem 26. Januar 2007 wird der nach § 275 a Abs. 5 StPO erlassene Unterbringungsbefehl des Landgerichts
Bielefeld gegen ihn vollzogen.
Die Staatsanwaltschaft hat am 26. Oktober 2006 die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen den
Verurteilten gemäß § 66 b Abs. 3 StGB beantragt. Dem ist das Landgericht Bielefeld gefolgt.
Nach den Feststellungen des nunmehr angefochtenen Urteils ist der Verurteilte seit nahezu 45 Jahren alkoholabhängig.
Außerdem bestehe bei ihm eine Persönlichkeitsfehlentwicklung mit dissozialen und narzisstischen Strukturen,
die lediglich als eine Persönlichkeitsakzentuierung zu werten sei und daher nicht die Kriterien einer schweren anderen
seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB erfülle. Das Landgericht nimmt an, dass der Verurteilte
wegen seiner therapieresistenten Alkoholabhängigkeit und seiner Persönlichkeitsfehlentwicklung mit dissozialen und
narzisstischen Anteilen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in Freiheit sehr rasch wieder alkoholrückfällig
und unter alkoholischer Beeinflussung erneut Straftaten begehen werde, wobei Delikte zu erwarten seien, die
zumindest schwere körperliche Schäden der davon betroffenen Personen zur Folge haben werden (UA 29).
Das Landgericht stützt seine Prognose insbesondere auf zwei - der insgesamt 19 im Urteil näher ausgeführten - Vorverurteilungen:
Zum einen war gegen den Verurteilten am 5. Februar 1986 wegen sexueller Nötigung in Tateinheit
mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten
verhängt worden. Unter Einbeziehung von Strafen aus einem vorangegangenen Urteil war eine Gesamtfreiheitsstrafe
von acht Jahren festgesetzt, ferner war die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden. Die zu
Grunde liegende Tat hatte der Verurteilte während eines mehrtägigen Zechgelages am 25. Januar 1985 begangen. Er
wurde am 25. Juni 1993 - ohne Therapieerfolg - aus Haft und Unterbringung entlassen. Zum anderen war der Verurteilte
am 21. März 1997 wegen vorsätzlichen Vollrausches zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten
verurteilt worden. Zugleich war abermals die Unterbringung nach § 64 StGB angeordnet worden. Der Verurteilte
hatte am 5. April 1996 einen Zechgenossen durch Schläge gegen den Kopf mit einem Hammer oder Brecheisen
getötet. Der Vollzug von Strafe und Maßregel endete am 15. März 2001, wobei die Unterbringung im Jahre 1999
nicht weiter vollzogen wurde, weil nicht zu erwarten war, dass das Maßregelziel erreicht werden konnte.
II.
Der Senat hat im Hinblick auf die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. August 2007 - 1
StR 268/07 (= BGHSt 52, 31), nach der bei einem Verurteilten, der - wie hier - im Anschluss an die Erledigungserklärung
nach § 67 d Abs. 6 StGB noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt
worden war, die nachträgliche Sicherungsverwahrung nicht nach § 66 b Abs. 3 StGB, sondern regelmäßig nur
unter den Voraussetzungen von § 66 b Abs. 1 StGB oder § 66 b Abs. 2 StGB angeordnet werden kann, mit Beschluss
vom 19. Juni 2008 (= NJW 2008, 2661) dem Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs gemäß § 132
Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:
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Steht es der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach § 66 b Abs. 3 StGB entgegen, dass der Betroffene
nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67 d Abs. 6
StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist?
Der Große Senat für Strafsachen hat in seinem Beschluss vom 7. Oktober 2008 - GSSt 1/08 - die Rechtsauffassung
des 1. Strafsenats bestätigt. Für die Annahme neuer Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 StGB
genüge allerdings, dass vor dem Hintergrund der nicht (mehr) vorhandenen Voraussetzungen der Unterbringung
nach § 63 StGB die qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten auf abweichender Grundlage belegt werde.
III.
Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen steht der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung auf der Grundlage des § 66 b Abs. 3 StGB entgegen, dass der Verurteilte nach der Erklärung
der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus noch Freiheitsstrafe zu verbüßen
hatte, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden war. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Da
nach den Feststellungen jedoch eine Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung unter den Voraussetzungen
des § 66 b Abs. 1 StGB in Betracht kommt, ist die Sache unter Aufhebung der Feststellungen an das Landgericht
zurückzuverweisen.
1. Der Senat erachtet den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung
gemäß § 66 b Abs. 3 StGB (Bd. II Bl. 303 f. d.A.) als Voraussetzung zur Durchführung des Verfahrens für noch
genügend, weil der Verfahrensgegenstand hinreichend genau bestimmt und dem Verurteilten nach der Antragstellung
ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden ist (Bd. II Bl. 308, 323, 325, 331, 351 ff. d.A.). Das Fehlen einer
Begründung des Antrags dahin, dass die Voraussetzungen des § 66 b Abs. 1 StGB vorliegen, macht den Antrag ausnahmsweise
nicht unzulässig, da erst durch die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen dieser Vorschrift
Bedeutung zukommt. Insoweit ist hinzunehmen, dass dem Verurteilten die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
66 b Abs. 1 StGB, insbesondere die konkreten neuen Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 Satz 1 StGB, erst in der
neuen Hauptverhandlung mitgeteilt werden (vgl. BGHSt 50, 284, 292; 50, 373, 376).
2. Eines näheren Eingehens auf die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen bedarf es nicht, da die Sachrüge
durchgreift. Soweit die Revision geltend macht, § 66 b StGB verstoße gegen europäisches Recht, teilt der Senat diese
Auffassung nicht (vgl. BGHSt 50, 373, 377 ff.; s. auch BVerfG [Kammer] JR 2006, 474, 475 ff.; BVerfG, Beschluss
vom 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08; BGHSt 50, 284, 295; BGH StV 2008, 304, 306 [zur Verfassungsmäßigkeit
der Vorschrift]).
3. In dem angefochtenen Urteil sind die Voraussetzungen für eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
gemäß § 66 b Abs. 1 StGB nicht im Einzelnen dargetan. Damit musste sich das Landgericht auf der Grundlage
seiner Rechtsauffassung auch nicht befassen.
a) Nach den bisherigen Feststellungen liegen allerdings die formellen Voraussetzungen des § 66 b Abs. 1 Satz 1
i.V.m. § 66 Abs. 1 StGB vor (vgl. hierzu BGH NStZ 2006, 178, 179). Der Verurteilte wurde mit Urteil des Landgerichts
Bielefeld vom 20. Dezember 2002 wegen einer vorsätzlichen Straftat im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB (§
323 a i.V.m. § 224 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Vor dieser Tat wurde
bereits zweimal jeweils eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr gegen ihn verhängt (§ 66 Abs. 1 Nr. 1
StGB). Das Landgericht Bielefeld erkannte mit Urteil vom 5. Februar 1986 wegen sexueller Nötigung u.a. auf eine
Einzelstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und mit Urteil vom 21. März 1997 wegen vorsätzlichen Vollrausches
auf eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten. Wegen dieser Taten befand sich der Verurteilte
mehr als zwei Jahre sowohl in Strafhaft als auch im Maßregelvollzug (§ 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Rückfallverjährung
(§ 66 Abs. 4 Sätze 3 und 4 StGB) ist - soweit ersichtlich - nicht eingetreten.
b) Das Landgericht Bielefeld hat in seinem Urteil vom 20. Dezember 2002, in dem es gegen den Verurteilten - zunächst
- die Sicherungsverwahrung angeordnet hatte, festgestellt, dass der Verurteilte einen Hang zu erheblichen
Straftaten hat (UA 22). Die materielle Voraussetzung des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB wird der nunmehr entscheidende
Tatrichter neu zu prüfen haben (§ 66 b Abs. 1 Satz 1 a.E. StGB). Festzustellen wird er auch haben, ob vor Ende des
Vollzugs der (Rest-)Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar waren, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten
für die Allgemeinheit hinweisen (§ 66 b Abs. 1 Satz 1 1. HS StGB). Hierbei wird er mit sachverständiger Hilfe
Folgendes zu berücksichtigen haben:
aa) Wegen der schwer wiegenden Folgen, die mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach
einer Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für den Verurteilten verbunden
sind, muss über das Beschlussverfahren der Strafvollstreckungskammer nach § 67 d Abs. 6 StGB hinaus in der
Hauptverhandlung nach § 66 b StGB geprüft werden, ob die (mögliche) qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten
(weiterhin) auf der (dauerhaften) psychischen Störung des Verurteilten beruht, die in der Anlassverurteilung zur
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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus geführt hat (vgl. hierzu BGHSt 50, 373, 385 [Sachnähe des
nach § 74 f GVG zuständigen Gerichts]). Ist dies der Fall, so kommt - für § 66 b Abs. 1 und 2 StGB schon mangels
neuer Erkenntnisse - eine Unterbringung nach § 66 b StGB nicht in Betracht (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 66 b
Rdn. 14). Für eine etwaige "Rückverweisung" des Verurteilten in den Maßregelvollzug nach § 63 StGB gibt es keine
Rechtsgrundlage (vgl. BGH StV 2006, 413; NStZ-RR 2007, 301, 303; BGH, Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR
476/05 Rdn. 30, 31; Fischer aaO § 66 b Rdn. 46, § 67 a Rdn. 6).
bb) Im Hinblick auf die erforderlichen neuen Tatsachen ("Nova"), die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten
für die Allgemeinheit hinweisen müssen (§ 66 b Abs. 1 Satz 1 StGB), wird die nunmehr entscheidende Strafkammer
unter Beachtung der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zu prüfen haben, ob die möglicherweise
fortbestehende (qualifizierte) Gefährlichkeit des Verurteilten aus anderen Tatsachen herzuleiten ist als denjenigen,
die im Anlassurteil zur Begründung des länger andauernden Zustands herangezogen wurden, die zur positiven
Feststellung mindestens erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei der Tatbegehung und zur Anordnung nach § 63
StGB geführt haben (BGH - GS - Rdn. 34). Die neuen Tatsachen dürfen sich nicht darin erschöpfen, dass die der
Persönlichkeitsstörung bzw. -akzentuierung des Verurteilten zu Grunde liegenden Tatsachen lediglich neu beschrieben
oder umbewertet werden. Sie können sich etwa aus dem - bisher nicht näher erörterten - Vollzugsverhalten des
Verurteilten ergeben. Die strafrechtlichen Vorbelastungen des Verurteilten können zur Stützung neuer Tatsachen
Berücksichtigung finden (vgl. BGH - GS - Rdn. 35). Soweit zur Gefährlichkeitsbeurteilung Tests herangezogen
werden (vgl. UA 26, 28), wird zu beachten sein, dass eine bloß abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte
Prognoseentscheidung nicht ausreichend ist (vgl. BVerfG NStZ 2007, 87, 88;
BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08; BGHSt 50, 121, 130 f.; BGH NStZ 2007, 464, 465; s.
auch BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - 3 StR 350/08).
StGB § 066b I 2, II fehlende Feststellbarkeit einer günstigen Kriminalprognose
BGH, Beschl. v .25.03.2009 – 5 StR 21/09
Mit allein an der fehlenden Feststellbarkeit einer günstigen Kriminalprognose orientierten Erwägungen
ist die für § 66 b Abs. 1 i.V.m. § 66 b Abs. 2 StGB erforderliche positive Entscheidung über
eine vom Verurteilten ausgehende gegenwärtige erhebliche Gefahr schwerster Straftaten nicht
nachvollziehbar belegt.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. März 2009 beschlossen:
1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 2. Oktober 2008 nach §
349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat gegen den Verurteilten nachträglich die Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66
Abs. 2 StGB angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Verurteilten, mit der er die Verletzung materiellen
Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Der Verurteilte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:
a) Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat ihn am 8. Juli 1998 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem
Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in acht Fällen sowie wegen sexuellen
Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwölf Jahren verurteilt. Die Einzelstrafen für die Vergewaltigungsfälle betrugen jeweils vier
Jahre und sechs Monate. Dem lag zugrunde, dass der Verurteilte in den Jahren 1992 und 1993 in Brandenburg wiederholt
sexuelle Handlungen an seiner acht bzw. neun Jahre alten Stieftochter vorgenommen hat. In 20 Fällen vollzog
er – zumeist unter Mitwirkung seiner Ehefrau, die das Kind festhielt – den vaginalen Geschlechtsverkehr mit
dem Mädchen. Den in den ersten acht dieser Fälle von der Geschädigten noch geleisteten Widerstand überwand der
Verurteilte mit Gewalt.
47

Das Urteil wurde am 6. Januar 1998 hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs rechtskräftig, hinsichtlich der
Frage der Anordnung einer Maßregel – zunächst war der Verurteilte im psychiatrischen Krankenhaus untergebracht
worden, nach insoweit erfolgter Aufhebung durch den Bundesgerichtshof wurde eine Maßregel nicht erneut angeordnet
– trat Rechtskraft am 8. Juli 1998 ein.
Die Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verbüßte der Verurteilte vollständig. Seit dem 15. August 2008 befindet
er sich aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11. August 2008 im Vollzug der einstweiligen
Unterbringung gemäß § 275a Abs. 5 StPO.
b) Bereits vor dieser Anlassverurteilung war der Verurteilte von DDR-Gerichten wegen sexuell motivierter Delikte
bestraft worden, so 1963 wegen versuchter Notzucht (Zuchthausstrafe ein Jahr) und erneut wegen versuchter Notzucht
in Tateinheit mit gewaltsamer Unzucht (Zuchthausstrafe zwei Jahre und sechs Monate), 1968 wegen Unzucht
mit Kindern (Zuchthausstrafe von zwei Jahren), 1972 wegen Vornahme sexueller Handlungen in der Öffentlichkeit
(Freiheitsstrafe fünf Monate).
Sodann erfolgte am 10. Mai 1979 durch das Kreisgericht Seelow eine Verurteilung wegen Nötigung zu sexuellen
Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Nach den Feststellungen zog der Verurteilte eine etwa 20 Jahre
alte Frau vom Fahrrad und brachte sie zu Boden, um sie zu vergewaltigen. Hiervon nahm er aber Abstand und berührte
ihr bedecktes Geschlechtsteil. Als es der Geschädigten gelang, aufzuspringen, onanierte er in ihrer Gegenwart
und wies sie an, solange zu bleiben.
Am 30. Juli 1981 wurde er durch das Kreisgericht Frankfurt (Oder) wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu
einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dem lag zugrunde, dass er ein elfjähriges Mädchen
in seine Wohnung gelockt, ihm dort Alkohol zu trinken gegeben und an ihm sexuelle Handlungen, wie Küssen,
Berühren und Lecken des nackten Geschlechtsteils, vorgenommen hatte.
Am 10. März 1986 wurde gegen den Verurteilten wegen mehrfacher Vornahme sexueller Handlungen in der Öffentlichkeit
und sexuellen Missbrauchs von Kindern auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten erkannt.
Der Verurteilte hatte sein Geschlechtsteil vor Kindern entblößt, ein Kind hatte er dabei über der Hose an dessen
Geschlechtsteil gestreichelt.
Das Kreisgericht Frankfurt (Oder) erkannte gegen den Verurteilten am 4. Dezember 1989 wegen sexuellen Missbrauchs
von Kindern auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Dem lag zugrunde, dass er das unbedeckte Geschlechtsteil
seiner fünfjährigen Stieftochter berührt und erfolglos versucht hatte, seinen Finger in ihre Scheide einzuführen.
2. Das Landgericht ist nunmehr sachverständig beraten zu der Überzeugung gelangt, dass der Verurteilte aufgrund
eines Hangs zur Begehung erheblicher Sexualstraftaten gefährlich sei. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit für
die Begehung solcher Taten, da nicht ersichtlich sei, dass sich die für die Delinquenz bedeutsamen Persönlichkeitseigenschaften
des Verurteilten – seine im sexuellen Bereich bestehende moralische Verwahrlosung, seine Egozentrik
und sein Mangel an Empathie – gewandelt hätten; eine Auseinandersetzung mit seinen Taten sei nicht erfolgt, dies
sei aber Voraussetzung für den Aufbau eines Wertesystems gewesen. Auch das Alter des Verurteilten „spreche nicht
gegen eine ungünstige Prognose“. Dies lasse zwar eine Abnahme der sexuellen Spannkraft erwarten, entsprechend
seiner früheren Delinquenz seien aber „Taten zu befürchten, in welchen primär die Unterwerfung des Opfers Ziel des
Übergriffs ist, und nicht das Ausleben einer sexuellen Potenz“ (UA S. 33). Dass die vom Verurteilten ausgehende
Gefahr schon bei der Anlassverurteilung vom 1. Juni 1993 erkennbar gewesen sei, bleibe gemäß § 66b Abs. 1 Satz 2
StGB unschädlich, da zum damaligen Zeitpunkt eine Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtlichen Gründen
nicht möglich gewesen sei.
3. Das Urteil hält revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.
a) Das Landgericht hat zwar zutreffend die formellen Voraussetzungen gemäß § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 2 StGB
zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung angenommen.
Rechtsfehlerfrei hat es zunächst die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB aufgrund der Anlassverurteilung durch
das Landgericht Frankfurt (Oder) vom 8. Juli 1998 bejaht. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen beurteilt sich
gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB allein nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung geltenden Rechtslage (vgl. BGHSt 52, 205, 207).
b) Auch die sachlichen Voraussetzungen des § 66b Abs. 1 Satz 2 liegen vor, da gegen den Verurteilten aus rechtlichen
Gründen bei der Verurteilung vom 8. Juli 1998 keine Sicherungsverwahrung angeordnet werden konnte. Denn
Art. 1a EGStGB ließ zum damaligen Zeitpunkt die Anwendung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung im
Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik nur zu, wenn wenigstens einer der in diesem Gebiet
begangenen Anlasstaten nach dem 1. August 1995 begangen worden war (zusammenfassend BVerfG – Kammer –
Beschluss vom 22. Oktober 2008, insoweit in StraFo 2008, 516 nicht abgedruckt; vgl. auch BGHSt 52, 205). Diese
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Begrenzung entfiel erst zum 29. Juli 2004 mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung (BGBl I 1838).
c) Indes begegnet die Feststellung der Gefährlichkeit des Verurteilten – selbst eingedenk des nur eingeschränkten
revisionsgerichtlichen Überprüfungsmaßstabs (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 40, 41) – durchgreifenden Bedenken.
Die äußerst belastende Maßregel der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung ist nur in außergewöhnlichen,
seltenen Ausnahmefällen gegen verurteilte Straftäter berechtigt, bei denen aufgrund ihres bisherigen Werdegangs
ein „hohes Maß an Gewissheit“ über die Gefahr besteht, dass sie besonders schwere Straftaten begehen werden
(vgl. BVerfGE 109, 190, 236; BVerfG – Kammer – StraFo 2008, 516 m.w.N.; BGHSt 50, 121, 125; 50, 373,
378; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, BT-
Drucks. 15/2887, S. 10). Eine hohe Wahrscheinlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn (nur)
überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Verurteilten hindeuten (BVerfGK 9, 108, 118; – Kammer
– StraFo 2008, 516). Es bedarf vielmehr unter Ausschöpfung der Prognosemöglichkeiten einer positiven Entscheidung
über die Gefährlichkeit des Verurteilten.
Hinzu kommt, dass die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nur auf § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB gestützt
werden kann. Im Hinblick darauf, dass diese Vorschrift die rechtskräftige Anlassverurteilung jedenfalls tangiert
(BVerfG – Kammer – StraFo 2008, 516; BGH NStZ-RR 2008, 39) und ein Vertrauenstatbestand für den Ausschluss
der Sicherungsverwahrung für die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten geschaffen worden war, ist die
Anwendung dieser Vorschrift auf Extremfälle, das heißt Verurteilte mit höchstem Gefährdungspotenzial zu begrenzen
(BVerfG aaO; vgl. auch BGHSt 52, 205, 212).
Den damit verbundenen hohen Anforderungen an die Gefährlichkeitsprognose werden die Darlegungen des Landgerichts
nicht gerecht.
aa) So stützt das Landgericht seinen Schluss, es seien von dem Verurteilten aufgrund seines Hangs mit hoher Wahrscheinlichkeit
erhebliche Sexualstraftaten zu erwarten, im Wesentlichen auf die Darlegungen der beiden gehörten
Sachverständigen. Diesen kann allerdings keine ausreichende positive Bewertung zukünftiger höchster Gefährlichkeit
des Verurteilten entnommen werden. Vielmehr sind sie darauf bezogen, keine positive Prognose zukünftigen
rechtstreuen Verhaltens begründen zu können. So hat der Sachverständige L. nach den Urteilsgründen u. a.
ausgeführt, er könne keine prognostisch positiven Schlussfolgerungen auf die Ausführungen des Verurteilten gründen,
dass er kein sexuelles Interesse mehr habe und zu sexuellen Handlungen aus biologischen Gründen auch nicht
mehr in der Lage sei (UA S. 30), und es gebe keine gegen weitere Straftaten sprechende empirische Beurteilungsgrundlage
(UA S. 31). Der weitere Sachverständige K. kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass von
einer Nivellierung der Triebimpulse des Verurteilten nicht ausgegangen werden könne (UA S. 29). Hieran anknüpfend
stellt das Landgericht fest, dass eine Wandlung der für die Taten bedeutsamen Persönlichkeitseigenschaften
nicht festgestellt werden könne.
Mit diesen allein an der fehlenden Feststellbarkeit einer günstigen Kriminalprognose orientierten Erwägungen ist die
erforderliche positive Entscheidung über eine vom Verurteilten ausgehende gegenwärtige erhebliche Gefahr
schwerster Straftaten nicht nachvollziehbar belegt.
bb) Durchgreifenden Bedenken begegnet zudem, dass das Landgericht die vom Verurteilten zu erwartenden Taten
nicht hinreichend deutlich konkretisiert hat, so dass für das Revisionsgericht nicht ersichtlich ist, ob es sich insoweit
um besonders schwere Straftaten handelt.
So hat das Landgericht aus dem gewichtigen Umstand, dass die Potenz des Verurteilten bereits abgenommen habe,
Schlüsse auf die Natur der zu erwartenden Taten gezogen. Diese hat es aber unter Verweis auf seine frühere Delinquenz
lediglich dahin umschrieben, dass auch in Zukunft solche Taten zu befürchten seien, in denen primäres Ziel
des Übergriffs die Unterwerfung des Opfers und nicht das Ausleben einer sexuellen Potenz sei. Angesichts dieser nur
vagen Umschreibung der erwarteten Taten ist nicht erkennbar, ob es sich um erhebliche Straftaten handelt, durch
welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Der Hinweis auf frühere Delinquenz vermag
diese Unbestimmtheit angesichts der großen Bandbreite der begangenen Taten – von Exhibitionismus bis zu Vergewaltigung
– nicht zu ersetzen. In solchen Konstellationen ist es erforderlich, spezifisch zur Wahrscheinlichkeit gerade
der gesetzlich einzig bedeutsamen schweren Delikte Stellung zu nehmen (BVerfG – Kammer – StraFo 2008,
516). Dies unterlässt das Urteil.
4. Die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung hat daher ein neues Tatgericht
umfassend neu zu prüfen. Es wird die mögliche Verringerung der Gefährlichkeit des Verurteilten durch alters- und
krankheitsbedingte Veränderungen erneut in den Blick zu nehmen haben.
49

StGB § 066b I Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Großer Senat
BGH, Beschl. vom 07.10.2008 - GSSt 1/08 BGHSt 52, 379 = NStZ 2009, 141= StV 2009, 15 Anm. Ullenbruch NStZ
2009, 143; Peglau NJW 2009, 957
LS: 1. Hat der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen, auf die zugleich mit der
Unterbringung erkannt worden ist, so steht dies der nachträglichen Anordnung der Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB entgegen (Bestätigung von BGHSt 52, 31).
2. In diesen Fällen kommt indes die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB in Betracht. Insoweit genügt für die
Annahme neuer Tatsachen, dass vor dem Hintergrund der nicht (mehr) vorhandenen Voraussetzungen
der Unterbringung nach § 63 StGB die qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten auf abweichender
Grundlage belegt wird.
3. Nur die Vollstreckung des Restes derjenigen Strafe, die in der Anlassverurteilung ausgesprochen
worden war, steht der Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB entgegen.
Gründe:
I. 1 Die Vorlage betrifft die Frage, ob es der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
nach § 66b Abs. 3 StGB entgegensteht, dass der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung
in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die
zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist.
2 1. Dem 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs liegen zwei Revisionssachen vor, deren Entscheidung nach
dessen Auffassung jeweils von der Beantwortung dieser Frage abhängt.
3 a) Verfahren 4 StR 314/07 gegen J. W. :
4 Dem Verfahren liegt eine Verurteilung durch das Landgericht Bielefeld wegen vorsätzlichen Vollrausches
zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten zugrunde. Der vielfach und massiv vorbestrafte Verurteilte
hatte sich - insoweit noch uneingeschränkt schuldfähig - vorsätzlich betrunken. Zu seinen Gunsten wurde eine
Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit von über vier Promille festgestellt; seine Schuldfähigkeit war jedenfalls erheblich
vermindert, möglicherweise sogar völlig aufgehoben. In diesem Zustand beging er eine gefährliche Körperverletzung,
durch die er dem Tatopfer schwere Verletzungen zufügte. Nachdem in einem ersten Revisionsverfahren die
neben der Strafe angeordnete Sicherungsverwahrung aufgehoben worden war, ordnete das Landgericht nach erneuter
Verhandlung und Entscheidung über den Maßregelausspruch die Unterbringung des Verurteilten in einem psychiatrischen
Krankenhaus gemäß § 63 StGB an. Dieser leide an einer schweren dissozialen Persönlichkeitsstörung, die
zwar für sich betrachtet seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht erheblich beeinträchtigt habe. Wegen einer
Wechselwirkung zwischen der Persönlichkeitsstörung und einer hierauf beruhenden Alkoholsucht sei der Verurteilte
jedoch entweder gar nicht oder nur erheblich vermindert in der Lage gewesen, sein Verhalten im Hinblick auf die
von ihm begangene gefährliche Körperverletzung zu steuern. Während er in Anwendung des Zweifelssatzes (nur)
wegen Vollrausches schuldig gesprochen und bestraft worden sei, müsse in Befolgung der Revisionsentscheidung
des Bundesgerichtshofs hinsichtlich des Maßregelausspruchs der Zweifelssatz gewendet werden: Insoweit sei lediglich
von einer gesicherten erheblichen Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit durch den fortdauernden Zustand
schwerer seelischer Abartigkeit (in Verbindung mit einer deutlichen Alkoholisierung) auszugehen; in dessen Folge
seien auch in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten, die eine Gefahr für die Allgemeinheit begründeten.
Auf dieser Grundlage ordnete das Landgericht die Unterbringung des Verurteilten nach § 63 StGB an, da diese
im Verhältnis zu § 66 Abs. 1 StGB die weniger beschwerende Maßregel darstelle. Das Urteil wurde am 11. August
2004 rechtskräftig.
5 Der Verurteilte befand sich ab 16. November 2004 im Maßregelvollzug. Mit Beschluss vom 22. September
2006 erklärte eine Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Paderborn die Unterbringung gemäß § 67d Abs. 6
Satz 1 StGB für erledigt, weil bei dem Verurteilten keine Persönlichkeitsstörung vorliege, so dass - obwohl er weiterhin
gefährlich sei - die Voraussetzungen der Maßregel nicht mehr vorlägen. Die noch offene Restfreiheitsstrafe
50

von knapp vier Monaten verbüßte der Verurteilte bis 25. Januar 2007. Seit 26. Januar 2007 wird der nach § 275a
Abs. 5 StPO erlassene Unterbringungsbefehl des Landgerichts Bielefeld gegen ihn vollzogen.
6 Die Staatsanwaltschaft hat am 26. Oktober 2006 die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
gegen den Verurteilten gemäß § 66b Abs. 3 StGB beantragt. Dem ist das Landgericht Bielefeld gefolgt. Gegen dessen
Urteil wendet sich der Verurteilte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen
Rechts rügt.
7 b) Verfahren 4 StR 391/07 gegen W. H. :
8 Der wiederholt, unter anderem wegen Mordes und gefährlicher Körperverletzung vorbestrafte Verurteilte
war durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. September 1989 wegen vorsätzlichen Vollrausches zu einer
Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Zugleich hatte das Landgericht seine Unterbringung
in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB angeordnet. Der Verurteilte hatte in einem Rausch
die Tatbestände der gefährlichen Körperverletzung, der versuchten Vergewaltigung und des versuchten Totschlags
verwirklicht. Die Maßregel hatte das Landgericht damit begründet, dass der Verurteilte aufgrund einer Persönlichkeitsstörung
zur Begehung schwerster, sexuell motivierter Straftaten neige.
9 Durch Urteil des Landgerichts Trier vom 28. Februar 1991 wurde in einem Sicherungsverfahren erneut die
Unterbringung des Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet (§ 63 StGB). Gegenstand dieses
Verfahrens war eine gefährliche Körperverletzung, die der Verurteilte während einer Flucht aus dem Maßregelvollzug
begangen hatte.
10 Der Verurteilte befand sich anschließend nahezu ununterbrochen im Maßregelvollzug. Mit Beschluss vom
28. November 2005 erklärte eine Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Saarbrücken gemäß § 67d Abs. 6
Satz 1 StGB die Unterbringungsanordnungen für erledigt, da ein Zustand im Sinne des § 20 StGB nicht (mehr) gegeben
sei; gleichwohl sei der Verurteilte weiterhin als gefährlich für die Allgemeinheit einzustufen. Seit 23. Dezember
2005 befand sich der Verurteilte sodann in Strafhaft. Er verbüßte bis 22. Juni 2007 eine Restfreiheitsstrafe von einem
Jahr und sechs Monaten. Seitdem ist er einstweilen untergebracht (§ 275a Abs. 5 StPO).
11 Die Staatsanwaltschaft hat am 14. November 2006 die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
gegen den Verurteilten gemäß § 66b Abs. 3 StGB beantragt. Dem ist das Landgericht Saarbrücken gefolgt. Gegen
dessen Urteil wendet sich die Revision des Verurteilten, der die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
12 2. Der 4. Strafsenat beabsichtigt, beide Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen. Hieran sieht er sich
jedoch durch das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 (BGHSt 52,
31) gehindert.
13 a) Der 1. Strafsenat hat dort ausgesprochen, dass die Entscheidung nach § 67d Abs. 6 StGB, die Unterbringung
des Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus sei erledigt, regelmäßig nur dann Grundlage für die
nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB sein könne,
wenn andernfalls der Betroffene in die Freiheit entlassen werden müsste. Habe er dagegen im Anschluss an die Erledigung
noch Freiheitsstrafe zu verbüßen, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden sei, so könne nachträgliche
Sicherungsverwahrung regelmäßig nur unter den Voraussetzungen von § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 StGB
angeordnet werden.
14 Für diese Auffassung hat sich der 1. Strafsenat maßgeblich auf den Willen des Gesetzgebers gestützt, wie er
in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung
(BTDrucks. 15/2887 S. 14) Ausdruck gefunden habe. Bei seiner Entscheidung hat der 1. Strafsenat zwar eine
Ausnahme für Fälle erwogen, in denen nach der Erledigungsentscheidung nur noch für sehr kurze Zeit Strafe zu
vollstrecken wäre, er hat dies jedoch angesichts einer Restfreiheitsstrafe von mehr als zehn Monaten in dem entschiedenen
Fall offen gelassen.
15 b) Dem will der 4. Strafsenat nicht folgen. Er hält die Gesetzesmaterialien für unklar, möchte ihnen aber
jedenfalls nicht in dem vom 1. Senat befürworteten Verständnis ausschlaggebende Bedeutung für die Auslegung des
§ 66b StGB beimessen. Diese Auslegung hätte nämlich wegen des grundsätzlichen Vorwegvollzugs der Maßregel
nach § 63 StGB (§ 67 Abs. 1 StGB) und deren Teilanrechnung lediglich bis zu zwei Dritteln der zugleich verhängten
Strafe (§ 67 Abs. 4 StGB) zur Folge, dass der Anwendungsbereich des § 66b Abs. 3 StGB in unvertretbarer Weise
verkürzt werde; denn hierdurch würden regelmäßig die von seinem Wortlaut eindeutig erfassten Fälle ausgenommen,
in denen gleichzeitig auf Strafe und Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus erkannt worden war. Die Anwendung
des § 66b Abs. 3 StGB allein auf schuldlos handelnde Täter führe auch zu Wertungswidersprüchen. Abgesehen
davon könnte es zu sachlich nicht gerechtfertigten Unterschieden aufgrund von Zufälligkeiten im Vollstreckungsverlauf
kommen. Zudem sei eine Anordnung nach § 66b Abs. 3 StGB unter geringeren Anforderungen im
Vergleich zu den Fällen des § 66b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, namentlich ohne neue Tatsachen ("Nova")
51

durchweg gerechtfertigt, weil in jenen Fällen eine im Erkenntnisverfahren nicht angeordnete freiheitsentziehende
Maßregel von unbestimmter Dauer nachträglich hinzugefügt werde, während durch § 66b Abs. 3 StGB bei einem
nach wie vor hochgefährlichen Täter eine bereits angeordnete, dann aber für erledigt erklärte freiheitsentziehende
Maßregel von unbestimmter Dauer (§ 63 StGB) nur durch eine andere ersetzt werde. Die vom 1. Strafsenat erwogene
Ausnahme für kurze Reststrafen führe mangels klarer Grenzziehung zu großer Rechtsunsicherheit in einem außerordentlich
sensiblen Rechtskreis; dagegen würden die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung überschritten,
wenn der Bundesgerichtshof insoweit eine eindeutige Grenze festlegen wollte.
16 3. Auf Anfragebeschluss (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG) des 4. Strafsenats vom 5. Februar 2008 (NStZ 2008,
333 m. Anm. Ullenbruch) hat der 1. Strafsenat mit Beschluss vom 2. April 2008 - 1 ARs 3/08 (JR 2008, 255 m.
Anm. Kudlich) an seiner Rechtsauffassung festgehalten. Daraufhin hat der 4. Strafsenat mit Beschluss vom 19. Juni
2008 (NJW 2008, 2661) dem Großen Senat gemäß § 132 Abs. 2 und Abs. 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung
vorgelegt:
Steht es der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB entgegen, dass der Betroffene
nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6
StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist?
17 Da in beiden ihm vorliegenden Verfahren die Voraussetzungen für eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
nach § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB nicht vorlägen und - jedenfalls in der zweiten Sache -
nach der Erledigungsentscheidung noch längere Freiheitsstrafe zu vollstrecken gewesen sei, sei die divergierend
beurteilte Frage entscheidungserheblich.
18 4. Der Generalbundesanwalt folgt im Wesentlichen der Auffassung des 4. Strafsenats. Er beantragt zu beschließen:
Der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB steht nicht entgegen, dass der
Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6
StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist.
II.
19 Die Vorlegungsvoraussetzungen sowohl für eine Divergenzvorlage (§ 132 Abs. 2 GVG) als auch für eine
Grundsatzvorlage (§ 132 Abs. 4 GVG) sind gegeben. Die Divergenz zwischen den beteiligten Senaten in der vorgelegten
Rechtsfrage ist offensichtlich. Deren zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung klärungsbedürftige
grundsätzliche Bedeutung ergibt sich aus einer zunehmenden Praxisrelevanz in Verfahren mit überaus weit reichender
und einschneidender Auswirkung für die betroffenen Verurteilten. Die Beurteilung des vorlegenden Senats im
Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage in den beiden der Vorlage zu Grunde liegenden
Verfahren ist jedenfalls vertretbar und damit für den Großen Senat für Strafsachen bindend (vgl. BGHSt 41,
187, 194; 51, 298, 302).
III.
20 In der Sache hält der Große Senat für Strafsachen eine Auslegung des § 66b Abs. 3 StGB für geboten, die
von dessen Anwendung die Fälle ausnimmt, in denen im Zeitpunkt der Erledigungserklärung nach § 67d Abs. 6
StGB noch die Verbüßung von Freiheitsstrafe aussteht, auf die zugleich mit der Unterbringung nach § 63 StGB erkannt
worden war. Eine solche Einschränkung, welche stattdessen die Anwendung des § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs.
2 StGB offen lässt, entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Sie widerstreitet dem Wortlaut der Norm nicht und steht
im Einklang mit Systematik und Zweck des Gesetzes. Eine Ausnahme für den Fall ausstehender kurzer Reststrafe
verwirft der Große Senat.
21 1. Nach dem zweifelsfreien Willen des Gesetzgebers soll in den Fällen, in denen der Verurteilte nach der
Erledigungserklärung gemäß § 67d Abs. 6 StGB noch den Rest einer zugleich mit der Maßregelanordnung nach § 63
StGB verhängten Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, § 66b Abs. 3 StGB keine Anwendung finden; vielmehr soll zu
gegebener Zeit geprüft werden, ob die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2
StGB zu verhängen ist. Dies ergibt sich eindeutig aus der Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks. 15/2887 S.
14). Dort heißt es:
22 "Anwendung soll die Vorschrift (§ 66b Abs. 3 StGB) vor allem in denjenigen Fällen finden, in denen der
Untergebrachte von dem erkennenden Gericht für schuldunfähig gehalten und deshalb nur die Unterbringung in
einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet wurde, ohne dass parallel eine Freiheitsstrafe verhängt werden konnte.
Erfasst werden von der Vorschrift daneben aber auch die Fälle, in denen das Gericht unter Anwendung des § 21
StGB neben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus eine Freiheitsstrafe verhängt hatte, in denen
die Freiheitsstrafe aber in Umkehrung der regelmäßigen Vollstreckungsreihenfolge (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB) bereits
vor dem Vollzug der Maßregel vollständig vollstreckt wurde und somit der Untergebrachte nunmehr aus der Maßre-
52

gel in die Freiheit zu entlassen wäre. In Fällen, in denen nach Erledigung der Maßregel noch eine parallel verhängte
Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, ergibt sich demgegenüber zunächst kein Bedürfnis für die nachträgliche Anordnung
der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB - neu -. Hier kommt ggf. vor Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe
die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 und 2 StGB - neu - in Betracht."
23 Das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (BGBl I 1838)
ging im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu kompetenzwidrigen Landesunterbringungsgesetzen
vom 10. Februar 2004 (BVerfGE 109, 190) auf ein notgedrungen überaus eilig durchgeführtes Gesetzgebungsverfahren
zurück. Darin traten zwar Divergenzen und Unstimmigkeiten zu Einzelpunkten auf. All dies
änderte indes für die hier in Rede stehende Frage letztlich nichts an der zitierten Auffassung, da die Bundesregierung
gegenüber abweichenden Vorstellungen ausdrücklich am Gesetzentwurf und an seiner Begründung festgehalten hat
(vgl. Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung, BTDrucks. 15/2945 S. 2 f., 4 f.;
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BTDrucks. 15/3346 S. 17).
Dieser ist der Gesetzgeber gefolgt. Ihr kommt bei der Auslegung der erst vor relativ kurzer Zeit in Kraft getretenen
Norm maßgebliche und ausschlaggebende Bedeutung zu.
24 2. Auf den ersten Blick deutet allerdings der Wortlaut des § 66b Abs. 3 StGB darauf hin, dass die Vorschrift
auch dann Anwendung finden soll, wenn neben der Maßregel des § 63 StGB, weil die Schuldfähigkeit des Täters
nicht ausgeschlossen, sondern nur erheblich vermindert war (§ 21 StGB), auch Strafe verhängt wurde. Gerade diese
Fälle würden aber - aufgrund des Zusammenspiels der Regelungen zu Vorverbüßung und Anrechnung (§ 67 Abs. 1
und 4 StGB) - bei der dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Auslegung des § 66b Abs. 3 StGB vom Anwendungsbereich
der Norm regelmäßig ausgenommen. Es verblieben insoweit nur die eher seltenen Fälle der Vollstreckungsumkehr
(in der Entwurfsbegründung ausdrücklich benannt) und der vollständigen Erledigung der verhängten
Strafe durch Anrechnung nach § 51 StGB. Jedoch ist der Wortlaut des § 66b Abs. 3 StGB nicht in der Weise eindeutig,
dass er einer restriktiven, dem Willen des Gesetzgebers Rechnung tragenden Auslegung zwingend entgegenstünde.
25 Hinzu kommt, dass sich im Gesamtwortlaut des § 66b StGB durchaus Hinweise finden, die das vom Gesetzgeber
gewollte Verständnis des § 66b Abs. 3 StGB widerspiegeln. Während Absatz 1 und Absatz 2 der Vorschrift
die Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug als ergänzendes Element der Gesamtwürdigung, auf welche
die negative Wahrscheinlichkeitsprognose zu stützen ist, ausdrücklich bezeichnen, ist in Absatz 3 Nr. 2 ausdrücklich
nur die Entwicklung des Verurteilten während des Vollzugs der Maßregel benannt. Dies lässt sich im Hinblick auf
das Gebot einer sorgfältigen und auf umfassender Grundlage zu treffenden Prognoseentscheidung (vgl. BVerfGE
109, 190, 241), bei der auch das Vollzugsverhalten ein maßgebliches Entscheidungskriterium ist (vgl. dazu Bericht
des Rechtsausschusses aaO S. 17), im Sinne des gesetzgeberischen Willens dahin deuten, dass die Vorschrift des §
66b Abs. 3 StGB bei noch offenem Strafvollzug nicht zur Anwendung gelangen soll.
26 3. Durch die vom Gesetzgeber gewollte restriktive Normenanwendung entstehen keine Wertungswidersprüche,
die deren Beachtlichkeit entgegenstehen könnten. Insofern gilt:
27 a) Zwar werden ursprünglich als schuldlos beurteilte Täter bei der in Frage stehenden einschränkenden
Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB im Ausgangspunkt scheinbar strenger behandelt als Täter, die mit, wenn auch
erheblich verminderter, Schuld straffällig geworden sind; bei ihnen bestehen - abgesehen davon, dass die nachträgliche
Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB nie nach der Begehung nur einer der dort in Nr. 1 benannten
Taten angeordnet werden kann (s. demgegenüber § 66b Abs. 2 StGB) - grundsätzlich geringere formelle Voraussetzungen
für die Anordnung als bei den von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB erfassten Tätern. Dies ist jedoch nicht von
vornherein sachwidrig. Denn gegenüber dem Täter, auf den mit Mitteln des Strafvollzugs noch eingewirkt werden
kann, steht hierdurch immerhin ein, wenn auch begrenztes, Mittel zur Eindämmung seiner Gemeingefährlichkeit zur
Verfügung. Anders liegt es dagegen bei demjenigen, der wegen Schuldunfähigkeit nicht bestraft werden konnte und
daher allein der Maßregel nach § 63 StGB unterworfen wurde. Muss dessen Unterbringung im psychiatrischen
Krankenhaus nach einer maßgeblichen Veränderung seines psychischen Zustands oder besserer Erkenntnis hierüber
gemäß § 67d Abs. 6 StGB beendet werden, so bleibt, wenn seine besondere Gefährlichkeit unvermindert fortbesteht,
keine andere Möglichkeit als die Fortsetzung der die Allgemeinheit schützenden Unterbringung in der veränderten
Form der Sicherungsverwahrung.
28 b) Auf Täter, die (nur) mit erheblich verminderter Schuld gehandelt hatten und daher sowohl zu Freiheitsstrafe
verurteilt als auch nach § 63 StGB untergebracht wurden, wird § 66b Abs. 3 StGB bei der dem gesetzgeberischen
Willen entsprechenden Norminterpretation - wie dargelegt - nur ausnahmsweise Anwendung finden. Dabei
werden in der Praxis Ausnahmefälle um so eher in Betracht kommen, je kürzer die verhängte Freiheitsstrafe war;
53

denn regelmäßig werden nur kurze Freiheitsstrafen, etwa durch Anrechnung nach § 51 StGB, im Zeitpunkt der Entscheidung
nach § 67d Abs. 6 StGB bereits vollständig erledigt sein können. Darin könnte eine Besserstellung von
Tätern gesehen werden, die zu höheren Freiheitsstrafen verurteilt worden sind und deshalb dem Anwendungsbereich
des § 66b Abs. 3 StGB eher entzogen sind. Ein gegen die Beachtlichkeit der historischen Auslegung sprechender
Wertungswiderspruch liegt indes auch hierin nicht:
29 Die für die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung erforderliche besonders hohe Gemeingefährlichkeit
wird bei jenen geringer Bestraften nicht so häufig vorkommen. Erfüllt ein solcher Verurteilter wegen ausnahmsweise
bereits vollständiger Strafvollstreckung die formellen Voraussetzungen des § 66b Abs. 3 StGB, so wird
bei ihm daher besonders sorgfältig zu prüfen sein, ob nicht bei Ausübung des tatrichterlichen Ermessens die nachträgliche
Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ausscheidet. Die zu treffende Ermessensentscheidung
wird bei der einschränkenden Auslegung des § 66b Abs. 3 StGB weitgehend die Gefahr bannen können,
dass nach der Zufälligkeit des Vollstreckungsablaufs unterschiedliche Entscheidungen über die Anordnung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung getroffen werden, je nachdem, ob § 66b Abs. 3 StGB oder später - nur - § 66b Abs.
1 oder Abs. 2 StGB zur Anwendung kommt.
30 4. Die Auslegung des § 66b Abs. 3 StGB entsprechend den Aussagen der Gesetzesmaterialien führt auch
nicht zu einer vom Gesetz nicht gewollten Einschränkung des Schutzes der Allgemeinheit vor hochgefährlichen
Tätern. Diese werden in aller Regel - trotz Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB - noch so hoch
bestraft worden sein, dass dem Interesse der Allgemeinheit, gegen sie nach Erledigung ihrer Unterbringung im psychiatrischen
Krankenhaus die nachträgliche Sicherungsverwahrung anzuordnen, nach dem anschließenden Strafvollzug
durch Anwendung des § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 StGB Rechnung getragen werden kann. Der Rückgriff auf diese
Bestimmungen wäre freilich ausgeschlossen, wenn die Regelung des § 66b Abs. 3 StGB ihnen gegenüber Sperrwirkung
entfaltete oder wenn ihrer Anwendung mit Blick auf die Notwendigkeit des Erkennbarwerdens neuer Tatsachen
(vgl. § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 StGB) regelmäßig unüberwindbare rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Beides ist
indes nicht der Fall:
31 a) Eine Sperrwirkung des § 66b Abs. 3 StGB gegenüber § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB ist dem Gesetz nicht
zu entnehmen; ihre Annahme würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen (vgl. auch insoweit
die Begründung des Gesetzentwurfs aaO S. 14).
32 b) Auch die erforderlichen sog. Nova werden in aller Regel mit Blick auf die Besonderheiten der hier in
Rede stehenden Konstellation zu bejahen sein. Allerdings trifft zu, dass im Hinblick auf das verfassungsrechtliche
Rückwirkungsverbot grundsätzlich strenge Anforderungen an die Annahme neu erkennbar werdender Tatsachen zu
stellen sind. Nach der Rechtsprechung aller Senate darf deshalb die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
nicht auf Umstände gestützt werden, die der Tatrichter des Anlassverfahrens erkannt hat oder hätte erkennen
müssen; denn sie darf nicht der nachträglichen Korrektur eines Urteils dienen, in dem die originäre Anordnung der
Sicherungsverwahrung fehlerhaft abgelehnt worden war (etwa BGHSt 50, 121, 125 f.; 50, 275, 278; 51, 185, 187 f.;
s. die weiteren Nachw. bei Fischer, StGB 55. Aufl. § 66b Rdn. 18).
33 Diese strengen Anforderungen, die auch nach Auffassung des Großen Senats grundsätzlich keine Aufweichungen
vertragen, sind indes für die Fälle entwickelt worden, in denen gegen den Verurteilten in der Anlassentscheidung
allein auf Strafe erkannt worden war. Der Täter, dessen Gefährlichkeit für die Allgemeinheit im Ursprungsverfahren
nicht erkannt worden ist, bei sorgfältiger Aufklärung der maßgeblichen Umstände aber hätte erkannt
werden können, soll - so der Wortlaut und auch der Sinn und Zweck des § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB - nicht
unter Durchbrechung der Rechtskraft nachträglich in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden dürfen.
34 In der hier zu beurteilenden Konstellation war aber nicht nur auf Strafe, sondern gleichzeitig auch auf die
Maßregel nach § 63 StGB erkannt worden. Diese Maßregelanordnung beruhte auf der Prognose, dass von dem Verurteilten
aufgrund seines Zustands erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit
gefährlich ist. Damit wird vielfach aber schon im Ausgangsurteil eine Gefährlichkeit des Verurteilten festgestellt
worden sein, die auch den erhöhten Anforderungen an die Gefährlichkeitsprognose im Sinne des § 66b Abs.
1 Satz 1, Abs. 2 StGB genügt; im Verfahren zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist daher
insoweit allein die Frage zu beantworten, ob diese Gefahr fortbesteht. Dies hat notwendigerweise Auswirkungen für
die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der nach der Anlassverurteilung erkennbar werdenden Tatsachen, die auf
die Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hindeuten. Anders als in den von der dargestellten Rechtsprechung
erfassten Fällen, in denen die nachträgliche Sicherungsverwahrung eines Verurteilten zu prüfen ist, gegen
den im Anlassurteil allein auf Strafe erkannt worden war, kann hier nicht darauf abgestellt werden, ob nachträglich
neue Tatsachen erkennbar werden, die erstmals auf die besondere Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit
hinweisen. Vielmehr kann es nur darauf ankommen, ob die fortbestehende (qualifizierte) Gefährlichkeit aus
54

anderen Tatsachen herzuleiten ist als denjenigen, die im Anlassurteil zur Begründung des länger andauernden Zustands
herangezogen wurden, der zur positiven Feststellung erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Tatbegehung
(§ 21 StGB) und zur Anordnung nach § 63 StGB führte. Ob diese Tatsachen dem ursprünglichen Tatrichter bekannt
waren oder bei pflichtgemäßer Beachtung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) hätten bekannt sein müssen,
ist demgegenüber ohne Bedeutung. Es genügt, dass sie vor dem Hintergrund der nicht (mehr) vorhandenen Voraussetzungen
der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) die qualifizierte Gefährlichkeit
des Verurteilten auf abweichender Grundlage belegen und somit rechtlich in einem neuen Licht erscheinen
(vgl. BVerfG - Kammer - JR 2006, 474, 476).
35 Waren etwa in der Lebensführung des Verurteilten bis zur Anlassverurteilung Tatsachen erkennbar, die
einen Hang zur Begehung von Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB belegen konnten, wurde diesen aber
deswegen im Ausgangsverfahren rechtlich keine eigenständige Beachtung geschenkt, weil sich der Tatrichter von
einer dauerhaften psychischen Störung des Verurteilten überzeugte, die über die positive Feststellung der Voraussetzungen
des § 21 StGB in Verbindung mit der lediglich indiziellen Bedeutung der früheren Straffälligkeit des Verurteilten
für dessen zukünftige Gefährlichkeit zur Unterbringung nach § 63 StGB führte, so stellt es eine neue Tatsache
im Sinne von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB dar, wenn nunmehr allein aus der Disposition des Verurteilten zur Begehung
von schwerwiegenden Straftaten auch ohne das Hinzutreten einer dauerhaften psychischen Störung seine
qualifizierte Gefährlichkeit für die Allgemeinheit rechtlich eigenständig herzuleiten ist. Ein derartiges Verständnis
wird durch das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot nicht gehindert. Denn hier steht nicht die erstmalige Anordnung
einer zeitlich nicht begrenzten freiheitsentziehenden Maßregel in Rede, sondern im Kern - bei durchgängig
angenommener Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit - die Überweisung von einer derartigen Maßregel
in eine andere unter verschärften Anordnungsvoraussetzungen. Die Rückwirkungsproblematik stellt sich somit
allenfalls in stark abgeschwächter Form. Das rechtfertigt in diesen Fällen die großzügigere Auslegung des Tatbestandsmerkmals
der neu erkennbar werdenden Tatsachen.
36 5. Wegen des aus dem Normgefüge der § 66b StGB, § 275a StPO, § 74f GVG folgenden strikten Zusammenhangs
der nachträglich anzuordnenden Maßregel mit der Anlassverurteilung steht nur die Vollstreckung des
Restes der Strafe, die in der Anlassverurteilung ausgesprochen worden war, der Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB
entgegen. Dies ist - entsprechend der Formulierung der Ausgangsentscheidung des 1. Strafsenats und der Vorlage -
ausdrücklich klarzustellen, und zwar mit Rücksicht auf Fälle, in denen gemäß § 67d Abs. 6 StGB zugleich mehrere
Maßregelanordnungen für erledigt erklärt wurden (vgl. den zweiten Vorlagefall).
37 6. § 66b Abs. 3 StGB findet nach der Erledigungserklärung gemäß § 67d Abs. 6 StGB auch dann keine
Anwendung, wenn nur noch ein kurzer Strafrest zur Vollstreckung ansteht. Zwar verblasst in diesen Fällen das Argument
der unvollständigen Gesamtwürdigung, da von dem nur kurzfristigen Reststrafvollzug relevante Auswirkungen
auf die Gefährlichkeit des Verurteilten und Erkenntnisse hierzu im Allgemeinen nicht mehr ernstlich zu erwarten
sind. Gleichwohl ist die insoweit vom 1. Strafsenat erwogene Ausnahme von der einschränkenden Auslegung des §
66b Abs. 3 StGB nicht anzuerkennen. Ihr widerstreitet das vom vorlegenden Senat zutreffend benannte Anliegen der
Rechtsklarheit, das in Fällen mit großer Eingriffsintensität besonders hohen Stellenwert hat. Der Große Senat verkennt
nicht die praktischen Schwierigkeiten, die sich in diesen Fällen für die notwendig kurzfristige Antragstellung
nach § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 StGB stellen. Dieses Problem ist indes eine vom Gesetzgeber möglicherweise nicht
bedachte Folge der von ihm gewollten restriktiven Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB und vom Rechtsanwender,
dem die Festlegung von Fristen mangels vorgegebener Maßstäbe versagt ist, im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen.
StGB §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73a Satz 1 Verfall des von Ermittlungsbehörden für Btm-Käufe eingesetzten
Kaufgeldes.
BGH; Urt. v. 04.02.2009 – 2 StR 504/08
LS: 1. Von den Ermittlungsbehörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes Kaufgeld unterliegt
jedenfalls dann dem Wertersatzverfall gemäß § 73a Satz 1 StGB, wenn es nicht sichergestellt
wurde.
2. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Anordnung des Verfalls von eingesetztem Scheinkaufgeld nicht
55

entgegen, weil der öffentlichen Hand eigenständige Ersatzansprüche, die eine Kompensation ihrer
verletzten Interessen gewährleisten sollen, nicht zur Verfügung stehen.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 19. Juni 2008 im Ausspruch
über den Verfall von Wertersatz aufgehoben, soweit
- beim Angeklagten Ö. von einer Verfallsanordnung insgesamt
- beim Angeklagten L. von einer den Betrag von 600,-- Euro übersteigenden Verfallsanordnung und
- beim Angeklagten B. von einer den Betrag von 4.000,-- Euro übersteigenden Verfallsanordnung
abgesehen wurde.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die drei Angeklagten wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Gesamtfreiheitsstrafen
von zwei Jahren sechs Monaten (Angeklagter Ö. ), drei Jahren sechs Monaten (Angeklagter L. ) und
vier Jahren (Angeklagter B. ) verurteilt. Zu Lasten des Angeklagten L. hat es den Verfall von Wertersatz in
Höhe von 600 €, zu Lasten des Angeklagten B. in Höhe von 4000 € angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wendet
sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision
allein gegen die Nichtanordnung von Wertersatz (Angeklagter Ö. ) bzw. die Höhe des Verfallbetrages (Angeklagte
L. und B. ). Das wirksam beschränkte - vom Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Nach den Feststellungen verkauften die Angeklagten vom 23. November 2007 bis 13. Dezember 2007 Kokain an
einen verdeckt ermittelnden Polizeibeamten des Thüringer Landeskriminalamtes. Das Landgericht meint, das von
den Ermittlungsbeamten zum Scheinkauf von Drogen eingesetzte Kaufgeld stelle kein erlangtes Etwas im Sinne von
§ 73 StGB dar. Die nach § 73a StGB mögliche Verfallsanordnung müsse sich auf die Gelder beschränken, die den
Angeklagten bei der Abwicklung der Tathandlungen vorübergehend oder nicht mehr individualisierbar zugeflossen
seien, ohne unmittelbar vom nicht offen ermittelnden Endabnehmer des Kokains gezahlt worden zu sein. Ein Verfall
der Geldbeträge, die darüber hinaus im Rahmen der Scheinaufkäufe gezahlt, bei den Angeklagten jedoch nicht mehr
aufgefunden wurden, könne dagegen nicht angeordnet werden. Denn § 73a StGB knüpfe an die Voraussetzungen des
Verfalls an, die hinsichtlich der zum Scheinkauf zur Verfügung gestellten Gelder nicht vorlägen, da die Angeklagten
hieran aufgrund der Nichtigkeit des schuldrechtlichen und des dinglichen Erwerbsgeschäftes kein Eigentum hätten
erwerben können.
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Von den Ermittlungsbehörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes
Kaufgeld unterliegt jedenfalls dann dem Wertersatzverfall, wenn es nicht sichergestellt wurde. Beim Erlangen
im Sinne von §§ 73 Abs. 1, 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig
von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäftes - schon dann „etwas“,
wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und
ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt (BGHSt 51, 65, 68; BGH, Beschluss vom
30. Mai 2008 - 2 StR 174/08). Die Angeklagten Ö. , L. und B. hatten mit dem Erhalt und dem Besitz des
Geldes aus den Scheinkäufen die tatsächliche und, soweit die Gelder nicht aufgefunden wurden, von ihnen auch
genutzte Möglichkeit darüber zu verfügen. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar,
den die Angeklagten unmittelbar aus der Tat erlangt haben. Auf die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den
Beträgen kam es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an.
Dies gilt gleichermaßen für den Durchgangserwerb durch die Angeklagten Ö. und L. . Einer Verfallsanordnung
steht nicht etwa entgegen, dass der Angeklagte Ö. im Fall II 2. 2600 Euro und im Fall II 3. 3000 Euro unmittelbar
nach deren Erhalt an den Angeklagten L. weiter gegeben hat. Ausschlaggebend ist, dass er - wenn auch nur vorübergehend
- die tatsächliche Möglichkeit erlangt hat, über die Beträge zu verfügen (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes
5). Selbst wenn ein Rauschgifthändler dieselben Geldscheine, die er von den Käufern erhält, unmittelbar im Anschluss
daran an seinen Lieferanten weitergibt, werden diese Beträge zunächst Bestandteil seines Vermögens und
unterliegen dem Verfall (vgl. BGHSt 51, 65, 66 ff.; BGH NStZ 2004, 440).
Auch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Verfallsanordnung nicht entgegen. „Verletzter“ im Sinne
dieser Vorschrift kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das vom Täter verletzte Strafgesetz
geschützt werden solle (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 1, 2). Dies kann zwar auch eine Behörde sein, die, wie
etwa der Steuerfiskus (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 237, 238; BGHR StGB § 73 Verletzter 3) oder der Dienstherr (vgl.
BGH NStZ-RR 2008, 13, 15) eigenständige öffentlich-rechtliche Ansprüche hat, welche eine Kompensation ihrer
verletzten Interessen gewährleisten sollen. Dies trifft jedoch auf das Landeskriminalamt bzw. das Land Thüringen als
56

seinem Rechtsträger nicht zu. Die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes bezwecken nicht den individuellen
Rechtsgüterschutz staatlicher Stellen, sondern dienen allein der Wahrung öffentlicher Belange, ohne für den Fall
ihrer Verletzung der öffentlichen Hand Ersatzansprüche zur Verfügung zu stellen. 6
3. Die Feststellungen des Landgerichts zu den gezahlten, vereinnahmten und weitergegebenen Geldbeträgen können
aufrecht erhalten bleiben, da sie von dem Rechtsfehler unbeeinflusst sind. 7
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 8
a) Soweit die Anordnung von Wertersatzverfall bei Durchgangserwerb eines Angeklagten in Betracht kommt, können
spätere Mittelabflüsse erforderlichenfalls im Rahmen der Härteregelung des § 73c StGB berücksichtigt werden.
b) Bei dem Angeklagten L. scheitert die Verfallsanordnung hinsichtlich der 3000 Euro aus der Tat II 3. nicht
daran, dass ihm der Betrag nur mittelbar über den Angeklagten Ö. zugeflossen ist. Erlangt im Sinne des § 73a
StGB ist auch das, was zunächst ein Mittäter erhält und erst später - entsprechend einer zuvor getroffenen Absprache
- aufgeteilt wird (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 10 f.). 10
c) Der neue Tatrichter wird bei der gebotenen Prüfung nach § 73c StGB die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts
zu den Berechnungsgrundlagen des Wertersatzverfalls bei den einzelnen Angeklagten zugrunde zu
legen haben. 1
StGB § 073 c Abs. 1 Satz 1 Unbillige Härte beim Verfall 1
BGH, Urt. v. 26.03.2009 – 3 StR 579/08
Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der
Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und
unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 2009 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 7. Mai 2007 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es
hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt
vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam
beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.
Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte
Mitglied einer Bande, die Haschisch- und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden
nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte. In dem Zeitraum von Ende 2004 bis
Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel
nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt
wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark
transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.
1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen
einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den
Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch
berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe
von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes
nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte
insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu
erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder
1 vgl jetzt auch 2 StR 579/08 vom 10.6.2009 = NJW 2009, 2755
57

von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung
wesentlich erschwert.
2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.
a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das
Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des §
73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.
aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das
Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen
revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte
Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die
Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können
(vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).
bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass
der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden
sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c
Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen
einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass
der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit
eröffnet, insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen
Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen,
nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt
aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen
jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, sondern dem Anwendungsbereich des §
73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).
Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen
des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger
Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls
schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen
mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck
stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb
des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung
des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor,
wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig
ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen
Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen
Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von
einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür
nicht.
b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den
bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten
Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann
den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer,
StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.
aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte
aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein
Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben
hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz
von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen
Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung
nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen
Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten
zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409,
411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu
hat das Landgericht nicht getroffen.
58

) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen
Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden
war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das
Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang
vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts
"60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogengeschäften
einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen
des Urteils belegen eine solche Zahlung, deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe
offen lässt, nicht.
Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang
dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen
Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen
Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel
Erlangten, sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten
hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E.
habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene
Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem
Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung
absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte
zu erhalten; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ
1995, 495).
Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend
auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie
darauf, dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden
kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08).
StGB § 073c I 1 Unterhaltspflichten für Kinder noch keine Härte
BGH, Urt. v. 02.10.2008 – 4 StR 153/08 - wistra 2009, 231
Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten gegenüber seinen Kindern sind in der Regel nicht geeignet,
die Annahme eines Härtefalls i.S.d. § 73 c Abs. 1 Satz 1 zu rechtfertigen.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem
Amtsgericht Bocholt vom 11. September 2007, soweit es den Angeklagten M. betrifft, im Ausspruch über den
Verfall eines Geldbetrages mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Zugleich hat es gegen ihn den Verfall eines Geldbetrages von 10.000
€ angeordnet. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270;
Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf den Ausspruch über den Wertersatzverfall beschränkten Revision
rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.
II. 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Zeitraum Juli 2004 bis April 2006 in insgesamt 39 Fällen in
den Niederlanden von diversen Lieferanten jeweils 300 g Kokain zu Grammpreisen von 35 oder 37 €, führte das
Rauschgift sodann gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten L. in die Bundesrepublik Deutschland ein und
veräußerte die Betäubungsmittel schließlich zu einem Grammpreis von 50 bis 60 € an verschiedene Abnehmer. Mit
L. war pro Fahrt eine Entlohnung von 450 € vereinbart, die er sich vom Angeklagten größtenteils in Kokain auszahlen
ließ.
2. Das Landgericht hat ungeachtet der missverständlichen Tenorierung ersichtlich - wie auch die Liste der angewendeten
Vorschriften zeigt - gegen den Angeklagten in Anwendung der §§ 73, 73 a StGB den Verfall von Wertersatz
59

angeordnet. Dies lässt im Ansatz Rechtsfehler nicht erkennen, da die vom Angeklagten unmittelbar aus den Drogengeschäften
erlangten Geldscheine (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) sich nicht mehr in dessen Besitz befinden, so dass ihr
Verfall aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich im Sinne von § 73 a Satz 1 StGB ist. Zur Bemessung der
Höhe des Verfallsbetrages hat die Strafkammer ausgeführt:
Der Angeklagte habe das Kokain gewinnbringend an seine Endabnehmer für einen Preis von zumindest 50 € je
Gramm weiter veräußert, so dass er aus den Verkäufen der insgesamt 11,7 kg Kokain einen Gesamterlös von mindestens
585.000 € „erzielt haben dürfte“. Gleichwohl werde „unter Anwendung der Vorschrift der §§ 73 c Abs. 1
Satz 2 1. Alt., 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB“ lediglich ein Geldbetrag von 10.000 € für verfallen erklärt. Der Angeklagte
verfüge derzeit nur noch über einen Pkw im Wert von 8.814,57 €, eine Unfallversicherung mit einem Rückkaufwert
von 3.511,86 € und eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufwert von 8.341,31 €, mithin über Vermögen im
Gesamtwert von 20.673,74 €. Weitere Geldmittel oder Vermögen besitze er nachweisbar nicht. Sie - die Strafkammer
- erachte lediglich die Anordnung eines Wertersatzverfalls von 10.000 € „als darstellbar“. Die Lebensversicherung
sei 1994 abgeschlossen und ab November 2001 beitragsfrei gestellt worden. Damit stehe fest, dass dieser Vermögenswert
ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden sei. Bezüglich
des dem Angeklagten darüber hinaus noch verbleibenden Restbetrages sei von den Voraussetzungen des § 73 c Abs.
1 Satz 1 StGB auszugehen. In Anbetracht des ohnehin geringen Restvermögens sowie der Unterhaltsverpflichtungen
des Angeklagten gegenüber seinen beiden Kindern erscheine eine weiter gehende Anordnung eines Wertersatzverfalls
über den Betrag von 10.000 € hinaus als unbillige Härte.
3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Soweit das Landgericht von der Anordnung des Verfalls des Wertersatzes nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB abgesehen
hat, fehlt es hierfür an einer tragfähigen Begründung. Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c
StGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte maßgeblichen
Umstände unterliegt daher grundsätzlich nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Mit der Revision
kann jedoch beanstandet werden, dass das Tatbestandsmerkmal der „unbilligen Härte“ rechtsfehlerhaft interpretiert
worden ist (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425).
aa) Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung
eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also
schlechthin „ungerecht“ wäre (vgl. BGH NStZ 1995, 495; wistra 2003, 424, 425; Fischer StGB 55. Aufl. § 73 c Rn.
3). Die Auswirkungen müssen im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme
angestrebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des
Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch
unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c
Rn. 7).
bb) Derartige Umstände hat das Landgericht nicht dargetan. Der Gesichtspunkt, dass dem Angeklagten nur ein „geringes
Restvermögen“ verbleibe, stellt kein taugliches Kriterium dar. Aus § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB folgt, dass die -
auch vollständige - Entreicherung des Täters als solche keine Härte darstellt, die (zwingend) zum Ausschluss der
Verfallsanordnung nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB führt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; wistra 2003, 424, 425).
Denn diese Bestimmung stellt die Anordnung des Verfalls auch in den Fällen in das Ermessen des Gerichts, in denen
der Wert des Erlangten zur Gänze nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, d.h. auch in Fällen vollständiger
Vermögenslosigkeit. Erst recht kann nicht von einer unbilligen Härte gesprochen werden, wenn dem Betroffenen
- wie hier - ein Restvermögen von immerhin mehr als 10.000 € verbliebe. Ebenso wenig ist der nicht weiter
spezifizierte Hinweis auf die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten gegenüber seinen Kindern geeignet, die
Annahme eines Härtefalls im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 zu rechtfertigen (vgl. auch W. Schmidt in LK aaO).
Ansprüche von Unterhaltsberechtigten werden regelmäßig durch Verfallsanordnungen betroffen. Darüber hinaus
gehende besondere Umstände, die insoweit eine unzumutbare Härte begründen könnten, sind nicht festgestellt.
b) Auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB sind nicht rechtsfehlerfrei dargelegt.
aa) Allerdings beanstandet die Revision zu Unrecht, dass das Landgericht den Wert der Lebensversicherung des
Angeklagten bei der Berechnung des Wertes des ihm verbliebenen Vermögens außer Ansatz gelassen hat.
(1) Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren
Bezug zu den Straftaten hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen
Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen
bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (st.
Rspr.; vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298; Fischer aaO § 73 c Rn. 4 m.w.N.). Daher scheidet eine
60

Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB regelmäßig aus, solange und soweit der Angeklagte
über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem „verfallbaren“ Betrag zurückbleibt (BGH aaO).
(2) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Steht zweifelsfrei fest, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden
denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach §
73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB insoweit nicht ausgeschlossen (vgl. Senat BGHSt 48, 40, 42 f. mit zust. Anm. Rönnau
NStZ 2003, 367; BGH NStZ-RR 2005, 104 [3. Strafsenat]; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 17 f.; Wolters/Horn
in SK-StGB § 73 c Rn. 6; a.A. [nicht tragend] BGHSt 51, 65, 70 Tz. 23 [1. Strafsenat] mit abl. Anm. Dannecker
NStZ 2006, 683). So liegt es hier. Das Landgericht hat zutreffend einen möglichen Zusammenhang zwischen dem
Erwerb des durch die 1994 abgeschlossene und im November 2001 beitragsfrei gestellte Lebensversicherung verkörperten
Vermögenswerts und den vom Angeklagten Jahre später im Zeitraum Juli 2004 bis April 2006 erlangten Drogenerlösen
ausgeschlossen.
(3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird dadurch eine effektive Vermögensabschöpfung über die
Verfallsvorschriften nicht in Frage gestellt (vgl. bereits BGHSt 48, 40, 43). Denn vorhandenes Vermögen behält,
auch wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - Wert des Erlangten steht und deshalb
die Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem
Ermessen zu treffenden Entscheidung. Bestehen etwa Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte bewusst unbemakeltes
Vermögen geschont und seine Lebensführung und sonstige Ausgaben mit dem aus den Straftaten Erlangten
bestritten hat, wird dies regelmäßig dazu führen, dass von der Möglichkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB
kein Gebrauch zu machen ist.
bb) Die Urteilsausführungen lassen jedoch besorgen, dass das Landgericht bei der Verfallsentscheidung nicht im
Blick gehabt hat, dass es sich bei § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB um eine Ermessensvorschrift handelt.
Das Landgericht hat, soweit es von einem Verfall des Wertersatzes nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB abgesehen
hat, dies allein damit begründet, dass der durch die Lebensversicherung verkörperte Vermögenswert ohne jeden
denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden ist. Dies betrifft jedoch lediglich die
Eingangsvoraussetzung der Norm, nicht aber die in einem zweiten Schritt vorzunehmende Ermessensentscheidung.
cc) Jedenfalls bilden die getroffenen Feststellungen keine tragfähige Grundlage für eine Ermessensentscheidung
nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB.
Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB ist neben der Gesamthöhe des
Erlangten und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Erlangte
bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet (vgl. BGH NStZ 2005, 455; NStZ-RR
2005, 104, 105; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 20 f.; W. Schmidt in LK aaO § 73 c Rn. 12). Hierbei können etwa
das „Verprassen“ der erlangten Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen gegen die Anwendung
der Härtevorschrift sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt
des Betroffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentscheidung dienen (BGHSt 38,
23, 25; BGH NStZ-RR 2005, 104, 105). Hierzu verhält sich das Urteil indes nicht. Der Senat vermag daher nicht zu
überprüfen, ob das Landgericht diesen Gesichtspunkt - wie geboten - berücksichtigt hat und ob es insoweit von einem
rechtlich zutreffenden Maßstab ausgegangen ist.
4. Die aufgezeigten Mängel führen zur Aufhebung der Verfallsentscheidung mit den zugehörigen Feststellungen. Bei
der Bemessung des Wertes des vom Angeklagten aus den Drogenverkäufen Erlangten hat das Landgericht im Übrigen
nicht berücksichtigt, dass nach den getroffenen Feststellungen der frühere Mitangeklagte L. sich seine Entlohnung
von 450 € pro Fahrt vom Angeklagten „größtenteils“ in Kokain auszahlen ließ. Zwar hat der Angeklagte
durch die Weitergabe des Kokains „an Zahlung Statt“ Aufwendungen in Form entsprechender Geldzahlungen erspart
und damit aus den Taten auch etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt (vgl. W. Schmidt in LK aaO
§ 73 Rn. 22; Fischer aaO § 73 Rn. 9). Der Wert des dergestalt Erlangten kann jedoch nicht ohne weiteres nach den
von den Abnehmern des Angeklagten für das Kokain gezahlten Grammpreisen bemessen werden. Insoweit wird der
neue Tatrichter gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) neue Feststellungen zu treffen haben.
61

StGB § 073c I 1, BtMG § 29a I Nr. 2 Wertersatzverfall nicht immer der gesamte brutto eingenommenen
Geldbetrages
BGH, Beschl. v. 04.02.2009 – 2 StR 586/08
Die Auffassung, dass der Wertersatzverfall immer zwingend in Höhe des gesamten brutto eingenommenen
Geldbetrages zu erfolgen habe und bei Vorliegen einer unbilligen Härte nach § 73c Abs.
1 Satz 1 StGB von seiner Anordnung zwingend ganz abzusehen sei, trifft so nicht zu. Dies ergibt
sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach der Verfall nicht angeordnet wird, soweit er
für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Von einer Verfallsanordnung ist deshalb nur dann
gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vollständig abzusehen, wenn auch die Anordnung hinsichtlich eines
Teilbetrags den Angeklagten unbillig hart träfe.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 15. September 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in drei Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und sechs Monaten verurteilt und ein Mobiltelefon der Marke Nokia eingezogen. Seine auf die Sachrüge
gestützte Revision hat nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Schuld- und Strafausspruch des angefochtenen Urteils weisen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten auf. Insoweit ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2. Das Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten
in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte
seit vielen Jahren zwar nicht körperlich, aber psychisch von Betäubungsmitteln abhängig sei. Die Taten habe er
aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit begangen. Er benötige in jedem Fall eine stationäre Drogenentwöhnungstherapie.
Die Kammer hat deshalb bereits in den Urteilsgründen der Zurückstellung der Vollstreckung des
Strafrestes zur Durchführung einer solchen Therapie zugestimmt.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen hätte sich der Tatrichter mit der Anordnung einer Maßregel gemäß § 64
StGB auseinandersetzen müssen. Die unterlassene Prüfung erweist sich auch nicht deshalb als entbehrlich, weil nach
§ 64 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und
in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1327) die Maßregel nicht mehr zwingend anzuordnen ist.
Denn das Gericht muss das ihm nunmehr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich ausüben und dies in den Urteilsgründen
kenntlich machen (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 73 f.; Beschl. vom 9. September 2008 - 3 StR 337/08).
Dass vollstreckungsrechtlich die Möglichkeit eines Vorgehens nach § 35 BtMG in Betracht kommt - und hier vom
Landgericht befürwortet wird - rechtfertigt für sich allein das Absehen von der Prüfung und gegebenenfalls der Anordnung
der Maßregel nach § 64 StGB nicht (BGH StV 2008, 405; Beschl. vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08).
Im Übrigen sind nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Angeklagte nicht gefährlich
im Sinne dieser Vorschrift ist oder keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, ihn durch die Behandlung in einer
Entziehungsanstalt von seinem Hang zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren
(§ 64 Satz 2 StGB). Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung
nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5; BGH NStZ-RR 2008, 107). Über die Maßregelanordnung
ist daher unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a Satz 2 StPO) neu zu entscheiden.
Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt
hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben.
3. Ergänzend bemerkt der Senat: Die vom Tatrichter unter Berufung auf BGHSt 47, 369 (= NJW 2002, 3339) vertretene
Auffassung, dass der Wertersatzverfall immer zwingend in Höhe des gesamten brutto eingenommenen Geldbetrages
zu erfolgen habe und bei Vorliegen einer unbilligen Härte nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB von seiner Anordnung
zwingend ganz abzusehen sei, trifft so nicht zu. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach
der Verfall nicht angeordnet wird, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Von einer Verfalls-
62

anordnung ist deshalb nur dann gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB vollständig abzusehen, wenn auch die Anordnung
hinsichtlich eines Teilbetrags den Angeklagten unbillig hart träfe. Zum Begriff der „unbilligen Härte“, insbesondere
zur Berücksichtigung von Unterhaltsverpflichtungen, verweist der Senat auf BGH wistra 2009, 23 f..
StGB §§ 076a, 74b Abs. 2 obligatorischen Sicherungseinziehung
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - NJW 2009, 692
LS: Auch in Fällen einer obligatorischen Sicherungseinziehung hat das Gericht nach § 74b Abs. 2
StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt, und eine weniger einschneidende
Maßnahme zu treffen, wenn durch diese der Sicherungszweck der Einziehung erreicht werden
kann. Ein Ermessen ist dem Gericht nicht eröffnet.
1. Auf die Revision des Nebenbeteiligten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 17. Juni 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat im selbständigen Einziehungsverfahren nach § 76a StGB die Einziehung von drei im Eigentum
des Nebenbeteiligten stehenden Computerfestplatten angeordnet. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der
Nebenbeteiligte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichts waren auf den im Oktober 2003 beim Beschwerdeführer sichergestellten
Festplatten u. a. Fotodateien und Videoclips, welche die Darstellung "von Hand-, Mund- und Vaginalverkehr von
erkennbar unter 14jährigen" zeigen, gespeichert. Insoweit zutreffend hat das Landgericht diese als pornografische
Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und deren Besitz
nach § 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB strafbewehrt ist, behandelt. An einer Verurteilung des Nebenbeteiligten hat sich
das Landgericht gleichwohl gehindert gesehen, weil nicht festgestellt werden konnte, "wer für die Speicherung der
Bilder und Videoclips" auf dem auch für dritte Personen zugänglichen Rechner des Beschwerdeführers verantwortlich
gewesen war; das subjektive Verfahren hat das Landgericht nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Zwar
hat die Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - damit fehlerhaft allein auf die Tathandlung
des Sichverschaffens im Sinne des § 184 Abs. 5 Satz 1 a.F. StGB abgestellt. Ungeprüft gelassen hat sie die
Tathandlung des Besitzes gemäß § 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB. Dieser umfasst das Aufrechterhalten eines tatsächlichen
Herrschaftsverhältnisses aufgrund Besitzwillens ebenso wie das schlichte Unterlassen der Entledigung durch
Vernichten oder Abliefern. Jedoch sind die Voraussetzungen einer Einziehung der Festplatten nach § 184 Abs. 7
Satz 2 a.F. StGB i.V.m. §§ 76a Abs. 3, Abs. 1, 74 Abs. 4, Abs. 2 Nr. 2 StGB gegeben, ohne dass es auf die Feststellung
einer Täterschaft des Nebenbeteiligten ankommt. Denn es handelt sich bei den Datenträgern um Gegenstände
von jedenfalls individueller Gefährlichkeit i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. StGB, deren Einziehung auch als Beziehungsgegenstände
der Tat nach § 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB zwingend anzuordnen ist. Auf die zusätzlichen Voraussetzungen
des § 74a StGB kommt es nicht an.
Nicht beachtet hat das Landgericht allerdings die Vorschrift des § 74b Abs. 2 StGB. Danach hat das Gericht in den
Fällen der §§ 74 und 74a StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt und eine weniger
einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. § 74b
Abs. 2 StGB hat - anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm - als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
(BVerfG NJW 1996, 246) auch in Fällen obligatorischer Einziehung zwingenden Charakter (BGH NStZ 1981, 104).
Soweit die Strafkammer in diesem Zusammenhang ohne nähere Feststellungen ausführt, der Nebenbeteiligte habe
keinen Anspruch darauf, dass lediglich die kinderpornografischen Inhalte auf seinen Festplatten unter Bewahrung
seiner Dateien im Übrigen gelöscht werden, weil ein solches Verfahren "zwar technisch möglich, aber kostenintensiv"
sei, ist dies rechtsfehlerhaft. Steht mit der Löschung der inkriminierten Dateien nämlich ein milderes geeignetes
Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine
entsprechende Anordnung zu treffen; ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet.
Den insoweit lückenhaften Feststellungen des Landgerichts kann nicht entnommen werden, ob die Löschung nur der
inkriminierten Dateien in einer Weise vorgenommen werden kann, die ihre spätere Wiederherstellung unmöglich
63

macht oder ob. z. B. allein eine vollständige Formatierung der Festplatten ein geeignetes Mittel darstellt, die von den
Datenträgern ausgehende Gefahr zu beseitigen. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen
aufzuheben. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, dass - weil eine Rückgabe der Datenträger an den Nebenbeteiligten
zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist - die Durchführung entsprechender
Maßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein wird.
StGB § 078 I 1, StPO § 200 Keine Verjährungsunterbrechung durch unzulängliche Anklage
BGH, Beschl. v. 19.06.2008 – 3 StR 545/07 - NStZ 2009, 205; StraFo 2008, 436; BGHR StGB § 78 I Tat 4; BGHR
StGB § 78c I Nr. 1 Einheit 1; BGHR StGB § 78c I Nr. 6 Anklage 1
1. Sämtliche Maßnahmen des § 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB bilden eine Einheit, so dass, sobald eine der
dort genannten Unterbrechungshandlungen durchgeführt worden ist, die Verjährung duch eine
andere der in Nr. 1 aufgezählten Maßnahmen nicht erneut unterbrochen werden kann.
2. Die schriftliche Befragung eines sachverständigen Zeugen stellt keine staatsanwaltschaftliche
Beauftragung eines Sachverständigen im Sinne des § 78c Abs. 1 Nr. 3 StGB dar.
3. Durch die Erhebung einer Anklage, die den Voraussetzungen des § 200 StPO nicht entspricht
und deshalb unwirksam ist, kann die Verjährung nicht gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 6 StGB unterbrochen
werden.
4. Die Nichteröffnung des Hauptverfahrens führt nicht zu einer "Erledigung" des Ermittlungsverfahrens
mit der Folge, dass dessen Fortführung bzw. die "Wiederaufnahme" der Ermittlungen der
Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrens gleichsteht und der diesbezüglichen Mitteilung daher
Unterbrechungswirkung nach § 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB zukommt.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. Mai 2007 aufgehoben.
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens. Es wird davon abgesehen, ihr die notwendigen Auslagen des Angeklagten
aufzuerlegen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen, davon in einem Fall in 146 tateinheitlich zusammentreffenden
Fällen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die Revision
des Angeklagten ist das Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil bereits vor Erhebung der
Anklage Verfolgungsverjährung eingetreten war.
I. Nach den Feststellungen täuschte der Angeklagte durch falsche Angaben und unzutreffende Verkaufsunterlagen
vier Anleger eigenhändig sowie 146 Anleger mittels gutgläubiger Anlageberater über die Renditeerwartung und
Sicherheiten einer Kapitalanlage in Form der stillen Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft. Im Zeitraum vom
22. November 1996 bis 24. Januar 2001 zahlten diese 150 Anleger irrtumsbedingt Einlagen zwischen 10.000 und
100.000 DM in einem Gesamtvolumen von etwa vier Millionen DM. In der Folgezeit verwendete der Angeklagte
das Vermögen der KG für andere Unternehmen der "M. -Gruppe" sowie für sich und seine Familie. Wie vom Angeklagten
von Anfang an zumindest billigend in Kauf genommen, wurde eine Rendite weder erzielt noch an die
Anleger ausgeschüttet. Mit ihren Rückforderungsansprüchen in Folge der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen
verfügten Rückabwicklung der Anlagegeschäfte fielen die Anleger hinsichtlich der geleisteten Einlagen bei
einer Insolvenzquote von 1,17 % weitestgehend aus.
II. Die Ahndung der Betrugstaten ist wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§ 78 Abs. 1 Satz 1
StGB). Der letzte Betrug war mit Zahlung der Einlage am 24. Januar 2001 beendet. Die damit in Lauf gesetzte (§ 78
a StGB) fünfjährige Verjährungsfrist (§ 263 Abs. 1, § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) ist zwar durch die Anordnung der ersten
Vernehmung des Angeklagten als Beschuldigter vom 9. April 2001 unterbrochen worden (§ 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB).
Bis zur nächsten in Betracht kommenden Unterbrechungshandlung, der Anklageerhebung vom 24. April 2006 (§ 78
c Abs. 1 Nr. 6 StGB), sind jedoch mehr als fünf Jahre vergangen, ohne dass die Verjährung in der Zwischenzeit
durch eine sonstige Maßnahme erneut unterbrochen worden wäre.
64

1. Die Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung vom 9. April 2001 hat die Verjährung sämtlicher in Betracht
kommender Delikte des Angeklagten zur Erlangung und bei der weiteren Verwendung der Einlagegelder unterbrochen.
Dies gilt auch dann, wenn die dem Angeklagten im Laufe der Ermittlungen angelasteten Untreuetaten einerund
die Betrugstaten andererseits prozessual eigenständige Taten darstellen.
a) Sind mehrere selbständige Straftaten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens, so
erstrecken sich verjährungsunterbrechende Untersuchungshandlungen grundsätzlich auf alle diese Taten, sofern nicht
der Verfolgungswille des tätig werdenden Strafverfolgungsorgans erkennbar auf eine oder mehrere der Taten beschränkt
ist (BGH NStZ 2001, 191; NStZ 1990, 436, 437; BGHR StGB § 78 c Abs. 1 Handlung 4; BGHR StGB § 78
c Abs. 1 Nr. 1 Bekanntgabe 2; Schmid in LK 12. Aufl. § 78 c Rdn. 8). Entscheidendes Kriterium für die sachliche
Reichweite der Unterbrechungswirkung einer Verfahrenshandlung ist daher der Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden.
Für die Bestimmung dessen Umfangs ist maßgeblich, was nach dem Wortlaut der Maßnahme, nach
dem sonstigen Akteninhalt sowie dem Sach- und Verfahrenszusammenhang mit der jeweiligen Untersuchungshandlung
bezweckt wird (BGH NStZ 2000, 427; NStZ 2007, 213, 214 f.). Dabei dürfen die Anforderungen an die Konkretisierung
des Verfolgungswillens in einem frühen Verfahrensstadium nicht überspannt werden; es genügt, wenn
die von ihm erkennbar erfassten Taten derart individualisiert sind, dass sie von denkbaren ähnlichen oder gleichartigen
Vorkommnissen unterscheidbar sind (BGH NStZ 2001, 191). Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob es
sich im konkreten Fall zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten auswirkt, wenn der in Rede stehenden Verfahrensmaßnahme
verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt. Verbleiben hieran Zweifel, so ist zu Gunsten des
Angeklagten zu entscheiden (BGH NStZ 1996, 274).
b) Nach dem Wortlaut der die Beschuldigtenvernehmung anordnenden Verfügung vom 9. April 2001, dem weiteren
Akteninhalt sowie dem Sach- und Verfahrenszusammenhang sind von der verjährungsunterbrechenden Wirkung der
Anordnung nicht nur die Untreuehandlungen bezüglich der Zinserträge der Anleger sowie der Entnahmen zum
Nachteil der KG, sondern auch die zur Verurteilung gelangten Betrugstaten erfasst worden. Zwar hatte sich die ermittlungsauslösende
Strafanzeige des amtlich bestellten Abwicklers der KG vom 26. März 2001 vornehmlich auf die
veruntreuende Verwendung der vereinnahmten Gelder gestützt; jedoch waren durch die der Anzeige beigefügten
Anlagen von Anfang an verdachtsbegründende Tatsachen auch hinsichtlich der betrügerischen Akquise der Gelder
zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden gelangt. Diesen Anlagen entsprechend hat die staatsanwaltschaftliche
Verfügung vom 9. April 2001 den Tatvorwurf als "versuchten Betrug" bezeichnet. Das daraufhin verfasste Schreiben
des Polizeipräsidiums O. an das Bundeskriminalamt sowie das Landeskriminalamt vom 18. Mai 2001, das
über den Sach- und Verfahrenszusammenhang Rückschlüsse auf den Ermittlungsauftrag und das Verfolgungsinteresse
zulässt, hat den Tatvorwurf als "Anlagebetrug" bezeichnet, die Tathandlung in der Erlangung der Gelder im Wege
von Beteiligungsverträgen mit den Anlegern als stillen Gesellschaftern gesehen und den Schaden mit 3,7 Millionen
DM, der damaligen Summe der geleisteten Einlagen, berechnet.
2. Weitere Maßnahmen, die zur erneuten Unterbrechung der Verjährung innerhalb der ab dem 9. April 2001 neu
laufenden (§ 78 c Abs. 3 Satz 1 StGB) fünfjährigen Verjährungsfrist geführt hätten, liegen nicht vor.
a) Weder die Gewährung von Akteneinsicht am 25. Mai 2001 noch die Mitteilung des Eingangs weiterer Anzeigen
am 23. Oktober 2001 konnten als Maßnahmen im Sinne des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB zu einer Verjährungsunterbrechung
führen. Zwar kann die Gewährung von Akteineinsicht grundsätzlich als verjährungsunterbrechende Handlung
nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB angesehen werden (BGHR StGB § 78 c Abs. 1 Nr. 1 Bekanntgabe 2; BGH StraFo
2008, 155, 156 m. w. N.), ebenso die Mitteilung des Eingangs weiterer Anzeigen. Da allerdings die Verjährung bereits
am 9. April 2001 nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB für alle in Betracht kommenden Betrugs- und Untreuetaten
unterbrochen worden war, konnte die Akteneinsicht und die Mitteilung des Eingangs neuer Anzeigen nicht zu einer
nochmaligen Unterbrechung führen. Denn sämtliche Maßnahmen des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB bilden eine Einheit,
so dass, sobald eine der dort genannten Unterbrechungshandlungen durchgeführt worden ist, die Verjährung durch
eine andere der in Nr. 1 aufgezählten Maßnahmen nicht erneut unterbrochen werden kann (vgl. BGH NStZ 2005, 33;
Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 78 c Rdn. 5). Alle in Nr. 1 aufgeführten Handlungen
sind lediglich zu einer einmaligen Unterbrechung der Verjährung geeignet und stehen hierfür nur alternativ zur Verfügung
(Schmid aaO Rdn. 19).
b) Die schriftliche Befragung des Abwicklers der KG als sachverständigen Zeugen mit Schreiben der Staatsanwaltschaft
vom 8. Juni 2001 war zur Unterbrechung der Verjährung nicht geeignet; denn sie stellte keine staatsanwaltschaftliche
Beauftragung eines Sachverständigen im Sinne des § 78 c Abs. 1 Nr. 3 StGB dar. Zwar hätten die an den
über besonderen Sachverstand verfügenden Abwickler der KG gestellten Fragen auch Beweisthema eines Sachverständigengutachtens
sein können und sind mit Übersendung eines anderweit erstellten "Abwicklungsgutachtens"
beantwortet worden; jedoch hat die schriftliche Beantwortung der Fragen ausweislich des Schreibens der Staatsan-
65

waltschaft lediglich die zeugenschaftliche Vernehmung des Abwicklers ersetzen sollen. Ein Sachverständigenauftrag
ist dabei weder ausdrücklich noch der Sache nach erteilt worden. Damit steht in Einklang, dass sowohl in der (unwirksamen)
Anklage vom 9. Oktober 2002 als auch in der (wirksamen) Anklage vom 17. März 2006 der Abwickler
der KG jeweils als Zeuge und nicht als Sachverständiger aufgeführt wurde. Eine Auslegung des abschließenden und
eng auszulegenden Katalogs des § 78 c Abs. 1 StGB dahin, dass auch die schriftliche Befragung eines sachverständigen
Zeugen erfasst sei, ist nicht möglich (vgl. BGHSt 28, 381 ff. m. w. N.).
c) Ebenso wenig hat die Erhebung der ersten Anklage vom 9. Oktober 2002 die Verjährung nach § 78 c Abs. 1 Nr. 6
StGB unterbrochen. Diese Anklage ist wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis des § 200 Abs. 1 Satz 1
StPO unwirksam gewesen, weil sich ihr nicht hat entnehmen lassen, welche genauen Tatvorwürfe gegen den Angeklagten
erhoben werden sollten. Aus diesem Grund hat die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Duisburg mit -
seit dem 13. Mai 2003 durch Rücknahme der Beschwerde rechtskräftigem - Beschluss vom 5. März 2003 die Eröffnung
des Hauptverfahrens rechtlich zutreffend abgelehnt. Durch die Erhebung einer Anklage, die den Voraussetzungen
des § 200 StPO nicht entspricht und deshalb unwirksam ist, kann die Verjährung indes nicht gemäß § 78 c Abs.
1 Nr. 6 StGB unterbrochen werden (OLG Bremen StV 1990, 25; zustimmend Stree/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 14;
Schmid aaO Rdn. 9 und 30; Fischer, StGB 55. Aufl. § 78 c Rdn. 16). Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes zur Frage der verjährungsunterbrechenden Wirkung von unwirksamen - und nicht nur fehlerhaften
- Eröffnungsbeschlüssen (BGHSt 29, 351, 357) und von nicht konkretisierten richterlichen Durchsuchungs
und Beschlagnahmeanordnungen (BGH NStZ 2000, 427, 428; NStZ 2004, 275). Für die Erhebung einer unwirksamen
Anklage kann nichts anderes gelten. Auf die Frage, ob die wegen des Vorwurfs der Untreue erhobene Anklage
die Verjährung auch bezüglich der dem Angeklagten angelasteten Betrugstaten überhaupt hätte unterbrechen können,
kommt es danach nicht an.
d) Auch die anschließende Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom 12. September 2003 über die Fortsetzung bzw.
Wiederaufnahme der Ermittlungen unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt hat die Verjährung nicht unterbrochen.
Da bereits am 9. April 2001 die Beschuldigtenvernehmung mit verjährungsunterbrechender Wirkung auch
für die dem Angeklagten angelasteten Betrugstaten angeordnet worden war und die Maßnahmen nach § 78 c Abs. 1
Nr. 1 StGB eine Einheit bilden, von denen nur die erste die Verjährung unterbricht (s. oben 2.a), hat diese Mitteilung
verjährungsrechtlich keine Wirkung entfaltet.
aa) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es das Landgericht durch den rechtskräftig gewordenen Beschluss
vom 5. März 2003 abgelehnt hat, die Anklage vom 9. Oktober 2002 zur Hauptverhandlung zuzulassen. Dies hat nicht
etwa zu einer "Erledigung" des Ermittlungsverfahrens geführt mit der Folge, dass dessen Fortführung bzw. die
"Wiederaufnahme" der Ermittlungen der Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrens gleichgestanden hätte und der
diesbezüglichen Mitteilung daher Unterbrechungswirkung nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB zugekommen wäre (s.
Schmid aaO Rdn. 21 unter Hinweis auf OLG Koblenz, OLGSt OWiG § 84 Nr. 1: Erledigung eines Ermittlungsverfahrens
wegen einer Ordnungswidrigkeit durch bestandskräftigen Bußgeldbescheid mit anschließender Aufnahme
der Ermittlungen wegen Straftaten). Durch die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens ist vielmehr lediglich
das durch die - unwirksame - Anklageerhebung eingeleitete gerichtliche Verfahren nach §§ 199 ff. StPO abgeschlossen
worden, nicht dagegen das - nunmehr wieder in den Händen der Staatsanwaltschaft liegende - Verfahren insgesamt,
das jederzeit, sei es nach weiteren Ermittlungen oder nicht, durch erneute Anklageerhebung (wegen Untreue
oder wegen Betruges oder wegen beidem) wieder beim Landgericht anhängig gemacht werden konnte. Zwar hat die
Staatsanwaltschaft den Ermittlungsschwerpunkt nunmehr von der Veruntreuung der Zinserträge der Anleger sowie
des Vermögens der KG hin zu der betrügerischen Erlangung der Einlagen verlagert; dies steht jedoch nicht der Einleitung
eines neuen Ermittlungsverfahrens gleich, zumal der Verfolgungswille sich schon zu Beginn der ursprünglichen
Ermittlungen im April 2001 auf die Betrugstaten erstreckt hatte.
bb) Zudem erfasst der Wortlaut des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB, der auf die "erste" Vernehmung bzw. die Bekanntgabe,
dass ein Ermittlungsverfahren "eingeleitet ist" abstellt, den Fall der "Wiederaufnahme bzw. Fortsetzung" der
Ermittlungen nicht. Eine entsprechende Anwendung des abschließenden Katalogs des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB zu
Ungunsten des Angeklagten verbietet sich, weil die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung als materiellrechtliche
Ausnahmeregelungen einer Analogie nicht zugänglich sind (BGH NStZ-RR 2005, 44; Fischer aaO
Rdn. 7).
3. Zum Zeitpunkt der wirksamen Anklageerhebung am 24. April 2006 waren seit dem ersten Vernehmungsauftrag
vom 9. April 2001 mehr als fünf Jahre vergangen. Dass der Abschlussvermerk der Staatsanwaltschaft und die Anklage
vom 17. März 2006 datieren, einem Zeitpunkt, als noch keine Verjährung eingetreten war, ist unerheblich;
denn für den Zeitpunkt der Erhebung der Anklage im Sinne des § 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB kommt es allein auf deren
Eingang bei Gericht an. Dieser erfolgte erst am 24. April 2006 und damit in verjährter Zeit.
66

4. Nach alledem hätte bereits das Landgericht das Hauptverfahren wegen des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung
nicht eröffnen dürfen (§ 204 Abs. 1 StPO). Gemäß § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO ist das Verfahren
daher durch den Senat einzustellen. Die neben den Betrugstaten verfolgten Untreue- und Insolvenzstraftaten
sowie die strafbewehrten Verstöße gegen das KWG und das UWG sind bereits von der Staatsanwaltschaft nach §§
154, 154 a StPO eingestellt worden; aus den dargestellten Gründen ist auch insoweit Verfolgungsverjährung eingetreten.
III. Bei der Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Angeklagten (§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO) übt der
Senat das ihm eingeräumte Ermessen dahin aus, dass davon abgesehen wird, der Staatskasse die notwendigen Auslagen
des Angeklagten aufzuerlegen; denn ohne das Verfahrenshindernis wäre der Angeklagte sicher wegen mehrfachen
Betruges verurteilt worden (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 467 Rdn. 16).
Das Verfahren wurde in erster Instanz bis zur Schuldspruchreife durchgeführt (vgl. BVerfG NJW 1987, 2427; NJW
1990, 2741; NJW 1992, 1611, 1612). Ferner lagen dem Senat die Revisionsbegründung sowie die Stellungnahme des
Generalbundesanwalts nebst der Erwiderung durch den Revisionsführer vor. Deren Prüfung hat ergeben (vgl. BGH
bei Becker NStZ-RR 2003, 103 f.), dass die Revision des Angeklagten nicht in einem Maße Erfolg gehabt hätte, das
die Auferlegung der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse angezeigt erscheinen ließe.
Die Verfahrensrügen, mit denen geltend gemacht worden ist, der Angeklagte sei bis zum 16. Verhandlungstag unzureichend
verteidigt gewesen beziehungsweise nach Beiordnung eines zweiten Verteidigers sei das Verfahren rechtsfehlerhaft
nicht ausgesetzt worden, hätten aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
nicht durchgreifen können. Die sachlichrechtliche Überprüfung des landgerichtlichen Urteils hat - abgesehen
von der unzutreffenden Beurteilung der Verjährungsfrage - einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nur
insoweit aufgedeckt, als die Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht in rechtlich zutreffender
Weise festgestellt und kompensiert worden war. Da dieser Rechtsfehler jedoch den Schuldspruch nicht berührt und
die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung auch nicht zu einer Verfahrenseinstellung hätte führen können, hält
der Senat es für angemessen, der Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten nicht aufzuerlegen.
StGB § 125 I, StPO § 357 Teil der Menschenmenge ohne eigene Gewalt
BGH, Beschl. v. 09.09.2008 – 4 StR 368/08 - NStZ 2009, 28; StV 2008, 639
Nach der Umgestaltung des § 125 StGB durch das Dritte Strafrechtsreformgesetz ist nur strafbar,
wer sich an den aus der Menschenmenge begangenen Gewalttätigkeiten beteiligt; deshalb genügt es
für die Beurteilung im Sinn des § 125 Abs. 1 StGB nicht, bloßer Teil der "Menschenmenge" gewesen
zu sein, aus der heraus die Gewalttätigkeiten begangen wurden.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten Vincent B. und Tobias N. wird das Urteil des Landgerichts Dessau-
Roßlau vom 11. März 2008 – soweit es sie betrifft – mit den Feststellungen aufgeboben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten Vincent B. und Tobias N. sowie Clemens P. und Janine K.
des Landfriedensbruchs, den Angeklagten P. zudem der versuchten Brandstiftung und Sachbeschädigung,
schuldig gesprochen und den Angeklagten B. unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer Einheitsjugendstrafe
verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die anderen Angeklagten hat es verwarnt
und gegen sie Auflagen nach dem Jugendgerichtsgesetz verhängt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen
der Angeklagten B. und N. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts (Angeklagter B. )
bzw. nur des materiellen Rechts (Angeklagter N. ) beanstanden. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge
Erfolg.
I.
Am 24. März 2005 fand in W. auf der Festwiese an der M. Straße eine Veranstaltung („Osterfeuer“)
statt. Als diese gegen 23.00 Uhr beendet werden sollte und die Feuerwehr vorfuhr, um das Feuer zu löschen,
bildeten die Angeklagten und mindestens sechs weitere Personen eine Menschenkette zwischen den Mitgliedern der
Feuerwehr und den Feuerwehrfahrzeugen sowie dem von diesen etwa 15 Meter entfernten Feuer. Nach Rufen, dass
67

das Feuer weiterbrennen und die Feuerwehr abrücken soll, wuchs die Menschenkette auf ca. 20 Personen an und
„einige Mitglieder der Menschenkette [begannen] in bedrohlicher Art und Weise Flaschen, Büchsen und andere
Gegenstände in Richtung der … Feuerwehrfahrzeuge und der Mitglieder“ der Feuerwehr zu werfen; „ob die vier
Angeklagten auch selber Gegenstände geworfen haben, kann nicht mehr festgestellt werden, sie haben sich jedoch
bewusst an der Menschenkette beteiligt … und dabei das Werfen von Gegenständen aus ihrer Gruppe heraus wahrgenommen
und gebilligt“ (UA 13). Um eine weitere Eskalation zu vermeiden, rückte die Feuerwehr gegen 23.30 Uhr
ab, ohne das Feuer gelöscht zu haben. Daraufhin löste sich die Menschenkette auf.
Die Angeklagten B. und K. begaben sich nunmehr zur N. straße, einer Seitenstraße der M.
Straße, wo sie nach 23.45 Uhr gemeinsam zwei Papiercontainer in Brand setzten. Deswegen wurden sie gegen 00.20
Uhr zu einem Polizeirevier gebracht, wo beim Angeklagten B. um 01.35 Uhr eine Blutentnahme durchgeführt
wurde. Anschließend kehrten beide zur Festwiese zurück, wo sie gegen 02.00 Uhr eintrafen.
Dort hatte der Angeklagte P. in der Zwischenzeit mit Hilfe weiterer Personen zwei Dixi-Toiletten in Brand gesetzt.
Als die Feuerwehr diesen Brand löschte, „wurden aus der immer aggressiver werdenden Menschenmenge
heraus gezielt Flaschen in Richtung der Feuerwehrfahrzeuge geworfen“ (UA 15), wobei ein Fahrzeug getroffen und
beschädigt wurde.
Nach dem Eintreffen der Angeklagten B. und K. an der Festwiese trugen „mehrere Personen“ die teilweise
verbrannten Dixi-Toiletten auf die M. Straße, zogen mehrere Papiercontainer dorthin und errichteten eine
Barrikade. Anschließend wurden die Dixi-Toiletten unter Mitwirkung der Angeklagten K. und mehrerer unbekannt
gebliebener Personen erneut in Brand gesetzt, zudem zündete der frühere Mitangeklagte M. einen CD-
Rekorder und – kurze Zeit später – eine unbekannte Person den Reifen eines auf der Festwiese stehenden Bierausschankwagens
an. Als die Feuerwehr und die Polizei eintrafen, „flüchteten die vier Angeklagten mit zahlreichen
weiteren Beteiligten“ (UA 16).
Anschließend trennte sich der Angeklagte P. von den übrigen Angeklagten und verübte an anderen Orten die
Taten, die das Landgericht als versuchte Brandstiftung und Sachbeschädigung abgeurteilt hat.
II.
1. Die vom Verteidiger des Angeklagten B. erhobene Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig.
2. Die Revisionen haben jedoch mit der Sachrüge Erfolg. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen die
Verurteilung der Angeklagten B. und N. wegen Landfriedensbruchs nicht, da sie nicht belegen, dass diese
Angeklagten an Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen im Sinn des § 125 Abs. 1 Nrn 1, 2 StGB „als Täter oder Teilnehmer
beteiligt [waren] oder auf die Menschenmenge eingewirkt [haben], um ihre Bereitschaft zu solchen Handlungen
zu fördern“.
a) Während die Strafbarkeit wegen Landfriedensbruch früher an die Zugehörigkeit zu einer feindseligen Menschenmenge
anknüpfte, ist nach der Umgestaltung des § 125 StGB durch das Dritte Strafrechtsreformgesetz – soweit hier
von Bedeutung – nur strafbar, wer sich an den aus der Menschenmenge begangenen Gewalttätigkeiten beteiligt;
Strafgrund ist diese Beteiligung und nicht mehr der bloße Anschluss an die unfriedliche Menge (BGHSt 32, 165,
178). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll nicht derjenige, der sich nach „Gewalttätigkeiten nicht veranlasst sieht,
sich zu entfernen“, sondern nur derjenige, der sich „aktiv an Gewalttätigkeiten“ beteiligt, nach dieser Vorschrift
strafbar sein (BTDrucks. VI/139 S. 4, VI/502 S. 9; zur Gesetzesgeschichte: LK-von Bubnoff StGB 11. Aufl. vor §
125 Rdn. 5 ff.).
Deshalb genügt es für eine Beteiligung im Sinn des § 125 Abs. 1 StGB nicht, bloßer Teil der „Menschenmenge“
gewesen zu sein, aus der heraus die Gewalttätigkeiten begangen wurden. Ob sich jemand an diesen „als Täter oder
Teilnehmer beteiligt“ hat und damit Täter des Landfriedensbruchs ist, bestimmt sich vielmehr nach den allgemeinen
Teilnahmegrundsätzen der §§ 25 ff. StGB (Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben StGB 27. Aufl. § 125 Rdn.
14). Danach stellt jedoch das bloß inaktive Dabeisein oder Mitmarschieren weder eine psychische Beihilfe noch ein
bestimmte Gewalttätigkeiten auf andere Weise unterstützendes Verhalten dar (vgl. BGH NStZ 1984, 549; OLG
Naumburg NJW 2001, 2034; Fischer StGB 55. Aufl. § 125 Rdn. 13; Schäfer in Münch-Komm StGB § 125 Rdn. 31;
LK-von Bubnoff aaO § 125 Rdn. 9, 12 f., 17 ff.; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben aaO jeweils m.w.N.).
b) Eine danach strafbare Beteiligung des Angeklagten N. an den Gewalttätigkeiten hat das Landgericht nicht
festgestellt, sondern vielmehr ausgeführt, dass dieser „lediglich am Anfang der Ausschreitungen bei der Menschenkette
beteiligt [war]. Anschließend war er zwar weiterhin anwesend, beteiligte sich jedoch bei den immer schwerwiegender
werdenden Ausschreitungen nicht mehr aktiv selber“ (UA 26). Auch bezüglich der Anwesenheit in der
Menschenkette vermochte das Landgericht – wie ausgeführt – nicht festzustellen, „ob die vier Angeklagten auch
68

selber Gegenstände geworfen“ oder dies bzw. sonstige Gewalttätigkeiten über das bloße Wahrnehmen und Billigen
hinaus unterstützt haben (UA 13).
c) Entsprechendes gilt bezüglich des Angeklagten B. . Er hat zwar (zudem) gemeinsam mit der Angeklagten K.
zwei Papiercontainer in Brand gesetzt, jedoch wurde vom Landgericht insofern nicht festgestellt, dass diese Sachbeschädigungen
– wie nach § 125 Abs. 1 StGB erforderlich – „aus einer Menschenmenge“ begangen wurden.
3. Eine Erstreckung der Entscheidung auf die nicht Revision führenden Angeklagten K. und P. ist nicht geboten,
da die sachlich-rechtlichen Erwägungen, die zur Aufhebung des Urteils zu Gunsten der Revisionsführer geführt
haben, bei ihnen nicht zur gleichen Entscheidung gezwungen haben (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 357
Rdn. 14 m.w.N.). Beide haben nämlich aus der „Menschenmenge heraus“ selbst „weitere Gewalttätigkeiten“ gegen
Sachen begangen (Anzünden der Dixi-Toiletten), die das Landgericht – über die Anwesenheit in der Menschenkette
hinaus – als tatbestandliches „Fortsetzen“ des Landfriedensbruch bewertet hat (UA 24 f.).
StGB § 129a V, § 129b I § 211, StPO § 112, AWG § 34 IV Nr. 2 U-Haft
BGH, Beschl. v. 07.04.2009 – AK 6/09
Das in Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 vom 27. Mai 2002 enthaltene Verbot der Lieferung,
des Verkaufs oder der Weitergabe von technischer Beratung, Hilfe oder Ausbildung im Zusammenhang
mit militärischen Tätigkeiten erfasst nicht die Lieferung von Waren, sondern das
Zurverfügungstellen von "Dienstleistungen".
Die Untersuchungshaft hat fortzudauern.
Eine etwaige erforderliche weitere Haftprüfung durch den BGH findet in drei Monaten statt.
Bis zu diesem Zeitpunkt wird die Haftprüfung dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main übertragen.
Gründe:
Der Angeschuldigte ist am 18. September 2008 festgenommen worden und befindet sich seitdem aufgrund des Haftbefehls
des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom selben Tage in Untersuchungshaft. Unter dem 19. Februar
2009 hat der Generalbundesanwalt gegen ihn Anklage zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main erhoben;
dieses hat durch Beschluss vom 9. März 2009 den weiteren Vollzug der Untersuchungshaft angeordnet.
Die Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus liegen vor.
1. Der Angeschuldigte ist der im Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs enthaltenen Tatvorwürfe
der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung - der Islamische Jihad-Union (im Folgenden:
IJU) - sowie zweier Vergehen der Unterstützung dieser Vereinigung jeweils in Tateinheit mit einem Verstoß gegen
das Außenwirtschaftsgesetz dringend verdächtig.
a) Nach dem Ergebnis der Ermittlungen ist im Sinne eines dringenden Tatverdachts von folgendem Sachverhalt
auszugehen:
Die IJU wurde im Jahre 2002 als Abspaltung von der Islamischen Bewegung Usbekistans gegründet. Ihre Führung in
Pakistan verfügt über Kontakte zur Al Quaida und ist von deren Ideologie beeinflusst. Nachdem die Vereinigung
zunächst Ziele in Usbekistan verfolgte und sich erstmals im Jahre 2004 für dort durchgeführte Sprengstoffanschläge
verantwortlich erklärte, hat sie ihren Wirkungs- und Interessenkreis mittlerweile im Sinne des globalen Djihad ausgeweitet.
Zur Verbreitung ihrer extremistisch-fundamentalistischen Ideologie nutzt sie insbesondere das Internet und
verwendet ein eigenes Banner bzw. Logo. Sie verfügt über Verantwortliche, die sich mit der Anwerbung und Schleusung
von Rekruten in Ausbildungslager im pakistanisch-afghanischen Grenzgebiet oder für Kampfhandlungen in
Afghanistan befassen. Zur Teilnahme an den Aktivitäten der IJU bereite Interessenten aus Europa gelangen in der
Regel über die Türkei und den Iran nach Pakistan in Ausbildungslager in der Gegend um Mir Ali in Waziristan. Dort
vermitteln eigene Ausbilder und Sprengstoffexperten der IJU die erforderlichen Schieß- und Sprengstoffkenntnisse
sowie die Fähigkeiten zur Dokumentenfälschung und die Regeln über konspiratives Verhalten.
aa) Der Angeschuldigte überließ dem gesondert Verfolgten Y. - einem Mitglied der IJU, der nach einem
Aufenthalt in einem Ausbildungslager der IJU in Pakistan im Jahre 2006 und seiner anschließenden Rückkehr in die
Bundesrepublik Deutschland eigene Anschläge vorbereitete und der IJU-Führung in Pakistan islamische Fundamentalisten
zur Ausbildung zuführte - unmittelbar vor einer Reise nach Pakistan, die er am 10. Mai 2007 antrat, seine
EC-Karte mit der dazugehörigen Geheimzahl, damit Y. über das auf dem Girokonto des Angeschuldigten bei der
Sparkasse in D. befindliche Guthaben für Zwecke der IJU verfügen konnte. Y. hob von dem Konto am
69

31. Mai 2007 500 € ab. Ein Versuch, am 13. Juli 2007 erneut 500 € zu erlangen, scheiterte, weil der Kreis O.
nach einer entsprechenden Mitteilung der Polizeibehörden die Sozialleistungen an den Angeschuldigten eingestellt
hatte und das Konto deshalb keine Deckung aufwies. Am 27. Juli 2007 hob Y. das Restguthaben in Höhe von 5
€ ab.
bb) Der Angeschuldigte erwarb vor dem 10. Mai 2007 u. a. zwei Infrarotstrahler, zwei Nachtsichtgeräte, ein Zielfernrohr
und einen Laserkollimator mit Zubehör. Diese und weitere erstandene Gegenstände führte er bei seiner
Ausreise nach Pakistan im Mai 2007 mit sich; dort übergab er sie den Verantwortlichen der IJU.
cc) Der Angeschuldigte absolvierte in dem Zeitraum zwischen dem 24. Mai und September 2007 in einem Trainingslager
der IJU in Pakistan erfolgreich eine Ausbildung und ist seitdem in die Vereinigung als Mitglied eingebunden.
Er kehrte am 2. Oktober 2007 in die Bundesrepublik Deutschland zurück und wartete hier seine weitere Verwendung
betreffende Befehle ab.
b) Der dringende Tatverdacht ergibt sich aus den im Haftbefehl des Ermittlungsrichters sowie der Anklageschrift des
Generalbundesanwalts aufgeführten Beweismitteln, auf die der Senat Bezug nimmt. Insbesondere die durch Sachverständige,
Behördengutachten und Zeugen vermittelten Erkenntnisse über die IJU, die die IJU-Mitgliedschaft des
gesondert verfolgten Y. und die Tathandlungen des Angeschuldigten betreffenden Ergebnisse der Telekommunikations-
und Observationsmaßnahmen sowie die sichergestellten Gegen stände begründen eine hohe Wahrscheinlichkeit
dafür, dass der Angeschuldigte die ihm zur Last gelegten Straftaten begangen hat.
c) Danach ist der Angeschuldigte folgender Straftaten dringend verdächtig:
aa) Im Fall 1. a) aa) unterstützte er eine Vereinigung im Ausland, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet
sind, Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB) zu begehen und handelte durch dieselbe Handlung einem im
Bundesanzeiger veröffentlichten, unmittelbar geltenden Ausfuhr-, Verkaufs-, Liefer-, Bereitstellungs-, Weitergabe-,
Dienstleistungs-, Investitions-, Unterstützungs- oder Umgehungsverbot eines Rechtsakts der Europäischen Gemeinschaften
zuwider, der der Durchführung einer vom Rat der Europäischen Union im Bereich der gemeinsamen Außen-
und Sicherheitspolitik beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient (§ 129 b Abs. 1 i. V. m. § 129
a Abs. 5 StGB; § 34 Abs. 4 Nr. 2 AWG i. V. m. Art. 1 Ziffer 1, Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002
vom 27. Mai 2002 und der Verordnung (EG) Nr. 853/2005 der Kommission vom 3. Juni 2005 sowie der Verordnung
(EG) Nr. 198/2008 der Kommission vom 3. März 2008, § 52 StGB), indem er dem Y. den Zugriff auf sein Konto
ermöglichte und damit der IJU indirekt Gelder zur Verfügung stellte bzw. zugute kommen ließ.
Die Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz zur strafrechtlichen Verfolgung von Mitgliedern oder Unterstützern
der IJU, die sich im Inland aufhalten oder tätig werden, liegt seit dem 15. Mai 2007 vor. Die IJU unterfällt
der Embargovorschrift des Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 vom 27. Mai 2002 (veröffentlicht im Bundesanzeiger
Nr. 179 vom 24. September 2002, S. 22 473). Diese Verordnung setzt die in dem Gemeinsamen Standpunkt
2002/402/GASP angeordneten restriktiven Maßnahmen gegen Osama bin Laden, Mitglieder der Al Quaida und die
Taliban, sowie andere Einzelpersonen, Gruppen, Unternehmen und Organisationen um, die mit ihnen in Verbindung
stehen. Sie verbietet - in Art. 1 und 2 - die Bereitstellung von Geldern und wirtschaftlichen Ressourcen an die genannten
Empfänger sowie - in Art. 3 - die Lieferung, den Verkauf und die Weitergabe von technischer Beratung,
Hilfe oder Ausbildung im Zusammenhang mit militärischen Tätigkeiten, insbesondere Ausbildung oder Hilfe im
Zusammenhang mit der Herstellung, Instandhaltung und Verwendung von Waffen sowie anderem damit verbundenem
Material. Mit Verordnung (EG) Nr. 853/2005 der Kommission vom 3. Juni 2005 (veröffentlicht im Bundesanzeiger
Nr. 106 vom 10. Juni 2005, S. 8697) wurde die IJU unter ihrem Namen "Islamic Jihad Group" in die Liste der
Personen, Gruppen und Organisationen aufgenommen, die den Sanktionsmaßnahmen der Verordnung (EG) Nr.
881/2002 unterfallen. Mit Verordnung (EG) Nr. 198/2008 der Kommission vom 3. März 2008 (veröffentlicht im
Bundesanzeiger Nr. 45 vom 20. März 2008, S. 1012) wurde die Listung der IJU aktualisiert, indem auch der derzeitige
Namen "Islamic Jihad Union" aufgenommen wurde.
bb) Im Fall 1. a) bb) unterstützte er erneut eine Vereinigung im Ausland, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf
gerichtet sind, Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB) zu begehen und handelte durch dieselbe Handlung
einem im Bundesanzeiger veröffentlichten, unmittelbar geltenden Ausfuhr-, Verkaufs-, Liefer-, Bereitstellungs-,
Weitergabe-, Dienstleistungs-, Investitions-, Unterstützungs- oder Umgehungsverbot eines Rechtsakts der Europäischen
Gemeinschaften zuwider, der der Durchführung einer vom Rat der Europäischen Union im Bereich der gemeinsamen
Außen- und Sicherheitspolitik beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient (§ 129 b Abs. 1
i. V. m. § 129 a Abs. 5 StGB; § 34 Abs. 4 Nr. 2 AWG i. V. m. Art. 1 Ziffer 2, Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr.
881/2002 vom 27. Mai 2002 und der Verordnung (EG) Nr. 853/2005 der Kommission vom 3. Juni 2005 sowie der
Verordnung (EG) Nr. 198/2008 der Kommission vom 3. März 2008, § 52 StGB).
70

Die von dem Angeschuldigten erworbenen und bei seiner Ausreise nach Pakistan mitgenommenen Gegenstände
stellen Vermögenswerte und damit nach Sinn und Zweck der Norm wirtschaftliche Ressourcen im Sinne des Art. 1
Ziffer 2 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 vom 27. Mai 2002 dar. Demgegenüber hat der Angeschuldigte nicht
gegen das in Art. 3 der genannten Verordnung enthaltene Verbot der Lieferung, des Verkaufs oder der Weitergabe
von technischer Beratung, Hilfe oder Ausbildung im Zusammenhang mit militärischen Tätigkeiten verstoßen. Diese
Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut sprachlich nur schwer verständlich. Aus dem systematischen Zusammenhang mit
den Verboten des Art. 2 Abs. 2, 3 der Verordnung ergibt sich indes hinreichend, dass Art. 3 der Verordnung nicht die
Lieferung von Waren, sondern das Zurverfügungstellen von "Dienstleistungen" erfasst.
cc) Im Fall 1. a) cc) beteiligte er sich als Mitglied an einer Vereinigung im Ausland, deren Zwecke oder deren Tätigkeit
darauf gerichtet sind, Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB) zu begehen (§ 129 b Abs. 1 i. V. m. §
129 a Abs. 1 StGB).
2. Bei dem Angeschuldigten bestehen aus den im Haftbefehl des Ermittlungsrichters sowie dem Haftfortdauerbeschluss
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. März 2009 zutreffend aufgeführten Gründen die Haftgründe
der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2) und der Schwerkriminalität (§ 112 Abs. 3 StPO). Die zu erwartende
Strafe und der Wunsch des Angeschuldigten, am Djihad teilzunehmen, begründen einen erheblichen Fluchtanreiz.
Der Angeschuldigte verfügt über familiäre und sonstige Kontakte ins Ausland. Dies und die weiteren, in den genannten
Entscheidungen aufgeführten Umstände machen es - auch bei sachgerechter Bewertung seines Vorbringens in
dem Haftprüfungstermin vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main am 9. März 2009 - wahrscheinlich, dass er
sich, in Freiheit belassen, dem Verfahren entziehen wird. Unter diesen Umständen sind weniger einschneidende
Maßnahmen i. S. d. § 116 StPO nicht geeignet, die Fluchtgefahr zu beseitigen.
3. Die besonderen Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus (§ 121 Abs.
1 StPO) liegen vor. Die besondere Schwierigkeit und der besondere Umfang der Ermittlungen haben ein Urteil noch
nicht zugelassen und rechtfertigen die Fortdauer der Untersuchungshaft. Nach der Festnahme des Angeschuldigten
waren durch die Ermittlungsbehörden umfangreiche Beweismittel, darunter Datenträger und fremdsprachige Ergebnisse
der Überwachung der Telekommunikation, zu sichten und auszuwerten. Wegen der Einzelheiten wird auf die
Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 13. März 2009 Bezug genommen. Der Generalbundesanwalt
hat unter dem 19. Februar 2009 Anklage erhoben. Die Anklageschrift benennt u. a. mehr als 100 Zeugen,
15 Sachverständige und zahlreiche Urkunden. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat die Anklage mit
Schreiben vom 3. März 2009 den Verteidigern und dem Angeschuldigten mitgeteilt und eine Frist zur Stellungnahme
bis zum 20. April 2009 gesetzt. Über einen Antrag auf mündliche Haftprüfung hat es am 9. März 2009 verhandelt
und entschieden. Damit ist das Verfahren mit der in Haftsachen gebotenen Beschleunigung geführt worden.
4. Der weitere Vollzug der Untersuchungshaft steht zu den gegen den Angeschuldigten erhobenen Tatvorwürfen, die
teilweise mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bedroht sind, nicht außer
Verhältnis (§ 120 Abs. 1 Satz 1 StPO).
StGB § 176 a Abs. 2 Nr. 1 Ejakulation in den Mund des Tatopfers
BGH, Beschl. v. 19.12.2008 – 2 StR 383/08 - NStZ 2009, 262; StraFo 2009, 164
LS: Die Qualifikation des § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB ist bei Ejakulation in den Mund des Tatopfers
erfüllt.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 19. Dezember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 16. April 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem
Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die
71

Revision des Angeklagten, die insbesondere rügt, dass die Voraussetzungen des § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht
erfüllt seien. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Nach den Urteilsfeststellungen rief der Angeklagte an einem Tag im Februar 2005 seine siebenjährige Tochter M.
zu sich in sein Büro. Er führte die Hand des Kindes an sein unbekleidetes Geschlechtsteil und veranlasste es, an
seinem Penis zu manipulieren. Er forderte es dann auf, sein Geschlechtsteil in den Mund zu nehmen, was das Kind
ablehnte. Daraufhin gebot ihm der Angeklagte, die Augen zu schließen, und ejakulierte in seinen Mund. Auf seine
Anweisung schluckte seine Tochter das Ejakulat.
2. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben. Das Landgericht hat die Tat zu Recht als schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes nach §
176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB gewürdigt. Nach § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB wird der sexuelle Missbrauch von Kindern in
den Fällen des § 176 Abs. 1 und 2 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn eine Person über
achtzehn Jahren mit dem Kind den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an ihm vornimmt oder an
sich von ihm vornehmen lässt, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind. Diese Voraussetzungen
liegen hier vor.
Der Senat folgt nicht dem Vorbringen der Revision, dass der Qualifikationstatbestand nicht erfüllt sei, weil nicht der
Penis des Angeklagten, sondern nur das Ejakulat in den Mund des Kindes gelangt sei.
Die Strafvorschrift des § 176 StGB schützt die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern. Der Begriff „Eindringen
in den Körper“ in § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB umschreibt besonders nachhaltige Begehungsweisen und stellt sie
unter erhöhte Strafdrohung (BGHSt 45, 131, 132). Er ist nicht auf den Beischlaf, den Anal- und Oralverkehr beschränkt
(BGH NJW 2000, 672 m. Anm. Renzikowski NStZ 2000, 367). Erfasst wird sowohl das Eindringen in den
Körper des Opfers als auch in den des Täters (BGHSt 45, 131, 133 m. Anm. Hörnle NStZ 2000, 310). „Eindringen“
erfordert eine Penetration des Körpers. Es liegt nicht vor, wenn das Kind mit dem Mund den Penis des Täters nur
berührt (BGH NStZ 2000, 27). „Eindringen“ in einen Körper können jedoch auch Flüssigkeiten (vgl. Duden, Das
große Wörterbuch der Deutschen Sprache [2002]). Eine Penetration des Körpers ist daher gegeben, wenn Sperma des
Täters in den Mund des Opfers gelangt. Weder die Entstehungsgeschichte der Vorschrift noch Sinn und Zweck der
Regelung gebieten eine Einschränkung des Wortlautes auf eine Penetration mit Körperteilen oder festen Gegenständen.
a) Der Qualifikationstatbestand des § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB wurde als § 176 a Abs. 1 Nr. 1 durch das 6. StrRG
vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) in das Strafgesetzbuch eingeführt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs
sollten die Qualifikationsmerkmale im Wesentlichen den Regelbeispielen der besonders schweren Fälle des § 177
StGB in der Fassung des 33. StrÄndG vom 1. Juli 1997 (BGBl. I S. 1607) nachgebildet werden. Der Entwurf des 6.
StrRG verweist ausdrücklich auf die Gesetzgebungsmaterialien zum 33. StrÄndG (BT-Drucks. 13/7164 S. 32). Die
heutige Fassung des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB beruht auf einer Gesetzesinitiative der Koalitionsfraktionen der
CDU/CSU und der FDP vom 27. September 1995 (BT-Drucks. 13/2463) und floss später unverändert in einen letztlich
verabschiedeten interfraktionellen Entwurf zahlreicher Bundestagsabgeordneter vom 21. März 1997 (BT-
Drucks. 13/7324) ein. In beiden Begründungen heißt es gleich lautend, dem erzwungenen Beischlaf sollten ähnliche
sexuelle Handlungen gleichgestellt werden, die das Opfer besonders erniedrigten. „Hiermit wird vor allem das Eindringen
des Geschlechtsgliedes in den Körper als orale oder anale Penetration erfasst. Aber auch das Eindringen mit
Gegenständen kann eine in gleicher Weise belastende oder erniedrigende Verhaltensweise darstellen, die unter das
zweite Regelbeispiel fällt“ (BT-Drucks. 13/2463 S. 7; 13/7324 S. 6).
Die Gesetzgebungsmaterialien belegen danach, dass der Gesetzgeber eine umfassende Regelung treffen wollte, um
besonders schwerwiegende sexuelle Handlungen zu erfassen. Anders als in § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB stellt § 176 a
Abs. 2 Nr. 1 StGB aber nicht auf eine besondere Erniedrigung des Opfers ab, sondern allein auf das Eindringen in
den Körper, welches als schwerwiegende Beeinträchtigung der körperlichen Integrität anzusehen ist. Weiterer maßgebender
Grund für die Gesetzesverschärfung war neben der besonders nachhaltigen Beeinträchtigung des Opfers
die Möglichkeit, es mit Aids zu infizieren und die entsprechende Angst des Opfers (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 32 i.
V. m. BT-Drucks. 13/2463 S. 6 und BT-Drucks. 13/7324 S. 5). Diese Gefahren bestehen gleichermaßen beim Ejakulieren
in den Mund des Opfers.
b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Ejakulieren auf den (nackten) Körper eine sexuelle Handlung mit
Körperkontakt (so zu § 178 Abs. 1 StGB a. F. BGH NStZ 1992, 433 m. w. N.). Die sexuelle Handlung am Tatopfer
setzt körperliche Berührung voraus, der Täter muss mit seiner sexuellen Handlung auf den Körper des Tatopfers
einwirken, ihn in Mitleidenschaft ziehen. Erforderlich ist, dass der Körper des anderen selbst - nicht nur seine Kleidung
und gegebenenfalls seine psychische Verfassung - in Mitleidenschaft gezogen wird. Dies hat der Senat für den
Fall verneint, dass das Opfer eine Lederjacke trug, auf die ejakuliert wurde. Demgegenüber reicht die Berührung des
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(nackten) Körpers durch Sperma des Täters als körperliche Einwirkung. Dringt dann aber das Sperma in eine Körperöffnung
des Opfers ein, handelt es sich nicht nur um eine sexuelle Handlung mit Körperkontakt, sondern auch um
eine solche, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden ist.
c) Die notwendige Begrenzung des Tatbestandes leisten bei § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB das Erfordernis einer im Hinblick
auf das geschützte Rechtsgut erheblichen sexuellen Handlung nach § 184 g Nr. 1 StGB und das Tatbestandsmerkmal
der Beischlafähnlichkeit der Tathandlung (vgl. zu letzterem Fischer StGB 56. Aufl. § 176 a Rdn. 8, § 177
Rdn. 71). Diese Kriterien sind auch in den Fällen des Eindringens mit Flüssigkeiten oder breiigen Gegenständen in
den Mund zu prüfen. An der Sexualbezogenheit und der „Beischlafähnlichkeit“ von Handlungen, bei denen die Tathandlung
entweder auf Seiten des Opfers oder des Täters unter Einbeziehung des Geschlechtsteils geschieht, besteht
allerdings nach der gesetzgeberischen Bewertung kein Zweifel (BGH NJW 2000, 672). Damit erfasst der Tatbestand
aber ohne Weiteres auch Fälle, in denen der Täter aus seinem Geschlechtsteil Sperma in den Mund des Opfers spritzen
lässt.
StGB § 177 Geweltanwendung – Bettdecke über Kopf
BGH, Beschl. v. 09.04.2009 – 4 StR 88/09
Eine Nötigung mit Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert regelmäßig, dass der Täter
durch eigene Kraftentfaltung das Opfer einem körperlich wirksamen Zwang aussetzt, um damit
geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden. Der Feststellung, dass der Angeklagte dem
Opfer die Bettdecke über den Kopf zog, bevor er mit ihr gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr
ausübte, lässt sich nicht mit der zur Verurteilung wegen Vergewaltigung erforderlichen Sicherheit
entnehmen, dass die Geschädigte dies als körperlich wirksamen Zwang empfand und dass
der Angeklagte eine solche Zwangswirkung erzielen wollte.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. April 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 11. November 2008
1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte
a) im Fall II 1 des versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch
von Kindern und mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen,
b) im Fall II 2 des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten
und mit Körperverletzung und
c) im Fall II 3 des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten
schuldig ist,
2. in den Aussprüchen über die in den Fällen II 1, 2 und 3 erkannten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe aufgehoben.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit
mit sexuellem Missbrauch von Kindern, mit sexueller Nötigung, mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen
und mit Körperverletzung (Fall II 1), wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen
und mit Beischlaf zwischen Verwandten in vier Fällen (Fälle II 2-5), davon in einem Fall in Tateinheit mit
Körperverletzung (Fall II 2), wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen
Verwandten (Fall II 6) und wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen
(Fall II 7) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen
Rechts rügt.
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Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit
der Sachrüge hat die Revision in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 11. März 2009 im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat,
belegen die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht, dass der Angeklagte in den Fällen II 1
und 3 seine Tochter mit Gewalt zur Duldung der sexuellen Handlung bzw. des Geschlechtsverkehrs genötigt hat.
Auch im Fall II 2 tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Vergewaltigung nicht.
Eine Nötigung mit Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert regelmäßig, dass der Täter durch eigene
Kraftentfaltung das Opfer einem körperlich wirksamen Zwang aussetzt, um damit geleisteten oder erwarteten Widerstand
zu überwinden (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 177 Rdn. 5-7 m.w.N.). Der Feststellung, dass der Angeklagte
seiner Tochter die Bettdecke über den Kopf zog, bevor er mit ihr gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr ausübte,
lässt sich nicht mit der zur Verurteilung wegen Vergewaltigung erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass die
Geschädigte dies als körperlich wirksamen Zwang empfand und dass der Angeklagte eine solche Zwangswirkung
erzielen wollte.
Da in einer erneuten Hauptverhandlung weitere Feststellungen, die die Verurteilung wegen sexueller Nötigung bzw.
wegen Vergewaltigung in den Fällen II 1-3 tragen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat, auch um der
Geschädigten aus Gründen des Opferschutzes eine erneute Vernehmung zu ersparen, die Schuldsprüche entsprechend
ab.
2. Im Fall II 1 ist eine weitere Schuldspruchänderung deswegen erforderlich, weil die mitverurteilte Körperverletzung
(Tatzeit: Frühjahr oder Sommer 2000) zum Zeitpunkt der ersten, zur Unterbrechung der Verjährung geeigneten
Handlung, der Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung am 6. März 2007, bereits verjährt war.
3. Wegen des Wegfalls der tateinheitlichen Verurteilungen wegen sexueller Nötigung bzw. Vergewaltigung können
in den Fällen II 1-3 die erkannten Einzelstrafen nicht bestehen bleiben, denn in allen drei Fällen ist das Landgericht
von den Strafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB (Fall II 1) bzw. § 177 Abs. 2 StGB (Fälle II 2 und 3) ausgegangen, die
diejenigen der jeweils tateinheitlich verwirklichten Delikte übersteigen.
Die Aufhebung von drei der sieben erkannten Einzelstrafen bedingt die Aufhebung der angesichts des Gesamtgeschehens
moderaten Gesamtstrafe, da der Senat nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, dass eine etwaige
Reduzierung der drei Einzelstrafen Auswirkungen auf die Höhe der Gesamtstrafe haben könnte.
Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht, da diese rechtsfehlerfrei getroffen sind. Ergänzende
Feststellungen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen, bleiben zulässig.
StGB § 177 I § 184f Nr. 1, Sexuelle Handlungen
BGH, Beschl. v. 26.08.2008 – 4 StR 373/08 - NStZ 2009, 29
Eine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1 i.V.m. § 184 f Nr. 1 StGB liegt immer dann vor,
wenn die Handlung objektiv, also nach ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug
aufweist; ist das der Fall, kommt es auf die Motivation des Täters nicht an, auch eine sexuelle
Absicht muss nicht vorliegen. Jedoch ist auf der subjektiven Seite erforderlich, dass der Täter sich
jedenfalls des sexuellen Charakters seines Tuns bewusst ist.
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 10. April 2008
1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung schuldig
ist, und
2. im Strafausspruch aufgehoben.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders schwerer) Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung
zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner
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Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen (besonders schwerer) Vergewaltigung
nicht.
Die Strafkammer ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1
i.V.m. § 184 f Nr. 1 StGB immer dann vorliegt, wenn die Handlung objektiv, also nach ihrem äußeren Erscheinungsbild,
einen eindeutigen Sexualbezug aufweist; ist das der Fall, kommt es auf die Motivation des Täters nicht
an, auch eine sexuelle Absicht muss nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07 m.w.N.).
Jedoch ist auf der subjektiven Seite erforderlich, dass der Täter sich jedenfalls des sexuellen Charakters seines Tuns
bewusst ist (Hörnle im MünchKomm StGB § 184 f Rdn. 7; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke-Schröder StGB 27.
Aufl. § 184 f Rdn. 8 jeweils m.w.N.).
Hieran fehlt es vorliegend. Auf Grund der vom Landgericht als glaubhaft bewerteten Aussage des Tatopfers handelte
der Angeklagte allein, um nach dem Geld zu suchen, dessen Wegnahme er der Zeugin unterstellte (UA 7 ff.). Dementsprechend
stellte die Strafkammer zur subjektiven Seite fest, „dass der Angeklagte selbst das Einführen des Fingers
[in die Scheide der Zeugin] nicht als sexuelle Handlung, sondern als 'Suchvorgang' empfand“ (UA 15).
2. Durch dieses Verhalten hat der Angeklagte jedoch den Tatbestand der Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) erfüllt. Der
Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, zumal der Vorwurf der
sexuellen Nötigung auch in der Tatalternative der besonders schweren Vergewaltigung den der Nötigung gemäß §
240 Abs. 1 StGB umfasst.
3. Die Änderung des Schuldspruchs führt schon wegen des deutlich geringeren Strafrahmens des § 240 Abs. 1 gegenüber
dem des von der Strafkammer angenommenen § 177 Abs. 5 StGB zur Aufhebung des Strafausspruchs. Einer
Aufhebung der Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind.
4. Für den beim Landgericht am 4. August 2008 eingegangenen Antrag vom 31. Juli 2008, dem Angeklagten Rechtsanwalt
Dr. G. als Pflichtverteidiger beizuordnen, ist - anders als für die Wahrnehmung der Revisionshauptverhandlung
(vgl. KK-Kuckein StPO 5. Aufl. § 350 Rdn. 11 m.w.N.) - der Vorsitzende des Gerichts, dessen Urteil angefochten
worden ist, zuständig (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2005 - 4 StR 506/04; Meyer-Goßner StPO 51.
Aufl. § 141 Rdn. 6 jeweils m.w.N.). Eines Zuwartens mit der Entscheidung des Senats über die Revision bedurfte es
nicht, da sowohl Rechtsanwalt Dr. G. als Wahlverteidiger des Angeklagten wie auch der bisherige Pflichtverteidiger
die Revision umfassend begründet haben.
StGB § 177 III Nr. 2 Schuldspruchreduzierung durch Revisionsgericht
BGH, Beschl. v. 16.10.2008 – 4 StR 465/08 - StraFo 2009, 80¸BGHR StGB § 177 III Nr. 2 Werkzeug 2
Subsumiert das Gericht den Sachverhalt rechtsfehlerhaft unter ein qualifiziertes Delikt, obwohl das
Qualifikationsmerkmal nicht verwirklicht wurde, so kann das Revisionsgericht den Schuldspruch
selbst abändern, auch wenn ein rechtlicher Hinweis gem. § 265 StPO nicht gegeben wurde.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 13. Juni 2008
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Vergewaltigung schuldig ist, und
b) im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz zurückverwiesen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und
materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen „schwerer“ Vergewaltigung
nicht.
Die Verwirklichung des Qualifikationsmerkmals des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB leitet das Landgericht daraus her, dass
der Angeklagte, während er mit einem oder mehreren Fingern in die Scheide des Opfers eindrang, den Deckel der
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Sonnenbank, auf der Sandra K. lag, „zugedrückt bzw. mit einem Schließmechanismus verschlossen“ hatte (UA
9/10, 37).
Damit ist indes nicht belegt, dass der Angeklagte ein Werkzeug oder Mittel im Sinn des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei
sich geführt hat. „Bei sich führen“ kann der Täter nämlich, wie beim Tatbestandsmerkmal „mit sich führen“ in § 30 a
Abs. 2 Nr. 2 BtMG, nur bewegliche Tatmittel (vgl. BGHSt 52, 89). Um einen solchen – ergreifbaren – Gegenstand
handelt es sich beim Deckel einer (Ganzkörper-)Sonnenbank jedoch nicht.
Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 3
StR 433/00) steht dem nicht entgegen. Dort ging es vielmehr um die Frage, ob der Täter ein schon vor der Tat einverständlich
eingesetztes Fesselungswerkzeug bei sich führt, wenn er es zur Tatausführung weiterhin verwendet;
auch die in dieser Entscheidung zitierten Fundstellen behandeln andere Fragen (BGHR StGB § 177 Abs. 3 Nr. 2
(i.d.F. d. 6. StrRG) Werkzeug 1: Beisichführen zu einem anderen Zweck; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 b (i.d.F. d.
6. StrRG) Werkzeug/Mittel 1: rechtliche Einordnung einer mitgeführten und verwendeten Spielzeugpistole bzw.
Schusswaffenattrappe).
2. Der Senat ändert den Schuldspruch selbst ab, da dem Landgericht bei vollständigen Feststellungen ein bloßer
Subsumtionsfehler unterlaufen ist. Eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurfte es hierfür nicht (vgl. Meyer-
Goßner StPO 51. Aufl. § 265 Rdn. 9 m.w.N.).
3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Trotz der nicht unangemessenen
Strafe ist wegen der höheren Strafrahmenuntergrenze des § 177 Abs. 3 StGB nicht auszuschließen, dass sie sie
vom Landgericht im Fall der Verurteilung „nur“ wegen Vergewaltigung geringer zugemessen worden wäre. Einer
Aufhebung der Feststellungen bedarf es jedoch nicht (vgl. Meyer-Goßner aaO § 353 Rdn. 16).
StGB § 177 IV Nr. 1 Hund als gefährliches Werkzeug
BGH, Urt.v. 30.09.2008 – 5 StR 227/08 - NStZ-RR 2008, 370
Ein Wach- und Zwingerhund kann je nach der konkreten Art seines Einsatzes ein gefährliches
Werkzeug i.S.d. § 174 Abs. 4 Nr. 1 StGB sein.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 1. November 2007 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch der Nebenklägerin Be. entstandenen
not-wendigen Auslagen zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen besonders schwerer Vergewaltigung
zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die gegen die Verurteilung mit Verfahrensrügen und der Sachrüge
geführte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte die Nebenklägerin Be. zunächst gezwungen, sich von
einem Wach- und Zwingerhund penetrieren zu lassen, und danach selbst mit der Nebenklägerin gegen deren Willen
den Beischlaf vollzogen.
1. Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwaltes keinen Erfolg.
2. Auch die Ausführungen zur Sachrüge zeigen, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegt hat,
Rechtsfehler des angefochtenen Urteils nicht auf.
a) Der Schuldspruch ist nicht zu beanstanden.
Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht die Einlassung des Angeklagten
für widerlegt hält, es habe sich um einverständlichen Geschlechtsverkehr gehandelt. In einem Fall, in dem –
wie hier – Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht
glaubt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass das Tatgericht alle Umstände, welche die Entscheidung beeinflussen
können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1,
14; StGB § 177 Abs. 1 Beweiswürdigung 3, 5). Diesen besonderen Anforderungen wird das angefochtene Urteil
gerecht: Widersprüche, Lücken und sonstige Mängel, wie sie die Revision behauptet, enthalten die Urteilsgründe
nicht. Die Schlüsse, die das Tatgericht aus dem festgestellten Sachverhalt zieht, müssen nicht unbedingt zwingend
sein; es genügt vielmehr, dass sie möglich und nachvollziehbar sind (BGHSt 36, 1, 14 m.w.N.) sowie dem Gebot
rational begründeter und tatsachengestützter Beweisführung noch entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September
2008 – 5 StR 224/08 Rdn. 16 m.w.N.). Dies ist hier der Fall.
76

Die Strafkammer hat sich eingehend mit allen für und gegen die Glaubwürdigkeit der Beteiligten sprechenden Gesichtspunkten
auseinandergesetzt; dabei würdigt sie rechtsfehlerfrei die Tatsache, dass die Nebenklägerin nach erlittener
Vergewaltigung zeitweise im Haushalt des Angeklagten lebte (vgl. UA S. 11 f., 27, 30 f.). Soweit es das Landgericht
unterlassen hat, als Falschbelastungshypothese zu erwägen, dass die Nebenklägerin aus Scham über ein freiwilliges
Zulassen der Penetration durch den Hund des Angeklagten zur eigenen psychischen Entlastung eine Herbeiführung
durch Gewalt angegeben haben könnte, ist eine solche Hypothese angesichts der eigenen Anzeigeerstattung
durch die Nebenklägerin schon im Ansatz zweifelhaft. Abgesehen davon handelt es sich im Blick auf die – auch
sachverständig vermittelte (UA S. 11 f., 30 f.) – Persönlichkeitsstruktur der Nebenklägerin und ihren erlittenen psychischen
Zusammenbruch um eine ohnehin nicht so nahe liegende andere Möglichkeit, dass deren Nichterörterung
einen Sachmangel darstellt (vgl. BGH NStZ 2002, 494, 495; Brause NStZ 2007, 505, 507).
b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte den Straftatbestand der besonders
schweren Vergewaltigung nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt hat. Der bei der Tat eingesetzte Wach- und Zwingerhund
stellt nach den getroffenen Feststellungen zur konkreten Art seines Einsatzes ein gefährliches Werkzeug dar
(vgl. BGH NStZ-RR 1999, 174 zum Einsatz eines Kampfhundes).
c) Der Strafausspruch weist ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Angriffe der Revision
gegen die Einschätzung des sachverständig beratenen Landgerichts, die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten
sei nicht erheblich im Sinne von § 21 StGB herabgesetzt gewesen, greifen gleichfalls nicht durch.
StGB § 177 Motiv des Opfers zur Einwilligung unerheblich
BGH, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 StR 517/08 - NStZ 2009, 207
1. Das Motiv der geschädigten Person, in die vom Täter gewünschten sexuellen Handlungen nicht
einzuwilligen, ist für § 177 Abs. 1 StGB regelmäßig unerheblich. Aus dem hypothetischen Umstand
allein, dass eine Person unter anderen Umständen, für ein Entgelt oder auch gegen ein höheres Entgelt
in die Vornahme der vom Täter erzwungenen sexuellen Handlungen eingewilligt hätte, kann
nicht schon ein bestimmender Milderungsgrund für das Erzwingen von sexuellen Handlungen abgeleitet
werden, in welche das Tatopfer gerade nicht eingewilligt hat.
2. Eine - allein objektiv ohnehin kaum bestimmbare - Lage äußerer Schutzlosigkeit kann die
Zwangswirkung einer vom Täter ausdrücklich oder konkludent ausgesprochenen Drohung mit gegenwärtiger
Gefahr für Leib oder Leben verstärken. Sie wirkt dann als Teil dieser Drohung, hat
aber keinen eigenen, selbständigen Unrechtsgehalt, der über die Verwirklichung des Tatbestandes
des § 177 Abs. 1 Nr. StGB hinausginge. Es erscheint daher bedenklich, bei Verwirklichung der
Drohungsvariante des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB in einer Situation, in welcher die äußeren Voraussetzungen
von Schutzlosigkeit i.S.v. § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben sind, die Verwirklichung auch
dieser Tatbestandsvariante ohne Weiteres als unrechts- und straferhöhenden Umstand anzusehen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 18. Juli 2008 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Vergewaltigung unter Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs" zu
einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf den Strafausspruch beschränkte Revision
hat mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die - offensichtlich unbegründete - Verfahrensrüge nicht ankommt.
1. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung den Strafrahmen des § 177 Abs. 4 StGB angewandt und hierzu ausgeführt:
"Dieser Strafrahmen war auch zugrunde zu legen, da bei der gebotenen Gesamtbetrachtung die Annahme eines
minder schweren Falles im Sinne des § 177 Abs. 5 Halbsatz 1 StGB ausschied" (UA S. 19). Der minder schwere Fall
der besonders schweren Vergewaltigung ist jedoch nicht in § 177 Abs. 5 Halbsatz 1 StGB, sondern in Halbsatz 2
geregelt. Der hiernach gemilderte Strafrahmen beträgt ein bis zehn Jahre; dagegen der Strafrahmen des Halbsatzes 1,
der für minder schwere Fälle des § 177 Abs. 1 StGB gilt, nur sechs Monate bis fünf Jahre. Der bei der Abwägung
über die mögliche Anwendung des gemilderten Strafrahmens dem Regelstrafrahmen des Absatzes 4 (fünf bis fünf-
77

zehn Jahre) als Alternative gegenüber stehende Rahmen ist somit im Fall des Absatzes 5 Halbsatz 1 eklatant niedriger;
seine Anwendung würde, wäre sie zulässig, besonders hohe Anforderungen an das Vorliegen schuldmindernder
Umstände stellen.
Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der zitierten Formulierung um ein reines Schreibversehen gehandelt haben
könnte, enthalten die Urteilsgründe nicht. Soweit der Generalbundesanwalt ausgeführt hat, es sei nicht ersichtlich,
dass bei der Strafrahmenwahl die Höhe des alternativ zur Verfügung stehenden Strafrahmens eine Rolle gespielt
haben könnte, trifft dies nicht zu. Vielmehr kann die Angemessenheit des Regelstrafrahmens trotz Vorliegens erheblicher
Milderungsgründe regelmäßig nur mit Blick auf den alternativ zur Verfügung stehenden milderen Strafrahmen
des minder schweren Falles beurteilt werden.
Da hier vom Landgericht gravierende Strafmilderungsgründe festgestellt wurden, kann nicht ausgeschlossen werden,
dass der Tatrichter zu einer dem Angeklagten günstigeren Entscheidung gelangt wäre, wenn er die Abwägung der
alternativ zur Verfügung stehenden Strafrahmen auf zutreffender Grundlage vorgenommen hätte.
2. Für die neue Verhandlung weist der Senat noch auf Folgendes hin:
a) Die Annahme des Landgerichts, der Umstand, dass das Opfer einer Vergewaltigung Prostituierte ist und sich zur
Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt zunächst bereit erklärt hat, sei nicht grundsätzlich und regelmäßig als
strafmildernder Gesichtspunkt zu berücksichtigen, entspricht der Rechtsprechung des Senats und begegnet auch
unter Berücksichtigung des von der Revision Vorgetragenen keinen rechtlichen Bedenken. Soweit sich aus der konkreten
Vorgeschichte oder dem Ablauf des Tatgeschehens einer sexuellen Nötigung Milderungsgründe ergeben können,
können diese nicht ohne Weiteres schon aus der Eigenschaft des Tatopfers als Prostituierte abgeleitet werden.
Das Motiv der geschädigten Person, in die vom Täter gewünschten sexuellen Handlungen nicht einzuwilligen, ist für
§ 177 Abs. 1 StGB regelmäßig unerheblich. Aus dem hypothetischen Umstand allein, dass eine Person unter anderen
Umständen, für ein Entgelt oder auch gegen ein höheres Entgelt in die Vornahme der vom Täter erzwungenen sexuellen
Handlungen eingewilligt hätte, kann nicht schon ein bestimmender Milderungsgrund für das Erzwingen von
sexuellen Handlungen abgeleitet werden, in welche das Tatopfer gerade nicht eingewilligt hat.
b) Soweit das Landgericht die Verwirklichung des Nötigungstatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem
Drohungstatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung
im Einzelnen strafschärfend berücksichtigt hat (UA S. 21), begegnet dies rechtlichen Bedenken. Zwar mag es Fälle
geben, in denen aufgrund außergewöhnlicher Umstände der durch die Furcht des Tatopfers vor Gewaltanwendung in
schutzloser Lage geschaffenen Zwangswirkung (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2006 - 2 StR 345/05, BGHSt 50,
359, 368) ein neben dem durch ausdrückliche Drohung mit Gewalt begründeten Zwang bestehender Unrechtsgehalt
zukommen kann. In der Regel erweist sich eine Lage, in welcher das Tatopfer durch ausdrückliche Drohung erfolgreich
genötigt wird, aber gerade hierdurch als "schutzlos". Eine - allein objektiv ohnehin kaum bestimmbare (vgl.
BGHSt 50, 356, 362; Renzikowski in MüKo § 177 Rdn. 40; Fischer aaO § 177 Rdn. 31 m.w.N.) - Lage äußerer
Schutzlosigkeit kann die Zwangswirkung einer vom Täter ausdrücklich oder konkludent ausgesprochenen Drohung
mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben verstärken. Sie wirkt dann als Teil dieser Drohung, hat aber keinen
eigenen, selbständigen Unrechtsgehalt, der über die Verwirklichung des Tatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB
hinausginge (vgl. Fischer aaO § 177 Rdn. 45, 58). Es erscheint daher bedenklich, bei Verwirklichung der Drohungsvariante
des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB in einer Situation, in welcher die äußeren Voraussetzungen von Schutzlosigkeit
im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben sind, die Verwirklichung auch dieser Tatbestandsvariante ohne Weiteres
als unrechts- und straferhöhenden Umstand anzusehen.
StGB § 177, StPO § 261 Glaubwürdigkeit anders beurteilt als Sachverst.
BGH, Beschl. v. 17.09.2008 – 5 StR 276/08 - NStZ 2009, 106
Einzelfall einer fehlerhaften von der Bewertung des vom Sachverständigen abweichenden Glaubhaftigkeitsbeurteilung
des Gerichts.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Januar 2008 gemäß §
349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Jugendkammer des Landgerichts Göttingen zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt, die
Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte wohnte wie auch die Nebenklägerin J. M. in einer Jugendhilfeeinrichtung. Am Mittwoch,
dem 21. Juni 2006, waren beide dort allein. Auf Aufforderung des Angeklagten begab sich die Nebenklägerin in sein
Zimmer. Er verlangte, dass sie sich ausziehen und auf das Bett legen solle. Die Nebenklägerin, die keine Möglichkeit
zur Gegenwehr sah, kam dem nach. Der Angeklagte legte sich auf sie, drückte sie mit seinem Körpergewicht nieder
und hielt sie an den Handgelenken fest. Sodann führte er mit ihr den Geschlechtsverkehr durch, während die Nebenklägerin
mehrmals ihren Widerwillen äußerte und versuchte, sich wegzudrehen. Am Montag darauf berichtete sie u.
a. ihren Freundinnen, einer Lehrerin und einer Erzieherin von dem Vorfall.
2. Der Angeklagte hat den Vorwurf bestritten und erklärt, es habe an einem Mittwoch oder Donnerstag in seinem
Zimmer einverständliche sexuelle Handlungen mit der Nebenklägerin gegeben. Zum Geschlechtsverkehr sei es dabei
nicht gekommen. Er sei nicht in J. verliebt, daher habe er auch nicht ihre Nähe gesucht, als er aus dem darauf
folgenden Wochenende zurückgekehrt sei. Soweit der Angeklagte die Vorwürfe bestreitet, stützt sich das Landgericht
bei seiner Überzeugungsbildung auf die Angaben der Nebenklägerin, die es abweichend von der Glaubhaftigkeitssachverständigen
für erlebnisfundiert und daher glaubhaft erachtet hat.
Die Sachverständige hat – soweit dies den Urteilsgründen entnommen werden kann – unter Hinweis auf die Detailarmut
der Angaben und gewissen Schwankungen zur räumlichen und zeitlichen Zuordnung die Erlebnisbezogenheit
der Aussagen nicht feststellen können. Eine Falschbezichtigung oder suggestive Fremdeinflüsse hat sie nicht ausschließen,
jedoch auch die Unwahrheit der Angaben nicht feststellen können. Letztlich kann dieser Darstellung entnommen
werden, dass die Sachverständige die bei der gebotenen Vorgehensweise (vgl. BGHSt 45, 164, 168 m.w.N.)
zu bildende Hypothese, die Aussage sei unwahr, als nicht widerlegt angesehen hat.
Auf der Grundlage dieser als insgesamt überzeugend und nachvollziehbar erachteten Ausführungen der Sachverständigen
hat das Landgericht sich dennoch die Überzeugung von der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin
verschafft. Sein abweichendes Ergebnis der Bewertung hat es auf die Konstanz der Angaben und auf weitere, in der
Hauptverhandlung zu Tage getretene Anhaltspunkte – insoweit über „aussagepsychologische Mittel“ hinausgehend –
, die für die Richtigkeit der belastenden Angaben sprechen, gestützt, wie z. B. das Aussageverhalten der Nebenklägerin
in der Hauptverhandlung, ihre Erschütterung und ihr „offensichtliches Leiden“.
3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist Rechtsfehler auf (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in
BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Die Darlegungen, mit denen das Landgericht seine Überzeugung für das Revisionsgericht
nachvollziehbar zu begründen sucht, sind lückenhaft und wecken die Besorgnis, dass es einen rechtlich
unzutreffenden Maßstab seiner Überzeugungsbildung zugrunde gelegt hat.
a) Es begegnet schon Bedenken, dass das Landgericht nicht ersichtlich bedacht hat, dass die Detailarmut der Angaben
der Nebenklägerin Auswirkungen auf die Aussagekraft des Konstanzkriteriums für die Bewertung der Glaubhaftigkeit
einer Aussage haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1999 – 4 StR 370/99, insoweit in NStZ
2000, 217 nicht abgedruckt). Jedenfalls aber entbehrt die Würdigung des Landgerichts, die belastenden Angaben der
Nebenklägerin seien „hinreichend konstant“, einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Tatsachengrundlage,
da die Anknüpfungspunkte für diese Bewertung nicht mitgeteilt werden. Die Urteilsgründe enthalten weder eine
geschlossene Darstellung der Angaben der Nebenklägerin noch eine sorgfältige Auseinandersetzung mit der durch
zahlreiche Befragungen vor der ersten polizeilichen Vernehmung gekennzeichneten Aussageentwicklung.
Schon im Hinblick auf die von der Sachverständigen geltend gemachten Schwankungen im Aussageverhalten – die
das Landgericht hinsichtlich der zeitlichen Einordnung ohne weitere Erörterung in Abrede stellt – durfte auf eine
zusammenfassende Wiedergabe der Angaben der Nebenklägerin nicht verzichtet werden. Denn ohne diese ist nicht
nachvollziehbar, ob und inwieweit Inkonstanz vorliegt – wofür freilich die Bewertung als „hinreichend konstant“
spricht – und welche Bedeutung dem zukommt.
Insbesondere fehlt es an einer Wiedergabe des wesentlichen Inhalts der ersten offenbarenden Angaben der Nebenklägerin
gegenüber ihrer Freundin. Das Landgericht beschränkt sich auf die Feststellung, dass sie „davon“ erzählt
habe. Zu einer ausführlicheren Darlegung hätte aber auch deswegen Anlass bestanden, weil sich die dürftigen Erkenntnisse
zu den folgenden Angaben der Nebenklägerin nicht ohne weiteres mit dem festgestellten Tatgeschehen in
Übereinstimmung bringen lassen. So hat die Nebenklägerin gegenüber ihrer Beratungslehrerin angegeben, der Angeklagte
habe sie in seinem Zimmer „angefasst und überwältigt“. Einer weiteren Freundin hat sie am gleichen Tag
berichtet, der Angeklagte habe „versucht bei ihr einzudringen“, sie habe „probiert ihn wegzudrängen, danach sei sie
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wieder in ihr Zimmer gegangen“. Die hierin liegende Abweichung vom festgestellten vollzogenen Geschlechtsverkehr
lässt das Landgericht unerörtert.
In diesem Zusammenhang durfte das Landgericht die Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin auch nicht
darauf stützen, dass sie selbst eine Beeinflussung durch diese Freundin ausgeschlossen hat. Dies lässt besorgen, das
Landgericht habe zur Prüfung der Glaubhaftigkeit die zu überprüfenden Angaben als wahr unterstellt, was jedoch
zirkelschlüssig wäre.
b) Aber auch die übrigen Erwägungen, mit denen das Landgericht eine von der Sachverständigen abweichende Bewertung
der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin zu begründen sucht, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) So fehlt es an der Wiedergabe der Stellungnahme der Sachverständigen zu den Gesichtspunkten, auf welche das
Gericht seine abweichende Auffassung stützt. Dies wäre aber erforderlich gewesen, da das Gericht eine schwierige
Frage, zu der es den Rat eines Sachverständigen in Anspruch genommen hat, abweichend von dem Gutachten gelöst
hat (vgl. BGHR StPO § 261 Sachverständiger 5 und 9). Diese Darlegungspflicht hat das Landgericht verkannt. Es
beachtet insbesondere nicht, dass das Aussageverhalten der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung, auf welches es
maßgeblich für die abweichende Beurteilung abgestellt hat, auch der Begutachtung durch die Sachverständige zugänglich
war. Damit verweigert das Landgericht die unerlässliche Erörterung der offensichtlich verschiedenen
Schlüsse aus diesem Aussageverhalten durch die Sachverständige einerseits und das Gericht andererseits.
bb) Bedenklich ist überdies die Erwägung des Landgerichts, die Erschütterung der Nebenklägerin und ihr Leiden
sprächen für die Wahrheit ihrer Schilderung, da sie diese sonst auch hätte vorspielen müssen, was ihr nicht gelingen
würde. Diese Erwägung setzt voraus, dass die Belastungen der Nebenklägerin durch die angeklagte Tat entstanden
sind, für deren Begehung sie das Landgericht gerade als Indiz werten will. Andere mögliche, ersichtlich nicht fern
liegende Ursachen für die psychischen Auffälligkeiten lässt das Landgericht unerörtert. Entsprechendes gilt für die
Würdigung des Zögerns der Nebenklägerin vor der Anzeigenerstattung.
4. Der Senat kann danach insgesamt nicht ausschließen, dass das Tatgericht ohne die genannten Rechtsfehler zu
einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin gelangt wäre. Er macht von der Möglichkeit
des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative StPO Gebrauch.
StGB § 179 I Körperkontakt zwischen Täter und Opfer
BGH, Beschl. v. 01.10.2008 – 2 StR 385/08 - NStZ-RR 2009, 14
1. Der Tatbestand des § 179 Abs. 1 StGB setzt Körperkontakt zwischen Täter und Opfer voraus.
2. Die Feststellungen des Widerstandsunfähigkeit i.S.v. § 179 Abs. 1 StGB ist eine normative Entscheidung,
hinsichtlich derer sich der Tatrichter nicht ohne eigene Würdigung einem Sachverständigen
anschließen darf.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. April 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1 bis II. 3 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, wird er freigesprochen.
Insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen
zu tragen.
3. Im Übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in vier Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und festgestellt, dass als Entschädigung für die überlange
Verfahrensdauer sechs Monate dieser Strafe als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge
zur Aufhebung und Freisprechung in drei Fällen, in einem Fall zur Zurückverweisung.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der 1935 geborene Angeklagte bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand
im Jahr 1994 33 Jahre lang als Werkmeister in der Schreinerei der P.-Werkstätten in F. beschäftigt, einer
Einrichtung, in der überwiegend geistig Behinderte unter fachlicher Anleitung tätig sind. Der Geschädigte, ein 57
Jahre alter Mann, ist seit früher Kindheit "mittelschwer geistig behindert", kann weder lesen noch rechnen und
spricht in kurzen, grammatikalisch fehlerhaften Sätzen. Er hat einen besonderen Hang zu Zahlen und Daten, die er
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sich gut merken und gut zuordnen kann. Sein Hobby ist das Basteln an Radios. Nach dem Tod seiner Mutter ist der
inzwischen 80 Jahre alte Vater des Geschädigten als dessen Betreuer bestellt.
Der Angeklagte kümmerte sich schon während seiner Tätigkeit in den P.-Werkstätten um den Geschädigten. Nach
Eintritt in den Ruhestand hielt er den Kontakt zu den Werkstätten, insbesondere aber auch zu dem Geschädigten
aufrecht. Er holte ihn etwa alle vier bis sechs Wochen ab und unternahm mit ihm Wander-Ausflüge in den Taunus.
Der Geschädigte, der sonst keine Gelegenheiten zu solchen Unternehmungen hatte, freute sich über diese Ausflüge
sehr; sein Vater, der dem Angeklagten in besonderem Maß vertraute, war über die Kontakte informiert und stimmte
ihnen ausdrücklich zu.
Schon seit 1990, später auch im Rahmen der Ausflüge kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten, von denen
der Verurteilung vier zugrunde liegen: In den Fällen II. 1 bis II. 3 forderte der Angeklagte im November 1999, Juli
und August 2003 den Geschädigten jeweils auf, sich vollständig nackt auszuziehen und sich vor ihm hinzulegen. Der
Angeklagte fotografierte und filmte den Geschädigten jeweils; die Aufnahmen löschte er wieder. Im Fall II. 4 begab
sich der Angeklagte im November 2003 mit dem Geschädigten in den Keller seiner Wohnung. Nachdem sich der
Geschädigte auf Geheiß des Angeklagten wiederum entkleidet hatte, führte dieser ein bleistiftartiges Stück Holz, das
er zuvor mit Öl beträufelt hatte, in den Anus des Geschädigten ein.
Das Landgericht hat den Geschädigten als widerstandsunfähig angesehen. Hierzu hat es festgestellt, dem Geschädigten
sei das Geschehen jeweils unangenehm und peinlich gewesen. Er habe aber nicht gewagt, sich dem Angeklagten
zu widersetzen, den er als Vertrauens- und Autoritätsperson ansah. Die Ausflüge mit ihm seien für den Geschädigten
die einzige Abwechslung gewesen; dieser sei überdies irrtümlich davon ausgegangen, der Angeklagte habe die
Macht, einen Umzug aus dem relativ streng behüteten Elternhaus in eine Einrichtung des betreuten Wohnens zu
veranlassen, von dem er sich mehr Freiheit erhoffte.
Nach der Anzeigeerstattung im November 2003 hat sich der Geschädigte mehrfach bei der Polizei nach dem Fortgang
des Verfahrens erkundigt.
2. In den Fällen II. 1 bis II. 3 war, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, der Tatbestand des sexuellen
Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person gemäß § 179 Abs. 1 Nr. 1 (a.F.) StGB schon deshalb nicht gegeben,
weil der Angeklagte jeweils weder eine sexuelle Handlung an dem Geschädigten vorgenommen noch diesen
dazu veranlasst hat, sexuelle Handlungen an ihm vorzunehmen. Der Tatbestand des § 179 Abs. 1 StGB setzt Körperkontakt
zwischen Täter und Tatopfer voraus; daran fehlt es hier. Da weitergehende Feststellungen insoweit nicht zu
erwarten sind, war der Angeklagte in diesen Fällen freizusprechen.
Im Fall II. 4 wird der Schuldspruch wegen (schwerem) sexuellem Missbrauch eines Widerstandsunfähigen gemäß §
179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB von den Feststellungen nicht getragen, weil ein Zustand der Widerstandsunfähigkeit des
Geschädigten nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist.
Die Feststellung, der Geschädigte sei "mittelschwer geistig behindert" (UA S. 4), reicht insoweit nicht aus; erst recht
nicht der Umstand, dass er nicht lesen oder rechnen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 172 f.; 2005, 232, 233; BGHR
StGB § 179 Abs. 1 Widerstandsunfähigkeit 9; Fischer StGB 55. Aufl. § 179 Rdn. 9, 11 a m.w.N.). Zwar hat das
Landgericht sich der Bewertung der Sachverständigen angeschlossen, die vorgetragen hat, der Geschädigte habe
"keine Handlungsalternative gehabt, da seine Persönlichkeit es nicht zulasse, dass er sich gegen den Angeklagten zur
Wehr setze" (UA S. 27). Dieser Hinweis könnte für das Vorliegen der Voraussetzungen von Widerstandsunfähigkeit
sprechen (vgl. dazu etwa BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/Schröder StGB 27.
Aufl. § 179 Rdn. 5; Renzikowski in MüKo-StGB § 179 Rdn. 25 f.; Fischer aaO Rdn. 11 ff.; jeweils m.w.N.). Dem
steht aber die nachfolgende Erläuterung wieder entgegen, der Angeklagte sei für den Geschädigten "eine absolute
Autoritätsperson gewesen, die ihm zu Ausflügen aus dem Alltag verholfen habe, zumal sich der Geschädigte vom
Angeklagten auch Einfluss hinsichtlich eines möglichen Umzugs in eine Einrichtung des betreuten Wohnens versprochen
habe. Vor diesem Hintergrund habe der Geschädigte die Handlungen des Angeklagten über sich ergehen
lassen, ohne eine Wahl gehabt zu haben" (UA S. 27). Diese Erwägungen weisen gerade darauf hin, dass der Geschädigte
jedenfalls subjektiv "eine Wahl" hatte, denn andernfalls wären Abwägungen über Vor- und Nachteile nicht
verständlich.
Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit im Sinne von § 179 Abs. 1 StGB ist im Übrigen eine normative Entscheidung,
hinsichtlich derer sich der Tatrichter nicht ohne eigene Würdigung einem Sachverständigen anschließen
darf (Renzikowski aaO Rdn. 25; vgl. auch Fischer aaO Rdn. 13). An einer solchen fehlt es hier. Grundlage hierfür
wären auch nähere Feststellungen zu den konkreten, rechtsgutbezogenen Auswirkungen der Behinderung des Geschädigten
gewesen; allgemeine Diagnosen oder zusammenfassende, schlagwortartige Beschreibungen reichen nicht
aus. So wird durch den neuen Tatrichter gegebenenfalls auch das Maß lebenspraktischer Fähigkeiten des Geschädigten
näher aufzuklären und zu würdigen sein, das sich etwa in seinen sonstigen sozialen Kontakten, seinem Hobby
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oder sonstigen Freizeitbeschäftigungen sowie seiner mehrfachen Nachfrage bei der Polizei nach dem Verfahrensstand
widerspiegeln könnte. Insoweit sind umfassende neue Feststellungen erforderlich. Da auch die Feststellungen
zum äußeren Sachverhalt im Fall II. 4 hiervon beeinflusst sein könnten, hat der Senat davon abgesehen, diese an sich
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten.
3. Wenn der neue Tatrichter erneut zur Annahme von Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten gelangen und zu
einem Fall des § 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB gelangen sollte, wäre diese Qualifikation im Schuldspruch, entsprechend
der ständigen Rechtsprechung zu § 177 StGB, als schwerer sexueller Missbrauch einer widerstandsunfähigen
Person zu kennzeichnen.
4. Lässt sich Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten zum Zeitpunkt der Tat nicht feststellen, wird der neue Tatrichter
die Voraussetzungen des § 174 c Abs. 1 StGB zu prüfen haben.
Die Annahme eines Betreuungsverhältnisses liegt hier im Hinblick auf die besondere Vertrauensbeziehung zwischen
dem Vater des Geschädigten als dessen Betreuer, dem Geschädigten selbst und dem Angeklagten nahe; auf die Dauer
eines solchen Verhältnisses sowie darauf, dass der Geschädigte dem Angeklagten nur außerhalb einer Wohn,
Arbeits- oder Therapieeinrichtung und nur für die Dauer der jeweiligen Ausflüge anvertraut war, käme es nicht an
(vgl. Renzikowski aaO § 174 c Rdn. 22; Fischer aaO § 174 c Rdn. 7 f.; Laufhütte/Roggenbuck in LK 11. Aufl. Nachtrag
§ 174 c Rdn. 6 f.).
StGB § 184b IV 1 Bestz – Besitzverschaffen kinderpornografischer Schriften
BGH, Beschl. v. 10.07.2008 – 3 StR 215/08 - NStZ 2009, 208; StraFo 2008, 477; BGHR StGB § 184b Konkurrenzen
Zum Verhältnis der Besitzverschaffung [§ 184b Abs. 4 S. 1 StGB] zum Besitz [§ 184b Abs. 4 S. 2
StGB] von kinderpornografischen Schriften.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 10. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 27. Februar 2008 wird verworfen;
jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe des
Sich-Verschaffens kinderpornographischer Schriften schuldig ist.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem
Missbrauch von Schutzbefohlenen in einem Fall sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision
des Angeklagten. Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sie
führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs wegen des Umgangs mit kinderpornographischen Schriften.
Nach den Feststellungen des Landgerichts betrachtete der Angeklagte im Juni 2007 kinderpornographische Seiten im
Internet. Dabei wurden ohne sein Zutun aber mit seinem Wissen entsprechende Bilddateien auf der Festplatte seines
Computers gespeichert. Einen Monat später lud er zwei Videodateien, die ebenfalls den schweren sexuellen Missbrauch
von Kindern darstellten, aus dem Internet auf seinen Computer herunter. Der Vorgang blieb unvollständig,
die Filme konnten jedoch abgespielt werden.
Damit hat sich der Angeklagte in zwei Fällen kinderpornographische Schriften, die ein tatsächliches Geschehen
wiedergeben, verschafft (§ 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB). Soweit der Angeklagte dabei im Verlauf einer Internetsitzung
jeweils mehrere Dateien auf seinen Computer heruntergeladen hat, liegt jeweils nur eine Tat im Rechtssinn vor. Die
zeitlich deutlich auseinander liegenden, jeweils auf Grund eines gesonderten Tatentschlusses erfolgten Beschaffungsvorgänge
stehen dagegen zueinander in Tatmehrheit.
Eine - vom Landgericht angenommene - Strafbarkeit wegen Besitzes dieser Schriften (§ 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB)
kommt hingegen hier nicht in Betracht. Beim Besitz handelt es sich um einen Auffangtatbestand. Er folgt zwar
zwangsläufig dem Sich-Verschaffen von Schriften - d. h. der erfolgreichen Begehungsform des Unternehmensdelikts
gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB - nach. Die Besitzverschaffung ist am illegalen Markt der Kinderpornographie jedoch
das gefährdungsintensivere Delikt. Der Besitz der Schriften tritt deshalb hinter ihr zurück (Hörnle in Münch-
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Komm-StGB § 184 b Rdn. 35). Diese Betrachtung entspricht derjenigen im Betäubungsmittelstrafrecht. Auch dort ist
der Besitz Auffangtatbestand. Eine Bestrafung kann nur erfolgen, wenn andere umfassendere Formen des strafbaren
Umgangs mit Betäubungsmitteln nicht nachgewiesen werden können (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 801,
897 m. w. N.).
Dies hat Auswirkungen auf die Beurteilung der Konkurrenz zwischen den beiden Taten des Sich-Verschaffens: Verschafft
sich der Täter durch mehrere Handlungen jeweils den Besitz kinderpornographischer Bilddateien und speichert
diese auf demselben Computer ab, so ist das subsidiäre Delikt des Besitzes nicht in der Lage, diese selbständigen
Verschaffungstaten miteinander zu einer Tat zu verklammern (im Ergebnis ebenso BayObLG NJW 2003, 839,
840, das allerdings Tateinheit von Besitz und Sich-Verschaffen hinsichtlich der jeweils durch eine Handlung verschafften
Dateien annimmt).
Soweit der Senat in seiner Entscheidung NStZ 2005, 444 ausgesprochen hat, eine Mehrzahl von Beschaffungs- und
anschließenden Weitergabehandlungen werde durch den sie verbindenden Besitz der kinderpornographischen Dateien
zu einer einheitlichen Straftat verklammert, gilt Folgendes: Eine Klammerwirkung des Besitzes hinsichtlich einer
Datei bezüglich des vorangehenden Sich-Verschaffens und des anschließenden Dritt-Verschaffens kommt seit der
Änderung der Rechtslage (Gesetz vom 27. Dezember 2003 [BGBI I S. 3007] mit Wirkung vom 1. April 2004) nicht
mehr in Betracht, da die angedrohte Strafobergrenze für das Dritt-Verschaffen in § 184 b Abs. 2 StGB auf fünf Jahre
angehoben worden ist (so auch Hörnle aaO; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 184 b
Rdn. 19). Für die Annahme von Tateinheit mehrerer Taten des Sich-Verschaffens durch einen sich anschließenden
einheitlichen Besitz der verschiedenen kinderpornographischen Dateien im Wege der Klammerwirkung ist kein
Raum mehr, wenn - wie es der Senat in Anleh-nung an die betäubungsmittelrechtliche Betrachtung des Besitzes
nunmehr tut - der Besitz nur noch als subsidiär angesehen wird.
Der Senat hat den Schuldspruch geändert. Der Rechtsfolgenausspruch bleibt davon unberührt.
StGB § 185, Beleidigung durch körperliche Einwirkung
BGH, Urt. v. 05.03.2009 – 4 StR 594/08
Eine unmittelbar spürbare körperliche Einwirkung auf das Opfer, aus der sich zugleich dessen Geringschätzung
ergibt, erfüllt den Tatbestand der tätlichen Beleidigung, § 185 2. Alt. StGB.)
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft - zu b) auch auf die Revision des Angeklagten - wird das Urteil des Landgerichts
Landau in der Pfalz vom 21. Mai 2008
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II 2 b der Urteilsgründe der tätlichen Beleidigung
schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche Entscheidung über die
Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weiter gehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen; die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft
und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Beleidigung,
wegen Beleidigung in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Nötigung, in einem weiteren
Fall in Tateinheit mit Verleumdung in zwei tateinheitlichen Fällen und mit Verleumdung in drei tateinheitlichen
Fällen, sowie wegen Beleidigung in zwei Fällen, jeweils begangen in zwei tateinheitlichen Fällen, zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es eine Maßregelanordnung nach §§ 69, 69 a
StGB getroffen.
Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft umfassend die Verletzung
materiellen Rechts. Insbesondere beanstandet sie, dass die Strafkammer den Angeklagten im Fall II 2 b der Urteilsgründe
nicht wegen tätlicher Beleidigung, § 185 2. Alternative StGB, verurteilt hat, und dass von einer nachträglichen
Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB abgesehen wurde. Der Angeklagte rügt ebenfalls die Verletzung materiellen
Rechts; er wendet sich vor allem gegen die Verurteilung wegen Körperverletzung und wegen Beleidigungen
sowie gegen den Strafausspruch.
I.
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Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer den Angeklagten im Fall II 2 b der Urteilsgründe
nicht wegen tätlicher Beleidigung, § 185 2. Alternative StGB, verurteilt hat.
a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen zeigte der Angeklagte dem Zeugen P. , einem Mitarbeiter des Ordnungsamtes,
seine Missachtung dadurch, dass er ein einem starken Ausatmen mit nahezu geschlossenem Mund ähnliches
Geräusch machte, wodurch zugleich, was er zumindest billigend in Kauf nahm, Speichel in Form einer Art
"Sprühregens" aus etwa 20 cm Abstand im Gesicht des Zeugen auftraf.
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Dieses Verhalten stellt eine unmittelbar spürbare körperliche Einwirkung auf das Opfer dar, aus der sich zugleich
dessen Geringschätzung ergibt. Es erfüllt daher den Tatbestand der tätlichen Beleidigung, § 185 2. Alternative StGB
(vgl. OLG Zweibrücken NJW 1991, 240, 241; vgl. auch Hilgendorf in LK-StGB 11. Aufl. § 185 Rdn. 15; Regge in
MünchKomm StGB § 185 Rdn. 38; Lenckner in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 185 Rdn. 18; Fischer StGB 56.
Aufl. § 185 Rdn. 18).
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte
gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
b) Die Änderung des Schuldspruchs zwingt hier nicht zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafe von einem
Monat Freiheitsstrafe. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei einer der Schuldspruchänderung
entsprechenden Subsumtion des Geschehens auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte, und zwar auch unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass das Landgericht für die weiteren Beleidigungstaten unter Zugrundelegung des Strafrahmens
der ersten Alternative des § 185 StGB ebenfalls Einzelstrafen von einem Monat verhängt hat. Diese Taten
weisen gegenüber dem Fall II 2 b der Urteilsgründe erschwerende Umstände auf: In den Fällen 4 und 7 hat sich der
Angeklagte jeweils der Beleidigung in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht; der Fall 5 ist dadurch gekennzeichnet,
dass die Beleidigung nicht wie hier spontan, sondern im Rahmen einer schriftlich erstatteten Strafanzeige
begangen wurde.
2. Mit Erfolg beanstandet die Staatsanwaltschaft ferner, dass das Landgericht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung
abgesehen hat, weil es den Regelungsgehalt des § 55 Abs. 1 StGB verkannt hat.
a) Nach dieser Vorschrift ist eine nachträgliche Gesamtstrafe dann zu bilden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter,
bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt
wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Der Angeklagte ist vor der Verurteilung im vorliegenden
Verfahren bereits mehrfach verurteilt worden, unter anderem durch die Urteile des Amtsgerichts Landau vom 29.
Juni 2005, 1. März 2006, 5. Juli 2006 und 29. November 2006 sowie das Urteil des Amtsgerichts Ludwigshafen vom
28. März 2007. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, sind diese Verurteilungen noch
nicht erledigt. Bis auf die Taten vom 29. November 2005 und 16. März 2006 aus dem Urteil des Amtsgerichts Landau
vom 29. November 2006 wurden sämtliche diesen Verfahren zu Grunde liegenden Taten vor der Verurteilung
durch das Urteil des Amtsgerichts Landau vom 29. Juni 2005 begangen und sind daher mit den in jenem Urteil verhängten
Strafen gesamtstrafenfähig.
Die für den Fall II 1 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe ist mit den für die beiden vorgenannten Taten aus dem
Urteil des Amtsgerichts Landau vom 29. November 2006 erkannten Strafen gesamtstrafenfähig, da die Tat am 6.
August 2006 - also vor diesem Urteil - begangen worden ist. Aus den übrigen sechs vom Landgericht Landau verhängten
Einzelstrafen ist eine weitere Gesamtstrafe zu bilden. Die Verurteilung durch das Amtsgericht Ludwigshafen
vom 28. März 2007 kann deswegen keine Zäsurwirkung entfalten, weil die ihr zu Grunde liegenden Taten vor
dem Urteil des Amtsgerichts Landau vom 29. Juni 2005 begangen worden sind, sodass insofern eine Gesamtstrafe zu
bilden ist. Einer Vorverurteilung kommt dann keine Zäsurwirkung zu, wenn sämtliche in ihr abgeurteilten Taten
schon in eine frühere Vorverurteilung einzubeziehen sind (BGH, Beschluss vom 20. September 2007 - 4 StR 431/07;
vgl. auch Fischer aaO § 55 Rdn. 12).
b) Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu verfahren. Die nachträgliche
Gesamtstrafenbildung obliegt somit dem nach § 462 a Abs. 3 Satz 1 StPO zuständigen Gericht.
3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revision der Staatsanwaltschaft keinen Rechtsfehler
aufgedeckt.
II.
Revision des Angeklagten
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Das Rechtsmittel hat zum Schuldspruch und zu den (Einzel-) Strafaussprüchen keinen Erfolg. Soweit - wie vorstehend
dargestellt - eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung unterblieben ist, stellt dies einen auch auf die Revision
des Angeklagten zu berücksichtigenden Rechtsfehler dar.
III.
Angesichts des nur geringen Teilerfolgs der Revisionen kann der Senat die Entscheidung über die Kosten der
Rechtsmittel nach § 473 Abs. 1, 2 und 4 StPO selbst treffen (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 b Satz 1 Entscheidung
2).
StGB §§ 185, 258 StPO §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 148 Abs. 1 – Beleidigung und Strafvereitelung durch
Verteidiger
BGH, Urt. v. 27.03.2009 – 2 StR 302/08 = NStZ 2009, 517
LS: 1. In einem Strafverfahren gegen einen Strafverteidiger stehen weder § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO
noch § 148 Abs. 1 StPO der Beschlagnahme und Verwertung von Schreiben des beschuldigten Verteidigers
an seinen Mandanten entgegen.
2. Ein Mandatsverhältnis begründet keine Straffreiheit für persönliche Schmähungen Dritter, die
ein Strafverteidiger gegenüber seinem Mandanten äußert.
(nicht amtl. LS:) Das aus der Beschlagnahme in dem Verfahren gegen den beschuldigten Verteidiger
erlangte Wissen ist nur in dem gegen diesen gerichteten Verfahren verwertbar. Im Verfahren
gegen den Mandanten ist seine Verwertung dagegen durch § 97 Abs. 1 StPO ausgeschlossen. Denn
insoweit ist die von der Vorschrift für das Beschlagnahmeverbot vorausgesetzte Verteilung der Prozessrollen
zwischen dem Mandanten als Beschuldigtem auf der einen und dem Verteidiger als Berufsgeheimnisträger
auf der anderen Seite gewahrt.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Trier vom 28. Februar 2008 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit
der Angeklagte vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage
freigesprochen worden ist.
Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Rechtsanwalt, wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen
zu je 150 Euro verurteilt. Von den Vorwürfen einer weiteren Beleidigung, der versuchten Strafvereitelung in
Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage sowie der versuchten Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage
hat es ihn freigesprochen.
Die Revision des Angeklagten, die sich mit der Sachrüge und einer Verfahrensrüge gegen seine Verurteilung wegen
Beleidigung richtet, bleibt ohne Erfolg. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene, auf den Vorwurf der versuchten
Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft
führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.
I. Revision des Angeklagten
Das Landgericht hat seine Verurteilung wegen Beleidigung gegen den Widerspruch des Angeklagten in der Hauptverhandlung
auf ein bei einer Durchsuchung des Haftraums seines früheren Mandanten von T. sichergestelltes
und beschlagnahmtes Schreiben des Angeklagten gestützt, in dem der Angeklagte den Vorsitzenden Richter
des damaligen Strafverfahrens u.a. als „unfähigen und faulen Richter“ bezeichnete, „an dessen Verstand man mit
Fug und Recht zweifeln muss.“
1. Die Rüge, das Landgericht habe damit unter Verstoß gegen § 148 StPO beschlagnahmefreie Verteidigerkorrespondenz
verlesen und rechtsfehlerhaft zu Lasten des Angeklagten verwertet, ist unbegründet.
a) Der Durchsuchung des Haftraums und Beschlagnahme des Briefes liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Der
Angeklagte war in dem Verfahren 8007 Js 25900/04.5 KLs vor der 3. (Großen) Strafkammer für den dortigen Ange-
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klagten T. als Verteidiger in der Hauptverhandlung tätig. T. lag u. a. zur Last, versucht zu haben,
den Privatdetektiv P. zur Begehung einer räuberischen Erpressung zu bestimmen, indem er ihn beauftragte,
den Geschädigten H. gewaltsam zur Unterzeichnung eines von ihm vorgefertigten Kaufvertrages
zu zwingen. Dieser Vorwurf beruhte im Wesentlichen auf den Angaben des Zeugen P. . Dieser bekundete im
Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er T. nicht kenne und dieser
nicht sein Auftraggeber gewesen sei. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung berichtigte er seine Aussage
und erklärte, dass er vor seiner Vernehmung mit dem Verteidiger des T. , dem Angeklagten, telefoniert und
über seine Aussage gesprochen habe. Aufgrund dieser Aussage leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren
gegen den Angeklagten und seinen Mitverteidiger wegen des Verdachts der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage
in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung ein. Bei einer Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten
wurden am 1. Juli 2005 u. a. an der Postkontrolle vorbeigeleitete Schreiben des T. an Zeugen in dem dortigen
Verfahren sichergestellt.
Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Amtsgericht Trier am 5. Juli 2005 in dem Ermittlungsverfahren gegen
den Angeklagten und den Mitverteidiger wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung pp. gemäß §§ 94, 98,
103, 105 StPO auch die Durchsuchung des Haftraums des T. und Beschlagnahme dort vorgefundener
Beweismittel an. Gegen den Angeklagten bestehe der Verdacht, Briefe seines Mandanten an der gerichtlichen Postkontrolle
vorbei aus der JVA Tr. verbracht und weitergeleitet zu haben, obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu geeignet
und bestimmt gewesen seien, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen und zu Falschaussagen zu
bestimmen. Es sei nicht auszuschließen, dass in gleicher Weise Briefe in die JVA Tr. verbracht und an T.
ausgehändigt worden seien.
Am 5. Juli 2005 wurde auf Grund dieses Beschlusses der Haftraum von T. durchsucht und der verfahrensgegenständliche
Brief des Angeklagten gefunden. Am 14. Juli 2005 ordnete das Amtsgericht Trier die Beschlagnahme
des sichergestellten Schreibens wegen des Verdachts der Beleidigung des Vorsitzenden Richters und des Betruges
zum Nachteil seines Mandanten an.
Im Termin vom 15. Juli 2005 legte das Landgericht Trier auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ausschließung des
Angeklagten als Verteidiger in dem Verfahren gegen T. die Akten dem Oberlandesgericht Koblenz vor
und ordnete gemäß § 138c Abs. 3 StPO das Ruhen seiner Verteidigerrechte an. Das Ausschließungsverfahren wurde
vom Oberlandesgericht eingestellt, nachdem der Angeklagte sein Mandat für T. niedergelegt und erklärt
hatte, dass er es nicht mehr aufnehmen werde.
b) Das Landgericht meint, der Brief habe beschlagnahmt werden dürfen. Die Rechtsprechung zur Beschlagnahmefreiheit
von Aufzeichnungen des Angeklagten zur Prozessvorbereitung sei vorliegend nicht einschlägig. Es habe sich
um ein Schriftstück des Verteidigers, nicht des Gefangenen gehandelt. Außerdem habe es sich nicht im Gewahrsam
des Verteidigers, sondern in dem seines Mandanten befunden. Es sei nicht erkennbar, dass der Brief Verteidigungszwecken
gedient habe. Das Verteidigungsrecht des damaligen Angeklagten T. sei nicht beeinträchtigt
worden. Die Beschlagnahme sei vielmehr auf Grund einer Durchsuchungsanordnung wegen des Anfangsverdachts
der versuchten Strafvereitelung gegen den jetzigen Angeklagten und nicht zwecks Verwertung in dem damaligen
Verfahren gegen T. ergangen.
c) Dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht durfte den im Haftraum des T.
gefundenen und beschlagnahmten Verteidigerbrief verwerten. Der Brief war weder nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO
beschlagnahmefrei, noch stand der Beschlagnahme § 148 Abs. 1 StPO entgegen.
aa) Der Brief des Angeklagten an T. war schon kein gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO der Beschlagnahme
nicht unterliegender Gegenstand. Die Durchsuchung des Haftraumes und die Beschlagnahme des dort aufgefundenen
Briefes erfolgten im Verfahren gegen den Angeklagten als Beschuldigten, nicht in seiner Eigenschaft als Verteidiger
und damit als Person, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist. § 97 Abs. 1 StPO ist nicht anwendbar,
wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte wie im vorliegenden Fall selbst Beschuldigter der Straftat ist (vgl.
BGHSt 38, 144, 146 f.; BVerfG NJW 2005, 965; OLG Frankfurt NJW 2005, 1727, 1730; Nack in KK StPO, 6. Aufl.
§ 97 Rn. 8; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 97 Rn. 10; Schäfer in Löwe-Rosenberg StPO, 25. Aufl. § 97 Rn. 25
m.w.N.; Wohlers in SK-StPO 2008 § 97 Rn. 13).
Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 StPO, der zwischen den Prozessrollen des Beschuldigten und der
Person differenziert, die zur Verweigerung des Zeugnisses in dem gegen ihn gerichteten Verfahren berechtigt ist.
Das schließt es aus, § 97 Abs. 1 StPO auch in Verfahren anzuwenden, die sich gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten
selbst richten. Die Unanwendbarkeit auf Verfahren gegen Berufsgeheimnisträger ergibt sich darüber hinaus
aus dem Zweck der Vorschrift. § 97 StPO ergänzt die Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht und soll
deren Umgehung verhindern (BGHSt 38, 144, 146). Berufsgeheimnisträger werden nur geschützt, soweit ihr Zeug-
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nisverweigerungsrecht im Verfahren gegen den Beschuldigten reicht, nicht aber soweit ihr Individualinteresse als
selbst beschuldigte Personen betroffen ist (vgl. Wasmuth NJW 1989, 2297, 2302). Insofern besteht auch keine Regelungslücke.
Aus § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO folgt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eigenen strafbaren Verhaltens
des Geheimnisträgers gesehen und unter den dort normierten Voraussetzungen für regelungsbedürftig gehalten hat.
Auch in diesen Fällen geht es jedoch stets um den Geheimnisträger in seiner Prozessstellung als Zeuge, nicht als
Beschuldigter (vgl. BGHSt 38, 144, 146 f.).
b) Ein über § 97 Abs. 1 StPO hinausgehendes Beschlagnahmeverbot kann auch nicht aus § 148 StPO entnommen
werden. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus § 148 StPO nicht ableiten, dass Eingriffe in die Kommunikation
des Verteidigers mit seinem Mandanten jedenfalls bis zu einer Entscheidung über das vorläufige Ruhen
der Verteidigerrechte nach § 138c Abs. 3 StPO generell - und damit auch dann, wenn das Verfahren gegen den Verteidiger
als Beschuldigten geführt wird - unzulässig sind (vgl. etwa Schäfer in LR-StPO 25. Aufl. § 97 Rn. 95 f.).
Zwar normiert § 148 Abs. 1 StPO den Grundsatz des ungehinderten schriftlichen und mündlichen Verkehrs zwischen
Verteidiger und Beschuldigtem als unabdingbare Voraussetzung einer freien Verteidigung (vgl. BGHSt 27, 260,
262). Die Verteidigung soll damit grundsätzlich von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt sein. Das bedeutet
aber nicht, dass § 148 StPO einen generellen Vorrang vor der Vorschrift des § 97 StPO genießt und deren
Anwendungsvoraussetzungen überflüssig macht. Vielmehr ist nach § 148 StPO der Verkehr zwischen Verteidiger
und Beschuldigtem nur für die Zwecke der Verteidigung frei. Nur in seiner Eigenschaft und in Wahrnehmung seiner
Aufgabe als Verteidiger ist der schriftliche und mündliche Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten geschützt
(vgl. BGH NJW 1973, 2035). Straftaten, die er bei Gelegenheit der Verteidigung eines Beschuldigten begeht,
unterfallen diesem Schutz nicht. Daraus folgt, dass die Beschlagnahme und Verwertung von Beweismitteln zulässig
ist, soweit der Verteidiger - wie hier - selbst Beschuldigter ist (vgl. OLG Frankfurt NJW 2005, 1727, 1730; Meyer-
Goßner StPO 51. Aufl. § 97 Rn. 4). Dies muss insbesondere dann gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall mit der
Beleidigung des Vorsitzenden Richters nicht um den Vorwurf der Beteiligung an der Straftat geht, die dem Mandanten
vorgeworfen wird, sondern um einen davon unabhängigen Lebenssachverhalt.
Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass der Mandant durch das Bekanntwerden der Verteidigerpost in seinen
eigenen Verteidigungsinteressen schutzlos gestellt wird. Das aus der Beschlagnahme in dem Verfahren gegen
den beschuldigten Verteidiger erlangte Wissen ist nur in dem gegen diesen gerichteten Verfahren verwertbar (vgl.
Beulke in FS für Lüderssen S. 693, 707). Im Verfahren gegen den Mandanten ist seine Verwertung dagegen durch §
97 Abs. 1 StPO ausgeschlossen (vgl. Krekeler NStZ 1987, 199, 202; Wohlers in SK-StPO 2008 § 97 Rn. 14). Denn
insoweit ist die von der Vorschrift für das Beschlagnahmeverbot vorausgesetzte Verteilung der Prozessrollen zwischen
dem Mandanten als Beschuldigtem auf der einen und dem Verteidiger als Berufsgeheimnisträger auf der anderen
Seite gewahrt.
Mangels Anwendbarkeit des § 97 Abs. 1 StPO kommt es danach entgegen den Ausführungen des Generalbundesanwaltes
auf die zum Ausschluss der Beschlagnahmefreiheit (§ 97 Abs. 2 Satz 3 StPO) entwickelten Grundsätze, insbesondere
das Vorliegen eines gravierenden Verstrickungsverdachtes gegen den Verteidiger (BGH NJW 1973, 2035;
NStZ 2001, 604, 606; Beschluss vom 22. November 2000 - 1 StR 375/00) nicht an. Auch § 160a StPO ist schon nach
seinem Wortlaut nicht auf selbst beschuldigte Berufsgeheimnisträger anwendbar (Meyer-Goßner StPO § 160a Rn.
1).
cc) Es bestehen auch im Übrigen keine verfahrensrechtlichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der mit Durchsuchungs-
und Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Trier vom 5. Juli 2005 angeordneten Durchsuchung der
Haftzelle des Zeugen T. . Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwaltes genügte der Beschluss des
Amtsgerichts Trier vom 5. Juli 2005 den inhaltlichen Anforderungen, die an einen Durchsuchungsbeschluss zu stellen
sind. Dies gilt insbesondere für die Schilderung des Tatvorwurfs und die Angabe der gesuchten Beweismittel
(siehe KK-Nack StPO 6. Aufl. § 105 Rn. 4 m.N.).
Der Tatvorwurf der versuchten Strafvereitelung war in dem Beschluss ausreichend dahin konkretisiert, dass der
Angeklagte als Verteidiger in dem Strafverfahren gegen T. Briefe seines in Untersuchungshaft befindlichen
Mandanten an der gerichtlichen Postkontrolle vorbei aus der JVA Tr. verbracht und weitergeleitet haben sollte,
obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu geeignet und bestimmt waren, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen
und zu Falschaussagen zu bestimmen. Als gesuchte Beweismittel wurden u.a. Schreiben von Personen bezeichnet,
die als Zeugen in dem Strafverfahren gegen T. benannt waren und die durch den Angeklagten
als Verteidiger an der Postkontrolle vorbei in die JVA Tr. gebracht und an T. übergeben worden seien.
Weitere inhaltliche Ausführungen waren nicht erforderlich. Insbesondere bedurfte es entgegen der Ansicht des Generalbundesanwaltes
schon deshalb nicht der Darlegung eines qualifizierten Beteiligungsverdachtes, weil die Durchsuchungsmaßnahme
nach dem im Beschluss bezeichneten Durchsuchungszweck nicht auf die Gewinnung von Vertei-
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digerkorrespondenz, sondern auf die etwaige Sicherstellung eines Mobiltelefons und von Kassibern an T. in
dessen Verfahren gerichtet war.
Ungeachtet dessen lagen zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 5. Juli 2005 gewichtige Anhaltspunkte für eine (versuchte)
Strafvereitelung des Angeklagten vor. Die Revision trägt hierzu vor, dass bei einer Durchsuchung der Kanzleiräume
des Angeklagten am 1. Juli 2005 u. a. mehrere nicht kontrollierte Schreiben des Beschuldigten T.
an verschiedene Zeugen sichergestellt worden seien. Hinzu kommt, dass der Zeuge P. in der Hauptverhandlung
am 21. Juni 2005 ausgesagt hatte, dass seiner Meinung nach der Angeklagte wusste, "dass ich hier eine abgesprochene
Zeugenaussage machen würde" und dass der Angeklagte erfreut gewesen sei, "dass diese Aussage kommen solle,
dies sei prozessual sehr wichtig" (UA 22/23). Damit lagen Indizien gegen den Angeklagten vor, die über den für den
Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses erforderlichen Anfangsverdacht deutlich hinausgingen.
dd) Da die Durchsuchungsmaßnahme rechtlich zulässig war, durfte der Brief als Zufallsfund im Sinne des § 108
StPO im Verfahren gegen den Verteidiger wegen versuchter Strafvereitelung einstweilen sichergestellt und verwertet
werden (vgl. LR-Schäfer StPO 25. Aufl. § 108 Rn. 10). Auch für Zufallsfunde gelten im Übrigen die allgemeinen
Grundsätze zur Beschlagnahmefreiheit nach § 97 StPO (Nack in KK StPO 6. Aufl. § 108 Rn. 1).
2. Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beleidigung gemäß § 185 StGB. Die
Bezeichnung des Vorsitzenden Richters am Landgericht Sch. in dem beschlagnahmten Brief als "unfähiger und fauler
Richter", "an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss" hat das Landgericht zu Recht als rechtswidrigen
Angriff auf dessen Ehre durch vorsätzliche Kundgabe der Missachtung bzw. Nichtachtung gewürdigt. Die
Beleidigung ist nicht durch § 193 StGB gerechtfertigt, da die Äußerungen ersichtlich nicht zur Ausführung und Verteidigung
von Rechten gemacht wurden.
Allerdings ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung des Rechtsanwaltes gegenüber seinem Mandanten als
Beleidigung zu qualifizieren ist, ein Maßstab anzulegen, der den Besonderheiten des Mandatsverhältnisses Rechnung
trägt. Insoweit ist beiderseits ein schutzwürdiges Interesse an einer freien und auch in der Wortwahl deutlichen Aussprache
anzuerkennen. Auch für den Rechtsanwalt muss gegenüber dem Mandanten ein "offenes Wort" möglich
sein. Wie § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO deutlich macht, kann dies herabsetzende Äußerungen einschließen, wenn andere
Prozessbeteiligte oder der Verfahrensverlauf hierzu Anlass gegeben haben. Persönliche Schmähungen und diffamierende
Äußerungen sowie Formalbeleidigungen überschreiten in jedem Falle die Grenze des Zulässigen. Dass
diese Grenze mit den schriftlichen Äußerungen des Angeklagten über den Vorsitzenden Richter zweifelsfrei überschritten
ist, hat das Landgericht zutreffend erkannt.
Entgegen der Ansicht der Revision begründet das Mandatsverhältnis zwischen Strafverteidiger und Beschuldigtem
nicht generell einen "beleidigungsfreien Raum". Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher beleidigungsfreier
Bereich anzuerkennen ist, soweit ehrenrührige Äußerungen des Mandanten über Dritte gegenüber seinem Anwalt
betroffen sind. Jedenfalls besteht kein schutzwürdiges Interesse in einem Mandatsverhältnis beleidigende Äußerungen
des Rechtsanwaltes stets straffrei zu stellen. Die zum Verhältnis innerhalb enger bzw. engster Familien- und
Vertrauensbeziehungen entwickelten Grundsätze (vgl. BVerfGE 90, 255, 261; BVerfG NJW 2007, 1194, 1195;
1995, 1477) sind auf die Beziehung zwischen Verteidiger und Beschuldigtem nicht übertragbar. Bei dem Verhältnis
zwischen Verteidiger und Beschuldigtem handelt es sich im Kern um eine geschäftsmäßige und nicht durch persönliche
Bindung geprägte Beziehung. Zu den Grundpflichten des Rechtsanwaltes gehört es nach § 43a Abs. 3 Satz 1
BRAO, sich bei seiner Berufsausübung sachlich zu verhalten. Nach § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO hat er insbesondere
herabsetzende Äußerungen zu unterlassen, zu denen kein Anlass besteht. Eine Verletzung des Sachlichkeitsgebotes
liegt ungeachtet seiner im Einzelnen umstrittenen Reichweite (siehe Kleine-Cosack BRAO 5. Aufl. § 43a Rn. 56 ff.;
Feuerich/Weyland/Vossebürger BRAO 7. Aufl. § 43a Rn. 31 ff.) jedenfalls dann vor, wenn die Herabsetzungen nach
Inhalt und Form als strafbare Beleidigungen zu beurteilen sind, ohne durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen
gedeckt zu werden (vgl. BVerfG NJW 1988, 191, 194; AnwBl. 1993, 632; Kleine-Cosack BRAO aaO § 43a Rn. 72,
74; Feuerich/Weyland/Vossebürger BRAO aaO § 43a Rn. 36).
Darüber hinaus ist die Vertraulichkeit im Verhältnis des Rechtsanwaltes zu seinem Mandanten nur einseitig abgesichert.
Nur der Rechtsanwalt ist seinem Mandanten gegenüber aus §§ 43a Abs. 2 BRAO, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zur
Verschwiegenheit verpflichtet. Der Verteidiger kann sich umgekehrt mangels vergleichbarer rechtlicher Bindungen
des Mandanten nicht darauf verlassen, dass dieser die Vertraulichkeit wahrt und seine Äußerungen nicht an Dritte
weitergibt (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 185 Rn. 9b; Feuerich/Weyland/Vossebürger BRAO
aaO § 43a Rn. 37). Insofern war die besondere Vertraulichkeit der Kommunikation als Voraussetzung für die Einschränkung
des Ehrenschutzes (vgl. BVerfGE 90, 255, 260; BVerfG NJW 2007, 1194, 1195) gerade nicht gewährleistet.
Im Übrigen war die Diskretion vorliegend auch aus tatsächlichen Gründen nicht in ausreichendem Maße
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sichergestellt, da es sich um eine schriftliche Äußerung des Angeklagten handelte, bei der die erhöhte Gefahr bestand,
dass sie von seinem Mandanten in der JVA herumgezeigt und verbreitet wurde.
II. Revision der Staatsanwaltschaft
Der Freispruch hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Staatsanwaltschaft legte dem Angeklagten folgende Taten zur Last:
Er habe als Verteidiger in dem beim Landgericht Trier (8007 Js 25900/04) geführten Strafverfahren gegen T.
wegen versuchter Anstiftung zur räuberischen Erpressung an einer Falschaussage des Zeugen P. zugunsten
seines Mandanten aktiv mitgewirkt. P. habe mit dem Vater des damaligen Angeklagten, dem Zeugen H. T.
, vereinbart, gegen Zahlung eines Entgeltes durch eine wahrheitswidrige Aussage dessen Sohn vor einer Verurteilung
zu bewahren. Der Angeklagte, dem bekannt gewesen sei, dass der Tatvorwurf gegen T. zutraf, sei von H.
T. über den Tatplan informiert worden. Er habe sodann mit P. alle Einzelheiten der Falschaussage
abgesprochen. Bei einem der Telefonate mit P. habe sich der Angeklagte über den Vorsitzenden Richter des
Verfahrens beleidigend geäußert. P. habe im Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005 wie vereinbart wahrheitswidrig
bekundet, T. nicht zu kennen. Noch am selben Tag habe er diese Aussage korrigiert und nunmehr
wahrheitsgemäß ausgesagt, dass T. sein Auftraggeber gewesen sei. Vor seiner Vernehmung habe er
10-15 Telefongespräche mit dem Angeklagten geführt. In diesen Gesprächen habe sich der Angeklagte über den
Vorsitzenden Richter beleidigend geäußert. Da der Angeklagte befürchtet habe, dass aufgrund der korrigierten Aussage
des Zeugen P. Art und Ausmaß seiner Tatbeteiligung aufgedeckt werden könnten, habe er unter Ausnutzung
seines Fragerechts als Verteidiger - allerdings erfolglos - versucht, den Zeugen P. zu einer Relativierung seiner
Aussage zur Anzahl der miteinander geführten Telefongespräche zu bewegen.
2. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
Bei einem Telefonat nach Erhalt seiner Zeugenladung bot P. dem Vater von T. , H. T. , an, er
könne gegen Bezahlung eine T. entlastende Aussage machen. Dies teilte H. T. dem Angeklagten
fernmündlich mit. Der Angeklagte erwiderte daraufhin, dem Zeugen P. könne man trauen. P. habe zwei
Jahre lang Jura studiert und an das Gericht bereits einen Brief geschrieben, "der sich gewaschen habe". Gemeint war
damit eine Dienstaufsichtsbeschwerde des Zeugen P. gegen den Vorsitzenden Richter des Verfahrens. Der Angeklagte
riet H. T. letztlich weder zu noch ab, sagte aber, dass das durchaus machbar wäre. Der Begriff
„Falschaussage“ wurde in den Gesprächen nicht verwendet. H. T. kündigte dem Angeklagten an, dass P.
sich bei ihm melden und mit ihm „eine bezahlte Sache machen wolle“. In der Folgezeit zahlte H. T. in zwei
Raten 5000 Euro an P. . H. T. war jedenfalls klar, dass P. seine Aussage so gestalten werde, dass
sein Sohn entlastet würde.
In einem späteren Telefonat mit dem Angeklagten erzählte P. diesem, dass T. nicht sein wirklicher Auftraggeber
sei. Der Angeklagte zeigte sich über diese Nachricht erfreut und äußerte, dass sie sich positiv für seinen
Mandanten auswirken werde. Von seinem Mandanten wusste er dagegen, dass dieser P. in Wahrheit einen
Auftrag - wenn auch mit anderem Inhalt - erteilt hatte. Dem Angeklagten, der mit der Verhandlungsführung des
Vorsitzenden nicht zufrieden war, wäre es am liebsten gewesen, wenn er einen Grund gehabt hätte, den Vorsitzenden
als befangen abzulehnen. Bei einem der Telefonate kam das Gespräch darauf, dass der Zeuge P. den Vorsitzenden
während seiner Aussage provozieren könne, so dass der Angeklagte möglicherweise einen Grund für einen
Befangenheitsantrag geliefert bekäme. Aus Sympathie für den Angeklagten und um ihm einen Gefallen zu tun, erklärte
sich der Zeuge P. hierzu bereit. Er bekundete als Zeuge in dem Verfahren gegen T. am 21.
Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er den damaligen Angeklagten nicht kenne und dieser nicht sein Auftraggeber
gewesen sei. Er wurde wegen der uneidlichen Falschaussage vom Landgericht Trier am 1. Februar 2007 rechtskräftig
zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.
3. Der Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten. Den belastenden Angaben des Zeugen P. ist das Landgericht
nicht gefolgt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, es bestünden erhebliche Zweifel an der
Glaubwürdigkeit des vielfach vorbestraften Zeugen, der bislang ca. 30 Jahre seines Lebens im Gefängnis verbracht
und nach eigener Aussage „schon oft vor Gericht gelogen“ habe. Außerdem spreche die Entwicklung der Aussage
des Zeugen P. gegen die Glaubhaftigkeit der den Angeklagten belastenden Angaben. Bei seiner korrigierten
Aussage, die im Termin vom 21. Juni 2005 wörtlich protokolliert wurde, habe er lediglich ausgesagt, dass der Angeklagte
seiner Meinung nach gewusst habe, dass er eine falsche Aussage machen werde. Erst bei seiner staatsanwaltlichen
Vernehmung vom 7. Juli 2005 habe er - wie in der Hauptverhandlung - ausgesagt, die Aussage im Einzelnen
mit dem Angeklagten abgesprochen zu haben. Hinzu kämen inhaltliche Widersprüche in wesentlichen Punkten zwischen
den einzelnen Vernehmungen des Zeugen P. .
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4. Der Freispruch vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage
hat keinen Bestand, weil das Urteil schon nach den getroffenen Feststellungen Erörterungsmängel aufweist.
a) Bei der strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten ist allerdings seine Prozessstellung als Strafverteidiger
zu berücksichtigen. Diese ist von einem Spannungsverhältnis als unabhängiges, der Wahrheit und Gerechtigkeit
verpflichtetes Organ der Rechtspflege und seiner Beistandsfunktion und Treuepflicht gegenüber dem
Beschuldigten gekennzeichnet. Ein Strafverteidiger ist verpflichtet, seinen Mandanten im Rahmen der Gesetze bestmöglich
zu verteidigen (vgl. BGHSt 38, 345, 350). Er ist nicht verpflichtet, an der Verwirklichung des staatlichen
Strafanspruchs mitzuwirken (Fischer StGB, 56. Aufl., § 258 Rdn. 17). Er hat nicht für die Richtigkeit von Zeugenaussagen
einzustehen und ist insbesondere nicht verpflichtet, eine Falschaussage zu verhindern (BGHSt 4, 327; 46,
53, 60 f.; vgl. auch Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers, Heidelberg 1989, Rdn. 94). Die Grenze zulässigen
Verteidigungshandelns ist jedoch überschritten, wenn der Verteidiger den Sachverhalt aktiv verdunkelt oder verzerrt,
insbesondere wenn er Beweisquellen verfälscht (vgl. BGHSt 38, 345, 350 f.; 46, 53, 61). Bei von ihm sicher als
unwahr erkannten (vgl. dagegen bei lediglich erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit oder Zuverlässigkeit der Aussage
BGHSt 46, 53, 61) Zeugenaussagen ist eine aktive Verdunkelung anzunehmen, wenn der Verteidiger Einfluss
auf das Zustandekommen der Aussage genommen hat (vgl. BGHSt 4, 327; BGHSt 46, 53, 61). Dies kann etwa der
Fall sein, wenn er den Zeugen zu einer Falschaussage veranlasst (vgl. BGH NStZ 1983, 503), wenn er ihn in seinem
Entschluss bestärkt (BGHSt 29, 99, 107; BGH JR 1984, 299; RGSt 70, 390 ff.), wenn er einen zur Falschaussage
entschlossenen Zeugen als Beweismittel benennt (BGH JR 1984, 299) oder wenn er den Inhalt der Falschaussage mit
ihm abstimmt.
b) Nach diesen Maßstäben erweist sich die Begründung des Freispruchs in wesentlichen Punkten als lücken- und
damit rechtsfehlerhaft. Allerdings können und müssen die Gründe eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie
beweiserheblichen Umstand würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der Beweislage und den
Umständen des Einzelfalles ab. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, wenn sich das Tatgericht mit festgestellten Besonderheiten
und Beweisanzeichen nicht auseinandersetzt, die mit nicht geringem Gewicht für eine Strafbarkeit des Angeklagten
sprechen können und auf deren Erörterung vor der Anwendung des Zweifelssatzes nicht verzichtet werden
darf (vgl. BGH NStZ 2008, 646). So verhält es sich hier.
Das Landgericht hat das Gespräch des Angeklagten mit dem Zeugen P. , in dem dieser ihm mitteilte, dass T.
nicht sein Auftraggeber gewesen sei, nicht unter allen sich aufdrängenden rechtlich relevanten Aspekten gewürdigt.
Es hat seine Bemerkung "das passt gut!" lediglich unter dem Blickwinkel der (versuchten) Strafvereitelung, nicht
aber dahingehend rechtlich geprüft, ob der Angeklagte den Zeugen P. damit in seinem Entschluss zur Falschaussage
bestärkt und ihm insoweit eine - psychische - Beihilfe zu dessen uneidlicher Falschaussage vorzuwerfen ist (vgl.
BGHSt 29, 99, 107; BGH JR 1984, 299). Dazu bestand jedoch nach den Feststellungen Anlass. Der Angeklagte
wusste von seinem Mandanten, dass dieser P. in Wahrheit doch einen Auftrag erteilt hatte, die angekündigte
Änderung der Aussage P. s also der Wahrheit zuwider erfolgen sollte. Der Angeklagte wusste durch sein Telefonat
mit H. T. auch, dass P. Geld für die Aussage erhalten sollte. Dennoch zeigte er sich erfreut über die
Nachricht und äußerte gegenüber P. , dass sich dies positiv für seinen Mandanten auswirken werde.
Indem die Kammer dieses Verhalten des Angeklagten nur unter dem Aspekt der Strafvereitelung wertet, verstellt sie
sich den Blick für die nach den Feststellungen mögliche und deshalb in den Urteilsgründen zu erörternde rechtliche
Würdigung als psychische Beihilfe zu der Falschaussage P s. Die Einschätzung der angekündigten Falschaussage
durch den Angeklagten als für seinen Mandanten positiv ging erkennbar über eine bloße - mit Rücksicht auf seine
Stellung als Verteidiger strafrechtlich unbedenkliche - Kenntnisnahme hinaus. Sie legte vielmehr die Prüfung nahe,
ob er gegenüber dem Zeugen P. damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er das Zustandekommen der Falschaussage
für wünschenswert hielt. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte gegenüber P. auch geäußert hat, dass
das (d. h. die von ihm als falsch erkannte Aussage) gut passe. Insofern konnte dem zur Falschaussage entschlossenen
P. durch die Reaktion des Angeklagten der subjektive Eindruck zustimmender Bestärkung vermittelt worden sein,
was als psychische Beihilfe zu dessen uneidlicher Falschaussage zu werten wäre (vgl. BGH NStZ 1995, 490; OLG
Düsseldorf NStZ-RR 2005, 336). Diese nahe liegende Möglichkeit hätte das Landgericht erkennbar in seine Überlegungen
einbeziehen müssen.
Soweit das Landgericht eine mögliche Beihilfe des Angeklagten zur uneidlichen Falschaussage durch das "Befangenheitskomplott"
verneint, sind seine Ausführungen ebenfalls lückenhaft. Der Angeklagte hat gegenüber P.
geäußert, ggf. den Vorsitzenden Richter wegen Befangenheit ablehnen zu wollen. Das Landgericht meint, P.
habe durch einen etwaigen Befangenheitsantrag von dem Angeklagten keine ernsthafte Unterstützung erwarten können,
da dieser allenfalls zu einer Unterbrechung geführt und die Verhandlung - weil eine Ergänzungsrichterin bestellt
war - selbst bei Stattgabe hätte fortgeführt werden können (UA 46). Ob das Versprechen eines Befangenheitsgesuchs
90

P. in seinem Tatentschluss bestärken konnte, hing jedoch nicht davon ab, ob es ihm objektiv helfen konnte, sondern
davon, ob er subjektiv hiervon ausging. Insofern lag es nicht fern, dass P. durch die Zusage des Angeklagten
subjektiv der Eindruck erhöhter Sicherheit vermittelt wurde, was ihn in seinem Vorhaben bestärkt haben könnte.
Auch hierzu verhalten sich die Urteilsgründe nicht.
Darüber hinaus fehlen im angefochtenen Urteil Erörterungen dazu, ob sich der Angeklagte nicht bereits durch seine
Äußerungen gegenüber dem Zeugen H. T. strafbar gemacht hat. Auch dazu bestand jedoch nach den Feststellungen
Anlass. Danach wusste H. T. mit dem zuvor unterbreiteten Angebot des Zeugen P. , gegen
Zahlung eines Geldbetrages eine T. entlastende Aussage zu machen, zunächst nicht umzugehen und
wollte deshalb Rücksprache mit den Rechtsanwälten seines Sohnes halten. Er sprach zunächst mit Rechtsanwalt L.
"über das Geschäft mit P. , der ihn jedoch abwies und ihm hiervon abriet". Erst dann telefonierte er mit dem Angeklagten.
Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht erwägen müssen, ob die Äußerungen des Angeklagten gegenüber H.
T. bei diesem Telefonat, "dem Zeugen P. könne man vertrauen", der habe "zwei Jahre lang Jura studiert"
und "bereits an das Gericht einen Brief geschrieben, der sich gewaschen" habe sowieso "dass das durchaus machbar
wäre", geeignet waren, den Zeugen zu veranlassen oder zumindest darin zu bestärken, mit P. "eine bezahlte
Sache zu machen", wie sich der Zeuge selbst ausdrückte. Zu einer Erörterung hätte auch deshalb Anlass bestanden,
weil die Kammer die Einlassung des Angeklagten, er habe H. T. hiervon abgeraten, für widerlegt gehalten hat.
StGB § 211 Heimtücke
BGH, Beschl. v. 05.05.2009 – 5 StR 50/09
Der Annahme einer bewussten Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Getöteten widerspricht
es, wenn der Täter einem sich unmittelbar anbahnenden, wenngleich noch nicht konkret erkennbaren
körperlichen Angriff des Opfers entgegentreten wollte.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 4
StPO
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen
Kurzwaffe und wegen Totschlags in Tateinheit mit Besitz und Führen einer halbautomati-schen Kurzwaffe in
weiterer Tateinheit mit zweifacher Bedrohung verurteilt ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit Ausnahme der wegen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe
verhängten Einzelstrafe (neun Monate Freiheitsstrafe) aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe, wegen
Mordes in Tateinheit mit Führen und Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und wegen Bedrohung in zwei Fällen,
jeweils in Tateinheit mit Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe, schuldig gesprochen und auf eine lebenslange
Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt. Es hat ferner eine Schusswaffe eingezogen. Die Revision des Angeklagten
erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Der von staatlicher Unterstützung und vom Handel mit Schrott und Autos lebende zierliche, (damals) 31 Jahre alte
Angeklagte ließ Anfang 2004 unter Vermittlung Dritter durch die Zeugin S. einen ihm zustehenden Pkw
Audi A 8 zum öffentlichen Straßenverkehr zu. Ein Verwandter des Angeklagten verursachte mit diesem Fahrzeug
einen Fremdschaden, was zur Erhöhung der von der Zeugin geschuldeten Versicherungsprämie führte. Um deren
Ausgleich kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Angeklagten und der Zeugin. Der Angeklagte versprach
nach Intervention Dritter, den Schaden in Höhe von 1.500 Euro durch Zahlung an die Versicherung auszugleichen.
91

Am 28. Juni 2006 begaben sich die Zeugen Y. und V. sowie der später getötete J. in eine Spielothek
und erinnerten den Angeklagten an die Zahlung. Darüber war der Angeklagte verärgert. Er erklärte sich indes damit
einverstanden, in die Cafe-Classic-Bar zu kommen und mit der Zeugin S. über die Angelegenheit nochmals zu
reden. Zahlen wollte der Angeklagte nicht. Er erschien zu der Unterredung „in Übermacht“ (UA S. 12), in Begleitung
von fünf weiteren Männern. Alle neu Eingetroffenen begaben sich zielstrebig in den Hinterraum der Gaststätte,
wo die Zeugin S. und ihre Unterstützer warteten. Der Angeklagte bot in aggressivem Tonfall die Zahlung in
monatlichen Raten von 50 Euro an. Die Zeugin S. erhob sich und lehnte dieses Angebot ab. Darüber erregte
sich der Angeklagte, trat an die Zeugin bis auf ca. 1 m heran und äußerte laut und aggressiv, dass er ihr überhaupt
kein Geld geben werde. Der Zeuge V. schaltete sich ein und stritt sich mit dem Angeklagten. Die Zeugin S.
fürchtete sich vor einem körperlichen Angriff des Angeklagten und erklärte, auf Zahlungen gänzlich zu verzichten.
Dies beruhigte den Angeklagten nicht. V.
erhob sich, stellte sich schlichtend zwischen die Widersacher
und packte den deutlich kleineren Angeklagten an dessen Weste. Der Angeklagte konnte sich lösen, nahm in diesem
Moment den in zwei Metern Entfernung wortlos sich erhebenden 100 kg schweren J. wahr und entschloss
sich, diesen zu töten. „Er wollte verhindern, dass auch J. für die Zeugin S. Partei ergreifen und sich ihm
– L. – gewalttätig nähern würde. Er befürchtete, bei einer einfachen körperlichen Auseinandersetzung trotz seiner
Begleiter kräftemäßig zu unterliegen und, bevor ihm jemand helfen konnte, erhebliche Blessuren davonzutragen. In
Umsetzung seines situativ gefassten Tatentschlusses, zog der Angeklagte unvermittelt seine mitgeführte Pistole …
aus dem hinteren rechten Hosenbund und feuerte zwei Schüsse auf sein sich in diesem Zeitpunkt keines gegenwärtigen
Angriffs auf seine Person versehendes und gegen einen Feuerüberfall schutzloses Opfer ab, dessen Kenntnisund
Handlungsdefizite bewusst nutzend. Er billigte es und rechnete damit, den nur wenige Meter entfernten J.
tödlich zu treffen“ (UA S. 17). Der 35 Jahre alte J. verstarb infolge der beiden in Brust und Bauch eingedrungenen
Geschosse.
Der Angeklagte richtete im Tresenraum seine Pistole auf die Zeugin S.
und schrie wiederholt: „Soll ich
Dich umbringen?“ Sodann richtete der Angeklagte seine Waffe gegen den Zeugen V. und fragte drohend:
„Willst Du, dass ich schieße?“ (UA S. 20).
b) Das Landgericht hält den Getöteten für arglos, weil sich dieser nicht in die Auseinandersetzung eingemischt hatte
(UA S. 70). Aus den festgestellten Tatumständen leitet das Schwurgericht ab, dass der – die Schussabgabe bestreitende
– Angeklagte sich dessen bewusst war, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen
Menschen zu überraschen (UA S. 71).
c) Das Landgericht hat hinsichtlich der beiden Bedrohungen in Tateinheit mit Verstößen gegen das Waffengesetz
Tatmehrheit angenommen und auf jeweils acht Monate Freiheitsstrafe erkannt. Wegen des Erwerbs und Besitzes der
eingezogenen Pistole, die nicht die Tatwaffe gewesen ist, hat es zudem auf eine Freiheitsstrafe von neun Monaten
erkannt.
2. Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. März 2009
erfolglos. Indes halten der Schuldspruch wegen Mordes und die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der Bedrohungen
– anders als die Gesamtheit der darüber hinaus getroffenen Feststellungen und ihrer Würdigung – der sachlichrechtlichen
Prüfung nicht stand.
a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Annahme der Arglosigkeit und der sich daraus ergebenden
Wehrlosigkeit des Getöteten auf einer lückenhaften Beweiswürdigung beruht. Im Ansatz zu Recht trägt die Revision
vor, dass es das Landgericht verabsäumt hat zu erwägen, dass das Opfer auf Seiten der Geldeintreibenden als dritter
Mann mitgewirkt hat, der Angeklagte mit einer Übermacht von fünf Mann gegenüber den Geldfordernden aggressiv
aufgetreten und eine körperliche Auseinandersetzung zwischen Angehörigen beider Lager der Tat unmittelbar vorausgegangen
ist (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13), das Opfer mithin in Wahrnehmung dieser Umstände
eher mit einem tätlichen Angriff gerechnet hat (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 21).
b) Jedenfalls beruht die Annahme, der Angeklagte habe die Arg- und Wehrlosigkeit des Getöteten ausgenutzt, auf
dieser Annahme widersprechenden Feststellungen; die Verurteilung wegen Heimtückemordes kann deshalb nicht
bestehen bleiben.
Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler aufgrund der Tatumstände als Tatmotivation des Angeklagten mit der zitierten
Wendung zur Ausgangssituation der Tat (UA S. 17) dem Angeklagten tatsachenfundiert zugebilligt, dass dieser
einem sich unmittelbar anbahnenden, wenngleich noch nicht konkret erkennbaren körperlichen Angriff des zum
gegnerischen – auch aggressiven – Lager gehörenden J. entgegentreten wollte. Einer solchen Vorstellung
des Angeklagten widerstreitet es, dass sich der Angeklagte dessen bewusst gewesen wäre, einen durch seine Ahnungslosigkeit
gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2
Heimtücke 1; BGH NStZ 2009, 30, 31 m.w.N.).
92

Der Senat schließt aus, dass sich aufgrund einer neuen Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen treffen lassen,
aus denen für das Mordmerkmal der Heimtücke Schlüsse gezogen werden können. Niedrige Beweggründe hat das
Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Der Senat ändert daher den Schuldspruch von sich aus dahin, dass der
Angeklagte des Totschlags (§ 212 Abs. 1 StGB) schuldig ist.
c) Ebenfalls abzuändern war die tatmehrheitliche Ausurteilung der Bedrohungen in Tateinheit mit den Waffendelikten.
Das der Tötung und den Bedrohungen zugrunde liegende einheitliche Führen der Pistole verklammert hier die
Bedrohungen und den Totschlag zu einer im Rechtssinn einheitlichen Tat (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung
6).
3. Das neue Tatgericht wird demnach lediglich noch die neue Einsatzstrafe und mit der aufrecht erhaltenen Freiheitsstrafe
von neun Monaten eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Dies hat auf der Grundlage der hierfür
fehlerfrei getroffenen Feststellungen zu geschehen, die aufrecht zu erhalten waren. Damit ist für eine erneute Prüfung
der Voraussetzungen des § 21 StGB kein Raum. Weitere Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen,
werden freilich zulässigerweise getroffen werden können.
StGB § 211 II Heimtücke, StGB § 212
BGH; Urt. v. 17.09.2008 – 5 StR 189/08 - NStZ 2009, 30
Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass das Fehlen von Abwehrverletzungen ein zwingender Anhaltspunkt
dafür ist, dass ein Angriff für das Opfer völlig überraschend kam und auf Arglosigkeit
schließen lässt.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. September 2008 für Recht erkannt:
Die Revisionen der Nebenkläger B. und R. K. gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom
14. Januar 2008 werden verworfen.
Die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen den Beschwerdeführern
zur Last.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren und 6 Monaten verurteilt.
Dagegen wenden sich die Revisionen der als Nebenkläger zugelassenen Eltern der Getöteten mit der Sachrüge.
Die Rechtsmittel haben – entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts – keinen Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils war die Geschädigte seit ihrem 16. Lebensjahr im Jahre 2002
die Freundin des Angeklagten. Nachdem sie ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Technischen Hochschule
in Chemnitz begonnen hatte, zog der Angeklagte im Frühjahr 2006 zu ihr. Seit Ende 2006 kam es zwischen beiden
zunehmend zu Auseinandersetzungen wegen der Arbeitslosigkeit des Angeklagten und seines Bierkonsums, in seltenen
Fällen auch zu Handgreiflichkeiten. Der Angeklagte hatte der Geschädigten in den fünf Jahren ihrer Beziehung
zweimal eine Ohrfeige gegeben, sie ihm vier- bis fünfmal.
Im Verlauf des Tattages, 4. Juli 2007, hatte der Angeklagte in der gemeinsamen Wohnung in erheblichen Mengen
Bier konsumiert. Die Geschädigte, die den Tag zunächst an der Hochschule verbracht hatte und daran anschließend
bis gegen 20 Uhr in einem Bekleidungsgeschäft gearbeitet hatte, kam gegen 21 Uhr in die Wohnung. Nach kurzer
Zeit kam es zwischen ihr und dem Angeklagten zu dem „üblichen Streit“, der über zwei Stunden geführt wurde. In
seinem Verlauf wurden Beleidigungen ausgetauscht und die Geschädigte trat nach dem Angeklagten, worauf dieser
ihre Beine festhielt. Nachdem die Geschädigte, die zwischenzeitlich ihre Jeans ausgezogen hatte und im Schneidersitz
auf dem Bett saß, dem Angeklagten eine Ohrfeige gegeben hatte, fasste der neben ihr kniende Angeklagte sie am
Hals, drückte sie nieder und würgte sie; dabei stützte er sich mit seinem gesamten Körpergewicht auf die Geschädigte.
Erst als er sah, dass die Geschädigte blau anlief und ihr die Zunge aus dem Mund ragte, ließ er von ihr ab. Die
Geschädigte verstarb unmittelbar danach durch Ersticken, was der Angeklagte bei Vornahme seiner Handlung zumindest
billigend in Kauf genommen hatte.
2. Erfolglos beanstanden die Revisionen die Verneinung des Mordmerkmals Heimtücke. Das Landgericht hat den im
Wesentlichen aufgrund der geständigen Einlassung des Angeklagten zum Tatverlauf festgestellten Sachverhalt erschöpfend
gewürdigt und das Mordmerkmal der Heimtücke rechtsfehlerfrei verneint.
93

Heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur
Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer
hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens
zu erschweren. Maßgebend für die Beurteilung ist die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten
Angriffs (st. Rspr., vgl. u. a. BGH NStZ 2006, 503, 504 m.w.N.). Für das bewusste Ausnutzen von Arg- und Wehrlosigkeit
ist es erforderlich, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit in ihrer Bedeutung für die hilflose Lage des
Angegriffenen und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfasst, dass er sich bewusst ist, einen durch seine Arglosigkeit
gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2004 – 1 StR
145/04; BGH NStZ 2003, 535; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 2, 9).
a) Es ist insbesondere angesichts der festgestellten Tatumstände nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ein bewusstes
Ausnutzen einer „möglicherweise gegebenen“ Arglosigkeit der Geschädigten durch den Angeklagten dem
festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen vermochte. Das Ausnutzungsbewusstsein bedarf zwar in objektiv
klaren Fällen bei einem psychisch normal disponierten Täter auch bei Taten aus rascher Eingebung keiner näheren
Darlegung. Anders kann es jedoch gerade bei „Augenblickstaten", insbesondere bei affektiven Durchbrüchen oder
sonstigen heftigen Gemütsbewegungen sein. Dann kann je nach den Umständen eine nähere Darlegung geboten sein,
warum der spontan agierende Täter trotz seiner Erregung die für die Heimtücke maßgebenden Aspekte in sein Bewusstsein
aufgenommen hat (BGH NStZ-RR 2005, 264 – 266; vgl. Schneider in MünchKomm-StGB § 211 Rdn.
140 m.w.N.).
Es war indes hier nicht zwingend sicher festzustellen, dass der Angeklagte in diesem Bewusstsein handelte. Es liegt
gerade kein „objektiv klarer Fall“ der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers vor. Da der Tat ein heftiger Streit mit Tätlichkeiten
und unmittelbar eine Ohrfeige der Geschädigten gegenüber dem Angeklagten vorausgingen, hat das Landgericht
in lebensnaher Wertung angenommen, dass sich der erheblich alkoholisierte Angeklagte (etwa 2 Promille
BAK) in seinem vom Landgericht festgestellten Zustand affektiver Erregung spontan zu der Tat hinreißen ließ. In
dieser Situation lag es sogar nahe, dass der Angeklagte die für die Heimtücke maßgeblichen Umstände aufgrund
seiner Erregung nicht in sein Bewusstsein aufgenommen hat. Einer Darlegung und Würdigung weiterer Beweisanzeichen
(vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2008 – 2 StR 603/07) bedurfte es dann nicht mehr.
b) Das Landgericht verneint im Übrigen mit vertretbaren Erwägungen bereits die objektiven Voraussetzungen des
Mordmerkmals der Heimtücke. Es erwägt zwar zum einen die vom Angeklagten geschilderte Situation vor der Tat –
das Ausziehen der Hose durch die Geschädigte und das Sitzen auf dem Bett –, zum anderen das Fehlen von Spuren
der Abwehr der Geschädigten, was dafür spricht, dass sie im Zeitpunkt des Angriffs durch den Angeklagten weder
mit einem lebensbedrohlichen noch mit einem gegen ihre körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren Angriff
rechnete. Gleichwohl vermochte es dem Geständnis des Angeklagten zulässigerweise nicht hinreichend sicher zu
entnehmen, dass die Geschädigte zum Zeitpunkt der Tat keinen Angriff des Angeklagten erwartet hatte.
Die genannten Umstände der Tat lassen keinen sicheren Schluss auf die Arg- und Wehrlosigkeit der Geschädigten
bei Beginn des mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs zu. Die Tatsache, dass sie sich während des über zwei Stunden
geführten Streits mit dem Angeklagten die Hose auszog und sich auf das Bett setzte, spricht lediglich dafür, dass sie
zu dem Zeitpunkt dieser Handlungen nicht mit einem erheblichen Angriff des Angeklagten rechnete. Demgegenüber
lässt sich nicht hinreichend sicher feststellen, dass ihre Arglosigkeit auch im Zeitpunkt der Tat noch andauerte, zumal
sie den Angeklagten unmittelbar zuvor geohrfeigt hatte.
Grundsätzlich können Arg- und Wehrlosigkeit zwar auch gegeben sein, wenn der Tat eine feindselige Auseinandersetzung
vorausgeht, das Tatopfer aber gleichwohl nicht mit einem erheblichen Angriff gegen seine körperliche Unversehrtheit
rechnet (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 234, 235; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13, 21; Schneider in
MünchKomm-StGB § 211 Rdn. 126 f.). Indes musste solches hier dem festgestellten Sachverhalt nicht sicher entnommen
werden. Auch der Umstand, dass die Geschädigte den Angeklagten bereits in der Vergangenheit vier- bis
fünfmal geohrfeigt hatte, ohne dass dies Anlass für schwerwiegende Tätlichkeiten des Angeklagten war, lässt nicht
den sicheren Schluss darauf zu, dass die Geschädigte in der konkreten Tatsituation nicht mit einem erheblichen Angriff
des erkennbar alkoholisierten und erregten Angeklagten rechnete.
Schließlich ist auch die Tatsache, dass im Rahmen der Obduktion keine Abwehrverletzungen festgestellt wurden,
kein zwingender Anhaltspunkt dafür, dass der Angriff für das Opfer völlig überraschend kam. Einen entsprechenden
Erfahrungssatz gibt es nicht. Es erscheint vielmehr möglich, dass die Geschädigte in der konkreten Angriffssituation
nicht etwa aufgrund von Arglosigkeit, sondern aufgrund körperlicher Unterlegenheit zur Leistung einer effektiven
Gegenwehr nicht mehr in der Lage war. Dies gilt zumal angesichts des – urteilsfremden – Hinweises der Nebenkläger
auf erhebliche Unterschiede in Köpergröße und Gewicht zwischen Geschädigter und Angeklagtem.
94

StGB § 211 II niedrige Beweggründe
BGH, Urt.v. 30.10.2008 – 4 StR 352/08 - NStZ 2009, 210
Auch nach Aufhebung des § 217 StGB a.F. durch das 6. StrRG wird in den Fällen der Kindstötung
die Annahme von Mord nur ausnahmsweise in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni
2008 - 4 StR 105/08). Anders verhält es sich jedoch, wenn die Tat von besonders krasser Selbstsucht
geprägt ist.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Oktober 2008 für Recht erkannt:
1. Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 28. März 2008 wird verworfen.
2. Die Angeklagte trägt die Kosten ihres Rechtsmittels.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sie
beanstandet insbesondere die Annahme des mordqualifizierenden Merkmals der Tötung aus niedrigen Beweggründen.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Im Januar 2007 wurde die Angeklagte nach einem intimen Kontakt mit einer Diskothekenbekanntschaft schwanger.
Dies wollte sie jedoch nicht wahrhaben. Vielmehr hielt sie ihre Schwangerschaft selbst gegenüber ihrer engsten
Umgebung - so auch gegenüber ihrem heutigen Verlobten, der bereits seinerzeit mit ihr zusammen im Haus ihrer
Eltern lebte - geheim. Als sie in der ersten Oktoberwoche Kindsbewegungen in ihrem Körper feststellte, beschloss
sie für sich, dass sie dieses Kind "nicht haben wollte". Alternative Möglichkeiten wie die Freigabe zur Adoption oder
die Abgabe in einer Babyklappe verwarf sie. Dass sie bereits in diesem Zeitpunkt vorhatte, das Kind zu töten, vermochte
das Landgericht nicht festzustellen. In der Nacht zum 18. Oktober 2007 brachte sie im Badezimmer - ohne
dass ihr heutiger Verlobter davon etwas mitbekam - einen männlichen Säugling zur Welt. Spätestens in diesem Augenblick
entschloss sie sich, das Kind zu töten. "Sie befürchtete, ihr bisheriges Leben, das sich im Wesentlichen
dadurch auszeichnete, dass sie keinerlei Verantwortung für sich oder andere trug, in den Tag hinein lebte und von
ihren Eltern unterstützt wurde, nicht fortsetzen zu können. Sie fühlte sich zu jung für ein Kind und wollte 'noch etwas
erleben' ... . Daneben spielte auch die untergeordnete und diffuse Angst davor eine Rolle, dass ihr heutiger Verlobter
die Beziehung zu ihr beenden würde. Dies wollte die Angeklagte verhindern". Sie nahm das Kind und warf es
über einen hölzernen Sichtschutz hinweg in den hinter dem elterlichen Anwesen entlang führenden Mühlgraben. In
diesem Zeitpunkt war das Kind nicht ausschließbar infolge Einatmens von zu viel Fruchtwasser bereits verstorben.
Die Angeklagte selbst ging jedoch bis zum Schluss davon aus, dass das Kind noch lebe.
II. 1. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe aus niedrigen Beweggründen im Sinne des Mordtatbestandes
des § 211 Abs. 2 StGB gehandelt, begegnet entgegen der Auffassung der Revision, der der Generalbundesanwalt
beigetreten ist, keinen rechtlichen Bedenken.
a) Die Beurteilung der Frage, ob Beweggründe zur Tat "niedrig" sind und - in deutlich weiterreichendem Maße als
ein Totschlag - verachtenswert erscheinen, hat auf Grund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die
Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Umstände der Tat, der Lebensverhältnisse
des Täters und seiner Persönlichkeit zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 47, 128, 130 m.w.N.). Bei den insoweit zu
treffenden Wertungen steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch eigene
Erwägungen ausfüllen kann (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 47; Senatsurteil vom 19. Juni
2008 - 4 StR 105/08). Danach ist die Annahme niedriger Beweggründe hier aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu
beanstanden.
Die Angeklagte wollte, als sie sich zur Tötung des Kindes entschloss, nach ihren eigenen Angaben "noch etwas erleben"
und jetzt noch nicht die Verantwortung für ein Kind übernehmen. Demgegenüber war - wie das Landgericht mit
tragfähiger Begründung ausgeführt hat - die diffuse Angst der Angeklagten, ihr heutiger Verlobter könne sich wegen
des Kindes womöglich von ihr trennen, nur von untergeordneter Bedeutung. Vielmehr wollte die Angeklagte nach
der rechtsfehlerfrei gewonnenen Überzeugung des Landgerichts "entscheidungslenkend" das Kind als "Störfaktor"
beseitigen, um ihr bisheriges Leben in gewohnter Form fortsetzten zu können. Dass der Täter auch eigene Interessen
verfolgt, ist zwar der Regelfall der vorsätzlichen Tötung eines Anderen und rechtfertigt deshalb noch nicht ohne
Weiteres die Qualifikation der Tat als Mord. Deshalb wird auch nach Aufhebung des § 217 StGB a.F. durch das 6.
95

StrRG (vgl. dazu BTDrucks 13/8587 S. 34) in den Fällen der Kindstötung die Annahme von Mord nur ausnahmsweise
in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2008 – 4 StR 105/08). Anders verhält es sich jedoch,
wenn die Tat von besonders krasser Selbstsucht geprägt ist. So liegt es hier.
b) Ein durchgreifender Rechtsfehler ergibt sich auch nicht daraus, dass das Landgericht nicht ausdrücklich erörtert
hat, dass die Angeklagte die Umstände, die die Niedrigkeit ihrer Beweggründe ausmachen, im Tatzeitpunkt in ihrer
Bedeutung für die Tatausführung in ihr Bewusstsein aufgenommen und erkannt hat. Näherer Ausführungen hierzu
bedurfte es vorliegend nicht. Die Angeklagte war im Tatzeitpunkt trotz der Belastung durch die Geburt nach den
Ausführungen des gehörten psychiatrischen Sachverständigen, denen die Kammer gefolgt ist und gegen die auch die
Revision nichts einwendet, uneingeschränkt schuldfähig. Sie hat sich zudem im Laufe des Verfahrens mehrfach
ausdrücklich zu dem festgestellten, von Eigensucht geprägten Motiv bekannt. Mag manches - wie der Generalbundesanwalt
in seiner Zuschrift an den Senat zu bedenken gegeben hat - in dem Verhalten und in den Äußerungen der
Angeklagten auch für eine gewisse Naivität und Unreife sprechen, vermag dies gleichwohl die subjektive Tatseite
nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Denn die Angeklagte hat sich auch im Nachhinein nicht etwa von ihren sie bei
der Tat beherrschenden Beweggründen distanziert, sondern hat noch in der Hauptverhandlung "schnippisch und
zumeist genervt" auf ihrem Standpunkt beharrt. Unter diesen Umständen hat der Umstand, dass die Angeklagte nach
den Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen eine hohe Impulsivität und eine Neigung zum Blockieren
aufweist, für die innere Tatseite ersichtlich keine Bedeutung. Hinzu kommt, dass auch die Art und Weise der Tatausführung
selbst (der Wurf des Kindes über die Holzbarriere hinweg in den Mühlgraben) eine erschreckende „Wegwerfmentalität“
offenbart.
2. Der in Anbetracht der Tatumstände vergleichsweise milde Strafausspruch weist ebenfalls keinen Rechtsfehler zum
Nachteil der Angeklagten auf.
Damit hat es bei dem angefochtenen Urteil sein Bewenden.
StGB § 211 II niedrige Beweggründe, Heimtücke,
BGH, Urt. v. 12.02.2009 – 4 StR 529/08 - NStZ 2009, 264
Zum bewussten Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bei der Heimtücke.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 2. Juli 2008 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen zum Ausnutzungsbewusstsein
hinsichtlich der Heimtücke aufgehoben; die übrigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang
der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der
Staatsanwaltschaft, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt und seine
Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer
Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Mit der Sachrüge beanstandet sie, dass der Angeklagte
nicht wegen Mordes verurteilt ist.
I.
Der Angeklagte und Andrea Sch. - das spätere Tatopfer - hatten seit 1987 eine von Anfang an konfliktbeladene
Beziehung unterhalten, in deren Verlauf es mehrfach zu Trennungen und anschließenden Versöhnungen kam. Ihre
im April 2004 geschlossene Ehe wurde im April 2007 geschieden. Am Tattage, dem 3. Oktober 2007, machte der
Angeklagte, dem zugetragen worden war, dass sich Andrea Sch. mit einem verheirateten Mann in einem Lokal
aufgehalten und mit diesem getrunken habe, ihr Vorhaltungen, weil sie mit jenem Mann "fremdgegangen“ sei. Im
weiteren Verlauf des Tages kam es zwischen dem Angeklagten und Andrea Sch. zu zahlreichen telefonischen
Kontakten. Gegen 20.15 Uhr rief der Angeklagte Andrea Sch. , die sich zu diesem Zeitpunkt außerhalb ihrer
Wohnung aufhielt, ein weiteres Mal an und erklärte, sie und ihre Freundin könnten sich "auf ein Schlachtfest vorbe-
96

eiten" und sich "gegenseitig zugucken". Andrea Sch. wusste mit dieser Äußerung des Angeklagten, der mehrfach
ohne realistischen Hintergrund verbal ausfällig geworden war, nichts anzufangen. Gegen 21.00 Uhr kehrte sie in
Begleitung der Zeugin K. in ihre Wohnung zurück. Im Arbeitszimmer nahmen beide am PC Platz und suchten
das Internetportal "Gesichterparty" auf. Der alkoholgewohnte, mitelgradig alkoholisierte Angeklagte hatte sich zuvor
Zugang zu der Wohnung verschafft und sich hinter einer Couch versteckt. Das Landgericht hat zum weiteren Geschehen
folgendes festgestellt:
"Andrea Sch. und die Zeugin K. bemerkten den in der Tür stehenden Angeklagten erst, als dieser mit erhobener
Stimme und in bösem Ton sinngemäß äußerte 'Ach, Gesichterparty ist dir wichtiger!'. Zwischen dem Angeklagten,
der um den in der Mitte des Raumes stehenden Schreibtisch herum auf Andrea Sch. zuging, und Andrea
Sch. gab es einen kurzen Wortwechsel. Der Angeklagte drückte dann mit der linken Hand Andrea Sch.
nach hinten, so dass sie in der Ecke des Raumes stand. Er stach sodann mit dem von ihm mitgeführten Klappmesser
mit einer Klingenlänge von etwa 7,5 cm vielfach auf Andrea Sch. ein, und zwar insbesondere in deren Hals- und
Brustbereich, um sie zu töten, und äußerte dabei 'Das hast du davon!' ".
Danach deutete er mit dem Messer auf die Zeugin K. und fragte: "Willst du auch?". Dann äußerte er, er wolle
gemeinsam mit Andrea Sch. sterben und rammte sich zweimal das Messer mit Kraft in den Oberkörper und brach
am Tatort zusammen. Andrea Sch. erlag den ihr zugefügten Stichverletzungen.
II.
Revision des Angeklagten
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Dies gilt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. Oktober 2008 ausgeführten Gründen,
auf die insoweit Bezug genommen wird, insbesondere auch für die von der Revision angegriffene Verneinung der
Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB. Auch die Voraussetzungen für eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
gemäß § 64 StGB hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint. Zwar kann die Anordnung einer Maßregel nach § 64
StGB grundsätzlich nicht allein deswegen verneint werden, weil außer der Sucht noch weitere Persönlichkeitsmängel
eine Disposition für die Begehung von Straftaten begründen. Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt darf
aber nicht ausschließlich zur Besserung des Täters, also ohne gleichzeitige günstige Auswirkungen auf die Interessen
der öffentlichen Sicherheit im Sinne einer Verminderung der vom alkoholabhängigen Täter ausgehenden Gefährlichkeit
erfolgen. Vielmehr ist erforderlich, dass bei erfolgreichem Verlauf der Behandlung jedenfalls das Ausmaß
der Gefährlichkeit des Täters nach Frequenz und krimineller Intensität der von ihm zu befürchtenden Straftaten deutlich
herabgesetzt wird (vgl. Senat NStZ 2003, 86 m.w.N.). Davon hat sich das auch insoweit sachverständig beratene
Landgericht, wie sich den Urteilsausführungen noch hinreichend entnehmen lässt, jedoch nicht zu überzeugen vermocht.
III.
Revision der Staatsanwaltschaft
Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Die vom Generalbundesanwalt nur insoweit vertretene Revision hat jedoch mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie sich
gegen die Verneinung des Mordmerkmals „Heimtücke“ wendet.
1. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht das Mordmerkmal „niedrige Beweggründe“
rechtsfehlerfrei abgelehnt. Beim Vorliegen eines Motivbündels beruht die vorsätzliche Tötung nur dann auf niedrigen
Beweggründen, wenn das Hauptmotiv oder die vorherrschenden Motive, welche der Tat ihr Gepräge geben,
nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und besonders verwerflich sind (BGH NStZ-RR 2007,
111 m.w.N.).
Ein solcher Fall ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht gegeben. Das Landgericht hat nicht
verkannt, dass Eifersucht eine nicht unbeträchtliche Rolle gespielt hat. Dass es diese Motivation nicht als tatbeherrschend
angesehen hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Verhältnis zwischen dem Angeklagten und dem
Tatopfer war nach den Feststellungen von einem ständigen "Hin und Her" geprägt. Es kam zwischen ihnen häufig zu
Streitigkeiten, wobei auch massive Beschimpfungen und Beleidigungen nicht untypisch waren. Der Angeklagte
befand sich bei Begehung der Tat in einer – jedenfalls von ihm subjektiv so empfundenen – psychisch erheblich
belastenden Situation. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums,
dass das Landgericht die für den Angeklagten bestimmenden Motive in ihrer Gesamtheit nicht als niedrig im Sinne
des § 211 Abs. 2 StGB gewertet hat.
2. Die Staatsanwaltschaft beanstandet jedoch die Verneinung des Mordmerkmals "Heimtücke" zu Recht.
a) Nach den Feststellungen war Andrea Sch. , was das Landgericht nicht verkannt hat, bei Beginn des tödlichen
Angriffs des Angeklagten arglos und infolgedessen wehrlos. Sie versah sich, als sie in ihre Wohnung zurückgekehrt
97

war, trotz der telefonischen Äußerung des Angeklagten, sie und ihre Freundin könnten sich "auf ein Schlachtfest
vorbereiten", keines Angriffs. Der Angeklagte hatte keinen Schlüssel zu der Wohnung und hatte auch nicht etwa
angekündigt, er werde sich Zugang zur Wohnung verschaffen. Lauert der Täter – wie hier – seinem ahnungslosen
Opfer auf, um an dieses heranzukommen, kommt es nicht darauf an, ob und wann es die von dem ihm gegenüber
tretenden Täter ausgehende Gefahr erkennt (vgl. BGH NStZ 1984, 261; NStZ-RR 1996, 98).
b) Für das bewusste Ausnutzen von Arg- und Wehrlosigkeit genügt es, dass der Täter diese in ihrer Bedeutung für
die hilflose Lage des Angegriffenen und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfasst, dass er sich bewusst ist, einen
durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (BGH NStZ 2003,
535). Die Erwägungen mit denen das Landgericht diese Voraussetzungen verneint hat, entbehren einer tragfähigen
Grundlage.
Die Ankündigung des Angeklagten, das Tatopfer und dessen Freundin könnten sich "auf ein Schlachtfest" vorbereiten,
spricht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen das Ausnutzungsbewusstsein des Angeklagten.
Der Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NStZ 2007, 268), auf die das Landgericht ersichtlich
abgestellt hat, lag eine andersartige Fallgestaltung zugrunde. Der Täter war dem Opfer kurz nach der telefonischen
Ankündigung: "Ich komme jetzt zu dir ins Restaurant und mache dich platt" - wenn auch mit verdeckter Waffe
– entgegengetreten. Kann sich das spätere Opfer auf eine in Kürze zu erwartende Konfrontation einstellen, liegt es
fern, dass der Täter das Ausnutzungsbewusstsein hat. So liegt es hier jedoch nicht. Der Angeklagte war vielmehr
heimlich in die Wohnung des Tatopfers eingedrungen und hatte sich dort hinter einer Couch versteckt. Es liegt nahe,
dass er dies tat, um das Tatopfer zu überraschen, denn er konnte, weil er nicht mehr über einen Schlüssel zu der
Wohnung verfügte, davon ausgehen, dass das Tatopfer nicht damit rechnete, dass er sich in der Wohnung aufhielt.
Dafür, dass sich der Angeklagte der Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst war, spricht zudem, dass er erst
einige Zeit nach dem Eintreffen des Tatopfers in der Tür zum Arbeitszimmer auftauchte und sofort zum Angriff
überging.
Soweit das Landgericht ausgeführt hat, auch die Alkoholisierung des Angeklagten spreche gegen die Annahme des
erforderlichen Ausnutzungsbewusstseins, fehlt dafür jedwede Begründung. Dass der Angeklagte alkoholbedingt die
Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers nicht in sein Bewusstsein aufgenommen haben könnte, versteht sich im Hinblick
auf die Ausführungen zur uneingeschränkten Schuldfähigkeit nicht von selbst.
c) Die danach rechtsfehlerhafte Verneinung des Mordmerkmals „Heimtücke“ führt zur Aufhebung des Urteils mit
den Feststellungen zum Ausnutzungsbewusstsein hinsichtlich der Heimtücke. Die übrigen Feststellungen sind jedoch
rechtsfehlerfrei getroffen und können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bestehen gebliebenen
nicht widersprechen, sind zulässig.
StGB § 211 Mordmerkmalen in einem Fall der Tötung eines Säuglings
BGH, Urt. v. 03.09.2008 – 2 StR 305/08
Mängel der Begründung der Ablehnung von Mordmerkmalen in einem Fall der Tötung eines Säuglings
durch Vernachlässigung.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 25. Januar 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Schwurgerichtskammer
des Landgerichts Gießen zurückverwiesen.
2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil werden als unbegründet verworfen.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte J. H. wegen Totschlags in Tateinheit mit Misshandlung Schutzbefohlener
zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, den Angeklagten G. H. wegen vorsätzlicher Körperverletzung in
Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf die
Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils; die Revisionen der Angeklagten
sind unbegründet.
I. Sachverhalt.
98

Nach den Feststellungen des Landgerichts unterließ es die Angeklagte J. H. ab November/Dezember 2006,
ihre am 14. Januar 2006 geborene Tochter Ja. ausreichend zu versorgen. Ab Ende Januar 2007 vernachlässigte
sie die Versorgung grob, fütterte das Kind nicht mehr ausreichend und säuberte und pflegte es immer weniger.
Die Angeklagte erkannte den zunehmend schlechten Zustand des Kleinkinds und nahm die ihr bewusste Möglichkeit
eines Todeseintritts billigend in Kauf. Das Kind verstarb am 24. März 2007 durch Verhungern und Verdursten.
Der Angeklagte G. H. kümmerte sich, obwohl ihm der schlechte Gesundheitszustand des Kindes und dessen
mangelnde Versorgung durch seine Ehefrau bekannt waren, nicht um eine Verbesserung der Versorgung. Dabei
nahm er eine Verschlechterung des körperlichen Zustands seiner Tochter billigend in Kauf. Mit der Möglichkeit
ihres Todes rechnete er nicht; dieser Ausgang wäre für ihn jedoch vorhersehbar und vermeidbar gewesen.
Im Einzelnen hat das Landgericht unter anderem Folgendes festgestellt:
Die Angeklagten bewohnten seit Beginn ihrer Beziehung im Jahr 2004 ein sanierungsbedürftiges ländliches Anwesen,
das der Angeklagte im Jahr 2000 gekauft hatte. Es war teilweise saniert; in der Folgezeit beschäftigte sich der
Angeklagte mehrere Jahre lang mit Sanierungsmaßnahmen namentlich im Erdgeschoss des Hauses, ohne dass wesentliche
Fortschritte erzielt wurden und ein Ende der Arbeiten absehbar war. Auch in den von den Angeklagten
bewohnten Räumen wurden daher jahrelang Baumaterialien und Maschinen gelagert. Außerdem brachte der Angeklagte
etwa 30 Aquarien mit Fischen in das Haus und hielt mehrere Hunde. Seine gesamte Freizeit verwendete er für
die Pflege der Tiere und für die von ihm betriebenen Baumaßnahmen.
Die Angeklagte J. H. , die eine von Passivität, geringer Lebenstüchtigkeit, Abhängigkeit und pessimistischer
Grundhaltung geprägte Persönlichkeit aufweist, verbrachte vor der Geburt der gemeinsamen Tochter Ja. ihre
Zeit meist passiv mit Schlafen, Fernsehen und geringfügigen Hausarbeiten. Erwerbstätig war sie nicht; die Haushaltsführung
überforderte sie. Die Schwangerschaft mit ihrer Tochter Ja. realisierte die Angeklagte erst im vierten
Schwangerschaftsmonat; sie verheimlichte sie jedoch bis zur Geburt am 14. Januar 2006 vor dem Angeklagten
und ihrer Familie. Zu dem Kind hatte sie eine distanzierte, wenig gefühlsmäßige Beziehung; der Angeklagte G.
H. , der von der Geburt überrascht wurde, freute sich dagegen und bemühte sich in den ersten Lebenswochen des
Kindes auch um eine Beteiligung an dessen Versorgung. Er renovierte das Obergeschoss des Hauses, in dem sich das
gemeinsame Schlafzimmer der Angeklagten sowie das Kinderzimmer befanden; dort waren auch mehrere Aquarien
mit Fischen aufgestellt. Nach kurzer Zeit überließ der Angeklagte aber die Versorgung des Kindes ebenso wie die
Haushaltsführung wieder vollständig der Angeklagten. Er kümmerte sich nicht darum und kontrollierte die Angeklagte
auch nicht, machte ihr aber laufend Vorhaltungen wegen ihrer Lethargie und mangelhaften Haushaltsführung.
Die Angeklagte war mit der Haushaltsführung und der Versorgung des Kindes überfordert. Trotz durchschnittlicher
Intelligenz und psychischer Gesundheit und ständiger Vorhaltungen des Angeklagten gelang es ihr nicht, eine zunehmende
Verwahrlosung des Haushalts zu vermeiden; insbesondere sammelte sich in den Räumen des Erdgeschosses
eine große Menge Müll an. In den teilweise noch unverputzten Räumen waren überdies Baumaterialien gelagert;
dort hielten sich auch die Hunde der Angeklagten auf; der Angeklagte stellte immer noch weitere Aquarien auf. Die
Tiere wurden von beiden Angeklagten durchweg gut versorgt.
In den ersten Lebensmonaten des Kindes kümmerte sich die Angeklagte um ihre Tochter. Ab November/Dezember
2006 versorgte sie das Kind nicht mehr ausreichend. Im Dezember 2006 heirateten die Angeklagten. Ab Anfang
Februar vernachlässigte die Angeklagte die Versorgung des Kindes gravierend, fütterte es nicht mehr ausreichend
und säuberte und pflegte es nicht angemessen. Wenn das Kind im Obergeschoss schrie, schaltete sie das Babyphon
ab; überwiegend saß sie im Erdgeschoss vor dem Fernseher oder schlief. In der Beziehung zwischen den Angeklagten
traten Probleme auf; der Haushalt verwahrloste zusehends. Am 22. Februar 2007 wurde eine erneute - ungewollte
- Schwangerschaft festgestellt.
Das Kind wurde in den letzten sechs Wochen vor seinem Tod nicht mehr gebadet; die Windeln wurden kaum noch
gewechselt, so dass sich eine großflächige ausgeprägte Windel-Dermatitis entwickelte.
Bis zum 4. März 2007 sahen Familienangehörige oder Freunde der Angeklagten das Kind noch gelegentlich. Am 4.
März 2007 hatte es offenkundig Gewicht verloren, war krank und schwach, konnte aber noch herumkrabbeln und
brabbeln. Die Angeklagte behauptete auf Nachfrage wahrheitswidrig, sie habe eine ärztliche Behandlung des Kindes
veranlasst; Hilfsangebote von Verwandten lehnte sie ab.
In der Folgezeit verhinderte die Angeklagte, dass Dritte das Kind sahen oder das Obergeschoss des Hauses aufsuchten.
Sie tat dies, weil sie den ihr bekannten Zustand des Kindes verbergen wollte und das Eingreifen des Jugendamts
befürchtete. Sie erkannte, dass die Mangelversorgung des Kindes zu dessen Tod führen konnte, nahm dies aber billigend
in Kauf, um den Anforderungen der Versorgung nicht mehr nachkommen zu müssen. Ihrem Ehemann erklärte
sie wahrheitswidrig, mit dem Kind sei alles in Ordnung; hiermit gab er sich zufrieden. Den genauen Zeitpunkt, ab
99

welchem die Angeklagte den als möglich erkannten Tod ihrer Tochter billigte, vermochte das Landgericht nicht
festzustellen.
Der Angeklagte G. H. sah das Kind nach den Feststellungen zuletzt am 11. März 2007. Zu diesem Zeitpunkt
zeigte es ausgeprägte äußere Merkmale der Unterernährung und Mangelversorgung, die der Angeklagte auch bemerkte.
Obwohl er wusste, dass seine Ehefrau sich nicht ausreichend um das Kind kümmerte, unternahm er weiterhin
nichts. Er wusste, dass allein sein Eingreifen dem Kind hätte helfen können; auf einen glücklichen Ausgang und
eine Gesundung des Kindes ohne seine Hilfe hoffte er nicht. Das Obergeschoss des Hauses suchte er nicht mehr auf;
er hielt sich ausschließlich noch im Erdgeschoss auf, wo er - trotz zunehmender Vermüllung und Verwahrlosung -
auch schlief. Den Tod des Kindes hielt er nach den Feststellungen des Landgerichts weder für möglich noch billigte
er ihn.
Das Kind verstarb am 24. März 2007 in Folge Verhungerns und Verdurstens. Es war zu diesem Zeitpunkt extrem
abgemagert, zeigte ein "Greisengesicht" und bestand nur noch aus Haut und Knochen. Die Angeklagte presste am
Todestag zweimal Babynahrung in den Magen des Kindes, das zu diesem Zeitpunkt bereits komatös war und keine
Nahrung mehr aufnehmen und verdauen konnte. Schließlich brachte sie das Kind gemeinsam mit einem Freund zu
einer Ärztin, die den Tod feststellte. Der Angeklagte wurde vom Tod seines Kindes später informiert. Über den Tod
zeigte er sich überrascht; fragte aber zu keinem Zeitpunkt nach der Todesursache.
Das Landgericht vermochte nicht genau festzustellen, von welchem Zeitpunkt an das verhungernde und verdurstende
Kind keine Schmerzen mehr verspürte. Nach den Feststellungen trat ein Zustand einer nicht mehr umkehrbaren
Schädigung, von welchem an der Tod nicht mehr hätte abgewendet werden können, möglicherweise bereits am 10.
März 2007 ein, bevor der Angeklagte G. H. das Kind am 11. März 2007 zum letzten Mal sah. Bei sofortiger
Hilfe und intensivmedizinischer Versorgung hätte das Leben aber jedenfalls um Tage oder Wochen verlängert werden
können.
II. Revision der Staatsanwaltschaft.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist in
vollem Umfang begründet.
1. Die Beweiswürdigung, aufgrund derer das Landgericht die Verwirklichung eines Mordmerkmals gemäß § 211
Abs. 2 StGB durch die Angeklagte J. H. verneint hat, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Wie die Revision
zutreffend rügt, sind die Schlussfolgerungen des Tatrichters teilweise mit den tatsächlichen Feststellungen nicht,
jedenfalls nicht ohne nähere Begründung vereinbar; teilweise weisen schon die Feststellungen Lücken auf, die auszufüllen
hier geboten gewesen wäre.
a) Das Mordmerkmal der Grausamkeit hat das Landgericht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil des 5.
Strafsenats vom 13. März 2007 - 5 StR 320/06 (NStZ 2007, 402) in objektiver Hinsicht mit der Begründung verneint,
es könne nicht festgestellt werden, dass das Tatopfer die von dem Tatbestand vorausgesetzten besonderen
Schmerzen und Qualen während eines vom Tötungsvorsatz umfassten Handelns - hier: Unterlassens - der Angeklagten
erlitten hat. Weder sei feststellbar, wann die durch die Mangelversorgung verursachten starken Schmerzen des
Kindes aufgetreten seien, noch sei der Zeitpunkt festzustellen, von dem an die Angeklagte den Tod des Kindes billigte
(UA S. 68). In subjektiver Hinsicht habe es der Angeklagten an einer gefühllosen und mitleidslosen Gesinnung
gefehlt. Sie habe dem Kind nämlich "durchaus mütterliche Gefühle entgegengebracht"; dass sie sich sporadisch um
das Kind kümmerte und ihm etwas zu essen gab, zeige, dass die Angeklagte dem Kind "helfen, nicht aber seine Qualen
verlängern wollte" (UA S. 68). Diese Würdigung ist schon mit der Feststellung kaum vereinbar, dass die Angeklagte
mit - bedingtem - Tötungsvorsatz handelte (UA S. 65). Es ist in den Urteilsgründen nicht nachvollziehbar
dargelegt, welchem Ziel nach Auffassung des Landgerichts das angebliche Bemühen der Angeklagten dienen sollte,
dem augenscheinlich verhungernden und verdurstenden Kind zu "helfen", wenn sie zugleich den Tod des Opfers
billigend in Kauf nahm. Auch die Erwägung, die Angeklagte habe gegenüber dem Tatopfer mütterliche Gefühle
gehabt, findet in den Feststellungen jedenfalls für den Zeitraum ab Februar 2007 keine ausreichende Grundlage. Es
sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, das gravierende Leiden und die als "grausam" zu kennzeichnenden
Schmerzen, die das Kind jedenfalls über einen längeren Zeitraum erlitten haben muss, könnten der Angeklagten
entgangen sein. Dies würde gleichermaßen gelten, wenn die Angeklagte zu diesem Zeitpunkt (noch) keinen Tötungsvorsatz
gehabt hätte. Denn auch eine Körperverletzung und Misshandlung Schutzbefohlener zum Nachteil des
eigenen Kindes in Kenntnis des Umstands, dass dieses dadurch extreme Schmerzen erleidet, zeigt weder „mütterliche
Gefühle“ noch ein Bemühen, dem Tatopfer zu „helfen“. Daran ändert sich entgegen der Ansicht des Landgerichts
nicht schon dadurch etwas, dass die Angeklagte das Kind noch sporadisch fütterte und ihm gelegentlich einmal
die Füße eincremte.
100

Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Würdigung des Landgerichts, es lasse sich ein Zeitraum, in welchem
das Tatopfer (bereits oder noch) besonders quälende Schmerzen erlitten habe und der zugleich vom Tötungsvorsatz
der Angeklagten umfasst sei, nicht feststellen. Diese Ansicht schöpft, wie auch der Generalbundesanwalt zutreffend
hervorgehoben hat, die Feststellungen zu den konkreten Tatumständen nicht aus, sondern weicht zu früh in die Annahme
der Nicht-Feststellbarkeit aus. Der Tatrichter hat sich insoweit ersichtlich an der Entscheidung BGH NStZ
2007, 402 ("Fall Dennis") orientiert, hierbei aber übersehen, dass beide Sachverhalte insoweit nicht ohne Weiteres
gleichzusetzen sind. In jenem Fall zog sich die gravierende Mangelernährung des durch Unterlassen getöteten Kindes
über mehrere Jahre, in der lebensbedrohlichen Phase noch über mehrere Monate hin. Die Tathandlung der Angeklagten
bestand nicht in der Verweigerung von Nahrung, sondern im Unterlassen der Hilfeleistung für das bereits
sechs Jahre alte Kind. Ein Flüssigkeitsmangel war in jenem Fall nicht festgestellt worden (vgl. BGH NStZ 2007, 402
Rdn. 14 f.); ein Tod durch Verdursten lag daher nicht vor. Unter diesen Umständen konnte nicht festgestellt werden,
dass das bereits über Monate ausgezehrte und völlig entkräftete Tatopfer zu einem Zeitpunkt, in welchem Tötungsvorsatz
vorlag, noch unter Hungergefühlen litt (ebd. Rdn. 15).
Dies ist mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Eine gravierende Mangelversorgung von Ja.
ist jedenfalls nicht für einen Zeitraum vor Mitte Januar 2007 festgestellt (vgl. UA S. 30 f.). Eine Verschlechterung
des Zustands war für Dritte erstmals am 28. Februar 2007 erkennbar; am 4. März 2007 war das Kind dann abgemagert,
krank und matt (UA S. 31). Frühestens ab 10. März 2007 wäre das Kind möglicherweise nicht mehr zu retten
gewesen (UA S. 23).
Hieraus ergibt sich, dass die gravierende, letztlich zum Tod des Opfers am 24. März 2007 führende Mangelversorgung
sich nur über einen Zeitraum von wenigen Wochen erstreckte (vgl. UA S. 43 f.). Noch am 4. März 2007 war
das Kind nach den Feststellungen zwar "schmaler geworden" und erkennbar krank, aber keinesfalls apathisch. Es
war "quengelig, lachte auch, trank problemlos Saft aus einer Flasche und krabbelte umher" (UA S. 32). Der Zustand
völliger Entkräftung und Apathie, in dem das Kind die starken Schmerzen und Qualen des Verhungerns und Verdurstens
letztlich nicht mehr empfand, trat somit nicht im Ergebnis eines langdauernden Prozesses der Mangelversorgung,
sondern innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums ein (UA S. 42). Während dieser Zeit wurden die Windeln
des Kindes kaum noch gewechselt, die schwere und sehr schmerzhafte Windel-Dermatitis nicht behandelt. Die Angeklagte
gab ihrem Kind immer weniger Nahrung und Flüssigkeit und stellte schließlich fest, "dass die Kleine aufgrund
der Entkräftung nicht mehr trinken konnte" (UA S. 65). Sie badete das Kind nicht mehr, weil es so abgemagert
war (UA S. 66). Zugleich stellte sie das sog. Babyphon ab, um das "Gebrüll" des Kindes nicht hören zu müssen, und
"ließ niemanden mehr zu dem inzwischen todkranken Mädchen" (UA S. 66). Im Hinblick auf diese Feststellungen ist
die Würdigung des Tatrichters, es lasse sich nicht feststellen, ab welchem Zeitpunkt die Angeklagte Tötungsvorsatz
gehabt und ob zu diesem Zeitpunkt das Kind noch gelitten habe und dies von der Angeklagten auch wahrgenommen
worden sei, nicht hinreichend begründet. Dies lag hier vielmehr nach den Umständen so nahe, dass es für die gegenteilige
Annahme des Landgerichts gravierender tatsächlicher Anhaltspunkte bedurft hätte. Solche sind nach den
bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich.
b) Auch das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht ist vom Landgericht mit nicht rechtsfehlerfreien Erwägungen
verneint worden; auch insoweit begegnet die Beweiswürdigung durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht führt
als gegen eine Verdeckungsabsicht der Angeklagten sprechende Umstände an, dass sie "den Tod des Kindes offenbarte",
indem sie es zu der Ärztin brachte, und dass sie zuvor nichts Wesentliches am Leichnam oder im Haushalt
veränderte (UA S. 68 f.). Diese Würdigung wird den festgestellten konkreten Umständen einschließlich der Persönlichkeitsstruktur
der Angeklagten nicht gerecht. So bleibt offen, welche andere Möglichkeit außer der Offenbarung
des Kindstods die Angeklagte konkret gehabt hätte. Unklar ist auch, welche Veränderungen am Leichnam oder im
Haushalt hätten vorgenommen werden können, die angesichts des offenkundigen Zustands der Leiche eine gegen
den Vorsatz sprechende Indizwirkung zugunsten der Angeklagten hätten haben sollen.
Überdies lässt die Würdigung erhebliche Umstände, die für eine Verdeckungsabsicht sprachen, außer Betracht; die
erforderliche sorgfältige Gesamtwürdigung fehlt. So hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, "weil die Angeklagte
merkte, wie lebensbedrohlich sich der Zustand des Kindes verschlechterte", und weil sie die Einschaltung des
Jugendamts fürchtete, habe sie niemanden mehr zu dem Kind gelassen (UA S. 66). Sie gab auf Nachfragen wahrheitswidrig
an, das Kind sei in ärztlicher Behandlung, um entsprechende Bemühungen und ein Eingreifen Dritter zu
verhindern. Sie behauptete, das Kind habe eine schwere Durchfallerkrankung; unmittelbar vor seinem Tod presste
sie eine größere Menge Flüssigkeit in den Magen des sterbenden Kindes. All dies konnte ersichtlich für eine Absicht
der Angeklagten sprechen, die vorangehende Misshandlung Schutzbefohlener durch den Tod des Opfers zu verdecken;
es hätte daher genauer erörtert werden müssen. Dass die Angeklagte nach den Feststellungen auch aus anderen
Motiven gehandelt hat, würde der Annahme von Verdeckungsabsicht nicht von vornherein entgegenstehen; erforder-
101

lich gewesen wäre eine nähere Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des bedingten Tötungsvorsatzes
(vgl. dazu Fischer StGB 55. Aufl. § 211 Rdn. 79; MüKo-Schneider § 211 Rdn. 191 ff.; jeweils m.w.N.).
c) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt auch darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, mit denen das Landgericht
das Mordmerkmal sonstiger niedriger Beweggründe ausgeschlossen hat, rechtlicher Prüfung nicht standhalten.
Das Landgericht hat hierzu "Auslöser" der Tat in der Persönlichkeitsstruktur der Angeklagten angeführt: erwähnt
sind unter anderem Passivität, Sorglosigkeit, Verantwortungslosigkeit, Interesselosigkeit, der Wunsch nach Nichtstun
sowie Überforderung durch den Haushalt (UA S. 67). Diese als "Motivbündel" bezeichneten "Auslöser" stehen
nach Ansicht des Landgerichts nicht auf tiefster sittlicher Stufe, zumal sie speziellen Mordmerkmalen nicht nahe
stehen (ebd.).
Diese Bewertung vermischt unzutreffend "Auslöser" und Tatmotive. Die geschilderten Persönlichkeitsmerkmale der
Angeklagten können nicht unmittelbar Motiven für die Tat gleichgesetzt werden; Merkmale wie "Verantwortungslosigkeit"
oder allgemeine Bedürfnislagen wie der "Wunsch nach Nichtstun" stehen der Annahme sittlich niedriger
Beweggründe nicht ohne Weiteres entgegen, sondern können gerade auch deren Hintergrund darstellen. Das Landgericht
hätte sich daher nicht mit den genannten allgemeinen Charakterisierungen begnügen dürfen, welche die Tat
eher als schicksalhafte Auswirkung einer allgemeinen Lebensuntüchtigkeit der Angeklagten erscheinen lassen, sondern
hätte sich um die Feststellung konkreter Tatmotive bemühen müssen. Soweit festgestellt ist, die Angeklagte
habe den Tod des Kindes gebilligt, "um den Anforderungen, die das Kind an sie stellte, nicht mehr nachkommen zu
müssen" (UA S. 66), hätte der Tatrichter eine Einordnung dieser Motivation in die zum Mordmerkmal sonstiger
niedriger Beweggründe entwickelten Maßstäbe und Fallgruppen vornehmen müssen; eine Verweisung auf die Persönlichkeitsstruktur
der - psychisch gesunden - Angeklagten reichte insoweit nicht.
Zutreffend hat der Generalbundesanwalt überdies darauf hingewiesen, dass es Anhaltspunkte dafür gab, die Angeklagte
habe sich im Zusammenhang mit Enttäuschungen in ihrer Ehe von dem Kind abgewandt und dieses verhungern
lassen, um ihrem "Wunsch nach Nichtstun" und ihrer Enttäuschung über die Abwendung ihres Ehemannes
Ausdruck zu verleihen. Der neue Tatrichter wird die konkrete Motivlage der Angeklagten sorgfältiger als bisher
geschehen zu prüfen haben.
2. Auch die Strafzumessung hinsichtlich der Angeklagten J. H. ist nicht rechtsfehlerfrei. Zutreffend rügt die
Revision, dass die Anwendung der Strafrahmensenkung gemäß § 13 Abs. 2 StGB durch das Landgericht nicht hinreichend
begründet ist. Die Strafzumessungserwägungen vermischen Gesichtspunkte der Strafrahmenbestimmung
und der konkreten Strafbemessung, ohne dass hinreichend deutlich wird, ob der Tatrichter die für die Anwendung
des § 13 Abs. 2 StGB geltenden Maßstäbe zutreffend erkannt hat. So ist etwa die Erwägung, der Angeklagten solle
"letztlich zugute gehalten werden, dass sie die Tat lediglich durch Unterlassen begangen hat" (UA S. 76), im Hinblick
auf die Tatsache wenig aussagekräftig, dass eine Tötung durch Verhungernlassen, die gerade auch besonders
gravierende schulderhöhende Momente enthalten kann, ihrer Natur nach vorwiegend Unterlassungselemente enthält;
dies kann nicht von vornherein als Milderungsgrund angesehen werden. Auch dass die Angeklagte "die ihr obliegenden
Mutterpflichten bei richtiger Einstellung (hätte) erfüllen können" (UA S. 76), ist entgegen der Ansicht des Landgerichts
keine aus sich heraus zur Strafrahmenmilderung geeignete Tatsache.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auch hinsichtlich des Angeklagten G. H. begründet.
a) Zutreffend wendet sich die Revision gegen die Beweiswürdigung zur Verneinung eines Tötungsvorsatzes dieses
Angeklagten. Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, er habe von dem schlechten Gesundheitszustand
seiner Tochter gar nichts bemerkt. Dies hat das Landgericht als unglaubhaft angesehen. Gleichwohl hat es angenommen,
für das Vorliegen eines Tötungs-Vorsatzes "(gebe) es keine Hinweise" (UA S. 73). Der Angeklagte habe
die mangelnde Pflege und Versorgung nicht bemerkt; die Auszehrung des Kindes habe er erst am 11. März 2007
wahrgenommen. Das Obergeschoss des Hauses und das Kinderzimmer habe er in den letzten Lebenswochen des
Kindes nicht mehr aufgesucht. Es sei ihm zwar bewusst gewesen, dass nur durch sofortiges Eingreifen weiterer
Schaden von dem Kind abgewendet werden konnte; aus Apathie, Prioritätensetzung für Hunde und Fische und Konfliktscheu
habe er aber jede Hilfe unterlassen (UA S. 72).
Diese Feststellungen sind schon in sich nicht ohne Widerspruch. Das Landgericht hat überdies rechtsfehlerhaft unterlassen,
erhebliche Indizien, die sich aus sonstigen Feststellungen im Hinblick auf den Tatvorsatz des Angeklagten
ergaben, in ihrer Bedeutung zutreffend einzuordnen und in die gebotene Gesamtwürdigung einzustellen.
Zutreffend weist die Revision auf den Umstand hin, dass der Angeklagte, der nach den Feststellungen vom Tod des
Kindes am 24. März 2007 überrascht wurde, zu keinem Zeitpunkt nach der Todesursache fragte (UA S. 34, 36). Ein
solches Verhalten ist mit der Annahme, der Angeklagte habe den lebensbedrohlichen Zustand seines Kindes zuvor
nicht gekannt, kaum vereinbar; es hätte daher als gegen die Einlassung des Angeklagten sprechendes gravierendes
Indiz vom Tatrichter gewürdigt werden müssen. Dasselbe gilt für die Feststellung, der Angeklagte habe vor dem Tod
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des Kindes wochenlang das Obergeschoss des Hauses, also das Kinderzimmer und das Elternschlafzimmer, gar nicht
mehr aufgesucht und daher die extreme Mangelversorgung des Kindes und die Verwahrlosung des Obergeschosses
nicht bemerkt. Stattdessen habe er - ohne erkennbaren Grund - in dem vermüllten Wohnzimmer im Erdgeschoss
geschlafen und sich nur noch dort und im Bereich seiner angeblichen Sanierungsarbeiten aufgehalten. Für diese - an
sich wenig nahe liegende - Einlassung konnte hier in der Tat sprechen, dass nach dem Tod des Kindes auch die im
Obergeschoss befindlichen Aquarien in verwahrlostem Zustand mit toten und skelettierten Fischen aufgefunden
wurden. Da die Versorgung der Tiere aber nach den Feststellungen des Landgerichts eines der Hauptinteressen des
Angeklagten war und er sich um die Hunde und Fische stets zuverlässig kümmerte, ergab sich gerade aus dem Zustand
der Aquarien im Obergeschoss ein erhebliches Indiz dafür, dass der Angeklagte absichtlich die Konfrontation
mit dem Zustand seiner Tochter vermied. Im Zusammenhang mit der Feststellung, dass ihm der bedrohliche Zustand
des Kindes bewusst war (UA S. 71), dass er "nicht auf einen glücklichen Ausgang oder einen glücklichen Zufall
(vertraute), der zur Genesung des Kindes führen würde" (UA S. 72), dass er von seiner Ehefrau, wie er erkannte,
"kein Eingreifen erwarten (konnte)" (ebd.), dass er wusste, dass weder ein Arzt zugezogen noch Besucher zu dem
Kind gelassen wurden und dass "nur er … dem Kind zur Gesundung verhelfen (konnte)" (ebd.), findet dann aber die
Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe gleichwohl den Tod des Kindes nicht für möglich gehalten, in den
bisherigen Feststellungen keine ausreichende Grundlage. Der Tatrichter ist rechtlich nicht gehalten, zugunsten des
Angeklagten einen Sachverhalt zu unterstellen, für den es an hinreichenden Anhaltspunkten fehlt. Dies gilt umso
mehr, wenn, wie hier, gravierende Indizien für die gegenteilige Annahme sprechen. Sollte der neue Tatrichter zur
Feststellung zumindest bedingten Tötungsvorsatzes des Angeklagten gelangen, wird er auch die bei der Mitangeklagten
erörterten Mordmerkmale zu prüfen haben. Auch insoweit gilt, dass die Feststellung einer allgemeinen Persönlichkeitsstruktur
oder Motivationslage wie "Passivität" oder "Prioritätensetzung für Hunde und Fische" nicht
geeignet ist, Feststellungen zu konkreten Handlungsmotiven zu ersetzen, und dass solche allgemeinen Haltungen der
Annahme von Motiven, welche die Voraussetzungen eines Mordmerkmals erfüllen, nicht entgegenstehen.
b) Begründet ist die Revision hinsichtlich dieses Angeklagten auch insoweit, als sie sich gegen die Ablehnung des
Tatbestands der Körperverletzung mit Todesfolge gemäß § 227 StGB wendet. Die Begründung, zu dem Zeitpunkt,
als der Angeklagte am 11. März 2007 die Schädigung des Tatopfers erkannte, sei der – zum Tod führende - Körperverletzungserfolg
schon eingetreten gewesen, weil das Kind zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zu retten gewesen wäre
(UA S. 75), lässt außer Betracht, dass der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls von diesem Zeitpunkt an
wusste, dass sich der Gesundheitszustand des Kindes laufend weiter verschlechterte und dass bei pflichtgemäßem
Eingreifen des Angeklagten das Leben des Kindes in jedem Fall hätte verlängert werden können. Das Unterlassen
des Angeklagten steigerte daher die dem Kind drohende Lebensgefahr weiter. Dies würde entgegen der Ansicht des
Landgerichts eine Verurteilung nach § 227 StGB tragen.
c) Schließlich begegnet aus denselben Gründen auch die fehlende Prüfung eines Verbrechens nach § 221 Abs. 1 Nr.
2 Abs. 3 StGB (vgl. BGH NJW 2008, 2199) durchgreifenden Bedenken. Auch der vom Landgericht nicht erörterte
Tatbestand des § 225 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 StGB wird vom neuen Tatrichter zu prüfen sein; der Tatbestand
könnte ggf. in Tateinheit mit § 227 StGB stehen (vgl. BGHSt 41, 113).
4. Der Senat hat, auch im Hinblick auf die Öffentlichkeitswirksamkeit des Verfahrens, von der Möglichkeit des §
354 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. StPO Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen.
III. Revisionen der Angeklagten.
1. Die Revision der Angeklagten J. H. ist unbegründet.
Die Verfahrensrüge, mit welcher eine Verletzung von § 74 StPO gerügt wird, deckt einen Rechtsfehler nicht auf. Das
Landgericht hat den gegen die Sachverständige C. gerichteten Befangenheitsantrag zu Recht zurückgewiesen. Die
Sachverständige hatte im Rahmen ihres Antrags vor Erstattung ihres mündlichen Gutachtens in der Hauptverhandlung
eine Nach-Exploration der Angeklagten beabsichtigt und hiervon den Verteidiger benachrichtigt. Es ist nicht
ersichtlich, dass sie dies in der Absicht unternahm, einseitig zu Lasten der Angeklagten tätig zu werden. Hiergegen
spricht namentlich auch die Information des Verteidigers. Ein Befangenheitsgrund lag bei verständiger Würdigung
daher nicht vor.
Auch die Überprüfung des Urteils auf die allgemein erhobene Sachrüge ergibt keine Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten.
2. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten G. H. ist gleichfalls unbegründet. Soweit die
Revision beanstandet, das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Angeklagte den Verletzungserfolg
einer Verschlechterung des Gesundheitszustands seiner Tochter billigte oder hinzunehmen bereit war,
widerspricht dies den Urteilsfeststellungen. Das Landgericht hat ausdrücklich und insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt,
der Angeklagte habe jedenfalls am 11. März 2007 eine behandlungsbedürftige Erkrankung des Kindes wahr-
103

genommen und gewusst, dass sich dieser Zustand ohne sein Eingreifen weiter verschlechtern würde, gleichwohl aus
Bequemlichkeit und Passivität aber nichts unternommen. Die Beweiswürdigung lässt Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten nicht erkennen.
Auch die Einwendungen der Revision gegen die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung sind offensichtlich unbegründet.
StGB § 211 StPO § 358 II 1 Prüfung aller Mordmerkmale (niedriger Beweggrund)
BGH, Beschl. v. 04.12.2008 – 1 StR 327/08 - NStZ 2009, 226
Zwar hat der Tatrichter bei der Prüfung des Mordmerkmals 'niedrige Beweggründe' einen Beurteilungsspielraum,
den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann. Rechtsfehlerhaft
ist es jedoch, wenn die Prüfung dieses Mordmerkmals unterblieben ist, obwohl es nach
den Umständen nahe lag.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 14.
Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht WaldshutTiengen hatte den Angeklagten wegen Totschlags seiner Ehefrau G. H. zu elf
Jahren Freiheitsstrafe und wegen Totschlags seiner Tochter J. H. , bewertet als besonders schwerer Fall (§
212 Abs. 2 StGB), zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Hieraus wurde eine lebenslange Gesamtfreiheitsstrafe
gebildet. Eine besondere Schuldschwere war nicht festgestellt worden.
Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil wegen eines Verfahrensfehlers, der im polizeilichen
Ermittlungsverfahren seinen Ursprung gehabt hatte, in vollem Umfang aufgehoben (Urt. vom 3. Juli 2007 - 1 StR
3/07). Zugleich hat er dieses Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen
Totschlags an J. H. verurteilt worden war und dementsprechend auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Diese Aufhebung erfolgte, weil die Möglichkeit eines Verdeckungsmordes (§ 211 StGB) nicht rechtsfehlerfrei
ausgeschlossen worden war.
Nunmehr hat das Landgericht Freiburg, an das die Sache zurückverwiesen worden war, den Angeklagten wegen
eines tateinheitlich in zwei Fällen im Wohnhaus der Familie begangenen Totschlags zu zehn Jahren Freiheitsstrafe
verurteilt.
Die hiergegen zum Nachteil des Angeklagten eingelegte, auch vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der
Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg, die Revision des Angeklagten mit einer Verfahrensrüge.
I. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:
1. Die Strafkammer schließt aus, dass der Angeklagte als erstes der beiden Opfer seine Tochter aus einer von ihr
gesetzten Ursache angegriffen hat und hält dementsprechend für „gut möglich“, dass der Angeklagte seine Tochter
getötet hat, um seine vorangegangene Tat an seiner Ehefrau zu verdecken. Jedoch sei auch „vorstellbar“ - an anderer
Stelle der Urteilsgründe heißt es „denkbar“ -, daher nicht ausschließbar und nach dem Zweifelssatz den Feststellungen
zu Grunde gelegt, dass die Ehefrau im Rahmen eines Streits wahrheitswidrig behauptet habe, J. stamme nicht
vom Angeklagten ab. Der Angeklagte habe dies geglaubt und deshalb aus Hass und Zorn seine Frau und - nach seiner
Vorstellung - deren Tochter „im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit“ getötet.
2. Die Staatsanwaltschaft beanstandet diese Feststellungen zutreffend als rechtsfehlerhaft.
Der Senat hatte bereits in seinem früheren Urteil in dieser Sache (dort Rdn. 47) ausgeführt und belegt, dass es auf
überspannte Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung zurückgeht und daher rechtsfehlerhaft ist,
wenn nach dem Zweifelssatz zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten unterstellt werden, für deren Vorliegen das
Beweisergebnis keine konkreten Anhaltspunkte erbracht hat. Richterliche Überzeugung erfordert keine jede andere
denktheoretische Möglichkeit ausschließende, letztlich mathematische und daher von niemandem anzweifelbare
Gewissheit. Auf diese Ausführungen nimmt der Senat Bezug.
Hieran gemessen halten die dargelegten Erwägungen der Strafkammer rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
104

a) Die Strafkammer geht mit eingehenden Erwägungen davon aus, dass der Tat ein Ehestreit vorausging. Einzelheiten
konnte sie hierzu nicht feststellen. Ursprüngliche Grundlage der ehelichen Spannungen war gewesen, dass der
Angeklagte sich von seiner Frau vernachlässigt fühlte, weil diese eine mit im Hause wohnende - zur Tatzeit bereits
verstorbene - Tante des Angeklagten nach dessen Auffassung zu zeitaufwändig gepflegt hatte. Deshalb wandte sich
der Angeklagte schließlich einer anderen Frau zu, was zu Auseinandersetzungen führte. Die Ehefrau hatte „Angst,
ihren Mann zu verlieren, und versuchte ihn wieder an sich zu binden“, etwa indem sie sich besonders pflegte und
ihm den eigentlich von ihr nicht geschätzten Analverkehr gestattete. Auch wenn die ehelichen Verhältnisse nicht
grundlegend gebessert werden konnten, war es immerhin kurz vor der Tat noch zu einem im Wesentlichen harmonisch
verlaufenen Familienausflug gekommen, bei dem es lediglich eine „kleine“ Missstimmigkeit zwischen den
Eheleuten über den Aufenthaltsort des Hundes während des bevorstehenden gemeinsamen Auslandsurlaubs gegeben
hatte.
b) Offenbar sieht die Strafkammer als realen Anknüpfungspunkt für die Möglichkeit einer Lüge der Ehefrau über die
Vaterschaft die nur „eingeschränkte“ Zeugungsfähigkeit des Angeklagten an. Tatsächlich stand diese - wie eine
DNA-Analyse ergeben hat - der Vaterschaft des Angeklagten nicht im Wege, ebenso wenig der von der Strafkammer
festgestellten jahrelangen Hoffnung der Ehefrau, vom Angeklagten ein zweites Kind zu empfangen. Dass es hierzu
letztlich nicht kam, lag nach den Feststellungen der Strafkammer - nicht etwa an unzulänglicher Zeugungsfähigkeit
des Angeklagten, sondern - daran, dass dieser in seinem Alter kein Kind mehr wollte.
c) Reale Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau die „eingeschränkte“ Zeugungsfähigkeit des Angeklagten je zu dessen
Nachteil thematisiert hätte oder dass sie sonst versucht hätte, den Angeklagten mit Hilfe einer Lüge in irgendeiner
Weise zu bedrohen bzw. zu kränken, ergeben sich aus alledem nicht. Im Gegenteil, sie hatte Angst ihn zu verlieren
und bemühte sich, ihn an sich zu binden, wobei sie ihm, sogar unter Zurückstellung eigener Wünsche, gerade
auch in sexueller Hinsicht entgegenkam.
Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, woran, über die „Denkbarkeit“ solchen Verhaltens hinaus, die Annahme
anknüpfen könnte, die Ehefrau habe durch Lügen über die Vaterschaft letztlich ihre eigene Tötung und die ihrer
Tochter ausgelöst (vgl. speziell zur Möglichkeit, eine von ihrem Mann getötete Frau habe diesen unmittelbar zuvor
in krassem Gegensatz zu ihrem sonstigen Verhalten massiv beleidigt, BGH NStZ-RR 1997, 99).
Erweist sich aber eine Annahme ausschließlich als spekulativ, kann sie, wie bereits im ersten Senatsurteil in dieser
Sache dargelegt, auch nicht als Folge des Zweifelssatzes zu Gunsten des Angeklagten den Urteilsfeststellungen zu
Grunde gelegt werden.
3. Zu Recht weist die Staatsanwaltschaft im Übrigen auch darauf hin, dass selbst auf der (tatsächlich nicht tragfähigen)
Grundlage des angenommenen Motivs die Annahme, zwischen beiden Tötungen liege im Sinne einer natürlichen
Handlungseinheit Tateinheit (§ 52 StGB) vor, nicht rechtsfehlerfrei begründet ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Menschen, wie
etwa deren Leben, einer additiven Betrachtungsweise, wie sie der natürlichen Handlungseinheit zu Grunde liegt, nur
ausnahmsweise zugänglich. Greift daher der Täter einzelne Menschen nacheinander an, um jeden von ihnen in seiner
Individualität zu beeinträchtigen, so besteht sowohl bei natürlicher als auch bei rechtsethisch wertender Betrachtungsweise
selbst bei einheitlichem Tatentschluss und engem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang regelmäßig
kein Anlass, diese Vorgänge rechtlich als eine Tat zusammenzufassen. Etwas anderes kann nur dann gelten,
wenn eine Aufspaltung in Einzeltaten wegen eines außergewöhnlichen engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs
willkürlich und gekünstelt erschiene, wie etwa bei zeitgleich und wechselweise erfolgenden Angriffen auf
mehrere Opfer (vgl. zuletzt BGH, Beschl. vom 6. Juni 2008 - 2 StR 189/08 m.w.N.). Hier beschränkt sich die Strafkammer
auf die Erwägung, es sei „denkbar“, dass der Angeklagte Frau und Tochter in einem einheitlichen Geschehen
getötet habe. Näher stellt sie in diesem Zusammenhang nur fest, der Angeklagte habe entweder Frau und Tochter
mit unterschiedlichen Werkzeugen angegriffen oder jedenfalls, wenn er nur ein Werkzeug verwendet habe, dieses
gegenüber den beiden Opfern jeweils unterschiedlich eingesetzt. Beides ist im Rahmen eines einheitlichen, nur gekünstelt
aufspaltbaren Geschehens nicht leicht vorstellbar, ohne dass die Strafkammer auf diesen gegen ihre Bewertung
sprechenden Gesichtspunkt einginge. Dem gegenüber ist nichts mitgeteilt, was für den „Sonderfall“ (BGH aaO)
der natürlichen Handlungseinheit bei der Tötung von zwei Menschen sprechen könnte. Offenbar hält die Strafkammer
auch insoweit für ausreichend, dass der von ihr angenommene Geschehensablauf „denkbar“ ist. Dies ist jedoch
keine tragfähige Grundlage für eine Urteilsfeststellung. Es gilt insoweit nichts anderes als für das Motiv der Tat.
4. In rechtlicher Hinsicht beschränkt sich die Strafkammer bei der Prüfung von Mord hinsichtlich der Tochter auf die
Feststellung, dieser sei nicht zweifelsfrei feststellbar. Dies bezieht sich ersichtlich nur auf die von der Strafkammer
geprüfte und verneinte Verdeckungsabsicht. Selbst wenn dies rechtsfehlerfrei wäre - was, wie dargelegt, nicht der
Fall ist -, könnte das Urteil keinen Bestand haben, weil hinsichtlich der Tochter das Mordmerkmal der niedrigen
105

Beweggründe nicht geprüft ist. Zwar hat der Tatrichter bei der Prüfung dieses Mordmerkmals einen Beurteilungsspielraum,
den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann (st. Rspr., vgl. Maatz/Wahl FS
50 Jahre BGH, 531, 552; Fischer StGB 55. Aufl. § 211 Rdn. 15 m. zahlr. Nachw.). Rechtsfehlerhaft ist es jedoch,
wenn die Prüfung dieses Mordmerkmals unterblieben ist, obwohl es nach den Umständen nahe lag. Der Angeklagte
handelte, so die Feststellungen, aus Hass auch auf die Tochter. Ausgelöst wurde dieser Hass durch den von der Täuschung
der Ehefrau ausgelösten Irrtum, er sei entgegen seiner bisherigen Annahme nicht der Erzeuger der Tochter
seiner Ehefrau. Bei Motiven wie Hass, denen eine Bewertung als niedrig - also als nach allgemeiner Anschauung
verachtenswert und auf tiefster Stufe stehend (st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Fischer aaO Rdn. 14) - für sich allein nicht
zukommt, kommt es darauf an, ob sie ihrerseits auf niedriger Gesinnung beruhen (st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Fischer
aaO Rdn. 19). Bei der hiernach gebotenen Würdigung (vgl. hierzu Fischer aaO Rdn. 15 m.w.N.) kann nicht außer
Acht bleiben, dass die Tochter offenbar nicht dafür verantwortlich ist, wer ihr Erzeuger ist, und sie den Angeklagten
hierüber auch nicht getäuscht hat, mag sie auch allein durch ihre Existenz in der gegebenen Situation Auslöser des
Hasses des Angeklagten gewesen sein. Unter diesen Umständen erweist sich - auch auf der Grundlage der sonstigen
Feststellungen der Strafkammer - die unterbliebene Erörterung niedriger Beweggründe als rechtsfehlerhaft, zumal
die Strafkammer keine Gesichtspunkte festgestellt hat, die dagegen sprechen würden, dass der Angeklagte seine
Affekte gedanklich beherrscht und willensmäßig gesteuert hätte.
5. Die von der Strafkammer angenommene Tateinheit zwischen beiden Tötungsdelikten führt ohne Weiteres zur
Aufhebung des Urteils insgesamt (vgl. BGH NJW 1993, 2252; Kuckein in KK 6. Aufl. § 353 Rdn. 12 m. w. N.).
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass dann, wenn die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer zwei rechtlich
selbstständige Taten annehmen würde, wegen der Tötung von G. H. die Strafe, die deshalb bereits das
Landgericht Waldshut-Tiengen verhängt hatte, die gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu beachtende Grenze bilden
würde.
II.
Auch die Revision des Angeklagten hat Erfolg. Sie rügt zu Recht, dass die Strafkammer einen Hilfsbeweisantrag
nicht rechtsfehlerfrei abgelehnt hat.
Dieser war auf die Feststellung gerichtet, dass in einem auf einem polizeilichen Video sichtbaren Haus - das in keinem
erkennbaren Zusammenhang mit dem Angeklagten steht - am Ufer des Rheins („Strandhaus“) von den Tatopfern
stammende Spuren (Antragungen von Blut) vorhanden seien. Die Strafkammer geht davon aus, die Behauptung,
es könnten sich derartige Spuren in dem Strandhaus befinden, „ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt sei“, so dass in
Wahrheit kein Beweisantrag vorliege. Auch die Aufklärungspflicht gebiete nicht, wie die Strafkammer darlegt, der
genannten Behauptung näher nachzugehen.
Dies hält unter den gegebenen Umständen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
1. Einem Beweisbegehren muss nicht oder nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn
die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne begründete Vermutung für ihre Richtigkeit
aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, so dass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernst gemeinten,
zum Schein gestellten Beweisantrag handelt. Ob ein Beweisantrag nur zum Schein gestellt ist, ist aus der Sicht eines
„verständigen“ Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht in Frage gestellten Tatsachen zu beurteilen
(st. Rspr., vgl. zuletzt zusammenfassend BGH StraFo 2008, 246 m.w.N.).
2. Hier war in engem zeitlichem Zusammenhang zur Tat der Pkw der getöteten Ehefrau in der Nähe dieses "Strandhauses"
abgestellt gewesen. Außerdem hatte ein bei den polizeilichen Ermittlungen eingesetzter Spurensuchhund
(„Bluthund“) jedenfalls den Eindruck erweckt, als stelle er Geruchsspuren der beiden damals noch als vermisst geltenden
Geschädigten in dem gesamten Bereich, auch dem des "Strandhauses", fest.
3. Die Strafkammer konnte Erkenntnisse dazu, wer den Pkw dort abgestellt hatte, weder durch Zeugen noch durch
kriminaltechnische Untersuchungen gewinnen. Sie geht letztlich davon aus, dass der Pkw dort abgestellt wurde, um
die Möglichkeit eines Selbstmordes im Rhein oder auch eine Abfahrt vom nahe gelegenen Bahnhof aus vorzutäuschen,
also dass jedenfalls kein Zusammenhang mit dem "Strandhaus" besteht. Dem Verhalten des Hundes misst sie
aus im Einzelnen dargelegten, hier nicht im Detail nachzuzeichnenden Erwägungen, die mit dem Alter des Hundes,
der Erfahrung der Hundeführerin und der Möglichkeit der Kontamination von Geruchsproben zusammenhängen,
keine wesentliche Bedeutung bei.
4. Ohne dass es hier auf in diesem Zusammenhang erhobene (sonstige) Verfahrensrügen ankäme, sind diese Erwägungen
für sich genommen sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden.
Dies ändert jedoch nichts daran, dass die festgestellten, für sich genommen unzweifelhaften Indizien (Standort Pkw
und Verhalten des „Bluthundes“, vor allem im Bereich des „Strandhauses“) auch den Schluss auf den Aufenthalt der
Geschädigten im „Strandhaus“ zumindest nicht ausgeschlossen erscheinen lassen.
106

5. Ein Beruhen des Urteils auf der Ablehnung des genannten Hilfsbeweisantrags ist nicht völlig auszuschließen.
Daher ist es auch auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang aufzuheben, ohne dass es auf dessen weiteres
Revisionsvorbringen noch ankäme.
StGB § 211, StGB § 224 I Nr. 3 Überfall hinterlistig
BGH; Beschl. v. 30.10.2008 – 3 StR 334/08 - NStZ-RR 2009, 77; StV 2009, 187; StraFo 2009, 80
Ein Überfall ist i.S. der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon dann hinterlistig,
wenn der Täter für den Angriff auf das Opfer das Moment der Überraschung ausnutzt, etwa
indem er plötzlich von hinten angreift. Hinterlist setzt vielmehr voraus, dass der Täter planmäßig in
einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um dadurch dem Gegner
die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf seine Verteidigung
nach Möglichkeit auszuschließen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 2. November 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten Mordes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung
schuldig ist,
b) im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben
ist mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu
einer "Gesamtfreiheitsstrafe" von fünf Jahren verurteilt und das Tatmesser eingezogen. Mit seiner Revision rügt der
Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel
ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Annahme, der Angeklagte habe die Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls (§ 224 Abs. 1 Nr. 3
StGB) begangen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Ein Überfall ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon dann hinterlistig, wenn
der Täter für den Angriff auf das Opfer das Moment der Überraschung ausnutzt, etwa indem er plötzlich von hinten
angreift. Hinterlist setzt vielmehr voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht
berechneten Weise vorgeht, um dadurch dem Gegner die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und
die Vorbereitung auf seine Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der
Täter dem Opfer mit vorgetäuschter Friedfertigkeit entgegentritt oder sich vor dem Opfer verbirgt und ihm auflauert
oder sich anschleicht (vgl. BGH NStZ 2005, 40 m. w. N.). Ein vergleichbares gezieltes, planmäßiges oder von Heimlichkeit
geprägtes Vorgehen des Angeklagten hat das Landgericht nicht festgestellt. Vielmehr griff der Angeklagte
die Nebenklägerin in dem gut besuchten Lokal offen an und nutzte für seine Tat lediglich den Umstand aus, dass die
Nebenklägerin ihm den Rücken zuwandte und sich unterhielt und deshalb seine Annäherung nicht bemerkte.
Da auch andere Tatalternativen des § 224 Abs. 1 StGB nicht vorliegen und entsprechende Erkenntnisse in einer neuen
Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte der
tateinheitlich begangenen vorsätzlichen Körperverletzung nach § 223 StGB schuldig ist. Der nach § 230 StGB erforderliche
Strafantrag wurde rechtzeitig gestellt.
2. Der Rechtsfolgenausspruch hat - mit Ausnahme der Einziehungsanordnung - keinen Bestand.
a) Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich, da das Landgericht strafschärfend
ausdrücklich berücksichtigt hat, dass der Angeklagte neben dem versuchten Mord eine gefährliche Körperverletzung
begangen hat.
b) Auch die unterbliebene Erörterung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB begegnet Bedenken.
Die Feststellungen zum langjährigen und übermäßigen Alkoholkonsum des Angeklagten, zu seinen beiden bisherigen,
jeweils nur vorübergehend erfolgreichen Entwöhnungstherapien und zu seiner Neigung, unter Alkoholeinfluss
Aggressionshandlungen zu begehen, drängten zur Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Maßregelanordnung des §
107

64 StGB gegeben sind. Da der Angeklagte auch bei Begehung der Tat zum Nachteil der Nebenklägerin erheblich
alkoholisiert war und die Strafkammer nicht zuletzt deshalb eine erheblichverminderte Steuerungsfähigkeit nicht hat
ausschließen können, liegt nahe, dass die abgeurteilte Tat auf einen Hang des Angeklagten, berauschende Mittel im
Übermaß zu sich zu nehmen, zurückgeht. Dem Erfordernis einer hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg
steht jedenfalls nicht von vornherein entgegen, dass der Angeklagte bereits zwei stationäre Entwöhnungsmaßnahmen
durchführte, zumal diese zumindest einen vorübergehenden Erfolg erbrachten.
Der neue Tatrichter wird deshalb auch die Frage einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB zu erörtern haben. Einer
Nachholung einer Unterbringungsanordnung stünde nicht entgegen, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat
(BGHSt 37, 5). Die Nichtanordnung des § 64 StGB hat der Beschwerdeführer nicht von seinem Rechtsmittelangriff
ausgenommen.
StGB § 212 Vorsatz
BGH, Beschl. v. 22.04.2009 – 5 StR 88/09
Die Erwägung, bei vernünftiger Betrachtung äußerst gefährlicher Gewalthandlungen könne nicht
von der Beherrschbarkeit der Folgen der Verletzungshandlung ausgegangen werden, lässt nur dann
einen Schluss auf den bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten zu, wenn dieser im Zeitpunkt der
Tat über die insoweit notwendige Erkenntnisfähigkeit verfügte.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. April 2009 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. September 2008 nach § 349 Abs.
4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Ausgenommen sind die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, die
aufrecht erhalten bleiben. Insoweit wird die weitergehende Revision des Angeklagten nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der
Sachrüge im Umfang der Aufhebung Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Nachdem sich der Angeklagte und sein nicht revidierender Mitangeklagter A. , die bereits zuvor Cannabis
konsumiert hatten, mehrere Stunden gemeinsam in einem Lokal aufgehalten und dort eine Flasche Wodka getrunken
hatten, kam es zu einem Streit zwischen A. und dem später geschädigten Zeugen Y. . Aus diesem entwickelte
sich eine Rangelei zwischen beiden Personen. Als der Angeklagte von der Toilette zurückkehrte, mischte auch er
sich in die Auseinandersetzung ein und sagte zu dem Zeugen Y. , er sei ein „böser Mensch“. Um die Auseinandersetzung
zu beenden, begab sich der Zeuge nun zum Tresenbereich. Der Angeklagte setzte ihm nach und klopfte ihm
von hinten heftig auf die Schulter, woraufhin der Zeuge dessen Hand wegstieß und hinter den Tresen ging, um den
dort an der Wand hängenden Knüppel zur „etwa notwendigen Verteidigung“ an sich zu nehmen. Nun zog der Angeklagte
plötzlich ein Klappmesser mit einer Klingenlänge von ca. 6,5 cm und „stach“ viermal in Richtung des Hals
und Gesichtsbereichs des Geschädigten. Dieser erlitt eine Stichverletzung am linken Kiefernwinkel, eine Schnittverletzung
am linken Nasenrücken, an der Vorderseite des Halses, an der rechten Halsseite sowie der linken Seite des
Halses.
Der Geschädigte versuchte vergeblich, dem Angeklagten das Messer wegzunehmen. Auch einem weiteren Zeugen,
der den Angeklagten von hinten gepackt hatte, gelang dies nicht. Er zog jedoch den Angeklagten vom Geschädigten
weg. Der Angeklagte flüchtete aus dem Lokal. Auf der Flucht stürzte er und blieb auf dem Gehweg liegen. Nach
Eintreffen der Polizei wurde er in ein Krankenhaus gebracht. Er war „nicht ausschließbar u. a. durch die Gegenwehr
des Zeugen Y. durch stumpfe Einwirkung verletzt“. Zwei Tage nach dem Geschehen erkundigte sich der Angeklagte
auf dem betreffenden Polizeiabschnitt nach den Einzelheiten des Geschehens.
108

Die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen waren oberflächlich und ungefährlich. Indes hatte der Angeklagte
nach Annahme des Landgerichts erkannt, dass die von ihm gesetzten Stiche in den Hals- und Gesichtsbereich tödlich
hätten sein können; er nahm dies zumindest billigend in Kauf.
b) Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, dass er bei seiner Rückkehr von der Toilette einen kräftigen
Faustschlag auf das Auge erhalten habe, so dass er bewusstlos geworden und erst im Krankenhaus wieder zu sich
gekommen sei. Er habe den Geschädigten nicht mit dem Messer verletzt und ihn weder verletzen noch gar töten
wollen.
c) Den Schluss auf den Tötungsvorsatz des Angeklagten zieht das Landgericht aus der Gefährlichkeit der Tatausführung,
die ihm „den sicheren Blick auf die innere Tatseite eröffnet“. Der Angeklagte habe in Körperteile des Zeugen
gestochen und geschnitten, die auch aus Sicht eines medizinischen Laien „geradezu klassisch“ als Ziele eines tödlichen
Angriffs geeignet seien. Jede Form der unkontrollierbar gesetzten Messerstiche gegen den Hals lege wegen der
außergewöhnlichen Lebensgefahr den Schluss auf den Tötungsvorsatz nahe. Dies gelte hier insbesondere deshalb,
weil der Angeklagte mehrfach auf den Zeugen eingewirkt habe und er aufgrund der Dynamik des Geschehens nicht
davon habe ausgehen können, dass sein Stich bzw. seine Schnitte nicht tödlich sein würden. Der Annahme eines
Tötungsvorsatzes stehe auch nicht entgegen, dass der Angeklagte alkoholisiert war und darüber hinaus Cannabis
konsumiert habe.
2. Die Begründung des Tötungsvorsatzes hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen
der Schluss auf einen zumindest bedingten Tötungsvorsatz nahe liegt. Angesichts der hohen Hemmschwelle gegenüber
einer Tötung ist jedoch immer die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung nicht
erkannt hat oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten (BGHR StGB § 212 Abs. 1
Vorsatz, bedingter 9 und 50). Deshalb ist der Schluss auf den bedingten Tötungsvorsatz nur dann rechtsfehlerfrei,
wenn das Tatgericht alle nach Sachlage in Betracht kommenden Tatumstände in seine Erwägungen einbezogen hat,
die dieses Ergebnis in Frage stellen können (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 55).
Das Landgericht hat sich schon nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die nur oberflächlichen Verletzungen des
Geschädigten dafür sprechen können, dass der Angriff vom Angeklagten nicht mit der Entschlossenheit geführt
wurde, gefährliche Wunden zu verursachen. Insbesondere ist nicht festgestellt, dass etwa nur die Gegenwehr des
Geschädigten oder das Eingreifen des weiteren Zeugen Schlimmeres verhindert hätte.
Zwar konnte aufgrund der Dynamik des Geschehens bei vernünftiger Betrachtung nicht von der Beherrschbarkeit der
Folgen der Verletzungshandlungen ausgegangen werden. Diese Erwägung lässt aber nur dann einen Schluss auf den
bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten zu, wenn dieser im Zeitpunkt der Tat über die insoweit notwendige Erkenntnisfähigkeit
verfügte. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch insoweit lückenhaft.
Es fehlt an einer ausreichenden Auseinandersetzung mit der erheblichen Alkoholisierung des Angeklagten. Zwar
nimmt das Landgericht unter Bezugnahme auf Ausführungen des medizinischen Sachverständigen an, dass die Alkoholisierung
einem Tötungsvorsatz nicht entgegensteht. Die in diesem Zusammenhang zitierten Darlegungen des
Sachverständigen tragen diesen Schluss jedoch nicht. Sie betreffen lediglich das Maß der Alkoholisierung des Angeklagten
und die Unbeachtlichkeit des zusätzlichen Cannabiskonsums und sagen nichts darüber aus, ob er durch die
Wirkungen des Alkohols in seiner Erkenntnisfähigkeit beeinträchtigt war (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz,
bedingter 55). Eine Prüfung dieser Frage war indes erforderlich. Die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zur
Tatzeit betrug 2,6 ‰ und war mithin nicht unerheblich; von einer etwaigen, die Wirkungen mindernden Gewöhnung
des Angeklagten an Alkohol geht das Urteil nicht aus. Schon vor der tätlichen Auseinandersetzung hatte sich der
Angeklagte – nahe liegend infolge des Alkoholgenusses – auffällig verhalten: Er und sein Mitangeklagter hatten in
ausgelassener Stimmung zur Musik im Lokal getanzt; aufgrund der von den Tanzenden ausgehenden Störungen war
es zu einem ersten, schnell geschlichteten Streit u. a. mit dem später Geschädigten gekommen; danach war der Angeklagte
an seinem Tisch kurzzeitig eingeschlafen. Nach der Tat war er bei seiner offenbar unkoordinierten Flucht
– er trug nur noch einen Schuh – nach einem Sturz bis zum Eintreffen der Polizei auf der Straße liegen geblieben. All
dies spricht für ganz erhebliche alkoholbedingte Ausfälle. Zudem wurde der Angeklagte im Verlaufe der Tätlichkeiten
selbst in einem Maße – nach seiner eigenen Einlassung am Kopf – verletzt, das eine Behandlung im Krankenhaus
erforderlich machte. Dass er diese Verletzungen, zu deren Art und Umfang das Urteil keine Feststellungen trifft, erst
nach Ausführung seiner Tathandlungen erlitt, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Schließlich ist von einem auf Seiten
des Angeklagten von affektiver Erregung getragenen Kampfgeschehen auszugehen, zumal es das Opfer selbst war,
das mit seinem Streben nach Bewaffnung eine neue Dimension der Gewalttätigkeiten einleitete. Das Landgericht
hätte daher prüfen müssen, ob die Alkoholisierung des Angeklagten gegebenenfalls in Wechselwirkung mit seinen
109

Verletzungen und seiner affektiven Erregung (vgl. BGH NStZ 2006, 169) Einfluss auf sein Vorstellungsbild über die
Folgen seines Tuns oder auf seinen Willen gewonnen haben.
In die Begründung des Tötungsvorsatzes hätte hier schließlich auch das Nachtatverhalten des Angeklagten einbezogen
werden müssen. Seine Nachfrage bei der zuständigen Polizeistation zwei Tage nach der Tat kann nicht nur ein
Hinweis auf eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Wahrnehmungsfähigkeit zur Zeit der Tat sein. Sie kann auch
Anhalt dafür geben, dass der Angeklagte sich jedenfalls im Nachhinein nicht bewusst war, ein schweres Verbrechen,
die Tötung des Geschädigten, gewollt zu haben und sich insoweit eines „reinen Gewissens“ vermeinte.
3. Da die genannten Gesichtspunkte weder für sich noch in ihrer Gesamtheit der Feststellung bedingten Tötungsvorsatzes
des Angeklagten von vornherein entgegenstehen, bedarf die subjektive Tatseite neuer tatgerichtlicher Überprüfung.
Im Übrigen ist die Revision zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Daher können
die Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf aufrecht erhalten bleiben; sie dürfen durch ihnen nicht widersprechende
Feststellungen ergänzt werden.
Die Schuldfähigkeit des Angeklagten bedarf erneuter tatgerichtlicher Überprüfung. In diesem Zusammenhang wird
auch zu klären sein, ob einschlägige Vortaten unter alkoholischer Beeinflussung begangen wurden. Ein zur Schuldfähigkeit
erneut zu hörender Sachverständiger wird auch zum Maß der Erkenntnisfähigkeit des Angeklagten in der
Tatsituation Stellung nehmen müssen.
Zum Strafausspruch weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Urteils nicht, wie geboten,
eindeutig erkennen lassen, ob das Landgericht den einfach oder den doppelt nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten
Strafrahmen des § 213 StGB zugrunde gelegt hat.
4. Der Schriftsatz der Verteidigung vom 21. April 2009 hat dem Senat vorgelegen.
StGB § 222 Fahrl. Tötung durch Weitergabe von BtM
BGH, Urt. v. 29.04.2009 – 1 StR 518/08
Ein Rauschgifthändler, der statt des erbetenen Kokain eine Btm-Mischung, die irrtümlich reines
Heroin enthält übergibt und dem Konsumenten nicht mitteilt, dass es eine Mischung verschiedener
Betäubungsmittel darstellt, handelt pflichtwidrig i.S.d. § 222 StGB.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 30. Mai 2008 wird verworfen.
Er hat die Kosten der Revision sowie die den Nebenklägern durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten (wahlweise) wegen Diebstahls oder Hehlerei (Tat II. 1. der Urteilsgründe)
sowie wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit vorsätzlichem Überlassen von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren
Verbrauch in zwei tateinheitlichen Fällen (Tat II. 2. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten
Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere ist die
Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Den von der Revision geltend gemachten Widerspruch zwischen den Erkenntnissen
der beiden Sachverständigen zum Todeszeitpunkt hat das Landgericht plausibel ausgeräumt. Der näheren
Erörterung bedarf daher allein der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung. Insofern hat auch der Generalbundesanwalt
beantragt, die Strafbarkeit entfallen zu lassen.
Das Landgericht hat aufgrund einer rechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung zur Tat II. 2. der Urteilsgründe
festgestellt: In der Nacht zum 21. Januar 2006 kamen B. K. und Ü. Y. überein, „gemeinsam Kokain
zu konsumieren“. B. K. wandte sich deshalb an den u.a. wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln
vorbestraften Angeklagten, „von dem er wusste, dass man bei ihm Kokain erhalten“ konnte. Dieser erklärte sich
bereit, B. K. und Ü. Y. „Kokain zu überlassen“, holte aus seinem Vorrat Rauschgift und portionierte
dieses in zwei zusammengerollten Zehn-Euro-Scheinen, die er B. K. und Ü. Y. zum Konsum übergab.
„In diesem Moment wusste er jedoch nicht, dass es sich bei dem von ihm mitgeführten Rauschgift nicht um Kokain
handelte, sondern um reines Heroin. Tatsächlich hielt er das mitgebrachte Rauschgift für eine Mischung aus Kokain,
Amphetamin und gekochtem Marihuana. Entweder hatte er das Heroin von seinem Lieferanten als das entsprechende
110

Kokaingemisch erhalten oder er hatte sowohl reines Heroin als auch die entsprechende Mischung vorrätig und sorgfaltswidrig
die Mengen bei Herausnahme aus seinem Vorrat verwechselt.“ B. K. konsumierte das Heroin und
verstarb wenige Stunden später infolge eines ausschließlich hierdurch verursachten zentralen Regulationsversagens.
Diese Folge hätte der Angeklagte bei pflichtgemäßem und sorgfältigem Handeln erkennen und vermeiden können.
2. Der Generalbundesanwalt meint, diese Feststellungen würden die Verurteilung wegen - tateinheitlich zum Verstoß
gegen § 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. BtMG begangener - fahrlässiger Tötung nicht tragen. Der Angeklagte habe sich
lediglich an einer vorsätzlichen Selbstgefährdung B. K. s beteiligt und daher nicht gemäß § 222 StGB strafbar
gemacht. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zu folgen.
a) Allerdings trifft es zu, dass eigenverantwortlich gewollte, mithin zumindest in Kauf genommene Selbsttötungen, -
verletzungen und -gefährdungen nicht dem Tatbestand eines Tötungs- oder Körperverletzungsdelikts unterfallen.
Wer sich daran beteiligt, nimmt an einem Vorgang teil, der - soweit es um die Strafbarkeit wegen eines solchen Delikts
geht - keine Tat im Sinne der §§ 25, 26, 27 Abs. 1 StGB darstellt. Der sich vorsätzlich Beteiligende kann nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs infolgedessen nicht als Anstifter oder Gehilfe bestraft werden.
Wer das zumindest selbst gefährdende, eigenverantwortliche Verhalten eines anderen fahrlässig veranlasst, ermöglicht
oder fördert, kann zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs nicht strafbar sein, wenn er sich im Falle vorsätzlichen
Handelns nicht strafbar machen würde (grundlegend BGHSt 32, 262, 263 ff.; s. auch BGH NStZ 2001,
205).
b) Hieran gemessen hat sich der Angeklagte auch wegen fahrlässiger Tötung strafbar gemacht.
aa) Denn die Straflosigkeit eines Beteiligten setzt voraus, dass der andere sich „frei und eigenverantwortlich gewollt“
selbst gefährdet (vgl. BGH NStZ 1985, 25, 26; NStZ 1985, 319). Die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefährdungsentschlusses
begrenzt die Strafbarkeit (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 21). An dieser fehlt es aber nicht nur,
wenn ein autonomes Handeln beispielsweise infolge einer Intoxikationspsychose ausgeschlossen ist (BGH NStZ
1983, 72), sondern auch bei einem die Selbstverantwortlichkeit betreffenden Irrtum (vgl. BGH NStZ 1986, 266,
267).
Einem derartig rechtserheblichen Irrtum war B. K. unterlegen. Zwar hat der Generalbundesanwalt in seiner
Zuschrift zutreffend darauf hingewiesen, dass den sich am illegalen Umgang mit Betäubungsmitteln beteiligenden
Personen die Wirkstoffkonzentration und der Gehalt eventuell beigemengter Stoffe regelmäßig nicht bekannt sind
und Konsumenten daher riskieren, nicht nur eine zu hohe Dosierung des von ihnen gewünschten Rauschgifts, sondern
zusätzlich unbekannte, möglicherweise ebenfalls gesundheitsgefährdende Stoffe zu sich zu nehmen. Das vom
Landgericht festgestellte Geschehen lag aber außerhalb eines solchen üblichen Gefahrenbereichs, so dass B. K.
das von ihm eingegangene Risiko grundlegend verkannte. Denn er erhielt vom Angeklagten nicht - wie gewünscht
und ihm zugesagt - Kokain, das lediglich einen höheren Wirkstoffgehalt hatte, als von ihm angenommen, und dem
weitere Substanzen beigegeben waren, sondern Heroin. Dieses ist nicht nur generell gefährlicher als Kokain, wie die
deutlich divergierenden Grenzwerte für die jeweils nicht geringe Menge erkennen lassen (vgl. BGHSt 32, 162: 1,5 g
Heroinhydrochlorid; BGHSt 33, 133: 5 g Kokainhydrochlorid), sondern war vorliegend „rein“ und damit von weit
überdurchschnittlicher Gefährlichkeit (vgl. den Deutschland betreffenden Bericht 2007 des nationalen Knotenpunkts
des Europäischen Informationsnetzwerks zu Drogen und Sucht [REITOX] an die Europäische Beobachtungsstelle
für Drogen und Drogensucht, S. 122, 125, wonach im Jahr 2006 der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von Heroin im
Straßenhandel 15,6 % und im Großhandel 38,1 % betrug).
bb) Das Landgericht hat angesichts dessen im Ergebnis zutreffend angenommen, dass B. K. s Tod auf einem
sorgfaltswidrigen Verhalten des Angeklagten beruht und diesem zuzurechnen ist. Die im Rahmen der rechtlichen
Würdigung für die Bejahung des § 222 StGB gegebene Begründung, der Angeklagte habe es pflichtwidrig unterlassen,
B. K. „über die Tatsache aufzuklären, dass er ihm statt reines Kokain eine Mischung überließ“, erweist
sich jedoch als nicht tragfähig. Diese Fehlvorstellung des Angeklagten war für die Erhöhung des für B. K.
bestehenden Risikos ohne Bedeutung; eine entsprechende Mitteilung hätte diesem keine realistischere Beurteilung
des Risikos ermöglicht.
Als der Angeklagte das Rauschgift zum Konsumieren zur Verfügung stellte, verhielt er sich aber insofern sorgfaltswidrig,
als er dabei unter Berücksichtigung des Vorverhaltens der Beteiligten (konkludent) zum Ausdruck brachte,
dem Wunsch B. K. s und seiner Zusage entsprechend handele es sich um Kokain. Denn eine solche Erklärung
durfte der Angeklagte nur abgeben, wenn er sich zuvor vergewissert hätte, dass er tatsächlich dieses Rauschmittel
aushändigt. In diesem Fall hätte er das tatsächliche Risiko und die daraus erwachsenden Folgen ebenso erkennen
können (vgl. Hardtung in MüKo-StGB § 222 Rdn. 22) wie den Umstand, dass B. K. sein sich selbst gefährdendes
Verhalten falsch einschätzen würde (s. auch Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 21).
111

Einer solchen Prüfungspflicht steht nicht entgegen, dass der unerlaubte Umgang mit Betäubungsmitteln generell und
hier konkret das Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch (§ 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. BtMG) unter Strafe gestellt ist.
Denn anderenfalls würde derjenige, der sich in ohnehin strafbarer Weise verhält, gegenüber demjenigen besser gestellt,
der grundsätzlich erlaubt potentiell risikobehaftete Stoffe an andere weitergibt. Beispielsweise haben Ärzte und
Apotheker zuvor zu prüfen, ob sie dem Kunden das richtige Medikament aushändigen. Eine solche Auslegung würde
darüber hinaus dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel zuwiderlaufen, gerade die durch unerlaubte Betäubungsmittel
verursachten Gefahren einzudämmen. Ob sich eine solche Prüfungspflicht auch auf den jeweiligen Wirkstoffgehalt
des von den Beteiligten (qualitativ und quantitativ) zutreffend eingestuften Rauschmittels erstreckt, braucht der Senat
nicht zu entscheiden. Bei solchen Konstellationen wird jedenfalls zumeist - worauf der Generalbundesanwalt zu
Recht hingewiesen hat - keine relevante Abweichung von der Vorstellung des Rauschmittelkonsumenten hinsichtlich
des von ihm eingegangenen Risikos und damit ein eigenverantwortliches Verhalten vorliegen.
3. a) Gegen die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung spricht ferner nicht die Kontrollüberlegung, ob der Angeklagte
bei vorsätzlichem Verhalten straflos geblieben wäre. Dies wäre nicht der Fall. Denn hätte der Angeklagte dem
lediglich Kokain erwartenden B. K. vorsätzlich reines Heroin zum Konsumieren ausgehändigt, ohne ihn darüber
aufzuklären, wäre er wegen eines in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) begangenen vorsätzlichen
Tötungsdelikts zu verurteilen gewesen, wobei die Annahme eines Heimtückemordes nahe gelegen hätte. Das
sog. Teilnahmeargument geht somit fehl, weil B. K. irrtumsbedingt das tatsächliche Risiko verkannte.
b) Einer Bestrafung nach § 222 StGB steht schließlich auch nicht eine privilegierende Spezialität des § 30 Abs. 1 Nr.
3 BtMG mit daraus ggf. folgender Sperrwirkung entgegen. Privilegierende Spezialität als besondere Form der Gesetzeskonkurrenz
liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur
dadurch von dieser unterscheidet, dass es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden
Sachverhalt unter einem genaueren (spezielleren) Gesichtspunkt erfasst, und der Täter durch die Spezialvorschrift
privilegiert werden soll. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da hierdurch
die Privilegierung beseitigt würde. Ob die speziellere Vorschrift den Täter begünstigen soll, ist anhand des
Zwecks dieser Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der miteinander konkurrierenden Bestimmungen und des
Willens des Gesetzgebers zu prüfen (BGHSt 49, 34, 37).
Die anhand dieser Kriterien vorgenommene Prüfung ergibt zwar, dass § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG hinsichtlich des herbeigeführten
Todes leichtfertiges Verhalten verlangt und dieses zudem gegenüber der offenen Tathandlung beim §
222 StGB konkretisiert, diesem gegenüber also lex specialis ist (ebenso Rahlf in MüKo-StGB § 30 BtMG Rdn. 173).
Da aber im Hinblick darauf sein Strafrahmen deutlich erhöht ist, sperrt er die Anwendung des § 222 StGB nicht,
wenn dieser, jedoch § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht erfüllt ist (s. auch BGHSt 19, 188, 190; 30, 235, 236; 49, 34, 38).
Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der neuen Betäubungsmittelvorschriften, die durch das Gesetz
zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) geändert worden sind, bestätigt.
Wie sich aus den Materialien ergibt (BTDrucks. 8/3551 S. 37; auch 7/4141, S. 5 f.), sollte wegen der steigenden Zahl
der Drogentoten durch die
Einfügung des Merkmals der (nicht mehr vorsätzlichen, sondern nur noch) leichtfertigen Herbeiführung des Todes
eines Menschen das diesbezügliche Strafrecht verschärft werden.
StGB § 222, § 228, § 229 Einwilligung bei gefährlichem Handeln im Straßenverkehr
BGH; Urt.v. 20.11.2208 – 4 StR 328/08 - NJW 2009, 1155; NStZ 2009, 148
LS: 1. Die Abgrenzung zwischen Selbst- und einverständlicher Fremdgefährdung richtet sich bei
Fahrlässigkeitsdelikten nach der Herrschaft über den Geschehensablauf.
2. Zur rechtfertigenden Wirkung einer Einwilligung bei gefährlichem Handeln im Straßenverkehr.
I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom
28. Februar 2008 bezüglich der Angeklagten B. und H.
1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Angeklagten der vorsätzlichen Gefährdung des Straßenverkehrs in
Tateinheit mit fahrlässiger Tötung schuldig sind,
2. im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
112

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Konstanz zurückverwiesen.
III. Die Revisionen der Angeklagten B. und S. werden verworfen; sie haben die Kosten ihrer Rechtsmittel
und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten B. und H. wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs je zu
einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie den Angeklagten S. wegen Beihilfe hierzu zu
einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt; die Vollstreckung der Strafen hat es bei allen Angeklagten zur
Bewährung ausgesetzt. Daneben hat es den drei Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, die Führerscheine eingezogen
und Sperren für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis von drei (Angeklagte B. und H. ) bzw. zwei Jahren
(Angeklagter S. ) angeordnet.
Gegen das Urteil richten sich die jeweils auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft,
der Nebenklägerin sowie der Angeklagten B. und S. . Die Staatsanwaltschaft und die Nebenklägerin
machen geltend, dass die Angeklagten B. und H. auch wegen fahrlässiger Tötung hätten verurteilt werden
müssen; die Staatsanwaltschaft beanstandet zudem die Strafaussprüche. Mit der entsprechend beschränkten Revision
des Angeklagten B. werden Einwendungen gegen den Rechtsfolgenausspruch erhoben. Der Angeklagte S.
erstrebt einen Freispruch. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden,
und die Rechtsmittel der Nebenklägerin haben den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Die Revisionen der Angeklagten
B. und S. sind dagegen unbegründet.
I. Zum Tatgeschehen hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Bereits ab ca. März 2006 gab es im Bodenseegebiet eine „Szene“, der junge Männer angehörten, die bis zum März
2007 auf Autobahnen in der Umgebung von Singen mit „hoch frisierten Autos“ mindestens zehn verabredete „Autotests
oder richtige Autorennen“ durchführten, an denen zumeist fünf bis sieben Fahrzeuge beteiligt waren.
Der Angeklagte B. war Besitzer eines 1986 zugelassenen Pkw VW Golf II, den er für Rennzwecke umgebaut und
unter anderem mit dem Motor eines Audi S3 ausgestattet hatte, so dass das Fahrzeug eine Höchstgeschwindigkeit
von etwa 240 km/h erreichen konnte. Mit diesem Fahrzeug hatte er schon vor dem 30. März 2007 an mehreren Rennen
teilgenommen. Auch der mit ihm befreundete J. -P. Sim. (das spätere Tatopfer) gehörte der „Szene“ an;
er hatte ebenfalls an mehreren Rennen teilgenommen, wobei wechselweise er oder der Angeklagte B. Fahrer bzw.
Beifahrer des jeweiligen Fahrzeugs war.
Der mit dem Angeklagten S. befreundete Angeklagte H. konnte am 30. März 2007 den seinem Vater gehörenden
Pkw Porsche Carrera 4S nutzen, der über eine Leistung von 280 kW verfügte und eine Höchstgeschwindigkeit
von etwa 300 km/h erreichen konnte.
Am Nachmittag des 30. März 2007 verabredeten die Angeklagten B. , H. und S. sowie J. -P. Sim.
, mit dem Pkw VW Golf des Angeklagten B. und dem Pkw Porsche zunächst auf der vierspurig ausgebauten
Bundesstraße B 33 „Beschleunigungstests“ durchzuführen. „Die mit der Durchführung der Autorennen verbundenen
Eigen- und Fremdgefahren waren allen Beteiligten bewusst“. Anschließend fuhren der Angeklagte B. mit J. -P.
Sim. als Beifahrer in dem Pkw VW Golf und der Angeklagte H. mit dem Angeklagten S. als Beifahrer in dem
Pkw Porsche bei Allensbach auf die autobahnähnlich ausgebaute Bundesstraße. Dort führten sie nach dem Ende
einer Geschwindigkeitsbegrenzung auf 120 km/h einen ersten Beschleunigungstest durch. Hierzu fuhren die Fahrzeuge
nebeneinander, sodann zählten die Beifahrer – durch Handzeichen – von 3 auf 0 und die Fahrer beschleunigten
die Pkws. Der Beschleunigungstest wurde von beiden Beifahrern gefilmt, wobei J. -P. Sim. die Videokamera
des Angeklagten B. und der Angeklagte S. seine Handykamera benutzte.
Nach einem weiteren Beschleunigungstest auf der Autobahn A 81 fuhren die Angeklagten B. und H. erneut
auf die Bundesstraße B 33. Dort führten sie nach der Aufhebung einer Geschwindigkeitsbegrenzung auf 120 km/h
erneut einen solchen Test durch. Hierzu gab der Angeklagte S. aus dem Pkw Porsche heraus das Startzeichen und
forderte den Angeklagten H. mit den Worten „Gib Gas“ oder „Los“ zum Beschleunigen auf.
Nach Beendigung dieses Rennens wechselten die Fahrzeuge die Fahrstreifen, um einen weiteren Beschleunigungstest
durchzuführen; der Angeklagte B. fuhr nunmehr auf dem linken, der Angeklagte H. auf dem rechten Fahrstreifen.
Zur Durchführung des Rennens verringerten die Angeklagten B. und H. zunächst die Geschwindigkeit
von etwa 120 km/h auf ca. 80 km/h und zumindest J. -P. Sim. gab durch Handzeichen das Startsignal. Anschließend
beschleunigten die Fahrer die Pkws. Das Rennen, das sowohl der Angeklagte S. als auch J. -P.
Sim. wiederum filmten, wurde auch nach dem Erreichen einer Geschwindigkeitsbeschränkung auf 120 km/h
fortgeführt; als das entsprechende Verkehrszeichen passiert wurde, hatte der vom Angeklagten H. gesteuerte Pkw
Porsche eine Geschwindigkeit von mehr als 200 km/h, der vom Angeklagten B. gesteuerte Pkw VW erreichte
113

schließlich eine Spitzengeschwindigkeit von 213 km/h. Beide setzten das Rennen fort, auch als vor ihnen auf dem
rechten Fahrstreifen der vom Zeugen G. gesteuerte, mit vier Personen besetzte und knapp 120 km/h schnelle Pkw
Opel Astra sichtbar wurde. Als der Zeuge die „von hinten auf ihn zuschießenden“ Fahrzeuge bemerkte, steuerte er
sein Fahrzeug innerhalb des Fahrstreifens nach rechts (ein Standstreifen ist im dortigen Bereich der Bundesstraße
nicht vorhanden), während der Angeklagte B. den Pkw VW auf dem linken Fahrstreifen zur Mittelleitplanke hin
lenkte. Zugleich steuerte der Angeklagte H. den Pkw Porsche über die mittlere Fahrbahnmarkierung hinaus auf den
linken Fahrstreifen, um das Fahrzeug des Zeugen G. ebenfalls überholen zu können. Während des Überholvorgangs
befanden sich die drei Fahrzeuge zeitgleich nebeneinander, wobei der Abstand zwischen dem VW und dem
Porsche etwa 30 cm betrug; nach dem Überholvorgang erreichte der Pkw Porsche im Bereich der auf 120 km/h begrenzten
Höchstgeschwindigkeit eine Geschwindigkeit von mehr als 240 km/h. „Die durch das gleichzeitige Überholen
realisierte Gefährdung haben sie [die Angeklagten B. und H. ] bewusst verursacht und in Kauf genommen“.
Als sich die drei Fahrzeuge während des Überholvorgangs nebeneinander befanden, geriet das vom Angeklagten B.
gesteuerte Fahrzeug mit den linken Reifen auf den Grünstreifen an der Mittelleitplanke. Bei dem Versuch, wieder
auf die Fahrbahn zu gelangen, machte der Angeklagte B. eine zu starke Lenkbewegung, das von ihm gesteuerte
Fahrzeug geriet ins Schleudern, kam rechts von der Fahrbahn ab, überschlug sich, prallte gegen ein Verkehrszeichen,
schleuderte zurück gegen die Mittelleitplanke und kam schließlich nach etwa 300 Meter auf dem rechten Fahrstreifen
zum Stehen, wo es in Brand geriet. Bereits vor dem Erreichen des Endstandes wurden die – nicht angeschnallten –
Insassen aus dem Fahrzeug geschleudert. An den bei dem Unfall erlittenen Verletzungen verstarb J. -P. Sim.
noch am selben Tag, der Angeklagte B. wurde schwer verletzt.
Die Angeklagten H. und S. , die den Unfall beobachtet hatten, fuhren zunächst weiter und kehrten nach dem
Ende der vierspurigen Ausbaustrecke auf der Gegenfahrbahn zur Unfallstelle zurück.
II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin haben Erfolg. Beide Rechtsmittelführer beanstanden
zu Recht, dass die Angeklagten B. und H. nicht der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB) schuldig gesprochen
wurden.
1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen haben die Angeklagten B. und H. fahrlässig den
Tod des J. -P. Sim. verursacht.
a) Fahrlässig handelt ein Täter, der eine objektive Pflichtverletzung begeht, sofern er diese nach seinen subjektiven
Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtverletzung objektiv und subjektiv vorhersehbar
den Erfolg herbeigeführt hat. Die Einzelheiten des durch das pflichtwidrige Verhalten in Gang gesetzten
Kausalverlaufs brauchen dagegen nicht vorhersehbar zu sein (st. Rspr.; vgl. BGHSt 49, 166, 174 m.w.N.).
b) Ihre Pflichten als Fahrzeugführer haben beide Angeklagte verletzt. Bereits die Durchführung des Beschleunigungstests
verstieß gegen § 29 Abs. 1 StVO (vgl. BGHZ 154, 316, 318 f.). Auch den Überholvorgang haben beide
Fahrzeugführer vorschriftswidrig durchgeführt (§ 5 Abs. 4 Satz 2 StVO). Zudem war dem Angeklagten H. der
Fahrstreifenwechsel untersagt (§ 7 Abs. 5 StVO) und beide Angeklagte hätten nach § 1 Abs. 2 StVO alles unternehmen
müssen, um die mit dem Überholvorgang verbundene Gefährdung zu vermeiden. Auch haben sie die im Bereich
des Unfallorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h erheblich überschritten.
c) An der Vermeidbarkeit des Todes von J. -P. Sim. bei pflichtgemäßem Verhalten der Angeklagten B.
und H. besteht nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen kein Zweifel. Insbesondere konnten beide den
vor ihnen fahrenden Pkw Opel des Zeugen G. so rechtzeitig erkennen, dass ein Abbrechen des Rennens „problemlos“
möglich gewesen wäre.
d) Die Vorhersehbarkeit des Todes von J. -P. Sim. für die Angeklagten B. und H. wird durch die vom
Landgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls ausreichend belegt. Im Hinblick auf die während des Überholens
von den Angeklagten gefahrenen Geschwindigkeiten sowie den Abstand zwischen den Fahrzeugen waren ein schwerer
Verkehrsunfall und der Tod des J. -P. Sim. nicht nur objektiv, sondern für sie subjektiv vorhersehbar. Denn
dies erfordert nicht, dass die Angeklagten die Folgen ihres Handelns in allen Einzelheiten voraussehen konnten;
vielmehr genügt, dass sie in ihrem Gewicht im Wesentlichen voraussehbar waren (BGHSt 39, 322, 324 m.w.N.).
e) Auch an der Kausalität zwischen dem pflichtwidrigen Handeln der Angeklagten B. bzw. H. und dem Tod
des J. -P. Sim. fehlt es nicht.
Für die Prüfung der Kausalität ist bei fahrlässigen Erfolgsdelikten der Eintritt der konkreten Gefährdungslage maßgeblich,
die unmittelbar zum schädigenden Erfolg geführt hat (Fischer StGB 55. Aufl. Vor § 13 Rdn. 33 m.w.N.).
Bezogen hierauf waren kausal für den Tod von J. -P. Sim. jedenfalls die Durchführung des Rennens, die
Einleitung und Durchführung des Überholvorgangs, zusätzlich beim Angeklagten B. der Fahrfehler beim Zurücklenken
des Fahrzeugs und beim Angeklagten H. der untersagte Fahrstreifenwechsel.
114

f) Die insbesondere von Teilen des Schrifttums (vgl. Fischer aaO Vor § 13 Rdn. 26, 31 m.w.N.) geforderte Zurechnung
des Todes ist ebenfalls zu bejahen. Diese könnte allenfalls dann zweifelhaft sein, wenn eine Selbstgefährdung
oder eine dieser ausnahmsweise gleichzustellende Fremdgefährdung vorliegen würde (vgl. BGHSt 39, 322, 324 f.;
Roxin NStZ 1984, 411 f.; Lenckner in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 107; weitere
Nachweise bei Fischer aaO Vor § 13 Rdn. 27, 30, 36; Lenckner/Eisele in Schönke/Schröder aaO Vorbem. §§ 13 ff.
Rdn. 101 b). Das ist indes nicht der Fall.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich, sofern er nicht kraft überlegenen Sachwissens das
Risiko besser erfasst als der sich selbst Tötende oder Verletzende, grundsätzlich nicht strafbar, wer das zu einer
Selbsttötung oder Selbstverletzung führende eigenverantwortliche Handeln des Selbstschädigers vorsätzlich oder
fahrlässig veranlasst, ermöglicht oder fördert (BGHSt 32, 262, 263 f. = NStZ 1984, 410 m. Anm. Roxin; BGHSt 36,
1, 17; 37, 179, 181; 46, 279, 288; BGH NJW 2003, 2326, 2327; BGH NStZ 1985, 25, 26; ähnlich bereits BGHSt 24,
342, 343 f.). Straffrei ist ein solches Handeln regelmäßig auch dann, wenn es nicht auf die Selbsttötung oder -
verletzung gerichtet war, sich aber ein entsprechendes, vom Opfer bewusst eingegangenes Risiko realisiert hat
(BGHSt 32, 262, 264 f.; 46, 279, 288; 49, 34, 39; BGH NJW 2003, 2326, 2327; BGH NStZ 1985, 25, 26; 1987, 406;
BayObLG NZV 1989, 80 m. Anm. Molketin; OLG Zweibrücken JR 1994, 518, 519 m. Anm. Dölling; einschränkend
bei deliktischer Handlung des Täters und einsichtigem Motiv für die Selbstgefährdung: BGHSt 39, 322, 325).
Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen strafloser Beteiligung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung
bzw. -schädigung und der – grundsätzlich tatbestandsmäßigen – Fremdschädigung eines anderen ist die Trennungslinie
zwischen Täterschaft und Teilnahme. Liegt die Tatherrschaft über die Gefährdungs- bzw. Schädigungshandlung
nicht allein beim Gefährdeten bzw. Geschädigten, sondern zumindest auch bei dem sich hieran Beteiligenden,
begeht dieser eine eigene Tat und kann nicht aus Gründen der Akzessorietät wegen fehlender Haupttat des Geschädigten
straffrei sein (vgl. BGHSt 19, 135, 139; 49, 34, 39; 166, 169; auch zu den gegenteiligen Ansichten in
Rechtsprechung und Schrifttum BGH NJW 2003, 2326, 2327).
Dies gilt im Grundsatz ebenso für die Fälle fahrlässiger Selbst- bzw. Fremdgefährdung. Dabei bestimmt sich auch
hier die Abgrenzung zwischen der Selbst- und der Fremdgefährdung nach der Herrschaft über den Geschehensablauf,
die weitgehend nach den für Vorsatzdelikte zur Tatherrschaft entwickelten objektiven Kriterien festgestellt
werden kann (vgl. BGHSt 19, 135, 139 [wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich beherrscht hat]; BGH
NJW 2003, 2326, 2327 [Gefährdungsherrschaft]; ähnlich Duttge in Otto-FS 2007 S. 227, 244 [Herrschaft über die
dem Schadenseintritt vorausgehende Risikosituation]; Dölling JR 1994, 520). Bei der Prüfung, wer die Gefährdungsherrschaft
innehat, kommt dem unmittelbar zum Erfolgseintritt führenden Geschehen besondere Bedeutung zu
(Dölling GA 1984, 71, 76, 78; Puppe ZIS 2007, 247, 249; Lenckner in Schönke/Schröder aaO Vorbem. §§ 32 ff.
Rdn. 52 a, 107; Rönnau in LK-StGB 12. Aufl. Vor § 32 Rdn. 167 m.w.N.; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht
Bd 125 IV, 189, 193).
bb) Ausgehend hiervon ist vorliegend ein Fall der Fremd- und nicht der Selbstgefährdung gegeben. Die Herrschaft
über das Geschehen unmittelbar vor sowie ab dem Beginn des Überholvorgangs lag allein bei den Fahrzeugführern.
Sie haben die Entscheidung getroffen und umgesetzt, nebeneinander das vom Zeugen G. gesteuerte Fahrzeug zu
überholen, obwohl nur zwei Fahrstreifen vorhanden waren. Allein sie haben die Geschwindigkeit der Fahrzeuge und
die Lenkbewegungen bestimmt. Ihre Beifahrer waren in diesem Zeitraum dagegen – ohne die Möglichkeit, ihre Gefährdung
durch eigene Handlungen abzuwenden – lediglich den Wirkungen des Fahrverhaltens der Angeklagten B.
und H. ausgesetzt. Für das zum Tod von J. -P. Sim. führende Geschehen war dessen Verhalten, insbesondere
das Geben der Startzeichen und das Filmen der Rennen, gegenüber dem der Angeklagten B. und H. von
untergeordneter Bedeutung.
cc) Auch eine – vom Landgericht angenommene – der Selbstgefährdung gleichzustellende Fremdgefährdung bzw. -
schädigung liegt nicht vor (hierzu Roxin in Gallas-FS 1973 S. 241, 252; ders. NStZ 1984, 411, 412; ders. Strafrecht
AT-1, 1997, § 11 Rdn. 107). Diese kann nicht allein damit begründet werden, dass es weitgehend vom Zufall abhing,
wer im konkreten Fall Fahrer und wer Beifahrer war. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Situation beim
Schadenseintritt. Ob diese Grundsätze in gleicher Weise Geltung hätten, wenn die an einem riskanten Unternehmen
Beteiligten ein in etwa gleiches Maß an Tatherrschaft besessen hätten (hier die beiden Fahrer der am Rennen beteiligten
Fahrzeuge im Verhältnis untereinander), hat der Senat nicht zu entscheiden, weil diese Voraussetzung im
Verhältnis der Angeklagten B. und H. zu J. -P. Sim. nicht vorliegt.
2. In seinen Tod oder in das Risiko seines Todes hat J. -P. Sim. auch nicht in rechtserheblicher Weise eingewilligt.
a) Während Rechtsprechung und herrschende Lehre darin übereinstimmen, dass entsprechend § 216 StGB eine Einwilligung
in den von einem anderen vorsätzlich herbeigeführten Tod grundsätzlich nicht strafbefreiend wirkt, die
115

vorsätzliche (oder fahrlässige) Körperverletzung dagegen unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 228
StGB gerechtfertigt sein kann, werden die Zulässigkeit und Bedeutung der Einwilligung in eine Lebensgefahr nicht
einheitlich beurteilt.
In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde eine solche Einwilligung als grundsätzlich unbeachtlich
angesehen, weil das Leben eines Menschen auch in § 222 StGB zum Schutz der Allgemeinheit mit Strafe bedroht
sei und eine Einwilligung das mit einer fahrlässigen Tötung verbundene Handlungsunrecht nicht zu beseitigen
vermöge (BGHSt 4, 88, 93; 7, 112, 114; BGH VRS 17, 277, 279; BGHZ 34, 355, 361; BGH, Urteil vom 20. Juni
2000 – 4 StR 162/00). In neueren Entscheidungen – insbesondere zu § 227 StGB – hat der Bundesgerichtshof dagegen
darauf abgestellt, dass bei einer Einwilligung in die (vorsätzliche) Körperverletzung die Grenze zur Sittenwidrigkeit
jedenfalls dann überschritten sei, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen
Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht werde.
Für diese Eingrenzung spreche sowohl der Normzweck des § 228 StGB als auch die aus der Vorschrift des § 216
StGB abzuleitende gesetzgeberische Wertung. Sie begrenzten die rechtfertigende Kraft der Einwilligung in eine
Tötung oder Körperverletzung, da das Gesetz ein soziales bzw. Allgemeininteresse am Erhalt dieser Rechtsgüter
auch gegen den aktuellen Willen des Betroffenen verfolge (BGHSt 49, 34, 42, 44; 166, 173 f. = JR 2004, 472 m.
Anm. Hirsch = JZ 2005, 100 m. Anm. Arzt). Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof auf die Fälle übertragen, in
denen das spätere Opfer in das Risiko des eigenen Todes eingewilligt und sich dieses anschließend – im Rahmen des
von der Einwilligung „gedeckten“ Geschehensablaufs – verwirklicht hat. Auch in diesen Fällen scheide eine Rechtfertigung
der Tat durch die Einwilligung des Opfers bei konkreter Todesgefahr aus (BGHSt 49, 166, 175).
b) Für gefährliches Handeln im Straßenverkehr gilt nichts anderes. Zwar versucht der Gesetzgeber, den Gefahren des
Straßenverkehrs durch besondere Verhaltensregeln – insbesondere in der Straßenverkehrsordnung – entgegenzuwirken;
auch ist ein gefährliches Verhalten im Straßenverkehr allgemein untersagt (§ 1 Abs. 2 StVO). Dies führt jedoch
nicht dazu, dass bei einem Verstoß gegen verkehrsbezogene Sorgfaltspflichten einer Einwilligung des Betroffenen in
gefährdendes Verhalten eines anderen keinerlei rechtliche Bedeutung zukommt. Eine rechtfertigende Wirkung der
Einwilligung in riskantes Verkehrsverhalten scheidet nur für diejenigen Tatbestände grundsätzlich aus, die zumindest
auch dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs im Allgemeinen dienen (§§ 315 b, 315 c StGB). Bezweckt eine
Vorschrift dagegen ausschließlich den Schutz von Individualrechtsgütern (wie §§ 222, 229 StGB), so verliert die
Einwilligung ihre (insoweit) rechtfertigende Wirkung nur dort, wo die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten ist,
also bei konkreter Todesgefahr, unabhängig von der tatsächlich eingetretenen Rechtsgutverletzung.
Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Ob bereits durch den mit hohen Geschwindigkeiten durchgeführten "Beschleunigungstest"
auf einer öffentlichen Straße mit einer Geschwindigkeitsbegrenzung auf 120 km/h die drohende
Rechtsgutgefährdung für die Insassen der an dem Rennen beteiligten Fahrzeuge so groß war, dass eine konkrete
Lebensgefahr vorlag, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls lag eine solche Gefahr in der Fortsetzung des
Rennens noch zu einem Zeitpunkt, als ein gleichzeitiges Überholen eines unbeteiligten dritten Fahrzeugs mit nicht
mehr kontrollierbaren höchsten Risiken für sämtliche betroffenen Verkehrsteilnehmer verbunden war. In eine derart
massive Lebensgefahr konnte J. -P. Sim. bezogen auf seine Person nicht mit rechtfertigender Wirkung einwilligen
und zwar weder allgemein zu Beginn der Fahrt in dem Sinne, dass er mit einer Durchführung des Rennens "um
jeden Preis" einverstanden war, noch in der konkreten Situation bei Beginn des Überholmanövers mit den sich deutlich
abzeichnenden Gefahren.
3. Einen zu Gunsten der Angeklagten B. und H. wirkenden Rechtsfehler (§ 301 StPO) weist das Urteil nicht
auf. Insbesondere wurden diese Angeklagten nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu Recht wegen
vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs verurteilt. Dabei entnimmt der Senat dem Gesamtzusammenhang der
Urteilsausführungen, dass die Strafkammer die bei § 315 c Abs. 1 StGB erforderliche Gefährdung nicht in der der
Tatbeteiligten und der von diesen geführten Fahrzeuge gesehen, sondern auf die für die Insassen des Pkw Opel und
dieses Fahrzeug konkret bestehende Gefahr abgestellt hat. Hierin liegt im Hinblick auf die zu dem Überholvorgang
getroffenen Feststellungen kein Rechtsfehler.
4. Der Senat kann die Schuldsprüche selbst abändern. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da der Vorwurf
der fahrlässigen Tötung den Angeklagten bereits in der Anklageschrift zur Last gelegt worden war. Die Änderung
der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche und der diesen zugrunde liegenden Feststellungen.
Das Landgericht wird über die Rechtsfolgen neu zu entscheiden und bezüglich der Strafaussetzung zur Bewährung
auch Gesichtspunkte der Generalprävention zu berücksichtigen haben.
III.
Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten B. hat aus den vom Generalbundesanwalt
in der Antragsschrift vom 28. Juli 2008 dargelegten Gründen keinen Erfolg.
116

IV.
Erfolglos ist auch das Rechtsmittel des Angeklagten S. .
1. Die Strafkammer ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Angeklagte S. zu der vom Angeklagten H.
begangenen vorsätzlichen Gefährdung des Straßenverkehrs Hilfe geleistet hat.
Nach ständiger Rechtsprechung ist als Hilfeleistung in diesem Sinn grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die
Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt dieses
Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich. Ferner ist unerheblich,
ob der Angeklagte seine Unterstützungshandlungen schon längere Zeit vor der Begehung der Haupttaten in
deren Vorbereitungsphase vorgenommen hatte (BGH NJW 2007, 384, 388 f. m.w.N.). Maßgeblich ist allein, dass die
Beihilfehandlung die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung erleichtert oder
gefördert hat (BGH NStZ 2008, 284 m.w.N.).
Dies ist durch die Feststellungen im angefochtenen Urteil hinreichend belegt. Danach beschränkte sich die Hilfeleistung
des Angeklagten S. nicht auf ein passives Dabeisein, vielmehr hat er sich an der Tat insbesondere durch das
Filmen des letzten Rennens aktiv beteiligt und hiermit die Tatbegehung durch den Angeklagten H. unterstützt.
2. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen handelte der Angeklagte S. auch (doppelt) vorsätzlich.
Dabei steht der Vorsatz des Angeklagten S. bezüglich seiner Hilfeleistung aufgrund der Feststellungen außer
Frage und bedurfte keiner näheren Erörterung im Urteil. Sein Vorsatz umfasste aber auch die von ihm geförderte
Haupttat, zumal er das Rennen aus dem gegenüber dem VW Golf zurückliegenden Porsche filmte, er also den Überholvorgang
und die damit verbundenen Gefahren von Anfang an verfolgte und erfasste. Das Maß des tatsächlich
verwirklichten Unrechts ist bei § 315 c StGB kein Umstand der Tat, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört und
daher – zur Begründung des Schuldspruchs wegen Beihilfe – vom Gehilfenvorsatz umfasst sein muss. Daher ist
unerheblich, ob dem Gehilfen, wäre ihm der tatsächlich eingetretene Erfolg der Haupttat bewusst gewesen, dieser
letztlich unerwünscht war (vgl. BGH NJW 2007, 384, 390).
3. Der Rechtsfolgenausspruch weist aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 28. Juli 2008 dargelegten
Gründen keinen Rechtsfehler auf. Bei der Maßregelanordnung nach §§ 69, 69 a StGB gegen einen Beifahrer
sind zwar besonders gewichtige Hinweise zu fordern, aus denen sich die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen
ergibt (BGH NStZ 2004, 617 m.w.N.). Diese sind vorliegend indes mit dem vom Landgericht zutreffend
als Beihilfe zur vorsätzlichen Gefährdung des Straßenverkehrs gewerteten Verhalten des Angeklagten S. gegeben
(vgl. Tepperwien in Nehm-FS 2006 S. 427, 430).
StGB §§ 222, 229 Verantwortlichkeiten für einen Gebäudeeinsturz bei Arbeitsteilung
BGH, Urt. v. 13.11.2008 – 4 StR 252/08 - NJW 2009, 240; NStZ 2009, 146
LS: Zur Abgrenzung der Verantwortlichkeiten für einen Gebäudeeinsturz bei arbeitsteiliger Erledigung
der Bauleistungen durch verschiedene Gewerke.
I. Die Revisionen des Nebenklägers K. -P. B. gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 2. Juli 2007
werden verworfen.
II. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Rechtsmittel und die dadurch den Angeklagten W. und C.
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten W. und C. vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen
Körperverletzung aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich der Nebenkläger
K. -P. B. , Vater des bei dem verfahrensgegenständlichen Bauunglück vom 13. August 2004 ums Leben
gekommenen U. B. , mit seinen auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Diese Rechtsmittel haben keinen
Erfolg.
I. Das angefochtene Urteil betrifft ein Bauunglück vom 13. August 2004 in der Stadt G. (Landkreis P. ),
bei dem fünf auf dem Bau tätige Arbeiter zu Tode kamen und fünf weitere Personen, darunter der Angeklagte C.
, verletzt wurden, drei davon schwer.
Das Landgericht hat dazu folgende Feststellungen getroffen:
Gegenstand des von der Stadt G. als Bauherrin betriebenen Bauvorhabens war die Sanierung einer städtischen
Schule, wobei u.a. im Erdgeschoss des Südostflügels auf der Fläche der bisher getrennten Räume R 123 und R 124
117

ein größerer Musikraum entstehen sollte. Dazu war der Abbruch der tragenden, 7,22 m langen und 3 m hohen Querwand
zwischen den beiden Räumen sowie der Einbau einer Stahlkonstruktion geplant.
Den nach öffentlicher Ausschreibung erteilten Zuschlag für die Bauhauptleistungen erhielt als Unternehmer im Sinne
der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBauO M-V) der vom Landgericht in diesem Verfahren nach
Verwerfung seiner Revision durch den Senat inzwischen rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilte frühere
Mitangeklagte T. , der als Bauunternehmer eine Einzelfirma betrieb. Zum Leistungsumfang gehörten gemäß
dem dem Vertrag zu Grunde liegenden Leistungsverzeichnis u.a. auch die Stahlbauarbeiten und Betonschneidearbeiten.
Die Stahlbauarbeiten umfassten danach u.a. für die sog. Montageunterstützung "das Vorhalten, den Einbau und
die Beseitigung von 300 Drehsteifen für den Einbau der Stahlträger zur Abfangung der Geschossdecken". Zu den
Betonschneidearbeiten gehörten nach dem Leistungsverzeichnis auch das abschnittweise Abbrechen einer Wand aus
bewehrtem Beton. Die Durchführung dieser Betonschneidearbeiten einschließlich des Abbruchs und der Entsorgung
der tragenden Wand übertrug T. im Rahmen eines Subunternehmervertrages auf die Firma H. Betonbohr
und Sägetechnik, für die als Niederlassungsleiter der Angeklagte W. und als deren Arbeiter der Angeklagte C.
vor Ort an der Baustelle tätig waren. Zum Leistungsumfang der Firma H. zählten danach aber nicht die notwendigen
Absteifungsarbeiten; diese waren nach dem Leistungsverzeichnis vielmehr ausdrücklich im Titel "Stahlbauarbeiten"
enthalten.
Nach der vom Bauplanungsbüro L. im Auftrag der Stadt G. erstellten statischen Berechnung für den Umbau
war eine Grundabsteifung mit insgesamt 336 Stützen - davon 98 Stützen im Erdgeschoss bei einem Stützenabstand
von 0,15 m - mit einer zulässigen Tragfähigkeit von jeweils 20 kN vorgesehen. Der Angeklagte C. informierte
seinen Vorgesetzten, den Angeklagten W. , dass der vorgesehene Stützenabstand von 0,15 m ein Arbeiten
mit der für die Betonschneidearbeiten verwendeten Wandsäge unmöglich mache. Nachdem der Angeklagte W.
vergeblich versucht hatte, daraufhin T. zu erreichen und auf das Problem anzusprechen, wandte sich der Angeklagte
C. auf Bitten des Angeklagten W. an T. , der darauf erwiderte, er werde bei dem Statiker nachfragen
und klären, wie vorgegangen werden könne. Tatsächlich fragte T. bei dem Statiker aber nicht nach. Auf
eine gelegentliche Nachfrage des Bauleiters G. äußerte sich T. jedoch dahin, dass die Hinzuziehung eines
Statikers nicht erforderlich sei, da er mit den Festlegungen der Statik „klarkomme“, es sei alles gut beschrieben.
T. ließ am 4. und 5. August 2004 zwei seiner Arbeiter die Grundabsteifung durch Aufstellen der vor Ort vorhandenen
Drehsteifen in der Weise vornehmen, dass im Erdgeschoss anstelle der in der statischen Berechnung vorgesehenen
98 Stützen beidseitig der tragenden Wand nur 29 Drehsteifen aufgestellt wurden, von denen auch nur eine
einzige eine Tragfähigkeit in der vorgesehenen Größenordnung von 20 kN hatte, während die Tragfähigkeit der
übrigen Steifen geringer war und überwiegend bei lediglich 16,5 kN lag. Insgesamt wurden von den in allen Geschossen
laut statischer Berechnung vorgesehenen 336 Steifen in dem Gebäudeteil lediglich 98 Steifen aufgestellt.
Die Abstützung der Decke in den zurückgebauten Abschnitten nahmen die Mitarbeiter von T. durch drei oder
vier Drehsteifen anstelle der vom Statiker geforderten Kantholzsteifen 20/20 und durch ein 2,40 m langes Kantholz
15/25 anstelle eines Stahlunterzuges vor.
Vom 6. bis zum 12. August 2004 erledigte der Angeklagte C. den Rückbau der Abschnitte I, II und III der
Wand. Am Morgen des 13. August 2004 teilte er T. mit, dass er noch an diesem Tage mit dem Herausschneiden
des Teilstücks Abschnitt IV beginnen werde. Dabei sah T. , dass der Abschnitt III noch "abgesteift" werden
musste, und wies seine Arbeiter an, dies zu erledigen, was unter Mithilfe des Angeklagten C. geschah. Erst
danach nahm der Angeklagte C. den Abbruch des ca. 1,20 m breiten Abschnitts IV vor. Als er von der verbliebenen
Wandverbindung ca. 30 cm abgestemmt hatte, hörte er erste Knackgeräusche. Unmittelbar danach kam es zum
Einsturz des gesamten Mittelteils des Südostflügels des Schulgebäudes mit den bereits erwähnten schwer wiegenden
Folgen. Als Ursachen für den Einsturz hat das sachverständig beratene Landgericht in erster Linie die zu geringe
Anzahl der Steifen, die unterlassene Verwendung der für die Absteifung vorgegebenen Kantholzsteifen 20/20 und
deren Ersatz durch Drehsteifen mit zu geringer Traglast festgestellt.
II. Die Revisionen des Nebenklägers, mit denen er die Freisprüche der Angeklagten W. und C. angreift, bleiben
im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Das Landgericht hat nicht übersehen, dass der Angeklagte C. bei den durch seine Anstellungsfirma durchgeführten
Betonschneidearbeiten durch das Herausstemmen des letzten Wandabschnitts den Einsturz des Gebäudes
ausgelöst hat. Es hat jedoch eine Garantenstellung des Angeklagten W. , die dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit
für die aus der Bauausführung entstehenden Gefahren begründen könnte, verneint und gemeint, dass der Angeklagte
C. ebenfalls für den Einsturz nicht verantwortlich sei.
Hinsichtlich des Angeklagten W. hat das Landgericht die Ansicht vertreten, eine Pflicht, die Absteifung zu überprüfen,
habe für ihn weder nach dem Subunternehmervertrag bestanden, nach dem die notwendigen Absteifungen
118

gerade nicht in den Aufgabenbereich Betonschneidearbeiten fielen, noch habe sie sich aus gesetzlichen Vorschriften
ergeben. Die Überwachungspflicht nach den berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften richte sich
nur an die Personen, denen die Bauleitung obliege. Zu diesem Personenkreis zähle - anders als T. - der Angeklagte
W. nicht. Ihm habe auch nicht die Erstellung einer Abbruchanweisung oblegen. Denn es habe sich - wie der
Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator M. als Zeuge bestätigt habe - um vergleichsweise einfache und
begrenzte Arbeiten gehandelt, von denen bei ordnungsgemäßer Absteifung keine weiteren sicherheitstechnisch bedenklichen
Auswirkungen zu erwarten gewesen seien. Eine Koordinierungspflicht - so das Landgericht - habe die
Firma H. nur insoweit getroffen, als die Betonschneidearbeiten nur nach entsprechender Absteifung hätten vorgenommen
werden dürfen. Dieser Verpflichtung sei der Angeklagte W. aber dadurch nachgekommen, dass entsprechend
seiner Anweisung der Angeklagte C. die Arbeiter des T. jeweils aufgefordert habe, die Absteifungen
vor den weiteren Betonschneidearbeiten vorzunehmen.
Hinsichtlich des Angeklagten C. hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte habe nicht erkannt und auch
nicht erkennen müssen, dass die Absteifung gegenüber der statischen Berechnung unzureichend war. Ihn habe auch
keine Verpflichtung getroffen nachzuprüfen, ob die Erfordernisse der Statik hinreichend beachtet worden seien.
Ebenso sei ihm nicht vorzuwerfen, dass er nicht realisiert habe, dass vor dem Abbruch des Abschnitts IV ein Unterzug
aus Stahl hätte eingebaut werden müssen.
2. Diese Begründung der Freisprüche der Angeklagten W. und C. vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung ist
nicht frei von rechtlichen Bedenken. Gleichwohl haben die Freisprüche im Ergebnis Bestand.
a) Zu Unrecht hat das Landgericht eine Verantwortlichkeit dieser Angeklagten für das Einsturzgeschehen schon aus
Rechtsgründen verneint.
aa) Zur Pflichtenstellung der Angeklagten W. und C. geht der Senat von Folgendem aus:
Nach anerkannten Rechtsgrundsätzen hat jeder, der Gefahrenquellen schafft oder unterhält, die nach Lage der Verhältnisse
erforderlichen Vorkehrungen zum Schutz anderer Personen zu treffen (st. Rspr.; BGHZ 103, 338, 340;
BGHR BGB § 823 Abs. 1 Verkehrssicherungspflicht 18). Diese Sicherungspflicht wird indes nicht bereits durch jede
bloß theoretische Möglichkeit einer Gefährdung ausgelöst; da eine absolute Sicherung gegen Gefahren und Schäden
nicht erreichbar ist und auch die berechtigten Verkehrserwartungen nicht auf einen solchen absoluten Schutz ausgerichtet
sind, beschränkt sich die Verkehrssicherungspflicht auf das Ergreifen solcher Maßnahmen, die nach den Gesamtumständen
zumutbar sind und die ein verständiger und umsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält,
um Andere vor Schäden zu bewahren. Haftungsbegründend wirkt demgemäß die Nichtabwendung einer Gefahr erst
dann, wenn sich vorausschauend für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter
anderer Personen verletzt werden können (st. Rspr.; vgl. BGHR BGB § 823 Abs. 1 Verkehrssicherungspflicht 31).
Diese in der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind maßgebend auch für die Bestimmung der
strafrechtlichen Anforderungen an die im Einzelfall gebotene Sorgfaltspflicht. Ausgangspunkt dafür ist jeweils das
Maß der Gefahr mit der Folge, dass die Sorgfaltsanforderungen umso höher sind, je größer bei erkennbarer Gefährlichkeit
einer Handlung die Schadenswahrscheinlichkeit und Schadensintensität sind (zur Abhängigkeit zwischen
dem Maß der Gefahr und der Sorgfaltspflicht BGHSt 37, 184, 187; 47, 224, 230 f.; Landau, Das strafrechtliche Risiko
der am Bau Beteiligten, wistra 1999, 47, 49).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Strafkammer ihre Prüfung verkürzt, indem sie letztlich dem früheren
Mitangeklagten T. die alleinige Verantwortung zugewiesen hat. Richtig ist, dass in erster Linie T. die Verantwortung
für die Bauausführung trug und deshalb auch strafrechtlich für die Sicherung der von dem Abbruch der
tragenden Wand im Erdgeschoß ausgehenden Gefahren haftete (vgl. BGHSt 19, 286, 288). Dieser Pflichtenstellung
des T. im Verhältnis zu den Angeklagten W. und C. entsprach auch die Aufgabenverteilung nach dem
von T. mit der Firma H. geschlossenen Subunternehmervertrag und dem diesem Vertrag zu Grunde liegenden
Leistungsverzeichnis, demzufolge die Durchführung der Sicherung des Wandabbruchs durch die Absteifung in
den Aufgabenbereich von T. als Bauunternehmer fiel. Dieser Umstand entließ indes die Firma H. und damit
auch deren an dem Bau tätigen Mitarbeiter, die Angeklagten W. und C. , nicht von vornherein aus der
Haftung. Denn die Firma H. war zuständig für den Abbruch und deshalb verpflichtet, Dritte vor den durch den
Abbruch drohenden Gefahren zu schützen und die hierzu erforderlichen Vorkehrungen zu treffen (BGH (Z) VersR
1966, 165, 166). Diese Pflicht bestand grundsätzlich nicht nur gegenüber Außenstehenden, etwa befugten Besuchern
der Baustelle, sondern auch gegenüber den an dem Bau tätigen Arbeitnehmern, die hier durch den Einsturz zu Schaden
gekommen sind (vgl. BGH (Z) NJW 1971, 752, 753; OLG Naumburg (Str) NStZ-RR 1996, 229; Palandt-Sprau
BGB 67. Aufl. § 823 Rdn. 191 m.N.).
cc) Blieb aber danach neben T. die Firma H. - wenn auch sekundär - verkehrssicherungspflichtig, so traf
dies grundsätzlich auch für ihre Arbeitnehmer, die Angeklagten W. und C. zu, soweit diese - wie hier - den
119

gefahrenträchtigen Abbruch der tragenden Wand zumindest weitgehend in eigener Verantwortung durchführten (vgl.
OLG Stuttgart, Urt. vom 12. März 1999 – 2 U 74/98, Rdn. 61 m.w.N. [zit. nach juris]; anders u.U. für unselbständige
weisungsgebundene Arbeitnehmer BGH (Z) BB 1954, 273 f; OLG Düsseldorf (Z) NJW-RR 1993, 1309; Palandt-
Sprau aaO § 823 Rdn. 49, 191). Denn nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sind mehrere Personen
(oder Firmen), die an einer gefahrenträchtigen Baumaßnahme beteiligt sind, untereinander verpflichtet, sich in
zumutbarer Weise gegenseitig zu informieren und abzustimmen, um vermeidbare Risiken für Dritte auszuschalten.
Insbesondere dann, wenn erkennbar Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind, die vor Beginn der eigentlichen gefahrträchtigen
Handlung durchgeführt werden müssen, muss sich der für die Gefahrenquelle Verantwortliche im
Rahmen des ihm Zumutbaren vergewissern, dass der für die notwendige Sicherung Verantwortliche seine Aufgabe
erfüllt hat, und darf nicht blindlings darauf vertrauen, dass dies auch zutrifft. Im vorliegenden Fall ergab sich dieses
Zusammenwirken von Abbruchaufgabe (Firma H. ) und Sicherungsaufgabe (Bauunternehmen T. ) schon
kraft Natur der Sache. Dabei waren die Sorgfaltspflichten nicht etwa auf die jeweils vertraglich geschuldeten Leistungen
beschränkt, wovon das Landgericht ersichtlich ausgegangen ist. Denn für die Begründung von Sorgfaltspflichten
genügt regelmäßig bereits die tatsächliche Übernahme eines entsprechenden Pflichtenkreises (vgl. BGHSt
47, 224, 229; Kühl, Anm. zu BGH NJW 2008, 1897, 1899; Fischer StGB 55. Aufl. § 222 Rdn. 12). Das war hier für
die Firma H. schon deshalb der Fall, weil die besondere Gefahrenquelle eben in dem Abbruch der tragenden
Wand lag.
b) Ihrer hiernach bestehenden – sekundären – Sicherungspflicht sind die Angeklagten W. und C. jedoch hinreichend
nachgekommen.
Nachdem der Angeklagte C. auf Veranlassung des Angeklagten W. den Bauunternehmer T. darauf hingewiesen
hatte, dass bezüglich der ursprünglich in der Statik vorgesehenen Stabilisierung der Decken durch die seitlichen
Stützen eine Veränderung vorgenommen werden müsse, um die Wandsäge einsetzen zu können, hatte T.
zugesagt, dies zu veranlassen und sich mit dem Statiker in Verbindung zu setzen. Auch wenn die Verringerung der
Anzahl der Stützen gegenüber der ursprünglichen Planung erheblich war, erforderte die – sekundäre – Verkehrssicherungspflicht
der Angeklagten nicht eine nochmalige Nachfrage, ob der Statiker die Änderungen auch tatsächlich
gebilligt habe. Dies wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn die mangelnde Eignung der angebrachten Abstützung
und die dadurch bedingte besondere Gefahrenlage für die Angeklagten offensichtlich gewesen wäre. Gerade das hat
das Landgericht aber nicht festgestellt. Vielmehr hat es in Übereinstimmung mit dem Bausachverständigen angenommen,
dass ungeachtet der gegenüber der statischen Berechnung deutlich vergrößerten Stützenabstände jedenfalls
für die Angeklagten nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass die Absteifung unzureichend war. Dem entspricht, dass
weder der Bauleiter G. noch der Sicherheitskoordinator M. auf die Einhaltung der ursprünglich vorgesehenen
Stützenabstände gedrungen hatten, obwohl der Bauleiter in einer Besprechung auf der Baustelle noch am Tag vor
dem Unglück, an der T. teilnahm, die Abstützung der Decke erörtert hatte. Dass die Angeklagten W. und C.
besondere Fachkenntnisse besaßen, die sie befähigt hätten, die Mangelhaftigkeit der von T. vorgegebenen Abstützung
zu erkennen, hat das Landgericht nicht festgestellt und ergibt sich auch nicht allein auf Grund ihrer Erfahrungen
auf dem Gebiet von Abbrucharbeiten. Auch mussten sie nicht von einer besonderen Unzuverlässigkeit oder
Risikobereitschaft des T. ausgehen (zur Beschränkung der Sorgfaltspflichten durch den Vertrauensgrundsatz bei
horizontaler Aufteilung einzelner Verantwortungsbereiche im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsvorgangs vgl. BGH
(Z) NJW 1999, 1779, 1780 [zum Zusammenwirken mehrerer Ärzte bei einer Operation]; Fischer aaO § 222 Rdn. 10,
14 m.w.N.). Dass die Angeklagten sich vielmehr ihrer Verantwortung für die Sicherheit des Bauwerks bewusst waren,
wird daran deutlich, dass der Angeklagte C. noch am Morgen des Unfalltages gegenüber T. den Abbruch
des Teilstücks IV der Wand ankündigte und mit der Fortsetzung seiner Tätigkeit aus Sicherheitsgründen zuwartete,
bis der Unterzug hinsichtlich des Teilstücks III angebracht war. Unter diesen Umständen erübrigte sich für
die Angeklagten W. und C. , bei T. noch einmal ausdrücklich nachzufragen, ob statischerseits Bedenken
gegen die Fortsetzung der Abbrucharbeiten bestehen.
Fällt mithin den Angeklagten W. und C. ein strafrechtlich relevantes Versäumnis nicht zur Last, hat es
bei den Freisprüchen des angefochtenen Urteils sein Bewenden.
120

StGB § 223, WStG § 30 I, WStG § 31 I Soldatenurteil Münster
BGH; Urt. v. 14.01.2009 – 1 StR 554/08
1. Der Begriff der Misshandlung des § 30 WStG setzt ebenso wie der Tatbestand des § 223 Abs. 1
StGB eine üble und unangemessene Einwirkung auf den Körper des Verletzten voraus, die dessen
körperliches Wohlbefinden mehr als bloß unerheblich beeinträchtigt. Die Beurteilung der Erheblichkeit
bestimmt sich dabei nach der Sicht eines objektiven Betrachters - nicht nach dem subjektiven
Empfinden des Betroffenen - und richtet sich insbesondere nach Dauer und Intensität der störenden
Beeinträchtigung.
2. Auch wenn einem Untergebenen regelmäßig keine Sachverhaltsprüfungspflicht obliegt und er
grundsätzlich zu unverzüglichem Gehorsam verpflichtet ist, so muss er dennoch Gegenvorstellung
erheben oder den Gehorsam veweigern, wenn er aufgrund der ihm bekannten Umstände der Überzeugung
ist oder er ohne den berechtigten Vorwurf der Rechtsblindheit die Überzeugung haben
müsste, dass der Befehl strafrechtswidrig ist.
3. Entwürdigende Behandlung ist jedes Verhalten eines Vorgesetzten gegenüber einem Untergebenen,
das dessen Stellung als freie Persönlichkeit nicht unerheblich in Frage stellt, das die Achtung
nicht unerheblich beeinträchtigt, auf die der Untergebene allgemein als Mensch in der sozialen Gesellschaft
und im besonderen als Soldat innerhalb der soldatischen Gemeinschaft Anspruch hat. Der
Untergebene darf keiner Behandlung ausgesetzt werden, die ihm zum bloßen Objekt degradiert
und seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt. Ob eine entwürdigende Behandlung vorliegt,
beurteilt sich, wenn die Handlung nicht bereits wegen ihres absolut entwürdigenden Charakters
unter § 31 Abs. 1 WStG fällt, aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Tatumstände.
4. §§ 30, 31 WStG schützen nicht allein das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit beziehungsweise
der Würde des Untergebenen, sondern auch die Disziplin und Ordnung in der Bundeswehr.
Die ehr- und körperverletzende Behandlung durch Vorgesetzte stellt einen Verstoß gegen die in Art.
1 Abs. 1 Satz 2 GG normierte Verpflichtung aller staatlichen Gewalt zum Schutze der Menschenwürde
und der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten körperlichen Unversehrtheit dar.
Von dieser Verpflichtung kann der für den Staat handelnde Amtsträger oder Bedienstete durch das
subjektive Einverständnis des Individualgrundrechtsträgers nicht freigestellt werden.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 26. November 2007 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch
bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten dieses Rechtsmittels - an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht waren zwei Taten, welche dem Angeklagten zur Last gelegt wurden.
Dabei hat das Landgericht den Angeklagten im Fall II.1 der Urteilsgründe (Geiselnahmeübung im zweiten
Quartal 2004) wegen Misshandlung gemäß § 30 Abs. 1 WStG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 40,--
Euro verurteilt. Im Fall II.2 der Urteilsgründe (Geiselnahmeübung im dritten Quartal 2004) hat es ihn dagegen von
dem Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Misshandlung und mit entwürdigender Behandlung
(§ 31 Abs. 1 WStG) freigesprochen.
Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die näher ausgeführte Sachbeschwerde gestützten Revision gegen seine
Verurteilung. Mit der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision der Staatsanwaltschaft wird ebenfalls die
Verletzung materiellen Rechts gerügt. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird vom Generalbundesanwalt vertreten
und richtet sich gegen den Freispruch des Angeklagten im Fall II.2 der Urteilsgründe (Geiselnahmeübung im dritten
Quartal 2004). Betreffend den Fall II.1 der Urteilsgründe (Geiselnahmeübung im zweiten Quartal 2004) beanstandet
die Beschwerdeführerin die fehlende Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung
und entwürdigender Behandlung. Während das Rechtsmittel des Angeklagten keinen Erfolg hat, ist das Urteil auf die
121

Revision der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen - ausgenommen diejenigen zum äußeren Tatgeschehen -
aufzuheben.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte - Stabsunteroffizier - war in Coesfeld in der 7. Kompanie des 7. Instandsetzungsbataillons der
Bundeswehr als Hilfsausbilder tätig. Bei dieser Kompanie, die in der Freiherr-vom-Stein-Kaserne stationiert war und
die vom früheren Mitangeklagten Hauptmann S. geführt wurde, handelte es sich um eine reine Ausbildungskompanie,
der jeweils zu Quartalsbeginn neue Rekruten zur dreimonatigen Grundausbildung zugewiesen wurden.
2. Zur Tatzeit - im zweiten und dritten Quartal 2004 - galt für die Ausbildung der Rekruten die „Anweisung für die
Truppenausbildung Nummer 1“ (AnTrA1), Stand Juni 2001. Sie regelte Ziele und Inhalte der Allgemeinen Grundausbildung
und sah für die dreimonatige Grundausbildung der Rekruten eine Ausbildung „Geiselnahme/Verhalten in
Geiselhaft“ nicht vor. Am 8. Juli 2004 wurde nach längeren Überlegungen im Bundesministerium der Verteidigung
eine geänderte AnTrA1 herausgegeben, die zum 1. Oktober 2004 in Kraft trat. Diese enthielt einen neuen Teil „Basisausbildung
EAKK“ (Einsatzvorbereitende Ausbildung für Krisenbewältigung und Konfliktverhütung) mit dem
Ziel, bereits in der Grundausbildung die für einen Auslandseinsatz im Rahmen der Konfliktverhütung und Krisenbewältigung
erforderlichen Grundkenntnisse und Grundfertigkeiten zu erlernen. Dieser neue Ausbildungsteil sah eine
zweistündige, vom Kompaniechef durchgeführte Unterrichtseinheit - jedoch keine praktische Übung - über Geiselhaft,
Entführung und Gefangenschaft bei Einsätzen sowie über die Konfrontation mit Verwundung und Tod und
deren Bewältigung vor. Diese geänderte AnTrA1 war seit 19. Juli 2004 im Intranet der Bundeswehr abrufbar. Bereits
zuvor fanden im Vereinte-Nationen-Ausbildungszentrum in Hammelburg Lehrgänge statt, in denen Zugführer von
Ausbildungskompanien für die Ausbildung nach der neuen AnTrA1 geschult wurden, um als Multiplikatoren für die
übrigen Ausbilder zu fungieren.
Die Übung „Geiselnahme/Verhalten in Gefangenschaft“ ist ein Abschnitt der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“,
die von der Bundeswehr für diejenigen Soldaten auf Zeit, freiwillig länger dienende Soldaten oder Berufssoldaten
vorgesehen ist, die ihre Ausbildung bereits abgeschlossen und den Befehl bekommen haben, an einem Auslandseinsatz
teilzunehmen. Diese Übung wurde von der Bundeswehr nur an drei Standorten im Bundesgebiet durchgeführt,
wozu die Freiherr-vom-Stein-Kaserne aber nicht gehörte. Sie wurde zudem zuvor im Unterricht mit allen Teilnehmern
besprochen und von Psychologen begleitet. Die Übung lief dergestalt ab, dass die auszubildenden Soldaten
eine Busfahrt unternahmen, während derer sie überfallen wurden. Ihnen wurden die Augen verbunden und sie wurden
aufgefordert, ihre Hände in den Nacken, auf die Knie oder die Sitzbank vor ihnen zu legen. Anschließend wurden
sie an einen Ort verbracht, an dem eine „Befragung“ stattfand. Hierbei wurden die Soldaten, deren Augen nach
wie vor verbunden waren, physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt, um bei ihnen Stress zu erzeugen. Sie
wurden lautstark befragt und mussten körperliche Übungen wie Liegestütze oder Kniebeugen machen. Zudem wurde
ihnen gedroht, Kameraden zu schlagen oder zu erschießen, wenn sie nicht die gewünschten Antworten gaben. Zur
möglichst realistischen Untermalung wurden die entsprechenden Geräusche (Schläge und Schüsse) simuliert. Während
der Übung hatten die Soldaten - wie ihnen beim vorhergehenden Unterricht gesagt worden war - jederzeit die
Möglichkeit, durch ein Handzeichen aus der Übung auszusteigen. Die früheren Mitangeklagten K. und H.
hatten eine solche „Einsatzbezogene Zusatzausbildung“ bereits absolviert.
3. Nachdem in der Vergangenheit auch außerhalb der drei festgelegten Standorte eine Ausbildung „Geiselnahme/Geiselhaft“
durchgeführt worden war, die nicht derjenigen in den drei Ausbildungszentren entsprach und die bei
einigen Teilnehmern zu Anzeichen einer Traumatisierung geführt hatte, wies das Heeresführerkommando der Bundeswehr
in einem als „VS - nur für den Dienstgebrauch“ gekennzeichneten Schreiben vom 26. Februar 2004 darauf
hin, dass diese Ausbildung ausschließlich im Rahmen der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“ in den drei Ausbildungs-
beziehungsweise Gefechtsübungszentren durchgeführt werden dürfe, da sie dort unter Anleitung des dafür
speziell geschulten Personals erfolgen könne. Empfänger dieses Schreibens war auch die 7. Ausbildungskompanie in
Coesfeld. Außerdem war in dem „Befehl 38/10“ vom 12. April 2004 die Ausbildung über das Thema „Verhalten in
Geiselhaft“ ausschließlich dem Vereinte-Nationen-Ausbildungszentrum zugewiesen worden. Dass der Angeklagte
dieses Schreiben oder den Befehl kannte, vermochte die Kammer nicht festzustellen.
4. Anfang April 2004 begannen in der Freiherr-vom-Stein-Kaserne etwa 80 Rekruten, von denen zirka die Hälfte
Wehrdienstleistende waren, ihre dreimonatige Grundausbildung. Es wurden zwei Ausbildungszüge gebildet, deren
Zugführer die ehemaligen Mitangeklagten Hauptfeldwebel D. und Ho. waren.
a) Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt im Verlauf des zweiten Quartals 2004 kamen die beiden Zugführer
auf die Idee, in der „Allgemeinen Grundausbildung“ in Coesfeld eine Geiselnahmeübung einzuführen. Vor
dem 8. Juni 2004 fand auf deren Anordnung eine Ausbilderbesprechung statt, an der auch der Angeklagte teilnahm.
Dabei wurde der grobe Ablauf der Geiselnahmeübung erörtert. Die beiden Zugführer D. und Ho. beabsich-
122

tigten, die Rekruten nach der dienstplanmäßigen Nachtschießübung am 8. Juni 2004 gruppenweise auf einen nächtlichen
Orientierungsmarsch zu schicken, bei dem zum Schluss die „Geiselnahme“ mit anschließendem „Verhör“ erfolgen
sollte. Weder der Orientierungsmarsch noch die Geiselnahmeübung standen auf dem für die Rekruten einsehbaren
Dienstplan und waren diesen somit nicht bekannt.
Die beiden Zugführer D. und Ho. teilten neben fünf weiteren Ausbildern den Angeklagten für das „Überfallkommando“
ein. Sie sollten die Rekruten in den frühen Morgenstunden des 9. Juni 2004 überfallen, entwaffnen,
fesseln und ihnen die Augen verbinden. Anschließend sollten die Rekruten auf der Ladefläche eines Pritschenwagens
zum Standortübungsplatz gefahren werden, um in einer dortigen Sandgrube ihr „Verhör“ durchzuführen. Für dieses
Verhör teilten die beiden Zugführer den früheren Mitangeklagten H. ein. Diesem sagte D. , das „Verhör“
solle „etwa so wie in Hammelburg“, im Vereinte-Nationen-Ausbildungszentrum, ablaufen, wo der frühere Mitangeklagte
H. eine Geiselnahmeübung absolviert hatte.
Das Landgericht sah sich nach „der bisherigen Beweisaufnahme“ nicht in der Lage aufzuklären, ob bei dieser Ausbilderbesprechung
noch weitere Einzelheiten der Geiselnahmeübung erörtert wurden. Die beiden Zugführer D.
und Ho. teilten den Anwesenden mit, die geplante Geiselnahmeübung sei vom Kompaniechef „abgesegnet worden“.
Tatsächlich hatte Hauptmann S. eine solche Übung auch genehmigt.
b) Gegen Ende der Nachtschießübung am 8. Juni 2004 erklärten die beiden Zugführer D. und Ho. den
angetretenen Rekruten, im Raum Coesfeld seien Terroristen gesichtet worden, das Gebiet müsse bestreift und sämtliche
Auffälligkeiten müssten dokumentiert werden. Die Rekruten, die ihr gesamtes Marschgepäck und ihr Gewehr bei
sich hatten, machten sich gruppenweise auf den Weg. Dabei marschierten die einzelnen Gruppen zeitlich versetzt
ohne ihren planmäßigen Gruppenführer los. Die Rolle des Gruppenführers musste jeweils ein Rekrut übernehmen.
Es gab keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass etwas Besonderes passieren könnte. Ein Kennwort, mit dem die
Rekruten die Übung hätten beenden können, wurde ihnen nicht mitgeteilt. Lediglich manchen Rekruten war während
ihres späteren Verhörs gesagt worden, um die Übung zu beenden, müssten sie nur das Wort „Tiffy“ nennen, das in
der Grundausbildung als Synonym für „Schwächling“ oder „Weichei“ verwendet wurde und durchaus negativ behaftet
war.
c) Die sechs Beteiligten des „Überfallkommandos“ hatten einen Hinterhalt im Gelände eingerichtet. Sie trugen Bundeswehrkleidung,
hatten aber teilweise ihre Dienstgradabzeichen und Namensschilder entfernt. Ihre Gesichter waren
vermummt, um nicht auf den ersten Blick erkannt zu werden. Sie hatten Gewehre mit geladenen Manöverpatronengeräten
dabei, teilweise auch ungeladene Pistolen und mehrere Übungsgranaten. Es waren auch Kabelbinder vor Ort.
Spätestens jetzt besprachen die sechs Ausbilder, den Rekruten damit die Hände auf den Rücken zu fesseln, wobei
vermieden werden sollte, dass die Kabelbinder in die Haut schnitten.
Die erste Gruppe traf verspätet erst in den Morgenstunden des 9. Juni 2004 ein. Das „Überfallkommando“ lenkte die
Rekruten zuerst ab und griff sie dann schreiend und schießend an. Die Rekruten waren im Allgemeinen zu überrascht
und - nach rund 24 Stunden Dienst und dem mehrstündigen Orientierungsmarsch - zumeist auch zu erschöpft,
um noch größere Gegenwehr zu leisten. Sie gingen durchweg davon aus, dass es sich bei den maskierten Angreifern
um Bundeswehrangehörige handelte. In aller Regel kamen die Rekruten der Aufforderung, sich zu ergeben und sich
auf den Boden zu legen, letztlich freiwillig nach. Bei manchen Rekruten halfen die Angreifer mit körperlichem
Druck nach. Allerdings leisteten andere Rekruten auch Widerstand. So wurde der Zeuge L. von einem der
Angreifer zu Boden gerissen, wo er auf dem Bauch zum Liegen kam. Damit er nicht wieder aufstehen konnte, drückte
einer der Ausbilder ein Knie auf seinen Hals. Anschließend wurden L.
s Hände mit den Kabelbindern
auf den Rücken gefesselt und zusätzlich mit der Splitterschutzweste oder dem Koppeltragegestell verbunden,
wodurch seine Arme nach oben gezogen wurden und er schmerzhaften Druck auf seinen Schultern verspürte. Als er
sich gegen die Fesselung wehrte, nahm einer der Angreifer das Knie des Zeugen L. in einen Haltegriff, so
dass dessen Bein verdreht wurde und er Schmerzen erlitt. Auch mit dem Zeugen R. gab es bei der Entwaffnung
eine „kleine Rangelei“, bei der er aber nicht verletzt wurde. Der Zeuge Kl. wurde bei dem Überfall von
hinten in einen Würgegriff genommen und zu Boden gebracht.
Alle Rekruten mussten sich nach ihrer Entwaffnung hinknien oder auf den Bauch legen. Ihnen wurden die Hände mit
Kabelbindern auf den Rücken gefesselt, wobei größtenteils darauf geachtet wurde, dass sie nicht zu stramm anlagen.
Der Zeuge Sc. wurde vom Angeklagten gefesselt. Als der Zeuge auf Frage erklärte, der Sitz der Kabelbinder sei
„o.k.“, zog der Angeklagte die Kabelbinder bewusst noch fester zu, so dass sie nunmehr zu stramm saßen, dem Zeugen
Schmerzen verursachten und es später Schwierigkeiten bereitete, ihn davon zu befreien. Deswegen wurde der
Angeklagte wegen Misshandlung (§ 30 Abs. 1 WStG) verurteilt. Bei dem Versuch eines Ausbilders, sie mit einem
Taschenmesser zu durchtrennen, trug der Zeuge Sc. eine leichte Schnittverletzung davon. Bei den meisten Soldaten
hinterließen die Kabelbinder keine Spuren. Sechs Rekruten trugen jedoch Druckstellen an den Handgelenken
123

davon; zwei erlitten Kratzer beziehungsweise kleine Schnittwunden an den Armen. Die Augen der Rekruten wurden
mit einem Dreiecktuch verbunden; möglicherweise wurde einzelnen auch ein Wäschesack über den Kopf gezogen.
d) Nachdem sämtliche Rekruten einer Gruppe wie geschildert außer Gefecht gesetzt worden waren, was zwischen
fünf und zehn Minuten dauerte, wurden sie auf die Ladefläche eines Pritschenwagens verladen. Dabei wurde ein
Rekrut „in den Lkw hineingezogen oder unsanft hineingeschoben“. Ein anderer kam nach dem Einladen auf einem
Kameraden zu liegen und wieder ein anderer wurde auf den Lkw geschubst, wobei er sich das Knie schmerzhaft
anstieß. Während der langsamen Fahrt zur etwa zwei Kilometer entfernten Sandgrube war einer der Angreifer - bei
einer Fahrt auch der Angeklagte - auf dem Lkw dabei, um für Ruhe zu sorgen und zu verhindern, dass die Rekruten
miteinander redeten. Kam ein Rekrut einer Anweisung nicht nach, so erhielt er einen leichten Schlag - zumeist auf
den Helm. Dies war - mit Ausnahme der Schläge, die der Zeuge L. bezog - nicht schmerzhaft. Jedoch bekam
ein Rekrut während der Fahrt aufgrund der beengten Platzverhältnisse einen schmerzhaften Krampf in den Beinen.
e) Nach etwa fünf bis zehn Minuten Fahrt an der Sandgrube angekommen, wurden die Rekruten einzeln von der
Ladefläche geholt, wobei darauf geachtet wurde, dass sie sich nicht verletzten. Fünf Rekruten fielen beim „Abladen“
allerdings auf den Sandboden. Der Pritschenwagen fuhr mit dem Ausbilder zurück zum Überfallort, um auf die
nächste Gruppe zu warten.
Die Rekruten mussten sich in einem von dem Angeklagten H. und den ihm zur Unterstützung zugeteilten drei
Hilfsausbildern mit Stacheldraht abgetrennten Bereich zunächst hinknien. Einige wurden angewiesen, sich mit ihrem
Kopf an eine steile Sandwand anzulehnen. Es begann dann das vom Angeklagten H. geleitete „Verhör“. Dabei
befragte er die Rekruten zuerst ganz allgemein in gebrochenem Englisch. Die Reaktionen waren unterschiedlich. Die
Rekruten waren auf eine solche Übung nicht vorbereitet worden, so dass sie nicht wussten, wie sie sich richtig zu
verhalten hatten. Die schweigenden Rekruten und diejenigen, die unpassende Antworten gaben, unterzog der Angeklagte
H. unterschiedlichen „Behandlungen“, die er sich ausgedacht hatte.
So mussten sich einige Rekruten - mit nach wie vor auf dem Rücken gefesselten Händen - in einer Entfernung von
etwa einem Meter einem Kameraden gegenüber hinknien. Beiden wurde dann der Oberkörper so weit nach vorne
gezogen, bis sie sich mit ihren Helmen gegenseitig stützten. Dies führte dazu, dass beide in den Sand fielen, sobald
einer von ihnen die Position nicht mehr halten konnte. Teilweise mussten sich die gefesselten Rekruten an einen
Baum stellen und sich mit dem behelmten Kopf daran anlehnen. Ihnen wurden die Füße ebenfalls so weit zurückgezogen,
bis sie ihre Stellung nur mit Mühe halten konnten. Wäre ein Rekrut abgerutscht, wäre er ohne die Möglichkeit
des Abfangens umgefallen. Andere Rekruten wurden von den Kabelbindern befreit und mussten mit verbundenen
Augen Liegestütze oder Kniebeugen machen. Den Zeugen B. fasste der Angeklagte H. dabei am Kragen
und drückte ihn nach unten, wodurch die Ausführung der Liegestütze erheblich erschwert wurde und der Zeuge mit
dem Kopf auf den Sandboden aufschlug. Wieder andere mussten allein oder zu zweit mit verbundenen Augen einen
Baumstamm vor dem Körper oder über dem Kopf halten.
Für den Fall, dass Rekruten Aufgaben nicht erfüllten oder Fragen des Angeklagten H. nicht beantworteten, gab es
simulierte Erschießungen dergestalt, dass zunächst die Erschießung des Rekruten oder eines Kameraden angedroht
und schließlich ein Feuerstoß aus dem Maschinengewehr abgegeben wurde.
Aus einer mitgebrachten Kübelspritze wurden zahlreiche Rekruten mit Wasser bespritzt. Dem Zeugen L.
wurde, während er von oben herab nass gespritzt wurde, gesagt, es werde auf ihn und seine Gruppe uriniert. Einigen
Rekruten wurde Sand unter die Kleidung geworfen und wieder andere wurden mit beidem - Sand und Wasser -
„traktiert“. Da der nasse Sand an der Kleidung haftete und auf der Haut rieb, führte dies bei zwei Rekruten dazu, dass
sie sich beim anschließenden Marsch in die Kaserne die Oberschenkel wund liefen beziehungsweise sich ihre bereits
vorhandenen wunden Stellen verschlimmerten.
Einem anderen Teil der Rekruten pumpten der Angeklagte H. und ein Hilfsausbilder mit der Kübelspritze Wasser
auch in den Mund, wobei ein anderer den Rekruten festhielt. Der Zeuge L. wurde im Laufe seiner Befragung
auf den Rücken gelegt, was die Schmerzen in seinen Schultern verschlimmerte; dabei wurde er festgehalten.
Zusätzlich wurde sein Mund gewaltsam geöffnet, indem der Angeklagte H. oder in dessen Beisein ein Hilfsausbilder
mit der Hand Druck auf den Unterkiefer ausübte. In den geöffneten Mund wurde sodann mehrmals Wasser
hineingepumpt, so dass der Zeuge L. keine Luft mehr bekam. Schließlich wurde ihm der Reißverschluss
seiner Hose geöffnet, der Schlauch hineingesteckt und Wasser in die Hose gepumpt. Der Angeklagte H. verhöhnte
ihn anschließend als „Bettnässer“. Als der Zeuge L. daraufhin seinerseits den Angeklagten H. beleidigte,
bekam er, nachdem er gefragt worden war, ob er sterben wolle, einen metallischen Gegenstand an den Kopf
gehalten und hörte einen Maschinengewehrverschluss einrasten. Dadurch geriet er in Panik, weil er dachte, ein echtes
Maschinengewehr werde ihm an den Kopf gehalten, und er wusste, welche Verletzungen auch Platzpatronen in
124

solchen Waffen verursachen können, wenn sie in unmittelbarer Nähe eines Menschen abgefeuert werden. Es fielen
sodann tatsächlich auch mehrere Schüsse, wobei sich das Maschinengewehr aber in einiger Entfernung befand.
Auch weiteren Rekruten wurde, während sie mit auf dem Rücken gefesselten Händen und verbundenen Augen auf
dem Boden knieten oder lagen, Wasser in den Mund und/oder in die Nase gepumpt. Teilweise wurde ihnen dabei der
Mund gewaltsam geöffnet oder die Nase zugehalten, damit sie den Mund öffneten. Einige Rekruten konnten dadurch
nicht mehr richtig atmen oder verschluckten sich. Einem dieser Rekruten wurde zudem ebenfalls Wasser in die Hose
gepumpt.
f) Als der Angeklagte eine der Gruppen auf dem Pritschenwagen zur Sandgrube begleitet hatte, hatte er gesehen, wie
Rekruten - noch immer gefesselt und mit verbundenen Augen - im Sand knieten oder auf ihren Fersen hockten. Der
Zeuge Sc. wurde von dem früheren Mitangeklagten H. und dessen Hilfsausbildern mit der Kübelspritze nass
gemacht und ihm wurde Sand unter die Kleidung geworfen. Anschließend wurde er von seinen Fesseln befreit und
musste zusammen mit einem Kameraden einen Baumstamm halten. Da dieser zu schwer war, ließen sie ihn fallen,
woraufhin ihnen ein leichterer gegeben wurde, den sie vor dem Körper halten mussten. Währenddessen befragte der
Angeklagte, der in der Sandgrube verblieben war, den Zeugen Sc. nach dem Kompaniechef. Als dieser antwortete,
er wisse das nicht, beschimpfte ihn der Angeklagte als „Motherfucker“. Als der Zeuge Sc. den Angeklagten
daraufhin ebenfalls beleidigte und den Baumstamm fallen ließ, fasste ihn der Angeklagte an den Haaren, zog seinen
Kopf nach hinten und sagte „Shoot him!“. Ob der Angeklagte davor wusste, was mit den Rekruten in der Sandgrube
im Einzelnen geschah, konnte die Kammer nicht feststellen.
g) Das „Verhör“ einer Gruppe dauerte jeweils etwa 30 Minuten. Danach wurden die Rekruten, soweit noch nicht
geschehen, von Kabelbindern und Augenbinden befreit, bevor sie den Befehl erhielten, zur Kaserne zurück zu marschieren.
Der Zeuge L. konnte, weil seine Schultern aufgrund der Fesselung derart stark schmerzten, nicht
allein aufstehen, sondern musste von zwei Hilfsausbildern unterstützt werden. Im Anschluss an die Übung fand eine
Nachbesprechung statt.
5. Im dritten Quartal 2004 begannen etwa 160 Rekruten ihre Allgemeine Grundausbildung in der Freiherr-vom-
Stein-Kaserne in Coesfeld, die auf drei Ausbildungszüge verteilt wurden. Zugführer waren unter anderem die beiden
Hauptfeldwebel D. und Ho. . Der Angeklagte war als Gruppenführer im dritten Zug eingesetzt. Nach den
Planungen der Zugführer D. und Ho. sollten auch in diesem Quartal Geiselnahmeübungen stattfinden -
dieses Mal jedoch für jeden Zug gesondert. Zunächst sollte der dritte, von Hauptfeldwebel Ho. geführte Zug die
Übung absolvieren.
a) Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Tag vor dem 24. August 2004 fand deshalb wiederum eine Ausbilderbesprechung
statt, an der auch der Angeklagte teilnahm. Dabei wurde erneut der grobe Ablauf der Geiselnahmeübung
erörtert. Die beiden Zugführer D. und Ho. beabsichtigten, die Rekruten nach der dienstplanmäßigen
Schießübung des dritten Zuges am 24. August 2004, die sich bis in den späten Abend ziehen sollte, auf einen zuvor
nicht angekündigten nächtlichen Orientierungsmarsch zu schicken, bei dem sie zum Schluss überfallen, entwaffnet
und gefesselt werden sollten. Anschließend sollten sie mit einem Fahrzeug zum „Verhör“ gebracht werden, das dieses
Mal im Keller des Kasernenblocks 6, in dem der dritte Zug untergebracht war, stattfinden sollte.
Der Angeklagte sollte seine Gruppe auf dem Marsch begleiten, damit sich die Gruppe nicht verläuft; er sollte also
weder am Überfall noch am Verhör teilnehmen. Ob bei dieser Ausbilderbesprechung bereits Einzelheiten der Stationen
„Überfall“ und „Verhör“ erörtert wurden, konnte das Landgericht nicht feststellen. Allerdings wurde zu der
Station „Verhör“ gesagt, dass sich die entsprechenden Ausbilder am Vorgehen in der Sandgrube orientieren sollten.
b) Nachdem die Rekruten des dritten Zuges am 24. August 2004 die dienstplanmäßige Schießübung absolviert hatten,
kehrten sie gegen 0.00 Uhr zur Kaserne zurück. Von dem Zugführer Ho. wurde ihnen mitgeteilt, im Raum
Coesfeld habe es terroristische Anschläge gegeben und die Bahnstrecke müsse gesichert werden. Die geplante Geiselnahme
erwähnte er nicht. Allerdings erklärte er den Rekruten, dass sie die Übung jederzeit durch Nennung des
Wortes „Tiffy“ beenden könnten. Nur wenige der Rekruten verstanden dieses Wort als Synonym für „Weichei“; für
die meisten hatte es keine spezielle Bedeutung. Die Rekruten wurden auf vier Gruppen aufgeteilt und marschierten
zeitlich versetzt begleitet von ihrem jeweiligen Gruppenführer los.
c) Währenddessen bereitete sich das „Überfallkommando“ - wie bereits bei der Übung im Juni 2004 - vor. Vor Ort
wurden die daran Beteiligten von den Zugführern D. und Ho. eingewiesen. Die Rekruten sollten nach dem
Überfall wiederum entwaffnet und gefesselt werden. Außerdem sollte ihnen ein Wäschebeutel über den Kopf gezogen
werden. Beim Anlegen der Kabelbinder sollte erneut darauf geachtet werden, dass sie nicht in die Haut schnitten.
Da sich der Angeklagte bei der Übung im zweiten Quartal im Überfallkommando befunden hatte, wusste er in
etwa, was auf die Rekruten zukommen würde.
125

In den frühen Morgenstunden des 25. August 2004 waren die Rekruten, auch die Gruppe des Angeklagten, die er
begeleitete, nach einem etwa 20 Kilometer langen Marsch auf dem Rückweg zur Kaserne. Als sie an den Überfallort
gelangten, verwirrten die Ausbilder die Rekruten durch den lauten Knall eines gezündeten Bodensprengsimulators
und kamen laut schreiend aus ihrer Deckung. Auch hier waren die Rekruten aufgrund des langen Marsches und nach
fast 24 Stunden Dienst zu erschöpft und auch zu überrascht, um noch größeren Widerstand zu leisten. Nach einem
Schusswechsel leisteten die Rekruten der Aufforderung, die Waffe abzulegen und sich hinzulegen, Folge. Einige
Rekruten wurden von den Ausbildern zu Boden gedrückt oder gerissen. Als sich der Zeuge P. verteidigen wollte,
rammte ihm einer der Ausbilder die Schulterstütze eines Gewehres in den Rücken.
Nachdem die Rekruten entwaffnet worden waren, wurden ihnen die Hände mit Kabelbindern auf den Rücken gefesselt,
wobei größtenteils darauf geachtet wurde, dass sie nicht zu stramm anlagen. Bei dem Zeugen Be. saßen
sie aber so eng, dass er Druckspuren auf der Haut davontrug. Der Zeuge La. erlitt durch die Fesselung
Schürfwunden und bei dem Zeugen P. , dem zusätzlich auch die Füße gefesselt wurden, schnitten die Kabelbinder
in das Fleisch, so dass Abdrücke auf der Haut zu sehen waren. Allen Rekruten wurde zudem ein Wäschebeutel über
den Kopf gezogen oder ihnen wurden die Augen mit einem Dreiecktuch verbunden. Neben dem Kopf des Zeugen
La. wurde eine Pistole durchgeladen und ihm an die Schläfe gehalten.
d) Anschließend wurden die Rekruten auf die Ladefläche eines herangefahrenen Mercedes Sprinters gesetzt und in
das Fahrzeug hineingeschoben. Der Zeuge P. , der an Händen und Füßen gefesselt war, wurde zum Fahrzeug getragen
und auf die Ladefläche gelegt. Auf der folgenden Fahrt zur Kaserne fuhren zwei Ausbilder auf der Ladefläche
mit, um die Rekruten zu befragen und um für Ruhe zu sorgen. Als der Zeuge P. , der mit seinem Bauch auf dem
Knie eines Kameraden lag und deshalb schlecht Luft bekam, versuchte, sich aufzurichten, wurde er von einem der
Ausbilder niedergedrückt und geschlagen, wodurch er Schmerzen erlitt. Der Zeuge N. wurde mit der Schulterstütze
eines Gewehrs angestoßen, was „nicht übertrieben weh tat, aber auch nicht angenehm“ war. Dem Zeugen M.
wurde, wenn er eine Frage falsch beantwortet hatte, der Mündungsfeuerdämpfer eines Gewehres in seine Oberschenkelregion
gedrückt, was Schmerzen verursachte.
Auch der Angeklagte fuhr mit dem Sprinter zurück zur Kaserne. Für die Kammer blieb jedoch offen, ob er sich dabei
auf der Ladefläche oder in dem abgetrennten Führerhaus befand.
e) Nach kurzer Fahrt in der Kaserne angekommen fuhr das Fahrzeug rückwärts an eine auf dem Boden ausgelegte,
etwa 40 cm dicke Hochsprungmatte heran. Zum „Abladen“ wurden die Rekruten bis an die Ladekante des Sprinters
gezogen und sie wurden dann entweder zum Springen aufgefordert oder hinunter gestoßen. Dadurch sollte bei den
Rekruten, die nichts sehen konnten, Angst und Unsicherheit erzeugt werden. Daran beteiligte sich auch der Angeklagte,
indem er die Rekruten zum Springen aufforderte.
f) Sodann wurden die Rekruten in den Keller des Kasernenblocks 6 gebracht. Die Rekruten sollten sich zunächst in
einem Kellerraum hinknien und wurden weiterhin befragt. Dann wurden sie nacheinander in einen anderen Raum
gebracht und dort weiter verhört. Als der Zeuge P. als einziger im ersten Raum war und versuchte die Tür zuzuschlagen,
um sich zu befreien, stieß ihn ein Ausbilder in eine Ecke, wo er mit dem Kopf gegen die Wand prallte. Der
Zeuge P. wurde anschließend in einem anderen Raum auf einen Stuhl gesetzt und weiter befragt. Als er weiterhin
nicht antwortete, wurde er mit einem harten, länglichen Gegenstand fest auf Arme, Beine und Rücken geschlagen.
Dies bereitete ihm Schmerzen. Nachfolgend wurde er in einen anderen Raum gebracht, wo seine Kleidung mit Wasser
durchnässt wurde, während er weiterhin befragt wurde. Schließlich wurde er in den Kellerflur hinausgebracht, wo
er sich hinknien musste. Dort blies ihm ein Ausbilder Rauch unter das Dreiecktuch und es wurde ihm ein heißer
Gegenstand an seinen Nacken gedrückt.
Dem Zeugen La. wurde während der Befragung mit einer Lampe ins Gesicht gestrahlt. Danach musste er sich
in einem anderen Raum hinknien und mit dem Kopf auf einem Waschbecken abstützen. Nachdem er in dieser Stellung
einige Zeit ausgeharrt hatte, wurde seine Feldbluse aufgeknöpft und er wurde - ebenso wie drei weitere Rekruten
- mit Wasser nass gemacht. Der Zeuge Bä. musste sich hinknien und seinen Kopf an die Wand anlehnen. In
dieser Haltung wurde er dann befragt. Gab er keine Antworten, bekam er einen Schlag auf den Helm. Der Zeuge Be.
wurde im Keller herum und gegen die gepolsterten Wände geschubst. Auch dem Zeugen Ha. wurde Zigarettenrauch
ins Gesicht geblasen. Außerdem wurde er mit einem Eimer Wasser übergossen und ihm der leere Eimer auf
den Kopf gestellt, wodurch er sich gedemütigt fühlte.
g) Nach etwa 30 bis 45 Minuten war die Übung für die Gruppe des Angeklagten beendet. Die Rekruten wurden von
den Kabelbindern befreit und konnten auf ihre Stube gehen. Bei dem Zeugen P. saßen die Kabelbinder allerdings
so streng, dass sie zunächst nicht gelöst werden konnten und erst von einem Kameraden mit einem Messer durchtrennt
werden mussten.
126

Für die Kammer ließ sich in der Beweisaufnahme nicht klären, wo sich der Angeklagte während des gesamten Verhörs
seiner Gruppe im Keller aufhielt. Der Angeklagte hatte zwar gesehen, wie der Zeuge Be. in einem Vernehmungsraum
auf einem Stuhl saß. Ob er auch mitbekommen hat, was im Keller mit den anderen Rekruten geschehen
war, konnte die Kammer nicht klären.
h) Auch die übrigen Gruppen des dritten Zuges wurden im Laufe der Nacht überfallen, gefesselt und in dem Keller
verhört. Aufgrund der Beweisaufnahme steht für die Kammer jedoch nicht fest, dass der Angeklagte daran beteiligt
war.
Zu einem späteren Zeitpunkt erklärte der Zugführer Ho. den Rekruten des dritten Zuges, wie sie sich bei einer
Geiselnahme richtig zu verhalten hätten.
II.
Der Revision des Angeklagten bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 9. Oktober
2008 und in der Revisionshauptverhandlung dargelegten Gründen der Erfolg versagt, da eine Überprüfung des Urteils
weder im Schuld- noch im Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat.
III.
Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung
in Tateinheit mit Misshandlung und entwürdigender Behandlung in zwei tatmehrheitlichen Fällen erstrebt,
hat Erfolg.
1. Das Landgericht hat den Angeklagten lediglich im Fall II.1 der Urteilsgründe wegen der strengen Fesselung des
Zeugen Sc. mit den Kabelbindern einer Misshandlung nach § 30 Abs. 1 WStG für schuldig befunden. Bezüglich
der weiteren Geschehnisse bei dieser Übung sowie im Hinblick auf den Vorfall am 24./25. August 2004 hat es eine
Strafbarkeit hingegen verneint. Jedoch wird schon die Annahme der Kammer, dass sich der Angeklagte im Fall II.1
der Urteilsgründe bezüglich des Geschehens in der Sandgrube nicht strafbar gemacht habe, da er sich das, was „später
der frühere Mitangeklagte H. in der Sandgrube mit den Rekruten angestellt hat“ (UA S. 42), nicht zurechnen
lassen müsse, weil es keinen gemeinsamen Tatplan gegeben habe, von den Urteilsfeststellungen nicht getragen und
ist rechtsfehlerhaft.
a) Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Mittäter begeht, ist nach den gesamten Umständen des konkreten Falles in wertender
Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte hierfür sind der Grad des eigenen Tatinteresses, der
Umfang der Tatbeteiligung sowie die Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille hierzu, so dass Durchführung und Ausgang
der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (st. Rspr. - vgl. nur BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 13
m.w.N.). Zwar haftet jeder Mittäter für das Handeln der anderen nur im Rahmen seines - zumindest bedingten - Vorsatzes,
ist also für den Erfolg nur insoweit verantwortlich, als sein Wille reicht, so dass ihm ein Exzess der anderen
nicht zur Last fällt. Jedoch werden Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des
Einzelfalles gerechnet werden muss, vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er diese sich nicht besonders
vorgestellt hat. Ebenso ist er für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die
Handlungsweise seiner Tatgenossen gleichgültig ist (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 32 m.w.N.). Dabei kann
bei einem mehraktigen Geschehen Täter auch derjenige sein, welcher nicht sämtliche Akte selbst erfüllt. Es genügt,
wenn er auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet
(vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Willensübereinstimmung 3). Diese Maßstäbe hat die Strafkammer ihrer rechtlichen
Beurteilung nicht hinreichend zu Grunde gelegt.
b) Nach den Feststellungen des Landgerichts wusste der Angeklagte aufgrund der vorangegangenen Ausbilderbesprechung,
dass die unter anderem von ihm ausgeführten Überfälle der Ermöglichung der nachfolgenden Befragungen
dienten, die „etwa so wie in Hammelburg … ablaufen“ (vgl. UA S. 9) sollten. Diese Art und Weise der Durchführung
der Verhöre teilte der Zugführer D. ausweislich der Urteilsgründe dem früheren Mitangeklagten H.
bei dieser Besprechung mit. Der Senat muss diese Urteilsausführungen („in der Besprechung“) dahin verstehen, dass
dies für alle an der Ausbilderbesprechung Beteiligten hörbar war. Die Urteilsausführungen belegen zudem, dass
sämtlichen Beteiligten - insbesondere aufgrund ihrer eigenen Ausbildung bei der Bundeswehr und wie das Fehlen
einer Nachfrage zeigt - bewusst war, dass das Verhör - wie auch bei den Geiselnahmeübungen im Rahmen der „Einsatzbezogenen
Zusatzausbildung“ - jeweils unter psychischen und physischen Belastungen erfolgen sollte, um bei
den Rekruten Stress zu erzeugen. Auch wenn - was das Landgericht „aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme“
nicht zu klären vermochte - weitere Einzelheiten dazu von den Beteiligten nicht erörtert wurden und der Angeklagte
nicht wusste, was in der Sandgrube letztlich im Einzelnen geschah, liegt es aufgrund der sonstigen Feststellungen
nahe, dass es zu erheblichen Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit der Rekruten (dazu näher unten
Ziffer III.4.b) kommen würde. Hinzukommt, dass sich der Angeklagte selbst jedenfalls zeitweilig in der Sandgrube
aufhielt und sich aktiv an der Befragung des Zeugen Sc. beteiligte. Hierbei ging er sogar soweit, dass er den
127

Rekruten, nachdem dieser einen Baumstamm, den er zusammen mit einem Kameraden vor seinem Körper hätte
halten sollen, fallen gelassen hatte, beleidigte, an den Haaren fasste und seinen Kopf nach hinten zog. Jedenfalls
legen die gemeinsame Erörterung der Geiselnahmeübung ohne weitere Nachfrage zu den Einzelheiten im Zusammenhang
mit der nachfolgenden aktiven Beteiligung des Angeklagten an dieser Übung nahe, dass ihm die genaue
Vorgehensweise bei den Verhören in der Sandgrube zumindest gleichgültig war.
Absprachegemäß hat der Angeklagte die Verhöre und auch die damit einhergehenden erheblichen Beeinträchtigungen
der körperlichen Unversehrtheit der Rekruten dadurch ermöglicht, dass er diese gemeinsam mit weiteren Ausbildern
überfallen, entwaffnet, gefesselt und zur Sandgrube verbracht hat. Dabei hatten sie bezüglich der konkreten
Ausgestaltung dieses Teils der Übung freie Hand. Die Beiträge des „Überfallkommandos“ und derjenigen, die das
Verhör durchführten, ergänzten sich - dem Tatplan entsprechend - arbeitsteilig. Die Feststellungen lassen keinen
Zweifel daran, dass der Angeklagte bei seinem eigenen Handeln bei den Überfällen und bei der Befragung des Zeugen
Sc. in der Sandgrube - insbesondere aufgrund der im Rahmen der Ausbildung ansonsten unüblichen nicht nur
kurzzeitigen Fesselung mit Kabelbindern, der teils gewaltsamen Überwältigungen und der Behandlung des Zeugen
Sc. - die erhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens der Rekruten zumindest billigend in Kauf
genommen hat. Die in diesem Zusammenhang festgestellte körperliche Misshandlung der Rekruten wäre dann von
seinem Willen umfasst. Die Vorgehensweise bei den Überfällen und der Befragung durch den Angeklagten selbst
und die damit zusammenhängenden Beeinträchtigungen für die Rekruten unterschieden sich nicht wesentlich von
denjenigen bei den Geschehnissen bei den übrigen Befragungen. Allein die Steigerung der Intensität einzelner Handlungen
bei den Verhören - wie etwa dem Pumpen von Wasser in Mund und Nase bis zur Atemnot - bewirkt nicht,
dass die Geiselnahmeübung insgesamt eine andere, von dem Angeklagten nicht mehr vorgestellte Qualität der Beeinträchtigung
der körperlichen Unversehrtheit gehabt hätte. Aufgetretene Exzesse sind lediglich im Rahmen des
Schuldumfangs der einzelnen Beteiligten von Bedeutung.
c) Der vom Landgericht vorgenommenen Differenzierung zwischen dem Überfall einerseits und dem Verhör andererseits
kann daher nicht gefolgt werden. Das Überwältigen der Rekruten ermöglichte erst das anschließende Verhör
und bildete einen unverzichtbaren Bestandteil der insgesamt unzulässigen (dazu unten Ziffer III.4.c) Geiselnahmeübung.
Der an dieser Übung beteiligte Angeklagte muss sich deshalb die Geschehnisse der gesamten Übung zurechnen
lassen, soweit sie von dem gemeinsam gefassten Tatplan gedeckt sind und es sich nicht um einzelne Exzesse
handelte. Jedenfalls die von den Rekruten in der Sandgrube auszuführenden Zwangshaltungen, Kniebeugen, Liegestütze,
das Haltenmüssen von Baumstämmen und die Scheinerschießungen stimmen nach den Urteilsfeststellungen
nach Art und Intensität der Beeinträchtigung mit den Vorgehensweisen bei den zulässigen Geiselnahmeübungen, die
unter anderem in Hammelburg durchgeführt werden, überein, so dass dies nahe liegend von dem gemeinsamen Tatplan
umfasst und somit dem Angeklagten zurechenbar war.
d) Unabhängig davon erfüllt entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits der Umstand, dass der Angeklagte im
Rahmen der Befragung des Zeugen Sc. in der Sandgrube dessen Kopf an den Haaren nach hinten gezogen hat,
nachdem dieser zuvor - wie der Angeklagte mitbekommen hatte - in gefesseltem Zustand mit Wasser nass gemacht
und ihm Sand unter die Kleidung geworfen worden war, bevor er bis zur Erschöpfung einen Baumstamm halten
musste, den Tatbestand der §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 WStG (zu § 31 WStG
vgl. unten Ziffer III.7). Insofern bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, dass diese Vorgehensweise selbstredend
nicht von der Anordnung einer vermeintlich rechtmäßigen Übung gedeckt war.
2. Auch im Fall II.2 der Urteilsgründe nimmt die Kammer bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten
wegen seiner Beteiligung an der Geiselnahmeübung vom 25. August 2004 rechtsfehlerhaft eine Aufspaltung der
Geschehnisse vor und bewertet deren einzelne Abschnitte jeweils isoliert. Der Angeklagte leistete auch in diesem
Fall einen notwendigen Beitrag zur Durchführung der Geiselnahmeübung, indem er seine Gruppe - offensichtlich um
Verspätungen wie beim ersten Mal zu vermeiden - zum Überfallort und nach dem Überfall den Transport der Rekruten
begleitete sowie bei deren „Abladen“ tätig war. Dafür, dass dem Angeklagten zudem hier die vom gemeinsamen
Tatplan gedeckte Geiselnahmeübung schon deshalb in ihrer Gesamtheit zurechenbar ist, soweit nicht einzelne Exzesse
vorlagen, spricht, dass er die vorangegangenen Vorgänge in der Sandgrube teilweise miterlebt hatte und daher
nahe liegend wissen musste, was die Rekruten zu erwarten hatten.
Der Senat kann daher offen lassen, ob der „Abladevorgang“, durch den ein Gefühl von Angst und Unsicherheit bei
den Rekruten erzeugt werden sollte, für sich genommen eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen
Unversehrtheit darstellt.
3. Nicht frei von Rechtsfehlern sind auch die Ausführungen der Kammer, wonach sie im Fall II.1 der Urteilsgründe
im Hinblick auf das Geschehen bei den Überfällen „nach dem Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten nur von
dem ausgehen“ könne, „was den Rekruten im Regelfall passiert“ sei „und woran der Angeklagte auch nach seiner
128

eigenen Einlassung beteiligt war“ (UA S. 44). Auch insofern sind die Grundsätze der mittäterschaftlichen Begehungsweise
unzulänglich angewendet.
Wie bereits dargelegt, haftet jeder Mittäter im Rahmen seines - zumindest bedingten - Vorsatzes für das Handeln der
anderen. Dabei werden Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Einzelfalles
gerechnet werden muss, vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat. So
verhält es sich hier. Vereinbarungsgemäß „überfiel“, entwaffnete und fesselte der Angeklagte gemeinsam mit weiteren
Ausbildern die unvorbereiteten Rekruten. Bei einem - schon aufgrund der nicht vorhersehbaren Reaktionen der
Soldaten - derart unkontrollierbaren Geschehen liegt es gleichfalls nahe, dass die Beteiligten - entgegen der Auffassung
des Landgerichts, das insofern von „Ausnahmen“ ausgeht (UA S. 43) - selbstverständlich damit rechneten, dass
sich Soldaten zur Wehr setzen und es zu tätlichen, auch schmerzhaften Auseinandersetzungen - wie etwa mit dem
Zeugen L. - kommt. In diesem Fall hätte der Angeklagte nach den Feststellungen insofern jedenfalls mit
bedingtem Vorsatz gehandelt und müsste sich damit diese Geschehnisse zurechnen lassen. Dabei kommt es nicht
darauf an, dass er selbst an der konkreten Auseinandersetzung mit dem einzelnen, betroffenen Rekruten nicht beteiligt
war.
4. Die Beteiligung des Angeklagten an der gegenständlichen Geiselnahmeübung in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe
stellt entgegen der Ansicht des Landgerichts jeweils eine körperliche Misshandlung i.S.d. § 30 Abs. 1 WStG,
§§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB dar. Der Begriff der Misshandlung des § 30 WStG setzt ebenso wie der Tatbestand
des § 223 Abs. 1 StGB eine üble und unangemessene Einwirkung auf den Körper des Verletzten voraus, die
dessen körperliches Wohlbefinden mehr als bloß unerheblich beeinträchtigt (BGHSt 14, 269, 271). Die Beurteilung
der Erheblichkeit bestimmt sich dabei nach der Sicht eines objektiven Betrachters - nicht nach dem subjektiven Empfinden
des Betroffenen - und richtet sich insbesondere nach Dauer und Intensität der störenden Beeinträchtigung
(vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 223 Rdn. 4a m.w.N.).
a) An diesen Maßstäben gemessen stellen - wovon auch die Kammer im Ansatz zutreffend ausgeht (vgl. UA S. 44) -
bereits das Überfallen und Überwältigen der Rekruten, ihre Fesselung mit Kabelbindern - erst recht die Fesselung an
Händen und Füßen in einem Fall - über einen erheblichen Zeitraum, das Verbinden ihrer Augen, ihr Verladen auf die
Ladefläche eines Tranporters und der anschließende unzulässige Transport, bei dem die nach wie vor gefesselten
Soldaten mit verbundenen Augen teils übereinander lagen und in keiner Weise während der Fahrt gesichert waren,
sowie die hierbei teilweise verabreichten Schläge jeweils für sich genommen eine erhebliche Beeinträchtigung des
körperlichen Wohlbefindens dar. Dies gilt umso mehr, als die Rekruten nach rund 24 Stunden Dienst und dem mehrstündigen
Orientierungsmarsch mit ihrem gesamten Marschgepäck und ihrem Gewehr zumeist ohnehin erschöpft
waren.
b) Zudem beeinträchtigte die Geiselnahmeübung in ihrer Gesamtheit - sprich die Überfälle und die sich anschließenden
Verhöre der Rekruten -, worauf maßgeblich abzustellen ist (vgl. oben Ziffer III.1.c), das körperliche Wohlbefinden
der Rekruten mehr als bloß unerheblich. Die Rekruten wurden dieser „Behandlung“ über einen Zeitraum von
jedenfalls 30 Minuten unterzogen. Zum Teil waren sie während der gesamten Zeit mit den Kabelbindern gefesselt.
Teilweise mussten sie zusätzlich über erhebliche Zeiträume in anstrengenden Zwangspositionen (etwa mit weit vorgebeugtem
Oberkörper einem Kameraden gegenüber kniend) verharren (vgl. zur körperlichen Misshandlung durch
Zwangshaltungen bereits RMG 3, 119, 121) oder kräftezehrende Übungen (Liegestütze, Kniebeugen, Halten von
Baumstämmen) absolvieren, obwohl sie - wie dargestellt - überwiegend aufgrund der vorangegangenen körperlichen
Anstrengungen sowieso bereits am Ende ihrer körperlichen Möglichkeiten waren und damit die auferlegten Aufgaben
und die übrige Behandlung als bloße Quälerei empfinden mussten.
c) Die Geiselnahmeübung ist auch eine üble und unangemessene Einwirkung auf den Körper der betroffenen Rekruten,
da sie offensichtlich den geltenden Dienstvorschriften zuwiderlief und es an einem rechtmäßigen Befehl fehlte.
aa) Ob eine üble, unangemessene, sozialwidrige Behandlung gegeben ist, entscheidet sich nach dem Wesen des militärischen
Dienstes, der seiner Natur nach hohe körperliche Anforderungen an den Soldaten stellt. Mutet ein Vorgesetzter
im Rahmen seiner allgemeinen Befugnisse und zu Zwecken der Ausbildung einem Soldaten besondere Anstrengungen
zu und verstößt er dabei nicht offensichtlich gegen gesetzliche Bestimmungen, rechtmäßige Dienstvorschriften
und Befehle, so fehlt es an einer Misshandlung (BGHSt 14, 269, 271).
Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung
aller staatlichen Gewalt. Dies gilt auch für die Gewährleistung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit gemäß
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Diese Gebote bilden die Grundlage der Wehrverfassung der Bundesrepublik Deutschland
(vgl. § 10 Abs. 4 SG) und bedürfen im militärischen Bereich besonderer Beachtung. Nach der eindeutigen Regelung
des § 6 Satz 1 SG hat der Soldat die gleichen staatsbürgerlichen Rechte wie jeder andere Staatsbürger. Gemäß
§ 6 Satz 2 SG werden die grundrechtlichen Garantien lediglich im Rahmen der Erfordernisse des militärischen
129

Dienstes durch seine gesetzlich begründeten Pflichten beschränkt. Die körperliche Integrität der Untergebenen innerhalb
der Bundeswehr genießt einen hohen Stellenwert. Es gilt der Grundsatz, dass ein Vorgesetzter seine Untergebenen
niemals anfassen darf, außer es steht zur unmittelbaren Durchsetzung eines rechtmäßigen Befehls kein anderes
Mittel zur Verfügung (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1999, 321, 322 m.w.N.).
bb) Vorliegend stellt die Durchführung der Geiselnahmeübungen jeweils einen klaren Verstoß gegen die geltenden
Vorschriften der Bundeswehr und die Grundrechte der betroffenen Rekruten dar. Eine praktische Übung „Geiselnahme/Verhalten
in Gefangenschaft“ ist und war auch zur Tatzeit nach den geltenden Ausbildungsregeln der Bundeswehr
für die dreimonatige Grundausbildung der Rekruten nicht vorgesehen und damit mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage
nicht zulässig. Eine derartige Übung kam ausschließlich im Rahmen der „Einsatzbezogenen
Zusatzausbildung“ für diejenigen Soldaten auf Zeit, freiwillig länger Dienende oder Berufssoldaten, die ihre Ausbildung
bereits abgeschlossen hatten und vor einem Auslandseinsatz standen, in Betracht. Selbst diese Spezialübung
darf ausschließlich an drei besonderen Bundeswehrstandorten durchgeführt werden. Vorschriftsgemäß hat dem praktischen
Teil eine Unterrichtseinheit mit psychologischer Betreuung vorauszugehen. Eine tätliche Konfrontation mit
den Soldaten oder gar eine Fesselung findet nicht statt. Zudem können die Soldaten die Übung, auf die sie vorbereitet
worden sind, durch ein Handzeichen jederzeit beenden.
Obgleich unzulässig, wurden aber nicht einmal diese Standards für die Durchführung derartiger Spezialübungen
beachtet. Eine vorbereitende Unterrichtseinheit fand nicht statt. Die ohnehin zumeist erschöpften Rekruten wurden
nach rund 24-stündigem Dienst und einem kräftezehrenden nächtlichen Orientierungsmarsch außergewöhnlichen, bei
solchen Spezialübungen nicht zulässigen zusätzlichen physischen Belastungen (etwa in Form des gewaltsamen
Überwältigens mit tätlichen Auseinandersetzungen, der Fesselung oder des ungesicherten Transports auf einem
Transporter), aber auch psychischen Belastungen ausgesetzt und damit in ihrem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit
verletzt. Dies verstieß evident gegen gesetzliche Bestimmungen, Dienstvorschriften und Befehle, § 10 Abs.
4 SG.
5. Rechtsfehlerhaft ist aber auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte hätte sich in einem den Vorsatz
ausschließenden Tatbestandsirrtum gemäß § 16 Abs. 1 StGB befunden, weil er von der Rechtmäßigkeit der Übung
ausgegangen sei. Denn der Irrtum eines Untergebenen in der Bundeswehr, sein Verhalten sei durch gesetzliche Bestimmungen,
Dienstvorschriften oder einen rechtmäßigen Befehl gerechtfertigt, unterfällt dem besonderen Schuldausschließungsgrund
des § 5 Abs. 1 WStG.
a) § 11 Abs. 2 Satz 1 SG verbietet den Gehorsam gegenüber einem Befehl, wenn der Untergebene dadurch eine
Straftat begeht. Ein solcher strafrechtswidriger Befehl ist unverbindlich (vgl. BGHSt 19, 231, 232; Dau in
Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 5 WStG Rdn. 2). Ein Befehl, dem die Verbindlichkeit fehlt, kommt lediglich als Entschuldigungsgrund
in Betracht. Der Untergebene, der eine strafrechtswidrige Weisung ausführt, handelt tatbestandsmäßig
und rechtswidrig, selbst wenn er an die Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit der Anordnung glaubt (vgl.
Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts - AT 5. Aufl. § 46 I.2 m.w.N.). Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 SG und § 5
Abs. 1 WStG trifft einen Untergebenen, der auf Befehl eine rechtswidrige Tat begeht, die den Tatbestand eines
Strafgesetzes verwirklicht, eine Schuld aber nur dann, wenn er erkennt, dass es sich um eine rechtswidrige Tat handelt,
oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist (vgl. BGHSt 19, 231, 232).
b) Erkennen verlangt hierbei positive Kenntnis, sicheres Wissen (vgl. BGHSt 22, 223, 225 zu § 47 MStGB). Erkennt
der Untergebene die Strafrechtswidrigkeit des Befehls nicht, beurteilt er sie unzutreffend oder hat er insoweit Zweifel,
so handelt er nur dann schuldhaft, wenn die Strafrechtswidrigkeit nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich
ist. § 17 StGB ist im Rahmen des § 5 WStG angesichts der ausdrücklichen Regelung der militärischen Befehlsverhältnisse
nicht anwendbar (BGHSt 5, 239, 244; 22, 223, 225 zu § 47 MStGB).
Der Begriff „offensichtlich“ ist objektiv zu verstehen. Er umfasst das, was jedermann ohne weiteres Nachdenken
erkennt, was jenseits aller Zweifel liegt (vgl. BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 2). Abzustellen ist damit auf die Erkenntnisfähigkeit
eines gewissenhaften, pflichtbewussten Durchschnittssoldaten. Beurteilungsgrundlage für diesen
sind allerdings die dem Täter subjektiv bekannten Umstände - und zwar nicht nur die allgemeinen Tatumstände,
sondern alle für die Beurteilung des Sachverhalts bedeutsamen Umstände - wie etwa die Kenntnis von vorangegangenen
Ereignissen, von Befehlen, Belehrungen, Dienstvorschriften und dergleichen (Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz
4. Aufl. § 5 Rdn. 13; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 5 WStG Rdn. 10). Auch wenn einem Untergebenen
regelmäßig keine Sachverhaltsprüfungspflicht obliegt (vgl. BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 2) und er grundsätzlich
zu unverzüglichem Gehorsam verpflichtet ist, so muss er dennoch Gegenvorstellung erheben oder den Gehorsam
verweigern, wenn er aufgrund der ihm bekannten Umstände der Überzeugung ist oder er ohne den berechtigten
Vorwurf der Rechtsblindheit die Überzeugung haben müsste, dass der Befehl strafrechtswidrig ist (vgl. Stauf in
Nomos - Erläuterungen zum Deutschen Bundesrecht § 5 WStG; BGHSt 19, 231, 233).
130

c) Dies hat das Landgericht nicht in ausreichendem Maße bedacht. Sollte sich das nun zur Entscheidung berufene
Tatgericht aufgrund der neu durchzuführenden Beweisaufnahme die Überzeugung davon verschaffen können, dass
der Angeklagte die zum jeweiligen Tatzeitpunkt geltende AnTrA1 und/oder das Schreiben des Heeresführerkommandos
vom 26. Februar 2004 beziehungsweise den „Befehl 38/10“ vom 12. April 2004 gekannt oder aufgrund
anderer Umstände um die Unzulässigkeit einer Übung „Geiselnahme/Verhalten in Gefangenschaft“ in der „Allgemeinen
Grundausbildung“ gewusst hat, wofür die Diskussion über die Frage der Genehmigung durch den Kompaniechef
spricht, so ist er - unabhängig von seinen persönlichen Beiträgen - insgesamt für seine Beteiligung an den
beiden Übungen strafrechtlich verantwortlich.
Im Übrigen legen bereits die bisherigen Feststellungen - insbesondere die Diskussion unter den Ausbildern über eine
Änderung der AnTrA1 in Bezug auf eine künftige Zulässigkeit von Geiselnahmeübungen in der Grundausbildung -
den Schluss nahe, dass die Strafrechtswidrigkeit der Übung und der diesbezüglichen „Genehmigung“ des Kompaniechefs
für die Beteiligten jedenfalls offensichtlich im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG war. Dies gilt umso mehr, als Art
und Weise der Durchführung der Übung von den bei der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“ geltenden Standards
abwichen, was die Beteiligten aufgrund ihrer eigenen Ausbildung wussten. Für diesen Fall hätte der Angeklagte den
strafrechtswidrigen, unverbindlichen Befehl nicht ausführen dürfen.
6. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung einer etwaigen Fehlvorstellung hält die Beweiswürdigung des Landgerichts
hinsichtlich der subjektiven Tatseite sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Zum einen legt die Strafkammer
eine entlastende Einlassung des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt,
den Urteilsfeststellungen ohne weiteres als unwiderlegbar zugrunde. Zum anderen ist die Beweiswürdigung des
Landgerichts insofern lückenhaft und widersprüchlich.
a) Die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte sei jeweils von einem im Rahmen der militärischen Ausbildung
sozial adäquaten Tun und von keiner vorschrifts- oder befehlswidrigen Ausbildung ausgegangen, beruht auf dessen
Einlassung, die die Kammer, ohne dass es dafür tatsächliche, objektive Anhaltspunkte gegeben hätte, als unwiderlegt
angesehen hat. Da an die Bewertung der Einlassung eines Angeklagten aber die gleichen Anforderungen zu stellen
sind wie an die Beurteilung von Beweismitteln, darf der Tatrichter diese seiner Entscheidung nur dann zu Grunde
legen, wenn er in seine Überzeugungsbildung auch die Beweisergebnisse einbezogen hat, die gegen die Richtigkeit
der Einlassung sprechen können (vgl. BGH NJW 2006, 522, 527 - insofern nicht abgedruckt in BGHSt 50, 331 ff.).
Dies hat die Kammer nicht getan.
b) Sie hat zwar die zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände wie die Anordnung der Übung durch die
Zugführer sowie deren Mitteilung über die Genehmigung durch den Kompaniechef, den früheren Mitangeklagten S.
, berücksichtigt. Belastende Indizien, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit Zweifel an einem Irrtum aufkommen lassen
und darauf hindeuten, dass dem Angeklagten - ebenso wie den übrigen Beteiligten an dieser Übung - der Verstoß
gegen die geltenden, ihm bekannten Ausbildungsvorschriften der Bundeswehr bewusst und ihm daher die Rechtmäßigkeit
seines Handelns zumindest gleichgültig war, hat sie aber nicht erkennbar in die Beweiswürdigung eingestellt.
aa) So setzt sich die Strafkammer nicht mit der Tatsache auseinander, dass der Angeklagte als Hilfsausbilder eine
zusätzliche, weitergehende Ausbildung erhalten hatte und ihm in diesem Zusammenhang die Ausbildungsziele und
die Bestandteile der „Allgemeinen Grundausbildung“ von Rekruten bekannt gemacht sein mussten.
bb) Das Landgericht geht außerdem nicht auf die sich aufdrängende Frage nach dem Grund für die Mitteilung der
beiden Zugführer D. und Ho. bei der Ausbilderbesprechung über die „Absegnung“ der Übung durch den
Kompaniechef ein. Dies könnte dafür sprechen, dass die Rechtmäßigkeit des Vorhabens Gegenstand der Diskussion
war; wenn es hierfür eine allgemein gültige Dienstanweisung gegeben hätte, wäre diese Frage kaum aufgetaucht,
sondern einfach hierauf verwiesen worden.
cc) Unerwähnt lässt die Kammer zudem Folgendes: Nach den Urteilsfeststellungen war es „in der Bundeswehr vorgekommen,
dass auch außerhalb (der) drei benannten Ausbildungszentren eine Ausbildung „Geiselnahme/Geiselhaft“
durchgeführt worden war, die nicht der Ausbildung in den Ausbildungszentren der Bundeswehr entsprach
und die bei einigen Teilnehmern zu Anzeichen einer Traumatisierung geführt hatte“. Deshalb war in einem
entsprechenden Schreiben des Heeresführerkommandos sowie in dem „Befehl 38/10“ auf die Unzulässigkeit derartiger
Übungen in der „Allgemeinen Grundausbildung“ und außerhalb der vorgesehenen Ausbildungszentren hingewiesen
worden (UA S. 7/8). Angesichts dessen erscheint es auch im Hinblick auf die Gespräche der Ausbilder über eine
künftige Änderung der AnTrA1 eher abwegig, dass gerade darüber innerhalb der Kompanie des Angeklagten nicht
gesprochen wurde beziehungsweise dies unerwähnt blieb.
dd) Letztlich gibt die Kammer auch nicht zu erkennen, worauf sie ihre Auffassung stützt, dass nicht festzustellen
war, dass der Angeklagte das Schreiben des Heeresführungskommandos vom 26. Februar 2004 beziehungsweise den
„Befehl 38/10“ vom 12. April 2004 kannte. Soweit das Tatgericht lediglich darauf verweist, dass selbst der ehemali-
131

ge Mitangeklagte Hauptmann S. erklärt habe, dass ihm - obwohl Kompaniechef - beide Schreiben nicht bekannt
gewesen seien, genügt dies nicht. Die Kammer hat sich mit der Glaubhaftigkeit dieser Einlassung nicht auseinandergesetzt,
obwohl sich die Frage aufdrängen musste, ob dieser frühere Mitangeklagte nicht ein gewisses Eigeninteresse
verfolgt. Unberücksichtigt gelassen wird auch die in Behörden und staatlichen Einrichtungen übliche Bekanntmachung
derart wichtiger Anweisungen - regelmäßig durch unterschriftliche Bestätigung der einzelnen Empfänger oder
Protokollierung der Bekanntgabe unter Mitteilung der hierbei anwesenden Soldaten. Gerade deshalb erscheint es
eher fern liegend und mit einem ordnungsgemäßen Verwaltungsablauf unvereinbar, dass beide Schriftstücke in dieser
Ausbildungseinheit praktisch nicht zur Kenntnis gelangt sein sollen.
ee) Im Hinblick auf die Geiselnahmeübung vom 24./25. August 2004 findet außerdem keine Erwähnung, dass nach
Durchführung der ersten Übung, an der der Angeklagte ebenfalls beteiligt war, eine - nicht näher geschilderte -
Nachbesprechung stattgefunden hatte und das Geschehen fotografisch dokumentiert worden war. Hier wäre zu erwarten
gewesen, dass diejenigen Beteiligten, deren Vorstellung vom Übungsablauf die tatsächliche Durchführung
widersprach, Verwunderung oder Ablehnung im Hinblick auf die erfolgte Behandlung der Rekruten äußerten und
sich von diesem Geschehen distanzierten. Jedenfalls liegt es aufgrund dieser Nachbesprechung nahe, dass der Angeklagte
zumindest bei seiner Teilnahme an der zweiten Übung sehr wohl wusste, was mit den Rekruten im Einzelnen
geschehen wird. Dann musste sich ihm auch mindestens aufdrängen, dass sich jedenfalls einzelne Vorgänge (etwa
die Behandlung des Zeugen L.
) nicht im Rahmen einer zulässigen Übung zu Ausbildungszwecken bewegten.
Nachdem die zweite Übung - wie dem Angeklagten bekannt war - vergleichbar ablaufen und sich insbesondere
das Verhör am Vorgehen in der Sandgrube orientieren sollte, spricht wenig dafür, dass der Angeklagte jedenfalls
zu diesem Zeitpunkt noch von einer insgesamt zulässigen Übung ausgehen konnte.
Dies alles hat das Landgericht nicht erkennbar in seine Beweiswürdigung eingestellt.
c) Zudem weist die Beweiswürdigung einen Widerspruch auf. Das Landgericht führt aus, auch der Umstand, dass
eine derartige Übung bisher nicht durchgeführt worden war, habe dem Angeklagten keinen Grund für weitere Nachfragen
geboten. Denn ihm könne nicht widerlegt werden, dass „seinerzeit … in den Kreisen der Ausbilder bereits
davon die Rede war, dass die AnTrA1 den geänderten Verhältnissen … angepasst werden sollte. Auch in der Allgemeinen
Grundausbildung wären also geänderte Ausbildungsinhalte zu erwarten gewesen“ (UA S. 45). Die Kammer
geht damit davon aus, dass die Ausbilder und auch der Angeklagte über eine erst in der Zukunft erfolgende Änderung
der Ausbildungsregeln diskutiert haben. Dann drängt es sich aber gerade auf, dass die Beteiligten - insbesondere
auch vor dem Hintergrund, dass die AnTrA1 nach den Urteilsfeststellungen im Intranet der Bundeswehr abrufbar
und damit für sie ohne weiteres zugänglich war und zudem bereits entsprechende Schulungen für die Ausbilder stattfanden
- sehr wohl wussten, dass zum Tatzeitpunkt eine Änderung gerade noch nicht erfolgt und die praktische Geiselnahmeübung
daher nach wie vor nicht zulässig war. Denn wenn einerseits über eine erst zukünftige Änderung der
Ausbildungsregeln diskutiert wurde, konnte schwerlich angenommen werden, die damals geltenden Regeln seien
bereits ohne Geltung gewesen. Wieso demnach eine vermutete bevorstehende Veränderung der Rechtslage einen
Grund dafür bieten sollte, Nachfragen im Hinblick auf die Zulässigkeit der Übung bereits im Vorfeld zu unterlassen,
erschließt sich nicht.
d) Unter diesen Umständen war das Tatgericht nicht gehalten, auch entlastende Einlassungen der Angeklagten, für
deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, den Urteilsfeststellungen ohne weiteres als unwiderlegbar
zugrunde zu legen. Der Tatrichter hat nach ständiger Rechtsprechung vielmehr auf der Grundlage des gesamten
Beweisergebnisses zu entscheiden, ob derartige Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen
(vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGH NJW 2007, 2274; Senat, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07). Die vom Landgericht
als unwiderlegbar hingenommene Einlassung, die Angeklagten seien von keiner vorschrifts- oder befehlswidrigen
Ausbildung ausgegangen, stellt sich unter Berücksichtigung der zuvor dargelegten Gesichtspunkte als eine eher
denktheoretische Möglichkeit dar, die beweiskräftiger Anknüpfungspunkte entbehrt. Es ist weder im Hinblick auf
den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten eines Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen
keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. nur BVerfG, Beschl. vom 8. November 2006 - 2 BvR
1378/06; BGH NStZ-RR 2003, 371; NStZ 2004, 35, 36; NJW 2007, 2274; Senat, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR
654/07).
7. Schließlich hält die Auffassung des Landgerichts, der Überfall, das Verbinden der Augen, die Fesselung und das
Verladen der Rekruten auf einen Transporter stellten keine entwürdigende Behandlung nach § 31 Abs. 1 WStG dar,
sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
a) Entwürdigende Behandlung ist jedes Verhalten eines Vorgesetzten gegenüber einem Untergebenen, das dessen
Stellung als freie Persönlichkeit nicht unerheblich in Frage stellt, das die Achtung nicht unerheblich beeinträchtigt,
auf die der Untergebene allgemein als Mensch in der sozialen Gesellschaft und im besonderen als Soldat innerhalb
132

der soldatischen Gemeinschaft Anspruch hat. Der Untergebene darf keiner Behandlung ausgesetzt werden, die ihn
zum bloßen Objekt degradiert und seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt (BayObLG NJW 1970, 769, 770;
Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 31 Rdn. 3; Stauf in Nomos - Erläuterungen zum Deutschen Bundesrecht
§ 31 WStG jeweils m.w.N.). Ob eine entwürdigende Behandlung vorliegt, beurteilt sich, wenn die Handlung nicht
bereits wegen ihres absolut entwürdigenden Charakters unter § 31 Abs. 1 WStG fällt, aufgrund einer Gesamtwürdigung
aller Tatumstände (BayObLG NJW 1970, 769, 770; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 31 WStG Rdn. 3;
Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 31 Rdn. 4).
b) Daran gemessen unterfällt jedenfalls die Geiselnahmeübung in ihrer Gesamtheit dem Tatbestand des § 31 Abs. 1
WStG. Insbesondere die Fesselung der Rekruten (vgl. dazu Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 31 Rdn. 5),
das Verbinden ihrer Augen, das Verladen der Rekruten „wie Ware“ auf die Ladefläche eines Pritschenwagens, die
auf den Helm verabreichten Schläge, um für Ruhe zu sorgen, das Hinknienlassen sowie die schikanösen Zwangshaltungen
und Ausdauerübungen, die den nach fast 24-stündigem Dienst und einem anstrengenden Nachtmarsch ohnehin
zumeist erschöpften Rekruten befohlen wurden, schließlich die angedrohten (teils mit angesetzter Waffe) und
vorgetäuschten Erschießungen (vgl. dazu Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 31 WStG Rdn. 4 m.w.N.) stellen ebenso
entwürdigende Behandlungen dar, welche zumindest bei einem Soldaten auch zu einer nahezu panischen Angst
führten, wie die Vorgehensweise, die der Angeklagte dem Zeugen Sc. angedeihen ließ. Dies alles erniedrigte die
Rekruten zum bloßen Objekt.
IV.
Die Sache bedarf daher der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
zum äußeren Tatgeschehen können aufrechterhalten bleiben. Ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende
Feststellungen sind zulässig.
Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Kostenausspruch des angefochtenen Urteils ist durch die
insoweit erfolgte Urteilsaufhebung gegenstandslos (vgl. BGH StV 2006, 687, 688).
V.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Selbst wenn das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht zu der Feststellung gelangen sollte, die betroffenen
Rekruten hätten ausdrücklich oder konkludent in die gegenständliche unzulässige Geiselnahmeübung eingewilligt,
so hätte dies keine rechtfertigende Wirkung. §§ 30, 31 WStG schützen nicht allein das Rechtsgut der körperlichen
Unversehrtheit beziehungsweise der Würde des Untergebenen, sondern auch die Disziplin und Ordnung in der
Bundeswehr. Die ehr- und körperverletzende Behandlung durch Vorgesetzte stellt einen Verstoß gegen die in Art. 1
Abs. 1 Satz 2 GG normierte Verpflichtung aller staatlichen Gewalt zum Schutze der Menschenwürde und der durch
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten körperlichen Unversehrtheit dar. Von dieser Verpflichtung kann der für den
Staat handelnde Amtsträger oder Bedienstete durch das subjektive Einverständnis des Individualgrundrechtsträgers
nicht freigestellt werden (vgl. BVerwG NJW 2001, 2343, 2344; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 30 WStG Rdn. 10
m.w.N.).
2. § 30 WStG kann mit § 224 StGB in Tateinheit (§ 52 StGB) stehen. § 30 WStG geht nur § 223 StGB vor, enthält
aber keine alle Körperverletzungsdelikte ausschließende Sonderregelung. Dies folgt schon daraus, dass das allgemeine
Strafrecht gerade in den schwereren Fällen der Untergebenenmiss-handlung nicht durch das WStG gemildert
werden darf (vgl. BGH NJW 1970, 1332 zu § 226 StGB aF; Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 30 Rdn. 28;
a.A. Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 30 WStG Rdn. 18; Arndt, Grundriß des Wehrstrafrechts 2. Aufl. S. 218).
3. Sollte das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht zu der Auffassung gelangen, eine Strafbarkeit gemäß §§ 223
Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 WStG liege nicht vor, so wird es aufgrund der Fesselung der
Rekruten für teilweise mehr als 30 Minuten - erst recht aufgrund der Fesselung an Händen und Füßen -, deren
Verbringens mit verbundenen Augen auf die Ladefläche des Pritschenwagens und deren begleiteten Abtransports
den Straftatbestand der Freiheitsberaubung gemäß § 239 Abs. 1 StGB, zumindest aber den Tatbestand der Nötigung
nach § 240 Abs. 1 StGB in den Blick zu nehmen haben.
133

StGB § 244 I Nr. 2, StGB § 244a, StPO § 354 I Bandendiebstahl
BGH, Beschl. v. 24.07.2008 – 3 StR 243/08 - StV 2008, 575; StV 2009, 130
Schließen sich mehrere Täter zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt Diebstähle nach § 242 Abs.
1, § 244 a Abs. 1 StGB zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass jede von einem der Bandenmitglieder
aufgrund der Bandenabrede begangene Tat den anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als
gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann.
Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen
Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls
überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts
- zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2007, soweit es
ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in drei Fällen
und der Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, wobei es in einem Fall
beim Versuch blieb", zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang
Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen brachen die Mitangeklagten R. , H. und M. in Tankstellen oder Lebensmittelmärkte
ein und entwendeten daraus Tresore sowie Zigaretten. In einigen Fällen blieb es beim Versuch. Fünf dieser
Taten förderte der Angeklagte dadurch, dass er absprachegemäß die zu ihm gebrachten Tresore in seiner Werkstatt
aufschweißte und anschließend entsorgte bzw. - im Fall des Versuchs - einen solchen Tatbeitrag zuvor zugesagt
hatte. Für zwei Einbruchsdiebstähle stellte er zudem seinen Transporter zur Verfügung. Die jeweils in den Tresoren
enthaltenen Geldbeträge zwischen 4.000 und 25.000 Euro teilten die Mitangeklagten R. , H. und M. unter
sich auf, während der Angeklagte für das Aufschweißen und Entsorgen der Tresore jeweils einen Betrag zwischen
400 und 500 Euro erhielt. In einer Nacht (Fälle II. 7. und 8. der Urteilsgründe) entwendeten die Mitangeklagten
nacheinander aus zwei Tankstellen jeweils einen Tresor. Anschließend brachten sie beide Tresore zu dem Angeklagten,
der sie gegen die übliche Entlohnung aufschweißte und entsorgte.
Das Landgericht hat dem Angeklagten alle Taten, an denen er beteiligt war, als Mittäter zugerechnet. Außerdem hat
es in den Fällen II. 7. und 8. der Urteilsgründe das Aufschweißen der zwei aus verschiedenen Einbruchsdiebstählen
stammenden Tresore als in Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB) zueinander stehende Einzeltaten bewertet.
2. Die rechtliche Wertung des Landgerichts hält zum Teil der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Auf der
Grundlage der getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte lediglich der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl (§
242 Abs. 1, § 244 a Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB) in drei Fällen sowie der Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl
(§ 242 Abs. 1, § 244 a Abs. 1, §§ 22, 27 Abs. 1 StGB) schuldig.
a) Schließen sich mehrere Täter - wie vom Landgericht auch hinsichtlich des Angeklagten rechtsfehlerfrei angenommen
- zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt Diebstähle nach § 242 Abs. 1, § 244 a Abs. 1 StGB zu begehen,
hat dies nicht zur Folge, dass jede von einem der Bandenmitglieder aufgrund der Bandenabrede begangene Tat den
anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB
zugerechnet werden kann. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich
die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt
keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der
jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der
Vorstellung des jeweiligen Bandenmitglieds umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der
134

Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille Tatherrschaft auszuüben, d.
h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhängt
(vgl. BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; Fischer, StGB 55. Aufl. § 25 Rdn. 12 und § 244 Rdn. 19 a).
Nach diesen Kriterien sind die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten als Beihilfehandlungen zu werten. Diese
beschränkten sich mit dem Aufschweißen der angelieferten Tresore und dem Überlassen des Transporters auf unterstützende
Tätigkeiten. Die Einbrüche in die Tankstellen und die Lebensmittelmärkte sowie die Entwendung der
Tresore erfolgten durch andere Bandenmitglieder, die über deren Durchführung und die Auswahl der Tatobjekte
ohne den Angeklagten entschieden, der nur über die bevorstehende Anlieferung der Tresore unterrichtet wurde. Für
das Aufschweißen bekam der Angeklagte jeweils nur einen angesichts der Tatbeute vergleichsweise geringen Betrag
als Entlohnung. Unter diesen Umständen ist eine Tatherrschaft des Angeklagten ebenso wenig erkennbar wie sein
Wille hierzu.
b) In den Fällen II. 7. und 8. der Urteilsgründe hat der Angeklagte die zwei selbständigen Haupttaten durch eine
Unterstützungshandlung gefördert, so dass auch nur eine Beihilfe vorliegt. Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen
als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich
oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden
(BGH NStZ-RR 2003, 265, 267). Hat ein Gehilfe, der an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht beteiligt war,
einen mehrere Einzeldelikte fördernden einheitlichen Tatbeitrag erbracht, werden ihm insoweit die jeweiligen Taten
der Haupttäter nur als tateinheitlich begangen zugerechnet, weil sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag
zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Haupttäter die ihnen zurechenbaren
Taten tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (vgl. BGH wistra 2001, 336, 337 m. w. N;
Fischer aaO vor § 52 Rdn. 34, 36).
Ein die zwei Einbruchsdiebstähle fördernder einheitlicher Tatbeitrag des Angeklagten ist festgestellt. Er sagte - wie
sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt - vor deren Durchführung zu, die Tresore, die in dieser
Nacht erbeutet werden, aufzuschweißen. Die Tresore wurden zusammen angeliefert und vom Angeklagten unmittelbar
nacheinander geöffnet.
3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die
zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Taten führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend (§ 354
Abs. 1 StPO). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten
Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Die Feststellungen
zum Strafausspruch sind rechtsfehlerfrei getroffenen und können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende weitere
Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig.
StGB § 246 II Unterschlagung noch nicht durch Abladen an falscher Adresse
BGH, Beschl. v. 02.09.2008 – 4 StR 281/08 - wistra 2008, 466; NStZ-RR 2009, 51
Allein dadurch, dass der Fahrer eines Lkw die von ihm beförderten Waren an einem anderen Ort
als an der Empfangsadresse ablädt, hat er den Tatbestand der (veruntreuenden) Unterschlagung
noch nicht notwendig erfüllt.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 30. Januar 2008, soweit es ihn
betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren
und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er die Verletzung formellen und materiellen
Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.
1. Die Strafkammer hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte sollte am 27. Juli 2005 einen mit Flachbildschirmen und Kirmesartikeln beladenen Lkw der Firma
D. von Hamburg nach Oosterhout (Niederlande) fahren. Er begab sich jedoch mit dem Fahrzeug
135

nicht in die Niederlande, sondern nach Lengerich, wo es durch den Angeklagten und vier weitere Personen, nämlich
die Mitangeklagten S. , M. und F. und den Vater des Mitangeklagten F. entladen wurde. Danach
verließ der Angeklagte mit dem Lkw den Entladeort. Ein großer Teil der Waren wurde von M. und S. verkauft.
Der Gewinn wurde überwiegend an den "Zeugen R. " weitergeleitet.
Welche Vorstellungen der Angeklagte beim Entladen des Lkw hatte, ist nicht festgestellt, auch nicht, ob er durch die
Tat Vorteile erlangte.
Beweiswürdigend wird zu dem Tatgeschehen lediglich mitgeteilt, dass der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung
nicht geäußert hat, der Zeuge R. nach § 55 StPO die Auskunft verweigerte und die Strafkammer auf Grund der
Aussage des Mitangeklagten M. bei der Polizei sowie der Frachtpapiere in Verbindung mit der Aussage der
Zeugin K. und weiteren schriftlichen Unterlagen davon überzeugt ist, dass der Angeklagte der Fahrer des Lkw
war.
In der rechtlichen Würdigung ist ausgeführt, dass sich der Angeklagte der veruntreuenden Unterschlagung (§ 246
Abs. 1, 2 StGB) schuldig gemacht habe, weil er sich die ihm anvertrauten Sachen spätestens in dem Augenblick
zugeeignet habe, als er den Lkw zusammen mit den weiteren Angeklagten entladen habe.
2. Das Urteil muss aufgehoben werden, weil die Feststellungen lückenhaft sind und den Schuldspruch nicht tragen;
denn sie belegen nicht, dass der Angeklagte sich die Lkw-Ladung rechtswidrig zugeeignet hat.
Allein dadurch, dass der Fahrer eines Lkw die von ihm beförderten Waren an einem anderen Ort als an der Empfangsadresse
ablädt, hat er den Tatbestand der (veruntreuenden) Unterschlagung noch nicht notwendig erfüllt (vgl.
hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. § 246 Rdn. 5 ff., 20). Die neu entscheidende Strafkammer wird daher zusätzlich festzustellen
haben, in welcher Beziehung die an der Tat beteiligten Personen untereinander und - ggf. - zu der geschädigten
Spedition standen, soweit dies für das Tatgeschehen von Bedeutung ist, und welches Vorstellungsbild der
Angeklagte beim Abladen der Waren hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 377, 378). Festzustellen wird auch sein, welches
Tatinteresse der Angeklagte und - ggf. - welche Vorteile er durch die Tatbegehung hatte. Letzteres kann insbesondere
dafür bedeutsam sein, ob der Angeklagte ggf. als Täter gehandelt hat oder ob er Teilnehmer an der Tat eines
anderen oder mehrerer anderer war (vgl. hierzu BGH aaO; Fischer aaO Rdn. 22).
Für die Beweiswürdigung wird u.a. von Bedeutung sein, wie sich die an der Tat beteiligten Personen im Einzelnen
zu der Tat - ggf. auch der Geschädigten gegenüber - geäußert haben.
Der Senat hebt sämtliche Feststellungen des angefochtenen Urteils auf, soweit sie den Angeklagten betreffen, um
dem nunmehr entscheidenden Tatrichter Gelegenheit zu geben, insgesamt neue Feststellungen zu treffen.
StGB § 246 II, Leasingunterschlagung?
BGH, Beschl. v. 11.02.2009 – 5 StR 11/09 - StraFo 2009, 163
1. Leasingverträge begründen nicht anders als Mietverträge oder Sicherungsübereignungen besondere,
auf den Erhalt und die Rückführung des Eigentums ausgerichtete Verhaltenspflichten des
Laesingnehmers.
2. Bei Unterschlagung von Fahrzeugen ist von den maßgeblichen Wiederbeschaffungswerten der
Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlung als Schaden auszugehen und nicht auch auf
rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens abzustellen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. August 2008 gemäß § 349
Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in vier Fällen, wegen versuchten Betruges und wegen (veruntreuender)
Unterschlagung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten (nicht
maßgeblich: Urteilsgründe sechs Jahre) verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel
ersichtlichen Teilerfolg.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
136

a) Der Angeklagte stellte dem ehemaligen Mitangeklagten S. die erforderlichen Mittel zur Verfügung, um am
23. Juni 2005 die in Bochum ansässige H. GmbH zu übernehmen. S. agierte nahezu ohne wirtschaftliche
Erfahrung oder Geschäftswissen als Strohmanngeschäftsführer für den Angeklagten.
b) Nach Planung und auf Weisung des Angeklagten schloss S. am 30. Juni und 27. Juli 2005 mit Mineralölvertriebsfirmen
Verträge über die Nutzung von Tankkarten, die nach intensivem Einsatz ohne beabsichtigten Ausgleich
der kreditierten Forderungen bei diesen Unternehmen zu Schäden in Höhe von 15.500 und 36.000 Euro führten.
Der Angeklagte ist hierfür wegen zweier gewerbsmäßig begangener Betrugstaten zu Freiheitsstrafen von einem
Jahr und drei Monaten und zwei Jahren und drei Monaten verurteilt worden (Fälle 1 und 8).
c) Am 7. und 8. Juli 2005 veranlasste der Angeklagte den S. zum Abschluss von Kfz-Leasingverträgen (VW
Multivan und Mercedes Benz 220 CDI) und ließ die auf die H. GmbH zugelassenen Fahrzeuge anschließend
verwerten (Fälle 2 und 3). Das Landgericht erkannte hierfür wegen gewerbsmäßigen Betruges im Fall 2 auf eine
Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und im Fall 3 (angenommener Wert des Pkw knapp 26.000 Euro)
unter weiterer Anwendung von § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten.
d) Vorgänger des S. hatten für die GmbH drei Pkw geleast (BMW X5, Audi A6, VW Touareg), die der Angeklagte
unter der Geschäftsführung des S. am 9. und 13. Juli 2005 in die Ukraine ausführen und verwerten ließ.
Hierfür ist der Angeklagte wegen veruntreuender Unterschlagung zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und acht Monaten
und zweimal drei Jahren verurteilt worden (Fälle 4, 6 und 7).
e) Auf Weisung des Angeklagten beantragte S. am 12. Juli 2005 für die GmbH den Abschluss eines Leasingvertrages
über eine 59.000 Euro teure Computeranlage, die ohne Zahlung unbefugt verwertet werden sollte. Zu einem
Vertragsschluss kam es indes nicht. Der Angeklagte wurde hierfür wegen versuchten gewerbsmäßigen Betruges
zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt (Fall 5).
2. Die an BGHSt 52, 78 ff. ausgerichtete Verfahrensrüge versagt. Zwar hat das Landgericht nicht beweiswürdigend
erwogen, dass der ehemalige Mitangeklagte und im weiteren Verfahren gegen den Angeklagten als Belastungszeuge
vernommene S. in der Hauptverhandlung geständig gewesen ist, nachdem ihm eine Strafobergrenze – Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren – in Aussicht gestellt worden war. Die Rüge ist jedoch wegen unvollständigen
Vortrags schon unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Die Revision hat nicht vorgetragen, dass S. bereits in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 21.
März 2007 (Sachakte Bd. 15 Bl. 14 – 20) umfangreiche Angaben zur Sache gemacht hat, die in der Anklageschrift
dahingehend gewürdigt worden sind, dass „Ross und Reiter genannt“ worden seien (Sachakte Bd. 17 Bl. 56), und
dass sich dieser Beschuldigte bereit erklärt hat, „weitere sachdienliche Angaben zu machen“ (Sachakte Bd. 15 Bl.
20). Hinzu tritt, dass sich S. bereits am ersten Verhandlungstag ohne jegliche Einschränkung zur Sachaussage
bereit erklärt hat, das Landgericht die Einlassung dieses Angeklagten aber nicht entgegen genommen hat (Protokollband
S. 2). Die Kenntnis dieser Umstände wäre für das Revisionsgericht indes von Nöten gewesen, da sie geeignet
gewesen sind, die aus der besonderen Aussagemotivation – Geständnis nach Bekanntgabe einer als hinnehmbar
erscheinenden Strafobergrenze – erwachsende Gefahr einer Falschbelastung (vgl. BGHSt 52, 78, 83) derart zu relativieren,
dass die Vereinbarung im Rahmen der Beweiswürdigung nicht unerlässlich zu erwähnen war.
3. Die Sachrüge ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Der Senat entnimmt dem Zusammenhang
der Urteilsgründe eine jeweilige Steuerung des auf Betrug (Fälle 1 bis 3, 5 und 8) und veruntreuende Unterschlagung
(Fälle 4, 6 und 7) ausgerichteten Tatgeschehens durch den Angeklagten.
Die von der H. GmbH geleasten drei Pkw (Fälle 4, 6 und 7) waren auch dem Angeklagten anvertraut im Sinn
des § 246 Abs. 2 StGB (vgl. BGHR StGB § 28 Abs. 2 Merkmal 2). Die Leasingverträge begründeten – nicht anders
als Mietverträge (BGHSt 9, 90) oder Sicherungsübereignungen (BGH wistra 2007, 18, 21) – besondere, auf den
Erhalt und die Rückführung des Eigentums ausgerichtete Verhaltenspflichten des Leasingnehmers (vgl. Eser in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29; Fischer, StGB 56. Aufl. § 246 Rdn. 16). Diese sind auf den Angeklagten
übergegangen, nachdem er die H.
GmbH faktisch erworben und geführt hatte (vgl. BGHR
GmbH-Gesetz § 64 Abs. 1 Antragspflicht 3; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 25; BGH NJW
2008, 2451).
4. Indes hält der Strafausspruch der sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Im Fall 3 hat das Landgericht einen Vermögensverlust großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB (bei nur
knapp 26.000 Euro) bejaht und dabei übersehen, dass diese Grenze erst ab 50.000 Euro erreicht wird (BGHSt 48,
360).
b) Die Bestimmung der Strafen in den Unterschlagungsfällen (4, 6 und 7) widerspricht den bei den Kfz-Betrugsfällen
(2 und 3) angewandten Maßstäben. Es liegt auf der Hand, dass der Angeklagte hierdurch benachteiligt worden ist.
137

In den Betrugsfällen hat das Landgericht die Strafe zu Recht dem Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB, mithin
aus einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren entnommen und bei einem angenommenen Schaden von
rund 45.000 Euro im Fall 2 auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. In den Unterschlagungsfällen
hatte das Landgericht indes von dem weitaus milderen Strafrahmen des § 246 Abs. 2 StGB auszugehen,
der von Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren reicht. Bei der vom Landgericht ersichtlich als wesentlicher
Strafzumessungsfaktor herangezogenen Schadenshöhe ist im Vergleich der Fälle 2 (Schaden 45.000 Euro;
Strafe zwei Jahre und drei Monate) und 4 (Schaden 23.000 Euro; Strafe zwei Jahre und acht Monate) die Festsetzung
der höheren Strafe aus dem weitaus geringeren Strafrahmen bei dem nur mit einer Geldstrafe vorbestraften Angeklagten
ohne jede weitere Begründung nicht nachvollziehbar. Das Gleiche hat für die ebenfalls dem milderen Strafrahmen
entnommenen Strafen in den Fällen 6 und 7 (je drei Jahre Freiheitsstrafe bei 53.000 Euro und 60.000 Euro
Schaden) zu gelten.
c) Darüber hinaus besorgt der Senat, dass das Landgericht in den Unterschlagungsfällen (4, 6 und 7) von einem zu
großen Schadensumfang ausgegangen ist. Aus den Urteilsgründen ergibt sich lediglich, dass Vertreter der Leasinggesellschaften
die angenommenen Schadenssummen bekundet hätten. Daraus wird indes nicht deutlich, dass das
Landgericht von den maßgeblichen Wiederbeschaffungswerten der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen
ausgegangen ist und nicht – zum Nachteil des Angeklagten – auch auf rückständige Raten oder einen
entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens abgestellt hat (vgl. BGH wistra 2007, 18, 21).
5. Angesichts der insgesamt nicht übermäßig sorgfältigen Fassung des Urteils, namentlich zur Strafzumessung, gibt
der Senat dem neuen Tatgericht Gelegenheit, sämtliche Strafen neu und im Verhältnis zueinander widerspruchsfrei
zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es dabei nicht. Die fehlenden Feststellungen zu den Wiederbeschaffungswerten
der Fahrzeuge in den Unterschlagungsfällen werden zu ergänzen sein. Im Übrigen sind neue
Feststellungen nur zulässig, wenn sie den nunmehr bestandskräftigen nicht widersprechen. Bei der Bildung der neuen
Gesamtstrafe wird auf das mittlerweile rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. April
2008 und den Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 26. Juli 2005 Bedacht zu nehmen sein.
StGB § 246, § 266, 283 ff. Bankrott Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen
BGH, Beschl. v. 10.02.2009 – 3 StR 372/08 – NJW 2009, 2225 ff.mit Anm. Link 2228
LS: Zur Strafbarkeit des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen
Bankrotts durch Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen sowie zum Verhältnis von Bankrott
und den Vermögens- bzw. Eigentumsdelikten in diesen Fällen (nur Hinweis).
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 27. Februar 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zum Bankrott zu Geldstrafen verurteilt. Dagegen wenden sich
deren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Der Angeklagte S. beanstandet darüber
hinaus das Verfahren; die Angeklagte L. begehrt wegen der insoweit versäumten Revisionsbegründungsfrist die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen.
Die Revisionen haben bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die von dem Angeklagten S. erhobenen
Verfahrensrügen bzw. auf den von der Angeklagten L. gestellten Wiedereinsetzungsantrag nicht ankommt.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte S. war Geschäftsführer, die Angeklagte L. Prokuristin der Georg S. GmbH mit Sitz in W.
. Diese Gesellschaft war Komplementärin der Georg S. GmbH & Co. KG, deren alleinige Kommanditisten die
Angeklagten waren. Über diese Besitzgesellschaft betrieben sie unter Einschaltung mehrerer Tochtergesellschaften
(sog. Produktionsgesellschaften) u. a. unter der Marke "B. Enten" die Entenzucht und den weltweiten Vertrieb von
Entenprodukten. In den Produktionsgesellschaften fungierten sie ebenfalls - zumindest teilweise - als Geschäftsführer
bzw. Prokuristin. Nachdem sich die Unternehmensgruppe der Angeklagten bis in das Jahr 2002 bei jeweils deutlichen
Jahresgewinnen zum Marktführer in Deutschland entwickelt hatte, kam es im Jahr 2003 zu einem Umsatzein-
138

uch und deshalb zu einem erhöhten Kreditbedarf. Eine auf Veranlassung der kreditgebenden Banken durchgeführte
Unternehmensanalyse hielt die Suche nach einem strategischen Partner für unbedingt erforderlich. Die Angeklagten,
die befürchteten, die Banken strebten die Übernahme ihrer Unternehmen durch einen Konkurrenten an, bemühten
sich unter Einschaltung externer Berater in der Folgezeit vergeblich um eine Umfinanzierung.
Anfang des Jahres 2004 meldeten sie ihren Hausbanken einen Verlust für das Jahr 2003 von mehr als 4,5 Mio. € und
kündigten einen über die bestehenden Kredite hinausgehenden Liquiditätsbedarf von über 4 Mio. € an. Die Banken,
die zu einer Erhöhung der Kreditlinie nicht bereit waren, sprachen eine mögliche Insolvenz der Unternehmen an.
Weitere Versuche der Angeklagten, eine Umfinanzierung oder eine staatliche Liquiditätshilfe zu erreichen, scheiterten
ebenso wie ihre Bemühungen, einen Bekannten an den Gesellschaften zu beteiligen, um so über zusätzliche
Geldmittel verfügen zu können. Die Banken verlangten nun als weitere Sicherheit auch die Abtretung der Rechte aus
der Marke "B. Enten".
Die Angeklagten, die sich zunehmend unter Druck gesetzt fühlten, bestellten in dieser Situation Ende Februar 2004
auf Empfehlung eines Rechtsanwalts den ehemaligen Mitangeklagten K. zum Geschäftsführer von jedenfalls zwei
ihrer Produktionsgesellschaften, der Georg S. GmbH (im Folgenden: S. GmbH) und der Se. GmbH,
jeweils mit Sitz in N. . Da der neue Geschäftsführer über keine Erfahrung in der Branche verfügte, blieben
die Angeklagten weiter für die Gesellschaften tätig, wofür sie pauschal jeweils 250.000 € erhalten sollten. Wegen der
angespannten Liquiditätslage der Gesellschaften vereinbarten sie mit dem früheren Mitangeklagten eine rein erfolgsabhängige
Geschäftsführervergütung. Es kam indes nur zu einem nach dieser Vereinbarung provisionspflichtigen
Geschäftsabschluss mit einem Volumen von 1,67 Mio. €, weitere in Aussicht genommene Verträge kamen nicht
zustande. In einem Gespräch mit Bankvertretern Anfang März 2004 kündigte K. an, zur Verbesserung der Liquidität
Reserven aufzulösen, und erklärte, er werde auch gegen den erklärten Widerspruch der Banken diesen zustehendes
Sicherungsgut verwerten. Auf ein Schreiben vom 9. März 2004, mit dem die Banken binnen drei Tagen die Vorlage
eines Liquiditätsstatus und eine Übersicht über bereits veräußertes Sicherungsgut verlangten, vertröstete er sie
auf den 23. März 2004. Die Banken kündigten daraufhin die gesamte Geschäftsverbindung und setzten für die bestehenden
Verbindlichkeiten aller Gesellschaften, insgesamt fast 23 Mio. €, eine Zahlungsfrist bis zum 2. April 2004.
Nachdem der frühere Mitangeklagte ihren Mitarbeitern mehrfach eine Inaugenscheinnahme des Sicherungsgutes
verweigert hatte, stellten die Banken am 26. März 2004 Insolvenzantrag gegen die Georg S. GmbH & Co. KG
und die vier Produktionsgesellschaften.
In der Zeit vom 31. März bis zum 7. April 2004 stellte K. in Absprache und nach Vereinbarung mit den Angeklagten
der S. GmbH und der Se. GmbH drei Rechnungen über insgesamt fast 2 Mio. €, die nunmehr auch
eine erfolgsunabhängige Vergütung sowie Erfolgshonorare für tatsächlich nicht zustande gekommene Geschäfte zum
Gegenstand hatten, und vereinnahmte diesen Betrag aus dem Vermögen der S. GmbH. Nach der ursprünglichen
Vereinbarung hätte ihm ein Anspruch in Höhe von allenfalls knapp 200.000 € zugestanden. Über das Vermögen der
S. GmbH und der Se. GmbH wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.
II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hält der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott der rechtlichen
Überprüfung nicht stand.
1. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der frühere Mitangeklagte K. durch die Vereinnahmung
der Rechnungsbeträge jedenfalls in Höhe von ca. 1,7 Mio. € im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB Vermögen
der S. GmbH beiseite schaffte. Die Bezahlung der Rechnungen erfolgte unter Verstoß gegen die Grundsätze
eines ordnungsgemäßen Wirtschaftens (vgl. dazu BGHSt 34, 309, 310; Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB
27. Aufl. § 283 Rdn. 4 m. w. N.), weil provisionspflichtige Hauptgeschäfte in diesem Umfang nicht getätigt worden
waren, deshalb ein Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung in dieser Höhe nicht bestand und eine weitere,
erfolgsunabhängige Vergütung angesichts der angespannten Liquiditätslage nicht rückwirkend vereinbart werden
durfte.
2. Die Vorschrift des § 283 StGB stellt indes ein Sonderdelikt dar, dessen Täter nur der Schuldner sein kann (Radtke
in MünchKomm StGB § 283 Rdn. 4; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 Rdn. 225), also die (natürliche oder juristische)
Person, die für die Erfüllung einer Verbindlichkeit haftet (Radtke aaO vor § 283 Rdn. 36). Ist der Schuldner -
wie hier - eine juristische Person, die nur durch ihre Organe/Vertreter handeln kann, so gilt § 14 StGB. Diese Vorschrift
setzt für die strafrechtliche Zurechnung voraus, dass die handelnde Person "als" Organ oder Vertreter (Abs. 1)
bzw. "auf Grund dieses Auftrags" (Abs. 2) agiert. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der
wohl herrschenden Auffassung in der Literatur ist es danach für eine Strafbarkeit des Vertreters nach § 283 StGB
erforderlich, dass er zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn handelt. Liegen ausschließlich eigennützige
Motive vor, so kann eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht kommen; eine Verurteilung wegen
Bankrotts scheidet hingegen aus (sog. Interessentheorie, BGHSt 30, 127, 128 f.; 34, 221, 223; BGHR StGB §
139

283 Abs. 1 Konkurrenzen 3; BGH NStZ 2000, 206, 207; zustimmend Schünemann in LK 12. Aufl. § 14 Rdn. 50;
Fischer, StGB 56. Aufl. § 283 Rdn. 4 b; im Ergebnis auch Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. vor § 283 Rdn. 56; aA
Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80; Hoyer in SK-StGB 116. Lfg. § 283 Rdn. 103 f.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder
aaO § 14 Rdn. 26; jew. m. w. N.; differenzierend Radtke aaO vor § 283 Rdn. 55).
Das Landgericht hat das Vorliegen eines solchen Interesses rechtsfehlerhaft bejaht. Ob eine Handlung wenigstens
auch im Interesse des Vertretenen vorgenommen worden ist, bestimmt sich nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise
(BGHSt 30, 127, 128 f.). Dass - wie die Strafkammer ausgeführt hat - der frühere Mitangeklagte sein
weiteres Tätigwerden für die Gesellschaften der Angeklagten von der Bezahlung der Rechnungen abhängig gemacht
hat, begründet ein wirtschaftliches Interesse der vertretenen S. GmbH nicht; es widerspricht einem solchen vielmehr,
weiter mit einem Geschäftsführer zusammenzuarbeiten, der im großen Umfang eine ihm nicht zustehende
Vergütung verlangt. Nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann in der Überweisung der ca. 1,7 Mio. € durch den
früheren Mitangeklagten K. zur Bezahlung der materiell unberechtigten Rechnungen daher nur ein Handeln aufgrund
eigennütziger Motive gesehen werden, das der Gesellschaft schadete. Das Einverständnis der Angeklagten mit
der Rechnungsstellung und ihrer Begleichung war nicht ausreichend (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; BGH bei Holtz
MDR 1979, 806; BGH NStZ 1984, 118, 119; JR 1988, 254, 255 f.; vgl. die Nachweise bei Labsch wistra 1985, 1, 7);
die Zustimmung der Gesellschafter einer juristischen Person löst - anders als bei einer Kommanditgesellschaft (vgl.
BGHSt 34, 221, 223 f.) - den Interessenwiderstreit zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft nicht auf.
3. Darüber hinaus tragen die Feststellungen des Landgerichts die Annahme einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der
S. GmbH nicht, so dass sich auch bei Nichtanwendung der Interessentheorie (dazu unten IV.) die Verurteilung
wegen Beihilfe zum Bankrott als rechtsfehlerhaft erwiese.
Die Strafkammer hat in der Beweiswürdigung des Urteils unter summarischer Gegenüberstellung der liquiden Mittel
und der fälligen Forderungen ausgeführt, Anfang April 2004 habe bei der S. GmbH eine Unterdeckung von ca. 4
Mio. € bestanden; infolge der Kreditkündigungen seien Verbindlichkeiten in Höhe von fast 23 Mio. € hinzu gekommen.
Dies ist bereits widersprüchlich, weil an anderer Stelle des Urteils mitgeteilt wird, dass diese Summe der Kreditaufnahme
aller Unternehmen der Angeklagten entsprach; auf die S. GmbH entfiel nur ein Teil davon. In der
Darstellung des Landgerichts ist zudem ein von Rechtsanwalt F. für die S. GmbH geführtes Anderkonto nicht
berücksichtigt, von dem der frühere Mitangeklagte K. am 5. April 2004 das letztlich von ihm vereinnahmte Geld
an die Se. GmbH überwies.
Abgesehen von diesen Widersprüchen und Unvollständigkeiten begegnet die Darstellung der Liquiditätslage der S.
GmbH zu den ausgewählten Stichtagen durchgreifenden Bedenken, weil sich das Landgericht auf die Mitteilung der
Summen aus dem Liquiditätsstatus und hinsichtlich der liquiden Mittel auf Guthaben auf Girokonten beschränkt.
Damit ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob der vom Landgericht zugrunde gelegte Liquiditätsstatus nicht nur
alle relevanten kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten, sondern auch die zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden
Mittel (also die flüssigen Mittel und kurzfristig einziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die
kurzfristig liquidierbaren Vermögensgegenstände) enthält (vgl. § 17 Abs. 2 InsO und BGH wistra 2001, 306, 307;
2007, 312). Selbst wenn dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch zu entnehmen wäre, dass die S.
GmbH durch Forderungseinzug oder Veräußerung von Vermögensgegenständen weitere liquide Mittel jedenfalls
nicht kurzfristig realisieren konnte, war das Abstellen allein auf die angegebenen Kontenguthaben nicht ausreichend;
denn in der rechtlichen Würdigung teilt die Strafkammer mit, dass die Gesellschaften der Angeklagten untereinander
ein cashmanagement betrieben, demzufolge Zahlungen jeweils von dem Konto der Gesellschaft vorgenommen wurden,
auf dem Guthaben vorhanden war. Dann hätte es zur nachvollziehbaren Annahme der drohenden Zahlungsunfähigkeit
der S. GmbH aber auch Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen aller anderen Gesellschaften der
Angeklagten bedurft. Dies gilt insbesondere deswegen, weil sich dem Urteil nur entnehmen lässt, dass über das
Vermögen von zwei der Produktionsgesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Über das Schicksal der
beiden anderen ergibt sich nichts.
III. Eine Schuldspruchänderung kommt nicht in Betracht. Zwar kann ein eigennütziges Beiseiteschaffen von Vermögen
durch den Geschäftsführer einer Gesellschaft den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllen (BGHSt
28, 371; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3). Die Angeklagten hatten der Rechnungsstellung und -
begleichung indes zugestimmt.
Das Einverständnis des Geschäftsherrn schließt regelmäßig den Tatbestand der Untreue aus (Fischer aaO § 266 Rdn.
49 m. w. N.). Das gilt grundsätzlich auch für vermögensnachteilige Dispositionen des Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft,
wenn sie im Einverständnis der Gesellschafter getroffen werden. Ein Einverständnis der Gesellschafter
ist allerdings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich, wenn unter
Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beein-
140

trächtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung
oder durch Gefährdung der Liquidität (BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra 2003, 457, 460; 2006, 265; vgl.
auch Schünemann aaO § 266 Rdn. 25; Kindhäuser aaO § 266 Rdn. 68 ff.; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn.
20).
Eine solche Existenzgefährdung der Gesellschaft - etwa durch Gefährdung ihrer Liquidität - ist aus den oben unter II.
3. genannten Gründen aber ebenfalls nicht belegt.
IV. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Die von der Rechtsprechung entwickelte Interessentheorie ist in der Literatur auf Ablehnung gestoßen, weil sie für
die Insolvenzdelikte nur einen geringen Anwendungsbereich lässt, wenn Schuldner im Sinne des § 283 StGB eine
Handelsgesellschaft ist (Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80; Hoyer aaO § 283 Rdn. 103; Radtke aaO vor § 283 Rdn.
55; Labsch wistra 1985, 1, 6 ff.; jew. m. w. N.). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in § 283 StGB aufgezählten
Bankrotthandlungen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft widersprechen und der vom
Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei
Anwendung der Interessentheorie weitgehend leerläuft. Besonders augenfällig wird dies in Fällen der Ein-Mann-
GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung
der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Konten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung
also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig,
obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch dazu Tiedemann aaO vor §
283 Rdn. 80, 85).
Während Einzelkaufleute in vergleichbaren Fällen regelmäßig wegen Bankrotts strafbar sind, entstehen so Strafbarkeitslücken
für Vertreter oder Organe von Kapitalgesellschaften. Angesichts der besonderen Insolvenzanfälligkeit
von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen wird der Schutzzweck der Insolvenzdelikte dadurch
konterkariert (vgl. Hoyer aaO; Radtke aaO). Dies gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent auch
auf die Bankrotthandlungen anwendet, die die Verletzung von Buchführungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren
(§ 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB): Entfällt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrottstrafbarkeit,
scheitert eine Verurteilung wegen Untreue regelmäßig am nicht festzustellenden oder nicht nachzuweisenden
Vermögensschaden der Gesellschaft (vgl. Arloth NStZ 1990, 570, 572; Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 84). Über
diese nicht gerechtfertigte Privilegierung von GmbH-Geschäftsführern gegenüber Einzelkaufleuten hinaus wird der
Zweck der § 283 Abs. 1 Nr. 5-7, § 283 b StGB unterlaufen, der Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften
wegen der besonderen Gefahr von Fehleinschätzungen mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen
als eigenständiges Unrecht erfassen will (vgl. Arloth NStZ 1990, 570, 572).
2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheorie bei Vertretern von Personengesellschaften
für die praktisch relevanten Fälle, dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch wistra
1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus wirtschaftlicher Sicht im vollständigen Widerstreit
zu den Interessen der vertretenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft gleichwohl von
dem durch das Einverständnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also der Gesellschaft - gedeckt sein, wenn der
Komplementär zustimmt (BGHSt 34, 221, 223 f. = BGH StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschränkung der
Interessentheorie sei insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes geboten (BGHSt 34, 221, 224). Diese Rechtsprechung
hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch auf Fälle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der Geschäftsführer
einer Komplementär-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustimmung der Gesellschafter dieser Kapitalgesellschaft
und damit der Komplementärin vorgenommen hatte (BGH wistra 1989, 264, 267; aA BGH wistra
1984, 71; JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. Gössel; offen gelassen von BGH NJW 1992, 250, 252). Der Gläubigerschutz
hat aber bei den in der Rechtsform der GmbH betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei
Personengesellschaften oder insbesondere der Mischform der GmbH & Co. KG, so dass mit dieser Argumentation
nicht nachvollziehbar erscheint, warum die Zustimmung der Gesellschafter einer Komplementär-GmbH den Auftrag
des Geschäftsführers erweitern kann, das Einverständnis der Gesellschafter bei einer reinen Kapitalgesellschaft für
die Frage, ob der Geschäftsführer als Organ oder im Auftrag der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein
soll.
3. Der Senat neigt deshalb dazu, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strafbarkeit eines
Vertreters wegen Bankrotts abzuweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff. StGB
und insbesondere der Untreue nach § 266 StGB, aber auch den Eigentumsdelikten gemäß §§ 242, 246 StGB nicht
mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und damit auf
ein subjektives Element vom Wortlaut des § 14 StGB nicht gefordert wird (Arloth NStZ 1990, 570, 574; Tiedemann
aaO vor § 283 Rdn. 84).
141

Es erscheint vielmehr geboten, für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft im Sinne der §§ 283 ff. StGB maßgeblich
daran anzuknüpfen, ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden
ist. Dies wird bei rechtgeschäftlichem Handeln zu bejahen sein, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen
auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechtswirkungen
des Geschäfts unmittelbar treffen (vgl. Radtke aaO vor § 283 Rdn. 58; Lenckner/Perron aaO § 14 Rdn. 26;
Labsch wistra 1985, 59, 60). Gleiches gilt, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber
gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. § 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB) eines Vertreters bedient (Tiedemann aaO vor §
284 Rdn. 84, Lenckner/Perron aaO; Radtke aaO; Arloth NStZ 1990, 570, 572; Winkelbauer JR 1988, 33, 34). Bei
faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen - unabhängig von der Rechtsform, in der dieser agiert -
ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird
(Radtke aaO; Hoyer aaO § 283 Rdn. 106).
Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die trotz gleichartiger Verhaltensweisen mit der Interessentheorie verbundene
Ungleichbehandlung zwischen Einzelkaufleuten und GmbH-Geschäftsführern ebenso vermieden werden (vgl. Radtke
aaO), wie Strafbarkeitslücken bei Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten, wodurch der Gläubigerschutz
verbessert wird. Soweit der Vertreter eigennützig handelt, wird häufiger als bisher eine Verurteilung wegen
Bankrotts in Tateinheit mit Untreue oder einem Eigentumsdelikt in Betracht kommen, insbesondere wenn die
Zustimmung der Gesellschafter (oder des alleinigen Gesellschafters/Geschäftsführers) einer GmbH wegen des damit
verbundenen existenzgefährdenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kein tatbestandsausschließendes Einverständnis
mit der nachteiligen Vermögensverfügung darstellt (vgl. BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra 2003,
457, 460; 2006, 265). Dieses Ergebnis ist jedoch gerechtfertigt, weil in diesen Fällen durch dieselbe Handlung unterschiedliche
Rechtsgüter - der Schutz der Gläubiger einerseits und das Vermögen bzw. das Eigentum der Gesellschaft
andererseits - beeinträchtigt werden.
StGB § 249, § 223 Raub unter Ausnutzung von Gewalt ohne Wegnahmeabsicht
BGH, Beschl. v. 24.02.2009 – 5 StR 39/09
Allein der Umstand, dass die Wirkungen der ohne Wegnahmeabsicht ausgeübten Gewalt noch andauern
und der Täter dies ausnutzt, genügt für die Annahme eines Raubes nicht.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Oktober 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO).
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung, Diebstahls und Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil mit der Sachrüge gerichtete Revision des
Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat
hierzu folgende Feststellungen getroffen (UA S. 6):
„Danach näherte er sich noch einmal dem Zeugen C. und gab diesem voller Wut zwei Ohrfeigen.
Als der Zeuge versuchte, sich mit der linken Hand zu schützen, sprang dessen Jacke auf und der Angeklagte konnte
in der linken Hemdtasche sein Portemonnaie erkennen. Unter Ausnutzung der gerade ausgeübten Gewalt entnahm er
dem Portemonnaie des Zeugen das darin befindliche Geld in Höhe von 60,00 €.“
Diesen Ausführungen kann nicht ausreichend deutlich entnommen werden, dass der Angeklagte die ausgeübte Gewalt
oder eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben als Mittel eingesetzt hat, um die Wegnahme
zu ermöglichen. Damit fehlt es an der erforderlichen finalen Verknüpfung zwischen einer Nötigungshandlung und
der Wegnahme (vgl. BGHSt 32, 88, 92; 41, 123, 124; BGH NStZ 2003, 431; Fischer, StGB 56. Aufl. § 249 Rdn. 10
ff. m.w.N.). Der Angeklagte fasste den Entschluss zur Wegnahme erst, nachdem infolge der Schutzbewegung des
Zeugen dessen Jacke aufgesprungen und die Geldbörse sichtbar geworden war. Eine Äußerung oder sonstige Handlung
des Angeklagten vor oder bei der Wegnahme, die eine (auch schlüssige) Drohung mit weiteren Misshandlungen
enthält, ist auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen. Allein der Umstand, dass die
142

Wirkungen der ohne Wegnahmeabsicht ausgeübten Gewalt noch andauern und der Täter dies ausnutzt, genügt für
die Annahme eines Raubes aber nicht.
Angesichts des gegebenen engen Sachzusammenhangs hebt der Senat das Urteil insgesamt mit den Feststellungen
auf. Er schließt nicht aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die den Schuldspruch wegen Raubes
tragen. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben zu prüfen, ob nicht, was nach den Umständen nahe liegt, ein
einheitliches, vom durchgehenden Wegnahmevorsatz des Angeklagten geprägtes Geschehen gegeben oder jedenfalls
nicht auszuschließen ist. In diesem Fall wäre Tateinheit anzunehmen. Sofern das neue Tatgericht hingegen abermals
von Tatmehrheit ausgehen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass die wegen der (einfachen) Körperverletzung zugemessene
Einsatzstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe ihrer Höhe nach erheblichen Bedenken begegnet.
StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 Raub mit Waffe Beutesicherung
BGH, Beschl. v. 01.10.2008 – 5 StR 445/08 - BGHSt 52, 376; NJW 2008, 3651; NStZ 2009, 36; StV 2008, 64; BGHR
StGB § 250 II Nr. 1 Verwenden 7
LS: Die Verwendung einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs nach Vollendung
einer Raubtat setzt zur Verwirklichung der Qualifikation nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB Beutesi
cherungsabsicht voraus.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 4
StPO
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit
gefährlicher Körperverletzung und mit versuchter Nötigung schuldig ist, und
b) im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil
wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel
hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte in Ausnutzung einer kurzzeitigen Abwesenheit der
Kassiererin Geld aus einer Kinokasse entnommen, war dann aber noch in unmittelbarer Nähe der Kassen von mehreren
Unbeteiligten überwältigt, zu Boden gebracht und dort festgehalten worden. Der Angeklagte wehrte sich gegen
diese Übermacht „massiv, indem er mit großem Kraftaufwand durch Winden und Zappeln versuchte, sich den Griffen
der Zeugen zu entziehen“, was ihm jedoch nicht gelang. Vergeblich versuchte er, den Ellenbogen eines der ihn
festhaltenden Zeugen nach oben zu drücken. Dabei hielt er das erbeutete Geldbündel zunächst fest. Nachdem er im
weiteren Verlauf des Geschehens die Hände frei bekommen hatte, nutzte der Angeklagte dies, um Pfefferspray aus
seiner Kleidung zu holen und es in Richtung der Zeugen zu sprühen, die dadurch verletzt wurden. Alsbald nach Beginn
des Sprühens ließ der Angeklagte seine gesamte Beute fallen. Durch den Einsatz des Pfeffersprays wollte er
seine Flucht erreichen. Das Landgericht hat es nicht auszuschließen vermocht, dass es ihm nun nicht mehr darum
ging, das Geld zu behalten.
2. Nach Auffassung des Landgerichts verwirklicht der Einsatz des Pfeffersprays den Qualifikationstatbestand des §
250 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Es hat als unschädlich angesehen, dass dieser „erst nach Aufgabe der Beutesicherungsabsicht“
erfolgte. Für die Verwirklichung der Qualifikation reiche es aus, dass sich – wie hier – die tatspezifische Gefährlichkeit
im Einsatz des Sprays verwirklicht habe (unter Berufung auf BGHSt 38, 295).
Diese Begründung des Landgerichts geht fehl. Der Strafschärfungsgrund der gegenüber § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB
erhöhten Qualifizierung des Absatzes 2 Nr. 1 liegt darin, dass es tatsächlich zum Einsatz eines mitgeführten Werkzeugs
als Nötigungsmittel kommt (vgl. BT-Drucks 13/8587, S. 45). Dabei ist zu fordern, dass das gefährliche Tatmittel
zur Verwirklichung der raubspezifischen Nötigung verwendet wird (Fischer, StGB 55. Aufl. § 250 Rdn. 17). So
143

wie in den Fällen des § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB die Waffe in einem Handlungsausschnitt mitgeführt werden muss,
der wenigstens zu einer Intensivierung der tatbestandstypischen Rechtsgutsverletzung bzw. zur Sicherung des Erlangten
dient (Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 250 Rdn. 12), ist es im Fall des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB
erforderlich, dass diese gerade als Mittel zur Sicherung des Besitzes an dem gestohlenen Gut eingesetzt wird (vgl.
BGHSt 48, 365, 366 f. hinsichtlich der erforderlichen finalen Verknüpfung zwischen – qualifiziertem – Nötigungsmittel
und Wegnahme beim Raub; vgl. auch Sander in MünchKomm-StGB § 250 Rdn. 58, § 252 Rdn. 13, 21). Nur
der Einsatz des qualifizierten Nötigungsmittels zur Sicherung des durch den Diebstahl Erlangten begründet den besonderen
Unrechtsgehalt des nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB qualifizierten räuberischen Diebstahls und stellt ihn dem
nach derselben Vorschrift qualifizierten Raub gleich (im Anschluss an BGHSt 9, 162, 163).
Vom vorliegenden Fall unterscheidet sich der der Entscheidung BGHSt 38, 295 zugrunde liegende Sachverhalt insoweit,
als dort der Einsatz des qualifizierten Nötigungsmittels nach Vollendung der Raubtat immer noch von Beutesicherungsabsicht
getragen war.
Wegen des Einsatzes des Pfeffersprays im vorliegenden Fall hat der Senat ferner die tateinheitliche versuchte Nötigung
in den Schuldspruch mit aufgenommen (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 17).
3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, da Auswirkungen auf diesen nicht
auszuschließen sind. Zwar hat das Landgericht die Strafe dem Rahmen des § 250 Abs. 3 StGB entnommen, der auch
auf den Schuldspruch nach § 250 Abs. 1 StGB anzuwenden ist. Jedoch wird nunmehr dem Umstand, dass die –
verbleibenden – raubspezifischen Nötigungshandlungen des Angeklagten (Winden, Zappeln, Wegdrücken des Ellenbogens
eines Zeugen) im unteren Schwerebereich der Gewalt liegen, neben dem ohnehin gravierend mildernden
Moment der Versuchsnähe stärkeres Gewicht zukommen. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass das neue Tatgericht
einen minder schweren Fall nach § 250 Abs. 3 StGB bereits ohne Berücksichtigung der erheblich verminderten
Steuerungsfähigkeit des Angeklagten annehmen wird.
Da es sich um einen reinen Subsumtionsfehler handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben. Das neue Tatgericht
kann weitergehende Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.
StGB § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a Misshandlungen nach Vollendung einer Raubtat
BGH, Urt. v. 26.03.2009 – 5 StR 31/09
LS: Schwere Misshandlungen nach Vollendung einer Raubtat können den Qualifikationstatbestand
des § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit.a StGB nur dann erfüllen, wenn sie weiterhin von Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht
getragen sind, insbesondere der Beutesicherung oder der Erlangung weiterer Beute
dienen (im Anschluss an BGHSt 20, 194; BGH NJW 2008, 3651, zur Veröffentlichung in BGHSt
bestimmt).
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. März 2009 für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. September 2008
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagten Z. und Se. des Raubes sowie der räuberischen
Erpressung, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, und der Angeklagte R. der räuberischen
Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig sind, und
b) betreffend den Angeklagten R. im Strafausspruch sowie betreffend die Angeklagten Z. und Se.
jeweils im Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe aufgehoben.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels des Angeklagten R. , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.
Betreffend die Angeklagten Z. und Se. wird von einer Auferlegung der Kosten des Rechtsmittels abgesehen.
– –
Gründe
Das Landgericht hat die Angeklagten Z. und Se. wegen Raubes sowie wegen (besonders) schwerer
räuberischer Erpressung jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und den Angeklagten R. wegen
(besonders) schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen
und wie folgt verurteilt: den Angeklagten Z. zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten,
144

den erwachsenen Angeklagten R. – unter Anwendung des § 250 Abs. 3 StGB – zu einer Freiheitsstrafe von drei
Jahren und neun Monaten und den Angeklagten Se. zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen,
mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen, der Angeklagte Z. auch die Verletzung formellen
Rechts. Die Rechtsmittel erzielen – hinsichtlich der Schuldsprüche in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt
– den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Die Angeklagten hatten sich am Abend vor der Tat in der Wohnung des Angeklagten R. getroffen und dort
gemeinsam mit zwei Mädchen alkoholische Getränke konsumiert. Um Nachschub zu besorgen, begaben sie sich zu
einem „Spätkauf“. Da ihr Geld nicht ausreichte, machte letztlich der Angeklagte Z. den Vorschlag, jemanden
„abzuziehen“. Diesem Vorhaben schloss sich der Angeklagte Se. ohne Zögern an, während sich der Angeklagte
R. zunächst nicht beteiligen wollte und mit den Mädchen in einigem Abstand hinter den beiden anderen
herlief. Auf der Straße begegneten die Angeklagten den Geschädigten Si. und Kö. . In Ausführung ihres Planes
beraubten Z. und Se. zunächst den Zeugen Si. . Unter Einsatz von Faustschlägen und Tritten
nahmen sie ihm eine Schachtel Zigaretten weg.
Während dieser Tat hatte sich der Zeuge Kö. ängstlich entfernt. Der Angeklagte R. verfolgte ihn und versperrte
ihm mit ausgestreckten Armen den Weg. Die beiden anderen Angeklagten kamen hinzu und bauten sich, ihren Tatplan
wieder aufgreifend, vor dem Zeugen auf. Sie schubsten ihn und verlangten Geld von ihm verbunden mit der
Drohung, ihn im Falle der Weigerung „abzustechen“. Nachdem der inzwischen „panische“ Zeuge sich auf ihr Geheiß
auf die Eingangsstufen eines Hauses gesetzt und dem Angeklagten Se. seine Geldbörse ausgehändigt hatte, trat
dieser zur Seite, um sie zu durchsuchen. Als der Geschädigte nun aufstehen und sich entfernen wollte, hinderten R.
und Z. ihn daran. Sie versetzten ihm so heftige Faustschläge und Tritte, dass er zu Boden ging. Beide Angeklagte
traten mehrfach gegen den Kopf des Zeugen. Nachdem der Angeklagte Se. der Geldbörse des Kö. einen
Fünf-Euro-Schein entnommen und die Börse weggeworfen hatte, beteiligte er sich ebenfalls an den Misshandlungen
und trat wiederholt ins Gesicht des am Boden Liegenden. Die Angeklagten ließen den Geschädigten schließlich
bewusstlos zurück.
b) Das Landgericht hat die Tat gegen den Zeugen Kö. als (besonders) schwere räuberische Erpressung in Tateinheit
mit gefährlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 4, §§ 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a, § 25
Abs. 2, § 52 StGB) gewertet. Der Umstand, dass die körperlichen Misshandlungen erst nach Herausgabe der Geldbörse
erfolgten, stehe der Annahme des Qualifikationsmerkmals des § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a StGB nicht entgegen.
Denn anders als bei den Zwangsmitteln des Grundtatbestandes bedürfe es insoweit keiner finalkausalen Verknüpfung.
Vielmehr reiche nach dem Gesetzeswortlaut eine Misshandlung „bei der Tat“, d. h. zu irgendeinem Zeitpunkt
während des Tathergangs aus.
2. Diese Begründung ist unter sachlichrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden.
a) Zwar trifft es im Ansatz zu, dass eine Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a
StGB auch noch in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung der Raubtat möglich ist (Fischer, StGB 56.
Aufl. § 250 Rdn. 26). Dies hat der Bundesgerichtshof für den ähnlichen Fall des Verwendens einer Waffe „bei der
Tat“ im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 342; BGH NJW 2008, 3651, zur Veröffentlichung
in BGHSt bestimmt) im Einklang mit seiner Rechtsprechung zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. (vgl. BGHSt 20,
194, 197) mehrfach bejaht. Danach genügt es zur Anwendung des § 250 StGB, dass die Waffe dem Täter zu irgendeinem
Zeitpunkt des Tathergangs zur Verfügung steht. Unter Tathergang ist dabei nicht nur die Verwirklichung der
Tatbestandsmerkmale bis zur Vollendung des Raubes zu verstehen, sondern das gesamte Geschehen bis zu dessen
tatsächlicher Beendigung. Allerdings hat der Bundesgerichtshof stets darauf abgestellt, dass der Täter die Waffe
zwischen Vollendung und Beendigung des Raubes zur weiteren Verwirklichung seiner Zueignungsabsicht und in
diesem Abschnitt der Tat insbesondere zur Beutesicherung eingesetzt hat. Nichts anderes hat zu gelten, wenn nach
Vollendung einer räuberischen Erpressung der Waffeneinsatz in Frage steht. Er muss entsprechend zur weiteren
Verwirklichung der Bereicherungsabsicht erfolgt sein.
b) Der schlichte räumlichzeitliche Zusammenhang zwischen einem – vollendeten – Raub oder einer räuberischen
Erpressung und einer unmittelbar nachfolgenden schweren Misshandlung genügt für die Annahme des Tatbestandsmerkmals
„bei der Tat“ im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a StGB nicht. Dem steht schon der systematische Zusammenhang
entgegen, in dem der Tatbestand steht. Da die Raubdelikte durch die finale Verknüpfung von Gewalt
und rechtswidriger Vermögensverfügung geprägt sind, bezieht sich das Merkmal „bei der Tat“ auf eben diese Verknüpfung.
Hierfür spricht auch die Regelung des räuberischen Diebstahls gemäß § 252 StGB, wonach der auf frischer
Tat betroffene Dieb nur dann gleich einem Räuber – mit den entsprechenden Qualifikationen – bestraft werden
145

kann, wenn er die Gewalt einsetzt, um sich im Besitz der Beute zu erhalten. Die Qualifikation betrifft deshalb bei
den übrigen Raubtatbeständen auch nur die besondere Form oder Intensität des Gewalteinsatzes, der für die Herbeiführung
der Vermögensverfügung aufgewendet wird. Dabei ist – wie der Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag
zutreffend ausgeführt hat – bei der Auslegung des § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a StGB maßgeblich zu berücksichtigen,
dass die Vorschrift gegenüber den als Vergleichsmaßstab heranzuziehenden Strafbestimmungen der §§ 224 und
226 StGB eine deutlich angehobene Strafrahmenuntergrenze aufweist. Das bloße Übergehen zur schweren körperlichen
Misshandlung nur bei Gelegenheit eines bereits vollendeten Raubes vermag diese signifikante Anhebung der
Mindeststrafe nicht zu rechtfertigen.
Zwar erscheint es vom Wortlaut her möglich, im weiteren Zusammenhang mit einem vollendeten Raub oder einer
räuberischen Erpressung stehende Körperverletzungen – etwa aus Wut über eine zu geringe Beute ausgeführte
schwere Misshandlung – der Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a StGB zu unterstellen. Der besondere Schutzzweck
des Raub- und Erpressungstatbestandes erfordert indes, dass die als schwere Misshandlung zu qualifizierende
Körperverletzung von einer weiteren Verwirklichung der Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht getragen ist (vgl.
BGHSt 20, 194, 197; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 250 Rdn. 12; a. A. Fischer aaO).
c) So liegt es hier aber nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht. Die massiven, zur Ohnmacht des
Opfers führenden Verletzungshandlungen der Angeklagten standen in keinem Zusammenhang mit der Erpressungstat.
Der Angeklagte Se. hatte die aus fünf Euro bestehende Tatbeute bereits an sich genommen und die offensichtlich
für wertlos gehaltene Geldbörse des Opfers weggeworfen. Die Angeklagten hatten keinen Anlass für die
Annahme, der Geschädigte werde versuchen, seine Geldbörse wieder zu erlangen. Des Weiteren ist nicht festgestellt,
dass die Angeklagten den Geschädigten durch die Misshandlungen etwa noch zur Herausgabe weiterer Wertgegenstände
veranlassen wollten.
3. Das weitere Revisionsvorbringen der Angeklagten zu den jeweils erhobenen Sachrügen zeigt aus den in der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts genannten Gründen keine Rechtsfehler des angefochtenen Urteils auf; dasselbe
gilt für die offensichtlich unbegründete Verfahrensrüge des Angeklagten Z. .
4. Der Senat ändert den Schuldspruch, da ein anderweitiger Nachweis der Qualifikation bei der gegebenen Beweislage
ausgeschlossen erscheint.
5. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten R. und der
Aussprüche über die Höhe der Jugendstrafe gegen die beiden übrigen Angeklagten. Bei dem erwachsenen Angeklagten
R. unterscheidet sich der hier anzuwendende Strafrahmen des § 224 Abs. 1 erste Alternative StGB (i.V.m. §
249 Abs. 2, § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB) zwar nicht wesentlich von dem angewendeten Strafrahmen des § 250 Abs. 3
StGB. Indes liegt es – abgesehen von der geringeren Mindeststrafe – nicht fern, dass die konkrete Straffindung von
der zu Unrecht angenommenen Qualifikation beeinflusst worden ist. Bei den jugendlichen Angeklagten lässt angesichts
zweier Raubtaten der Wegfall der Qualifikation die Notwendigkeit der Verhängung von Jugendstrafen wegen
der Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) ersichtlich unberührt. Trotz der sehr mild bemessenen Strafen kann der
Senat letztendlich nicht ausschließen, dass das Landgericht noch etwas mildere Jugendstrafen verhängt hätte. Denn
die Jugendkammer hat nicht etwa, wie es auf der Hand gelegen hätte, die besondere Brutalität der Tat, sondern eine
erhöhte Mindeststrafe des Normalstrafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB bei beiden Angeklagten als maßgeblichen
Zumessungsgrund benannt (UA S. 31, 34) und insgesamt erzieherische Erwägungen bei seiner Strafzumessung vernachlässigt.
Da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, können sämtliche Feststellungen bestehen bleiben; sie sind allenfalls
durch weitere Feststellungen ergänzbar, die den bisher getroffenen nicht widersprechen.
146

StGB § 250 I Nr. 1b Raub mit Hilfe von "K.O-Tropfen"
BGH, Beschl. v. 27.01.2009 – 4 StR 473/08
Sogenannte "K.O-Tropfen", nach deren Genuss die Geschädigte für etwa drei Stunden bewusstlos
wurde, erfüllen lediglich den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB, denn ein narkotisierendes
Mittel in der vom Angeklagten verwendeten Dosierung ist kein gefährliches Werkzeug im Sinne des
§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers
am 27. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. Mai 2008 in den Aussprüchen
über die wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verhängte Einzelstrafe
und über die Gesamtstrafe aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und
wegen Computerbetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit seiner
Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge
zu den Aussprüchen über die wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verhängte
Einzelstrafe und über die Gesamtstrafe Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung hält im Ergebnis rechtlicher
Nachprüfung stand. Jedoch begegnet die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den Qualifikationstatbestand
des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs) verwirklicht, durchgreifenden
sachlich-rechtlichen Bedenken. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte der Geschädigten, um aus deren Wohnung
Geld und andere Wertgegenstände entwenden zu können, eine narkotisierende Substanz, so genannte "K.O.-
Tropfen", in den Kaffee gegeben, nach deren Genuss die Geschädigte für etwa drei Stunden bewusstlos wurde. Danach
hat der Angeklagte die K.O.-Tropfen, die er bei sich führte, um den Widerstand der Geschädigten durch Gewalt
zu verhindern, zwar bei der Begehung der Tat verwendet. Der Einsatz der K.O.-Tropfen erfüllt aber unter den hier
gegebenen Umständen lediglich den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB, denn ein narkotisierendes Mittel in
der vom Angeklagten verwendeten Dosierung ist kein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB
(vgl. BGH, Beschl. vom 15. Juli 1998 - 1 StR 309/98). Auch die durch das Verabfolgen der „K.O.-Tropfen“ verursachte
Körperverletzung (vgl. BGHR StGB § 223 Bewusstseinsverlust 1) hat der Angeklagte demgemäß nicht mittels
eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern durch Beibringung gesundheitsschädlicher
Stoffe und, was das Landgericht übersehen hat, mittels eines hinterlistigen Überfalls begangen (§ 224
Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB; vgl. BGHR aaO: zu § 223 a StGB).
2. Die wegen dieser Tat verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten hat keinen Bestand, weil nicht
auszuschließen ist, dass das Landgericht eine geringere Freiheitsstrafe verhängt hätte, wenn es sie dem Strafrahmen
des § 250 Abs. 1 StGB (Mindeststrafe: drei Jahre Freiheitsstrafe) entnommen hätte. Die Aufhebung dieser Einzelstrafe
nötigt zur Aufhebung auch der Gesamtstrafe. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein
vorliegenden Wertungsfehler nicht. Ergänzende Feststellungen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch
stehen, sind möglich.
StGB § 250, § 253, § 255 Irrtum über Anspruch bei Erpressung
BGH; Beschl. v. 17.12.2008 – 1 StR 648/08
1. Die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils bei der räuberischen Erpressung ist ein
(normatives) Tatbestandsmerkmal, das vom - zumindest bedingten - Vorsatz des Täters umfasst
147

sein muss.
2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Forderung richtet sich nicht
danach, ob sie umstritten ist oder vor Gericht durchgesetzt werden muss, sondern allein nach der
materiellen Rechtslage.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18. Juni 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit drei tateinheitlichen
Fällen der Bedrohung und mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten
verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision wendet er sich im Wesentlichen gegen die Verurteilung
wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung.
1. Die Strafkammer hat folgenden Geschehensablauf festgestellt:
a) Die Lebensgefährtin des Angeklagten, Frau Sc. , hatte für ihren Kurierdienst bei dem Autohaus S.
einen gebrauchten Pkw Renault Master 3L zu einem Kaufpreis von 16.500 € erworben. Nachdem die Hausbank die
Finanzierung des Pkw nicht, wie ursprünglich vorgesehen, übernehmen wollte, wandte sich Frau Sc.
am
10. Juli 2007 an die Leasingfirma A. in M. , mit welcher daraufhin am 12. Juli 2007 ein
Leasingvertrag geschlossen wurde. Dabei wurde eine Leasingsonderzahlung in Höhe von 1.950 € vereinbart, welche
Frau Sc.
am 16. Juli 2007 bar bezahlte. In der Folge kam es zunächst zu einem Rücktritt durch die Leasingfirma,
weil man bemerkt hatte, dass es hinsichtlich Frau Sc. noch eine Eintragung wegen der Abgabe
einer eidesstattlichen Versicherung gab. Am 23. Juli 2007 wurde die Wiederaufnahme des Leasingvertrags in Aussicht
gestellt, sofern eine Bankbürgschaft sowie Belege über die Einkommensverhältnisse vorgelegt werden würden.
Am 1. August 2007 wurde dann auch der Rücktritt von der Leasingfirma zurückgenommen, eine Sonderzahlung in
Höhe von 7.725 € sowie andere Leasingraten vereinbart. Außerdem gab die Leasingfirma eine TÜV-Bewertung des
finanzierten Fahrzeugs in Auftrag. Die restliche Leasingsonderzahlung wurde am 17. August 2007 durch Frau Sc.
bezahlt. Zu einer Auszahlung des Kaufpreises an das Autohaus durch die Leasingfirma kam es in der Folge dennoch
nicht, nachdem das TÜV-Gutachten lediglich zu einem Händlerverkaufswert des angekauften Pkw von 10.450 €
brutto gekommen war. Frau Sc.
beauftragte daraufhin einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer
Rechte. Dieser erreichte die Einholung eines weiteren Wertgutachtens, welches zu einem Netto-Händlerverkaufswert
von 12.700 € (= 15.113 € brutto) kam. Der von Frau Sc.
beauftragte Rechtsanwalt war der
Ansicht und teilte ihr dies auch mit, dass ein Anspruch auf Auszahlung des Kaufpreises gegeben sei. Dementsprechend
äußerte er sich auch mehrfach schriftlich gegenüber der Leasingfirma und führte aus, dass eine gerichtliche
Klärung selbstverständlich herbeigeführt werden müsse. Zusätzlich wurde von ihm noch das Angebot unterbreitet,
auf der Basis des zweiten Gutachtens weitere 1.387 € als zusätzliche Sonderzahlung nachzuzahlen, wozu Frau Sc.
wohl auch bereit gewesen wäre. Bei einem Telefonat mit der Leasingfirma wurde dem Rechtsanwalt zugesagt, er
würde am 9. Oktober 2007 Bescheid erhalten; hierauf geschah jedoch nichts. Stattdessen erfolgte die fristlose Kündigung
wegen Zahlungsverzugs, nachdem Frau Sc. zunächst keine weiteren Zahlungen erbracht hatte.
b) Am 19. Oktober 2007 betrat der Angeklagte gegen 10.25 Uhr ganz in Schwarz gekleidet das Büro des bei der
Leasingfirma tätigen Geschädigten St. in M. und sagte ihm, dass er im Auftrag von Frau Sc.
komme, und gab ihm einen handgeschriebenen Notizzettel mit der Kontonummer des Autohauses S. in die
Hand. Der Geschädigte bat ihn in sein Besprechungszimmer und bot ihm einen Sitzplatz und ein Getränk an, worauf
dieser jedoch nicht einging und stehen blieb. Als der Geschädigte St. den Raum verlassen wollte, um die Akte
des Vorgangs zu holen, packte ihn der Angeklagte von hinten um Brust und Hals und holte ein Elektroschockgerät
hervor, welches er ihm abwechselnd an verschiedene Stellen des Körpers hielt. Um dessen Funktionstüchtigkeit zu
demonstrieren, hielt er das Gerät vom Körper des St. entfernt und löste es aus. Dazu sagte er, dass er einen schönen
Gruß von Frau Sc. ausrichte und dass der Geschädigte das Geld überweisen solle, womit er die Auszahlung
des Kaufpreises an das Autohaus meinte. Nachdem der Geschädigte daraufhin laut um Hilfe rief, kamen
zwei weitere Personen, die Geschädigten H. und G. , in den Büroraum, woraufhin der Angeklagte das Elektroschockgerät
auch auf diese richtete. Außerdem zog er eine schwarze Pistole aus dem Halfter seines Gürtels und
richtete diese abwechselnd auf die drei Geschädigten. Bei der Waffe handelte es sich um eine ungeladene Softair-
148

pistole, was die Geschädigten jedoch nicht erkannten und die Drohung deshalb ernst nahmen. Der Angeklagte verließ
daraufhin das Büro.
c) Am folgenden Tag schickte der Angeklagte ein Fax an den Geschädigten St. und führte aus, dass "gestern nur
gespielt" worden sei; die Sache sei bis zum 23. Oktober 2007 zu regeln, andernfalls würde er erneut aufgesucht,
diesmal aber privat. Des Weiteren schickte der Angeklagte an den folgenden Tagen vier Briefe an St. , welche
jeweils eine funktionstüchtige Patrone enthielten, die aus dem Nachlass des verstorbenen Vaters des Angeklagten
stammten.
Zu einer Zahlung des Kaufpreises durch die Leasingfirma kam es in der Folge nicht.
2. Diese Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen (§ 349 Abs. 2 StPO). Jedoch war auf die Revision des Angeklagten
das Urteil im Schuld- und Strafausspruch aufzuheben, weil bereits Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts
bestehen, einen Auszahlungsanspruch aus dem Leasingvertrag habe es nicht gegeben, welchen der Angeklagte
durchsetzen wollte. Dass der Angeklagte selbst einen unmittelbaren Anspruch gegen die Leasingfirma habe,
hat er nach den Feststellungen gegenüber dem Geschädigten St. nicht behauptet. Vielmehr hat er mit dem Hinweis
auf Frau Sc. und der Übergabe der Kontonummer des Autohauses S. zu verstehen gegeben,
dass er die Auszahlung aus dem Leasingvertrag an das Autohaus erreichen möchte.
Danach kommt es für den Tatbestand der räuberischen Erpressung darauf an, ob der Angeklagte eine Zahlung an
einen Dritten erreichen wollte, um diesen oder eine andere Person zu Unrecht zu bereichern. Die Rechtswidrigkeit
des erstrebten Vermögensvorteils ist ein (normatives) Tatbestandsmerkmal, das vom - zumindest bedingten - Vorsatz
des Täters umfasst sein muss (BGH StV 1991, 20; Senat, Beschl. vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08). Vorliegend
bestehen bereits Zweifel, ob angesichts der erbrachten Leistungen auf den Leasingvertrag möglicherweise bereits ein
Auszahlungsanspruch gegeben gewesen wäre. Die Strafkammer äußert sich hierzu nicht, sondern stellt allein fest, es
habe weder einen anerkannten, noch einen gerichtlich festgestellten Anspruch gegeben. Außerdem sei die Vertragssituation
über Monate hinweg äußerst komplex gewesen, wobei auch der von Frau Sc. beauftragte Rechtsanwalt
ausgeführt habe, gerichtliche Hilfe müsse wohl in Anspruch genommen werden. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit
oder Rechtswidrigkeit einer Forderung richtet sich aber nicht danach, ob sie unbestritten ist oder vor Gericht
durchgesetzt werden muss, sondern allein nach der materiellen Rechtslage (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 6 f.; Senat,
Beschl. vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08).
Selbst wenn die nun zur Entscheidung berufene Strafkammer zur Auffassung gelangen sollte, ein Auszahlungsanspruch
sei zum Tatzeitpunkt nicht gegeben gewesen und dies habe sich dem Angeklagten trotz anderweitiger Rechtsauskunft
des Rechtsanwalts von Frau Sc.
aufdrängen müssen, wird zu erörtern sein, ob der Angeklagte
nicht von seinem Vorhaben zurückgetreten ist, nachdem er von sich aus den Büroraum verlassen und trotz der für
echt gehaltenen Waffe keine weiteren Versuche mehr unternommen hat, zu diesem Zeitpunkt eine Auszahlung des
Geldes zu erreichen.
3. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird auch bald über die Fortdauer der Untersuchungshaft zu entscheiden
haben, wobei allerdings auch das weitere Verhalten des einschlägig vorbestraften Angeklagten in den Tagen
nach der Tat in M. Berücksichtigung finden kann.
StGB § 259 mitbestrafte Nachtat
BGH, Urt. v. 27.08.2008 – 2 StR 329/08 - StraFo 2008, 479; NStZ 2009, 38
Zum Begriff der mitbestraften Nachtat.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 29. Januar 2008,
soweit es den Angeklagten Sch. betrifft, mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit eine Verurteilung wegen versuchten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der Käufer unterblieben ist,
b) im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bad Kreuznach zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 34 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrem zu
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Ungunsten des Angeklagten eingelegten, bei sachgerechter Auslegung auf den unterbliebenen Schuldspruch wegen
(versuchten) Betrugs zum Nachteil der Käufer sowie auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel die Verletzung
materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.
1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte in 34 Fällen Topfsets, Messerblöcke und -sets und weitere Küchengeräte,
die der bereits rechtskräftig verurteilte Z. zuvor – wie der Angeklagte wusste – aus dem Hochregallager
der Firma F. entwendet hatte. Hierdurch wollte er sich eine fortlaufende Einnahmequelle von erheblichem
Umfang verschaffen. Er veräußerte die angekauften Waren einzeln mit Gewinn über das InternetAuktionsportal
eBay.
2. Der Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 34 Fällen ist wegen der wirksamen Beschränkung der Revision
(vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 9 f. m.w.N.) rechtskräftig. Das Landgericht hat im Rahmen der
rechtlichen Würdigung des Weiteren zutreffend erkannt, dass die Käufer gemäß § 935 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Eigentum
an den gestohlenen Waren erlangen konnten; es hat gemeint, dass einem zumindest versuchten Betrug im
Konkurrenzweg keine eigenständige Bedeutung zukomme. Dies ist rechtsfehlerhaft.
a) Insbesondere liegt keine mitbestrafte Nachtat vor. Hierbei handelt es sich um eine selbständige, den Tatbestand
eines Strafgesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte Handlung, durch die der Täter den Erfolg der Vortat
oder die durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des
konkreten Sachverhalts ergibt, dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren - funktionalen
- Zusammenhangs mit der (Vor-)Haupttat kein eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis
besteht, sie neben der Haupttat selbständig zu bestrafen (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 151). Voraussetzung
für die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die Geschädigten der beiden Straftaten identisch sind, die
Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte Maß
hinaus erweitert wird (BGHSt 5, 295, 297; 6, 67, 68; BGH NStZ 1987, 23; 2008, 396; Rissing-van Saan aaO vor §
52 Rdn. 153).
b) Hier hat der Angeklagte mit dem Ankauf des Diebesguts die bestohlene Firma F. (weiter) geschädigt (zum
Rechtsgut des Hehlereitatbestands vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 259 Rdn. 1). Den versuchten oder vollendeten Betrug
hat er jedoch zum Nachteil der Käufer des gestohlenen Küchenzubehörs begangen und damit jeweils einen anderen
Rechtsgutsträger verletzt. Damit hat er zugleich einen weiteren Schaden über das durch die Haupttat verursachte
Maß hinaus herbeigeführt.
c) Zwischen der gewerbsmäßigen Hehlerei einerseits und dem (versuchten) Betrug andererseits besteht - entgegen
der Auffassung des Generalbundesanwalts - Tatmehrheit (vgl. BGH bei Holtz MDR 1988, 278; NStZ 2001, 138 f.;
Urt. vom 21. Mai 1996 – 1 StR 125/96, insoweit in NStZ 1996, 495 nicht abgedruckt; Lauer in MünchKomm/StGB
§ 259 Rdn. 123). Die Veräußerung des Diebesguts ist von der erhobenen Anklage umfasst.
3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt daher insoweit zur Aufhebung des Urteils, als das Landgericht eine Verurteilung
des Angeklagten wegen versuchten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der Käufer wegen der irrigen Annahme
von Gesetzeskonkurrenz unterlassen hat. Einer Änderung des Schuldspruchs durch den Senat steht bereits die
Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO entgegen. Das Landgericht wird die insoweit erforderlichen Feststellungen zu
treffen und gegebenenfalls selbständige Einzelstrafen zu verhängen sowie eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben.
Schon um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden und ausgewogenen Neufestsetzung aller Strafen zu
geben, hat der Senat auch die für die 34 Fälle der gewerbsmäßigen Hehlerei verhängten Einzelstrafen aufgehoben.
4. Der neu entscheidende Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob zwischen Anklageerhebung und Urteil eine der
Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung eingetreten ist, die einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK darstellt
und eine Kompensation erfordert, welche im Wege des Vollstreckungsmodells (vgl. BGH, Beschluss vom 17.
Januar 2008 - GSSt 1/07 = NJW 2008, 860 f.) vorzunehmen wäre.
StGB § 261 Geldwäsche - Herrühren
BGH, Beschl. v. 18.02.2009 – 1 StR 4/09 = JZ 2009, 745 m. Anm. Fahl.
LS: 1. Im Rahmen der Strafbarkeit des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB rührt bei der Bestechung nach §
334 StGB als Vortat auch das Bestechungsgeld, das der Bestechende zahlt, aus der Tat her.
150

2. Bei der Beurteilung, ob der Täter der Geldwäsche sich zugleich wegen der Vortat strafbar i.S.d. §
261 Abs. 9 Satz 2 StGB gemacht hat, ist allein auf das deutsche Recht abzustellen.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. April 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Geldwäsche in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten
verurteilt, deren Vollstreckung es zu Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem hat es die Einziehung eines Betrages
von 398.628,13 Euro zuzüglich auflaufender Zinsen angeordnet. Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung
materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten. Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum
Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
Die Verurteilung wegen Geldwäsche in zwei tatmehrheitlichen Fällen begegnet keinen Bedenken.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts wirkte die Angeklagte von 1999 bis 2002 an der Zahlung von Bestechungsgeldern
in Höhe von rund 1,15 Millionen Euro an ihren Bruder, einen Amtsträger im georgischen Transportministerium,
mit. Dabei leisteten die in Deutschland ansässigen Firmen B. und F. an den Bruder der Angeklagten
Zuwendungen, aufgrund derer dieser pflichtwidrig auf die Vergabe von georgischen CEMT-Genehmigungen
Einfluss nahm, die die beiden Unternehmen im internationalen Straßentransport nutzten und dadurch Wettbewerbsvorteile
erzielten. Die Angeklagte stellte in Kenntnis des Verwendungszwecks ihre deutschen Bankkonten zur Verfügung,
nahm die dorthin überwiesenen Bestechungsgelder für ihren Bruder in Empfang und verfügte nach dessen
Weisungen darüber, indem sie Überweisungen auf diverse andere Konten tätigte oder Beträge in bar abhob und weiterleitete.
Dies tat die Angeklagte in erster Linie, um ihren Bruder zu unterstützen.
II. Damit hat sich die Angeklagte der Geldwäsche in zwei Fällen schuldig gemacht, § 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr.
2a, Abs. 2 Nr. 2, § 53 StGB.
1. Das Landgericht hat zu Recht die Bestechung des georgischen Amtsträgers nach § 334 Abs. 1, § 335 Abs. 2 Nr. 1
und Nr. 3 StGB i.V.m. Art. 2 § 1 und § 4 IntBestG als Vortat im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB gewertet.
a) Zwar stellt - wie die Revision zutreffend ausführt - der vom Bruder der Angeklagten nach georgischem Recht
erfüllte Straftatbestand der Annahme von Bestechungsgeldern („Accepting Bribes“ - Art. 338 of Criminal Code of
Georgia [in der englischen Übersetzung]) selbst eine Vortat gemäß § 261 Abs. 1 StGB dar. Denn nach § 261 Abs. 8
StGB stehen den in § 261 Abs. 1 und Abs. 2 StGB bezeichneten Gegenständen solche gleich, die aus einer im Ausland
begangenen Tat der in Absatz 1 der Vorschrift bezeichneten Art herrühren, wenn die Tat - wie vorliegend - auch
am Tatort mit Strafe bedroht ist. An die aus dieser Vortat zweifelsohne herrührenden Gegenstände (die Bestechungsgelder)
knüpfen die Tathandlungen der Geldwäsche an. Auch hat sich die Angeklagte durch die von ihr verwirklichten
Tathandlungen nach georgischem Recht der „Komplizenschaft“ („Accomplice“ - Art. 24 Nr. 3, Art. 25 of Criminal
Code of Georgia [in der englischen Übersetzung]) zur Annahme von Bestechungsgeldern („Accepting Bribes“ -
Art. 338 of Criminal Code of Georgia [in der englischen Übersetzung]) strafbar gemacht.
b) Dennoch war das Landgericht durch die in § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB enthaltene Konkurrenzregel nicht gehindert,
die Bestechung des georgischen Amtsträgers nach § 334 Abs. 1, § 335 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB i.V.m. Art. 2 § 1
und § 4 IntBestG als Vortat im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB zu werten.
§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB beinhaltet zum einen einen persönlichen Strafausschließungsgrund und zum anderen eine
Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Geldwäscher bereits an
der Vortat beteiligt ist, also täterschaftlich gehandelt oder an ihr teilgenommen hat. Demnach geht auch die Beihilfe
zur Vortat der Anschlusstat vor, wenn Beihilfe- und Geldwäschehandlung identisch sind (vgl. BGH NJW 2000,
3725). Dies setzt jedoch tatsächlich eine Strafbarkeit wegen Beteiligung an der Vortat voraus und beurteilt sich anhand
einer konkreten Betrachtungsweise nach deutschem Recht. Denn Ziel der Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2
StGB ist die Vermeidung von Doppelbestrafungen in den Fällen, in denen der Vortäter Geldwäschehandlungen vornimmt
(BTDrucks. 13/8651 S. 11; 13/6620 S. 7; BGH NJW 2000, 3725; Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 41).
Das Verbot der Doppelbestrafung nach Art. 103 Abs. 3 GG ist jedoch auf die Verurteilungen durch denselben Staat
beschränkt und gilt daher - soweit keine bi- oder multilateralen Übereinkommen bestehen - bei ausländischen Verurteilungen
nicht (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 51 Rdn. 16 m.w.N.).
Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks ist deshalb bei der Beurteilung, ob der Täter der Geldwäsche sich
zugleich wegen der Vortat strafbar i.S.d. § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB gemacht hat, allein auf das deutsche Recht abzustellen.
Da das Tätigwerden der Angeklagten nach deutschem Recht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der
Geldwäsche strafbar ist, kommt die Konkurrenzregel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zum Tragen. Auf die nach
151

georgischem Recht gegebene Strafbarkeit der Angeklagten wegen „Komplizenschaft“ („Accomplice“ - Art. 24 Nr. 3,
Art. 25 of Criminal Code of Georgia [in der englischen Übersetzung]) - zur Annahme von Bestechungsgeldern („Accepting
Bribes“ - Art. 338 of Criminal Code of Georgia [in der englischen Übersetzung]) durch ihren Bruder kommt
es hierbei nicht an.
2. Aus demselben Grund kommt der Angeklagten auch der persönliche Strafausschließungsgrund des § 261 Abs. 9
Satz 2 StGB nicht zu Gute.
3. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Revision, wonach bei der Bestechung als Vortat die Bestechungsgelder
als Tatmittel nicht aus der Vortat „herrühren“ (allgemein zu der Ansicht, nach der die instrumenta sceleris nicht
unter die Vorschrift des § 261 StGB fallen - vgl. etwa Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 44; Ruhmannseder in
BeckOK-StGB § 261 Rdn. 16 jeweils m.w.N.) und somit nicht von § 261 StGB erfasst werden. Zutreffend ist das
Landgericht davon ausgegangen, dass die Gelder, die die Bestechenden an den ausländischen Amtsträger gezahlt
haben, auch beim Straftatbestand der Bestechung (und nicht nur bei der Bestechlichkeit) aus dieser Tat herrühren
und somit der Geldwäsche gemäß § 261 StGB unterfallen. Denn ein Gegenstand ist dann als bemakelt i.S.d. § 261
Abs. 1 StGB anzusehen, wenn er sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines Kausalzusammenhangs
auf die Vortat zurückführen lässt (vgl. Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 43; Stree in Schönke/Schröder, StGB
27. Aufl. § 261 Rdn. 8; Ruhmannseder in BeckOK-StGB § 261 Rdn. 15).
a) Der Gesetzgeber hat weder im Wortlaut der Vorschrift des § 261 StGB noch in den Gesetzesmaterialien klare
Konturen für Inhalt und Grenzen des Tatbestandsmerkmals „herrühren“ geschaffen (zum Meinungsstand über die
Auslegung dieses Begriffs vgl. Voß, Die Tatobjekte der Geldwäsche 2006 S. 30 ff.). Vielmehr hat er die Ausfüllung
dieses Merkmals der Rechtsprechungspraxis überlassen (vgl. Barton NStZ 1993, 159, 160). Allerdings zeigt schon
der verwendete Begriff, dass der Anspruchsgegenstand nicht notwendig unmittelbar aus der Vortat stammen muss
(vgl. Hoyer in SK-StGB 116. Lfg. § 261 Rdn. 1, 10). Nach seinem allgemeinen Wortsinn bedeutet der Begriff „Herrühren“
lediglich „stammt von etwas her, leitet sich von etwas her, hat seine Ursache in etwas“ (vgl. Brockhaus-
Wahrig, Deutsches Wörterbuch 3. Bd. 1981 S. 512). Gleiches ergibt sich aus dem englischen Originaltext des Übereinkommens
der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und
psychotropen Stoffen (BGBl II 1993, 1137 ff.), mit dem sich die Bundesregierung verpflichtet hatte, Geldwäsche
unter Strafe zu stellen. Hier lautet die maßgebliche Formulierung „is derived from“ (vgl. BGBl II 1993, 1136, 1138,
1140, 1142), was ebenfalls bedeutet „sich von etwas ableiten/herleiten“.
Demnach genügt es grundsätzlich, wenn zwischen dem Gegenstand und der Vortat ein Kausalzusammenhang besteht,
wenn also der Gegenstand seine Ursache in der rechtswidrigen Tat hat (vgl. auch BTDrucks. 12/3533 S. 12).
Indes ist es nicht zwingend, dass der Täter den Gegenstand aus der für ihn strafbaren Handlung erlangt. Im Falle der
Bestechung nach § 334 StGB ist vielmehr der bezahlte Bestechungslohn ein inkriminierter Gegenstand, der der
Geldwäsche unterfällt.
b) Dieses Begriffsverständnis steht auch im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, den staatlichen Zugriff auf
illegale Vermögenswerte zu gewährleisten und deren Einschleusen in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf
zu verhindern (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26; BGHSt 50, 347, 354 m.w.N.). Geschützt werden soll die Aufgabe der
staatlichen Rechtspflege, die Wirkungen von Straftaten zu beseitigen (BTDrucks. 12/3533 S. 11). Das Bedürfnis
nach Bestrafung der Geldwäsche ist auch international im Grundsatz allgemein anerkannt und durch die staatsvertragliche
Verpflichtung der Bundesrepublik zur Einführung eines diesbezüglichen Straftatbestandes vom deutschen
Gesetzgeber vorausgesetzt worden (BGHSt 50, 347, 354). Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel kann aber nur dann
effektiv erreicht werden, wenn die Vorschrift des § 261 StGB wirtschaftliche Transaktionen im Zusammenhang mit
den Katalogtaten weitgehend erfasst und daraus resultierende wirtschaftliche Vorteile abgeschöpft werden. In den
Fällen der Bestechung (und nicht nur der Bestechlichkeit) - insbesondere eines ausländischen Amtsträgers - ist daher
der gezahlte Bestechungslohn in den Bereich des § 261 StGB einbezogen.
c) Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Herrühren“ verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des
Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tatbestandsmerkmal schon im Hinblick auf die Funktion der Norm als Auffangtatbestand
(vgl. BGHSt 50, 347, 353 m.w.N.) eine weite Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden,
unter dem Herrühren eines Gegenstandes aus der Vortat zu verstehen, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise
zwischen dem Gegenstand und der Vortat ein Kausalzusammenhang bestehen, der Gegenstand seine
Ursache also in der rechtswidrigen Tat haben, sich aus dieser ableiten lassen muss.
152

StGB § 261, StPO § 24, StPO § 26a I Nr. 2 Unmut beim BGH über Amokverteidigung
BGH, Beschl. v. 20.03.2009 – 2 StR 545/08
Eine auf sachwidrige Konfrontation, Verfahrenserschwerung und Provokation gerichtete Verfahrensstrategie
dient weder den individuellen Interessen des Beschuldigten noch dem Allgemeininteresse
an einem fairen, zügigen und offenen rechtsstaatlichen Strafverfahren.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2008 wird als
offensichtlich unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Anlass zu einem über die Darlegungen des Generalbundesanwalts in seiner Zuschrift an den Senat hinausgehenden
Hinweis gibt nur die gegen die Ablehnung des zweiten Befangenheitsantrags (Revisionsbegründung S. 28 ff.) gerichtete
Verfahrensrüge. Es kann dahinstehen, ob der vom Generalbundesanwalt insoweit als zulässig angesehene Austausch
des Zurückweisungsgrundes gemäß § 26 a Abs. 1 StPO hier überhaupt in Betracht kommt. Denn das erkennende
Gericht hat die Verwerfung des Befangenheitsgesuchs zu Recht auf § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO gestützt. Aus
dem von der Revision selbst vorgetragenen Verfahrensablauf ergibt sich ohne jeden Zweifel, dass der abgelehnte
Vorsitzende der Strafkammer die Verhandlung in jeder Hinsicht prozessordnungsgemäß leitete. Seine Ablehnung
wegen Besorgnis der Befangenheit, weil er nicht eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Abgabe von Stellungnahmen
verfügte, um die kein Verfahrensbeteiligter gebeten hatte, entbehrte offensichtlich der sachlichen
Grundlage.
Der von der Revision zu den Verfahrensrügen vorgetragene Prozesssachverhalt zum Ablauf der Hauptverhandlung
macht beispielhaft deutlich, dass eine auf sachwidrige Konfrontation, Verfahrenserschwerung und Provokation gerichtete
Verteidigungsstrategie weder den individuellen Interessen des Beschuldigten noch dem Allgemeininteresse
an einem fairen, zügigen und offenen rechtsstaatlichen Strafverfahren dient. Die hier mit den Befangenheitsgesuchen
des Verteidigers K.-N. vorgebrachten Vorwürfe, die abgelehnten Richter hätten "mit aller Deutlichkeit gezeigt, dass
ihnen die Rechte des Angeklagten völlig gleichgültig sind" (Befangenheitsantrag 1) und hätten Verfahrensgrundrechte
des Angeklagten "schwerwiegend und offenbar bewusst vereitelt" (Befangenheitsantrag 2), waren angesichts der
verfahrensfehlerfreien, ersichtlich prozessordnungsgemäßen Verhandlungsführung gänzlich haltlos und konnten
kaum anderen Zwecken als dem der Provokation dienen. Mit einer engagierten, gegebenenfalls auch mutigen Strafverteidigung
im (wohlverstandenen) Interesse des Beschuldigten hat ein solches Verhalten kaum mehr etwas zu tun.
Es führt, wenn es gehäuft oder systematisch auftritt oder gar als Reaktion auf die Ablehnung von Vereinbarungen
angedroht oder zu deren Erzwingung durchgeführt wird, zu einer schwerwiegenden Belastung des Strafprozesses
insgesamt, zu Forderungen rechtspolitischer Gegenmaßnahmen und zu einer Veränderung der Prozesskultur, welche
den Interessen der Beschuldigten nicht nützt, sondern entgegenwirkt.
StGB § 263 Abs. 1 Schaden durch Risiko
BGH, Beschl. v. 18.02.2009 - 1 StR 731/08 – NJW 2009, 330 (Anm. Rübenstahl) = StV 2009, 242
LS: 1. Beim betrügerisch veranlassten Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten
Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Schadens auf den unmittelbar mit der
Vermögensverfügung des Geschädigten eingetretenen Vermögensnachteil abzustellen. Allein hierauf
muss sich das voluntative Element des Vorsatzes beim Täter beziehen. Auf die Billigung eines
eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht an.
2. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden ist durch das
Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands
einen endgültigen Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Vermögensgefährdung.
Die Höhe des Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen
153

Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht möglich, sind hierzu
Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Schätzung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei
ein Beurteilungsspielraum zu.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 30. Juli 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und
zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 €
erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Erörterung bedarf nur Folgendes:
1. Zum Betrugsschaden:
Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten
bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anlagesumme;
das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.
a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten
Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet
werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet
werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten,
zuzüglich einer Rendite von 50 %.
Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte
sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines
Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren
soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.
Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis
Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 €
schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern
auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen
noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).
b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der
Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch
Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip
der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn.
18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006
- 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in
MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).
Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und
unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161).
Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen
Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“
(BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn.
23).
Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich
vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung
der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten
Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März
2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf
der Untreue gemäß § 266 StGB). Dementsprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte,
wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von
154

dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter
Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“
(BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer
konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung
der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens
zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein
Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust)
und Gefährdung (Beeinträchtigung) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein
quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).
Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer
Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand.
Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund
einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert
des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie
im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS
[International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt
aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2.
Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim
Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des
Bilanzrechts; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten
nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann,
JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 -
[BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf
Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten
betraut sind).
Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird
der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30,
388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.
Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung
im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem
bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die
Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur
abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit, den mit der Vermögensverfügung
unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit
und vermeidet Grenzüberschreitungen.
Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263
Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.
Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden
muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens
kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung
(vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts;
BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei
der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs
bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn
er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263
Rdn. 246).
c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in
allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts
ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten
später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung
gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum
Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für
die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten.
Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur
155

dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und
vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten
eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein
aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute
Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells
und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles
Ende zu erwarten, jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht, sei es auf
Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.
2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:
Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines
Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen
J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf
seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung
in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also
auch hinsichtlich einer möglichen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl
- so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt,
ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.
Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.
Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der
Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente,
um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem
separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.
Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen,
im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken,
in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr.
K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an
diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des
Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung
seitens des Landgerichts keine Rolle.
All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der
Strafkammer aufgeführte strafzumessungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den
Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung,
der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz
derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies
ist selbstverständlich.
Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als
Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung
zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S.
hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.
3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:
Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer -
dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen
Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.
Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB)
solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer,
StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van
Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz
2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber
auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf
Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €)
fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die
Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten
lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen
Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht.
156

Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig
belastet.
4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009
verwiesen.
StGB § 263 Betrug am Diebesgut
BGH, Beschl. v. 27.05.2008 – 4 StR 58/08 - NStZ 2008, 627
Auch der durch einen Diebstahl erlangte rechtswidrige Besitz gehört zu dem von § 263 geschützten
Vermögen.
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 12. September 2007
1. in den Schuldsprüchen dahin abgeändert, dass
a) der Angeklagte B. des Betruges, der Nö-tigung und des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis,
b) der Angeklagte S. der Beihilfe zum Betrug und der Nötigung
schuldig sind,
2. in den Strafaussprüchen aufgehoben.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Betrug und
mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis (Einzelstrafe: drei Jahre Freiheitsstrafe) unter Einbeziehung rechtskräftig
verhängter Einzelfreiheitsstrafen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt, neben der
eine weitere rechtskräftige Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten bestehen blieb; außerdem hat es
eine Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von fünf Jahren angeordnet. Den Angeklagten S. hat es wegen
schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Betrug (Einzelstrafe: zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe)
unter Einbeziehung einer rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung
formellen und materiellen Rechts rügen. Die Verfahrensrügen sind nicht ausgeführt und daher unzulässig (§
344 Abs. 2 Satz 2 StPO); die Sachrügen führen zur Änderung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der erkannten
Einzelstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafen.
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bot der Zeuge Se. dem Angeklagten B. einen Mercedes-Vito-Transporter,
den Freunde von ihm mittels eines gefundenen Fahrzeugschlüssels gestohlen hatten, zum
"Kauf" an. Der Angeklagte B. ging zum Schein auf das Angebot ein und bot für den Transporter, der einen Wert
von etwa 20.000 € hatte, 500 € an. Tatsächlich hatte er vor, sich das Fahrzeug zu verschaffen, ohne etwas dafür zu
bezahlen. In diesen Plan weihte er den Angeklagten S. und einen unbekannten Dritten ein. Gemeinsam holten die
Drei den Zeugen Se. am späten Abend ab und fuhren mit ihm im Fahrzeug des Angeklagten S. zum Abstellort
des Transporters. Der Angeklagte B. ließ sich die Fahrzeugschlüssel aushändigen und erklärte dem Zeugen
wahrheitswidrig, dieser werde das Geld erhalten, sobald der Transporter in L. , wohin sie nun alle fahren würden,
an den Endabnehmer verkauft worden sei. Er fuhr mit dem Transporter voran, wobei er nicht im Besitz der
erforderlichen Fahrerlaubnis war. Der Angeklagte S. folgte ihm zunächst mit seinem Fahrzeug, auf dessen
Rücksitz der Zeuge Se. und der unbekannte Dritte saßen. Sodann bog er absprachegemäß in ein Waldstück und
hielt dort an. Der unbekannte Dritte forderte den Zeugen mehrfach auf auszusteigen. Dieser widersetzte sich zunächst
unter Hinweis auf die ausstehende Bezahlung. Erst als der Dritte ihm - entsprechend dem gemeinsamen Tatplan
- einen waffenartigen Gegenstand, den er zum Schein laut durchgeladen hatte, an den Kopf hielt, stieg der Zeuge
Se. aus und "verzichtete endgültig auf die 500 € und den Transporter" [UA 9].
2. Diese Feststellungen tragen weder die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung
noch die des Angeklagten S. wegen täterschaftlich begangenen Betruges.
a) Zutreffend hat das Landgericht allerdings den Angeklagten B. des Betruges schuldig befunden. Dieser Angeklagte
täuschte den Zeugen Se. über seine Zahlungswilligkeit und erreichte damit, dass der Zeuge ihm den Besitz
157

an dem Transporter überließ. Damit hat er den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllt. Ohne Bedeutung ist in
diesem Zusammenhang, dass die Freunde des Zeugen, für die dieser das Fahrzeug absetzen wollte, den Besitz daran
durch Diebstahl erlangt hatten, denn auch der durch einen Diebstahl erlangte rechtswidrige Besitz gehört zu dem von
§ 263 StGB geschützten Vermögen (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 64 m.w.N.). Der Angeklagte B. hat
den rechtswidrigen Vermögensvorteil, der in dem Besitz des Transporters bestand, in dem Moment erlangt, als er das
Fahrzeug an dem Abstellort übernahm und der Zeuge Se. jede Einwirkungsmöglichkeit verlor.
Für eine Verurteilung des Angeklagten S. wegen mittäterschaftlich begangenen Betruges reichen die getroffenen
Feststellungen dagegen nicht aus. Der Angeklagte S. spielte bei dem Betrug nur eine untergeordnete Rolle. Er
unterstützte den Angeklagten B. bei der Tatbegehung lediglich dadurch, dass er die Beteiligten in Kenntnis des
Tatplans zum Übergabeort fuhr. Sämtliche Täuschungshandlungen hat allein der Angeklagte B. ausgeführt; nur
er hatte ein Interesse an der Durchführung der Tat, denn es ging ihm darum, "sich den Transporter kostenlos zu verschaffen"
[UA 7]. Ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten S. bestand nach den Feststellungen nicht. Er hat
sich daher lediglich der Beihilfe zum Betrug, §§ 263 Abs. 1, 27 StGB, schuldig gemacht.
b) Die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung hält rechtlicher Prüfung ebenfalls
nicht stand. Zwar ist der Zeuge Se. durch die Bedrohung mit dem waffenartigen Gegenstand nicht nur dazu genötigt
worden, das Fahrzeug des Angeklagten S. zu verlassen, sondern auch endgültig auf das Fahrzeug und die
vereinbarte Zahlung von 500 € zu verzichten; ein Vermögensschaden wurde ihm dadurch aber nicht zugefügt. Der
Vermögensnachteil auf Seiten des Zeugen, der in dem Besitzverlust des Transporters ohne entsprechende Gegenleistung
bestand, ist bereits durch den vorangegangenen Betrug eingetreten. Die nach Beendigung des Betruges erfolgte
Bedrohung diente allenfalls der Sicherung des vom Angeklagten B. bereits erlangten Vermögensvorteils (vgl.
BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögensschaden 2; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 253 Rdn. 37; zu den
Sonderfällen unmittelbar anschließender Gewaltanwendung nach fehlgeschlagener Täuschung bzw. vor Beendigung
des Betruges vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Versuch 1 m.w.N.; BGH NStZ 2002, 33).
Der endgültige Verzicht auf die versprochene Gegenleistung, zu dem der Zeuge genötigt wurde, trägt die Verurteilung
wegen schwerer räuberischer Erpressung ebenfalls nicht. Zwar kann eine Erpressung auch dadurch begangen
werden, dass der Täter das Tatopfer durch Drohung oder Gewalt dazu veranlasst, auf die Geltendmachung einer
Forderung zu verzichten. Der von dem Tatbestand vorausgesetzte Vermögensschaden tritt in diesen Fällen aber nur
ein, wenn eine Forderung besteht und auch werthaltig ist. Hier stand dem Zeugen Se. jedoch kein Anspruch auf
Zahlung gegen den Angeklagten B. zu.
c) Die insoweit getroffenen Feststellungen ergeben allerdings, dass sich die Angeklagten der gemeinschaftlich begangenen
Nötigung, §§ 240, 25 Abs. 2 StGB, schuldig gemacht haben. Entsprechend dem vom Angeklagten B.
entwickelten Tatplan hat auch der Angeklagte S. daran mitgewirkt, den Zeugen Se. durch Drohung mit einem
empfindlichen Übel dazu zu veranlassen, sich mit dem Besitzverlust endgültig abzufinden. Dieser Tatbestand
steht in Tatmehrheit mit dem Betrug bzw. der Beihilfe zum Betrug (vgl. Eser aaO § 253 Rdn. 37) sowie zu dem vom
Angeklagten B. begangenen Fahren ohne Fahrerlaubnis.
3. Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist,
dass sich die Angeklagten gegen die geänderten Schuldvorwürfe anders als geschehen hätten verteidigen können,
zumal in der Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung der Nötigungsvorwurf mit enthalten ist. Die
Änderung der Schuldsprüche zieht die Aufhebung der Einzelstrafen sowie der Aussprüche über die Gesamtstrafen
nach sich. Der Maßregelausspruch bezüglich des Angeklagten B. wird davon nicht betroffen und kann bestehen
bleiben.
4. Der neu entscheidende Tatrichter wird zu prüfen haben, ob zwischen Anklageerhebung und Urteil eine der Justiz
anzulastende Verfahrensverzögerung eingetreten ist, die einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK darstellt und
eine Kompensation erfordert, welche im Wege des Vollstreckungsmodells (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar
2008 - GSSt 1/07 = NJW 2008, 860 f.) vorzunehmen wäre.
StGB § 263 Kein Schaden, wenn Rückzahlung sicher
BGH; Beschl. v. 05.05.2009 – 3 StR 475/08
Bei der Hingabe eines Darlehens ist der Rückzahlungsanspruch unter Umständen dann minderwertig,
wenn es an einer Sicherheit fehlt, aus der sich der Gläubiger bei ausbleibender Rückzahlung
158

ohne Schwierigkeiten, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners befriedigen kann. In der Täuschung
über das Bestehen, den Wert oder die Verwertbarkeit einer vertraglich vereinbarten Sicherheit
kann daher eine das Vermögen des Darlehensgebers schädigende Betrugshandlung liegen.
Trotz Vorspiegelung einer solchen Sicherheit entsteht aber kein Betrugsschaden, wenn der Rückzahlungsanspruch
auch ohne die Sicherheit aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers
oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor der Beschädigung seines Vermögens schützen,
wirtschaftlich sicher ist.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. November 2007 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in acht Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet
im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat die Betrugshandlung darin gesehen,
dass der Angeklagte bei Abschluss der Darlehensverträge jeweils gegenüber den Banken vorgab, die finanzierten
Fahrzeuge als Sicherheit zu übereignen, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt vorhatte, diese zu exportieren und
damit der Sicherungsnehmerin zu entziehen. Bei der Hingabe eines Darlehens ist der Rückzahlungsanspruch unter
Umständen dann minderwertig, wenn es an einer Sicherheit fehlt, aus der sich der Gläubiger bei ausbleibender
Rückzahlung ohne Schwierigkeiten, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners befriedigen kann. In der Täuschung
über das Bestehen, den Wert oder die Verwertbarkeit einer vertraglich vereinbarten Sicherheit kann daher
eine das Vermögen des Darlehensgebers schädigende Betrugshandlung liegen. Trotz Vorspiegelung einer solchen
Sicherheit entsteht aber kein Betrugsschaden, wenn der Rückzahlungsanspruch auch ohne die Sicherheit aufgrund
der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor der Beschädigung seines
Vermögens schützen, wirtschaftlich sicher ist; für die Annahme des Schädigungsvorsatzes gilt dementsprechend das
Erfordernis, dass der Täter im Zeitpunkt der Kreditgewährung die Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs im
Vergleich zu dem erhaltenen Geldbetrag gekannt hat (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 328 m. w. N.). Der Senat kann dem
Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen, dass die Rückzahlungsansprüche der Darlehensgeber im Hinblick
auf die Vermögenslage der Darlehensnehmerin, der vom Angeklagten allein beherrschten N. GmbH, wirtschaftlich
nicht sicher waren und der Angeklagte diesen Umstand und damit die Minderwertigkeit der Rückzahlungsansprüche
gekannt hat.
2. Auch der Strafausspruch ist nicht zu beanstanden. Dass das Landgericht die in dem dem Teilfreispruch zugrunde
liegenden Verfahren erlittene Untersuchungshaft im Rahmen der Strafzumessung nicht strafmildernd berücksichtigt
hat, begründet keinen Rechtsfehler; denn die rund vier Monate dauernde Freiheitsentziehung hat der Angeklagte aus
Anlass einer Tat erlitten, die
Gegenstand des Verfahrens gewesen ist. Sie ist daher nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe
anzurechnen und war somit nicht strafmildernd zu berücksichtigen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 51
Rdn. 6; BGH, Beschl. vom 23. April 2009 - 3 StR 83/09).
StGB §§ 263, 352, 353
BGH, Beschl. v. 09.06.2009 – 5 StR 394/09
LS:
1. Verdrängung von § 263 StGB durch §§ 352, 353 StGB.
2. Ein Irrtum im Sinne des § 263 StGB liegt schon dann vor, wenn der Anspruchsverpflichtete tatsächlich
davon ausgeht, eine Abrechnung sei ordnungsgemäß vollzogen worden, auch wenn er deren
Grundlagen nicht kennt.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2009 beschlossen:
159

Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. März 2008 – soweit es
diesen Angeklagten betrifft – gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten G. wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs
Monaten verurteilt und angeordnet, dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer drei Monate der verhängten
Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die umfassend eingelegte und mit der Sachrüge geführte Revision
dieses Angeklagten hat nur im Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit Dezember 1995 Mitglied des Vorstands der B.
S. (im Folgenden: BSR) und dabei intern für die Ressorts „kaufmännische Dienstleistungen“
und „Reinigung“ zuständig. Die BSR war im tatrelevanten Zeitraum eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die neben
dem Vorstand auch über einen Aufsichtsrat verfügte und der Rechtsaufsicht des Berliner Senats unterstand. Der BSR
oblag in ihrem hoheitlichen Bereich die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Eigentümer
der Anliegergrundstücke. Die Rechtsverhältnisse waren privatrechtlich ausgestaltet; für die Bemessung der Entgelte
galten die öffentlich-rechtlichen Grundsätze der Gebührenbemessung, wie etwa das Äquivalenz- oder das Kostendeckungsprinzip.
Insoweit unterlagen die von der BSR festgesetzten Entgelte richterlicher Kontrolle nach § 315 Abs. 3
BGB.
Nach den gesetzlichen Regelungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes hatten die Anlieger 75 % der angefallenen
Kosten für die Straßenreinigung zu tragen; 25 % der Kosten verblieben beim Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwendungen
der Reinigung für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin in vollem Umfang tragen (§ 7 Abs. 6).
Die Entgelte, die sich nach der Häufigkeit der Reinigung in vier Tarifklassen unterteilten, wurden für den Tarifzeitraum
auf der Grundlage einer Prognose der voraussichtlichen Aufwendungen festgesetzt. Die Tarifbestimmung erfolgte
durch eine Projektgruppe „Tarifkalkulation“. Infolge eines Versehens wurden bei der Berechnung der Entgelte
in der Tarifperiode 1999/2000 auch die Kosten für die Straßen zu 75 % einbezogen, für die es keine Anlieger gab
und die das Land Berlin vollständig hätte tragen müssen. Verantwortliches Vorstandsmitglied war der Angeklagte,
der – als die Tarife bereits in Kraft waren – über den Berechnungsfehler informiert wurde, diesen jedoch nicht korrigieren
ließ.
Für die Tarifperiode 2001/2002, den Tatzeitraum, wurde vom Gesamtvorstand der BSR eine neue Projektgruppe
eingesetzt, die zunächst den Berechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode beheben wollte. Auf Weisung des
Angeklagten wurde dies jedoch unterlassen. Der Angeklagte beabsichtigte, zumal die BSR durch eine am 6. Juli
2000 geschlossene Zielvereinbarung mit dem Land Berlin sich zu Effizienzsteigerungen und erheblichen Zahlungen
verpflichtet hatte, den Fehler fortzuschreiben, um Kostenrisiken auszugleichen und um den von ihm zu verantwortenden
Fehler bei der vorherigen Tarifkalkulation zu vertuschen. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch
die anliegerfreien Straßen einbezogen worden waren, wurde vom Vorstand und Aufsichtsrat der BSR gebilligt. Der
Angeklagte stellte als verantwortlicher Vorstand den Tarif dort jeweils zumindest in Grundzügen vor, ohne jedoch
die Entscheidungsträger auf die Einbeziehung der anliegerfreien Straßen hinzuweisen. Die Senatsverwaltung genehmigte
den Tarif. Dabei verpflichtete sie die BSR allerdings im Wege einer Auflage zu einer Nachkalkulation. Auf
der Grundlage des genehmigten Tarifs wurden von den Eigentümern der Anliegergrundstücke höhere Entgelte in
Höhe von insgesamt etwa 23 Mio. Euro verlangt. Die geforderten Entgelte wurden zu 98 % bezahlt. Die BSR machte
mit einem vom Angeklagten unterzeichneten Schreiben gegenüber dem Senat ebenfalls Reinigungskosten in Höhe
von 35 Mio. DM für Straßen ohne Anlieger geltend.
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Hinblick auf die gesamte Tarifperiode 2001/2002 als (einheitlichen)
Betrug in mittelbarer Täterschaft gewertet. Der Angeklagte habe sich dabei der Mitarbeiter der Rechnungsstelle
als gutgläubiger Werkzeuge bedient, als diese in Unkenntnis der Unrichtigkeit der Tarifberechnung die
Entgelte von den Anliegern anforderten. Die Eigentümer der Anliegergrundstücke bzw. deren Verwalter seien getäuscht
worden, weil sie davon ausgingen, dass die Tarife ordnungsgemäß festgesetzt worden seien. Damit hätten sie
sich in einem Irrtum befunden, weil ihnen die Höhe der Reinigungstarife nicht gleichgültig gewesen sei. Durch die
Bezahlung der überhöhten Tarife sei der Schaden eingetreten. Auch die noch notwendige Nachkalkulation habe
diesen nicht entfallen lassen, sondern berühre lediglich die Kalkulation der nachfolgenden Tarife.
160

II.
Die Revision des Angeklagten ist nur im Hinblick auf die Strafzumessung erfolgreich.
1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.
a) Einer Verurteilung wegen Betrugs stehen nicht die spezialgesetzlichen Vorschriften der §§ 352, 353 StGB entgegen.
aa) Der Privilegierungstatbestand des § 352 StGB schließt allerdings eine Strafbarkeit nach § 263 StGB jedenfalls
dann aus, wenn zu der Täuschungshandlung, die notwendig zu den Gebührenüberhebungen gehört, keine weitere
Täuschung hinzukommt (BGH NJW 2006, 3219, 3221). Hier scheidet aber eine Strafbarkeit nach § 352 StGB aus.
Der Angeklagte hat als Organ einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die hier in einem durch einen Anschluss- und
Benutzungszwang in einem dem freien Markt entzogenen Bereich tätig ist (vgl. BGH NJW 2007, 2932), zwar als
Amtsträger gehandelt. Er ist jedoch kein Amtsträger im Sinne des § 352 StGB, der für seine Amtshandlungen Gebühren
oder andere Vergütungen zu seinem Vorteil erheben darf. Nur solche Amtsträger, etwa Notare, Gerichtsvollzieher
oder beamtete Tierärzte (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 3),
die Vergütungen zu ihrem eigenen Vorteil geltend machen dürfen, fallen unter diesen Tatbestand. Es muss sich deshalb
um ein eigenes Recht des Täters handeln, für seine Tätigkeit Vergütungen nach Vergütungsordnungen festsetzen
zu können. Hieran fehlt es in Bezug auf den Angeklagten, der für seine Tätigkeiten gegenüber Dritten keine
Vergütungen berechnen darf. Gläubiger der Vergütungsansprüche ist vielmehr die BSR, die der Angeklagte organschaftlich
vertrat.
Die Strafvorschrift des § 352 StGB erfasst nicht die gesetzwidrige Gebührenberechnung per se, sondern nur diejenige
bestimmter, abschließend benannter Berufsgruppen. Eine Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale nach §
14 Abs. 1 StGB ist deshalb nur dann möglich, soweit der organschaftlich vertretene Rechtsträger selbst dem (strafrechtlich
privilegierten) Personenkreis angehört, wie dies z. B. bei der Rechtsanwalts-GmbH nach §§ 59c ff. BRAO
der Fall ist. Eine Ausdehnung auf organschaftliche Vertreter sämtlicher Rechtsträger, die Gebühren für Amtshandlungen
erheben dürfen, ist mit dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht zu vereinbaren (zur rechtspolitischen
Fragwürdigkeit dieser Bestimmung vgl. schon BGH NJW 2006, 3219, 3221; Fischer, StGB 56. Aufl. § 352 Rdn. 2).
Einer erweiternden Auslegung stehen der Wortlaut der Strafvorschrift und vor allem ihr systematischer Zusammenhang
entgegen. Ein Fehlverhalten von Amtsträgern, die Gebühren nicht für sich selbst, sondern für öffentliche Kassen
erheben, ist nämlich durch § 353 StGB strafrechtlich erfasst. Die unterschiedliche Beschreibung des Täterkreises
der Sonderdelikte nach § 352 StGB und § 353 StGB spricht aber dafür, dass auch jeweils ein unterschiedlicher Personenkreis
bezeichnet ist und § 352 StGB nur einen besonderen Teil von Amtsträgern erfassen soll, nämlich diejenigen,
die Gebühren für ihre Verrichtungen zum eigenen Vorteil erheben dürfen (BGHSt 2, 35, 36; Träger in LK 11.
Aufl. § 352 Rdn. 6).
bb) Auch eine Strafbarkeit nach § 353 StGB, die gleichfalls gegenüber dem Betrugstatbestand im Verhältnis der
Spezialität stünde (Träger in LK 11. Aufl. § 353 Rdn. 23), liegt nicht vor. Zwar ist eine „Gebührenüberhöhung“
gegeben, es fehlt jedoch das zusätzliche Merkmal, dass die (rechtswidrig) überhöhten Gebühren nicht vollständig zur
Kasse gebracht wurden. Da somit schon deshalb der Tatbestand des § 353 StGB nicht erfüllt ist, kommt diesem
Straftatbestand auch keine Sperrwirkung zu.
cc) Die Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB können andererseits nicht als Beleg dafür herangezogen
werden, dass Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit Gebühren und öffentlichen Abgaben nur unter den dort
benannten Tatbestandsvoraussetzungen überhaupt strafbar sind. Vielmehr stehen auch solche Zahlungsverpflichtungen
grundsätzlich unter dem strafrechtlichen Schutz des § 263 StGB, wenn sich die Täuschungshandlung auf sie
bezieht. Die Pönalisierung einer täuschungsbedingten Schädigung des Vermögens Dritter entfällt nicht deshalb, weil
für Sonderformen des Betrugs überkommene Privilegierungstatbestände zugunsten einzelner Berufsgruppen fortbestehen
(vgl. aber zur Strafzumessung unter 2. a) a. E.).
b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine vom Angeklagten in mittelbarer Täterschaft begangene Täuschungshandlung
und eine damit korrespondierende Irrtumserregung bei den Anspruchsverpflichteten angenommen.
aa) Zwar enthalten die an die Eigentümer gerichteten Schreiben unmittelbar keine falsche Tatsachenbehauptung. In
der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent
erfolgen kann. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck
bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 51, 165, 169 f.; 47, 1,
3). Welcher Inhalt der Erklärung zukommt, bestimmt sich ganz wesentlich durch den Empfängerhorizont und die
Erwartungen der Beteiligten. Diese werden regelmäßig durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt sein, in
dem die Erklärung steht (vgl. BGHSt 51, 165, 170). Deshalb hat der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass ein
Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Kasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die
161

Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen
gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGHR StGB §
263 Abs. 1 Täuschung 12; vgl. auch Täuschung 9, 11).
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dem Rechnungsschreiben der BSR die (konkludent miterklärte) Aussage entnommen,
dass die Tarife unter Beachtung der für die Tarifbestimmung geltenden Rechtsvorschriften ermittelt und sie
mithin auch auf einer zutreffenden Bemessungsgrundlage beruhen. Der Verkehr erwartet nämlich vor allem eine
wahrheitsgemäße Darstellung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs, soweit
die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne
weiteres überprüfen kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22). Eine solche Möglichkeit, die geltend gemachten
Straßenreinigungsentgelte auf die Richtigkeit ihrer Bemessungsgrundlage überprüfen zu können, hat der Adressat
der Rechnung praktisch nicht. Die BSR nimmt deshalb zwangsläufig das Vertrauen der Adressaten in Anspruch.
Dies prägt wiederum deren Empfängerhorizont. Da die Eigentümer damit rechnen dürfen, dass die Tarife nicht manipulativ
gebildet werden, erklärt der Rechnungssteller dies in seinem Anspruchsschreiben konkludent. Für die BSR
gilt dies im besonderen Maße, weil sie als öffentlich-rechtlich verfasster Rechtsträger wegen ihrer besonderen Verpflichtung
zur Gesetzmäßigkeit gegenüber ihren Kunden gehalten ist, eine rechtskonforme Tarifgestaltung vorzunehmen.
Dass sie diese Pflicht eingehalten hat, versichert sie stillschweigend, wenn sie gegenüber ihren Kunden auf
der Grundlage der Tarife abrechnet.
bb) Einem entsprechenden Irrtum unterlagen auch die Adressaten der Rechnungen. Der im Rahmen der Täuschungshandlung
maßgebliche Empfängerhorizont spiegelt sich regelmäßig in dem Vorstellungsbild auf Seiten der Empfänger
wider. Deshalb kommt es – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – nicht darauf an, ob die Adressaten
sich eine konkrete Vorstellung über die Berechnung der Reinigungsentgelte und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen
gemacht haben. Entscheidend ist vielmehr, dass die Empfänger der Zahlungsaufforderungen
sich jedenfalls in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung „in Ordnung“
sei, zumal die Höhe der Tarife ihre eigenen finanziellen Interessen unmittelbar berührte (vgl. BGHSt 2, 325;
24, 386, 389; Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 35). Damit gingen sie – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen
Mitbewusstseins (vgl. BGHSt 51, 165, 174) – davon aus, dass die Bemessungsgrundlage zutreffend bestimmt
und die Tarife nicht manipulativ zu ihren Lasten erhöht wurden. Insofern ist bei ihnen ein Irrtum erregt worden, weil
sie auf eine ordnungsgemäße Abrechnung vertrauten und in diesem Bewusstsein auch die Rechnungen der BSR als
gesetzeskonforme Zahlungsanforderung ansahen.
cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht bei dem Angeklagten eine mittelbare Täterschaft im Sinne des § 25 Abs.
1 2. Alt. StGB angenommen. Der Angeklagte hat dadurch, dass er den Entscheidungsgremien (einschließlich der
Senatsverwaltung als Genehmigungsbehörde) die Tarifvorschläge unter Heranziehung falscher (überhöhter) Bemessungsgrundlagen
vorlegte, deren Festlegung erreicht. Damit hat er aber zugleich die Grundlage für einen weiteren
von ihm ausgelösten Kausalverlauf geschaffen, nämlich die Absendung der Zahlungsanforderungen an die anspruchsverpflichteten
Anlieger, die eigentliche Betrugshandlung gegenüber den Eigentümern. Damit hat sich der
Angeklagte der mit der Rechnungsstellung und Forderungseinziehung befassten (gutgläubigen) Mitarbeiter bedient,
die er zu den Täuschungshandlungen gegenüber den Anliegern verleitet hat. Seine Position als Organ innerhalb der
BSR und sein besonderes Wissen darum, wie die Tarife zustande gekommen sind, verschafften ihm die notwendige
Tatherrschaft.
Es wäre allerdings auch denkbar, in der Tariffestsetzung selbst die eigentliche Vermögensverfügung zu sehen. Dann
wäre der Angeklagte unmittelbar Täter, der den Entscheidungsgremien die (falschen) Bemessungsgrundlagen dargelegt
oder in seinem Beisein hat darlegen lassen. Da die BSR aufgrund ihrer Stellung zu einer einseitigen Leistungsbestimmung
gemäß § 315 BGB berechtigt war, könnte aufgrund dieses hierin begründeten Näheverhältnisses eine
vermögensschädigende Verfügung zu Lasten der Eigentümer der Anliegergrundstücke zu sehen sein (vgl. BGH
NStZ 1997, 32; wistra 1992, 299; Hefendehl in MünchKomm § 263 Rdn. 286 ff.). Die einzelnen Rechnungsstellungen
wären dann (mitbestrafte) Nachtaten. Dem braucht allerdings nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der
Angeklagte durch die Annahme eines Betrugs in mittelbarer Täterschaft jedenfalls nicht beschwert ist.
c) Aus Rechtsgründen ist gleichfalls nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei dem Angeklagten eine Bereicherungsabsicht
im Sinne des § 263 StGB bejaht hat.
aa) Eine solche Bereicherungsabsicht kann auch dann vorliegen, wenn der Täter einem Dritten rechtswidrig einen
Vorteil verschaffen will. Hierfür genügt es, dass es dem Täuschenden auf den Vermögensvorteil als sichere und
erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mag der Vorteil auch von ihm nur als Mittel zu einem anderweitigen
Zweck erstrebt werden. Nicht erforderlich ist, dass der Vermögensvorteil die eigentliche Triebfeder oder das in erster
Linie erstrebte Ziel seines Handelns ist (BGHSt 16, 1; vgl. auch Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl.
162

§ 263 Rdn. 176 f.). Diese Voraussetzung hat das Landgericht bejaht. Nach seinen Feststellungen war die Tat in erster
Linie zwar auf die Verdeckung des Fehlers aus der Tarifperiode 1999/2000, aber zugleich auch auf eine erneute,
erweiterte Bereicherung der BSR gerichtet.
bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist diese Beweiswürdigung des Landgerichts zur inneren Tatseite des
Angeklagten nicht zu beanstanden. Nach den Urteilsgründen ging es dem Angeklagten zwar vorwiegend darum, den
Fehler in der Tarifgestaltung 1999/2000 zu vertuschen; er billigte die Mehreinnahmen der BSR aber nicht nur, sondern
sie stellten für ihn einen notwendigen, zudem nicht einmal unerwünschten Nebeneffekt dar. Diese im Übrigen
nahe liegende Schlussfolgerung hat das Landgericht auf die finanziellen Unsicherheiten wegen der zuvor abgeschlossenen
Zielvereinbarung mit dem Land Berlin gestützt sowie auf sein allgemeines von dem Angeklagten selbst
bekundetes Bestreben, zum Wohle des Unternehmens tätig sein zu wollen. Das Landgericht hat damit seine Wertung
auch hinreichend mit Tatsachen belegt. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.
2. Dagegen hält die Strafzumessung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Das Landgericht hat als ganz wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkt die Schadenshöhe von weit über 20
Mio. Euro angeführt. Es hat entscheidend darauf abgestellt, dass eine mildere Bestrafung trotz mehrerer gewichtiger
Milderungsgründe (UA S. 58) wegen der Schadenshöhe nicht in Betracht gezogen werden könne. Dabei unterlässt
das Landgericht jedoch die bei der gegebenen besonderen Sachlage von vornherein gebotene Relativierung des
Schadens. Es hätte nämlich bei der hier gegebenen Fallkonstellation in den Blick genommen werden müssen, dass
sich der Schaden nach dem gewöhnlichen Verlauf nachhaltig reduziert hätte (vgl. BGH StV 2003, 446, 447; wistra
2006, 20; Raum in Wabnitz/Janowski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. S. 238 f.). Diese
Besonderheiten ergeben sich hier aus Folgendem:
Durch die zu hohe Bemessungsgrundlage, die auch Straßen ohne Anlieger erfasste, hätte die BSR Einnahmen in
einer Größenordnung erzielt, die eine Absenkung der Tarife in der nächsten Periode erforderlich gemacht hätte. Da
die BSR den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Gebührengrundsätzen unterlag, war sie an das Kostendeckungsprinzip
(vgl. BVerfGE 108, 1, 19 ff.) gebunden. Die vereinnahmten Gebühren hätten mithin nicht zu einer der BSR
verbleibenden Gewinnsteigerung führen dürfen, sondern hätten – wie das Landgericht an anderer Stelle zutreffend
ausgeführt hat (UA S. 52) – periodenübergreifend ausgeglichen werden müssen. Dadurch wäre eine deutliche Relativierung
der Schadenshöhe eingetreten. Im Rahmen der Nachkalkulation konnte dies nur schneller aufgedeckt werden.
Eine solche Schadensreduzierung hat das Landgericht, auch wenn es die Schadenswiedergutmachung nach
Tataufdeckung berücksichtigt hat, nicht ausreichend gewürdigt. Da das Landgericht ausdrücklich im besonderen
Maße auf die absolute Schadenshöhe abgestellt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass dies die Strafzumessung
beeinflusst hat.
Es kommt hinzu, dass im Bereich des Betrugs im Rahmen uneigentlicher Gebührenüberhebungen der Blick auf die
hier nicht erfüllten, aber angesichts des verlangten materiellen Eigennutzes verwerflicheres Handeln voraussetzende
Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB für sich eine mildernde Berücksichtigung nahe legt. Da der Senat
den Strafausspruch schon aus diesem Grund aufhebt, kann er offenlassen, ob die Höhe der gegen den Angeklagten
verhängten Strafe angesichts der konkreten Ahndung der weiteren Tatbeteiligten in einem nicht mehr angemessenen
Verhältnis stand.
b) Die Verhängung einer (gegebenenfalls zur Bewährung ausgesetzten) Freiheitsstrafe scheint hier schon aus
Rechtsgründen unerlässlich. Daher lässt der Senat die festgestellte Kompensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
bestehen. Ebenso können die Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch aufrecht erhalten bleiben.
Der neue Tatrichter darf allerdings weitere Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Ebenso
ist, sollte eine weitere rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eintreten, die bislang angesetzte Kompensation zu
erhöhen.
StGB § 265 a Abs. 1 Beförderungserschleichen setzt keine Täuschung voraus
BGH, Beschl. v. 08.01.2009 – 4 StR 117/08 - NJW 2009, 1091; NStZ 2009, 21
LS: Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen,
wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem An-
163

schein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein und Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof SolinStojanovic
und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann am 8. Januar 2009 beschlossen:
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein
Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den
Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.
Gründe:
I.
1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten B. am 6. Juni 2007 und die Angeklagten G. und Ba. am 26.
September 2007 jeweils von dem Vorwurf des Erschleichens geringwertiger Leistungen in mehreren Fällen freigesprochen.
Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte B. in der Zeit vom 29. September 2006 bis zum
20. Dezember 2006 in sieben Fällen, der Angeklagte G. in der Zeit vom 20. November 2006 bis zum 9. Januar
2007 in sechs Fällen und die Angeklagte Ba. in der Zeit vom 10. März 2007 bis zum 5. Juni 2007 in 14 Fällen
öffentliche Verkehrsmittel (Straßenbahnen) der H. V. AG (H. ) benutzt, ohne - wie bei Fahrausweiskontrollen
festgestellt wurde - im Besitz eines gültigen Fahrscheins zu sein. Die Angeklagten hatten sich jeweils bemüht, durch
ihr Verhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken, als nutzten sie die Straßenbahn mit
einem gültigen Fahrausweis.
Das Amtsgericht hat in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten keine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat
die Auffassung vertreten, ein unauffälliges oder unbefangenes Benutzen eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne
Entgelt reiche nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB zu erfüllen.
Gegen diese Urteile wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen, mit denen sie die Rechtsauffassung des
Amtsgerichts beanstandet. Die Generalstaatsanwaltschaft Naumburg hält die Revisionen der Staatsanwaltschaft für
begründet und hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen.
2. Das zur Entscheidung über die Revisionen berufene Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigt, die Revisionen der
Staatsanwaltschaft als unbegründet zu verwerfen.
Es ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen herrschenden Meinung (vgl. Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 265 a Rdn. 11; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 265 a Rdn. 34 ff.; Wohlers in
Münch-Komm § 265 a Rdn. 53 ff.; Fischer StGB 56. Aufl. § 265 a Rdn. 6, 21; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 265 a
Rdn. 6 a, jeweils m.w.N.) - der Ansicht, dass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel im Sinne
des § 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungsähnlichen oder manipulativen Verhalten
in den Genuss der Leistung bringe; allein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahrausweis,
die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen
verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs "Erschleichen", zum anderen
aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der §§ 263 bis 265 b StGB.
An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Naumburg durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts
Stuttgart vom 10. März 1989 - 1 Ss 635/88 (NJW 1990, 924, 925), des Hanseatischen Oberlandesgerichts
Hamburg vom 18. Dezember 1990 - 2a Ss 119/90 (NStZ 1991, 587, 588) sowie der Oberlandesgerichte Düsseldorf
vom 30. März 2000 - 2b Ss 54/00 - 31/00 I (NJW 2000, 2120, 2121) und Frankfurt a.M. vom 16. Januar
2001 - 2 Ss 365/00 (NStZ-RR 2001, 269, 270) gehindert. Diese Oberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass
unter dem Erschleichen einer Beförderung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ordnung widersprechende
Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit
dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des Täters, einer List, einer Täuschung
oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bedürfe es nicht; das Erschleichen einer Beförderung entfalle
auch nicht deshalb, weil der Zugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde.
Das Oberlandesgericht Naumburg hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung
über folgende Rechtsfrage vorgelegt:
"Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB, wenn er ein Verkehrsmittel
benutzt, ohne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen
Fahrausweises zu sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung durch weitere Handlungen oder Unterlassungen
zu ermöglichen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?"
164

3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage zu bejahen und wie folgt zu beschließen:
"Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein
Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und dabei den Anschein erweckt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen
des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen".
II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.
Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht Naumburg kann die Revisionen der Staatsanwaltschaft
nicht wie beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Senats (Urteil vom 8. August 1974 - 4
StR 264/74) sowie zahlreicher Oberlandesgerichte abzuweichen. Neben den vom vorlegenden Oberlandesgericht
bereits genannten Judikaten stehen auch die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 21. Februar
1969 - RReg 3 a St 16/69 (NJW 1969, 1042, 1043) und vom 4. Juli 2001 - 5 St RR 169/01 (wistra 2002, 36)
sowie des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. November 1994 - 2 Ss 332/94 (NStE Nr. 6 zu § 265 a StGB) der
beabsichtigten Verwerfung entgegen.
III. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage - im Wesentlichen - in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt
und der herrschenden Rechtsprechung wie aus der Beschlussformel ersichtlich.
1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschalten vorhandener Sicherungsvorkehrungen
oder regelmäßiger Kontrollen voraus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der "Erschleichung"
lediglich die Herbeiführung eines Erfolges auf unrechtmäßigem, unlaute-rem oder unmoralischem Wege (vgl.
Grimm, Deutsches Wörterbuch, 8. Bd. [1999], Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl. Bd. 2 S. 1217). Er enthält allenfalls
ein "täuschungsähnliches" Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauffälliges Vorgehen erlangt wird;
nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen
muss.
2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen" verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des
Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tatbestandsmerkmal schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung eine
weitere Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, unter dem Erschleichen einer Beförderung
jedes der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung
bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt (BVerfG Beschluss vom 9.
Februar 1998 - 2 BvR 1907/97 = NJW 1998, 1135, 1136; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 7. April 1999 - 2 BvR
480/99).
3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung des Begriffs des Erschleichens im Sinne der
obergerichtlichen Rechtsprechung.
Die Vorschrift des § 265 a StGB geht, soweit sie das "Schwarzfahren" unter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle
vom 28. Juni 1935 zurück (RGBl. I 839, 842). Sie sollte vor allem die Lücke schließen, die sich bei der Erschleichung
von Massenleistungen bezüglich der Anwendung des § 263 StGB ergaben (vgl. Lenckner/Perron aaO §
265 a Rdn. 1; Tiedemann aaO § 265 a Rdn. 1-3; Falkenbach, Die Leistungserschleichung, 1983, S. 70, 75-77).
Das Reichsgericht hatte bereits im Jahre 1908 in einem "Schwarzfahrerfall" entschieden, dass der Tatbestand des §
263 StGB keine Anwendung finden könne, da nicht festgestellt war, in welcher Weise sich der Täter die Möglichkeit
zur Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbeiter getäuscht hatte (RGSt 42, 40, 41); es hatte
angeregt, die bestehende Strafbarkeitslücke für sogenannte blinde Passagiere durch eine neue Strafvorschrift zu
schließen.
Die im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265 a StGB entsprach fast wörtlich dem § 347 (Erschleichen freien
Zutritts) des Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begründung es unter
anderem heißt: "Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch wer offen durch die Sperre geht,
sich dabei aber so benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein bloß passives
Verhalten kann den Tatbestand des Erschleichens erfüllen; so fällt auch der Fahrgast einer Straßenbahn unter die
Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden Verpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins kümmert"
(Materialien zur Strafrechtsreform, 4. Band, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches 1927
mit Begründung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], Bonn 1954 [Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen
vom 28. Juni 1935 und die amtlichen Begründungen, Amtliche Sonderveröffentlichungen der Deutschen Justiz Nr.
10, S. 41).
Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches
oder manipulatives Verhalten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen
unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verhältnisse insoweit geändert haben, als heute,
auch zu Gunsten einer kostengünstigeren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird (vgl.
hierzu Rengier Strafrecht BT I 6. Aufl. § 16 Rdn. 6; Schmidt/Priebe Strafrecht BT II 4. Auflage Rdn. 512). Der Ge-
165

setzgeber hat die Bestimmung so weit gefasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen angewendet werden kann (vgl.
Senatsurteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74).
4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des
Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich, dass § 265 a Abs. 1 StGB
trotz der Angriffe von Teilen des Schrifttums gegen diese Rechtsprechung und trotz verschiedener Reformvorhaben
unverändert gelassen wurde.
Zwei Gesetzesentwürfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des Bundesrates (BTDrucks. 12/6484; BTDrucks. 13/374),
der für eine Beförderungserschleichung eine Beschränkung des § 265 a StGB auf wiederholtes Handeln oder solches
unter Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einführung eines Ordnungswidrigkeitstatbestandes für erstmaliges
Schwarzfahren vorsah, ist nach einer ersten Beratung im Bundestag nicht weiter behandelt worden. Der Gesetzentwurf
der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, der unter anderem die Streichung der Alternative "Beförderung durch
ein Verkehrsmittel" in § 265 a StGB und die Ersetzung durch einen Bußgeldtatbestand vorsah (BTDrucks. 13/2005),
wurde während der Beratungen zum 6. StrRÄndG abgelehnt (BTDrucks. 13/9064 S. 2, 7). Auch die Vorschläge der
niedersächsischen Kommission zur Reform des Strafrechts, die eine ersatzlose Streichung des § 265 a StGB gefordert
hatte, und der hessischen Kommission "Kriminalpolitik", die eine Ergänzung der dritten Alternative des § 265 a
Abs. 1 StGB um das Merkmal der Täuschung einer Kontrollperson vorgeschlagen hatte, gaben dem Gesetzgeber
keine Veranlassung zu einer Änderung bezüglich der Beförderungserschleichung.
5. Schließlich führt auch der Vergleich mit den anderen Tatbestandsalternativen des § 265 a Abs. 1 StGB zu keiner
anderen Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen". Zwar erfordert die unberechtigte Inanspruchnahme
von Automatenleistungen oder von Leistungen eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationssystems
in der Regel eine aktive Manipulation oder Umgehung von Sicherungsmaßnahmen. Dies folgt aber daraus, dass diese
Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht werden. Im Unterschied dazu wird die Beförderungsleistung
dadurch für eine bestimmte Person erbracht, dass diese in das ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmittel
einsteigt und sich befördern lässt; eine vergleichbare aktive Umgehung von Kontrolleinrichtungen beim Zugang zu
einem Verkehrsmittel ist daher schon der Sache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR
2001, 269, 270). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen
gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr,
dass sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.
6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des "Schwarzfahrens" angeführt werden (vgl. nur
Albrecht NStZ 1988, 222 f., 224; Alwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO § 265 a Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies für die
Auslegung des § 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, dem Gesetzgeber vorbehaltene
rechtspolitische Zielsetzungen zu verwirklichen.
StGB §§ 266, 299 a.F.; IntBestG Art. 2 § 1 Nr. 2 Untreue durch „Schwarze Kasen“ - Siemens
BGH, Urt. v. 29.08.2008 – 2 StR 587/07 -BGHSt 52, 323; NJW 2009, 89; NStZ 2009, 95; StV 2009, 21
LS: a) Schon das Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrichtung von
verdeckten Kassen durch leitende Angestellte eines Wirtschaftsunternehmens führt zu einem endgültigen
Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB; auf die Absicht, das Geld im wirtschaftlichen
Interesse des Treugebers zu verwenden, kommt es nicht an (Weiterführung von BGHSt 51, 100).
b) § 299 Abs. 2 StGB in der bis zum 29. August 2002 geltenden Fassung erfasste nur solche Handlungen
im ausländischen Wettbewerb, die sich auch gegen deutsche Mitbewerber richteten.
c) Der Amtsträgerbegriff nach Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG ist nicht im Sinne der jeweiligen nationalen
Rechtsordnung, sondern autonom auf der Grundlage des OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung
der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17.
Dezember 1997 auszulegen.
I. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. Mai 2007, soweit es
ihn betrifft,
166

1. im Fall II.1 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte K. der Untreue schuldig ist und die tateinheitliche
Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr entfällt,
2. im Fall II.2 der Urteilsgründe aufgehoben; die Verurteilung des Angeklagten K. wegen Bestechung im geschäftlichen
Verkehr und die dafür verhängte Einzelstrafe entfallen; und
3. im Strafausspruch in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch jeweils mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
II. Auf die Revision des Angeklagten V. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil
1. soweit es den Angeklagten K. betrifft, in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe im Strafausspruch sowie im
Gesamtstrafenausspruch mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben; die weitergehende Revision wird
verworfen;
2. soweit es den Angeklagten V. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; die weitergehende Revision wird
verworfen; und
3. soweit es die Nebenbeteiligte betrifft, verworfen; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die
der Nebenbeteiligten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
IV. Auf die Revision der Nebenbeteiligten wird das Urteil, soweit es sie betrifft, aufgehoben; die Anordnung des
Wertersatzverfalls entfällt. Die durch ihre Beteiligung erwachsenen Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur
Last.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten K. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr in Tateinheit mit Untreue
(Fall II.1 der Urteilsgründe), der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (Fall II.2 der Urteilsgründe) sowie der Untreue
(Fall II.3 der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Den Angeklagten V. hat es wegen Beihilfe zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen (II.1 u. II.2
der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung ebenfalls zur
Bewährung ausgesetzt.
Gegen die Nebenbeteiligte hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 38 Mio. € angeordnet.
Mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen machen die Angeklagten K. und V.
geltend, ihr Verhalten sei in Deutschland nicht strafbar gewesen, während sich die Nebenbeteiligte Siemens AG
darüber hinaus auf ein aus Art. 54 SDÜ (Schengener Durchführungsübereinkommen) herzuleitendes Verfahrenshindernis
beruft.
Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Sachrüge eine Verurteilung des Angeklagten K. auch wegen internationaler
Amtsträgerbestechung gemäß § 334 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b IntBestG sowie eine Verurteilung
V. s als Mittäter bei den Bestechungsdelikten. Darüber hinaus hält sie die Höhe der verhängten Strafen
und die Höhe des gegen die Siemens AG angeordneten Wertersatzverfalls für zu gering.
Die Revisionen haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.
A.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
I. Der Angeklagte K. war als leitender Angestellter der Siemens AG von 1991 bis zum 30. Juni 2004 einer der vier
sog. „Bereichsvorstände“ des Geschäftsbereichs „Power Generation“ (im Folgenden: Siemens-PG). Die Siemens-PG
beschäftigte bei einem Jahresumsatz von 10 Milliarden € 30.000 Mitarbeiter und war u.a. mit der Fertigung, dem
Vertrieb und der Wartung von Gasturbinen befasst. Als „Bereichsvorstand“ war der Angeklagte unmittelbar unter
der Ebene des („Zentral“-)Vorstandes der Siemens AG tätig. Ihm oblag die kaufmännische Leitung des Geschäftsbereichs;
er war damit u.a. zuständig für Controlling, Betriebswirtschaft, Zentrale Aufgaben, Personal und Revision
sowie für die Wirtschaftsregion Europa. Er hatte die Siemens-interne Autorisierung, Zahlungen in unbegrenzter
Höhe anzuweisen. In seine Zuständigkeit fiel auch die Umsetzung der Compliance-Vorschriften der Siemens AG für
167

seinen Geschäftsbereich. Diese Vorschriften sahen u.a. vor, auch unterhalb der Schwelle der Strafbarkeit den Einsatz
von Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen.
Gleichwohl existierte im Geschäftsbereich der Siemens-PG, wie dem Angeklagten auf Grund seiner Leitungsfunktion,
aber auch noch anderen Mitarbeitern von Siemens-PG, nicht jedoch – wie das Landgericht ausdrücklich festgestellt
hat – dem Zentralvorstand bekannt war, ein etabliertes System zur Leistung von Bestechungsgeldern (sog.
nützlichen Aufwendungen), und zwar zunächst in Gestalt eines Geflechts von Nummernkonten bei diversen liechtensteinischen
Banken, die auf die Namen verschiedener anderer Unternehmen und liechtensteinischer Stiftungen
(„Eurocell“, „Colford Investments Corp.“, „Grenusso Anstalt“) lauteten. Die Gelder auf diesen Konten, deren Höhe
das Landgericht nicht festgestellt hat, waren bei zuvor durchgeführten Projekten nicht aufgebraucht worden und
hatten in der offiziellen Buchhaltung der Siemens-PG – für die der Angeklagte K. verantwortlich zeichnete – keinen
Niederschlag gefunden. Der Angeklagte V. , der von 1998 bis 2001 als freier Mitarbeiter und Berater für den
Geschäftsbereich PG der Siemens AG tätig war, widmete etwa 2/3 seiner Tätigkeit der Abwicklung verdeckter
Überweisungen für nützliche Aufwendungen, die Mitarbeiter des Geschäftsbereichs bei ihm in Auftrag gaben.
Nachdem es in den Jahren 1999 und 2000 zur Aufdeckung verschiedener Finanz- und Geldwäscheaffären in Liechtenstein
gekommen war, entschieden der Angeklagte K. sowie ein weiterer, ihm unterstellter Angestellter als für
die liechtensteinischen Konten Verantwortliche, diese aufzulösen; die Guthaben wurden im Zeitraum Sommer 2000
bis Sommer 2001 nach Dubai in den Vereinigten Arabischen Emiraten zu Gunsten einer Firma „Technical Consulting
& Service Ltd.“ überführt und dort weiterhin vom Angeklagten V. in gleicher Weise betreut.
Der Angeklagte K. verwaltete neben dem liechtensteinischen Kontengeflecht seit dem Jahr 1998 zudem noch eine
weitere verdeckte Kasse in der Schweiz. Dabei handelte es sich um Gelder verteilt auf ein Girokonto, ein Festgeldkonto
und ein Wertpapierdepot. Diese Gelder stammten noch von der durch die Siemens AG übernommenen und in
den Geschäftsbereich PG integrierten früheren KWU AG. Der ursprüngliche Verwalter dieser Kasse, der im Bereich
Buchhaltung und Bilanzierung bei der Siemens-PG beschäftigte Zeuge Dr. W. , hatte anlässlich seiner bevorstehenden
Pensionierung Ende 1998 den Angeklagten K. in dessen Funktion als kaufmännischer Leiter und für die
Buchhaltung Verantwortlicher über die Existenz der – sonst niemandem mehr bekannten – verdeckten Kasse informiert.
Der Angeklagte K. entschloss sich, die Gelder nicht in die offizielle Buchhaltung der Siemens AG einzustellen,
sondern instruierte den Angeklagten V. , in Liechtenstein die Stiftung Gastelun zu errichten und für
diese ein Konto zu eröffnen. Auf Geheiß des Angeklagten K. überwies Dr. W. Anfang 1999 den Bestand
der verdeckten Kasse in Höhe von etwa 12 Mio. Schweizer Franken auf das Konto der Stiftung in Liechtenstein. Der
Angeklagte verwendete den gesamten Betrag in der Folge, um – wie von Anfang an beabsichtigt – „nützliche Aufwendungen“
zur Erlangung von Aufträgen nach seinem Gutdünken zu bestreiten. Zu diesem Zweck erteilte er jeweils
konkrete Aufträge an den Angeklagten V. , der ihn fortlaufend über den Kontostand unterrichtete (Fall
II.3 der Urteilsgründe).
II. Bei der italienischen Firma Enel S.p.A. handelt es sich um ein zuvor auf öffentlich-rechtlicher Grundlage als
Stromversorger tätig gewesenes staatliches Unternehmen, das 1992 durch Umwandlung in eine Aktiengesellschaft
(S.p.A.) privatisiert worden war. Die Republik Italien hielt im November 1999 noch gut 68 % der Aktien.
1. Der italienische Strommarkt befand sich auf Grund der Umsetzung der Richtlinie 96/92/EG, die eine Marktliberalisierung
anordnete und durch das Gesetz Nr. 79 vom 16. März 1999 (sog. Bersani-Dekret) mit Wirkung zum 1.
April 1999 in italienisches Recht umgesetzt worden war, im Umbruch. Während vor diesem Zeitpunkt die Produktion
von Strom grundsätzlich nur staatlich konzessionierten Erzeugern gestattet gewesen war, zu denen neben Enel nur
kommunale Unternehmen gehört hatten, war durch das Bersani-Dekret der Markt der Stromerzeugung dem freien
Wettbewerb geöffnet worden. Der wichtigste Stromerzeuger in Italien war im Jahr 2000 ENEL Produzione S.p.A.,
eine hundertprozentige Tochter der Enel S.p.A., mit einem Marktanteil von ca. 56 %. Zudem konnte dieses Unternehmen
satzungsgemäß auch auf dem ausländischen Markt der Stromerzeugung agieren.
Demgegenüber blieb die Stromübertragung und -verteilung in Italien auch nach dem 1. April 1999 staatlich konzessionierten
Unternehmen vorbehalten.
2. Mit dem Ziel, eine Vielzahl verschiedener Versorgungs- und Serviceleistungen anbieten zu können, gliederte Enel
S.p.A. im Jahr 1999 den damaligen Geschäftsbereich „Ingenieurwesen, Beschaffung und Bau“ in eine eigene Aktiengesellschaft,
die Enelpower S.p.A., aus. Enelpower S.p.A., ebenfalls eine hundertprozentige Tochter der Enel
S.p.A., war in der Folge u.a. sowohl in Italien als auch im Ausland im Bau von Kraftwerksanlagen tätig, ohne in
Italien eine Monopolstellung innezuhaben.
III.1. Im Jahr 1999 schrieb Enelpower einen bei Siemens-PG intern mit dem Namen „La Casella“ bezeichneten Auftrag
zur Lieferung von Gasturbinen europaweit aus. Die Enelpower S.p.A. hatte zuvor ihrerseits seitens der ENEL
168

Produzione S.p.A. einen Auftrag zum Einbau der Gasturbinen in bestehende Stromerzeugungsanlagen zum Zweck
der Erhöhung des Wirkungsgrades erhalten.
Auf die Ausschreibung gab Siemens-PG in einem Konsortium mit einem italienischen Unternehmen im November
1999 als einziger deutscher Wettbewerber ein Angebot ab. Darauf wandte sich im Dezember 1999 der Geschäftsführer
der ENEL Produzione S.p.A., der Zeuge Cr. , an den Angeklagten V. und verdeutlichte diesem, dass er
auf die Auftragsvergabe, die für Siemens-PG einen Auftragswert von etwa 132,5 Mio. € repräsentierte, zu Gunsten
des Konsortiums Einfluss nehmen könne; dabei gab er zu verstehen, dass er für eine solche Einflussnahme eine
Schmiergeldzahlung in Millionenhöhe erwartete. Bei einem Gesprächstermin am 15. Januar 2000, an dem auf italienischer
Seite neben Cr. auch das geschäftsführende Mitglied des Verwaltungsrates der Enelpower, Gi. , und
auf deutscher Seite der Angeklagte V. sowie der für Italien zuständige kaufmännische Leiter des Geschäftsbereichs
Siemens-PG, der Zeuge B. , teilnahmen, wurde eine Zahlung in Höhe von insgesamt 2,65 Mio. € von Siemens-PG
an Cr. und Gi. vereinbart. Der Angeklagte K. war über diese Abrede unterrichtet und billigte
die Zahlung von Bestechungsgeldern zur Erlangung des Auftrags. Dabei hielt er es für möglich, dass sein Verhalten
in Italien zu strafrechtlichen Folgen für ihn, seine eingebundenen Mitarbeiter und für die Siemens AG führen könnte.
Darüber hinaus kalkulierte er ein, dass die in Folge der Schmiergeldzahlungen von seiner Arbeitgeberin erlangten
Vorteile durch zivilrechtliche oder strafrechtliche Maßnahmen in Deutschland oder Italien wieder würden verloren
gehen können. Jedoch schätzte er das Entdeckungsrisiko als sehr gering ein.
Nachdem Gi. vereinbarungsgemäß am 18. Februar 2000 den Auftrag an das Konsortium unter Beteiligung
von Siemens-PG unterschrieben hatte, veranlasste der Angeklagte V. weisungsgemäß zunächst verschiedene,
den Geldfluss verschleiernde Transfers der Bestechungssumme innerhalb des damals noch bestehenden Kontengeflechts
in Liechtenstein, bevor er am 6. Juli 2000 den Betrag von 2,65 Mio. € auf ein von Gi. und Cr.
angegebenes Konto in Abu Dhabi überwies. Der Auftrag wurde in der Folge vollständig erfüllt und abgerechnet (Fall
II.1 der Urteilsgründe).
2. Im Juni 2000 schrieb Enelpower erneut die Lieferung von Gasturbinen für Stromerzeugungsanlagen für ENEL
Produzione europaweit aus. Für diesen Auftrag gab wiederum der Geschäftsbereich Siemens-PG in einem Konsortium
mit einem italienischen Unternehmen als einziger deutscher Wettbewerber ein Angebot ab. Der Auftrag, der für
Siemens-PG einen Auftragswert von 205,6 Mio. € verkörperte, lief intern unter dem Namen „Repowering“. In der
Folge gab Cr. erneut gegenüber dem Angeklagten V. zu verstehen, dass auch zur Erlangung dieses
Auftrages Zahlungen an Gi. und ihn selbst erforderlich seien. Der Angeklagte K. stimmte weiteren
Schmiergeldzahlungen in Höhe von 2.987.000 € und von 483.990 US-$ an Gi. und Cr. zu, wies aber
seine Mitarbeiter darauf hin, im Falle einer Aufdeckung müsse jeder für sich kämpfen, die Siemens AG könne sie
dann nicht decken. Gi. unterzeichnete darauf am 3. August 2001 vereinbarungsgemäß den Auftrag an das Konsortium
unter Beteiligung von Siemens-PG.
Schon wegen der zwischenzeitlich erfolgten Auflösung des in Liechtenstein unterhaltenen Kontengeflechts musste
die Zahlung der für die Erteilung des Auftrags „Repowering“ vereinbarten Bestechungssumme auf einem anderen
Wege erfolgen als im Fall „La Casella“. Die Angeklagten nutzten hierfür die aus der früheren verdeckten Kasse der
KWU AG übernommenen Mittel der Stiftung Gastelun. Am 10. August 2001 transferierte der Angeklagte V.
den damit aufgebrauchten Rest des Stiftungsvermögens auf ein Konto der Firma TCS in den Vereinigten Arabischen
Emiraten. Von dort wiederum überwies er nach Anweisung des Angeklagten K. in der Zeit von August 2001 bis
Januar 2002 nach und nach die vereinbarten Bestechungssummen auf das von Gi. und Cr. bezeichnete
Konto in Abu Dhabi (Fall II.2 der Urteilsgründe). Die Siemens AG erwirtschaftete aus den beiden Aufträgen einen
Gesamtgewinn in Höhe von 103,8 Mio. € vor Steuern.
IV. Seit Mai 2003 ermittelte die italienische Justiz gegen Gi. u.a. wegen der Entgegennahme der von Siemens-PG
gezahlten Bestechungsgelder. Dem lag die Einschätzung zu Grunde, dass Gi. nach italienischem
Strafrecht als Amtsträger im Sinne von Art. 357 Abs. 2 des italienischen Strafgesetzbuches anzusehen sei, weil Enelpower
wegen der indirekten Beherrschung durch den italienischen Staat und ihrer Tätigkeit auf dem Energiesektor
eine öffentliche Verwaltungsfunktion wahrnehme (UA S. 33/34).
Die Ermittlungen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurden in der Folge auch auf die Siemens AG selbst
sowie auf zwei Mitarbeiter des Geschäftsbereichs PG, darunter auch der Zeuge B. , ausgedehnt. Durch Urteil des
Landgerichts Mailand vom 25. Juni 2006 wurden in einem abgekürzten Verfahren die beiden Mitarbeiter wegen
Amtsträgerbestechung jeweils zu Bewährungsstrafen verurteilt. Gegen die Siemens AG wurden wegen Unterlassens
der Einführung und wirksamen Umsetzung von Organisations- und Managementmodellen, die geeignet waren, Straftaten
in der Art der begangenen zu verhindern, eine Geldstrafe von 500.000 € und ein Verbot des Vertragsschlusses
169

mit der öffentlichen Verwaltung für die Dauer von einem Jahr verhängt. Zugleich wurde gegen sie die Abschöpfung
eines Gewinns in Höhe von 6.121.000 € angeordnet.
Unter dem Druck der laufenden Ermittlungen hatte sich die Siemens AG bereits im Jahr 2003 mit der Enel S.p.A. auf
umfangreiche Ausgleichsleistungen geeinigt, deren Wert das Landgericht mit 113 Mio. € beziffert hat.
Nach einer internen Untersuchung, bei der der Angeklagte K. wahrheitswidrig angegeben hatte, von Zahlungen an
Gi. und Cr. aus verdeckten Kassen und den zu Grunde liegenden Absprachen keine Kenntnis gehabt zu
haben, beschloss der Zentralvorstand der Siemens AG wegen der unzureichenden Umsetzung der Compliance-
Richtlinien in dessen Geschäftsbereich am 14. Juni 2004 die Auflösung des Anstellungsvertrages mit dem Angeklagten
K. unter Gewährung von Übergangs- und Ruhebezügen. Wäre ihm der volle Umfang des Fehlverhaltens des
Angeklagten bekannt gewesen, so wäre statt der Auflösung die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages erfolgt.
B.
I. Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe (Schmiergeldzahlungen
an Gi. und Cr. ) – unter Beschränkung der Verfolgung des Angeklagten V. auf die Vorwürfe
der Bestechung und der Beihilfe hierzu gemäß § 154a Abs. 2 StPO – jeweils als Bestechung im geschäftlichen
Verkehr im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB bzw. als Beihilfe hierzu gewürdigt und zur Begründung ausgeführt, diese
Vorschrift habe, auch schon vor Einfügung von § 299 Abs. 3 StGB im August 2002, die Bestechung ausländischer
Angestellter erfasst, unabhängig davon, ob durch die Schmiergeldzahlungen deutsche Mitbewerber benachteiligt
wurden.
II. Die Schmiergeldzahlungen aus der verdeckten Kasse im Fall II.1 der Urteilsgründe (Auftrag „La Casella“) hat das
Landgericht zudem als tateinheitlich begangene Untreue des Angeklagten K. in der Tatvariante des Treubruchs
bewertet.
Ebenso erfüllten nach Auffassung der Kammer auch die Übernahme, die Fortführung und der allmähliche Verbrauch
der von der KWU herrührenden verdeckten Kasse durch den Angeklagten K. (Fall II.3 der Urteilsgründe) den
Treubruchstatbestand der Untreue. Im Verhältnis zur Auszahlung der Bestechungsgelder an Gi. und Cr.
im Fall „Repowering“ (Fall II.2 der Urteilsgründe) ging das Landgericht – entgegen der Anklage und seinem Eröffnungsbeschluss
– von tatmehrheitlicher Begehung aus.
III. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 334 StGB in Verbindung mit den Vorschriften des EUBestG (Gesetz
zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der
Europäischen Gemeinschaften vom 10. September 1998, BGBl II 2340, zuletzt geänd. durch Ges. vom 21. Juli 2004,
BGBl I 1763) oder des IntBestG (Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der
Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 10. September 1998, BGBl II 2327)
hat das Landgericht verneint.
IV. Im Rahmen der Strafzumessung hat die Kammer besonders schwere Fälle der Untreue (§ 266 Abs. 2 StGB
i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) deshalb nicht angenommen, weil vom Vorsatz des Angeklagten K.
jeweils nur der Eintritt einer Vermögensgefährdung, nicht aber der eines „Effektivschadens“ umfasst gewesen sei.
V. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Nebenbeteiligte hat das Landgericht auf § 73 Abs. 3, § 73a
StGB gestützt. Das Doppelverfolgungsverbot nach Art. 54 SDÜ stehe nicht entgegen, weil es sich bei der durch das
italienische Urteil vom 25. Juni 2006 angeordneten Gewinnabschöpfung nicht um eine strafähnliche Maßnahme,
sondern um einen kondiktionsartigen Ausgleich gehandelt habe.
C.
I. Die Revision des Angeklagten K.
Die Revision des Angeklagten K. führt, soweit er wegen Untreue verurteilt worden ist, zur Aufhebung der Strafaussprüche
(Fälle II.1 und II.3 der Urteilsgründe). Soweit er wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr verurteilt
worden ist, führt seine Revision zu einer Änderung des Schuldspruchs (Fall II.1 der Urteilsgründe) bzw. zu einer
Aufhebung des Urteils (Fall II.2 der Urteilsgründe). Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet.
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten K. in den Fällen II.1 und II.3 wegen Untreue zu
Lasten der Siemens AG verurteilt.
a) Das Landgericht hat die Verurteilung insoweit allerdings auf unterschiedliche rechtliche Annahmen gestützt, ohne
dass die Grundlagen der Differenzierung sich aus den Urteilsgründen hinreichend deutlich ergeben. Im Fall II.1 („La
Casella“) hat es die Tathandlung einer Untreue im Sinne der Treubruchvariante des § 266 Abs. 1 StGB in den Zahlungen
der Schmiergeldsummen an Cr. und Gi. gesehen. Den vom Tatbestand vorausgesetzten Vermögensnachteil
hat das Landgericht hier darin gesehen, dass der als Gegenleistung für die Schmiergeldzahlungen erlangte
vertragliche Anspruch einschließlich der Gewinnerwartung wegen der Gesetzwidrigkeit der Bestechungshand-
170

lungen anfechtbar und daher in seinem wirtschaftlichen Wert gemindert gewesen sei (UA S. 56); hierdurch sei ein
Schaden der Siemens AG in Form eines Gefährdungsschadens entstanden.
Im Fall II.3 hat das Landgericht wohl angenommen, eine tatbestandliche Untreue liege schon in dem pflichtwidrigen
Unterlassen, der Siemens AG als Vermögensinhaberin die Existenz der auf verdeckten Konten in Liechtenstein vorhandenen
Geldmittel zu offenbaren; durch die hierdurch bewirkte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit sei der
Treugeberin auch in diesem Fall ein Gefährdungsschaden entstanden (UA S. 57). Die Auszahlung der Bestechungsleistungen
in Höhe von insgesamt 2.987.000 € und 483.990 US-$ an Cr. und Gi. , durch welche der
Bestand der Kasse, der ursprünglich 12 Mio. Schweizer Franken betragen hatte, im Fall II.2 „aufgebraucht“ wurde,
hat das Landgericht, anders als im Fall II.1, nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Untreue gewürdigt. Bei der
Strafzumessung hat es in beiden Fällen dem Angeklagten mildernd zu Gute gehalten, dass er mit seinen Taten letztlich
einen Vorteil für die Siemens AG erwirtschaften wollte und daher zwar eine Vermögensgefährdung, nicht jedoch
den Eintritt eines endgültigen Vermögensschadens gebilligt habe (UA S. 71).
b) Diese rechtliche Würdigung erweist sich zwar in ihrem Ergebnis als richtig; hingegen ist die Begründung nicht
tragfähig. Der Angeklagte K. als kaufmännischer Leiter des Geschäftsbereichs PG hat sich in beiden Fällen der
Untreue durch Unterlassen schuldig gemacht.
aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand der Untreue – in der
Variante des Missbrauchs- oder Treubruchstatbestands – erfüllt sein kann, wenn Angestellte einer juristischen Person
des Privatrechts, insbesondere auch einer Kapitalgesellschaft, dieser ohne wirksame Einwilligung Vermögenswerte
entziehen, um sie nach Maßgabe eigener Zwecksetzung, wenn auch möglicherweise im Interesse des Treugebers zu
verwenden. Für die hier zunächst erforderliche Feststellung einer § 266 Abs. 1 StGB unterfallenden Pflichtverletzung
kommt es auf einen mittelbar oder „letztlich“ erzielten Vermögenszuwachs bei dem zu betreuenden Vermögen
insoweit nicht an; dies könnte vielmehr allenfalls bei der Feststellung eines Vermögensnachteils von Bedeutung sein.
Vorliegend ist für die Beurteilung hinsichtlich beider Fälle (II.1 und II.3 der Urteilsgründe) gleichermaßen darauf
abzustellen, dass der Angeklagte es unterließ, die von ihm vorgefundenen, auf verdeckten, nicht unter dem Namen
der Treugeberin geführten Konten verborgenen Geldmittel seiner Arbeitgeberin zu offenbaren, indem er sie als Aktiva
in die Buchführung einstellen ließ und so den Anforderungen der Bilanzwahrheit genügte. Zum Kernbereich der
Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten als für die kaufmännische Leitung des Geschäftsbereichs verantwortlichem
Bereichsvorstand gehörte es offensichtlich, seiner Arbeitgeberin bislang unbekannte, ihr zustehende Vermögenswerte
in erheblicher Höhe zu offenbaren und diese ordnungsgemäß zu verbuchen. Diese Pflicht hat der Angeklagte
verletzt.
Sowohl im Hinblick auf das vom Angeklagten bereits vorgefundene Kontengeflecht bei liechtensteinischen Banken
(Fall II.1) als auch hinsichtlich der ihm von dem Zeugen Dr. W. offenbarten von der KWU AG herrührenden
Schmiergeldkasse in der Schweiz (Fall II.3) lag das Schwergewicht der Pflichtwidrigkeit nicht bei einzelnen Verwaltungs-
oder Verschleierungshandlungen des Angeklagten, ebenso nicht erst in einzelnen Vermögensverfügungen
innerhalb eines längeren Zeitraums nach Maßgabe jeweils neuer Entscheidungen, sondern schon in dem Unterlassen
der Offenbarung durch ordnungsgemäße Verbuchung der Geldmittel. Entgegen der Annahme des Landgerichts war
der strafrechtliche Vorwurf daher in beiden Fällen, unbeschadet einzelner aktiver Verwaltungshandlungen namentlich
im Fall II.3, an ein Handeln durch Unterlassen gem. § 13 Abs. 1 StGB anzuknüpfen. Dass der Unrechtsgehalt
dieses Verhaltens dem eines aktiven Tuns entsprach, steht angesichts der konkreten Pflichtenstellung des Angeklagten
außer Zweifel. Darauf, dass das Landgericht demgegenüber nur unklar zwischen einem aktiven Tun durch „Zustimmen
zur Überweisung“ im Fall II.1 (UA S. 55) und einem „Verbrauchen“ der Geldmittel im Fall II.3 durch das
Unterlassen unterschieden hat, „gemäß § 667 BGB alles herauszugeben, was er in Ausführung seines Auftrags erlangte“
(UA S. 56), ohne jedoch auf dieses Unterlassen § 13 StGB anzuwenden, kommt es nicht an.
bb) Dass die Vermögenswerte auf den verdeckten Konten verborgen wurden, um sie bei gegebenem Anlass zur Leistung
von Bestechungszahlungen an Dritte und damit möglicherweise im mittelbaren wirtschaftlichen Interesse der
Treugeberin zu verwenden, steht einer Pflichtwidrigkeit nicht entgegen.
An einer wirksamen Einwilligung der Treugeberin, welche eine Pflichtwidrigkeit hätte ausschließen können (insoweit
zutr. Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 69; vgl. auch Dierlamm in MünchKomm-StGB § 266 Rn. 129; Fischer
StGB 55. Aufl. § 266 Rn. 49 ff.; Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. § 266 Rn. 66 ff.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,
StGB 27. Aufl. § 266 Rn. 38; jew. m.w.N.), fehlte es. Dabei kann es dahin stehen, ob und in welchem
Umfang etwa eine auf § 76 Abs. 1 AktG gestützte Befugnis des Zentralvorstands der Siemens AG zu einer entsprechenden
Einwilligung durch § 93 AktG auf Grund normativer Bindungen ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. auch
BGHSt 34, 379, 384 f.; 35, 333, 337; 49, 147, 158).
171

Darauf kommt es hier nicht an, denn eine ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung des Zentralvorstands hat
das Landgericht nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte dieser den Angeklagten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
bei der Akquisition von Aufträgen die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten seien und Schmiergelder nicht gezahlt
werden dürften. Der Angeklagte K. , der für die Umsetzung der Compliance-Vorschriften in seinem Unternehmensbereich
zuständig war, hatte im Jahr 1999 selbst Rundschreiben an nachgeordnete Mitarbeiter veranlasst, in
denen diese auf das arbeitsvertragliche Verbot jeglicher Schmiergeldzahlungen ausdrücklich hingewiesen wurden.
Mit diesen Vorgaben war – entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. Rönnau in FS für Tiedemann
2008 S. 713, 721 Fn. 38) – erkennbar nicht erst die Zahlung von Bestechungsgeldern, sondern auch schon das Unterhalten
von verdeckten Kassen zum Zweck solcher Zahlungen ausdrücklich untersagt; für eine konkludente Billigung
oder eine mutmaßliche Einwilligung fehlt es schon deshalb an einer Grundlage. Soweit die Verteidigung des Angeklagten
geltend gemacht hat, es habe sich bei den entsprechenden Compliance-Vorschriften um eine „bloße Fassade“
gehandelt, der kein ernst gemeintes Verbot zugrunde gelegen habe, widerspricht dies den Feststellungen (UA S. 37
f.), deren Rechtsfehlerhaftigkeit die Revision nicht aufgezeigt hat. Auch eine Billigung durch den Aufsichtsrat der
Siemens AG ist nicht ersichtlich; eine Zustimmung durch eine Hauptversammlung liegt fern. Die Annahme, eine
Treupflichtverletzung scheide im vorliegenden Fall aus, weil eine „Schattenkasse … mit Kenntnis des Geschäftsherrn“
vorgelegen habe (Saliger/Gaede aaO 67 ff.), findet im angefochtenen Urteil keine Grundlage.
cc) Durch die Pflichtwidrigkeiten sind der Treugeberin des Angeklagten in beiden Fällen Vermögensnachteile im
Sinne von § 266 Abs. 1 StGB entstanden. Anders als das Landgericht angenommen hat, kam es hierbei nicht auf die
Voraussetzungen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung an. Es ist daher im Ergebnis unschädlich, dass das
Landgericht im Fall II.1 die Annahme eines Schadens auf die Erwägung gestützt hat, der von ihm als – grundsätzlich
einen Schaden ausschließende – Kompensation des Vermögensverlusts durch Schmiergeldzahlung angesehene Vergütungsanspruch
aus dem Vertragsabschluss „La Casella“ sei wegen seiner Anfechtbarkeit konkret gefährdet gewesen
(UA S. 56). Ebenso unschädlich ist die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe im Fall II.3 durch
„Halten der schwarzen Kasse“ nur eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bewirkt und in beiden Fällen nur
eine solche Gefährdung, nicht aber den Eintritt eines „effektiven Vermögensschadens“ billigend in Kauf genommen
(UA S. 55 f.). Darauf, dass der auf diese Feststellung gestützte Schuldspruch der Rechtsprechung des Senats zu den
Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands der Untreue in Fällen so genannter Gefährdungsschäden wohl widerspricht
(vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 – 2 StR 499/06 = BGHSt 51, 100, 120 ff. [dazu Bernsmann GA
2007, 219, 229 ff.; Ransiek NJW 2007, 1727, 1729; Saliger NStZ 2007, 545, 549 ff.]; Senatsbeschluss vom 25. Mai
2007 – 2 StR 469/06 = NStZ 2007, 704 [dazu Schlösser NStZ 2008, 397 f.]; ebenso BGH, Beschluss vom 2. April
2008 – 5 StR 354/07 = BGHSt 52, 182; dagegen aber BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/08 = NJW
2008, 2451 [dazu Klötzer/Schilling StraFo 2008, 305 ff.; Rübenstahl NJW 2008, 2454 f.]; vgl. auch Nack StraFo
2008, 277 ff.) kommt es nicht an, weil in beiden Fällen kein Gefährdungsschaden, sondern ein endgültiger Vermögensschaden
eingetreten ist.
(1) Indem der Angeklagte Geldvermögen der Siemens AG in den verdeckten Kassen führte und der Treugeberin auf
Dauer vorenthielt, entzog er diese Vermögensteile seiner Arbeitgeberin endgültig. Diese konnte auf die verborgenen
Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen. Die Absicht, die Geldmittel – ganz oder jedenfalls überwiegend – bei späterer
Gelegenheit im Interesse der Treugeberin einzusetzen, insbesondere um durch verdeckte Bestechungszahlungen
Aufträge für sie zu akquirieren und ihr so mittelbar zu einem Vermögensgewinn zu verhelfen, ist hierfür ohne Belang.
Dass die Mittel in der verdeckten Kasse zunächst noch vorhanden sind, ist mit Fällen nicht vergleichbar, in
denen ein Treupflichtiger eigene Mittel jederzeit bereit hält, um einen pflichtwidrig verursachten Schaden auszugleichen
(BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ 1995, 233; NStZ-RR 2004, 54; Rönnau aaO S. 732 f.; Schünemann in LK
11. Aufl. § 266 Rn. 139; vgl. aber auch Fischer aaO Rn. 75). Beim Unterhalten einer verdeckten Kasse wie im vorliegenden
Fall hält der Treupflichtige nicht eigenes Vermögen zum Ersatz bereit, sondern hält Geldvermögen seines
Arbeitgebers verborgen, um es unter dessen Ausschaltung oder Umgehung nach Maßgabe eigener Zweckmäßigkeitserwägungen
bei noch nicht absehbaren späteren Gelegenheiten für möglicherweise nützliche, jedenfalls aber
risikoreiche Zwecke einzusetzen.
(2) Überdies sind bei der Schadensfeststellung auch normative Erwägungen zu berücksichtigen. Die Bestimmung
über die Verwendung des eigenen Vermögens obliegt dem Vermögensinhaber, im Fall einer Kapitalgesellschaft
dessen zuständigen Organen. Bei pflichtwidriger Wegnahme, Entziehung, Vorenthaltung oder Verheimlichung von
Vermögensteilen durch einen Arbeitnehmer kann der Eintritt eines Vermögensschadens nicht dadurch ausgeschlossen
sein, dass der Täter beabsichtigt (oder dies behauptet), die Mittel gegen die ausdrückliche Weisung des Treugebers
so zu verwenden, dass diesem hierdurch „letztlich“ ein Vermögensvorteil entstehen könnte. Das gilt namentlich
172

dann, wenn dieser Vorteil nur durch einen seinerseits gesetz- oder sittenwidrigen und ggf. strafbaren Einsatz der
Mittel erzielt werden könnte.
(3) Der Entziehung des Vermögenswerts steht in diesem Fall keine schadensverhindernde unmittelbare Kompensation
gegenüber. Der schadensersatzrechtliche Ausgleichsanspruch gegen den Täter ist nach ständiger Rechtsprechung
kein der Schadensentstehung entgegen stehender Vorteil. Anders als in Fällen so genannter Haushaltsuntreue oder in
verdeckten Kassen geführter Mittel im Bereich der öffentlichen Verwaltung spielen hier aber auch Fragen der
Zweckerreichung (vgl. etwa BGHSt 43, 293, 299) oder der Einschränkung haushaltsrechtlicher Dispositionsmacht
(vgl. etwa BGHSt 40, 287, 296 f.) keine Rolle. Eine dem Treugeber zugute kommende Gegenleistung oder ein durch
die pflichtwidrige Handlung anderweitig unmittelbar herbeigeführter ausgleichender Vermögensvorteil liegt im Fall
des verdeckten Führens einer Schmiergeldkasse nicht vor (anders Kempf in FS für Hamm, 2008, S. 255, 260 f.).
Weder die vage Chance, aufgrund des Mitteleinsatzes zu Bestechungszwecken später einmal einen möglicherweise
im Ergebnis wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen, noch gar die bloße Absicht des Täters, die entzogenen
Mittel für solche Zwecke zu verwenden, stellen einen zur Kompensation geeigneten gegenwärtigen Vermögensvorteil
dar (wohl anders, aber zu weit OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 244, 245).
(4) Die dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit über die veruntreuten Vermögensteile stellt für den Treugeber
daher nicht nur eine („schadensgleiche“) Gefährdung des Bestands seines Vermögens dar, sondern einen endgültigen
Vermögensverlust, der, wenn er vorsätzlich verursacht wurde, zur Vollendung des Tatbestands der Untreue
und zu einem Vermögensnachteil in Höhe der in der verdeckten Kasse vorenthaltenen Mittel führt. Die Verwendung
der entzogenen und auf verdeckten Konten geführten Geldmittel ist nur eine Schadensvertiefung; das Erlangen von
durch spätere Geschäfte letztlich erzielten Vermögensvorteilen durch den Treugeber ist, nicht anders als eine Rückführung
der entzogenen Mittel, allenfalls eine Schadenswiedergutmachung. Soweit der Senat im Urteil vom 18.
Oktober 2006 – 2 StR 499/06 – (BGHSt 51, 100, 113 f.) das „bloße“ Führen einer verdeckten Kasse nur als schadensgleiche
Vermögensgefährdung angesehen hat, hält er hieran nicht fest.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, eine „bloße“ Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit des Treugebers
über Vermögensteile dürfe nicht als Schaden angesehen und der Vermögensschaden nicht mit der Pflichtverletzung
gleichgesetzt werden (vgl. etwa Saliger/Gaede aaO 70). Die Bewertung als „bloße“ Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit
trifft nicht zu, wenn dem Treugeber Mittel endgültig entzogen oder vorenthalten werden. Ein Vermögensschaden
kann nicht unabhängig von der konkreten Fallkonstellation oder Fallgruppe pauschal mit der Begründung
verneint werden, dem Vermögensinhaber fehle, wenn er infolge von Manipulationen des Treunehmers von
Vermögenswerten keine Kenntnis und auf sie keinen Zugriff erlange, „nur“ die Dispositionsmöglichkeit. Denn die
Möglichkeit zur Disposition über das eigene Vermögen gehört zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition.
Dass die pflichtwidrige Handlung und die Schadensentstehung inhaltlich und zeitlich zusammenfallen, ist im
Übrigen eine je nach Fallkonstellation häufige und unvermeidliche Lage, die für sich allein der Feststellung eines
Nachteils gleichfalls nicht entgegensteht.
dd) Am Vorsatz des Angeklagten bestehen weder hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit in beiden Fällen noch hinsichtlich
des so verstandenen („endgültigen“) Vermögensschadens Zweifel. Auf die in der Literatur diskutierte Bedeutung
der „guten Absichten“ des Angeklagten kommt es auch insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, wie ein „Gefährdungsschaden“
hier zu berechnen wäre (vgl. dazu einerseits Nack StraFo 2008, 277 ff.; andererseits Fischer
StraFo 2008, 269 ff.; dazu auch Schünemann NStZ 2008, 430 ff.).
ee) Der spätere Verbrauch der Mittel, der durch die Auszahlung an Gi. und Cr. im Fall „Repowering“
abgeschlossen wurde, stellte angesichts des Fortdauerns der Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen –
anders als das Landgericht im Gegensatz zur Anklage und seinem eigenen Eröffnungsbeschluss meint – keine neue
Tat dar, sondern beendete die mit Übernahme der verdeckten Kasse bereits vollendete Untreue des Angeklagten.
2. Demgegenüber hat der Angeklagte entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts den Tatbestand des § 299 Abs. 2
StGB nicht verwirklicht. Schmiergeldzahlungen im ausländischen Wettbewerb, durch die deutsche Mitbewerber
nicht benachteiligt wurden, wurden im Tatzeitraum von Januar 2000 bis Januar 2002 von § 299 Abs. 2 StGB a.F.
nicht erfasst:
a) Nach der obergerichtlichen, weitgehend zivilrechtlichen Rechtsprechung zu der bis 1997 geltenden Vorläufernorm
des § 299 Abs. 2 StGB, dem § 12 Abs. 1 UWG, wurden Bestechungshandlungen, die sich ausschließlich gegen den
ausländischen Wettbewerb richteten, vom Schutzbereich der Vorschrift nicht erfasst (vgl. BGH NJW 1968, 1572,
1574 f.; OLG Karlsruhe BB 2000, 635 f.; weit. Nachw. bei Haft/Schwoerer in FS für Weber, 2004, S. 367, 374 f.;
Vormbaum in FS für Schroeder, 2006, S. 649, 656; Rönnau in Achenbach/Ransiek Handbuch Wirtschaftsstrafrecht
2. Aufl. S. 76, 109 Fn. 271). Dahinter stand der wettbewerbsrechtliche Gedanke, es sei Unternehmen, die auf Auslandsmärkten
in einem Wettbewerb standen, an welchem sich keine deutschen Wettbewerber beteiligten, nicht zu-
173

zumuten, auch in solchen Ländern den strengeren deutschen Wettbewerbsregeln unterworfen zu sein, die vor Ort
ansonsten gar keine Anwendung fänden. Diese Auslegung entsprach der ganz herrschenden Meinung in der Literatur
(vgl. die Nachw. bei Vormbaum aaO S. 656 f.; Rönnau aaO Fn. 270; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 62 Fn. 24).
b) Die nahezu wortgleiche Überführung der Regelung des § 12 Abs. 1 UWG in den § 299 Abs. 2 StGB durch das
Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) sollte nach der Begründung zum Gesetzentwurf
am sachlichen Gehalt der Norm nichts ändern (BTDrucks. 13/5584 S. 15; so auch BGHSt 46, 310, 316
f.; 49, 214, 229).
c) An der beschränkten Anwendbarkeit des § 299 Abs. 2 StGB auf Taten, die sich gegen den inländischen Wettbewerb
richteten, änderte auch das Inkrafttreten der Gemeinsamen Maßnahme 98/742/JI des Rates der Europäischen
Union betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember 1998 (ABl. L 358 vom 31. Dezember 1998
S. 2) nichts.
aa) Diese ordnete in Art. 3 Abs. 1 an, jeder Mitgliedstaat habe die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die
Strafbarkeit einer vorsätzlichen Handlung sicherzustellen, „durch die jemand einer Person im Rahmen ihrer geschäftlichen
Aufgaben unmittelbar oder über einen Mittelsmann irgendeinen unbilligen Vorteil für sich selbst oder für
einen Dritten als Gegenleistung dafür verspricht, anbietet oder gewährt, dass diese Person unter Verletzung ihrer
Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlässt“. Die von den Mitgliedstaaten zu treffenden Maßnahmen sollten
auf Verhaltensweisen angewendet werden, die eine Verzerrung des Wettbewerbs, zumindest im gemeinsamen Markt,
mit sich bringen oder mit sich bringen könnten und die auf Grund einer regelwidrigen Vergabe oder einer regelwidrigen
Ausführung eines Vertrags eine wirtschaftliche Schädigung Dritter zur Folge haben oder zur Folge haben
könnten (Art. 3 Abs. 2 Satz 2).
bb) Die Gemeinsame Maßnahme, die später durch den Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates der Europäischen
Union zur Bekämpfung der Bestechung im Privaten Sektor vom 22. Juli 2003 (ABl. L 192 vom 31. Juli 2003 S. 54)
abgelöst wurde, erforderte keine andere Auslegung des § 299 Abs. 2 StGB durch die nationalen Gerichte. Das vom
Europäischen Gerichtshof aufgestellte Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nationalen Rechts (EuGH,
Urt. vom 16. Juni 2005 – Rs. C-105/03, NJW 2005, 2839, 2840 f.) ist jedenfalls auf die hier maßgebliche Gemeinsame
Maßnahme 98/742/JI nicht übertragbar (so auch Saliger/Gaede aaO 65 f.; Schuster/Rübenstahl wistra 2008,
201, 205 f.; aA Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rn. 55; Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung,
2007, S. 428 f.). Aus dem Vergleich zwischen den Umsetzungsregelungen in Art. 9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses
2003/568/JI einerseits und Art. 8 der Gemeinsamen Maßnahme 98/742/JI andererseits folgt, dass letzterer
keine Bindungswirkung zukam, die über eine Verpflichtung der Regierungen der Mitgliedstaaten zur Einbringung in
das nationale Gesetzgebungsverfahren hinausgegangen wäre: Art. 9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses gab den Mitgliedstaaten
auf, die erforderlichen Maßnahmen zu seiner Umsetzung vor dem 22. Juli 2005 zu treffen und bis zu
diesem Zeitpunkt den Wortlaut der Umsetzungsbestimmungen ihres nationalen Rechts den zuständigen Organen der
EU mitzuteilen, eine Verpflichtung, die ggf. auch eine gesetzgeberische Tätigkeit der nationalen Parlamente umfassen
musste. Nach Art. 8 Abs. 1 der Gemeinsamen Maßnahme hingegen oblag es den Mitgliedstaaten lediglich, innerhalb
von zwei Jahren geeignete Vorschläge zur Umsetzung zu unterbreiten, die von den zuständigen Stellen der
Union im Hinblick auf ihre Annahme geprüft werden sollten, eine Verpflichtung, die gesetzgeberische Tätigkeiten
der einzelnen Mitgliedstaaten vor der Prüfung durch die zuständigen Stellen der Union also gerade ausschloss und
sich mithin zunächst an die Regierungen der Mitgliedstaaten richtete. Für dieses Verständnis spricht auch der Umstand,
dass die spätere Ablösung der Gemeinsamen Maßnahme durch den Rahmenbeschluss 2003/568/JI ausdrücklich
durch dessen größere rechtliche Bindungswirkung motiviert war (vgl. dazu die Begründung des Königreichs
Dänemark in Ratsdokument Nr. 9953/02 ADD 1, S. 3 f. u. 12). Hinzu kommt, dass die Gemeinsame Maßnahme
durch ihre inhaltliche Ausgestaltung in Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 3 Abs. 2 Satz 2, 4 Abs. 1 u. 2, 6, 7 Abs. 1 Buchst. b den
Mitgliedstaaten erhebliche Umsetzungsspielräume eröffnete, deren Ausgestaltung im Einzelnen nicht von vornherein
abgeschätzt werden konnte. War aber für ein nationales Gericht zwischen Erlass der Gemeinsamen Maßnahme und
der Befassung des nationalen Gesetzgebers mit ihrer Umsetzung – die in Deutschland erst mit Inkrafttreten des § 299
Abs. 3 StGB am 30. August 2002 erfolgte – nicht absehbar, ob überhaupt und mit welchem Ergebnis eine solche
Befassung des Parlaments zukünftig erfolgen würde, konnte es für in der Zwischenzeit begangene Taten die den
Mitgliedstaaten eingeräumten Spielräume nicht selbst durch eine geänderte, unionsrechts- oder maßnahmenkonforme
Auslegung nationalen Strafrechts zu Lasten eines Angeklagten ausfüllen.
cc) Auch im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB könnte eine solche Ausdehnung
des Schutzzwecks des § 299 Abs. 2 StGB ohne gesetzliche Grundlage bedenklich sein (vgl. hierzu BVerfG NJW
2007, 1666 ff.; Saliger/Gaede aaO 63 f.).
174

d) Der Auffassung des Senats steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in der Begründung des Entwurfs des Gesetzes
vom 22. August 2002, durch das der § 299 Abs. 3 StGB eingefügt worden war, eine Einbeziehung ausländischen
Wettbewerbs in den Schutzbereich der Norm auch auf der Grundlage der bis dahin geltenden Fassung zumindest für
möglich gehalten hatte (BTDrucks. 14/8998 S. 9 f.). In der Begründung des Gesetzentwurfs wurde ausgeführt, eine
ausdrückliche „Klärung“ des Anwendungsbereichs des § 299 StGB sei deshalb geboten, weil die Vorschrift „in der
Auslegung durch die überwiegende Lehre den Anforderungen der Gemeinsamen Maßnahme nicht entspricht“, mit
anderen Worten bis zum Zeitpunkt dieser Klärung in einem anderen Sinne ausgelegt worden war (so auch Vormbaum
aaO S. 654; Saliger/Gaede aaO 62; aA Diemer/Krick in MünchKomm-StGB § 299 Rn. 28).
Ein den § 299 Abs. 2 StGB einschränkendes Verständnis lag auch einem Schreiben des Bundesministeriums der
Finanzen an die Obersten Finanzbehörden der Länder vom 10. Oktober 2002 (BStBl I 1031, 1033) zu Grunde. Danach
war bei § 299 StGB zu beachten, dass damit zunächst nur der Wettbewerb deutscher Unternehmen geschützt
gewesen und der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erst durch das Anfügen eines Absatzes 3 an § 299 StGB mit
Wirkung vom 30. August 2002 auf Handlungen im ausländischen Wettbewerb ausgedehnt worden sei mit der Folge,
dass bis zu diesem Zeitpunkt im ausländischen Wettbewerb gezahlte Schmiergelder grundsätzlich steuerlich abzugsfähig
seien.
3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.1 der Urteilsgründe (nur) wegen Untreue führt zur Aufhebung der
insoweit verhängten Einsatzstrafe. Darüber hinaus waren die Strafaussprüche in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe
auch deshalb aufzuheben, weil das Landgericht es unterlassen hat, sich mit der Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung
nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen. Die Aufhebung der Einzelstrafen bedingt
auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
II. Die Revision des Angeklagten V.
Die Revision des Angeklagten V. führt, soweit das Urteil ihn betrifft, zur Aufhebung des Schuldspruchs und
Zurückverweisung der Sache. Die Schmiergeldzahlungen des Angeklagten K. erfüllten aus den unter C.I.2 erörterten
Gründen nicht den Tatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Daher scheidet auch eine Strafbarkeit
des Angeklagten V. wegen Beihilfe zu diesem Delikt aus. Ein Freispruch des Angeklagten durch den Senat
kam jedoch nicht in Betracht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass in einer neuen Hauptverhandlung nach
Wiedereinbeziehung der ursprünglich angeklagten, jedoch gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Untreuevorwürfe
eine entsprechende Verurteilung erfolgen wird.
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt, soweit das Urteil den Angeklagten K. betrifft, zur Aufhebung und
Zurückverweisung hinsichtlich des Strafausspruchs in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe sowie hinsichtlich
des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.
a) Die Begründung, mit der das Landgericht in den Fällen II.1 u. II.3 einen besonders schweren Fall der Untreue
durch Herbeiführung eines Vermögensverlusts großen Ausmaßes gemäß § 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit §
263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht
des Landgerichts lag in den Fällen der Untreue jeweils nicht nur eine Vermögensgefährdung, sondern der Eintritt
eines endgültigen Schadens vor. Was das in Liechtenstein geführte Kontengeflecht im Fall II.1 anbelangt, hat der
Angeklagte einen Schaden in Höhe der auf diesen Konten verborgenen Gelder herbeigeführt. Insoweit sind in der
neuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen zum Volumen der dort geführten verdeckten Kasse zu treffen,
wobei von einem Mindestbestand von 2,65 Mio. €, die für den Auftrag „La Casella“ entnommen wurden, auszugehen
sein wird. Die im Fall II.3 aus der Schweizer Kasse stammende, nach Liechtenstein übertragene Summe belief
sich auf 12 Mio. Schweizer Franken.
b) Erfolglos rügt die Revision hingegen, der Angeklagte K. habe sich gem. § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung
mit Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG strafbar gemacht.
aa) Cr. und Gi. waren keine „Amtsträger eines ausländischen Staates“ im Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2
Buchst. a IntBestG, obschon beide durch die italienischen Strafverfolgungsbehörden als Amtsträger („pubblico ufficiale“)
im Sinne des Art. 357 des Codice penale italiano behandelt worden waren.
Zwar soll nach verbreiteter Ansicht in der Literatur der Begriff des „Amtsträgers eines ausländischen Staates“ im
Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG nach dem Recht des Staates zu bestimmen sein, in dem der Betreffende
tätig ist (Krause/Vogel RIW 1999, 488, 492; Pelz StraFo 2000, 302, 303; Taschke StV 2001, 78, 79; Androulakis,
Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung 2007 S. 405). Das würde jedoch zur Schaffung eines Blanketttatbestandes
führen, dessen Ausfüllung allein dem jeweiligen ausländischen Gesetzgeber überantwortet wäre. Deshalb
soll nach anderer, auch vom Generalbundesanwalt vertretener Auffassung der Amtsträgerbegriff unter entsprechender
Anwendung der Merkmale des deutschen Amtsträgerbegriffs in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu bestimmen sein (Kor-
175

te in MünchKomm-StGB § 334 Rn. 7). Hiergegen spricht allerdings, dass Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG das
Erfordernis einer Stellung, die der eines solchen deutschen Amtsträgers entspricht, im Gegensatz zu dem zeitgleich
in Kraft getretenen Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EUBestG (dazu unten C.III.1.c) gerade nicht ausdrücklich vorsieht.
Eine dritte, vorzugswürdige Auffassung stellt deshalb darauf ab, dass die Vorschriften des IntBestG auf der
Umsetzung des OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen
Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997 (BGBl 1998 II 2329) beruhen und die OECD selbst mehrmals
verdeutlicht hat, dass die Begriffsbestimmungen des OECD-Abkommens als autonome Definitionen zu verstehen
seien, welche ohne Rückgriff auf das Heimatrecht des jeweiligen Amtsträgers auszufüllen seien. So hat die OECD
diejenigen Staaten, die den Amtsträgerbegriff nicht autonom umgesetzt, sondern auf das fremde Landesrecht verwiesen
hatten (Mexiko, Belgien, Portugal), kritisiert und aufgefordert, ihre Gesetze zu ändern (vgl. die OECD-
Landesberichte „Report on the application of the convention on combating bribery of foreign public officials in international
business transactions and the 1997 recommendation on combating bribery in international business transactions“
für Mexiko – Phase 2 – vom 2. September 2004, S. 11; für Belgien – Phase 2 – vom 21. Juli 2005, S. 36;
für Portugal – Phase 2 – vom 14. März 2007, S. 43; s. auch Pieth in Dölling Hdb. der Korruptionsprävention Kap. 9
Rn. 24 f.).
Auszugehen ist deshalb vom Amtsträgerbegriff des Art. 1 Abs. 4 des OECD-Übereinkommens, wobei wegen der
spezielleren Regelungen in Art. 2 § 1 Nr. 1 u. 3, § 2 IntBestG die Bereiche der Legislative, der Justiz und des Militärs
auszunehmen sind. Für den verbleibenden Personenkreis ist nach Art. 1 Abs. 4 Buchst. a des OECD-
Übereinkommens der Begriff des Amtsträgers zu definieren als „eine Person, die in einem anderen Staat durch Ernennung
oder Wahl ein Amt im Bereich der … Verwaltung … innehat“ (Möhrenschlager in Dölling aaO Kap. 8 Rn.
352; Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201, 203). Auf dieser Grundlage ergibt sich keine Amtsträgereigenschaft Cr.
s und Gi. s im Sinne des IntBestG, denn es fehlt im Sinne einer solchen autonomen Bestimmung des Amtsträgerbegriffs
am Merkmal der Wahl oder Ernennung.
bb) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass weder Cr. noch Gi. im Sinne des Art. 2 § 1
Nr. 2 Buchst. b IntBestG Personen waren, die beauftragt waren, für ein öffentliches Unternehmen mit Sitz im Ausland
oder sonst öffentliche Aufgaben für einen ausländischen Staat wahrzunehmen.
Zwar handelte es sich sowohl bei ENEL Produzione als auch bei Enelpower um „öffentliche Unternehmen“ im Sinne
dieser Vorschrift. Nach der Definition der amtlichen Auslegungshilfe in Nr. 14 der „Erläuterungen zu dem Übereinkommen
über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr“
(BTDrucks. 13/10428 S. 23, 24) waren beide Unternehmen deshalb öffentliche, weil sie in Folge der Mehrheitsbeteiligung
des italienischen Staates an der ihrerseits sie beherrschenden Konzernmutter Enel S.p.A. mittelbar von der
öffentlichen Hand beherrscht wurden.
Damit waren Cr. und Gi. zwar in öffentlichen Unternehmen im Sinne des IntBestG tätig, sie waren
jedoch nicht mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut. Nach Nr. 12 der Erläuterungen umfasst der Begriff
„öffentliche Aufgaben“ alle Handlungen im öffentlichen Interesse, die im Auftrag des anderen Staates vorgenommen
werden. Nach Nr. 15 der Erläuterungen gilt ein Angestellter eines öffentlichen Unternehmens als eine Person,
die derartige öffentliche Aufgaben wahrnimmt, dies jedoch nur dann, wenn das Unternehmen in dem betreffenden
Markt nicht auf einer normalen geschäftlichen Grundlage tätig ist, das heißt auf einer Grundlage, die der eines
privatwirtschaftlichen Unternehmens ohne bevorzugende Subventionen oder sonstige Vorrechte im Wesentlichen
gleichkommt.
In diesem Sinne erfüllten weder ENEL Produzione noch Enelpower öffentliche Aufgaben. Der ursprünglich erteilte
staatliche Auftrag auf dem Gebiet der Stromerzeugung war dem Enel-Konzern mit der Abschaffung des Konzessionssystems
und der Liberalisierung des Erzeugermarktes in Folge des „Bersani-Dekrets“ zum 1. April 1999 entzogen
worden. Ab diesem Zeitpunkt handelten auf dem Gebiet der italienischen Stromversorgung nur noch die mit der
Stromübertragung und dessen Verteilung befassten Unternehmen auf der Grundlage eines ihnen von staatlicher Seite
erteilten Auftrages. Demgegenüber waren ENEL Produzione und Enelpower, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt,
im Jahr 2000 als einer von mehreren im Wettbewerb stehenden Marktteilnehmern bei der Stromproduktion in
Italien bzw. als international tätiger Kraftwerksbauer auf dem jeweiligen Markt ohne Monopolstellung und ohne
bevorzugende Subventionen oder sonstige Vorrechte auf einer normalen geschäftlichen Grundlage tätig (vgl. auch
Schuster/Rübenstahl aaO 204).
c) Dahin stehen kann, in welchem Verhältnis das IntBestG und das EU-BestG zueinander stehen. Denn nicht zu
beanstanden ist auch die rechtliche Würdigung des Landgerichts, wonach sich die Angeklagten nicht wegen Bestechung
gemäß § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EUBestG strafbar gemacht
haben. Nach der letztgenannten Vorschrift steht für die Anwendung des Bestechungstatbestandes ein Amts-
176

träger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union einem deutschen Amtsträger nur gleich, soweit seine
Stellung derjenigen eines Amtsträgers im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB entspricht. Weder Gi. s noch Cr.
s Stellung entsprachen jedoch derjenigen eines deutschen Amtsträgers im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c
StGB, da es sich weder bei Enelpower S.p.A. noch bei ENEL Produzione S.p.A. um eine einer Behörde gleichgestellte
„sonstige Stelle“ handelte (vgl. zu den Kriterien für die Annahme einer „sonstigen Stelle“ BGHSt 43, 370,
377; 45, 16, 19; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH NStZ 2008, 560, 561 f.).
2. Soweit das angefochtene Urteil den Angeklagten V. betrifft, war es auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft
aufzuheben, weil nach Zurückverweisung der Sache der nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedene Untreuevorwurf
wieder einzubeziehen sein wird und eine entsprechende Verurteilung möglich ist. Die neu entscheidende
Kammer wird ggf. zu prüfen haben, ob über die angeklagte Beihilfehandlung hinaus auch eine täterschaftliche Beteiligung
V. s an den Untreuedelikten des Mitangeklagten K. in Betracht kommt, weil sich etwa aus seinem
Beratervertrag eine eigene Verpflichtung zur Betreuung von Vermögensinteressen der Siemens AG ergab.
3. Erfolglos bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie die Anordnung eines höheren Wertersatzverfalls
gegen die Nebenbeteiligte erstrebt, weil die Anordnung von Wertersatzverfall wegen Fehlens einer Anknüpfungstat
keinen Bestand hat.
IV. Die Revision der Nebenbeteiligten
Die Revision der Nebenbeteiligten führt zur Aufhebung und zum Wegfall der Anordnung des Wertersatzverfalls. Die
Voraussetzungen der Anordnung des Wertersatzverfalls gegen einen Drittbeteiligten nach § 73 Abs. 3, § 73a StGB
liegen nicht vor. Der Angeklagte K. hat zwar in zwei Fällen den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB, nicht aber
diejenigen der Bestechung nach § 299 Abs. 2 StGB oder nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 §
1 Nr. 2 IntBestG oder mit Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EUBestG erfüllt. Somit handelte er nicht im Sinne des §
73 Abs. 3 StGB „für einen anderen“, sondern fügte im Gegenteil dem Vermögen der Nebenbeteiligten, deren Vermögensinteressen
er zu wahren gehabt hätte, jeweils einen Nachteil zu. Damit fehlt es an einem Anknüpfungsdelikt
für die Verhängung einer Maßnahme nach den §§ 73 ff. StGB.
D.
Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, von der Möglichkeit nach § 472b Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen, die
notwendigen Auslagen der Nebenbeteiligten, soweit deren Revision erfolgreich war, der Staatskasse oder einem
anderen Beteiligten aufzuerlegen (vgl. Franke in KK 5. Aufl. § 472b Rn. 2). Soweit hingegen die Revision der
Staatsanwaltschaft erfolglos eine höhere Verfallsanordnung erstrebt hat, richtet sich die Kosten- und Auslagenentscheidung
nach § 473 Abs. 1, 2 Satz 1 StPO.
StGB § 266 Freundschaft ist kein Treueverhältnis
BGH, Beschl. v. 25.11.2008 – 4 StR 500/08 - wistra 2009, 106
Enge Freundschaft und langjährige Bekanntschaft begründet kein Treueverhältnis i.S.d. § 266
StGB.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Detmold vom 7. Juli 2008 wird mit der Maßgabe
verworfen, dass in den Fällen II 1 bis 34 der Urteilsgründe die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Untreue
entfällt.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue in 34 Fällen sowie wegen Urkundenfälschung
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihrer hiergegen eingelegten Revision rügt die
Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen
Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die Angeklagte in den Fällen II 1 bis 34 der Urteilsgründe
jeweils neben einem Betrug tateinheitlich auch einer Untreue schuldig gemacht habe. Betrug und Untreue
können nur dann tateinheitlich zusammentreffen, wenn der Täter bereits bei Vornahme der Täuschung in einem
Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB zu dem Getäuschten oder zu dem zu Schädigenden stand (vgl. BGHSt 8,
254, 260; BGH GA 1971, 83, 84; vgl. auch Fischer StGB 55. Aufl. § 266 Rdn. 87). Ein solches Treueverhältnis ist,
auch wenn es sich bei den Geschädigten um enge Freunde oder langjährige Bekannte der Angeklagten handelte,
177

durch die getroffenen Feststellungen nicht belegt. Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab.
Die Änderung des Schuldspruchs hat keine Auswirkungen auf den Strafausspruch, auch wenn das Landgericht die
Einzelstrafen für die Fälle II 1 bis 34 der Vorschrift des § 266 Abs. 1 StGB entnommen hat. § 263 Abs. 1 StGB und
§ 266 Abs. 1 StGB haben den selben Strafrahmen; die fehlerhafte Annahme zweier tateinheitlich begangener Straftatbestände
ist nicht zum Nachteil der Angeklagten berücksichtigt worden. Dass das Landgericht kein gewerbsmäßiges
Handeln der Angeklagten angenommen und daher nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB angewendet hat,
beschwert die Angeklagte nicht.
StGB § 266, BeurkG § 54d Nr. 1 Untreue durch Notar
BGH, Beschl. v. 29.07.2008 – 4 StR 232/08 - StraFo 2008, 479
1. Allein die Kenntnis von der außergewöhnlichen Ausgestaltung von Kauf- und Treuhandverträgen,
die einer Person eine Alleinverfügungsbefugnis über die jeweiligen Verkaufserlöse einräumte,
belegt nicht, dass ein Angeklager die zweckwidrige Verwendung der Gelder zumindest für möglich
hielt und billigend in Kauf nahm.
2. Ein Notar nimmt im Rahmen seiner Treuhandtätigkeit als objektiver Sachwalter der Beteiligten
fremde Vermögensinteressen kraft eigener Rechtsmacht wahr.
3. Ein Notar, der Gelder zur treuhänderischen Verwahrung angenommen hat, muss - trotz der
Treuhandverhältnisse - von der Auszahlung absehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen,
dass er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder
unredlicher Zwecke mitwirken würde.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 6. Dezember 2007 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit er in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe verurteilt worden ist;
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit seiner Revision
rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in
dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
1. Die Schuldsprüche wegen Beihilfe zur Untreue in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe haben keinen Bestand, da
das Landgericht insoweit einen zumindest bedingten Vorsatz des Angeklagten nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
Nach den Feststellungen verwandte der wegen Untreue in 25 Fällen bereits rechtskräftig verurteilte M. in diesen
wie auch in den weiteren Fällen als von den Kaufvertragsparteien bestimmter Treuhänder die Verkaufserlöse weitgehend
für eigene Zwecke, obwohl er nach der Treuhandabrede verpflichtet war, mit den Geldern die Verbindlichkeiten
der Veräußerer zu tilgen. M. wies den Angeklagten, auf dessen Notaranderkonto sich die Gelder befanden,
jeweils an, entsprechende Überweisungen zu veranlassen.
Der Angeklagte überwies weisungsgemäß am 21. September 2001 zwei Beträge auf ein Konto des Gerd N. (Fälle 1
und 2 der Urteilsgründe). Dieser war ein ehemaliger Geschäftspartner des M. und hatte erhebliche Verbindlichkeiten,
die auszugleichen er nicht im Stande war. Indes belegen die bisherigen Feststellungen nicht, dass der Angeklagte
bereits zu diesem Zeitpunkt von der Verbindung zwischen M. und N. wusste und damit Kenntnis
von der treuwidrigen Verwendung des Geldes hatte.
Entsprechendes gilt für den Fall 3 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte am 14. Dezember 2001 eine Auslandsüberweisung
über 100.000 DM an die N. GmbH mit Sitz in L. veranlasste. Zwar
178

diente die Überweisung lediglich persönlichen Zwecken des M. . Aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag über
einen Geschäftsanteil des Gerd N. an der L. Firma an M. konnte der Angeklagte einen solchen
Schluss jedoch nicht ziehen, da er diesen Vertrag erst am 23. Januar 2002 beurkundet hat. Allein die Kenntnis des
Angeklagten von der außergewöhnlichen Ausgestaltung der Kauf- und Treuhandverträge, die M. eine Alleinverfügungsbefugnis
über die jeweiligen Verkaufserlöse einräumte, belegt nicht, dass er in den Fällen 1 bis 3 die zweckwidrige
Verwendung der Gelder durch M. zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm. Möglicherweise
ist ihm insoweit nur fahrlässiges Handeln vorzuwerfen.
Da ergänzende Feststellungen nicht auszuschließen sind, verweist der Senat die Sache an das Landgericht zurück.
2. In den Fällen 4 bis 7 der Urteilsgründe ist ein bedingter Vorsatz des Angeklagten dagegen hinreichend belegt. Das
Landgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei dargelegt, weshalb der Angeklagte es in diesen Fällen billigend in Kauf
genommen hat, dass die Gelder von M. nicht zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Treugeber, bei denen es
sich um landwirtschaftliche Betriebe in den neuen Bundesländern handelte, sondern treuwidrig verwendet wurden.
Durch die Auszahlungsanweisungen hat der Angeklagte seine Treuepflicht gegenüber den Vertragsparteien verletzt;
denn ein Notar nimmt im Rahmen seiner Treuhandtätigkeit als objektiver Sachwalter der Beteiligten fremde Vermögensinteressen
kraft eigener Rechtsmacht wahr (Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler Bundesnotarordnung 5.
Aufl. § 23 Rdn. 15). Daran änderte auch die Einschaltung des Treuhänders M. nichts, nach dessen Weisungen
die Auskehrung des Hinterlegungsbetrages erfolgen sollte. Dadurch wurde der Angeklagte von seiner gesetzlichen
Verpflichtung nicht befreit. Ein Notar, der Gelder zur treuhänderischen Verwahrung angenommen hat, muss - trotz
des Vorliegens der formalen Voraussetzungen für die Abwicklung des Treuhandverhältnisses - von der Auszahlung
absehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an
der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde (§ 54 d Nr. 1 BeurkG; vgl. Sandkühler aaO §
23 Rdn. 143 ff.; Renner in Huhn/von Schuckmann Beurkundungsgesetz 4. Aufl. § 54 d Rdn. 2). Dass der Angeklagte
auf dieser Grundlage nur wegen Beihilfe zur Untreue des M. verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.
Wegen der Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe konnte auch die erkannte Gesamtstrafe
keinen Bestand haben.
3. Im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil festgestellte, der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung, die das
Landgericht entsprechend der damaligen Rechtslage durch Verhängung niedrigerer Einzelstrafen kompensiert hat,
weist der Senat auf die zur Kompensation derartiger Verzögerungen geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
hin (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 = NJW 2008, 860, zum
Abdruck in BGHSt bestimmt).
StGB § 267 Endlich eine Lücke im totalen Strafrecht: Erwerb einer unechten Urkund
BGH, Beschl. v. 05.08.2008 - 3 StR 242/08 - NStZ-RR 2008, 371; StV 2008, 565
Der bloße Erwerb einer unechten Urkunde ist straflos.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 1. Februar 2008 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 13 Fällen verurteilt worden ist
(Fälle 1 bis 5, 8 bis 10, 12 bis 16 der Urteilsgründe);
b) im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 13 Fällen sowie wegen
Urkundenfälschung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Angeklagte wendet
sich gegen seine Verurteilung mit der auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten
Revision. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Das Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, soweit der Angeklagte wegen Betruges in 13 Fällen verurteilt
worden ist.
179

Nach den Feststellungen täuschte der Angeklagte seinen Kunden vor, er sei in der Lage, ihnen einen echten Doktortitel
zu verschaffen. In 13 Fällen erlagen die Geschädigten einem entsprechenden Irrtum. Sie bezahlten dem Angeklagten
die vereinbarten Geldbeträge und erhielten, nachdem sie oder - hauptsächlich - der Angeklagte eine "Doktorarbeit"
verfasst hatten, im Gegenzug eine gefälschte Urkunde über die Verleihung eines Doktortitels der Universität
Hamburg. Diesen Titel ließen sie sich teilweise in ihre Personalausweise eintragen und führten ihn auch. Nähere
Feststellungen dazu enthält das Urteil nicht. In vier weiteren Fällen, in denen die Kunden in der Hauptverhandlung
nicht vernommen worden waren, vermochte das Landgericht dagegen nicht auszuschließen, dass der Angeklagte
davon ausging, diese hätten seine Vorspiegelungen durchschaut, seien aber dennoch bereit gewesen, den vereinbarten
Betrag für die Erlangung eines unrichtigen Doktortitels nebst gefälschter Promotionsurkunde zu zahlen.
Soweit das Landgericht sich die Überzeugung verschafft hat, in 13 Fällen hätten die Geschädigten geglaubt, einen
wirksamen Doktortitel zu erwerben, ist seine Beweiswürdigung lücken- und damit rechtsfehlerhaft. Es ist insoweit -
unter Erörterung der für und gegen einen derartigen Irrtum sprechenden Beweisanzeichen - letztlich den entsprechenden
Angaben der Geschädigten gefolgt, auch, weil diese keinen Anlass hatten, den Angeklagten zu Unrecht zu
belasten. Dabei hat es jedoch einen maßgeblichen Gesichtspunkt, der gegen die Glaubhaftigkeit dieser Angaben der
Geschädigten sprechen könnte, nicht bedacht und daher auch nicht in seine Erwägungen einbezogen. Die Kammer
setzt sich nicht damit auseinander, dass sich die geschädigten Zeugen - hätten sie ihre Bösgläubigkeit eingeräumt -
selbst mit strafrechtlich relevantem Handeln belastet hätten und deshalb Anlass haben konnten, sich bei ihren Aussagen
als Opfer eines Irrtums darzustellen. Dieser Umstand durfte angesichts der Beweislage nicht unerörtert bleiben.
Nicht nur in den Fällen, in denen die Zeugen den Doktortitel geführt (vgl. § 132 a StGB) oder eine Eintragung
in den Personalausweis veranlasst haben (vgl. § 271 StGB), käme strafbares Verhalten in Betracht, sondern auch
dort, wo dies unterblieben ist. Denn der bloße Erwerb der unechten Urkunde ist zwar straflos (vgl. Cramer/Heine in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 267 Rdn. 97), jedoch kann in dem Vertragsschluss mit dem Angeklagten die
Erteilung des Auftrags zur Herstellung einer unechten Promotionsurkunde und damit eine Anstiftung zur Urkundenfälschung
liegen (vgl. Erb in MünchKomm-StGB § 267 Rdn. 213).
Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Betruges umfasst auch die für sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen
jeweils tateinheitlich begangener Urkundenfälschung. Unberührt bleiben die Schuldsprüche in den Fällen 6, 7, 11
und 17 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte allein wegen Urkundenfälschung verurteilt worden ist. Der Senat
hat aber auch in diesen Fällen die Einzelstrafen aufgehoben, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt ausgewogene
Strafzumessung zu ermöglichen. Auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur Kompensation
einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung wird hingewiesen.
StGB § 271 Zulassungsbescheinigung öffentliche Urkunde
BGH, Beschl. v. 30.10.2008 – 3 StR 156/08 - StraFo 2009, 120
LS: Die Zulassungsbescheinigung Teil I (früher: Fahrzeugschein) ist auch hinsichtlich der Identität
des zum Straßenverkehr zugelassenen Fahrzeugs eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 271 StGB.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19. Dezember 2007 wird,
soweit es ihn betrifft, a) die Strafverfolgung auf die unter b) aa) genannten Vorwürfe beschränkt;
b) das vorgenannte Urteil
aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit
Beihilfe zur versuchten Hehlerei sowie zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung gegen Entgelt schuldig ist,
bb) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Beihilfe zur versuchten Hehlerei
und Beihilfe zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung gegen Entgelt sowie wegen Hehlerei in Tateinheit mit
Urkundenfälschung und Beihilfe zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.
180

Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I. 1. Nach den Feststellungen förderte der Angeklagte die grenzüberschreitende "Verschiebung" von zwei in Italien
mit falschen italienischen Fahrzeugpapieren ausgestatteten Kraftfahrzeugen ("Fahrzeugdoubletten") durch Unterstützungshandlungen
bei deren Zulassung in Deutschland (II. 1. und 4. der Urteilsgründe).
a) Im Fall II. 1. der Urteilsgründe war ein PKW BMW 530 D, der - zumindest nach der Vorstellung des Angeklagten
sowie des Mitangeklagten N. - durch Dritte in Italien gestohlen worden war, nach Einschlagen einer falschen,
einem anderen Kraftfahrzeug zugehörigen Fahrzeug-Identifizierungsnummer und Fälschung der italienischen Fahrzeugpapiere
als sog. "Fahrzeugdoublette" in Italien zugelassen und sodann nach Deutschland verbracht worden. Bei
dem sich anschließenden Versuch, dieses Fahrzeug zum Zwecke des Weiterverkaufs durch den hierzu von einer
italienischen Tätergruppe beauftragten Mitangeklagten N. in Deutschland zuzulassen, begleitete der Angeklagte
diesen am 20. Februar 2007 zunächst bei einer Fahrt von Düsseldorf zum Kraftfahrtbundesamt nach Flensburg, um
dort eine für die Zulassung erforderliche Bescheinigung abzuholen.
Darüber hinaus verschaffte er dem Mitangeklagten N. - wie auf der gemeinsamen Fahrt nach Flensburg vereinbart
- drei falsche italienische Personalausweise zur weiteren Verwendung sowohl bei der Zulassung des PKW BMW 530
D als auch bei künftigen Taten zum Zwecke der gewinnbringenden Weiterveräußerung von anderweit rechtswidrig
erlangten Kraftfahrzeugen, um für N. das Risiko einer Ergreifung zu verringern. Zur Beschaffung der Ausweispapiere
gab der Angeklagte bei einem ihm bekannten Fälscher die Herstellung von drei - auf unterschiedliche Aliaspersonalien
lautenden - Personalausweisen in Auftrag. Die von dem Fälscher zu einem Preis von 900 Euro auftragsgemäß
hergestellten Ausweispapiere reichte er umgehend an den Mitangeklagten N. weiter, wofür er von diesem
insgesamt 1.500 Euro verlangte.
Nachdem N. den PKW BMW 530 D am 21. Februar 2007 bei einer TÜV-Prüfstelle zur Erteilung der Betriebserlaubnis
und zur Abgasuntersuchung vorgeführt hatte, scheiterte der Versuch, das Fahrzeug am 22. Februar 2007
unter Vorlage eines der gefälschten Personalausweise beim Straßenverkehrsamt in Düsseldorf zuzulassen; die Mitarbeiterin
der Zulassungsstelle war misstrauisch geworden und hatte die Polizei informiert.
b) Ende März/Anfang April 2007 verwendete N. eine Kopie eines der drei ihm vom Angeklagten überlassenen
falschen Personalausweise, als er einen PKW Mercedes E-Klasse bei einer Düsseldorfer Autovermietung in betrügerischer
Absicht anmietete. Anschließend wurde das Fahrzeug nach Italien verbracht und dort mit falscher - weil für
ein anderes Fahrzeug ausgegebener - Fahrzeug-Identifizierungsnummer, falschen italienischen Fahrzeugpapieren
und falschen italienischen KfZ-Kennzeichen versehen als sogenannte "Fahrzeugdoublette" zum Verkehr zugelassen.
Nach Rückführung des Fahrzeuges nach Deutschland sowie nach dessen Vorführung bei einer TÜV-Prüfstelle zur
Erteilung einer Betriebserlaubnis und zur Abgasuntersuchung versuchte der Mitangeklagte N. am 5. April 2007
erfolglos, es beim Straßenverkehrsamt Solingen zuzulassen. Hierbei legte er wiederum einen der drei gefälschten
italienischen Personalausweise vor, die er vom Angeklagten erhalten hatte. Zur Zulassung des Fahrzeuges kam es
erneut nicht (Fall II. 4. der Urteilsgründe).
2. Das Landgericht hat die Beschaffung und Übergabe der unechten Personalausweise durch den Angeklagten an den
Mitangeklagten N. hinsichtlich des PKW BMW 530 D als mittäterschaftliche Urkundenfälschung in Tateinheit
mit Beihilfe zur versuchten Hehlerei sowie zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung gegen Entgelt bewertet.
Bezüglich des PKW Mercedes E-Klasse hat es den Tatbeitrag des Angeklagten rechtlich als - zu den Taten betreffend
den PKW BMW in Tatmehrheit stehend - täterschaftliche Hehlerei in Tateinheit mit mittäterschaftlicher Urkundenfälschung
und Beihilfe zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung eingestuft.
II. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf der Grundlage
der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte - nach Ausscheidung des Tatvorwurfs der Beihilfe
zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung gegen Entgelt im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Komplex PKW BMW
530 D) gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO - der Anstiftung zur Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 1.
Alt., § 26 StGB) in Tateinheit mit Beihilfe zur versuchten Hehlerei (§ 259 Abs. 1, §§ 22, 27 Abs. 1 StGB) sowie zur
versuchten mittelbaren Falschbeurkundung gegen Entgelt (§ 271 Abs. 1 und 3, §§ 22, 27 Abs. 1 StGB) schuldig. Im
Einzelnen:
1. Dadurch, dass der Angeklagte unter Übergabe dreier Passfotos an den Fälscher die Herstellung von falschen Ausweispapieren
für den Mitangeklagten N. in Auftrag gab, hat er sich nicht der mittäterschaftlichen Urkundenfälschung,
sondern der Anstiftung zur Urkundenfälschung schuldig gemacht. Durch die Verdingung des Fälschers,
gegen Bezahlung drei falsche Ausweispapiere herzustellen, bestimmte der Angeklagte diesen zu dessen Tat nach §
267 Abs. 1 1. Alt. StGB, über die nicht er, sondern allein der Fälscher Tatherrschaft hatte (vgl. BGH StV 2008, 188,
189). Gegen die Annahme eigener Tatherrschaft des Angeklagten spricht insbesondere, dass er auf die exakte Tat-
181

zeit, den Tatort sowie die Art und Weise der Erstellung der Personalausweise, d. h. unter Verwendung von Blankovordrucken
oder durch Verfälschung gestohlener Ausweise, keinen Einfluss hatte.
2. Indem der Angeklagte die in Auftrag gegebenen, aus Blankovordrucken neu erstellten italienischen Personalausweise
an sich nahm und an den Mitangeklagten N. zur weiteren Verwendung übergab, leistete er diesem Beihilfe
zu dem sich anschließenden zweifachen Gebrauch der unechten Urkunden zur Täuschung im Rechtsverkehr (§ 267
Abs. 1 3. Alt., § 27 Abs. 1 StGB). Denn durch Vorlage der falschen Personalausweise bei den Zulassungsstellen in
Düsseldorf und Solingen wollte N. - um sich dem Risiko einer Strafverfolgung zu entziehen - über seine Identität
täuschen (vgl. BGHSt 33, 159, 160 f.). Dabei hat der Angeklagte ihn durch Beschaffung und Übergabe der falschen
Ausweise unterstützt.
Diese Beihilfe zur zweifachen Urkundenfälschung (in der Alternative des Gebrauchens) geht indes in der Anstiftung
zur Urkundenfälschung (in der Alternative des Herstellens) auf, da beide Teilnahmehandlungen eine deliktische
Einheit darstellen, in der die schwerwiegendere Anstiftung der Beihilfe vorgeht (so auch Gribbohm in LK 11. Aufl. §
267 Rdn. 291 aE). Diese für die täterschaftlich begangenen Alternativen des Herstellens und Gebrauchens einer
unechten Urkunde anerkannte tatbestandliche Handlungseinheit, in denen der Gebrauch der Urkunde dem schon bei
der Fälschung bestehenden konkreten Gesamtvorsatz des Täters entspricht (vgl. BGHSt 5, 291, 293; BGH GA 1955,
245, 246; Erb in MünchKomm-StGB § 267 Rdn. 217; Gribbohm aaO Rdn. 288; Cramer/Heine in Schönke/Schröder,
StGB 27. Aufl. § 267 Rdn. 79, 79 b; aA Hoyer in SK-StGB § 267 Rdn. 114), gilt auch für die Teilnahme an den
verschiedenen Tatvarianten der Urkundenfälschung (vgl. Erb aaO Rdn. 219; Cramer/Heine aaO Rdn. 80; Gribbohm
aaO Rdn. 291 aE), und zwar selbst dann, wenn sich Anstiftung und Beihilfe jeweils auf Taten unterschiedlicher
Haupttäter beziehen. Auch hier verbindet der Gesamtvorsatz des doppelten Teilnehmers, zur Fälschung der Urkunde
gerade deshalb anzustiften, um einem anderen deren (mehrfachen) Gebrauch zu ermöglichen, dessen Teilnahmehandlungen
zu einer einheitlichen Tat.
Die ebenfalls verwirklichten Tatbestände des Sich-Verschaffens (§ 276 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StGB) und des Überlassens
(§ 276 Abs. 1 Nr. 2 3. Alt. StGB) von falschen - auch ausländischen (BGH NJW 2000, 3148; BGHR StGB §
276 Konkurrenzen 1) - Ausweispapieren, die insgesamt nur einen einheitlichen Verstoß gegen § 276 Abs. 1 Nr. 2
StGB darstellen (Erb aaO § 276 Rdn. 5; Gribbohm aaO § 276 Rdn. 22), treten, da sie typische Vorbereitungshandlungen
zu dem - in der Anstiftung als deliktische Einheit aufgegangenen - nachfolgenden Urkundengebrauch darstellen,
als mitbestrafte Vortaten zurück (BGHR StGB § 276 Konkurrenzen 1; Gribbohm aaO Rdn. 27; Erb aaO; Cramer/Heine
aaO § 276 Rdn. 11; Hoyer aaO § 276 Rdn. 6).
3. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht in Bezug auf den PKW BMW 530 D (Fall II. 1. der Urteilsgründe) die Überlassung
der unechten Personalausweise an den Mitangeklagten N. auch als Beihilfehandlung zu dessen versuchter
Hehlerei in Form der Absatzhilfe an diesem Fahrzeug bewertet (§ 259 Abs. 1, §§ 22, 27 Abs. 1 StGB). Die Haupttat
des N. hat es zu Recht nur als Versuch einer Hehlerei angesehen. Zwar kommt es bei der Hehlerei in Form der
Absatzhilfe (für die italienischen Hintermänner, die als Zwischenhehler - vgl. BGH NStZ 1999, 351, 352 m. w. N. -
ihrerseits über das Fahrzeug zu eigenen Zwecken verfügen konnten) auf einen Absatzerfolg des Hehlgutes nicht an
(BGHSt 22, 206, 207; 26, 358; 27, 45). Das Landgericht konnte jedoch nicht ausschließen, dass die italienische Tätergruppe
den PKW BMW 530 D im Einverständnis mit dessen Eigentümer erlangt hatte, weil dieser in betrügerischer
Weise einen Versicherungsschaden geltend machen wollte. Damit hätte es an der rechtswidrigen Vortat im
Sinne des § 259 Abs. 1 StGB gefehlt.
4. Nicht zutreffend hat das Landgericht dagegen in Fall II. 4. der Urteilsgründe die Überlassung der unechten Ausweispapiere
Ende Februar 2007 als täterschaftliche Hehlerei des Angeklagten in Form der Absatzhilfe bewertet. Der
Mitangeklagte N. hat den PKW Mercedes erst Ende März/Anfang April 2007 betrügerisch erlangt. Bei diesem
zeitlichen Ablauf kommt eine Hehlerei des Angeklagten durch die vorhergehende Überlassung der Personalausweise
nicht in Betracht, weil der Hehlereitatbestand in sämtlichen Handlungsalternativen eine abgeschlossene Vortat voraussetzt.
Tatbeiträge, die bereits erbracht werden, bevor das Hehlgut durch eine rechtswidrige Vortat erlangt ist, sich
aber erst bei der Verwertung desselben auswirken, können allenfalls als Teilnahme an der Vortat oder als Beihilfe an
einer etwaigen Hehlerei eines Dritten angesehen werden (vgl. BGHSt 13, 403, 405; BGH NStZ 1994, 486). Hier
trifft keine der beiden Möglichkeiten zu. Insbesondere machte sich der Angeklagte bei der Überlassung der Ausweispapiere
an den Mitangeklagten N. keine Gedanken über deren Verwendung bereits bei der rechtswidrigen
Erlangung von Kraftfahrzeugen. Billigend in Kauf nahm er nur, dass N. die Ausweispapiere bei der gewinnbringenden
Verwertung von zuvor gestohlenen Kraftfahrzeugen verwendete, so dass es für eine Teilnahme an der betrügerischen
Erlangung des PKW Mercedes am Teilnahmevorsatz fehlt.
5. Näherer Erörterung bedarf die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung.
Da der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Ahndung dieses Delikts gemäß § 154 a
182

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommen hat, soweit dem Angeklagten die Unterstützung
der versuchten Zulassung des PKW BMW 530 D am 22. Februar 2007 vorgeworfen worden ist, steht allein noch die
vom Angeklagten durch Überlassung der falschen Ausweise geleistete Hilfe zu dem Versuch der Zulassung des
PKW Mercedes EKlasse am 5. April 2007 (Fall II. 4. der Urteilsgründe) in Rede; zu diesem Zeitpunkt richtete sich
das Zulassungsverfahren nach der zum 1. März 2007 in Kraft getretenen Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen
zum Straßenverkehr vom 25. April 2006 (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV; BGBl I 988).
a) Das Landgericht hat die Bemühungen des Mitangeklagten N. , den PKW Mercedes am 5. April 2007 beim Straßenverkehrsamt
Solingen zum deutschen Straßenverkehr zuzulassen, als Versuch einer mittelbaren Falschbeurkundung
bewertet. Bei der Subsumtion des erfolglosen Zulassungsversuchs unter den Tatbestand der § 271 Abs. 1 und
Abs. 4, § 22 StGB hat es, da die Fahrzeug-Identifizierungsnummer in den Fahrzeugpapieren selbst nicht dem öffentlichen
Glauben unterliege (vgl. BGHSt 20, 186), entscheidend darauf abgestellt, ob der Mitangeklagte N. dazu
angesetzt habe, falsch beglaubigen zu lassen, dass das in dem Kraftfahrzeugschein nach seinen der Verwaltungsbehörde
erkennbaren Merkmalen beschriebene Fahrzeug das ist, das zum öffentlichen Verkehr zugelassen werden
sollte. Insoweit sei die Fahrzeug-Identifizierungsnummer ein wesentliches, das jeweilige Fahrzeug kennzeichnendes
Merkmal (vgl. BGHR StGB § 271 Abs. 1 Beweiskraft 1). Indem N. dem Straßenverkehrsamt Solingen einen gefälschten
italienischen "Kraftfahrzeugbrief" vorgelegt habe, dessen Fahrzeug-Identifizierungsnummer ein anderes
Kraftfahrzeug betraf als das, das zugelassen werden sollte, habe er den Versuch einer mittelbaren Falschbeurkundung
begangen. Hierzu habe der Angeklagte durch Überlassung der Ausweispapiere Beihilfe geleistet.
b) Diese rechtliche Würdigung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Überlassung der auf Falschpersonalien
lautenden Ausweispapiere zur Verwendung bei der Zulassung eines italienischen "Doublettenfahrzeugs" in Deutschland
stellt eine Beihilfe des Angeklagten zur versuchten mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 Abs. 1, §§ 22, 27
StGB) des Mitangeklagten N. dar. Bei der im Rahmen des Zulassungsverfahrens auszustellenden Zulassungsbescheinigung
Teil I handelt es sich um eine Urkunde i. S. d. § 271 StGB, deren öffentlicher Glaube sich auch auf die
Identität des zum Straßenverkehr zugelassenen Kraftfahrzeuges erstreckt.
Wegen der zum 1. März 2007 eingetretenen Änderung der rechtlichen Grundlagen des Zulassungsverfahrens bedarf
es dabei keiner Entscheidung, ob die vom Landgericht in Bezug genommenen, auf der früheren Rechtslage zum
Zulassungsverfahren nach §§ 23, 24 StVZO aF basierenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Frage, ob
der Fahrzeugschein auch hinsichtlich der Identität des zugelassenen Fahrzeugs eine öffentliche Urkunde im Sinne
des § 271 StGB darstellt (BGHSt 20, 186, 188 einerseits sowie BGHR StGB § 271 Beweiskraft 1 andererseits), miteinander
vereinbar sind (verneinend Puppe JZ 1997, 490, 496 f.). Vielmehr gilt:
aa) Die Zulassungsbescheinigung Teil I, die nach der zum 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen 38. Verordnung zur
Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 24. September 2004 (BGBl I 2374) den Fahrzeugschein
ersetzt hat, ist wie dieser eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 271 StGB, soweit sie den Zulassungsvorgang
dokumentiert und ein wesentliches Legitimationspapier bei Verkehrskontrollen darstellt (Dauer in Hentschel, Straßenverkehrsrecht
39. Aufl. § 11 FZV Rdn. 2 und 5). Allerdings kann nicht jede in einer öffentlichen Urkunde enthaltene
Angabe, die ein Außenstehender durch Täuschung des gutgläubigen Amtsträgers bewirkt, Gegenstand einer
Straftat nach § 271 StGB sein. Strafbewehrt beurkundet im Sinne des § 271 StGB sind vielmehr nur diejenigen Erklärungen,
Verhandlungen oder Tatsachen, auf die sich der öffentliche Glaube, d. h. die "volle Beweiswirkung für
und gegen jedermann", erstreckt. Welche Angaben dies im Einzelnen sind, ist, wenn es an einer ausdrücklichen Vorschrift
fehlt, den gesetzlichen Bestimmungen zu entnehmen, die für die Errichtung und den Zweck der Urkunde
maßgeblich sind. Wesentliche Kriterien zur Bestimmung der Reichweite des öffentlichen Glaubens sind dabei -
neben dem Beurkundungsinhalt als solchem - das Verfahren und die Umstände des Beurkundungsvorgangs sowie
die Möglichkeit des die Bescheinigung ausstellenden Amtsträgers, die Richtigkeit des zu Beurkundenden zu überprüfen
(BGHSt - GS - 22, 201, 203 f.; BGHSt 42, 131 f.; BGH NJW 1996, 470). Die den öffentlichen Glauben legitimierende
erhöhte Beweiswirkung kann auf den eigenen Wahrnehmungsmöglichkeiten des die Urkunde ausstellenden
Amtsträgers beruhen (BGH NJW 1996, 470), sie kann sich für den Urkundenaussteller aber auch aus den im
Verfahren vorzulegenden Bescheinigungen anderer öffentlicher Stellen mit erhöhter Richtigkeitsgewähr ergeben.
bb) Nach diesen Maßstäben umfasst der öffentliche Glaube der Zulassungsbescheinigung Teil I auch die Identität des
zugelassenen Fahrzeugs. Der seit 1. März 2007 in Kraft befindliche § 6 Abs. 8 FZV schreibt in Umsetzung der EG-
Richtlinie 1999/37/EG des Rates vom 29. April 1999 über Zulassungsdokumente für Fahrzeuge (ABl. EG Nr. L 138
S. 57) - erstmals - die Identifizierung des Fahrzeuges durch die Zulassungsbehörde im Rahmen der Zulassung vor.
Wie die Identifizierung durchzuführen ist, entscheidet die Zulassungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen. Entsprechend
der amtlichen Begründung (VkBl 2006, 604) kann sie von der Identität des Fahrzeuges mit dem in der
Zulassungsbescheinigung Teil II bezeichneten grundsätzlich ausgehen, wenn es sich um ein Neufahrzeug handelt, für
183

das die Zulassungsbescheinigung Teil II durch den Hersteller zugeordnet oder wenn - wie hier - das Fahrzeug bereits
einer Haupt- oder Sonderuntersuchung unterzogen wurde (Dauer aaO § 6 FZV Rdn. 10). Denn sowohl bei der
Hauptuntersuchung (Anlage VIII a Nr. 4.10 zur StVZO, Verordnung vom 20. Mai 1998, BGBl I 1064, 1069; neu
gefasst durch Verordnung vom 3. März 2006, BGBl I 485, 492) als auch bei der Abgasuntersuchung (Nr. 2.1 der
Richtlinie für die Untersuchung der Abgase von Kraftfahrzeugen nach Nummer 4.8.2 Anlage VIII a StVZO - "AU-
Richtlinie", VkBl 2006, 304) muss eine Identifizierung des Fahrzeuges durchgeführt werden. Nach Nr. 4.10 der
Anlage VIII a zur StVZO ist dabei der Zustand der Fahrzeug-Identifizierungsnummer und dessen Übereinstimmung
mit den Fahrzeugdokumenten zu überprüfen, während nach der AU-Richtlinie bei der Fahrzeugidentifizierung als
Identifizierungsangaben das amtliche Kennzeichen, die Emissionsschlüsselnummer/Emissionsklasse, der Fahrzeughersteller,
Typ und Ausführung i. V. m. der Schlüsselnummer, die Kraftstoffart, der Stand des Wegstreckenzählers
sowie die Fahrzeug-Identifizierungsnummer mit dem Fahrzeugdokument abzugleichen sind.
cc) Nach den Feststellungen hatte der Mitangeklagte N. den PKW Mercedes unmittelbar vor dessen am 5. April
2007 beantragter Zulassung bei einer TÜV-Prüfstelle zur Erteilung einer Betriebserlaubnis und zur Abgasuntersuchung
vorgeführt. Nachdem damit die Identität des PKW am Tag vor dessen Zulassung im Rahmen der Abgasuntersuchung
überprüft worden war und das Ergebnis dieser Überprüfung in der AU-Bescheinigung dem zuständigen -
gemäß § 6 Abs. 8 FZV zur Identifizierung des Fahrzeuges verpflichteten - Amtsträger vorlag, konnte und wollte
(vgl. BGH NJW 1996, 470) dieser zu öffentlichem Glauben beurkunden, dass die von dem Antragsteller angegebenen,
in die Zulassungsbescheinigung Teil I aufzunehmenden Identifizierungsmerkmale, insbesondere die Fahrzeug-
Identifizierungsnummer, sich auf das Kraftfahrzeug bezogen, das am Vortag einer Abgasuntersuchung unterzogen
worden war und das nunmehr zum Straßenverkehr zugelassen werden sollte. Da die mitgeteilte FahrzeugIdentifizierungsnummer
jedoch ursprünglich einem anderen Fahrzeug zugeteilt worden war, zu dem das zugelassene Fahrzeug
nur eine "Doublette" darstellte, wäre im Falle der erstrebten Zulassung in der Zulassungsbescheinigung Teil I mit
öffentlicher Beweiswirkung ein dahingehend unrichtiger Sachverhalt dokumentiert worden, dass das zugelassene
Fahrzeug mit dem in der Zulassungsbescheinigung unter anderem anhand der Fahrzeug-Identifizierungsnummer
beschriebenen identisch sei.
c) Da der Angeklagte die strafschärfende Bereicherungsabsicht des Mitangeklagten N. , dem die Zulassungen von
Kraftfahrzeugen als Mittel zur Erlangung von Vermögensvorteilen dienen sollten (vgl. BGHSt 34, 299, 303), auch
hinsichtlich der Zulassung etwaiger weiterer Fahrzeuge kannte, hat er als Gehilfe auch hinsichtlich des PKW Mercedes
den Qualifikationstatbestand des § 271 Abs. 3 StGB erfüllt (Cramer/Heine aaO § 271 Rdn. 45; Gribbohm aaO §
271 Rdn. 109; Puppe in NK-StGB § 271 Rdn. 66; aA Hoyer in SK-StGB § 271 Rdn. 36: besonderes persönliches
Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB). Einer dahingehenden Verschärfung des Schuldspruchs steht, auch wenn
das Landgericht in dem Fall des PKW Mercedes nicht vom Qualifikationstatbestand der Entgeltlichkeit ausgegangen
ist, das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht entgegen (st. Rspr.; BGHSt 14, 5, 7; BGH NStZ 2006,
34, 35; StV 2008, 233, 234 sowie die Nachweise bei Kuckein in KK 6. Aufl. § 358 Rdn. 18).
III.
1. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die
zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Taten führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch (§ 354 Abs. 1 StPO).
§ 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf
nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Die Feststellungen
zum Strafausspruch sind rechtsfehlerfrei getroffen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).
Ergänzende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig.
StGB § 283 I Nr. 8 Bankrott
BGH, Beschl. v. 24.03.2009 – 5 StR 353/08 (alt: 5 StR 412/03)
Der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist jedenfalls mit Blick auf die Gläubigerinteressen
auszulegen: Bei der Tathandlung des Verheimlichens muss der Täter die Gläubiger oder den
Insolvenzverwalter über Zugriffsmöglichkeiten auf das Schuldnervermögen in Unkenntnis setzen
184

oder halten; bei der Tathandlung des Verschleierns geht es um die unrichtige Darstellung insbesondere
der Vermögensverhältnisse.
1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts wird das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte
wegen Bankrotts in vier Fällen und wegen Betrugs zu Lasten der Arbeitnehmer Ka. und S. sowie zu
Lasten des Arbeitnehmers F. verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und
die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 30. Oktober 2007 demgemäß
nach § 349 Abs. 4 StPO dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Betrugs und wegen vorsätzlichen Verstoßes
gegen die Konkursantragspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt ist, deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt wird.
3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
4. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen, wegen (vorsätzlichen) Verstoßes gegen die
Insolvenzantragspflicht (richtig: Konkursantragspflicht) und wegen Bankrotts in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung
ausgesetzt. Dabei waren die der Verurteilung wegen Betrugs zugrunde liegenden Fälle bereits Gegenstand
des Senatsbeschlusses vom 7. Juli 2004 – 5 StR 412/03 (wistra 2004, 429) gewesen. Die Vorwürfe der Steuerhinterziehung,
die ebenfalls Gegenstand des vorgenannten Senatsbeschlusses gewesen waren, sind im neuen Rechtsgang
nach § 154 Abs. 2 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden worden. Nach weiterer Teileinstellung im Revisionsverfahren
ist auf die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten die Gesamtfreiheitsstrafe
auf neun Monate herabzusetzen. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Zur Verfahrenseinstellung haben folgende Erwägungen Anlass gegeben:
a) Bezüglich der Verurteilung nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB teilt der Senat die Bedenken des Generalbundesanwalts,
der insoweit ursprünglich Freispruch beantragt hat, zwar nicht. Um jedoch eine hier in Betracht zu ziehende Zurückverweisung
zu vermeiden, ist dieser Fall einzustellen.
aa) Es ist durchaus erwägenswert, die Veräußerung der Geschäftsanteile an der A. I. K. G. (AIG), die
Umfirmierung, die Sitzverlegung und das Abberufen des Angeklagten vom Amt als Geschäftsführer am 22. Dezember
1998 unter die Vorschrift des § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative, gegebenenfalls vorrangig unter § 283 Abs. 1
Nr. 4 StGB zu subsumieren. Der Begriff der „geschäftlichen Verhältnisse“ ist bislang vom Bundesgerichtshof nicht
ausgelegt worden. Vor allem soll dieses Tatbestandsmerkmal Umstände erfassen, die für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit
(Bonität) des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind (Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. [März
2002] § 283 Rdn. 94; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 Rdn. 172; Radtke in MünchKomm-StGB § 283 Rdn. 67).
Der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist jedenfalls mit Blick auf die Gläubigerinteressen auszulegen:
Bei der Tathandlung des Verheimlichens muss der Täter die Gläubiger oder den Insolvenzverwalter über Zugriffsmöglichkeiten
auf das Schuldnervermögen in Unkenntnis setzen oder halten; bei der Tathandlung des Verschleierns
geht es um die unrichtige Darstellung insbesondere der Vermögensverhältnisse.
Hier hat sich der Angeklagte eine Option auf Rückkauf der Gesellschaftsanteile an der AIG einräumen lassen; darüber
hinaus war er aufgrund einer Vollmacht zur umfassenden Vertretung der umbenannten GmbH weiterhin befugt.
Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei der Abtretung der Anteile und dem Wechsel in der Geschäftsführung um
Scheingeschäfte (§ 117 BGB) handelte; solches würde zumindest die Annahme einer Treuhänderschaft sowie einer
faktischen Geschäftsführung nahe legen. Sofern der Angeklagte damit tatsächlich weiterhin bestimmenden Einfluss
auf die in I. GmbH umfirmierte AIG nahm, könnte er die Fremdgläubiger über die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse
und die faktisch ausgeübte Geschäftsführung einschließlich des Firmensitzes getäuscht haben. Dies hätte
zwar keine verbesserte Darstellung der Bonität der AIG zur Folge. Gleichwohl wird durch diese „Firmenbestattung“
die Position der Gläubiger verschlechtert (vgl. Raik Kilper, „Firmenbestattung“, Hamburg, 2009). Diese könnten
durch die verschleiernden Maßnahmen davon abgehalten worden sein, in Vermögensgegenstände der AIG zu vollstrecken
oder gar den Angeklagten wegen der Konkursverschleppung etwa nach § 826 BGB in Regress zu nehmen.
Die sogenannte Interessentheorie dürfte auf § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB keine Anwendung finden
(vgl. allerdings BGH wistra 2000, 136 für § 283 Abs. 1 Nr. 8 erste Alternative StGB; vgl. auch Ogiermann, wistra
2000, 250, 251).
185

Von § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB könnten sogar auch solche im Rahmen der „Firmenbestattung“
vorgenommenen Rechtsgeschäfte erfasst sein, bei denen die Rechtsfolgen von den Beteiligten tatsächlich gewollt
sind. Die Übertragung der Anteile und das Abberufen vom Amt des Geschäftsführers wären dann zwar nicht als
Scheingeschäfte (§ 117 BGB) zu werten. Gleichwohl könnten die Rechtsgeschäfte wegen der beabsichtigten Gläubigerbenachteiligung
und der Umgehung der insolvenzrechtlichen Pflicht zur Antragstellung zivilrechtlich unwirksam
sein (BGHR StGB § 266a Abs. 1 Vorsatz 2, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; vgl. auch § 15a Abs. 3
InsO n.F.). Dann hätte der bisherige Geschäftsführer sein Amt behalten und die Fremdgläubiger wären über die tatsächlichen
geschäftlichen Verhältnisse der Gesellschaft getäuscht worden.
bb) Einer Verurteilung könnte indes entgegenstehen, dass – ungeachtet noch pfändbarer (allerdings geringer) Bankguthaben
– nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe für Dezember 1998 von Zahlungseinstellung (§ 283
Abs. 6 StGB) auszugehen sein könnte. Jedenfalls für die Verletzung der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses
ist entschieden, dass der Tatbestand des Bankrotts nicht mehr verwirklicht werden kann, wenn – was dann näherer
Auklärung bedürfte – die objektive Bedingung der Strafbarkeit bereits eingetreten ist (BGHR StGB § 283 Abs. 1
Nr. 7b Zeit 1 m.w.N.). Entsprechendes könnte für § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB gelten. Diese wie auch die vorgenannten
Fragen bedürfen wegen der Verfahrenseinstellung nicht der Vertiefung.
b) Bei den drei übrigen Bankrottdelikten stehen die Schuldsprüche in Frage, weil das Landgericht etwaige Auswirkungen
einer Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen im Juni 1997 auch mit Blick auf die damals
anhängigen Ermittlungsverfahren nicht weiter aufgeklärt hat. Zudem fehlt es ebenso wie bei zwei Betrugsfällen
an der nach § 47 Abs. 1 StGB gebotenen Begründung für die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen. Mit Blick auf die
lange Verfahrensdauer erscheint die Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO als angemessene Verfahrenserledigung.
Dies ermöglicht, das Verfahren nunmehr rechtskräftig abzuschließen.
2. Das Urteil hält in dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist, werden die Feststellungen des Landgerichts den Vorgaben
aus dem Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 (vgl. auch BGHSt 1, 262, 264; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden
39; BGH wistra 1986, 170) gerecht. Dem Urteil ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der geschädigten
Arbeitnehmerin R. im Dezember 1998 die Vollstreckung in ein Bankguthaben in Höhe von rund 11.600
DM noch möglich gewesen wäre und sie sich – wie auch die übrigen Arbeitnehmer – nur deswegen von der Beitreibung
der Forderung hat abhalten lassen, weil sie auf die Erfüllung der Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung
vertraute, zumal der Angeklagte persönlich mit der Bürgschaft einzustehen versprach. Eines weiteren Eingehens auf
die subjektive Tatseite bedurfte es bei dieser Sachlage nicht.
b) Im Rahmen der Konkursverschleppung (§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG a.F.; jetzt, insoweit ohne inhaltliche
Änderungen, § 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO n.F., § 2 Abs. 2, Abs. 3 StGB), die nicht verjährt ist (vgl. dazu insbesondere
BGH wistra 2009, 117, 119, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), belegen die Feststellungen sowohl
die Überschuldung als auch die Zahlungsunfähigkeit der AIG. Insoweit bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen
des Generalbundesanwalts zur Aufklärungsrüge des Beschwerdeführers, die den etwaigen, angeblich vom
Sachverständigen nicht berücksichtigten Rangrücktritt des Angeklagten zum Gegenstand hat (S. 25 bis 41 aus der
Revisionsbegründung vom 12. Februar 2008):
Die – auch in der Sache insbesondere hinsichtlich des Konkursgrundes der Zahlungsunfähigkeit ersichtlich aussichtslose
– Aufklärungsrüge ist bereits deswegen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie keine konkret bestimmten
aufklärungsbedürftigen Tatsachen bezeichnet. Es wird nur in den Raum gestellt, dass der Angeklagte in Höhe
seiner Gesellschafterforderung von rund 11,6 Mio. DM einen Rangrücktritt erklärt habe, ohne dies nach Ort, Zeit
und den weiteren Umständen zu konkretisieren. Einer solchen Präzisierung hätte es insbesondere auch deswegen
bedurft, weil die AIG Zinszahlungen auf das Gesellschafterdarlehen leistete, was eindeutig gegen einen Rangrücktritt
spricht.
c) Der Senat schließt aus, dass die für die Konkursverschleppung verhängte Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten
und die für den Betrugsfall zu Lasten der Arbeitnehmerin R. verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten
durch die Straffindung in den übrigen Fällen beeinflusst worden sein könnten. Auch führt der Umstand, dass das
Landgericht Art und Ausmaß der von ihm festgestellten rechtsstaatswidrigen Verzögerung rechtsfehlerhaft nicht
bestimmt hat, hier zu keinem durchgreifenden Strafzumessungsfehler. Noch mildere Einzelfreiheitsstrafen hätte das
Landgericht angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte im Dezember 1998 die eine „Firmenbestattung“ betrieb
und die Geschädigte R. als langjährige vertraute Angestellte über Jahre hinweg von dem Einfordern ihrer Lohnforderungen
abhielt, ersichtlich nicht verhängt. Dass es die Einzelstrafen nach der so genannten mittlerweile überholten
(BGHSt [GS] 52, 124) Strafabschlagslösung gemindert hat, beschwert den Angeklagten nicht (vgl. BGH wistra
2008, 348, 349).
186

3. Der Senat hat – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – die erneut erforderliche Gesamtstrafenbildung
selbst vorgenommen, indem er die Einsatzstrafe um einen Monat erhöht hat. Eine noch geringere Erhöhung
nach Wochen kam ersichtlich nicht in Betracht. Die so gebildete Gesamtfreiheitsstrafe berücksichtigt unter Beachtung
der einer Verfahrensrüge zu entnehmenden für die Verfahrensverzögerung maßgeblichen Anknüpfungstatsachen
und angesichts der bereits vom Landgericht gewährten Strafabschläge sowie der Verfahrenseinstellungen in
weit ausreichendem Maße die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung. Ein „echter“ Härteausgleich mit Blick auf
die Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. September 1998 war
bereits deswegen nicht zu gewähren, weil insoweit für die verbliebenen abgeurteilten Taten zu keinem Zeitpunkt,
insbesondere nicht im hierfür maßgeblichen ersten Urteil vom 23. Dezember 2002, eine Gesamtstrafenkonstellation
(§ 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StGB) vorlag. Die Konkursverschleppung war jedenfalls nicht vor dem 22. Dezember
1998 beendet (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Begehung 1; BGH NJW 1997, 750, 751, insoweit in BGHSt 42, 268
nicht abgedruckt; BGH wistra 1996, 144, 145); der Betrug zu Lasten der Arbeitnehmerin R. begann sogar erst
Ende Oktober 1998.
Das Tatgericht wird über den gegenstandslos gewordenen Bewährungszeit- und Pflichtenbeschluss (§ 268a StPO)
neu zu befinden haben.
StGB § 315b I Nr. 3 Schutzzweck des § 315 b StGB gebietet restriktive Auslegung
BGH, Beschl. v. 04.11.2008 – 4 StR 411/08 - NStZ 2009, 100
Nicht jede Sachbeschädigung (oder auch Körperverletzung) im Straßenverkehr ist tatbestandsmäßig
im Sinne des § 315 b StGB. Vielmehr gebietet der Schutzzweck des § 315 b StGB insoweit eine
restriktive Auslegung der Norm, als unter einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen
Menschen oder für fremde Sachen von bedeutendem Wert nur verkehrsspezifische Gefahren
verstanden werden dürfen. Dies ist der Fall, wenn die konkrete Gefahr - jedenfalls auch - auf die
Wirkungsweise der für Verkehrsvorgänge typischen Fortbewegungskräfte (Dynamik des Straßenverkehrs)
zurückzuführen ist.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 17. April 2008 im Schuldspruch
dahin abgeändert, dass die Angeklagten jeweils des tateinheitlich begangenen versuchten vorsätzlichen gefährlichen
Eingriffs in den Straßenverkehr schuldig sind.
2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des schweren Raubes in Tateinheit mit vorsätzlichem gefährlichen
Eingriff in den Straßenverkehr und mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe, den Angeklagten A.
darüber hinaus in Tateinheit mit versuchter Nötigung, sowie (beide Angeklagten) weiterhin des Diebstahls und der
Brandstiftung für schuldig befunden. Es hat deswegen den Angeklagten A. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zehn Jahren und drei Monaten, die Angeklagte B. zu einer solchen von sieben Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen
den Angeklagten A. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil richten
sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie allgemein die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Revisionen
der Angeklagten haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweisen sich die
Rechtsmittel als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen (vollendeten) vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr
hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Das Landgericht hat insoweit festgestellt:
Nach Begehung des Banküberfalls, der Gegenstand der Verurteilung wegen schweren Raubes ist, flüchteten die
Angeklagten mit einem Pkw, den sie zuvor entwendet hatten. Gelenkt wurde das Fluchtfahrzeug von dem Angeklagten
A. . Der Zeuge W. , der das Tatgeschehen zufällig beobachtet hatte, nahm mit seinem Geländewagen die
Verfolgung auf. Auf Grund der stärkeren Motorisierung des eigenen Fahrzeugs hatte W. keine Schwierigkeiten,
sich dicht hinter das Fluchtfahrzeug der Angeklagten zu setzen. Der Angeklagte A. bemerkte die Verfolgung
187

und fasste den Entschluss, mit einer der bei dem Banküberfall verwendeten Pistolen auf das verfolgende Fahrzeug zu
schießen, um es fahruntauglich zu machen und auf diese Weise dessen Fahrer an einer weiteren Verfolgung zu hindern.
Er unterrichtete die Angeklagte B. von seiner Absicht, die hiermit einverstanden war und ihm zur Ausführung
seines Vorhabens eine Schusswaffe reichte. W. hatte zwischenzeitlich zum Überholen angesetzt. Als beide
Fahrzeuge sich bei einer Geschwindigkeit von etwa 80 bis 90 km/h auf gleicher Höhe befanden, gab der Angeklagte
A. in schneller Reihenfolge drei Schüsse auf das etwa 1,5 m entfernte Fahrzeug des Zeugen W. ab. Zwei
Schüsse trafen, wobei die Projektile in einer Höhe von 97 und 118 cm jeweils die Karosserie durchschlugen, ohne
jedoch W. zu verletzen. Die beiden Einschüsse führten nicht zu einer Fahrzeugerschütterung. Der Zeuge W. , der
die auf sein Fahrzeug gerichtete Waffe gesehen und auch die Einschüsse akustisch wahrgenommen hatte, „fühlte
sich nicht in seiner Fahrsicherheit beeinträchtigt“. Er ließ sich, auch weil sich zwischenzeitlich Gegenverkehr näherte,
jedoch wieder hinter das Fahrzeug der Angeklagten zurückfallen. An dem Fahrzeug des Zeugen W. entstand
durch den Einschlag der Projektile ein Sachschaden in Höhe von ca. 3.000 €.
b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen eines vollendeten Delikts nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3
StGB.
aa) Der Tatbestand des § 315 b StGB ist dreistufig aufgebaut: Durch eine der in Abs. 1 bezeichneten Tathandlungen
muss die Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigt und hierdurch eine konkrete Gefahr für eines der genannten
Individualrechtsgüter begründet worden sein. Erforderlich ist danach, dass die Tathandlung eine abstrakte Gefahr für
die Sicherheit des Straßenverkehrs bewirkt, die sich zu einer konkreten Gefahr für eines der genannten Schutzobjekte
verdichtet (BGHSt 48, 119, 122; BGH NStZ 2007, 34, 35). Regelmäßig werden hierbei der Eingriff und die Begründung
der abstrakten Gefahr zeitlich dem Eintritt der konkreten Gefahr vorausgehen, etwa, wenn der Eingriff zu einer
kritischen Verkehrssituation führt, durch die sodann eines der Schutzgüter konkret gefährdet wird (sog. „BeinaheUnfall“).
Nach der Senatsrechtsprechung ist dies jedoch nicht zwingend (grundlegend BGHSt 48, 119, 122 ff.). Danach
kann der Tatbestand des § 315 b Abs. 1 StGB in sämtlichen Handlungsalternativen auch dann erfüllt sein, wenn - wie
hier - die Tathandlung (Abgabe des Schusses) unmittelbar zu einer konkreten Gefahr oder Schädigung (Beschädigung
des Kraftfahrzeugs) führt.
bb) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Nicht jede Sachbeschädigung (oder auch Körperverletzung) im Straßenverkehr
ist tatbestandsmäßig im Sinne des § 315 b StGB. Vielmehr gebietet der Schutzzweck des § 315 b StGB insoweit
eine restriktive Auslegung der Norm, als unter einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen
Menschen oder für fremde Sachen von bedeutendem Wert nur verkehrsspezifische Gefahren verstanden werden
dürfen (BGHSt aaO S. 124). Dies ist der Fall, wenn die konkrete Gefahr - jedenfalls auch - auf die Wirkungsweise
der für Verkehrsvorgänge typischen Fortbewegungskräfte (Dynamik des Straßenverkehrs) zurückzuführen ist.
cc) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann die Verurteilung wegen vollendeten gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr
nicht bestehen bleiben. Eine konkrete Gefahr im Sinne eines „Beinahe-Unfalls“ (vgl. hierzu BGH NJW
1995, 3131 f.) hat das Landgericht zu Recht nicht angenommen, da weder das Fahrverhalten noch die Fahrsicherheit
des Zeugen W. durch die Schüsse in irgendeiner Weise beeinträchtigt worden sind. Aber auch die Beschädigung
des Kraftfahrzeuges durch die einschlagenden Projektile rechtfertigt hier entgegen der Auffassung des Landgerichts
nicht die Annahme einer vollendeten Tat nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB. Denn dieser Sachschaden steht in keinem
relevanten Zusammenhang mit der Eigendynamik der Fahrzeuge zum Tatzeitpunkt, sondern ist ausschließlich auf die
durch die Pistolenschüsse freigesetzte Dynamik der auftreffenden Projektile zurückzuführen. Er ist somit keine spezifische
Folge des Eingriffs in die Sicherheit des Straßenverkehrs und muss daher bei der Bestimmung eines „bedeutenden“
Sachschadens bzw. einer entsprechenden Gefährdung außer Betracht bleiben (vgl. BGHSt aaO S. 125).
c) Nach den getroffenen Feststellungen haben sich die Angeklagten jedoch jeweils des versuchten gefährlichen Eingriffs
in den Straßenverkehr schuldig gemacht. Zwar hat das Landgericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit
einen (bedingten) Tötungs- oder Körperverletzungsvorsatz der Angeklagten feststellen können. Es liegt aber auf der
Hand, dass die Angeklagten jedenfalls damit rechneten und dies auch billigend in Kauf nahmen, dass es durch die
Schüsse zu einer kritischen Verkehrssituation und damit zu einer konkreten Gefährdung von Leib und Leben des
Zeugen W. und/oder des von ihm geführten Fahrzeugs kommen könnte. Der Senat ändert daher die Schuldsprüche
entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich die - im Wesentlichen
geständigen - Angeklagten gegen den geänderten Schuldspruch wirksamer als geschehen hätten verteidigen
können.
2. Die Strafaussprüche werden durch die Änderungen der Schuldsprüche nicht berührt. Der Senat schließt aus, dass
das Landgericht, das die insoweit verhängten Strafen rechtsfehlerfrei dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB entnommen
hat, bei zutreffender Beurteilung des weiteren tateinheitlich verwirklichten Delikts nach § 315 b Abs. 1 Nr.
3 StGB als Versuchstat auf geringere Einzelstrafen erkannt hätte.
188

3. Der nur geringfügige Erfolg der Rechtsmittel gibt keinen Anlass, die Angeklagten auch nur teilweise von der
Auferlegung von Kosten oder Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
StGB § 315c I Nr. 2a, StVO § 8, § 10 1 Zusammentreffen der Fahrlinien zweier Fahrzeuge
BGH, Beschl. v . 20.01.2009 – 4 StR 396/08
Wer beim Anfahren vom rechten Fahrbahnrand und Einfahren in den fließenden Verkehr grob
verkehrswidrig und rücksichtslos die Vorfahrt nicht beachtet, begeht einen Verstoß gegen § 10 Satz
1 StVO, der dem fließenden Verkehr den Vorrang u.a. vor dem rechten Fahrbahnrand anfahrenden
Fahrzeugen einräumt. Unter den Begriff Vorfahrt i.S.d. § 315c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB
fallen auch die Verkehrsvorgänge im öffentlichen Straßenverkehr, bei denen die Fahrlinien zweier
Fahrzeuge (bei unveränderter Fahrweise) zusammentreffen oder einander gefährlich nahe kommen
würden. Dazu gehören alle Fälle, in denen eine straßenverkehrsrechtliche Vorschrift einem Verkehrsteilnehmer
den Fahrtvorgang einräumt (sog. erweiterter Vorfahrtbegriff
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Februar 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere hält auch seine Verurteilung wegen vorsätzlicher
Straßenverkehrsgefährdung, weil er beim Anfahren vom rechten Fahrbahnrand und Einfahren in den fließenden
Verkehr grob verkehrswidrig und rücksichtslos die Vorfahrt nicht beachtet hat, rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar
liegt hier keine Vorfahrtsverletzung im Sinne des § 8 StVO vor, sondern ein Verstoß gegen § 10 Satz 1 StVO, der
dem fließenden Verkehr den Vorrang u.a. vor dem rechten Fahrbahnrand anfahrenden Fahrzeugen einräumt. Nach
ständiger Rechtsprechung des Senats fallen aber unter den Begriff Vorfahrt im Sinne des § 315 c Abs. 1 Nr. 2
Buchst. a StGB die Verkehrsvorgänge im öffentlichen Straßenverkehr, bei denen die Fahrlinien zweier Fahrzeuge
(bei unveränderter Fahrweise) zusammentreffen oder einander gefährlich nahe kommen würden. Dazu gehören alle
Fälle, in denen eine straßenverkehrsrechtliche Vorschrift einem Verkehrsteilnehmer den Fahrtvorgang einräumt (sog.
erweiterter Vorfahrtbegriff; vgl. BGHSt 11, 219, 223; 13, 129, 134: jew. zu § 315 a Abs. 1 Nr. 4 StGB a.F.; VRS 38,
100, 102: zu § 315 c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
189

StGB § 333 Unrechtsvereinbarung - Fall Utz Claassen (WM-Ticket-Affaire)
BGH, Urt. v.1410.2008 - 1 StR 260/08 - NJW 2008, 3580; NStZ 2008, 688 Anmerkungen: Trüg, NJW 2009, 196;
Schlösser, wistra 2009, 155; Hettinger, JZ 2009, 370; Hamacher, DB 2008, 2747
LS: 1. Die für eine Vorteilsgewährung nach § 333 Abs. 1 StGB erforderliche (angestrebte) Unrechtsvereinbarung
setzt voraus, dass der Vorteilsgeber mit dem Ziel handelt, auf die künftige
Dienstausübung des Amtsträgers Einfluss zu nehmen und/oder seine vergangene Dienstausübung zu
honorieren, wobei eine solche dienstliche Tätigkeit nach seinen Vorstellungen nicht - noch nicht
einmal in groben Umrissen - konkretisiert sein muss.
2. Ob in diesem Sinne eine Unrechtsvereinbarung vorliegt, ist Tatfrage und unterliegt der wertenden
Beurteilung des Tatgerichts, die regelmäßig im Wege einer Gesamtschau aller in Betracht
kommenden Indizien zu erfolgen hat.
3. In die Würdigung fließen als mögliche Indizien neben der Plausibilität einer anderen Zielsetzung
namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen
dienstlichen Aufgaben (dienstliche Berührungspunkte), die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem
Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen (Heimlichkeit oder Transparenz) sowie die Art, der
Wert und die Zahl solcher Vorteile.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Oktober 2008 für Recht „erkannt“ 2 :
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 28. November 2007 wird
verworfen.
2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der
Staatskasse zur Last.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten von den Vorwürfen der Vorteilsgewährung in sieben Fällen freigesprochen.
Der hiergegen gerichteten Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen
Rechts rügt, bleibt der Erfolg versagt.
I. 1. Das Landgericht hat - für den Senat bindend - festgestellt:
Der Angeklagte war Vorstandsvorsitzender des Energiekonzerns Energie Baden-Württemberg AG (fortan: EnBW).
Bereits vor Aufnahme seiner Tätigkeit hatte die EnBW im Februar 2002 von der Fédération Internationale de Football
Association (fortan: FIFA) Sponsoren- bzw. Werberechte für die im Jahre 2006 in Deutschland stattfindende
Fußballweltmeisterschaft erworben. Die EnBW war Hauptsponsor der FIFA-WM 2006 und der einzige nationale
Sponsor aus Baden-Württemberg. Im Rahmen von gemeinsamen Initiativen von Staat und Wirtschaft, an denen auch
die Bundesregierung beteiligt war, entwickelte sich eine enge Kooperation der EnBW vor allem mit dem Land Baden-Württemberg.
Bei Gesprächen mit dem Referat "Landesmarketing" des Staatsministeriums wurde vereinbart, die
jeweiligen Einladungslisten für die Fußballweltmeisterschaft miteinander abzugleichen, um Doppeleinladungen zu
vermeiden.
Die Marketingabteilung der EnBW entwickelte ein Sponsoringkonzept. Hierzu gehörte ein Konzept zur Verteilung
der ca. 14.000 Eintrittskarten, die der EnBW zur Verfügung standen. Dieses Einladungskonzept sah unter anderem
vor, "einen kleinen Teil der Karten für Repräsentanten aus Wirtschaft, Gesellschaft, Kultur, Wissenschaft und Politik
zu verwenden, um den Eingeladenen die Gelegenheit zu geben, ihre entsprechenden Institutionen zu präsentieren
und repräsentieren, und zugleich durch das öffentliche Erscheinen angesehener und bekannter Persönlichkeiten die
Rolle der EnBW als Hauptsponsor der Fußballweltmeisterschaft werbewirksam hervorzuheben" (UA S. 11). Geplant
war, jedenfalls die hochrangigen Vertreter der Politik "zunächst" nicht in der Loge der EnBW, sondern "in erster
Linie" im FIFA-Ehrenbereich unterzubringen, für den der EnBW ebenfalls Eintrittskarten zustanden. Zudem war
vorgesehen, sämtliche Mitglieder der Bundesregierung und der Landesregierung Baden-Württemberg einschließlich
der Staatssekretäre einzuladen.
2
190
Anführungszeichen nur hier wegen des in dieser Entscheidung besonders deutlich werdenden (und nicht gelösten) Problems der Abgrenzung
von Tat- und Rechtsfragen. RH

Am 20. Dezember 2005 unterzeichnete der Angeklagte als Vorstandsvorsitzender in Anwesenheit seiner persönlichen
Referentin und zweier Sekretärinnen ca. 700 Weihnachtsgrußkarten. Adressaten waren Personen, deren Daten
in der bei EnBW gepflegten VIP-Datei des Angeklagten gespeichert waren. "Entscheidend für die Aufnahme (einer
Person) in die VIP-Datei war die persönliche Bekanntschaft zum Vorstandsvorsitzenden sowie die protokollarische
Wertigkeit des Kontakts, nicht aber eine eventuelle dienstliche Relation zum Unternehmen" (UA S. 13). Auf den
vorformulierten Grußkarten fügte der Angeklagte handschriftlich den jeweiligen Namen mit Anrede sowie seine
Unterschrift ein, in einigen Fällen auch einige persönliche Worte. Bei etwa der Hälfte der Karten machten die drei
Mitarbeiterinnen einen Vorschlag für ein Präsent, mit dem der Adressat bedacht werden sollte. Der Vorschlag erfolgte
auf der Grundlage einer Präsentliste, welche die Mitarbeiterinnen gemeinsam mit der Leiterin der Protokollabteilung
der EnBW erstellt hatten. Unter den Präsenten befanden sich mit dem offiziellen WM-Sponsorenlogo der
EnBW versehene Gutscheine für Logenplätze bei einem Fußballweltmeisterschaftsspiel in Stuttgart oder Berlin. Eine
Versendung der Eintrittskarten selbst war aufgrund der vom Veranstalter festgelegten Bedingungen noch nicht möglich.
Die Gutscheine waren - so das Landgericht - "personengebunden und nicht übertragbar" (UA S. 13, 15); vorgesehen
war, dass die Koordinierung und Abwicklung der Kartenvergabe über die Leiterin der Protokollabteilung der
EnBW erfolgen sollte. Der Angeklagte stimmte dem aufgrund der Präsentliste gemachten Vorschlag der Mitarbeiterinnen
in allen Fällen zu.
Auf die beschriebene Art und Weise ließ der Angeklagte an 36 Personen mit den Weihnachtsgrußkarten WM-
Gutscheine versenden, unter anderem - in den sieben verfahrensgegenständlichen Fällen - an den Ministerpräsidenten
und fünf Minister des Landes Baden-Württemberg (für jeweils zwei Eintrittskarten) sowie an den beamteten
Staatssekretär im Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit M. (für eine Eintrittskarte).
Fünf Gutscheine waren für den Spielort Stuttgart, zwei Gutscheine für den Spielort Berlin ausgestellt. Wie das Urteil
im Einzelnen ausführt, waren die Landesminister und ihre Ministerien im Rahmen ihrer Ressortzuständigkeit mit
Angelegenheiten befasst, die für die Geschäftspolitik und den wirtschaftlichen Erfolg der EnBW oder den Angeklagten
persönlich von erheblicher Bedeutung waren; Gleiches galt für das Bundesumweltministerium. Diese "Beziehungen"
waren dem Angeklagten - wenn auch nicht im Detail - bekannt. Die Grußkarte an die Landesumweltministerin
G. war mit dem handschriftlichen Zusatz "Vielen Dank für die stets exzellente Zusammenarbeit" versehen. Zu
dem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte diese Worte niederschrieb, wusste er allerdings - nach den Feststellungen des
Landgerichts - noch nicht, ob der Umweltministerin ein Präsent und gegebenenfalls welches ihr zugedacht war.
Der Angeklagte handelte im Bewusstsein des - insofern noch offenen - Sponsoring- und Einladungskonzepts der
EnBW, wobei ihm als Vorstandsvorsitzenden ein Gestaltungsspielraum zukam. Ihm war bekannt, dass die sieben
verfahrensgegenständlichen Empfänger zu dem Personenkreis einzuladender hochrangiger Repräsentanten zählten.
Nachdem in der Presse über die Versendung der Gutscheine berichtet worden war und die Staatsanwaltschaft Karlsruhe
Mitte Februar 2006 ein Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet hatte, lehnte der badenwürttembergische
Ministerpräsident mit Schreiben vom 2. März 2006 die Einladungen namens der Regierungsmitglieder
ab. Obwohl dies im Sponsoringkonzept vorgesehen war, kam es ebenso wenig - auf Anraten des Verteidigers des
Angeklagten - zur Einladung der anderen Regierungsmitglieder durch die EnBW wie zum Abgleich der Einladungslisten
zwischen dieser und dem Land. Gleichfalls am 2. März 2006 zog Staatssekretär M. seine zunächst erteilte
Zusage zurück.
Sämtliche Mitglieder der Landesregierung hatten anderweitig freien Zugang mit Begleitung jedenfalls zu allen WM-
Spielen in Stuttgart. Zur Verfügung standen ihnen Plätze sowohl in der Loge, die sich das Land mit dem Unternehmen
Daimler-Chrysler teilte, als auch im FIFA-Ehrenbereich.
Bereits am 31. Mai 2005 hatten die Minister des Landes Baden-Württemberg im Ministerrat einen Beschluss zur
Annahme von Geschenken durch Regierungsmitglieder gefasst. Unter Nr. 4 war Folgendes festgehalten worden:
"Ehrenkarten für Veranstaltungen, deren Besuch zu den Repräsentationspflichten eines Regierungsmitglieds gehört,
sind nicht als Geschenke zu bewerten und unterfallen daher nicht der Genehmigungspflicht."
2. Das Landgericht hat den Angeklagten "aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen" freigesprochen.
Aus rechtlichen Gründen ist der Freispruch erfolgt, weil das Landgericht die Eintrittskarten nicht als Vorteil im Sinne
von § 333 Abs. 1 StGB gewertet hat. Was die sechs Taten zugunsten der Mitglieder der Landesregierung betrifft,
so hat es darüber hinaus den zuvor im Ministerrat gefassten Beschluss als eine Genehmigung im Sinne von § 333
Abs. 3 StGB angesehen, die als Rechtfertigungsgrund zur Straflosigkeit führe. Auf tatsächlichen Gründen beruht der
Freispruch dagegen insoweit, als sich das Landgericht nicht von einer "für die Tatbestandserfüllung (nach § 333 Abs.
1 StGB) erforderliche(n) Unrechtsvereinbarung" hat überzeugen können (UA S. 51).
II. 1. Die Verfahrensrügen dringen aus den vom Generalbundesanwalt in der Hauptverhandlung vorgebrachten
Gründen nicht durch.
191

2. Der Freispruch von den Vorwürfen der Vorteilsgewährung in sieben Fällen hält sachlichrechtlicher Überprüfung -
noch - stand.
Die Strafkammer ist zwar zu Unrecht davon ausgegangen, es fehle schon an einem - vom Angeklagten angebotenen
oder versprochenen - Vorteil im Sinne von § 333 Abs. 1 StGB (nachfolgend a). Rechtsfehlerhaft ist das Urteil auch
insoweit, als sie den am 31. Mai 2005 im Ministerrat gefassten Beschluss als eine Genehmigung im Sinne von § 333
Abs. 3 StGB angesehen hat (unten b). Soweit die Kammer zu dem Schluss gekommen ist, dem Angeklagten sei eine
"Unrechtsvereinbarung" nicht nachzuweisen gewesen, ist dies dagegen im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden
(unten c).
a) Die Eintrittskarten für Fußballweltmeisterschaftsspiele in Stuttgart und Berlin, die der Angeklagte nach den Feststellungen
sechs Mitgliedern der Landesregierung und dem Staatssekretär im Bundesumweltministerium anbot oder
versprach, stellen Vorteile im Sinne von § 333 Abs. 1 StGB dar.
Unter einem Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche,
rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. nur BGHSt 47, 295, 304; BGH NStZ
2008, 216, 217; NStZ-RR 2007, 309, 310). Besser gestellt wird der Amtsträger vor allem durch materielle Zuwendungen
jeder Art. Hierzu zählen auch Eintrittskarten für regulär entgeltpflichtige Veranstaltungen, da solche Karten
einen Vermögenswert haben (vgl. Korte in MüKo-StGB § 331 Rdn. 62).
aa) Dass die vom Angeklagten bedachten Mitglieder der Landesregierung nach den Feststellungen ohnehin freien
Zugang "mit Begleitung jedenfalls" zu allen Weltmeisterschaftsspielen in Stuttgart hatten (UA S. 41), hat auf die
Bewertung der für diesen Spielort vorgesehenen Eintrittskarten als Vorteil keinen Einfluss. Insoweit gilt: Wird dem
Amtsträger oder Dritten ein geldwerter Vorteil angeboten, versprochen oder gewährt, so ist es von vornherein unbeachtlich,
wenn der Begünstigte einen vergleichbaren Vorteil auch auf eine andere Art und Weise erlangen kann. Auf
derartige hypothetische Erwägungen kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 2001, 907,
908). Sie können allenfalls für die subjektive Wertschätzung durch den Begünstigten und damit für die (angestrebte)
Unrechtsvereinbarung von Bedeutung sein. Identisch waren die Vorteile, die der Angeklagte anbot oder versprach,
und diejenigen, die den Mitgliedern der Landesregierung ohnehin zustanden, hier nicht. Denn es handelte sich in
jedem der Fälle um zweierlei Eintrittskarten für verschiedene Zuschauerplätze. Insbesondere was die "EnBW-Loge"
einerseits und "Landesloge" andererseits betrifft, liegt dies auf der Hand, zumal der Aufenthalt in der "EnBW-Loge"
die Bewirtung vorsah, während entsprechende Feststellungen für die "Landesloge" nicht getroffen sind.
All dies gilt entsprechend in Bezug auf den Staatssekretär M. . Auf seine - rein hypothetischen - Angaben als
Zeuge, er hätte "Karten zu WM-Spielen bekommen, wenn er sich in seiner Eigenschaft als Staatssekretär darum
bemüht hätte" (UA S. 42), kommt es erst recht nicht an.
bb) Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Kammer, es sei schon deswegen kein Vorteil gegeben, weil die
Eintrittskarten den Begünstigten lediglich die Ausübung der dienstlichen Aufgabe ermöglichen sollten, das Land
bzw. den Bund in der Öffentlichkeit zu repräsentieren (UA S. 50).
Zwar hat die Kammer die Wahrnehmung von Repräsentationsaufgaben zu Recht zu den Dienstpflichten von Regierungsmitgliedern,
auch von Staatssekretären gezählt (vgl. UA S. 35 f.). Dies nimmt den in Aussicht gestellten Eintrittskarten
jedoch nicht den Vorteilscharakter. Auf die im Schrifttum teilweise vertretene Meinung, ein Vorteil ergebe
sich nicht schon daraus, dass dem Amtsträger lediglich die zur Dienstausübung erforderlichen Mittel zur Verfügung
gestellt würden (so etwa Fischer, StGB 55. Aufl. § 331 Rdn. 12; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 331 Rdn. 5,
jew. unter Bezugnahme auf OLG Zweibrücken NStZ 1982, 204: kostenloses Benzin an Polizeibeamten für Ermittlungen
in der Freizeit; a.A. etwa Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 331 Rdn. 28 und Korte in MüKo-
StGB § 331 Rdn. 94, denen zufolge dies ausschließlich im Rahmen der sog. Unrechtsvereinbarung zu berücksichtigen
ist), kommt es dabei nicht an. Ob für den Vorteilsbegriff in § 333 Abs. 1 StGB überhaupt eine derartige Ausnahme
zu machen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn hier sollten die Eintrittskarten für die Mitglieder
der Landesregierung und ihre Begleitpersonen sowie für den Staatssekretär M. nicht nur einen solchen dienstlichen
Nutzen haben. Die beabsichtigten geldwerten Zuwendungen dienten vielmehr gerade der Befriedigung persönlicher
Interessen, die mit dem unmittelbaren Erleben eines Weltmeisterschaftsspiels im Stadion verbunden sind. Dies
sah auch der Angeklagte so, aus dessen Sicht es "Sinn der Präsentversendung (war), zu Weihnachten eine Freude zu
machen, mit den Gutscheinen insbesondere die Vorfreude auf die Fußball-WM … zu wecken" (UA S. 23).
b) Soweit die Strafkammer den am 31. Mai 2005 im Ministerrat gefassten Beschluss als eine Genehmigung im Sinne
von § 333 Abs. 3 StGB angesehen hat, tragen die insoweit unzureichenden Feststellungen die rechtliche Wertung
nicht:
Es liegt schon nicht fern, dass mit dem in dem Beschluss verwendeten Begriff "Ehrenkarten" nur solche Karten gemeint
sind, die von dem Veranstalter selbst - für seine "Ehrengäste" - zur Verfügung gestellt werden. Ferner könnte
192

die nur auszugsweise wiedergegebene Regelung dahin zu verstehen sein, dass auf die dienstrechtliche Nichtgenehmigungsbedürftigkeit
bestimmter als strafrechtlich unbedenklich angesehener Vorteile - hier "Ehrenkarten" - hingewiesen
wird (vgl. dazu Korte aaO Rdn. 168); hierfür spricht der Wortlaut der Regelung ("unterfallen … nicht der
Genehmigungspflicht" anstatt "werden generell genehmigt"). Dann wäre die Vorfrage der Strafbarkeit losgelöst von
dieser Regelung zu beurteilen. Im Übrigen versteht sich auch nicht von selbst, dass die Regelung besagt, die bedachten
Regierungsmitglieder dürften solche "Ehrenkarten" in jedem Fall - unabhängig von den konkreten protokollarischen
Pflichten - zudem für eine Begleitperson annehmen.
c) Die Auffassung des Landgerichts, "eine für die Tatbestandserfüllung (nach § 333 Abs. 1 StGB) erforderliche Unrechtsvereinbarung
(sei) nicht nachzuweisen", hält hingegen revisionsrechtlicher Prüfung stand. Dass das Landgericht
sich nicht von der notwendigen inhaltlichen Verknüpfung zwischen dem angebotenen oder versprochenen Vorteil
und der Dienstausübung zu überzeugen vermocht hat, also davon, dass der Angeklagte - so der Wortlaut des §
333 Abs. 1 StGB - jeweils den Vorteil "für die Dienstausübung" anbot oder versprach, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
aa) Für die Frage, wie der Gesetzeswortlaut insoweit auszulegen ist, gibt die Gesetzgebungsgeschichte wichtige
Hinweise. Das am 20. August 1997 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997
(BGBl I 2038) hat zwar die Anforderungen an die Unrechtsvereinbarung, die Kernstück aller Bestechungsdelikte ist,
für die Vorteilsgewährung nach § 333 Abs. 1 StGB ebenso wie für die Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB
herabgesetzt, aber nicht aufgegeben:
Nach seiner alten Fassung hatte der Tatbestand der Vorteilsgewährung vorausgesetzt, dass der Vorteil "Gegenleistung
dafür (sein soll), daß er (der Amtsträger) eine in seinem Ermessen stehende Diensthandlung künftig vornehme";
dementsprechend war Bezugspunkt der Unrechtsvereinbarung die einzelne - zumindest ihrem sachlichen Gehalt nach
grob umrissene (vgl. BGH NStZ 1999, 561 m.w.N.) - Diensthandlung. Nunmehr genügt es, wenn ein Vorteil "für die
(vergangene oder künftige) Dienstausübung" im Allgemeinen angeboten, versprochen oder gewährt wird.
Die Neufassung der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung führt dazu, dass der Anwendungsbereich
dieser Strafnormen nun auch in größerem Umfang eröffnet ist, wenn Amtsträger höherer Ebenen mit breit
gefächerten Entscheidungsspielräumen betroffen sind (vgl. BTDrucks. 16/4333 S. 2; Korte in MüKo-StGB § 331
Rdn. 99). Zuvor galt: Je weiter sich der Aufgabenbereich des Amtsträgers darstellte, umso schwieriger war die Zuordnung
des Vorteils zu einer bestimmten oder zumindest bestimmbaren Diensthandlung (vgl. BGH NStZ 1999,
561). Anliegen der Erweiterung der Tatbestände war gerade auch, Beweisschwierigkeiten zu beseitigen, die mit dem
Erfordernis der Bestimmbarkeit der Diensthandlung verbunden waren. Ferner sollte die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme
und Vorteilsgewährung auf von den Vorschriften in der bisherigen Fassung nicht erfasste Fälle (vgl.
BGHSt 47, 295, 307; BGH NJW 2003, 763, 765 m.w.N. [insoweit in BGHSt 48, 44 nicht abgedr.]) erstreckt werden,
in denen durch einen Vorteil nur das generelle Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers erkauft (vgl.
BTDrucks. 13/8079 S. 15) bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird (BGHSt 49, 275, 281; BGH NStZ 2008,
216, 217; NStZ-RR 2007, 309, 310).
Andererseits hat der Gesetzgeber bei der Neufassung der §§ 331, 333 StGB prinzipiell an dem Erfordernis einer
(angestrebten) Unrechtsvereinbarung bewusst festgehalten. Für die Auslegung der Tatbestände ist von Bedeutung,
dass der weiter reichende Vorschlag im Bundesratsentwurf eines Korruptionsbekämpfungsgesetzes vom 18. Dezember
1995 (BTDrucks. 13/3353) nicht Gesetz wurde (vgl. BRDrucks. 483/97). Dieser hatte - beruhend auf einem Gesetzesantrag
des Landes Berlin vom 24. Mai 1995 (BRDrucks. 298/95) - vorgesehen, auf die Unrechtsvereinbarung
gleichsam zu verzichten und die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme und -gewährung davon abhängig zu machen,
dass dem Amtsträger ein Vorteil "im Zusammenhang mit seinem Amt" zugewendet werden soll. Auch dies sollte
gewährleisten, dass Handlungen - wie etwa das sog. "Anfüttern" - erfasst werden, die dazu dienen, das generelle
Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers zu sichern (vgl. BRDrucks. 298/95 S. 9; BTDrucks. 13/3353 S.
11). Ein die Strafbarkeit begründender Zusammenhang mit dem Amt sollte immer dann gegeben sein, "wenn die
zuwendende Person sich davon leiten lässt, daß der Beamte ein bestimmtes Amt bekleidet oder bekleidet hat"
(BTDrucks. aaO). Die Bundesregierung und der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hatten gegen den Entwurf
– neben Abgrenzungsschwierigkeiten – eingewandt, dass durch die vorgesehene Erweiterung der Tatbestände
"ein breites Spektrum nicht strafwürdiger Handlungen grundsätzlich in die Strafbarkeit einbezogen würde"
(BTDrucks. 13/6424 S. 13; 13/8079 S. 15). Dementsprechend hat die Bundesregierung in jüngerer Zeit nochmals
klargestellt, dass "auch nach der heute gültigen Fassung der §§ 331 und 333 StGB feststehen (müsse), dass der Vorteil
überhaupt für dienstliche Handlungen angenommen oder gewährt" worden sei (BTDrucks. 16/4333 S. 5 f.).
bb) Vor diesem Hintergrund sind für den Tatbestand der Vorteilsgewährung nach § 333 Abs. 1 StGB an die inhaltliche
Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung folgende Anforderungen zu stellen:
193

Zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung muss ein "Gegenseitigkeitsverhältnis" in dem Sinne bestehen, dass
der Vorteil nach dem (angestrebten) ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten seinen
Grund gerade in der Dienstausübung hat (vgl. BGH NJW 2005, 3011, 3012 m.w.N.). Dies erfordert, dass Ziel der
Vorteilszuwendung ist, auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 309, 310 f.)
und/oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren (ähnlich Fischer, StGB 55. Aufl. § 331 Rdn. 23). In diesem
allgemeinen Sinne muss der Vorteil somit nach wie vor Gegenleistungscharakter haben (vgl. Korte in MüKo-StGB §
331 Rdn. 94; ferner Dölling, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag [1996] C 64 f., an dessen Vorschlag die
Neufassung der §§ 331, 333 StGB angeknüpft hat [vgl. BTDrucks. 13/8079 S. 15]). Unter Dienstausübung ist dabei
grundsätzlich jede dienstliche Tätigkeit zu verstehen. Diese muss nach den Vorstellungen der Beteiligten nicht -
noch nicht einmal in groben Umrissen - konkretisiert sein; daher genügt es, wenn der Wille des Vorteilsgebers auf
ein generelles Wohlwollen bezogen auf künftige Fachentscheidungen gerichtet ist, das bei Gelegenheit aktiviert
werden kann.
Ob der Vorteilsgeber ein solches von § 333 Abs. 1 StGB pönalisiertes oder ein anderes Ziel verfolgt, ist Tatfrage.
Die Grenzbestimmung hat in wertender Beurteilung zu erfolgen, die mit oftmals schwierigen Beweisfragen einhergeht.
Pauschale Bewertungen in Anlehnung an Begrifflichkeiten wie "allgemeine Klimapflege" oder "Anfüttern"
verbieten sich dabei (vgl. Korte aaO Rdn. 100; ferner Dölling ZStW 112 [2000] 334, 344 mit differenzierenden Erwägungen
zur korruptiven Erscheinungsform des "Anfütterns"). Vielmehr ist die Abgrenzung nach den fallbezogenen
Umständen - insbesondere der gesamten Interessenlage der Beteiligten - vorzunehmen.
Als mögliche Indizien für oder gegen das Ziel, mit dem Vorteil auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen
oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren, fließen neben der Plausibilität einer anderen - behaupteten oder
sonst in Betracht kommenden - Zielsetzung in die wertende Beurteilung namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers
und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben, die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem
Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert und die Zahl solcher Vorteile. So können
etwa dienstliche Berührungspunkte zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger ebenso in Ausschlag gebender Weise für
eine Unrechtsvereinbarung sprechen, wie die Heimlichkeit des Vorgehens (BGH NStZ 2008, 216, 218; NStZ-RR
2007, 309, 310 f.; im Hinblick auf dienstliche Berührungspunkte im Ergebnis auch BGH NStZ 2005, 334, 335; zur
Heimlichkeit vgl. ferner BGHSt 48, 44, 51). Vorzunehmen ist jedoch regelmäßig eine Gesamtschau aller Indizien
(vgl. BGH NStZ 2008 aaO; NStZ-RR aaO 311).
Das bedeutet auch, dass die Strafbestimmung der Vorteilsgewährung nicht schon dadurch unanwendbar wird, dass
eine (angestrebte) Unrechtsvereinbarung in sozialadäquate Handlungen - wie die Durchführung eines für sich gesehen
in strafrechtlicher Hinsicht gänzlich unverdächtigen Sponsoringkonzepts - eingebunden wird. Auch in diesem
Fall ist maßgeblich, wie sich das Vorgehen aufgrund der gesamten Umstände, unter denen es geschieht, darstellt.
Der Senat ist sich bewusst, dass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung nach der hier vorgenommenen Auslegung
im Randbereich kaum trennscharfe Konturen aufweist; dies kann zu Beweisschwierigkeiten führen und räumt dem
Tatrichter eine beträchtliche Entscheidungsmacht ein. Diese Auslegung trägt jedoch dem Willen des Gesetzgebers
Rechnung. In ihr spiegelt sich der Kompromisscharakter der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13.
August 1997 reformierten Regelung wider, die über die alte Rechtslage hinausgeht, aber hinter dem weitergehenden
Vorschlag des Bundesrats zurückbleibt, die Strafbarkeit allein an die Amtsbezogenheit der Vorteilszuwendung zu
knüpfen (siehe oben aa). Inwieweit ein derartiger Vorschlag in Verbindung mit einer weitgehenden, Transparenz
gewährleistenden Anzeige- oder Genehmigungslösung (vgl. den Vorschlag von T. Schäfer/Liesching ZRP 2008,
173, 175 f.) sachgerechter gewesen wäre, hat der Senat indessen nicht zu entscheiden.
cc) Gemessen an den aufgezeigten Maßstäben ist die Beweiswürdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht ist von einem zutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen. Zwar ist die Formulierung, eine Unrechtsvereinbarung
sei nicht nachzuweisen gewesen, missverständlich. § 333 Abs. 1 StGB setzt nämlich in der Tathandlungsvariante
des Anbietens nicht voraus, dass es tatsächlich zu einer "Unrechtsvereinbarung" kommt; vielmehr
reicht aus, dass das Angebot auf eine solche Übereinkunft gerichtet ist (vgl. BGH NStZ 2000, 439 f.; 2008, 33, 34;
entsprechend für die Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB in der Tathandlungsalternative des Forderns eines
Vorteils BGH NStZ 2006, 628, 629). Dass das Landgericht dies nicht verkannt hat, geht jedoch aus dem Urteil - trotz
der missverständlichen Formulierung - eindeutig hervor. Denn die Beweiswürdigung befasst sich namentlich damit,
welches Ziel der Angeklagte mit der Gutscheinversendung verfolgte.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellung der (angestrebten) Unrechtsvereinbarung setze den
Nachweis voraus, dass "die Zuwendung der Gutscheine ihren Grund gerade in der Dienstausübung hatte bzw. die
Dienstausübung als Gegenleistung (mit-)bestimmender Beweggrund" für die Zuwendung war. Dabei hat es zu Recht
angenommen, dass unter Dienstausübung in diesem Zusammenhang allein die Fachentscheidungen der bedachten
194

Amtsträger zu verstehen sind. Dagegen genügt es insoweit nicht, dass der Angeklagte Einfluss auf die dienstliche
Aufgabe der Repräsentation nehmen wollte, da der Vorteil hierfür keinen Gegenleistungscharakter hat, sondern nur
Mittel zur Erfüllung dieser Aufgabe sein sollte (vgl. Korte in MüKo-StGB § 331 Rdn. 94; ferner BGH NStZ-RR
2003, 171, 172).
Bei der "einzelfallbezogene(n) Betrachtung" hat das Landgericht "nach einer Gesamtschau sämtlicher Umstände die
… Möglichkeit nicht ausgeschlossen …, dass die Zuwendung einen (sachlich gerechtfertigten) anderen Beweggrund
als den der Beeinflussung der Dienstausübung hat". Einen solchen anderen Beweggrund hat das Landgericht darin
gesehen, dass, indem den Empfängern der Gutscheine die Gelegenheit zur Repräsentation bei der Fußballweltmeisterschaft
gegeben werden sollte, ihr Erscheinen "zu Werbezwecken genutzt" werden sollte, um die Veranstaltung
aufzuwerten und die Rolle der EnBW als Sponsor der Veranstaltung hervorzuheben (UA S. 52). Davon, dass der
Angeklagte das Ziel verfolgte, die Empfänger - "gewissermaßen unter dem 'Deckmantel' Sponsoring/Repräsentation"
- geneigt zu machen, bei der Dienstausübung zugunsten der EnBW zu handeln, hat sich das Landgericht hingegen
nicht zu überzeugen vermocht.
Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei mit den relevanten Indizien auseinandergesetzt und bei seiner Entscheidung
insbesondere folgende Umstände berücksichtigt:
– Zwischen den sieben Gutscheinempfängern - allesamt Personen mit weit reichenden Entscheidungskompetenzen -
und der EnBW bestanden dienstliche Berührungspunkte. Das Landgericht hat aber auch festgestellt, dass der Angeklagte
die Auswahl der Empfänger nicht gezielt nach diesem Kriterium vornahm: "Entscheidend für die Aufnahme
(einer Person) in die VIP-Datei war die persönliche Bekanntschaft zum Vorstandsvorsitzenden sowie die protokollarische
Wertigkeit des Kontakts, nicht aber eine eventuelle dienstliche Relation zum Unternehmen" (UA S. 13). Der
Indizwert der dienstlichen Berührungspunkte wird zudem dadurch stark relativiert, dass der Angeklagte - so die
Feststellungen des Landgerichts - im Bewusstsein des insofern noch offenen Sponsoring- und Einladungskonzepts
der EnBW handelte (UA S. 42 f.). Das Konzept sah, wie der Angeklagte wusste, vor, sämtliche Mitglieder der Bundesregierung
und der Landesregierung Baden-Württemberg einschließlich der Staatssekretäre einzuladen (UA S. 12,
35). Der Angeklagte handelte demnach - revisionsrechtlich nicht angreifbar - in der Vorstellung, dass die nicht mit
den Weihnachtsgrußkarten bedachten Regierungsmitglieder später noch Eintrittskarten erhalten würden. Dass das
Einladungskonzept nachher nicht weiter verfolgt wurde, war durch die Einleitung des Ermittlungsverfahrens Mitte
Februar 2006 veranlasst, der entsprechende Presseberichte vorausgegangen waren (UA S. 24).
– Hinsichtlich der Vorgehensweise hat das Landgericht im Fall der an die baden-württembergische Umweltministerin
G. versandten Weihnachtsgrußkarte gesehen, dass der handschriftliche Zusatz "Vielen Dank für die stets
exzellente Zusammenarbeit" Indizwert für eine angestrebte Unrechtsvereinbarung haben könnte. Diesbezüglich hat
das Landgericht freilich insbesondere - für den Senat bindend - festgestellt, dass der Angeklagte zu dem Zeitpunkt,
zu dem er diese Worte niederschrieb, noch nicht wusste, ob der Umweltministerin überhaupt ein Präsent und gegebenenfalls
welches ihr zugedacht war (UA S. 28, 38 f., 47).
– Im Übrigen war die Vorgehensweise des Angeklagten nach der Wertung des Landgerichts nicht durch Verschleierung
bzw. Heimlichkeit geprägt: Die Gutscheine wurden an die dienstlichen Adressen der Empfänger versandt (UA
S. 44) und waren mit dem offiziellen WM-Sponsorenlogo der EnBW versehen (UA S. 13). Die Einladungen wären
im Rahmen des geplanten Abgleichs der Einladungslisten zwischen der EnBW und dem Land Baden-Württemberg
offen zu legen gewesen; nicht zuletzt hätte das öffentliche Auftreten der Empfänger als Gast des WM-Sponsors
EnBW insoweit "Transparenz" bewirkt (UA S. 44).
– Zur Beschaffenheit der Vorteile hat das Landgericht zum einen festgestellt, dass die Gutscheine "personengebunden
und nicht übertragbar" waren (UA S. 13, 15). Zum anderen war, jedenfalls was die WM-Spiele in Stuttgart betrifft,
für die Mitglieder der Landesregierung Baden-Württemberg der Wert der Eintrittskarten - unbeschadet der im
Einzelnen schwierigen Berechnung - subjektiv gemindert. Denn die Mitglieder der Landesregierung hatten ohnehin
freien Zugang "mit Begleitung jedenfalls" zu allen WM-Spielen in Stuttgart (UA S. 41).
Bei alledem hat das Landgericht darüber hinaus erkennbar im Blick gehabt, dass es sich bei der Fußballweltmeisterschaft
2006 um ein einzigartiges sportliches Großereignis für die Bundesrepublik Deutschland handelte, das mit
einer Kooperation zwischen "höchster" Politik und Wirtschaft einherging. Eine organisierte Zusammenarbeit wurde
von der Bundesregierung offiziell gefördert und entspricht bei derartigen Ereignissen weltweiten Gepflogenheiten.
dd) Die gegen die Beurteilung durch das Landgericht gerichteten Beanstandungen der Revision greifen nicht durch.
(1) Soweit die Revision die Beweiswürdigung angreift, indem sie - im Kern ihrer Ausführungen - einzelne Feststellungen
anzweifelt, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf.
Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Trifft er aufgrund der in der Hauptverhandlung angefallenen Erkenntnisse
Feststellungen oder kann er wegen verbleibender Zweifel keine Feststellungen treffen, so ist dies durch
195

das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Im Grundsatz gilt, dass allein das, was der Tatrichter festgestellt hat,
bei der revisionsrechtlichen Überprüfung zugrunde zu legen ist. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht
Erkenntnisse anders gewürdigt oder dem Tatrichter verbleibende Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht
einmal dann etwas, wenn dem Revisionsgericht vom Tatrichter getroffene Feststellungen "lebensfremd" erscheinen.
Im Strafprozess gibt es keinen Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewissheit des Tatrichters, sondern
auf der Wahrscheinlichkeit eines Geschehensablaufs beruht (vgl. Senatsurt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07 - Rdn.
18 m.w.N.).
Anderes gilt nur dann, wenn die Beweiswürdigung Rechtsfehler, etwa Lücken, Widersprüche, Unklarheiten oder
Verstöße gegen die Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze, aufweist. Solche Rechtsfehler sind hier nicht
ersichtlich. Insbesondere beruhen die Feststellungen auch auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, indem sie durch
im Einzelnen benannte Beweismittel, namentlich durch die Angaben von Zeugen, belegt sind.
Näherer Betrachtung bedarf insoweit nur die festgestellte - von der Leiterin der Protokollabteilung der EnBW zeugenschaftlich
bestätigte (UA S. 37) - Personengebundenheit und Nichtübertragbarkeit der Gutscheine:
Diese Feststellung wird nach dem oben Gesagten durch die in der Antragsschrift der Bundesanwaltschaft vom 17.
Juni 2008 enthaltenen Erwägungen der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe nicht in Frage gestellt. Das gilt sowohl
für die Erwägung, dass auf den Gutscheinen - Gegenteiliges ist nicht festgestellt - der jeweilige Empfänger nicht
bezeichnet gewesen sein dürfte, als auch für diejenige, dass die Personengebundenheit und Nichtübertragbarkeit
"sich nicht von selbst versteht", nach Auffassung des Senats sogar wenig lebensnah anmutet. Die Feststellung scheint
zwar deswegen zu kurz zu greifen, weil, wie die Generalstaatsanwaltschaft weiter ausgeführt hat, die Identität der
zweiten (Begleit-)Person offen war und augenscheinlich von den näheren Angaben des Gutscheinempfängers abhing.
Deshalb ist in Betracht zu ziehen, dass die zweite Eintrittskarte einer Person hätte zugute kommen können, die über
das Kartenkontingent des Landes Baden-Württemberg nicht hätte begünstigt werden können. Ob, wie die Verteidigung
in ihrem Schriftsatz vom 12. August 2008 (S. 20) geltend gemacht hat, in einem protokollarischen Sinne mit
Begleitperson nur der Ehe- oder Lebenspartner des hochrangigen Amtsträgers gemeint gewesen sein könnte, kann
der Senat jedoch offen lassen. In Anbetracht der übrigen Umstände kann er jedenfalls ausschließen, dass - nach der
Beurteilung des Landgerichts - derartige als eher nebensächlich einzustufende Erwägungen zur Begleitperson für das
Handeln des Angeklagten (mit-)bestimmend waren.
(2) Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beschwerdeführerin, das Landgericht habe die für die (angestrebte)
Unrechtsvereinbarung sprechenden Indizien verkannt. Insbesondere hat es sich mit dem Beweiswert der dienstlichen
Berührungspunkte auseinander gesetzt; des Weiteren hat es den Umstand berücksichtigt, dass die Gutscheinversendung
nicht vorgesehener Teil des Sponsoring- und Einladungskonzepts war, sondern aufgrund einer autonomen
Entscheidung des Angeklagten gleichsam im willkürlichen Vorgriff hierauf erfolgte und erst später mit diesem abgestimmt
werden sollte. Schließlich hat das Landgericht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - die Gutscheinversendung
nicht als transparente Vorgehensweise bewertet; vielmehr hat es lediglich ein auf Verschleierung
oder Heimlichkeit gerichtetes Vorgehen des Angeklagten verneint.
Die den Angeklagten erheblich belastenden Indizien mögen berechtigten Anlass dazu gegeben haben, gegen ihn
Anklage zu erheben und sodann wegen der noch ungesicherten Rechtslage eine höchstrichterliche Entscheidung
herbeizuführen. Dass sich das Landgericht trotz dieser belastenden Indizien nicht davon hat überzeugen können, dass
der Angeklagte die Versendung der Gutscheine veranlasste, um etwaige dienstliche Tätigkeiten der bedachten Amtsträger
zu honorieren oder zu beeinflussen, ist jedoch - gemäß dem oben Gesagten - nach revisionsrechtlichen Maßstäben
hinzunehmen. Dass eine gegenteilige Überzeugung möglicherweise ebenso revisionsrechtlich unbeanstandet
geblieben wäre, ändert hieran nichts.
StGB § 356 II Parteiverrat selbe Rechtssache
BGH, Beschl. v. 04.11.2008 – 4 StR 195/08 - wistra 2009, 113
Ausschlaggebend für die Frage, ob ein Tätigwerden "dieselbe Rechtssache" i.S.d. Parteiverratstatbestandes
betrifft und es sich auch nur um eine Tat handelt, ist der sachlichrechtliche Inhalt der
durch das Mandat anvertrauten Interessen. Den maßgeblichen Anknüpfungspunkt hierfür bildet
das dem Täter anvertraute materielle Rechtsverhältnis in seinem gesamten tatsächlichen und recht-
196

lichen Gehalt. Dient der Täter in derselben Sache mehrfach pflichtwidrig derselben Partei, so liegt
danach auch dann eine tatbestandliche Handlungseinheit vor, wenn der Täter in mehreren, zeitlich
gestreckten Akten handelt.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15. März 2007
a) im Schuldspruch hinsichtlich der Fälle C II. Taten 1 und 18 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte
insoweit des schweren Parteiverrats in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug schuldig ist,
b) im Schuldspruch im Übrigen – insoweit unter Aufrechterhaltung der Feststellungen – sowie im gesamten Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Parteiverrats, Beihilfe zum Betrug in vier Fällen, davon in einem Fall
tateinheitlich mit Parteiverrat, sowie wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat; ferner hat es gegen den Angeklagten
zugleich gemäß § 41 StGB auf eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 40 Euro erkannt. Gegen dieses
Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung
sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang
Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils bedarf hinsichtlich der Fälle C II. Taten 1 und 18 der Urteilsgründe
der Änderung, weil das Landgericht insoweit rechtsfehlerhaft von zwei tatmehrheitlichen Fällen des Parteiverrats
ausgegangen ist.
Nach den Feststellungen des Landgerichts zu diesen Taten hat der Angeklagte den Parteiverrat dadurch begangen,
dass er in Kollusion mit dem gesondert abgeurteilten Volker H. gegen den Zeugen P. in der Weise vorging, dass
er als Anwalt ihn zunächst dahin beriet, gegen die H. KG eine Musterklage zu erheben, sodann jedoch - ohne P.
von dem Parteiwechsel zu informieren - H. dabei unterstützte, P. beim Amtsgericht Essen-Steele mit Erfolg zu
verklagen, er dann zwar die Einlegung der Berufung gegen das obsiegende Urteil veranlasste, anschließend aber
daran mitwirkte, dass H. - wiederum ohne Rücksprache mit P. - die Berufung zurücknahm, obwohl er, der
Angeklagte, inzwischen erkannt hatte, dass das Urteil von H. betrügerisch erstritten worden war. Bei dieser Sachlage
liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts nur eine einheitliche Tat des (schweren) Parteiverrats (§ 356
Abs. 1 und 2 StGB) in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug vor. Ausschlaggebend für die Frage, ob ein Tätigwerden
"dieselbe Rechtssache" im Sinne des Parteiverratstatbestandes betrifft und es sich nur um eine Tat handelt, ist der
sachlichrechtliche Inhalt der durch das Mandat anvertrauten Interessen (vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht
Besonderer Teil Teilband II § 78 Rdn. 7). Den maßgeblichen Anknüpfungspunkt hierfür bildet das dem Täter anvertraute
materielle Rechtsverhältnis in seinem gesamten tatsächlichen und rechtlichen Gehalt. Dient der Täter in derselben
Sache mehrfach pflichtwidrig derselben Partei, so liegt danach auch dann eine tatbestandliche Handlungseinheit
vor (Gillmeister in LK-StGB 11. Aufl. § 356 Rdn. 106; Kuhlen in NK-StGB 2. Aufl. § 356 Rdn. 69; Rudolphi/Rogall
in SK-StGB 7. Aufl. § 356 Rdn. 38), wenn der Täter in mehreren, zeitlich gestreckten Akten handelt
(Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 356 Rdn. 12). Dass der Angeklagte zum Nachteil des P. an der Berufungsrücknahme
mitwirkte, setzte demnach lediglich den bereits zuvor verwirklichten Parteiverrat fort, bildete demgegenüber
aber keine neue Tat.
Der Senat ändert den Schuldspruch danach entsprechend. Dabei muss die – vom Landgericht im Fall C II. Tat 18 zu
Recht bejahte – Qualifikation des § 356 Abs. 2 StGB („schwerer“ Parteiverrat) im Schuldspruch ihren Ausdruck
finden. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen.
2. Auch der Schuldspruch wegen Beihilfe zum vollendeten und zum versuchten Betrug zum Nachteil der Anleger
hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.
a) Soweit es die Verurteilung wegen Beihilfe zum vollendeten Betrug zum Nachteil der Anleger B. , R.
und Sch. anlangt, kann dem Urteil - wie die Revision zu Recht einwendet - nicht entnommen werden, dass der
Angeklagte in dem Zeitpunkt, als diese drei Geschädigten auf das Aufforderungsschreiben des H. vom 5. Februar
2001 hin gezahlt haben, den betrügerischen Plan des H. bereits durchschaut hatte. Das Landgericht hat nämlich
angenommen, dass der Angeklagte erst ab Mitte Februar 2001 bösgläubig war (UA 74 f., 95). Hätten die drei Anleger
ihre Zahlungen bis dahin aber bereits erbracht, wäre der Betrug des H. nicht nur vollendet, sondern bereits
197

eendet gewesen. Dies schlösse schon deshalb insoweit eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe aus (vgl.
Fischer StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 6 m.w.N.).
Da das Landgericht Feststellungen zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlungen der drei Geschädigten nicht getroffen
hat, bedarf dies weiterer Aufklärung und ergänzender Feststellungen durch den neuen Tatrichter.
b) Im Übrigen kann der Schuldspruch wegen Beihilfe zu den Betrugstaten des H. auch deshalb nicht bestehen bleiben,
weil die Annahme von 16 tatmehrheitlich begangenen Beihilfehandlungen durch die Feststellungen nicht belegt
ist. Nach der rechtlichen Würdigung im angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Schwerpunkt des Tatvorwurfs
gegen den Angeklagten insoweit darin gesehen, dass er H. "nach dem 15.02.2001 nicht von der weiteren Geltendmachung
seiner Ansprüche ab(hielt) oder daraufhin(wirkte), dass H. von der Verfolgung der Ansprüche Abstand
nahm" (UA 98). Dabei hat das Landgericht aber bei der Prüfung der Konkurrenz nicht erkennbar bedacht, dass die
Frage, ob Tatmehrheit oder Tateinheit vorliegt, für jeden Täter und Teilnehmer voneinander unabhängig und selbständig
zu prüfen ist (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Konkurrenzen 1). Danach ist der Gehilfe, der durch eine Handlung
(oder Unterlassung) mehrere rechtlich selbständige Haupttaten fördert, nur einer Beihilfe im Rechtssinne schuldig
(Fischer aaO § 27 Rdn. 31 m.w.N.). Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang dem Angeklagten auch
angelastet hat, er habe von H. verfasste Schriftstücke unterzeichnet, die auf das Bestehen der Forderung gegenüber
den Anlegern hinwiesen (UA 98), fehlt es ebenfalls an näheren Feststellungen, welche Schriftstücke damit gemeint
sind und wann der Angeklagte insoweit tätig geworden ist.
c) Die aufgezeigten Rechtsfehler lassen die bisher getroffenen Feststellungen unberührt; sie können deshalb bestehen
bleiben. Dies hindert den neuen Tatrichter nicht, die notwendigen ergänzenden Feststellungen zu treffen, die zu den
bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen.
3. Die Schuldspruchänderung hinsichtlich der Taten C II. 1 und 18 sowie die Aufhebung des Urteils im Übrigen
zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach sich.
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
Die strafschärfenden Erwägungen bei Bemessung der wegen (schweren) Parteiverrats verhängten Einzelstrafen (UA
102) können unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3 StGB) rechtlichen Bedenken
begegnen. Ebenfalls nicht frei von rechtlichen Bedenken ist die Versagung der Versuchsmilderung in den angenommenen
Fällen der Beihilfe zum Betrugsversuch (UA 103); insoweit fehlt es an der gebotenen umfassenden Würdigung
insbesondere der versuchsbezogenen Gesichtspunkte (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 72). Schließlich könnte der
Ausspruch über die gemäß § 41 StGB verhängte (Gesamt-)Geldstrafe nicht bestehen bleiben. Denn das Gesetz lässt
eine einheitliche Geldstrafe als zusätzliche Sanktion für mehrere abgeurteilte Straftaten nicht zu. Vielmehr ist, wenn
neben der jeweiligen Einzelfreiheitsstrafe eine Geldstrafe verhängt werden soll, dies für jede Tat gesondert zu entscheiden;
aus mehreren Einzelstrafen ist sodann eine Gesamtgeldstrafe zu bilden (BGHR StGB § 41 Geldstrafe 2).
198
Materielles Nebenstrafrecht
AO § 153 Abs. 1, § 370 Abs. 1 Nr. 2 steuerrechtliche Anzeige- und Berichtigungspflicht - Vorsatz
BGH, Beschl. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08
LS: 1. Eine steuerrechtliche Anzeige- und Berichtigungspflicht nach § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO
besteht auch dann, wenn der Steuerpflichtige die Unrichtigkeit seiner Angaben bei Abgabe der
Steuererklärung nicht gekannt, aber billigend in Kauf genommen hat und er später zu der sicheren
Erkenntnis gelangt ist, dass die Angaben unrichtig sind.
2. Die sich aus § 153 AO ergebende steuerrechtliche Pflicht zur Berichtigung von mit bedingtem
Hinterziehungsvorsatz abgegebenen Erklärungen wird strafrechtlich erst mit der Bekanntgabe der
Einleitung eines Steuerstrafverfahrens suspendiert, das die unrichtigen Angaben erfasst (im Anschluss
an BGHSt 47, 8, 14).
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. März 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer für das Jahr 2002 zu einer Geldstrafe
von 270 Tagessätzen zu je 30,-- Euro verurteilt. Vom Vorwurf, auch hinsichtlich des Jahres 2003 Umsatzsteuer hinterzogen
zu haben, hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen seine Verurteilung wendet sich der
Angeklagte mit der Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat
keinen Erfolg.
I.
1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte seit dem Jahr 1979 Geschäftsführer der in Nürnberg ansässigen
D. KG (nachfolgend: D. KG). Seit Mitte des Jahres
2001 entstanden in der Buchhaltung des Unternehmens Buchungsrückstände. Dies hatte zur Folge, dass die von der
D. KG erzielten Umsätze und gezahlten Vorsteuerbeträge spätestens seit dem Jahr 2002 der EDV-Buchhaltung
des Unternehmens nicht mehr entnommen werden konnten. Von Januar 2002 bis Mai 2003 wurden die beim Finanzamt
einzureichenden Umsatzsteuervoranmeldungen daher von der angestellten Buchhaltungskraft anhand der vorliegenden
Eingangs- und Ausgangsrechnungen manuell erstellt, wobei ihr allerdings schwerwiegende Fehler unterliefen.
Für das Jahr 2002 wurden von den tatsächlich getätigten Umsätzen im Umfang von mehr als 12,8 Mio. Euro
lediglich knapp 9,1 Mio. Euro erklärt. Zugleich wurden die Vorsteuern um etwa 62.000,-- Euro zu niedrig angegeben.
Auch die für die Voranmeldungszeiträume des Jahres 2003 eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen waren
unrichtig und enthielten zu geringe Umsatzsteuerbeträge. Der Angeklagte erfuhr spätestens im ersten Halbjahr 2002
von den Rückständen in der Buchhaltung. Auch wusste er, dass die Umsatzsteuervoranmeldungen manuell erstellt
wurden. Gleichwohl überprüfte er die Voranmeldungen nicht. 3
Im Hinblick auf die manuelle Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldungen für das Jahr 2003 ordnete das Finanzamt
Nürnberg-Nord eine Umsatzsteuer-Nachschau an, die am 29. Oktober 2003 in den Geschäftsräumen der D. KG
durchgeführt wurde. Hierbei wurde sofort festgestellt, dass die für Februar bis Mai 2003 tatsächlich erzielten Umsätze
weit über den vorangemeldeten Umsätzen lagen. Dies wurde noch am gleichen Tag dem Angeklagten mitgeteilt,
der die bei der Umsatzsteuer-Nachschau festgestellten Beträge als richtig anerkannte. 4
Aufgrund der Mitteilung des Finanzamts rechnete der Angeklagte damit, dass auch die Umsatzsteuervoranmeldungen
für die Monate Januar bis Dezember 2002 unrichtig waren. Gleichwohl unterließ er die Abgabe einer richtigen
Umsatzsteuerjahreserklärung, mit der er zugleich der sich aus § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO ergebenden Berichtigungspflicht
hätte nachkommen können, die ihm bekannt war. Die Berichtigung wäre ihm auch ohne weiteres möglich
gewesen, da die Buchhaltung zwischenzeitlich vervollständigt worden war, so dass dem Angeklagten die richtigen
Umsatzzahlen zur Verfügung standen. Der Angeklagte unterließ sowohl die Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung
für das Jahr 2002 als auch eine Berichtigung der unrichtigen Vorsteueranmeldungen, um sich die Steuervorteile,
die die Gesellschaft durch die unrichtigen Voranmeldungen erzielt hatte, auf Dauer zu sichern. 5
2. Aufgrund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung hinsichtlich des
Jahres 2002 zu der Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt. Vom Vorwurf der Hinterziehung von Umsatzsteuer für
das Jahr 2003 hat das Landgericht den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. II. 6
Über die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die sich auch gegen den Teilfreispruch
richtet, hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tag entschieden. Die Revision des Angeklagten hat aus den
Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 24. November 2008 keinen Erfolg. Ergänzend bemerkt
der Senat zum Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung durch Unterlassen:
1. Das Landgericht sieht den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO deswegen als erfüllt an, weil der Angeklagte
seiner „Verpflichtung nach § 153 AO, unrichtige Voranmeldungen durch Abgabe einer richtigen Jahreserklärung zu
berichtigen“ (UA S. 11), nicht nachgekommen sei. Die darin zum Ausdruck kommende Auffassung, aus § 153 AO
ergebe sich die Verpflichtung zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung, wenn zuvor unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen
abgegeben worden sind und der Steuerpflichtige nachträglich deren Unrichtigkeit erkannt hat, trifft
nicht zu. Vielmehr handelt es sich bei der Pflicht zur Anzeige und Berichtigung unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen
nach § 153 AO und der Pflicht zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung nach § 18 Abs. 3 UStG um
voneinander unabhängige Pflichten, die zudem unterschiedliche Voraussetzungen haben.
2. Die Umsatzsteuer ist eine Jahressteuer. Gleichwohl hat der Unternehmer im Verfahren zur Umsatzbesteuerung
bezogen auf jedes Kalenderjahr mehrere steuerliche Erklärungspflichten. Zum einen hat er beim Finanzamt bis zum
zehnten Tag nach Ablauf jedes Voranmeldungszeitraums - in der Regel des Kalendermonats (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 2
UStG) - eine Umsatzsteuervoranmeldung einzureichen, in der er die Steuer für den Voranmeldungszeitraum selbst zu
berechnen hat (§ 18 Abs. 1 Satz 1 UStG). Zum anderen hat er für das Kalenderjahr - ebenfalls in Form einer Steuer-
199

anmeldung - eine Umsatzsteuerjahreserklärung abzugeben, in der er die zu entrichtende Steuer oder den Überschuss,
der sich zu seinen Gunsten ergibt, selbst zu berechnen hat (§ 18 Abs. 3 Satz 1 UStG). Bei der Pflicht zur Abgabe
einer Jahreserklärung handelt es sich um eine gegenüber der Pflicht zur Einreichung von Voranmeldungen eigenständige
Pflicht, deren Nichterfüllung einen selbstständigen Unrechtsgehalt besitzt (vgl. BGHSt 47, 8, 13 f.; BGHR
AO § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 13).
Sind monatlich Umsatzsteuervoranmeldungen abzugeben, trifft den Unternehmer hinsichtlich der Umsatzsteuer
bezogen auf das Kalenderjahr die Pflicht zur Abgabe von insgesamt dreizehn Steueranmeldungen, nämlich von
zwölf Umsatzsteuervoranmeldungen und einer Umsatzsteuerjahreserklärung. Ist der Voranmeldungszeitraum das
Vierteljahr (§ 18 Abs. 2 Satz 1 UStG), hat der Unternehmer insgesamt fünf Steueranmeldungen einzureichen.
Die Pflicht zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung besteht auch dann, wenn einzelne oder alle Voranmeldungen
für das jeweilige Kalenderjahr unrichtig sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt allerdings
der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BVerfGE 109, 279, 324; 56,
37, 49) dazu, dass die fortbestehende steuerrechtliche Pflicht zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung dann -
strafrechtlich - suspendiert wird, wenn dem Erklärungspflichtigen bekannt gegeben wird, dass gegen ihn wegen der
Verletzung seiner Pflicht zur Abgabe zutreffender Umsatzsteuervoranmeldungen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet
worden ist (BGHSt 47, 8, 12 ff.; vgl. auch die Nachweise bei Jäger NStZ 2005, 552, 556).
3. Von diesen Pflichten zu unterscheiden ist die sich aus § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO ergebende steuerrechtliche
Anzeige- und Berichtigungspflicht. Nach dieser Vorschrift ist der Steuerpflichtige zur unverzüglichen, d. h. ohne
schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB; Rolletschke in Rolletschke/ Kemper, Steuerverfehlungen, Stand
88. Ergänzungslieferung Dezember 2008, § 370 AO Rdn. 274) vorzunehmenden Anzeige und Richtigstellung gegenüber
den Finanzbehörden verpflichtet, wenn er nachträglich vor Ablauf der Festsetzungsfrist erkennt, dass eine
von ihm oder für ihn abgegebene Erklärung unrichtig oder unvollständig ist und dass es dadurch zu einer Verkürzung
von Steuern kommen kann oder bereits gekommen ist. 12
Bei dieser Pflicht handelt es sich um eine weitere eigenständige - und zwar steuerrechtliche - Pflicht, die nicht stets,
sondern nur dann entsteht, wenn die in § 153 AO genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Sie verpflichtet den Steuerpflichtigen
nicht zur Abgabe einer Steuererklärung, sondern zur Berichtigung der als unrichtig erkannten Erklärungen.
Deshalb ergibt sich aus § 153 AO bei nachträglichem Erkennen, dass eingereichte Umsatzsteuervoranmeldungen
unrichtig waren, nicht die Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Umsatzsteuerjahreserklärung. Vielmehr
ist anzuzeigen, welche Umsatzsteuervoranmeldungen unrichtig sind; zudem sind diese zu berichtigen. Dies schließt
freilich nicht aus, dass die Anzeige und Berichtigung der unrichtigen Voranmeldungen stillschweigend durch die
Abgabe einer zutreffenden Umsatzsteuerjahreserklärung vorgenommen werden kann (vgl. Tipke in Tipke/Kruse, AO
Stand 118. Lfg. März 2009, § 153 Rdn. 15).
4. Auch bei der Anzeige- und Berichtigungspflicht aus § 153 AO handelt es sich um eine Erklärungspflicht im Sinne
des § 370 Abs. 1 AO, deren gänzliche Nichterfüllung ebenso strafbar ist (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) wie die nur scheinbare
Berichtigung mit erneut falschen Angaben (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO).
Die Frage, ob und gegebenenfalls wann nach Abgabe einer unrichtigen Steuererklärung eine Berichtigungspflicht
gemäß § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO entsteht, hängt maßgeblich davon ab, ob und gegebenenfalls wann der Steuerpflichtige
von der Unrichtigkeit einer von ihm oder für ihn abgegebenen Erklärung Kenntnis erlangt. Denn ein nachträgliches
„Erkennen“ ist begrifflich nur möglich, wenn der Steuerpflichtige die Unrichtigkeit zunächst nicht gekannt
hat.
Eine Anzeige- und Berichtigungspflicht gemäß § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO kommt daher nur dann in Betracht,
wenn der Steuerpflichtige zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung keine Kenntnis von der Unrichtigkeit der Erklärung
hatte. Eine solche Pflicht besteht somit dann nicht, wenn der Steuerpflichtige bereits bei der Abgabe der Erklärung
deren Unrichtigkeit gekannt hat. Die Pflichten aus § 153 AO entstehen damit erst in dem Zeitpunkt, in dem der
Steuerpflichtige die Unrichtigkeit tatsächlich erkennt. Die bloße Möglichkeit, die Unrichtigkeit zu erkennen, genügt
angesichts des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes nicht (vgl. Tipke aaO Rdn. 12).
5. Für die Frage der Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) durch
Nichterfüllung der Anzeige- und Berichtigungspflicht aus § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO sind nach der Einreichung
unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen je nach Kenntnisstand des Steuerpflichtigen drei Fallgruppen zu unterscheiden:
a) Kennt der Steuerpflichtige bei Abgabe einer Steuererklärung deren Unrichtigkeit nicht und nimmt er eine solche
auch nicht billigend in Kauf, unterliegt er einem vorsatzausschließenden Tatumstandsirrtum (§ 16 Abs. 1 Satz 1
StGB). Er ist dann - insoweit - straflos. Hat er die Unrichtigkeit leichtfertig nicht erkannt, kommt das Vorliegen einer
Ordnungswidrigkeit der leichtfertigen Steuerhinterziehung (§ 378 AO) in Betracht. Erlangt der Steuerpflichtige in
200

einem solchen Fall nachträglich Kenntnis von der Unrichtigkeit der Angaben, trifft ihn die Anzeige- und Berichtigungspflicht
des § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO. Kommt er dieser Pflicht vorsätzlich nicht nach, ist er strafbar wegen
Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO.
b) Hat der Steuerpflichtige bewusst unrichtige Voranmeldungen abgegeben, besteht bereits keine steuerrechtliche
Anzeige- und Berichtigungspflicht gemäß § 153 AO. Denn dann kennt er deren Unrichtigkeit von Anfang an. Ein
nachträgliches Erkennen ist in solchen Fällen begrifflich ausgeschlossen. Freilich ist dann hinsichtlich der abgegebenen
Steuererklärungen regelmäßig eine mit direktem Vorsatz durch aktives Tun begangene Steuerhinterziehung
gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO gegeben, sofern nicht der unwahrscheinliche Fall vorliegt, dass der Steuerpflichtige
davon ausgegangen ist, seine falschen Angaben würden nicht zu einer Steuerverkürzung führen. In diesem Fall dürfte
aber eine Steuerordnungswidrigkeit der leichtfertigen Steuerverkürzung (§ 378 AO) gegeben sein.
c) Ob eine steuerrechtliche Anzeige- und Berichtigungspflicht gemäß § 153 AO besteht, wenn der Steuerpflichtige
erst nachträglich erfährt, dass er unrichtige Angaben gemacht hat, er aber bei Abgabe der Steuererklärung die Unrichtigkeit
seiner Angaben in Kauf genommen und sich deshalb - durch die Abgabe der unrichtigen Steuererklärung -
zugleich auch wegen bedingt vorsätzlich begangener Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) strafbar gemacht
hat, ist im Schrifttum umstritten (bejahend: Heuermann in Hübschmann/Hepp/ Spitaler AO Stand 201. Lfg. Dezember
2008, § 153 Rdn. 12 f.; Klein/Brockmeyer AO 9. Aufl. § 153 Rdn. 4; verneinend: Tipke aaO Rdn. 11; Kohlmann,
Steuerstrafrecht Stand 39. Lfg. Oktober 2008 § 370 AO Rdn. 332 m.w.N.; Joecks in Franzen/ Gast/Joecks,
Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 182; Rolletschke aaO Rdn. 273).
Nach Ansicht des Senats gebieten Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschrift des § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO, eine
steuerrechtliche Anzeige- und Berichtigungspflicht aus dieser Vorschrift auch dann anzunehmen, wenn der Steuerpflichtige
die Unrichtigkeit seiner Angaben bei Abgabe der Steuererklärung nicht gekannt, aber billigend in Kauf
genommen hat, und er später zu der sicheren Erkenntnis gelangt ist, dass die Angaben unrichtig sind.
aa) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO besteht auch in diesem Fall eine Berichtigungspflicht,
weil auch derjenige, der zunächst mit der Unrichtigkeit der Angaben nur gerechnet, sie aber nicht sicher
gekannt hat, die Unrichtigkeit „nachträglich erkennt“, wenn er später positiv erfährt, dass seine Angaben tatsächlich
unrichtig waren.
bb) Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO sollen Steuerpflichtige, die bereits bedingt
vorsätzlich unrichtige Steuererklärungen abgegeben haben, von der steuerrechtlichen Anzeige- und Berichtigungspflicht
nicht ausgenommen werden. Die Norm des § 153 AO ergänzt die §§ 149, 150 und 90 AO und dient der gesetzmäßigen
Besteuerung (§ 85 AO), indem sie die in § 150 Abs. 2 AO und § 90 Abs. 1 Satz 2 AO konstituierte
Wahrheitspflicht für Angaben in der Steuererklärung und in anderen Erklärungen auch nach deren Abgabe fortbestehen
lässt (Heuermann aaO Rdn. 1a). Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Steuerpflichtige in der Regel über
bessere Erkenntnismöglichkeiten hinsichtlich der ihn betreffenden steuerlich erheblichen Tatsachen verfügt als die
Finanzverwaltung. Zudem soll sie gewährleisten, dass die Finanzbehörde von Besteuerungsgrundlagen Kenntnis
erhält, die ihr bislang noch nicht bekannt waren (vgl. Heuermann aaO Rdn. 14). Die Vorschrift begründet eine gesetzliche
Garantenpflicht, die ihre Rechtfertigung in dem Fehler verursachenden vorangegangenen Tun findet (vgl.
Kohlmann, Steuerstrafrecht Stand 39. Lfg. Oktober 2008, § 370 AO Rdn. 329). Insoweit besteht zwischen dem bei
Abgabe der Steuererklärung gutgläubigen und dem mit bedingtem Vorsatz handelnden Steuerpflichtigen kein rechtlich
bedeutsamer Unterschied.
cc) Die Verpflichtung zur Berichtigung nach bedingt vorsätzlicher Abgabe unrichtiger Steuererklärungen führt auch
nicht dazu, dass die Steuerhinterziehung zu einem Dauerdelikt würde (so aber Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht
6. Aufl. § 370 AO Rdn. 182). Denn sie trifft den Steuerpflichtigen erst dann, wenn er von der Unrichtigkeit
seiner Erklärung tatsächlich Kenntnis erlangt. Dann verwirklicht er aber nicht mehr den Tatbestand des § 370
Abs. 1 Nr. 1 AO, sondern aufgrund eines neuen Tatentschlusses den des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO.
6. Die Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO durch Nichtbeachtung der steuerrechtlichen Pflicht des § 153 AO ist
grundsätzlich auch dann strafbewehrt, wenn der Steuerpflichtige mit der Berichtigung unrichtiger Steuervoranmeldungen
bedingt vorsätzlich begangene Taten der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) oder Steuerordnungswidrigkeiten
gemäß § 378 AO aufdeckt, die er bei der Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen begangen
hat.
Der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accussare“; vgl.
dazu BVerfGE 56, 37; BGHSt 47, 8) steht dem nicht entgegen (vgl. BVerfG wistra 1988, 302). Art. 2 Abs. 1 GG
schreibt keinen lückenlosen Schutz gegen staatlichen Zwang zur Selbstbelastung vor ohne Rücksicht darauf, ob
dadurch schutzwürdige Belange Dritter beeinträchtigt werden (vgl. zur Strafbarkeit wegen unerlaubten Entfernens
vom Unfallort BVerfGE 16, 190 f.). Der Staat ist darauf angewiesen, die ihm gesetzlich zustehenden Steuereinnah-
201

men tatsächlich zu erzielen, um seinen vielfältigen Aufgaben gerecht zu werden. Darüber hinaus ist die gleichmäßige
Erfassung aller Steuerpflichten mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG geboten. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, dem
Steuerpflichtigen eine wahrheitsgemäße Auskunft auch dann abzuverlangen, wenn er damit eine Steuerstraftat oder
eine Steuerordnungswidrigkeit offenbaren muss (BVerfG wistra 1988, 302).
Dies gilt auch für die Berichtigungspflicht nach vorangegangenem sanktionsbewehrtem Fehlverhalten. Denn durch
eine Selbstanzeige kann der Steuerpflichtige regelmäßig Straf- bzw. Sanktionsfreiheit erlangen (§ 371, § 378 Abs. 3
AO). Er befindet sich dann nicht in einer unauflösbaren Konfliktlage, die im Hinblick auf den Grundsatz „nemo
tenetur se ipsum accusare“ und das in § 393 Abs. 1 Satz 2 und 3 AO normierte Zwangsmittelverbot der steuerrechtlichen
Berichtigungspflicht entgegenstehen könnte. Von Bedeutung ist dabei, dass auch in der Einreichung einer
wahrheitsgemäßen Umsatzsteuerjahreserklärung im Verhältnis zu den zuvor unterlassenen oder unzutreffenden Umsatzsteuervoranmeldungen
eine Selbstanzeige liegen kann, ohne dass es ausdrücklich eines entsprechenden Hinweises
bedarf (BGH wistra 1999, 27; 1991, 223, 225); die Abgabe getrennter Selbstanzeigen bezogen auf die von den
Pflichtverstößen betroffenen Umsatzsteuervoranmeldungen ist nicht erforderlich (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks,
Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 371 AO Rdn. 69).
Soweit Fälle eines unzumutbaren Zwangs zur Selbstbelastung verbleiben, etwa weil wegen des Vorliegens eines
Sperrgrundes (vgl. § 371 Abs. 2, § 378 Abs. 3 Satz 1 AO) eine wirksame Selbstanzeige ausgeschlossen ist, kann
diesem Umstand bei einer vorangegangenen Steuerordnungswidrigkeit gemäß § 378 AO im Rahmen der Anwendung
des § 47 OWiG Rechnung getragen werden (vgl. BVerfG wistra 1988, 302; vgl. auch OLG Hamm NJW 1959,
1504), bei einer (bedingt) vorsätzlich begangenen Steuerstraftat durch Annahme eines Beweismittelverwertungs oder
Verwendungsverbots (vgl. BVerfGE 56, 37; BGH wistra 2005, 148; vgl. auch die Regelung in § 97 Abs. 1 Satz 2
InsO).
Lediglich für den Fall, dass dem Täter einer Steuerhinterziehung im Hinblick auf die Umsatzsteuervoranmeldungen
die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens bekannt gegeben worden ist, hat der Bundesgerichtshof bislang im Hinblick
darauf, dass sich die Erklärungspflicht auf dieselbe Steuerart und denselben Besteuerungszeitraum bezieht, für
die Dauer des Steuerstrafverfahrens eine Suspendierung der Pflicht zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung
angenommen (BGHSt 47, 8, 14; s. o. unter II.2.).
Für die sich aus § 153 AO ergebende Pflicht zur Berichtigung mit bedingtem Hinterziehungsvorsatz abgegebener
Umsatzsteuervoranmeldungen gilt dies - bei dieser Fallgestaltung (Bekanntgabe der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens)
- entsprechend. Ist eine wirksame Selbstanzeige aber lediglich deshalb nicht möglich, weil der Steuerpflichtige
nicht in der Lage ist, die hinterzogenen Steuern innerhalb einer angemessenen Frist nachzuentrichten (§ 371
Abs. 3 AO; vgl. dazu BVerfG wistra 1988, 302), kommt eine derartige Suspendierung der Strafbewehrung der steuerlichen
Berichtigungspflicht jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Steuerpflichtige bei pflichtgemäßer und
rechtzeitiger Erfüllung seiner steuerlichen Pflichten zur Zahlung noch in der Lage gewesen wäre. Denn der Grundsatz
der Selbstbelastungsfreiheit gebietet nicht, den Steuerhinterzieher gegenüber anderen Steuerpflichtigen besser zu
stellen, nur weil er auch Steuerstraftäter ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Hinterziehung von
Umsatzsteuer untreueähnlichen Charakter hat, weil der Unternehmer die Umsatzsteuer letztlich nur für den Steuerfiskus
verwaltet.
7. Die Nichterfüllung der danach bestehenden Anzeige- und Berichtigungspflicht des § 153 AO ist als Steuerhinterziehung
durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) zu bestrafen. Geht dieser Tat eine bedingt vorsätzliche Steuerhinterziehung
durch aktives Tun voraus, weil der Täter bei der Abgabe der Ursprungserklärung die Unrichtigkeit
seiner Angaben billigend in Kauf genommen hat, sind beide Gesetzesverstöße Teil derselben Tat im prozessualen
Sinne gemäß § 264 StPO (vgl. auch BGH wistra 2005, 66, 67; 2008, 22, 25 f.). Ob - anders als im Verhältnis von
unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldung und nicht abgegebener Umsatzsteuerjahreserklärung (vgl. dazu das Senatsurteil
vom heutigen Tag im Verfahren 1 StR 627/08 m.w.N.) - die der Steuerhinterziehung durch aktives Tun nachfolgende
Unterlassungstat eines Verstoßes gegen § 153 AO als mitbestrafte Nachtat zurücktritt oder - etwa wegen des
in einem direkten Hinterziehungsvorsatz zum Ausdruck kommenden höheren Schuldgehalts - als eigenständige Tat
im materiellen Sinn zur vorangegangenen Steuerhinterziehung in Tatmehrheit steht, braucht der Senat hier nicht zu
entscheiden.
8. Für den vorliegenden Fall gilt Folgendes:
a) Die auf § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO gestützte Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung durch Unterlassen
hält bereits deswegen rechtlicher Nachprüfung stand, weil der Angeklagte pflichtwidrig für das Jahr 2002
schon keine Umsatzsteuerjahreserklärung abgegeben hat. Denn nach den Urteilsfeststellungen unterließ der Angeklagte
die Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2002, um sich die durch die Erklärung zu niedriger
Umsätze erzielten „Steuervorteile“ auf Dauer zu sichern (UA S. 11). Der Frage, ob der Angeklagte die unrichtigen
202

Umsatzsteuervoranmeldungen gemäß § 153 AO zu berichtigen hatte, kommt daher für die Erfolgsaussichten seiner
Revision keine Bedeutung mehr zu.
b) Eine von der Pflicht zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung unabhängige strafbewehrte Berichtigungspflicht
gemäß § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO hätte freilich jedenfalls dann bestanden, wenn der Angeklagte - entgegen
der Überzeugung der Strafkammer (UA S. 10, 14) - bereits bei Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen für das
Jahr 2002 billigend in Kauf genommen hätte, dass die Voranmeldungen unrichtig waren. Denn er hat die Unrichtigkeit
nachträglich erkannt. Den Urteilsfeststellungen ist trotz missverständlicher Formulierungen noch mit hinreichender
Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Angeklagte jedenfalls dann, als er den Entschluss fasste, für das Jahr
2002 keine Umsatzsteuerjahreserklärung abzugeben, um sich die durch die Anmeldung zu niedriger Umsätze erzielten
„Steuervorteile“ auf Dauer zu sichern (UA S. 11), die Unrichtigkeit der Umsatzsteuervoranmeldungen erkannt
hat.
Ohne Auswirkungen auf eine eventuelle Berichtigungspflicht des Angeklagten war auch der Umstand, dass von den
Finanzbehörden im Hinblick auf das Jahr 2003 eine Umsatzsteuer-Nachschau und daran anschließend eine Außenprüfung
durchgeführt wurde. Denn die Außenprüfung wurde erst mit Anordnung vom 13. Januar 2004 auf den Voranmeldungszeitraum
2002 erstreckt. Als der Angeklagte von der Unrichtigkeit der Umsatzsteuervoranmeldungen für
das Jahr 2002 Kenntnis erlangte, hatten die Finanzbehörden noch keine Kenntnis von der Unrichtigkeit der für das
Jahr 2002 eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen. Damit hätte für den Angeklagten - im Fall bedingt vorsätzlich
abgegebener unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen - im Hinblick auf die Berichtigungspflichten keine rechtlich
relevante Konfliktsituation bestanden, weil er mit der Berichtigung der unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen
für das Jahr 2002 jedenfalls gemäß § 371 AO auch Straffreiheit für die zuvor begangene Steuerhinterziehung
hätte erlangen können. Die Umsatzsteuer-Nachschau im Sinne von § 27b UStG, die sich auf das Jahr 2003 bezog,
stellte für den Besteuerungszeitraum 2002 bereits keine steuerliche Prüfung im Sinne von § 371 Abs. 2 Nr. 1 Buchst.
a AO dar (vgl. dazu auch Kemper in Rolletschke/Kemper aaO § 371 AO Rdn. 43d).
AO § 370 § 371, UStG § 18 III 1 Selbstanzeige hilft nur dem selbst anzeigenden Täter
BGH, Urt. v. 02.12.2008 - 1 StR 344/08
Bei der strafbefreienden Selbstanzeige handelt es sich um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund,
der grundsätzlich nur dem Täter oder Teilnehmer zugute kommt, der die Selbstanzeige abgibt.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember 2008 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 19. Dezember 2007 mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit die Angeklagte im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe verurteilt worden ist und
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 14 Fällen und zur versuchten Steuerhinterziehung
in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur
Bewährung ausgesetzt hat. Die mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft hat zur Verurteilung im
Fall II. B. 1. der Urteilsgründe und zum gesamten Strafausspruch Erfolg.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 3
1. Die Angeklagte wurde ab dem Jahr 1994 von ihrem damaligen Lebensgefährten B. S. , der in V.
das Bordell „Club C. “ betrieb, als Scheinbetriebsinhaberin vorgeschoben. Tatsächlich arbeitete die Angeklagte
lediglich an der Theke mit und übernahm für B. S. , dem die Gaststättenkonzession entzogen
worden war, die erforderlichen Abrechnungen und andere organisatorische Tätigkeiten. Im Zusammenhang mit dieser
Tätigkeit wurde die Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 20. September 2002 rechtskräftig für
Taten, die vor dem Jahr 2000 beendet waren, wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 16 Fällen und wegen Steu-
203

erhinterziehung in zwei Fällen betreffend ein von ihr selbst betriebenes Bordell zu einer zur Bewährung ausgesetzten
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. 4
2. In den Jahren 2000 bis 2003 unterstützte die Angeklagte ihren Lebensgefährten B. S. weiterhin beim
Betrieb des Bordells und bei der Verschleierung der damit erzielten Einkünfte. Sie befolgte dessen auf Steuerverkürzung
gerichtete Anweisungen, indem sie auf sein Geheiß Rechnungsbelege von Lieferanten in bar beglich und B.
S. die Tageseinnahmen des Bordells überbrachte. Zudem hielt sie Kontakt zu den angestellten Thekenkräften,
die sie anwies, die Einnahmen aus der Prostitution und dem Verkauf von Getränken nur für die Abrechnung mit
den Prostituierten aufzuzeichnen und danach zu vernichten. Dabei war ihr bekannt, dass die von B. S.
jeweils eingesetzten Scheinbetriebsinhaber nicht die tatsächlich erzielten Einnahmen aus dem Bordell, sondern nur
fingierte Umsätze und Gewinne von nicht existierenden Gewerben der Zimmervermietung bzw. des Betriebs einer
„Bar mit Animierbetrieb“ gegenüber den Steuerbehörden erklärten. 5
3. B. S. gab bei den Finanzbehörden hinsichtlich des von ihm geführten Bordells und der hierbei erzielten
Umsätze und Gewinne für die Jahre 2000 bis 2003 keine Steuererklärungen ab. Zur Verschleierung des wahren
Sachverhalts veranlasste er - was die Angeklagte wusste - jeweils Strohleute, darunter seinen Sohn, den Mitangeklagten
M. S. , für fingierte Einzelunternehmen der gewerblichen Zimmervermietung und einer Schankwirtschaft
Umsatzsteuer-, Gewerbesteuer- und Einkommensteuererklärungen abzugeben. Diese Steuererklärungen
enthielten erfundene Angaben zu Umsätzen und Gewinnen, die plangemäß jeweils erheblich unter den tatsächlichen
Umsätzen und Gewinnen des von B. S. betriebenen Bordells lagen. 6
a) Für die Jahre 2000 und 2001 gab M. S. am 4. Juni 2002 in Absprache mit B. S. im eigenen
Namen jeweils Einkommensteuer-, Gewerbesteuer- und Umsatzsteuererklärungen mit fingierten Angaben ab (Fall II.
B. 1. der Urteilsgründe). Hierdurch wurden zugunsten von B. S. Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuer
in einer Gesamthöhe von 328.600 Euro hinterzogen. 7
b) Im Jahr 2002 meldeten die Eheleute G. zur Verschleierung des Bordellbetriebes B. S. s Scheingewerbe
für Zimmervermietung und Schankwirtschaft an. Auf Veranlassung B. S. s gaben sie für die
Monate März bis Dezember 2002 unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Da B. S. auch weiterhin
keine Steuererklärungen einreichte, verkürzte er für das Jahr 2002 durch Unterlassen Umsatzsteuer in Höhe von
85.600 Euro und unternahm den Versuch der Verkürzung von Gewerbesteuer im Umfang von 23.400 Euro sowie
von Einkommensteuer von 81.400 Euro (Fälle II. B. 2. bis 4. der Urteilsgründe). 8
c) In den Monaten Februar bis Juni und August 2003 unterstützte M. K. , der zum Schein eine Schankwirtschaft
und einen Animierbetrieb angemeldet hatte, B. S. durch die Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen,
die jeweils fiktive Umsätze enthielten. B. S. selbst gab auch für das Jahr 2003 keine Umsatzsteuervoranmeldungen
ab und verkürzte hierdurch monatlich Umsatzsteuer in Höhe von jeweils annähernd 6.000
Euro (Fälle II. B. 5. bis 16. der Urteilsgründe). 9
d) Im Januar bzw. Februar 2004 wurden gegen B. S. und die Angeklagte steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren
eingeleitet. 10
4. Im Fall der am 4. Juni 2002 von M. S. eingereichten Steuererklärungen (Fall II. B. 1. der Urteilsgründe)
hat das Landgericht B. S. als (Mit-)Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370
Abs. 1 Nr. 1 AO) und die Angeklagte als seine Gehilfin (§ 27 StGB) angesehen. In den übrigen Fällen hat die Strafkammer
das Verhalten der Angeklagten jeweils tatmehrheitlich als Beihilfe zu von B. S. begangenen
Steuerhinterziehungen gewertet. II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft erfasst nur im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe auch den Schuldspruch; im Übrigen
ist sie wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.
Die Staatsanwaltschaft beanstandet zwar allgemein die Verletzung materiellen Rechts. Aus der lediglich zum Strafausspruch
ausgeführten Sachrüge ergibt sich jedoch, dass der Schuldspruch grundsätzlich nicht angegriffen wird
(vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3 und 5; BGH wistra 2007, 112, 113; BGH, Urt. vom 16. Juni 2005 - 5 StR
140/05; vgl. auch Nr. 156 Abs. 2 RiStBV). Dies gilt indes nicht für den Fall II. B. 1. der Urteilsgründe. Zwar wendet
sich die Staatsanwaltschaft insoweit vordergründig nur gegen die Gesamtstrafenbildung; denn sie macht geltend, die
Strafkammer hätte statt einer zwei Gesamtstrafen bilden müssen, weil die Umsatzsteuerhinterziehung B. S.
s für die Jahre 2000 und 2001, zu der die Angeklagte Beihilfe geleistet habe, bereits vor der Vorverurteilung der
Angeklagten durch das Landgericht Bielefeld vom 20. September 2002 beendet gewesen sei. Deshalb sei die hierfür
zu verhängende Einzelstrafe mit den Strafen aus der Vorverurteilung gesamtstrafenfähig gewesen. Zu diesem Ergebnis
gelangt die Staatsanwaltschaft aber nur deshalb, weil sie sich zugleich gegen den Schuldspruch wendet, indem sie
geltend macht, die Umsatzsteuerhinterziehungen B. S. s bezüglich der Jahre 2000 und 2001 seien bereits
beendet gewesen, als M. S. am 4. Juni 2002 mit weiteren Steuererklärungen auch unrichtige Um-
204

satzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2000 und 2001 beim Finanzamt eingereicht hat. Sie rügt damit, dass die
Angeklagte nicht (bereits) wegen Beihilfe zu bereits im Mai 2001 bzw. Mai 2002 beendeten Steuerhinterziehungen
durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) B. S. s, sondern (erst) zu einer von B. S. am 4.
Juni 2002 gemeinschaftlich mit M. S. begangenen Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1
Nr. 1 AO) in sechs tateinheitlichen Fällen verurteilt worden ist. Damit beanstandet die Staatsanwaltschaft auch das
vom Landgericht angenommene konkurrenzrechtliche Verhältnis der im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe abgeurteilten
Taten. III.
Der Schuldspruch im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 14
Entgegen der Auffassung der Strafkammer waren die von B. S. begangenen Steuerhinterziehungen
durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) für die Jahre 2000 und 2001 jeweils bereits mit Ablauf des Monats Mai
des Folgejahres vollendet und beendet. Damit war zu diesen Zeitpunkten jeweils auch die Beihilfe der Angeklagten
zu diesen Taten beendet (vgl. BGHSt 20, 227, 228; Fischer, StGB 55. Aufl. § 78a Rdn. 4). 15
1. B. S. war als Betreiber des Bordells verpflichtet, für die in den Jahren 2000 und 2001 getätigten
Umsätze jeweils bis zum 31. Mai des Folgejahres (§ 149 Abs. 2 Satz 1 AO) eine Umsatzsteuerjahreserklärung abzugeben
(§ 18 Abs. 3 UStG). Indem er dies unterließ, ließ er die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche
Tatsachen in Unkenntnis. Mit Ablauf der Abgabefrist war die entsprechende Umsatzsteuer jeweils verkürzt (§
370 Abs. 4 Satz 1 AO) und der Tatbestand der Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) vollendet,
da die Umsatzsteuererklärung als Steueranmeldung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 UStG, § 150 Abs. 1 Satz 3 AO) einer
Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht (§ 168 Satz 1 AO). Zugleich war die Tat jeweils
beendet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 38, 165, 170; BGH wistra 1991, 215, 216). Diese Taten stehen damit nicht in Tateinheit
mit den gemeinschaftlich von B. und M. S. am 4. Juni 2002 durch Einreichung unrichtiger
Steuererklärungen begangenen Steuerhinterziehungen in der Form aktiven Tuns (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO).
2. In der Abgabe einer Umsatzsteuererklärung durch M. S. auf Veranlassung B. S. s am 4.
Juni 2002 lag entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine strafbefreiende Selbstanzeige (§ 371 AO) mit
Wirkung für die Angeklagte. Zwar ist für die Selbstanzeige eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben (vgl. Joecks
in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 371 AO Rdn. 65); daher kann auch in der Abgabe einer Steuererklärung
eine Selbstanzeige liegen. Bei der strafbefreienden Selbstanzeige handelt es sich aber um einen persönlichen
Strafaufhebungsgrund (vgl. Joecks aaO Rdn. 32 m.w.N.), der grundsätzlich nur dem Täter oder Teilnehmer zugute
kommt, der die Selbstanzeige abgibt (vgl. Joecks aaO Rdn. 33). Die Angeklagte hat weder eine Selbstanzeige noch
eine Steuererklärung abgegeben. Zudem setzt eine wirksame Selbstanzeige die Nachholung unterlassener oder die
Berichtigung unrichtiger Angaben voraus. Jede Berichtigungserklärung erfordert aber wahrheitsgemäße Angaben
über steuerlich erhebliche Tatsachen (BGHSt 3, 373, 375 f.). Daran fehlt es hier. Die von dem Mitangeklagten M.
S. eingereichten Steuererklärungen enthielten ausschließlich fiktive und damit unrichtige Angaben zu einem
erfundenen Sachverhalt, mit dem die Tätigkeit B. S. s als Bordellbetreiber verdeckt werden sollte.
Damit liegt auch keine wirksame Teilselbstanzeige vor (vgl. dazu BGH wistra 1999, 27, 28; Joecks aaO Rdn. 75).
IV. Auch der Strafausspruch hat keinen Bestand.
Aufgrund der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe kann auch die für diesen Tatkomplex
verhängte Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe nicht bestehen bleiben. Dies zieht die
Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs nach sich. Der Senat hebt auch die übrigen - an sich fehlerfrei festgesetzten -
Einzelstrafen zwischen vier Monaten Freiheitsstrafe und 20 Tagessätzen auf, um dem neuen Tatgericht eine stimmige
Abstufung der Strafen zu ermöglichen. Damit kommt es auf die vom Generalbundesanwalt beanstandete, nicht
der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GS NJW 2008, 860) entsprechende Form der Kompensation
einer festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht mehr an.
AO § 370 Abs. 1 Nr. 2 Beihilfe zu mehreren Steuerhinterziehungen
BGH, Beschl. v. 22.09.2008 - 1 StR 323/08 - NJW 2009, 690; NStZ 2009, 159; StV 2009, 169 Anm. Beulke/Witzigmann
StV 2009, 394
LS: Leistet der Gehilfe zu mehreren Taten der Steuerhinterziehung durch jeweils selbständige Unterstützungshandlungen
Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB, steht der Umstand, dass der Angeklagte
bereits bei der Anbahnung des Gesamtgeschäfts, auf das die einzelnen Haupttaten zurückge-
205

hen, beteiligt war, der Annahme von mehreren im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB)
zueinander stehenden Taten der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht entgegen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 20. November 2007 wird mit der
Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in sieben Fällen
schuldig ist.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerverkürzung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung
formellen und sachlichen Rechts rügt, berichtigt der Senat den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich.
Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich
Folgendes:
I.
Die Verfahrensrüge, die gegen die Berufsrichter der Strafkammer gerichteten Befangenheitsanträge seien zu Unrecht
zurückgewiesen worden (§ 338 Nr. 3 StPO), bleibt ohne Erfolg.
1. Der Rüge liegt folgendes Geschehen zugrunde:
Im Laufe der knapp ein Jahr dauernden Hauptverhandlung legte ein Verteidiger des Angeklagten nach dem 16.
Hauptverhandlungstag Haftbeschwerde gegen die Haftfortdauerentscheidung des Landgerichts ein, die mit dem
Eröffnungsbeschluss ergangen war. Begründet wurde die Beschwerde insbesondere mit der Behauptung, die Strafkammer
habe bei der Terminierung der Hauptverhandlung gegen das Beschleunigungsgebot verstoßen. Der Beschwerde
half das Landgericht nicht ab. Da nach Auffassung des Angeklagten die Abhilfeentscheidung mit objektiv
unwahren Tatsachen begründet worden war, erhob er Gegenvorstellung und erstrebte die Richtigstellung der behaupteten
Tatsachen. Diesem Antrag kam die Strafkammer nicht nach und wies die Gegenvorstellung zurück. Mit der
Begründung, dass die wiederholten, nach seiner Ansicht objektiv falschen Behauptungen in den vorgenannten Beschlüssen
der Strafkammer Misstrauen in die Unparteilichkeit der Berufsrichter der Strafkammer begründen würden,
lehnte der Angeklagte sodann am 19. Hauptverhandlungstag die Berufsrichter wegen Befangenheit ab. Dieses Ablehnungsgesuch
wurde von der Strafkammer ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter als unbegründet zurückgewiesen;
die Hauptverhandlung wurde dann von der Strafkammer in der ursprünglichen Besetzung fortgeführt. Am
25. Verhandlungstag kam es zwischen den Verfahrensbeteiligten zu einer verfahrensbeendenden Absprache. Auf die
Zusage einer Strafobergrenze von vier Jahren Freiheitsstrafe hin legte der Angeklagte ein von seinem Verteidiger
vorgetragenes Geständnis ab. Staatsanwaltschaft und Verteidigung nahmen alle noch nicht erledigten Beweisanträge
zurück; einen Rügeverzicht im Hinblick auf die am 19. Hauptverhandlungstag geltend gemachte Befangenheit der
Berufsrichter erklärte der Angeklagte nicht.
2. Die Befangenheitsrüge ist bereits unzulässig (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 5; BGH, Beschl. vom 17.
September 2008 - 5 StR 404/08). Der Angeklagte hat nach sachlicher Bescheidung des Befangenheitsantrags mit den
zuvor als befangen abgelehnten Richtern eine Urteilsabsprache getroffen; Umstände, die trotz dieser Absprache ein
Fortbestehen der von dem Angeklagten mit seinem Befangenheitsantrag geltend gemachten Besorgnis der Befangenheit
rechtfertigen könnten, wurden nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage
beruht die Erhebung der Befangenheitsrüge auf einem widersprüchlichen Verhalten des Beschwerdeführers; für sie
besteht daher kein Rechtsschutzbedürfnis.
a) Ein vorhandenes und fortbestehendes Rechtsschutzinteresse ist eine allen Prozessordnungen gemeinsame Sachentscheidungsvoraussetzung
(BVerfG - Kammer - NJW 2003, 1514, 1515 m.w.N.). Das Rechtsschutzinteresse kann
fehlen, wenn die Ausübung eines an sich gegebenen Rechts zu früherem Prozessverhalten in einem unauflösbaren
Selbstwiderspruch steht (BGH StV 2001, 100 und StV 2001, 101). Die Rechtsausübung kann dann auch mit dem
auch im Strafprozess bestehenden Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl.
Einl. Rdn. 111; vgl. auch Art. 35 Abs. 3 Var. 3 EMRK) sowie dem auch für die Gerichte geltenden Grundsatz der
Effizienz staatlichen Handelns (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2003, 1514, 1515) nicht zu vereinbaren sein. Sie ist
dann unzulässig.
b) Auch die Mitwirkung an einer Urteilsabsprache kann dazu führen, dass sich daran anschließende Prozesshandlungen
als selbstwidersprüchlich erweisen, so dass sie unzulässig sind. Auf die Notwendigkeit der Klärung der Frage, ob
und in welchem Maße im Revisionsverfahren etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens bestimmte
Verfahrensrügen ausgeschlossen sein können (vgl. dazu auch BGH, Beschl. vom 17. September 2008 - 5 StR
206

404/08), hat bereits der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs ausdrücklich hingewiesen (BGHSt 50,
40, 52).
c) Mit der hier nach einer Urteilsabsprache erhobenen Befangenheitsrüge, mit der die Befangenheit der Richter vor
einer Urteilsabsprache beanstandet wird, setzt sich der Beschwerdeführer in diesem Sinne zu seinem eigenen früheren
Verhalten in Widerspruch. Denn bei der einvernehmlichen Beendigung des Strafverfahrens aufgrund einer Absprache
bringen die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich zum Ausdruck, dass für sie ein Grund für ein Misstrauen in
die Unparteilichkeit des Richters nicht (mehr) besteht. Besondere Umstände, die hier eine andere Wertung und damit
einen Ausnahmefall rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
aa) Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld
und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen
in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung
des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere
Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Dabei entspricht es
ständiger Rechtsprechung, dass zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen nach umfassender Information über
den zugrunde liegenden Vorgang gegenstandslos werden kann (vgl. BGHSt 4, 264, 269 f.; BGH wistra 2002, 267;
NStZ-RR 2004, 208, 209; NJW 2006, 3290, 3295; jeweils m.w.N.). Die Besorgnis der Befangenheit kann demnach
auch durch die dem Ablehnenden bekannt gemachte dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters ausgeräumt
werden (BGH, Beschl. vom 3. Juli 1996 - 5 StR 107/96; vgl. auch BGHSt 45, 312, 320; BGH NStZ 1999, 629, 630).
bb) Für die Beurteilung, ob ein Befangenheitsantrag begründet ist, ist dabei auf den Zeitpunkt der Entscheidung des
nach § 27 StPO zuständigen Gerichts abzustellen. Nur die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Tatsachen und Beweismittel
dürfen auch bei der Entscheidung des Revisionsgerichts, das die Befangenheitsrüge nach Beschwerdegesichtspunkten
behandelt, berücksichtigt werden (BGHSt 21, 85, 88; BGH NJW 1960, 2106, 2108).
cc) Indes gilt der Grundsatz, dass zunächst erscheinendes Misstrauen wieder ausgeräumt werden kann, auch für eine
Urteilsabsprache. Wird - wie hier - eine den Grundsätzen von BGHSt 50, 40 entsprechende Urteilsabsprache getroffen,
die zur Folge hat, dass der Angeklagte ein Geständnis ablegt und das Gericht dafür eine Strafobergrenze zusagt,
so ist dieses Verhalten des Angeklagten grundsätzlich dahin zu verstehen, dass er die zuvor geäußerte Besorgnis in
die Unparteilichkeit des Gerichts nicht mehr hegt (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 4).
dd) Lässt sich der Angeklagte auf ein solches Vorgehen ein und legt er im - rechtlich geschützten - Vertrauen auf die
Zusage des Gerichts ein Geständnis ab, so belegt das seine veränderte Einschätzung. Jetzt besorgt er nicht mehr, und
muss auch nicht mehr besorgen, das Gericht habe sich - zu seinem Nachteil vorschnell - in der Schuld- und Straffrage
festgelegt. Diese hat er nunmehr vielmehr mit dem Gericht im Wesentlichen „abgesprochen“ und das zu erwartende
Urteil entspricht seiner Verteidigungsstrategie. Ist die Urteilsabsprache fair und ordnungsgemäß zustande gekommen,
so vermag auch ein dabei geäußerter Vorbehalt, auf eine Befangenheitsrüge wegen des zuvor gestellten
Befangenheitsantrages nicht zu verzichten, nichts daran ändern, dass der Angeklagte mit dem Eingehen auf die Absprache
zu erkennen gegeben hat, dass seine Besorgnis entfallen ist.
ee) Hegt aber der Angeklagte keine Besorgnis der Befangenheit mehr und geht er deshalb von einer unvoreingenommenen
Haltung des Gerichts zum Urteilszeitpunkt aus, fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für die Beanstandung
einer Zwischenentscheidung, welche die Frage der Besorgnis der Befangenheit der erkennenden Richter in
einem früheren Verfahrensstadium zu Gegenstand hatte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des in Art. 19 Abs. 4
GG garantierten Grundrechts des Angeklagten, wonach das Rechtsmittelgericht ein von der jeweiligen Prozessordnung
eröffnetes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und „leer laufen“ lassen darf (BVerfGE 78, 88, 98 f.).
ff) Der Senat verkennt nicht, dass bei besonderen Umständen trotz vorheriger Urteilsabsprache ein Rechtsschutzbedürfnis
für die Erhebung einer Befangenheitsrüge gegeben sein kann. Dies ist etwa der Fall, wenn sich eine neue
Sachlage ergibt, die dazu führt, dass das Gericht seine Zusage nicht mehr aufrechterhält. In einem solchen Fall ist
auch die Besorgnis des Angeklagten neu zu bewerten. Dasselbe gilt, wenn besondere Umstände vorhanden sind, die
bei verständiger Würdigung des Sachverhalts trotz der Urteilsabsprache ein fortbestehendes Misstrauen in die Unparteilichkeit
des Gerichts rechtfertigen. Solche Umstände sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Soweit die
Revision vorträgt, der Angeklagte habe bei Abgabe des Geständnisses bekundet, dass ein Rechtsmittelverzicht ebenso
wenig beabsichtigt gewesen sei wie ein Ausschluss von Verfahrensrügen, ist dies nicht geeignet, eine nach der
Urteilsabsprache fortbestehende Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Denn mit dieser Erklärung brachte der
Beschwerdeführer lediglich zum Ausdruck, dass er trotz der Verständigung mit dem Gericht vor der Absprache liegende
Verfahrensverstöße mit dem Rechtsmittel der Revision beanstanden will. Dass er - auch angesichts der Verständigung
- nach wie vor die Voreingenommenheit der Richter besorgte, kann der Erklärung indes nicht entnommen
werden.
207

d) Der Unzulässigkeit der Erhebung einer Befangenheitsrüge, mit der die vor einer einvernehmlichen verfahrensbeendenden
Absprache erfolgte Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs beanstandet wird, steht nicht entgegen,
dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2005 (BGHSt
50, 40 ff.) das Tatgericht im Rahmen einer Urteilsabsprache an der Erörterung eines Rechtsmittelverzichts nicht
mitwirken und auf einen solchen Verzicht auch nicht hinwirken darf. Denn der in einem solchen Fall eintretende
Rügeverlust ist nicht etwa Folge eines Rechtsmittelverzichts, sondern des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses nach
einer Urteilsabsprache für die Beanstandung bestimmter Verfahrensverstöße vor der verfahrensbeendenden Absprache.
Die Rechtsmittelbefugnis als solche besteht bei einer Urteilsabsprache uneingeschränkt fort.
3. Die Befangenheitsrüge wäre - ihre Zulässigkeit unterstellt - jedenfalls unbegründet.
a) Unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter hat sich der Senat nicht von der
Richtigkeit der Behauptung der Revision überzeugt, die in der Haftbeschwerdeentscheidung zur Terminierung angegebenen
Tatsachen seien unwahr. Vielmehr wurden die für die Terminierung bedeutsamen Umstände in den diesbezüglichen
Entscheidungen der Kammer einerseits und der Haftbeschwerde sowie der Gegenvorstellung des Angeklagten
andererseits von den Verfahrensbeteiligten ersichtlich unterschiedlich interpretiert. Dies wurde durch die
dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter auch dem Angeklagten deutlich. Schließlich konnte der Senat
auch keine Anhaltspunkte für bewusste Falschangaben der abgelehnten Richter zu den Umständen der Terminierung
feststellen. Bei dieser Sachlage liegen keine Umstände vor, die geeignet sind, in den Augen eines vernünftigen Angeklagten
Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richter zu rechtfertigen.
II.
Auch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Ergebnis ohne Erfolg.
Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen unterstützte der Angeklagte eine international tätige Organisation,
die Tabakfeinschnitt, der unter Steueraussetzung aus dem Verbrauchsteuergebiet der Europäischen Gemeinschaft
ausgeführt werden sollte (§ 17 TabStG), während der Beförderung dem Steueraussetzungsverfahren entzog
und hiermit in nicht zugelassenen Herstellungsbetrieben in der Bundesrepublik Zigaretten herstellte, die sodann unter
der Marke „Marlboro“ in Deutschland vertrieben wurden. Die insoweit nach § 11 Abs. 3, § 18 Abs. 1 Satz 1 TabStG
entstandenen Steuern wurden nicht entrichtet. Der Tatbeitrag des Angeklagten bestand nach den Urteilsfeststellungen
einerseits darin, dass er bei der Beschaffung des Tabakfeinschnitts in Argentinien beteiligt war, wo er für den vorgeblichen
Endempfänger auftrat. Bei diesem handelte es sich um eine in Kroatien, das zur Tatzeit noch nicht Mitglied
der Europäischen Union war, ansässige Firma. Nachdem der Tabakfeinschnitt aus Argentinien ordnungsgemäß
an die belgische Firma T., die Inhaberin eines Steuerlagers war, geliefert worden war, veranlasste der Angeklagte
nacheinander sieben Einzeltransporte mit Tabakfeinschnitt an die von ihm vertretene kroatische Firma im Steueraussetzungsverfahren,
aus dem die Transporte dann jeweils entzogen wurden.
2. Entgegen der Auffassung der Revision hält der Schuldspruch auch zur Frage des Konkurrenzverhältnisses der
Taten rechtlicher Nachprüfung stand. Den Urteilsgründen ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass der
Angeklagte an jedem der sieben verfahrensgegenständlichen Tabaktransporte, die jeweils aus dem Steueraussetzungsverfahren
entzogen wurden, unterstützend mitwirkte (UA S. 5). Er leistete zu jeder der Haupttaten durch selbständige
Unterstützungshandlungen Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB. Die Beihilfehandlungen stehen daher
zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB; vgl. BGH wistra 2008, 217). Der Umstand, dass der Angeklagte
bereits bei der Anbahnung des Gesamtgeschäfts und an der Beschaffung des Tabaks durch die belgische Firma
T. in Argentinien beteiligt war, welche den Tabak zunächst in einem Steuerlager zwischenlagerte, bevor das
Steueraussetzungsverfahren eröffnet wurde, führt angesichts seiner Mitwirkung an den einzelnen Tabaktransporten
zu keiner anderen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses. Zur Klarstellung berichtigt der Senat das offensichtliche
Schreibversehen der Strafkammer „Beihilfe zur Steuerverkürzung“ im Urteilstenor in „Beihilfe zur Steuerhinterziehung“
(vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 33).
3. Der Strafausspruch hat ebenfalls Bestand.
Zwar setzt die Annahme eines besonders schweren Falles nach § 370 Abs. 3 AO beim Gehilfen eine eigenständige
Bewertung aller Umstände einschließlich seines Tatbeitrages voraus (vgl. BGH NStZ 1983, 217; wistra 2007, 461;
Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 267). Das Landgericht durfte daher beim
Angeklagten nicht allein deshalb vom - gemäß §§ 27, 49 StGB gemilderten - Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO ausgehen,
weil die Taten bei den Haupttätern als besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung zu qualifizieren waren.
Gleichwohl ist die Strafrahmenwahl des Landgerichts nicht zu beanstanden. Angesichts der Einbindung des
Angeklagten in die Aktivitäten einer international operierenden Tätergruppe, die im großen Stil und mit großer krimineller
Energie in illegal eingerichteten Fabrikationsstätten Zigaretten herstellte und unversteuert unter Markenbe-
208

zeichnungen veräußerte (UA S. 3, 13), kam bei dem hier vorliegenden Tatbild mit einem Gesamtsteuerschaden von
weit mehr als 10 Mio. Euro auch bei den Unterstützungshandlungen des Angeklagten nur die Annahme besonders
schwerer Fälle im Sinne des § 370 Abs. 3 AO in Betracht. Dass der Angeklagte auf eine seiner Stellung und seiner
Aufgabe im Tatgeschehen entsprechende Entlohnung verzichtet haben könnte, ist weder festgestellt, noch wird dies
vom Angeklagten behauptet. Der Senat schließt zudem aus, dass sich in den Fällen fünf bis sieben der Urteilsgründe
die geringfügige Überschreitung des gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c TabStG in der Fassung vom 23. Dezember
2003 maßgeblichen Tabaksteuersatzes für Zigaretten durch die Strafkammer um knapp 0,13 Cent pro Zigarette auf
den Strafausspruch ausgewirkt hat.
AO § 370 Abs. 1 und 3; StGB § 266a, Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung.
BGH, Urt. v. 02.12.2008 – 1 StR 416/08 - NJW 2009, 528; NStZ 2009, 271; StV 2009, 188
LS: 1. Die Berechnung der nach § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge richtet
sich in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV.
2. Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 21. April 2008 wird mit der Maßgabe
als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte statt in 43 Fällen in 33 Fällen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt
schuldig ist.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 48 Fällen, Beihilfe zur Steuerhinterziehung in
vier Fällen und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 43 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und elf Monaten verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers, mit der er die Verletzung sachlichen
Rechts rügt, führt lediglich zur Berichtigung eines offensichtlichen Schreibversehens in der Urteilsformel. Im
Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als Einzelfirma ein Trockenbau-Unternehmen, das für verschiedene
Auftraggeber als Subunternehmer tätig war. Aufgrund der Preisvorgaben der Auftraggeber war dem Angeklagten
in den Jahren 2001 bis 2005 ein „auskömmliches Wirtschaften“ nur dadurch möglich, dass er den wesentlichen
Teil seiner Arbeitnehmer „schwarz“ beschäftigte, ohne die Arbeitsverhältnisse den zuständigen Stellen zu
melden und ohne für diese Personen Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Darüber hinaus erklärte
er die Umsatzerlöse, die er aufgrund der Tätigkeit der nicht gemeldeten Arbeitnehmer erzielte, in den für die
betreffenden Zeiträume abzugebenden Umsatzsteuervoranmeldungen und -jahreserklärungen nicht. Er wollte hierdurch
die Abführung von Umsatzsteuern auf die unter Einsatz der illegal beschäftigten Arbeitnehmer erbrachten
Leistungen vermeiden. Um andererseits den Auftraggebern zu ermöglichen, die an ihn als Subunternehmer geleisteten
Zahlungen ertragsteuerlich als Betriebsausgaben ansetzen und umsatzsteuerlich einen Vorsteuerabzug geltend
machen zu können, unterstützte der Angeklagte die Auftraggeber bei der Beschaffung sog. Abdeckrechnungen. Bei
diesen Rechnungen handelte es sich um Scheinrechnungen mit gesondertem Vorsteuerausweis, mit denen unter dem
Namen von Firmen, die tatsächlich nicht tätig geworden waren, Leistungen abgerechnet wurden. Die Abdeckrechnungen
für die L. AG erstellte der Angeklagte selbst. Sowohl dem Angeklagten als auch seinen Auftraggebern
war bewusst, dass die vorgeblichen Aussteller der Rechnungen die darin ausgewiesenen Umsatzsteuern weder anmelden
noch an die Finanzbehörden abführen würden.
Insgesamt verkürzte der Angeklagte durch diese Vorgehensweise in den Jahren 2001 bis 2005 Umsatzsteuern in
Höhe von mehr als 373.000 Euro sowie Lohnsteuer von 354.000 Euro und enthielt er den Einzugsstellen Gesamtsozialversicherungsbeiträge
in Höhe von mehr als 947.000 Euro vor, davon Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung
in Höhe von über 473.000 Euro. Zudem ermöglichte er durch das Ausstellen von Scheinrechnungen den Verantwortlichen
der L. AG, in den Jahren 2001 bis 2004 in Umsatzsteuervoranmeldungen und -jahreserklärungen
ungerechtfertigt Vorsteuern in einer Gesamthöhe von mehr als 220.000 Euro geltend zu machen.
II.
209

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch. Die Urteilsformel ist lediglich dahin
zu berichtigen, dass der Angeklagte statt in 43 Fällen nur in 33 Fällen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a
StGB) schuldig ist. Bei der Nennung von 43 Taten des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in der Urteilsformel handelt
es sich um ein offensichtliches Verkündungsversehen; dies ergibt sich zweifelsfrei aus den Urteilsgründen, die lediglich
33 Einzeltaten aufführen und diesen jeweils bestimmte Einzelstrafen zuordnen. Die Berichtigung kann der Senat
selbst vornehmen (vgl. BGH NStZ 2000, 386; Kuckein in KK, 6. Aufl., § 354 Rdn. 20 m.w.N.).
III.
Die Strafzumessung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt enthält keinen den Angeklagten
beschwerenden Rechtsfehler. Auch der Schuldumfang - die Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge -
ist zutreffend bestimmt.
1. Da die Strafkammer in den Urteilsgründen die Zahl der Einzeltaten zutreffend bestimmt hat, wirkt sich die
Schuldspruchberichtigung auf den Strafausspruch nicht aus.
2. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht bei den einzelnen Taten jeweils auch den zutreffenden
Schuldumfang zugrunde gelegt. Dies gilt auch, soweit es in den Fällen D 10 bis D 33 der Urteilsgründe den Angeklagten
wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) verurteilt hat. Das Landgericht hat hierbei die Höhe
der den Einzugsstellen vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge unter Heranziehung der Vorschrift des § 14 Abs.
2 Satz 2 SGB IV bestimmt, indem es die an die illegal beschäftigten Arbeitnehmer gezahlten Löhne als Nettoarbeitsentgelt
gewertet hat.
a) Die Schätzung der an die illegal beschäftigten Arbeitnehmer tatsächlich ausgezahlten Lohnsummen ist rechtlich
nicht zu beanstanden. Da der Angeklagte über die Beschäftigung der bei den Einzugsstellen nicht angemeldeten
Arbeitnehmer keine Aufzeichnungen führte, durfte das Landgericht die Höhe der an diese Personen gezahlten Löhne
auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse schätzen (vgl. BGHSt 38, 186, 193; BGHR StGB
§ 266a Sozialabgaben 5; BGH wistra 2007, 220 f.). Dies waren hier insbesondere die vom Landgericht festgestellten
Umsätze des Angeklagten mit den Auftraggebern, der Umstand, dass die Auftraggeber das erforderliche Material zur
Verfügung stellten, und die Tatsache, dass es sich bei den vorgenommenen Arbeiten fast ausschließlich um Lohnarbeiten
handelte (UA S. 19, 37). Angesichts dieser Erkenntnisse und des Umstandes, dass nach den Feststellungen des
Landgerichts auch in anderen - mit den verfahrensgegenständlichen vergleichbaren - Fällen bei Arbeiten im Rahmen
von Trockenbaumaßnahmen 60 Prozent der Rechnungssummen als Löhne ausgezahlt wurden, ist die Schätzung der
ausgezahlten Lohnsummen auf 60 Prozent des Nettoumsatzes des Angeklagten mit seinen Auftraggebern aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH wistra 1983, 107, 108; OLG Düsseldorf wistra 1988, 123, 124).
b) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet auch, dass das Landgericht in den Fällen D 10 bis D 33 der Urteilsgründe,
d.h. für die Beitragsmonate ab August 2002, die so ermittelten Lohnzahlungen nicht als Bruttolohn, sondern - wie
sich aus den mitgeteilten Beträgen ergibt - als Nettoarbeitsentgelt gewertet und ausgehend hiervon anhand der jeweils
gültigen Beitragssätze die der Einzugsstelle vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge errechnet hat. Diese
Vorgehensweise rechtfertigt sich auch für das Strafrecht aus der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, die zum
1. August 2002 in Kraft getreten ist (BGBl. I 2002, 2787 ff.).
aa) Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen des Gesetzes zur Erleichterung
der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. Juli 2002 (BGBl. I 2787 ff.) dem
Umstand Rechnung getragen, dass bei illegaler Beschäftigung Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt
werden. Er hat daher bestimmt, dass in solchen Fällen für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zwischen
den Beteiligten die Zahlung eines Nettoarbeitsentgelts als vereinbart gilt, weil dem Arbeitnehmer auch wirtschaftlich
ein Nettoarbeitsentgelt zufließt (BTDrucks. 14/8221 S. 14). Neben der Beseitigung von Beweisschwierigkeiten zum
Inhalt von Lohnvereinbarungen bei illegaler Beschäftigung (BTDrucks. aaO) war die Verhinderung von Wettbewerbsvorteilen,
die sich die Beteiligten von illegalen Beschäftigungsverhältnissen verschaffen, ein wesentliches
Anliegen des Gesetzgebers bei der Schaffung des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung
und Schwarzarbeit (BTDrucks. 14/8221 S. 11, 16).
bb) Bei der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV handelt es sich um die Fiktion einer Nettolohnabrede für illegale
Beschäftigungsverhältnisse, bei denen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt werden. Diese Fiktion
greift unabhängig vom tatsächlichen Inhalt der Lohnvereinbarung ein. Das Arbeitsentgelt der Beschäftigten besteht
daher in solchen Fällen aus dem als Nettolohn zu behandelnden Barlohn, der um die darauf entfallenden Steuern und
Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung zu erhöhen, d.h. zu einem Bruttolohn „hochzurechnen“ ist
(§ 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Denn Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge ist stets das Bruttoarbeitsentgelt
(vgl. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; § 162 Nr. 1 SGB VI; § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB VII; § 342 SGB
III; § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.). Illegale Beschäfti-
210

gung im Sinne der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV liegt nicht nur bei verbotenen Beschäftigungsverhältnissen
(§ 134 BGB) vor, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber pflichtwidrig die für die Arbeitsverhältnisse vorgeschriebenen
Meldungen nicht erstattet oder Beiträge für die versicherten Arbeitnehmer nicht zahlt. Der Gesetzgeber
verwendet den Begriff der illegalen Beschäftigung als „Sammelbegriff für eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeitstatbeständen
oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen
gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch“ (BTDrucks. 14/8221, S. 11).
cc) Mit Einführung der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV wurde die bis dahin geltende Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs und des Bundessozialgerichts, nach der bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit Schwarzlohnabreden
der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge eine Bruttolohnvereinbarung zu Grunde
zu legen ist (vgl. BGHSt 38, 285; BGH wistra 1993, 148 f.; BSGE 64, 110 ff.), für den Bereich des Sozialversicherungsrechts
durch einen "Federstrich des Gesetzgebers" obsolet (BTDrucks. 15/726 S. 3 f.). Überzeugende Gründe,
die Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Strafrecht nicht anzuwenden und für die Bestimmung der Höhe der
vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge im Sinne des § 266a StGB weiterhin an der bisherigen Rechtsprechung
festzuhalten, bestehen angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht.
(1) Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundessozialgerichts (vgl. BGH und BSG aaO)
bezeichnet als maßgeblichen gegen die Annahme einer Nettolohnvereinbarung bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen
sprechenden Gesichtspunkt, dass die Abrede eines Schwarzlohns gerade beinhalte, dass Steuern und Sozialversicherungsbeiträge
nicht abgeführt werden sollen. Die wesentliche Rechtsfolge einer Nettolohnvereinbarung - die
Befreiung des Arbeitnehmers von seiner Lohnsteuerpflicht und seiner Beitragslast zu Lasten des Arbeitgebers - werde
daher von den Parteien des illegalen Beschäftigungsverhältnisses nicht angestrebt (BGH wistra 1993, 148 m.w.N.;
BSGE 64, 110, 114 f., 116); vielmehr wolle in solchen Fällen gerade auch der Arbeitgeber im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis
keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abführen. Eine derartige Vereinbarung führt zwar zur
Nichtigkeit der Schwarzlohnabrede, nicht aber zu der des gesamten Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BAGE 105,
187, 191 ff.). Die sich wegen der Nichtigkeit der Schwarzlohnabrede stellende und „früher streitige Frage, ob bei
derartigen Zahlungen unter der Hand von Brutto- oder Nettolöhnen auszugehen ist“ (BTDrucks. 15/726 S. 3 f.), hat
der Gesetzgeber nun mit der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV normierten Fiktion einer Nettolohnvereinbarung eindeutig
und abschließend geklärt (BTDrucks. aaO).
(2) Der Schuldumfang bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a StGB im Rahmen von illegalen, aber
versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestimmt sich nach dem nach sozialversicherungsrechtlichen
Maßstäben zu ermittelnden Bruttoentgelt und der hieran anknüpfenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge.
Vorenthalten im Sinne von § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich
geschuldeten Beiträge. Denn der Straftatbestand des § 266a StGB ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (BGHSt
47, 318 f.; 51, 125, 128 m.w.N.; 52, 67, 70). Der Umfang der abzuführenden Beiträge bestimmt sich daher, wie die
Abführungspflicht selbst, nach materiellem Sozialversicherungsrecht. Ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien
des Beschäftigungsverhältnisses ist im Strafrecht ebenso unbeachtlich wie im Sozialversicherungsrecht. Für die
Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten
maßgeblich. Liegt danach ein Arbeitsverhältnis vor, können die Vertragsparteien die sich hieraus ergebenden
Beitragspflichten nicht durch eine abweichende vertragliche Gestaltung beseitigen (vgl. BGH NStZ 2001, 599, 600).
Nach den tatsächlichen Verhältnissen bemessen sich auch die Sozialversicherungsbeiträge. Dabei entspricht die
Lohnzahlung aufgrund einer Schwarzlohnabrede nach der Wertung des Gesetzgebers bei Einführung des § 14 Abs. 2
Satz 2 SGB IV bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Nettoarbeitsentgelt eines legalen Beschäftigungsverhältnisses
(BTDrucks. 14/8221 S. 14). Eine rechtmäßige Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte
Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV
ermittelten Bruttoentgelt berechnet werden, kann nicht getroffen werden.
(3) Der Umstand, dass der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, mit der dem Phänomen der illegalen Beschäftigung
entgegengewirkt werden soll (vgl. BTDrucks. 15/726 S. 3 f.), im Ergebnis Sanktionscharakter zukommt (vgl.
Klattenhoff in Hauck/Noftz SGB, 38. Lfg. 2003, § 14 SGB IV Rdn. 43 Fußnote 194), steht der Anwendung dieser
Norm bei der Bestimmung des Umfangs der im Sinne von § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge
nicht entgegen. Zwar bezweckt diese Vorschrift auch, den Arbeitgeber von einer Schwarzlohnabrede abzuhalten
(vgl. BAGE 105, 187, 194). Jedoch ist dies nicht alleiniger Zweck der Vorschrift. Vielmehr soll § 14 Abs. 2 Satz 2
SGB IV Beweisschwierigkeiten beseitigen und der wirtschaftlichen Situation bei einer Schwarzlohnabrede Rechnung
tragen (BTDrucks. 14/8221 S. 14). Damit hat die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV einen materiellen
Regelungsgehalt und nicht den Charakter eines Säumnis- oder Verspätungszuschlages oder eines Zwangsgelds (vgl.
dazu BGHSt 43, 381, 400 ff.).
211

(4) Der Senat verkennt nicht, dass die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen der Strafnorm des §
266a StGB zur Folge hat, dass insoweit ein anderes Bruttoentgelt zugrunde zu legen ist als bei der Bestimmung des
Verkürzungsumfangs der bei Schwarzlohnabreden zumeist ebenfalls verwirklichten Hinterziehung von Lohnsteuer
(vgl. Heitmann in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2006, § 36 Rdn. 26; Boxleitner in
Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. 2007, Kap. 17 Rdn. 59 Fn. 89). Von der
Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber
aber wegen des dort geltenden Zuflussprinzips bewusst abgesehen (BTDrucks. 15/2948 S. 7, 20). Demgegenüber
gilt im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich das Entstehungsprinzip (§ 22 Abs. 1 SGB IV, BGHSt 47, 318,
319; vgl. auch BSGE 41, 6, 11; 54, 136 ff.; 59, 183, 189; 75, 61, 65), das auch bei der Vorschrift des § 14 Abs. 2
Satz 2 SGB IV Anwendung findet (einschränkend Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht,
57. Ergänzungslieferung 2008 SGB IV § 14 Rdn. 139; vgl. aber BAGE 105, 187, 191 ff.). Diese Unterschiede zwischen
Lohnsteuer und Sozialabgaben rechtfertigen auch für das Strafrecht eine unterschiedliche Bemessungsgrundlage
für die Hinterziehung von Lohnsteuer einerseits und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen andererseits
(vgl. BGHSt 47, 318, 319 zu § 266a StGB: „unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“).
(5) Der Umstand, dass die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zu einem Bruttoarbeitsentgelt
führen kann, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt (vgl. BSGE 64, 110, 117; Boxleitner aaO
Kap. 17 Rdn. 59), steht der Anwendung der Vorschrift § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bei der Bemessung der im Sinne
von § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ebenfalls nicht entgegen. Auch insoweit ist zu berücksichtigen,
dass eine rechtmäßige Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt,
ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ermittelten Bruttoentgelt
berechnet werden, nicht getroffen werden kann (vgl. oben [2]). Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird in
diesem Zusammenhang lediglich durch die dem Straftatbestand des § 266a StGB als echtem Unterlassungsdelikt
immanente Tatbestandsvoraussetzung beschränkt, dass dem Arbeitgeber die Erfüllung der Handlungspflicht möglich
und zumutbar sein muss (BGHSt 47, 318, 320). An der Zumutbarkeit der Zahlung der gegenüber der legalen Beschäftigung
erhöhten Sozialversicherungsbeiträge bestehen hier keine Zweifel, denn der Angeklagte verschaffte sich
durch die Schwarzlohnabrede wirtschaftliche Vorteile im Wettbewerb gegenüber legal tätigen Arbeitgebern.
(6) Auch gegen die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse VI bestehen im
vorliegenden Fall keine Bedenken (vgl. Boxleitner aaO Kap. 17 Rdn. 59 und SG Dortmund, Urt. vom 8. September
2008 - S 25 R 129/06 - BeckRS 2008 57420). Nach § 39c EStG ist diese Steuerklasse zu Grunde zu legen, wenn bei
einem Arbeitsverhältnis die Lohnsteuerkarte dem Arbeitgeber nicht vorgelegt wird. Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen
besteht regelmäßig kein Grund zu der Annahme, dass die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ihre Lohnsteuerkarte
vorgelegt haben. Mangels erkennbarer Anhaltspunkte für eine andere Handhabung ergibt sich hier auch aus
dem Zweifelsgrundsatz nichts anderes (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 371; NStZ 2004, 35, 36 m.w.N.).
IV.
Auch die tatrichterliche Strafhöhenbemessung wegen Steuerhinterziehung ist rechtsfehlerfrei. Die dem angefochtenen
Urteil insoweit zugrunde liegenden Strafzumessungserwägungen tragen den nachfolgend dargelegten Kriterien
Rechnung, die bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung Anwendung finden müssen:
1. Grundlage für die Zumessung der Strafe ist bei einer Steuerhinterziehung - wie bei jeder anderen Straftat auch -
die persönliche Schuld des Täters. Dabei sind auch die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Strafe für das
künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 StGB). § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmt,
dass bei der Zumessung der Strafe die Umstände gegeneinander abzuwägen sind, die für und gegen den
Täter sprechen. Dabei kommen namentlich die in § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB genannten Umstände in Betracht.
2. Bei der Zumessung einer Strafe wegen Steuerhinterziehung hat das von § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgegebene
Kriterium der „verschuldeten Auswirkungen der Tat“ im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung besonderes
Gewicht. „Auswirkungen der Tat“ sind insbesondere die Folgen für das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut.
Das durch § 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs, d.h. des rechtzeitigen
und vollständigen Steueraufkommens (vgl. BGHSt 36, 100, 102; 40, 109, 111; 41, 1, 5; 46, 107, 120). Deshalb ist
die Höhe der verkürzten Steuern ein bestimmender Strafzumessungsumstand i.S.d. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl.
auch BGH wistra 1998, 269, 270).
Das gilt nicht nur für die Strafrahmenwahl (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO), sondern auch für die konkrete Strafzumessung
in dem - wie hier vom Landgericht - zugrunde gelegten Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO. Dass der Hinterziehungsbetrag
nicht nur ein bestimmender Strafzumessungsfaktor, sondern darüber hinaus, dann wenn er hoch ist,
ein auch für die konkrete Strafzumessung gewichtiger Strafschärfungsgrund ist, zeigt insbesondere die gesetzgeberische
Wertung in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO.
212

Schon die bis Ende des Jahres 2007 - und damit noch zur Tatzeit geltende - Fassung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1
AO hob die Höhe des Hinterziehungsbetrags als einen Umstand heraus, der zur Verschärfung des Strafrahmens führen
konnte. Danach war in der Regel ein nur mit Freiheitsstrafe (von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) bedrohter
besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung gegeben, wenn der Täter „aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß
Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt“. Zwar musste nach der früheren Fassung für
die Erfüllung des Regelbeispiels zu dem objektiven Merkmal „in großem Ausmaß“ noch das subjektive Merkmal
„aus grobem Eigennutz“ hinzukommen, gleichwohl hatte der Gesetzgeber schon damals zum Ausdruck gebracht,
dass die Strafhöhenbemessung maßgeblich auch von der Höhe des Hinterziehungsbetrags bestimmt wird.
3. Auch wenn der Hinterziehungsbetrag ein bestimmender Strafzumessungsgrund für die Steuerhinterziehung ist,
kann allein dessen Ausmaß für die Strafhöhenbemessung nicht in dem Sinne ausschlaggebend sein, dass die Strafe
gestaffelt nach der Höhe des Hinterziehungsbetrags schematisch und quasi „tarifmäßig“ verhängt wird. Jeder Einzelfall
ist vielmehr nach den von § 46 StGB vorgeschriebenen Kriterien zu beurteilen.
Das schließt indes nicht aus, die Strafhöhe an den vom Gesetzgeber auch in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO vorgegebenen
Wertungen auszurichten. Das gilt auch für die konkrete Strafzumessung innerhalb des gefundenen Strafrahmens,
und zwar auch beim Normalstrafrahmen des § 370 Abs. 1 AO. Gerade auch bei der Bemessung der schuldangemessenen
Strafe kommt dem Merkmal „großes Ausmaß“ Bedeutung zu, weil es aufzeigt, wann der Gesetzgeber
eine Freiheitsstrafe (mit erhöhtem Mindestmaß) für angebracht hält. Dazu bedarf das Merkmal einer näheren Konturierung.
Der Senat ist der Ansicht, dass insoweit vergleichbare Kriterien wie für das wortgleiche Merkmal in § 263 Abs. 3
Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB (auf das auch § 263a Abs. 2, § 266 Abs. 2 StGB verweisen) zur Anwendung kommen müssen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 48, 360; BGH wistra 2004, 262, 263; StV 2007, 132)
erfüllt ein Vermögensverlust von mehr als 50.000 € beim Regelbeispiel des besonders schweren Falles des Betrugs
(§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) das Merkmal „in großem Ausmaß“. Dazu hatte der Senat in BGHSt 48, 360
ausgeführt:
„Der Begriff des Vermögensverlustes großen Ausmaßes ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen … Die
Abgrenzung, die sich für § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB wertmäßig an einem Vermögensverlust in Höhe von
50.000 € ausrichtet, schafft für die Praxis Rechtssicherheit. Im Einzelfall bleibt genügend Spielraum für eine gerechte
Straffindung. Der Tatrichter hat ohnehin im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen
des Regelbeispiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände vorliegen, die die Indizwirkung des
Regelbeispiels aufheben und trotz seiner Verwirklichung zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen
können, oder ob auch ohne dass dieses Regelbeispiel erfüllt ist besondere Umstände einen unbenannten besonders
schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein anderes benanntes Regelbeispiel anzunehmen ist.“
b) Das vergleichbare Merkmal des „großen Ausmaßes“ im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO hat der Bundesgerichtshof
bislang nicht - wie beim Betrug - betragsmäßig bestimmt. Das lag in erster Linie daran, dass bei der
früheren Gesetzesfassung - zu der die Entscheidungen ergangen sind - die objektive Komponente („großes Ausmaß“)
mit der subjektiven Komponente („aus grobem Eigennutz“) verknüpft war, so dass eine eigenständige Auslegung nur
des Merkmals „großes Ausmaß“ nicht veranlasst war.
Wegen der Verknüpfung von objektivem und subjektivem Merkmal hatte der Bundesgerichtshof eine Gesamtbetrachtung
unter Berücksichtigung aller Umstände gefordert (vgl. BGH wistra 1993, 109,110). Von Bedeutung war
dabei insbesondere, ob sich das Ausmaß aus dem noch durchschnittlich vorkommenden Verkürzungsumfang heraushebt
und ob ein „Täuschungsgebäude großen Ausmaßes“ vorliegt (vgl. BGH wistra 1987, 71, 72).
Auch in der Kommentarliteratur finden sich bisher sehr unterschiedliche und daher keine hinreichend klaren Maßstäbe
für eine Grenzziehung. Während überwiegend - indes unter Geltung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF - für
die Annahme des „großen Ausmaßes“ eine Hinterziehung in Millionenhöhe für erforderlich erachtet wurde (Franzen/Gast/Joecks,
Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 270; Klein/Gastde Haan, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 68;
Scheurmann-Kettner in Koch/Scholz, AO 5. Aufl. § 370 Rdn. 59), finden sich in der neueren Literatur Stimmen, die
eine Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ bereits ab einem Mindestbetrag von 50.000 € für möglich erachten
(Kohlmann, Steuerstrafrecht 38. Lfg. August 2008 § 370 AO Rdn. 1099.7; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis
der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 1022). Demgegenüber nehmen andere Autoren auch für die neue Fassung des
Merkmals ein „großes Ausmaß“ erst bei einem Betrag von 500.000 € (Blesinger in Kühn/v. Wedelstädt, AO und
FGO, 19. Aufl. § 370 AO Rdn. 114) oder einer Hinterziehung in Millionenhöhe an (Rolletschke in Rolletschke/Kemper,
Steuerverfehlungen, 87. Ergänzungslieferung § 370 AO Rdn. 169) und halten teilweise auch weiterhin
213

auch für die Bejahung des Merkmals eine Gesamtschau aller Umstände für erforderlich (Rolletschke in Stbg 2008,
49 und in Rolletschke/ Kemper aaO).
c) Das Merkmal „in großem Ausmaß“ im Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bedarf nach Ansicht des
Senats - in gleicher Weise wie beim Betrug - der Interpretation durch die Gerichte. Nur dann erhält das Merkmal
seine den Anforderungen der Rechtssicherheit gerecht werdenden Konturen. Für eine Vergleichbarkeit mit dem
Betrug spricht auch, dass der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 50, 299, 309 zu Recht ausgeführt hat,
es sei geboten, „dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der allgemeinen Kriminalität und der
Strafpraxis in Steuer- und Wirtschaftsstrafverfahren entgegenzutreten und dem berechtigten besonderen öffentlichen
Interesse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskriminalität gerecht zu werden.“
Dass der Gesetzgeber nicht selbst bestimmt hat, wann bei der Prüfung des Regelbeispiels von einem großen Ausmaß
auszugehen ist, steht einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Anders mag das etwa bei der Verwendung
des Begriffs des großen Ausmaßes als Tatbestandsmerkmal eines Verbrechenstatbestandes sein (vgl. zu dem
inzwischen aufgehobenen § 370a AO: BGH wistra 2004, 393 ff.; 2005, 30 ff.). Wie beim Begriff des Vermögensverlustes
großen Ausmaßes im Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des Betruges in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr.
2 Alt. 1 StGB ist der Begriff des großen Ausmaßes auch in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in erster Linie nach objektiven
Kriterien zu bestimmen. Zwar ist anerkannt, dass die Auslegung tatbestandsspezifisch zu erfolgen hat; gleichwohl
ist bei von der Begehungsweise und vom Unwertgehalt ähnlichen Delikten wie dem Betrug und der Steuerhinterziehung
eine einheitliche Grenzziehung in Betracht zu ziehen (vgl. BGHSt 48, 360, 364).
Dem steht nicht entgegen, dass sich, anders als bei der Einführung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB (vgl.
BTDrucks. 13/8587 S. 43), in den Materialien zur Gesetzesentstehung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nF keine
Anhaltspunkte dafür finden, ab welchem Grenzwert der Gesetzgeber eine Steuerhinterziehung von „großem Ausmaß“
als gegeben erachtet. Begründet wird lediglich die Streichung des einschränkenden subjektiven Merkmals des
„groben Eigennutzes“ (BTDrucks. 16/5846 S. 75). Dass der Gesetzgeber hierbei an die Rechtsprechung anknüpfen
wollte, die den Begriff des „großen Ausmaßes“ in den § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB konkretisierte, kann
daher nicht ohne weiteres angenommen werden. Allerdings wollte der Gesetzgeber bereits mit der Einführung des §
370 Abs. 3 AO zum Ausdruck bringen, dass die Steuerhinterziehung „hinsichtlich ihrer Gefährlichkeit und ihrer
Strafwürdigkeit nicht geringer zu bewerten ist als der Betrug“ (BGHSt 32, 95, 99 mit Hinweis auf BRDrucks. 23/71
S. 194).
d) Der Senat ist daher der Ansicht, dass das Merkmal „in großem Ausmaß“ des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO wie
beim Betrug nach objektiven Maßstäben zu bestimmen ist. Das Merkmal „in großem Ausmaß“ liegt danach nur dann
vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt.
aa) Der Senat hat dabei auch bedacht, dass bei großen Geschäftsvolumina Steuerschäden in dieser Größenordnung
schneller erreicht werden als bei wirtschaftlicher Betätigung im kleineren Umfang, dass der Tatbestand der Steuerhinterziehung
regelmäßig bereits bei Gefährdung des Steueraufkommens verwirklicht wird (vgl. § 370 Abs. 4 Satz 1
AO), dass die Tatbestandsmäßigkeit weder direkten Vorsatz noch Bereicherungsabsicht voraussetzt und dass regelmäßig
auch die bloße Untätigkeit den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt, weil die Abgabe von Steuererklärungen
gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO).
Gleichwohl lassen derartige „qualitative“ Besonderheiten des Einzelfalls die Erfüllung des Ausmaßes der Steuerverkürzung
unberührt, da solche Umstände die Auswirkungen der Tat auf das Steueraufkommen nicht verändern.
Schutzgut des Straftatbestandes der Steuerhinterziehung ist - wie oben ausgeführt - das öffentliche Interesse am
vollständigen und rechtzeitigen Aufkommen jeder einzelnen Steuerart. Im Übrigen schafft eine Abgrenzung, die sich
an einer eindeutigen Betragsgrenze ausrichtet, größere Rechtssicherheit für die Praxis. Eine solche Relation von
Geschäftsvolumen und Steuerschaden kann allerdings das Gewicht des Hinterziehungsbetrags bei der Strafzumessung
vermindern.
bb) Der Umstand, dass sich die Betragsgrenze von 50.000 € an derjenigen des Vermögensverlustes großen Ausmaßes
im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB orientiert, bedeutet zugleich, dass - ähnlich wie beim Betrug
- zwischen schon eingetretenem Vermögensverlust und einem Gefährdungsschaden zu differenzieren ist:
(1) Die Betragsgrenze von 50.000 € kommt namentlich dann zur Anwendung, wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen
vom Finanzamt erlangt hat, etwa bei Steuererstattungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfte oder
durch Einschaltung von sog. Serviceunternehmen. Ist hier - der „Steuerbetrug“ hat zu einem „Vermögensverlust“
geführt - diese Wertgrenze überschritten, dann ist das Merkmal erfüllt.
(2) Beschränkt sich das Verhalten des Täters dagegen darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche
Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, dann
214

kann das „große Ausmaß“ höher angesetzt werden. Der Senat hält hierbei eine Wertgrenze von 100.000 € für angemessen.
cc) Ob die Schwelle des „großen Ausmaßes“ überschritten ist, ist für jede einzelne Tat im materiellen Sinne gesondert
zu bestimmen. Dabei genügt derjenige Erfolg, der für die Vollendung der Steuerhinterziehung ausreicht (vgl.
Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 268). Der Senat ist der Ansicht, dass bei mehrfacher
tateinheitlicher Verwirklichung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung das „Ausmaß“ des jeweiligen Taterfolges
zu addieren ist, da in solchen Fällen eine einheitliche Handlung im Sinne des § 52 StGB vorliegt, die für die Strafzumessung
einer einheitlichen Bewertung bedarf.
e) Liegt nach diesen Maßstäben eine Hinterziehung von „großem Ausmaß“ vor, so hat dies - unabhängig von der
Frage, ob die Regelwirkung einer besonders schweren Steuerhinterziehung im konkreten Fall zur Anwendung
kommt - „Indizwirkung“, freilich auch nicht mehr, für die zu findende Strafhöhe. Das bedeutet:
Jedenfalls bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag wird die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen
von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe
kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in
Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 176, 178).
Schon deswegen wird bei der letztgenannten Fallgestaltung (Millionenbetrag) ein Strafbefehlsverfahren regelmäßig
nicht geeignet erscheinen (vgl. § 400 AO i.V.m. § 407 StPO). Hinzu kommt, dass bei Steuerverkürzungen in dieser
Größenordnung in der Regel auch das Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Wahrung der Gleichbehandlung
vor Gericht - das eine öffentliche Hauptverhandlung am besten gewährleistet - nicht gering zu achten ist (vgl. §
407 Abs. 1 Satz 2 StPO).
f) Die „Indizwirkung“ des „großen Ausmaßes“ kann einerseits durch sonstige Milderungsgründe beseitigt, andererseits
aber auch durch Strafschärfungsgründe verstärkt werden.
aa) Ein die Indizwirkung des Hinterziehungsbetrages beseitigender Milderungsgrund ist etwa gegeben, wenn sich der
Täter im Tatzeitraum im Wesentlichen steuerehrlich verhalten hat und die Tat nur einen verhältnismäßig geringen
Teil seiner steuerlich relevanten Betätigungen betrifft. Bedeutsam ist daher das Verhältnis der verkürzten zu den
gezahlten Steuern. Hat sich der Täter vor der Tat über einen längeren Zeitraum steuerehrlich verhalten, ist auch dies
in den Blick zu nehmen. In die vorzunehmende Gesamtwürdigung ist auch die Lebensleistung und das Verhalten des
Täters nach Aufdeckung der Tat einzubeziehen, etwa ein (frühzeitiges) Geständnis, verbunden mit der Nachzahlung
verkürzter Steuern oder jedenfalls dem ernsthaften Bemühen hierzu. Der „Schadenswiedergutmachung“ durch Nachzahlung
verkürzter Steuern kommt schon im Hinblick auf die Wertung des Gesetzgebers im Falle einer Selbstanzeige
(§ 371 AO) besondere strafmildernde Bedeutung zu.
bb) Gegen eine Geldstrafe oder - bei entsprechend hohem Hinterziehungsbetrag - eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe
spricht es insbesondere, wenn der Täter Aktivitäten entfaltet hat, die von vornherein auf die Schädigung des
Steueraufkommens in großem Umfang ausgelegt waren, etwa weil der Täter unter Vorspiegelung erfundener Sachverhalte
das „Finanzamt als Bank“ betrachtete und in erheblichem Umfang ungerechtfertigte Vorsteuererstattungen
erlangt hat oder weil der Täter die Steuerhinterziehung in sonstiger Weise gewerbsmäßig oder gar „als Gewerbe“
betrieb. Gleiches gilt auch für den Aufbau eines aufwändigen Täuschungssystems, die systematische Verschleierung
von Sachverhalten und die Erstellung oder Verwendung unrichtiger oder verfälschter Belege zu Täuschungszwecken.
Strafschärfende Bedeutung hat es zudem, wenn der Täter besondere Unternehmensstrukturen aufgebaut hat, die auch
der Bereicherung durch Steuerhinterziehung dienen sollten, wenn der Täter das Ziel verfolgt hat, das Steueraufkommen
durch wiederholte Tatbegehung über einen längeren Zeitraum nachhaltig zu schädigen, wenn er andere Personen
verstrickt hat, wenn er systematisch Scheingeschäfte getätigt oder Scheinhandlungen vorgenommen hat (vgl. §
41 Abs. 2 Satz 1 AO) oder wenn er in größerem Umfang buchtechnische Manipulationen vorgenommen oder gezielt
durch Einschaltung von Domizilfirmen im Ausland oder Gewinnverlagerungen ins Ausland schwer aufklärbare
Sachverhalte geschaffen hat (vgl. auch die Beispiele bei Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung
4. Aufl. Rdn. 1018 m.w.N.). Solche Umstände sind bei anpassungsfähigen Hinterziehungssystemen, wie etwa den
sog. Umsatzsteuerkarussellgeschäften, bei Kettengeschäften unter Einschaltung sog. „Serviceunternehmen“ und im
Bereich der illegalen Arbeitnehmerüberlassungen regelmäßig gegeben (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 176, 178).
4. Für Steuerhinterziehungen, die seit dem 1. Januar 2008 - dem Inkrafttreten der neuen Fassung des § 370 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 AO durch das Gesetz zur Änderung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmethoden
sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG v. 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3198) - begangen
wurden, kommt der Streichung des subjektiven Merkmals „aus grobem Eigennutz“ aus dem Regelbeispiel zu-
215

sätzliches Gewicht zu. Hier erfüllt schon das objektive Merkmal „großes Ausmaß“ - wie es oben vom Senat bestimmt
wurde - das Regelbeispiel des besonders schweren Falles des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO.
Die Bejahung bzw. Verneinung des Regelbeispiels in einem ersten Prüfungsschritt bei der Strafrahmenwahl bedeutet
freilich, dass - wie bei sonstigen Regelbeispielen - in einem zweiten Schritt zu prüfen ist, ob die Besonderheiten des
Einzelfalls die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräften, bzw. ob - umgekehrt - ein unbenannter besonders schwerer
Fall der Steuerhinterziehung vorliegt, obwohl der Hinterziehungsbetrag unter 50.000 € liegt.
Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze für die Strafrahmenwahl bei Regelbeispielen. Danach entfällt die Regelwirkung,
wenn diese Faktoren jeweils für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass sie bei der Gesamtabwägung
die Regelwirkung entkräften. Es müssen in dem Tun oder in der Person des Täters Umstände vorliegen,
die das Unrecht seiner Tat oder seiner Schuld deutlich vom Regelfall abheben, so dass die Anwendung des
erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint (ständige Rspr.; vgl. BGHSt 20, 121, 125). Für die hierbei vorzunehmende
Gesamtabwägung haben namentlich die oben genannten Milderungs- und Schärfungsgründe Gewicht.
5. Gemessen daran sind die dem Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO entnommenen Einzelstrafen und die Gesamtstrafe
rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat zu Recht den hohen Steuerschäden das ihnen zukommende Gewicht beigemessen.
Namentlich die beiden Einsatzstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten für die Umsatzsteuerhinterziehungen
2002 und 2003 mit hinterzogenen Steuern in Höhe von jeweils über 150.000 € werden den oben genannten
Strafzumessungskriterien gerecht.
V.
Die Revision bemängelt, das Landgericht habe sowohl bei der Beitrags- als auch bei der Steuerhinterziehung einerseits
die Höhe der durch die Taten verursachten Schäden zu Lasten des Angeklagten gewertet, andererseits aber
strafmildernd berücksichtigt, dass die Schäden ausgeglichen worden seien. Hiergegen ist jedoch nichts zu erinnern.
Diese Strafzumessungserwägungen erweisen sich nicht als widersprüchlich. Gemäß § 46 Abs. 2 StGB sind sowohl
die verschuldeten Folgen der Tat als auch die Schadenswiedergutmachung strafzumessungsrelevante Faktoren. Bei
einer nachträglichen Schadenswiedergutmachung ist das Landgericht nicht gehalten, den Umfang der zunächst hinterzogenen
Steuern und den Umfang der den Einzugsstellen zunächst vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge im
Rahmen der Strafzumessung unberücksichtigt zu lassen.
VI.
Die Versagung der Strafaussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten zur Bewährung
hält rechtlicher Nachprüfung noch stand.
Allerdings weist die Revision mit Recht darauf hin, dass auch bei der gemäß § 56 Abs. 2 StGB vom Tatgericht vorzunehmenden
Prüfung, ob die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, die ein Jahr übersteigt, zur Bewährung ausgesetzt
werden kann, der Kriminalprognose des Täters Bedeutung zukommt. Denn die Prüfung, ob besondere Umstände von
Gewicht im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, erfordert eine Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit
des Verurteilten. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen gehört auch eine günstige Kriminalprognose (vgl.
BGH StV 2003, 670; BGH NStZ 1997, 434; jeweils m.w.N.). Es wäre daher rechtsfehlerhaft, die Frage der Kriminalprognose
als von vornherein für die Gesamtwürdigung bedeutungslos dahinstehen zu lassen (vgl. BGH, Beschl.
vom 11. Dezember 2002 - 1 StR 454/02). Anders verhält es sich aber dann, wenn das Tatgericht die Gesamtwürdigung
auch auf der Basis einer günstigen Kriminalprognose durchführt und dabei zum Ergebnis gelangt, dass selbst
unter dieser Prämisse besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB nicht vorliegen. Bei einem solchen Vorgehen
wird die Kriminalprognose des Täters nicht als bedeutungslos angesehen; sie hat aber im konkreten Fall auf
das Ergebnis der Gesamtwürdigung keine für den Verurteilten günstigen Auswirkungen.
So liegt der Fall hier. Die Strafkammer hatte zwar im Hinblick auf die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten und
seinen Bewährungsbruch erhebliche Zweifel daran, dass sich der Angeklagte schon die Verurteilung zur Warnung
dienen lassen und auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (UA S. 43). Aus
dem Gesamtzusammenhang der vom Landgericht insoweit angestellten Erwägungen ergibt sich aber, dass es im
Rahmen der durchgeführten Gesamtwürdigung auch unter Berücksichtigung einer günstigen Kriminalprognose zum
Fehlen besonderer Umstände gelangt ist. Der Senat entnimmt der missverständlichen Formulierung in den Urteilsgründen,
die Frage der Kriminalprognose könne „letztlich“ offen bleiben, nicht, die Strafkammer habe diese Frage
für die nach § 56 Abs. 2 StGB als von vornherein unbeachtlich gehalten.
216

AO § 370 Abs. 1 und 4, UStG § 18, StGB § 46 Steuerhinterziehung „auf Zeit“ und Erfolg (nich nur-
Hinterziehungszinsen)
BGH, Urt. v. 17.03.2009 – 1 StR 627/08
LS: Bei der Hinterziehung von Umsatzsteuern bemisst sich der Umfang der verkürzten Steuern
oder erlangten Steuervorteile auch dann nach deren Nominalbetrag, wenn die Tathandlung in der
pflichtwidrigen Nichtabgabe oder der Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldung im
Sinne von § 18 Abs. 1 UStG liegt. Der Umstand, dass in solchen Fällen im Hinblick auf die Verpflichtung
zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung (§ 18 Abs. 3 UStG) zunächst nur eine
Steuerhinterziehung „auf Zeit“ gegeben ist, führt nicht dazu, dass der tatbestandsmäßige Erfolg
lediglich in der Höhe der Hinterziehungszinsen zu erblicken wäre.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. Juli 2008 im
gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den umfassend geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 59 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, und zu einer Gesamtgeldstrafe
von 360 Tagessätzen verurteilt. Die Einzelstrafen hat das Landgericht im Hinblick auf eine „rezidivierende
depressive Störung“ des Angeklagten jeweils dem nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
370 Abs. 1 AO entnommen; von der Bildung einer einheitlichen Gesamtfreiheitsstrafe hat es gemäß § 53 Abs. 2 Satz
2 StGB abgesehen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten
eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision. Sie beanstandet im Wesentlichen, dass das Landgericht
hinsichtlich der Taten der Lohnsteuerhinterziehung sowie der Steuerhinterziehung durch Unterlassen der Abgabe
von Umsatzsteuervoranmeldungen statt kurzer Freiheitsstrafen (§ 47 Abs. 1 StGB) lediglich Geldstrafen verhängt
und bei der Gesamtstrafenbildung keine einheitliche Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hat. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte seit dem Jahr 1999 als Einzelfirma einen Pizzalieferservice
mit Filialen in Nürnberg, Fürth und Erlangen. Im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit entnahm er in den Jahren 2002
bis 2006 einen erheblichen Teil der Betriebseinnahmen, ohne diese als Umsätze und Einnahmen in der Buchhaltung
des Unternehmens zu erfassen; Lohnzahlungen an Aushilfskräfte erfasste er ebenfalls nicht. Auch seinen steuerlichen
Erklärungspflichten kam er nicht ordnungsgemäß nach, so dass in zehn Fällen Umsatzsteuer, in jeweils drei
Fällen Gewerbesteuer und Einkommensteuer und in 43 Fällen Lohnsteuer verkürzt wurde. Im Einzelnen hat das
Landgericht hierzu festgestellt: 3
a) Für die Jahre 2002 und 2003 gab der Angeklagte zunächst keine Umsatzsteuerjahreserklärungen ab. Nachdem das
Finanzamt insoweit Schätzungsbescheide erlassen hatte, reichte er verspätet Umsatzsteuerjahreserklärungen ein, mit
denen er geringere als die tatsächlich erzielten Umsätze erklärte. Hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 2004 gab
er zwar fristgemäß eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab, nahm aber die in diesem Zeitraum erzielten Umsätze nicht
vollständig auf. Für die Quartale I/2005 bis III/2006 gab der Angeklagte keine Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Die
Gesamtsumme der hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004 verkürzten Umsatzsteuern hat die Strafkammer
mit 80.500,-- Euro beziffert. Im Hinblick auf die nicht eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen für die
Jahre 2005 und 2006 hat sie lediglich den „Zinsverlust als Hinterziehungsschaden“ angesehen, den sie nach Maßgabe
des § 238 Abs. 1 Satz 1 AO berechnet hat. 4
b) Für die Jahre 2002 und 2003 gab der Angeklagte auch keine Gewerbesteuer- und Einkommensteuererklärungen
ab; in die für das Jahr 2004 eingereichten Gewerbesteuer- und Einkommensteuererklärungen nahm er nur solche
Einkünfte auf, die in die Buchhaltung der Firma Eingang gefunden hatten. Die insoweit ergangenen Steuerbescheide
- hinsichtlich der Jahre 2002 und 2003 Schätzungsbescheide - enthielten deshalb jeweils zu niedrige Steuerfestsetzungen;
als Gesamtverkürzungsumfang einschließlich Solidaritätszuschlag hat das Landgericht einen Betrag von
mehr als 300.000,-- Euro errechnet. 5
217

c) Aufgrund von Schwarzlohnzahlungen, die der Angeklagte in seine Lohnsteueranmeldungen nicht aufnahm, verkürzte
er in den Jahren 2002 bis 2006 in insgesamt 43 Fällen Lohnsteuern und Solidaritätszuschlag in Höhe von
mehr als 200.000,-- Euro. 6
2. Den Ausführungen eines Sachverständigen für Psychiatrie und Psychologie folgend ist das Landgericht davon
ausgegangen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten aufgrund einer „rezidivierenden depressiven Störung“
im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert gewesen ist. Der Sachverständige habe dargelegt, es handele sich um
eine krankhafte seelische Störung, die „beim Angeklagten so weitgehende Veränderungen in dessen Denken und
insbesondere Aktivitätsniveau (Antriebsdefizit) bewirkte, dass die Annahme einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit
gerechtfertigt sei“ (UA S. 21). II.
Die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch ist wirksam.
1. Eine isolierte Überprüfung der Strafzumessung ist möglich, ohne dass der Schuldspruch hiervon berührt wird (vgl.
BGH NJW 1996, 2663, 2664 m.w.N.); denn nach den vom Landgericht zur „depressiven Störung“ des Angeklagten
getroffenen Feststellungen ist sicher auszuschließen, dass sich aufgrund einer neuen Hauptverhandlung ein Ausschluss
der Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 20 StGB) bei Begehung der Taten erweisen könnte. Die den Schuldspruch
tragenden Feststellungen bilden auch im Übrigen eine ausreichende Grundlage für die Prüfung des Strafausspruchs
(BGHSt 33, 59).
2. Eine weitergehende, schlüssige Beschränkung der Revision auf die Nichtverhängung kurzer Einzelfreiheitsstrafen
gemäß § 47 Abs. 1 StGB sowie auf den Gesamtstrafausspruch liegt nicht vor. Zwar wendet sich die Staatsanwaltschaft
nicht ausdrücklich gegen die Annahme einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB;
sie beanstandet aber die Zumessung der Einzelstrafen, bei der die Strafkammer jeweils den typisierten Strafmilderungsgrund
der verminderten Schuldfähigkeit zur Strafrahmenverschiebung herangezogen hat. Das Revisionsvorbringen
ist deshalb mit Rücksicht auf das erstrebte Anfechtungsziel dahin auszulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom
11. April 2000 - 1 StR 55/00 - und vom 23. Oktober 1997 - 4 StR 226/97; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25.
Aufl. § 344 Rdn. 10), dass der gesamte Strafausspruch angegriffen ist.
Eine Beschränkung der Revision auf die ausdrücklich genannten Angriffsziele wäre jedenfalls unwirksam, weil die
Frage, ob der Angeklagte bei der Tatbegehung vermindert schuldfähig war, bei der Prüfung, ob die Verhängung
kurzer Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB geboten war, nicht außer Betracht bleiben kann. Beide Fragen
stehen in einem untrennbaren Zusammenhang, der ohne die Gefahr von Widersprüchen eine isolierte Nachprüfung
nicht zulässt.
III.
Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
1. Bereits die Erwägungen, aufgrund deren das Landgericht für den gesamten Tatzeitraum eine erhebliche Verminderung
der Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB angenommen hat, sind nicht tragfähig.
a) Als Begründung für diese Annahme gibt das Landgericht in den Urteilsgründen allein die „Feststellungen“ des
psychiatrischen Sachverständigen wieder, nach denen aus den von diesem vorgenommenen Untersuchungen zu folgern
sei,
„dass die depressive Problematik des Angeklagten ihren Ausgangspunkt im Jahre 2002 genommen habe. Bereits
beim durchgeführten ambulanten Untersuchungsgespräch habe sich der Eindruck einer depressiven Verstimmung
beim Angeklagten mit deutlicher Antriebsbeeinträchtigung ergeben; dieses Antriebsdefizit sei dauerhaft vorhanden.
Insgesamt sei davon auszugehen, dass beim Angeklagten B. eine rezidivierende depressive Störung vorliege,
die mit unterschiedlich schwer ausgeprägten depressiven Episoden einhergehe. Während zum aktuellen Untersuchungszeitpunkt
(Mai 2008) von einer lediglich mittelgradigen Problematik auszugehen sei, müsse davon ausgegangen
werden, dass zu früheren Zeitabschnitten schwerwiegendere Auffälligkeiten zu Tage getreten seien. Die einzelnen
depressiven Episoden seien mit Stimmungsveränderungen, Verlust von Freude und üblichen Interessen, Antriebsbeeinträchtigung,
vermehrten Befürchtungen und Ängsten einhergegangen; vor diesem Hintergrund sei auch zu
bewerten, dass der Angeklagte aufgrund wahnhafter Befürchtungen im Jahr 2002 über längere Zeit seine gewohnte
soziale Umgebung verlassen hatte.“
Insgesamt habe die von dem Sachverständigen
„klassifizierte krankhafte seelische Störung, d.h. die immer wieder in unterschiedlichem Ausmaß zutage tretende
depressive Problematik, beim Angeklagten so weitgehende Veränderungen in dessen Denken und insbesondere Aktivitätsniveau
(Antriebsdefizit) bewirkt, dass die Annahme einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit gerechtfertigt
sei. Anhaltspunkte dafür, dass von einer aufgehobenen Steuerungsfähigkeit ausgegangen werden könne, ließen
sich hingegen nicht finden“ (UA S. 21 f.).
218

) Dies hält rechtlicher Nachprüfung bereits deshalb nicht stand, weil die Strafkammer von einem unzutreffenden
Prüfungsansatz ausgegangen ist.
aa) Bei der Frage, ob eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit „erheblich“ im Sinne des § 21 StGB ist, handelt es
sich um eine Rechtsfrage, die das Tatgericht ohne Bindung an Äußerungen von Sachverständigen zu beantworten
hat. Dabei fließen normative Erwägungen ein. Die rechtliche Erheblichkeit der Verminderung des Hemmungsvermögens
hängt auch von den Ansprüchen ab, die die Rechtsordnung an das Verhalten des Einzelnen stellt. Dies zu
beurteilen, ist allein Sache des Gerichts. Lediglich zur Beurteilung der Vorfrage nach den medizinischpsychiatrischen
Anknüpfungstatsachen bedarf es sachverständiger Hilfe, wenn es hierüber nicht aufgrund eigener
Sachkunde befinden kann (BGHSt 43, 66, 77; BGH StV 1999, 309, 310).
bb) Ob eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit - und zwar „bei Begehung der Tat“ - vorliegt, hat das
Tatgericht im Wege einer Gesamtwürdigung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 43, 66, 78). Dabei ist zu klären,
ob sich die Fähigkeit des Angeklagten, motivatorischen und situativen Tatanreizen in der konkreten Tatsituation zu
widerstehen und sich normgemäß zu verhalten, im Vergleich mit dem „Durchschnittsbürger“ in einem solchen Maß
verringert hat, dass die Rechtsordnung diesen Umstand bei der Durchsetzung ihrer Verhaltenserwartungen nicht
übergehen darf (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 21 Rdn. 7a).
cc) Eine derartige Gesamtwürdigung hat die Strafkammer, die in den Urteilsgründen allein die „Feststellungen“ des
Sachverständigen wiedergibt, nicht vorgenommen. Mehrere belangvolle Umstände, die für die Beurteilung der
Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Taten von maßgeblicher Bedeutung sind, finden in den Urteilsgründen
keine Erwähnung. So setzt sich die Strafkammer nicht mit der bei Annahme einer „depressiven Störung“
bedeutsamen Tatsache auseinander, dass der Angeklagte im Hinblick auf seine steuerlichen Erklärungspflichten
nicht etwa gänzlich untätig geblieben ist, sondern zum Teil Steuererklärungen mit unrichtigem Inhalt eingereicht hat.
Der Erörterung hätte auch bedurft, dass der Angeklagte in der Lage war, ein Unternehmen mit drei Filialen zu leiten,
das in den Jahren 2005 und 2006 Bruttoumsätze von mehr als 100.000,-- Euro pro Monat tätigte und bei dem eine
Mehrzahl von Arbeitnehmern mit einer monatlichen Lohnsumme von mehr als 20.000,-- Euro beschäftigt waren. Die
Leitung eines Gewerbebetriebs dieses Umfangs erfordert nicht unerhebliche Organisationsmaßnahmen im Bereich
des Kassenwesens, der Materialbeschaffung sowie der Auswahl und Überwachung des Personals. War der Angeklagte
aber zur Wahrnehmung dieser Aufgaben in der Lage, hätte die Annahme, dass die „depressive Störung“ des
Angeklagten so erheblich war, dass er seinen steuerrechtlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen konnte,
besonderer Begründung bedurft.
c) Die Ausführungen des Landgerichts zur Schuldfähigkeit des Angeklagten halten auch deswegen rechtlicher Nachprüfung
nicht stand, weil sie nicht auf die jeweiligen Tatzeitpunkte bezogen sind. Eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit
gemäß § 21 StGB kommt nur in Betracht, wenn die Schuldfähigkeit „bei Begehung der Tat erheblich
vermindert“ war. Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei derjenige der Tathandlung im Sinne von § 8 Satz 1 StGB. Werden
- wie hier - innerhalb eines längeren Zeitraums mehrere Taten begangen, ist deshalb die Prüfung nicht generell,
sondern in Bezug auf jede einzelne Tat vorzunehmen (vgl. BGH NStZ 2004, 437, 438; NStZ-RR 2007, 105, 106).
Daran fehlt es hier. Insbesondere hat das Landgericht nicht in den Blick genommen, dass der Angeklagte den Tatbestand
der Steuerhinterziehung zum Teil durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO), in den übrigen Fällen durch
Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) verwirklicht hat.
d) Die Erwägungen des Landgerichts zur Schuldfähigkeit sind zudem widersprüchlich; denn die Strafkammer misst
trotz Annahme erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit des Angeklagten dessen „planmäßiger“ Steuerhinterziehung
strafschärfende Bedeutung bei.
e) Auf diesen Rechtsfehlern beruht der gesamte Strafausspruch. Der Senat muss deshalb besorgen, dass das Landgericht
eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten für einzelne oder alle Taten verneint
hätte, wenn es die gebotene Gesamtwürdigung der für die Schuldfähigkeit des Angeklagten maßgeblichen Umstände
rechtsfehlerfrei vorgenommen hätte.
2. Soweit der Angeklagte seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, fristgemäß Umsatzsteuervoranmeldungen
abzugeben (Fälle 4 bis 10 der Urteilsgründe), hält die Strafzumessung auch deswegen rechtlicher Nachprüfung nicht
stand, weil das Landgericht als „Hinterziehungsschaden“ allein den sich aus der verspäteten Steuerfestsetzung ergebenden
„Zinsverlust“ des Fiskus angesehen hat.
a) Tatbestandlicher Erfolg einer Steuerhinterziehung ist gemäß § 370 Abs. 1 AO die Steuerverkürzung bzw. die
Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile. Der Umfang der verkürzten Steuern oder erlangten Steuervorteile
bemisst sich dabei nach deren Nominalbetrag; denn die Steuerhinterziehung bezieht sich auf die Steuern und Steuervorteile,
nicht auf die Hinterziehungszinsen. Dies gilt bei der Hinterziehung von Umsatzsteuern auch dann, wenn die
Tathandlung in der pflichtwidrigen Nichtabgabe oder der Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldung
219

esteht. Der Umstand, dass der Unternehmer nicht nur Umsatzsteuervoranmeldungen, sondern für jedes Kalenderjahr
auch eine Umsatzsteuerjahreserklärung abzugeben hat, führt zu keinem anderen Ergebnis.
aa) Nach § 18 Abs. 1 UStG ist der Unternehmer verpflichtet, bis zum 10. Tag nach Ablauf jedes Voranmeldungszeitraumes
eine Umsatzsteuervoranmeldung abzugeben. Voranmeldungszeitraum ist dabei das Kalendervierteljahr (§ 18
Abs. 2 Satz 1 UStG), unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Satz 2 UStG der Kalendermonat. In der Umsatzsteuervoranmeldung
hat der Unternehmer die geschuldete Steuer selbst zu berechnen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 UStG), eine
sich daraus ergebende Vorauszahlung ist nach § 18 Abs. 1 Satz 3 UStG am 10. Tag nach Ablauf des Voranmeldungszeitraums
fällig.
Nach Ablauf des Kalenderjahres hat der Unternehmer gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 UStG eine Umsatzsteuerjahreserklärung
abzugeben, in der er die zu entrichtende Steuer oder einen sich zu seinen Gunsten ergebenden Überschuss selbst
zu berechnen hat. Aufgrund der Jahreserklärung wird die Steuer für das Kalenderjahr als Besteuerungszeitraum (§ 16
Abs. 1 Satz 2 UStG) erstmals festgesetzt (vgl. Bülow in Vogel/Schwarz UStG Stand 144. Lfg. 2/2009 § 18 UStG
Rdn. 132). Die Umsatzsteuerjahreserklärung ist grundsätzlich bis zum 31. Mai des auf das jeweilige Veranlagungsjahr
folgenden Jahres abzugeben (§ 149 Abs. 2 Satz 1 AO). Soweit sich auf der Grundlage der Jahreserklärung abweichend
zu den Voranmeldungen ein Unterschiedsbetrag zu Gunsten des Finanzamts ergibt, ist dieser nach § 18
Abs. 4 Satz 1 UStG einen Monat nach Eingang der Steueranmeldung fällig. Die Fälligkeit rückständiger Umsatzsteuervorauszahlungen
nach § 18 Abs. 1 Satz 3 UStG wird dadurch nicht berührt (§ 18 Abs. 4 Satz 3 UStG).
Die Umsatzsteuervoranmeldung und die Umsatzsteuerjahreserklärung sind Steueranmeldungen im Sinne von § 150
Abs. 1 Satz 3 AO. Sie stehen einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 168 Satz 1 AO).
Lediglich dann, wenn sich aus der Voranmeldung oder der Jahreserklärung eine Steuervergütung ergibt, tritt die
Wirkung einer Steuerfestsetzung nach § 168 Satz 2 AO erst ein, wenn die Finanzbehörde zustimmt, was nach § 168
Satz 3 AO formlos möglich ist.
Die steuerlichen Verfahren betreffend die Umsatzsteuervoranmeldungen einerseits und die Umsatzsteuerjahreserklärung
andererseits sind steuerrechtlich selbstständig und können sich zeitlich überschneiden (vgl. Zeuner in Bunjes/Geist
UStG 8. Aufl. § 18 Rdn. 23; Kohlmann, Steuerstrafrecht Stand 39. Lfg. Oktober 2008 § 370 AO Rdn.
1364). Dabei löst die Festsetzung der Jahresumsatzsteuer die Vorauszahlungsfestsetzungen für die zukünftige sachlich-rechtliche
Beurteilung des Steueranspruchs ab, ohne aber die Steuerfestsetzung für die Voranmeldungszeiträume
aufzuheben oder zu ändern und ohne Aussagen über ihre materielle Richtigkeit zu treffen (vgl. Bülow in Vogel/Schwarz
UStG Stand 144. Lfg. 2/2009 § 18 UStG Rdn. 131). Auch wird die Fälligkeit rückständiger Umsatzsteuervorauszahlungen
durch die Fälligkeit eines sich eventuell aus der Jahreserklärung ergebenden Unterschiedsbetrags
zu Gunsten des Finanzamts nicht berührt (§ 18 Abs. 4 Satz 3 UStG). Auf der anderen Seite ist ein sich gegebenenfalls
aus einer Umsatzsteuervoranmeldung ergebender Überschuss nach Zustimmung des Finanzamtes (§ 168
Satz 2 AO) als Erstattungsbetrag ohne besonderen Antrag auszuzahlen; er ist nicht auf die Jahreserklärung vorzutragen
(vgl. Zeuner in Bunjes/Geist UStG 8. Aufl. § 18 Rdn. 24).
Aufgrund der verfahrensrechtlichen Selbstständigkeit beider Arten von Steueranmeldungen entbindet die Abgabe
wahrheitsgemäßer Umsatzsteuervoranmeldungen den Unternehmer nicht von der Pflicht zur Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung.
Umgekehrt lässt eine zutreffende Umsatzsteuerjahreserklärung die steuerrechtliche Pflicht zur
Einreichung noch ausstehender Umsatzsteuervoranmeldungen nicht entfallen (vgl. Zeuner in Bunjes/Geist UStG 8.
Aufl. § 18 Rdn. 23). Dies gilt selbst dann, wenn sich die Summe der Vorauszahlungen mit der Steuer für den Besteuerungszeitraum
deckt (vgl. Mößlang in Sölch/Ringleb UStG Stand 60. Lfg. September 2008 § 18 UStG Rdn. 60).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält, stehen Steuerhinterziehungen wegen
der Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Abgabe wahrheitsgemäßer Umsatzsteuervoranmeldungen und solche,
bezogen auf die Pflicht zur rechtzeitigen Einreichung einer zutreffenden Umsatzsteuerjahreserklärung, auch dann im
Verhältnis der Tatmehrheit zueinander, wenn sie dasselbe Kalenderjahr betreffen (vgl. BGHSt 38, 165, 171; BGH
wistra 2005, 66; 2005, 145, 146; 2005, 228, 229). Aufgrund der steuerrechtlichen Selbstständigkeit beider Besteuerungsverfahren
(vgl. oben Abschnitt aa) kommt einer falschen Umsatzsteuerjahreserklärung (§ 18 Abs. 3 UStG) im
Verhältnis zu vorangegangenen unzutreffenden monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen in demselben Kalenderjahr
(§ 18 Abs. 1 UStG) in steuerstrafrechtlicher Hinsicht ein selbständiger Unrechtsgehalt zu. Jede Steueranmeldung
hat einen eigenständigen Erklärungswert, der auch durch die Zusammenfassung in der Jahreserklärung nicht deckungsgleich
wird (BGH NStZ 1996, 136, 137).
Somit verwirklicht der Täter mit der Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung weiteres Handlungsunrecht
und schafft zudem neues Erfolgsunrecht, indem er eine eigenständige Gefährdung für das Umsatzsteueraufkommen
herbeiführt. Deshalb ist die Steuerhinterziehung aufgrund der Verletzung der Pflicht zur (rechtzeitigen)
Abgabe einer wahrheitsgemäßen Umsatzsteuerjahreserklärung auch nicht mitbestrafte Nachtat, wenn der Täter be-
220

eits wegen Verletzung seiner Pflicht zur (rechtzeitigen) Abgabe zutreffender Umsatzsteuervoranmeldungen strafbar
ist (vgl. BGHSt 38, 165, 171; BGH NStZ 1996, 136, 137). Dies gilt selbst dann, wenn die unrichtigen Angaben in
der Umsatzsteuerjahresanmeldung und vorangegangenen Umsatzsteuervoranmeldungen inhaltlich übereinstimmen
(a.A. offenbar OLG Frankfurt wistra 2006, 198).
Ausgehend von den Besonderheiten des umsatzsteuerlichen Besteuerungsverfahrens sind für jedes Kalenderjahr (§
16 Abs. 1 Satz 2 UStG) bei vierteljährlichem Voranmeldungszeitraum (§ 18 Abs. 2 Satz 1 UStG) bis zu fünf und bei
monatlich abzugebenden Voranmeldungen (§ 18 Abs. 2 Satz 2 UStG) bis zu dreizehn materiell voneinander unabhängige
Taten der Steuerhinterziehung möglich. Sie sind bei unrichtigen Angaben vollendet, sobald die jeweilige
Anmeldung die Wirkung einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung hat (BGHR AO § 370 Abs. 1
Vollendung 2), in den Fällen des § 168 Satz 1 AO also bereits mit Einreichung der Steueranmeldung, sonst mit Zustimmung
der Finanzbehörde (§ 168 Satz 2 AO).
Von der Tatvollendung zu unterscheiden ist der - insbesondere für den Beginn der Strafverfolgungsverjährung maßgebliche
- Zeitpunkt der Tatbeendigung als endgültigem Abschluss des Tatgeschehens. Wegen der engen Verzahnung
der umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten, die sich jeweils auf dasselbe Kalenderjahr beziehen, ist das Tatgeschehen
bei der Umsatzsteuerhinterziehung auch im Hinblick auf die unrichtigen oder pflichtwidrig nicht abgegebenen
Umsatzsteuervoranmeldungen regelmäßig erst dann endgültig abgeschlossen, wenn diejenige Steuerhinterziehung
beendet ist, die durch Nichteinreichung einer Umsatzsteuerjahreserklärung oder durch Abgabe einer unrichtigen
Jahreserklärung begangen worden ist; lediglich diese Steuerhinterziehung ist im Zeitpunkt ihrer Vollendung
zugleich beendet (vgl. BGHSt 38, 165, 171; BGH NJW 1989, 2140, 2141; BGH wistra 1991, 215, 216). Die vorsätzliche
Verletzung mehrerer umsatzsteuerlicher Erklärungspflichten für ein und dasselbe Kalenderjahr gehört nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum selben geschichtlichen Ereignis und ist damit Teil derselben Tat im
prozessualen Sinn im Sinne des § 264 StPO (BGHSt 49, 359).
Dem Umstand, dass die umsatzsteuerlichen Pflichten zur Abgabe für das jeweilige Kalenderjahr eng verzahnt sind
und im Ergebnis der Durchsetzung desselben Steueranspruchs dienen, ist bei gleichzeitiger Aburteilung bei der Gesamtstrafbildung
Rechnung zu tragen (BGH wistra 2005, 145, 147). Im Hinblick auf die Teilidentität im Unrechtsgehalt
zwischen unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen und der dasselbe Jahr betreffenden Jahreserklärung wird
aber das Tatgericht im Regelfall - schon aus Gründen der Vereinfachung - in Verfahren dieser Art gemäß § 154a
Abs. 2 StPO die Verfolgung entweder auf die falsche Umsatzsteuerjahreserklärung oder die unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen
beschränken können (vgl. BGHSt 49, 359, 365).
cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldung
ebenso wie das pflichtwidrige Unterlassen der Abgabe einer Umsatzsteuervoranmeldung zunächst lediglich zu
einer Steuerhinterziehung „auf Zeit“; erst die Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung oder die
pflichtwidrige Nichtabgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung bewirkt die endgültige Steuerverkürzung, d.h. die
Verkürzung „auf Dauer“ (vgl. BGHSt 43, 270, 276; BGH wistra 2002, 185).
Diese aus dem System der Umsatzbesteuerung folgende Unterscheidung beschreibt nur die Art der Rechtsgutsverletzung;
sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Umsatzsteuervoranmeldungen auf die Bestimmung von Umsatzsteuervorauszahlungen
gerichtet sind während die Jahresumsatzsteuer in einem eigenständigen Verfahren (§ 18 Abs.
3 UStG) festgesetzt wird. Eine Aussage über den tatbestandlichen Verkürzungsumfang ist damit aber nicht getroffen.
Aus der Differenzierung in eine Steuerhinterziehung „auf Zeit“ und eine solche „auf Dauer“ folgt insbesondere nicht,
dass bei einer nicht rechtzeitigen Steuerfestsetzung die tatbestandliche Steuerverkürzung allein im Zinsverlust des
Fiskus bestehen würde. Zwar entspricht der durch eine Steuerverkürzung „auf Zeit“ verursachte Verspätungsschaden
der Höhe nach dem Zinsverlust, der sich nach der Rechtsprechung nach Maßgabe der Vorschriften über die Hinterziehungszinsen
(§§ 235, 238 AO) mit 0,5 Prozent des nicht rechtzeitig festgesetzten Steuerbetrages pro Monat errechnet
(BGHSt 43, 270, 276; BGH wistra 1998, 225, 226; wistra 1998, 146; ebenso BayObLG wistra 1991, 313;
318; Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 78; a.A. Rolletschke in Rolletschke/Kemper,
Steuerverfehlungen, Stand 88. Ergänzungslieferung Dezember 2008 § 370 AO Rdn. 99, der den jeweils geltenden
Kapitalmarktzins zu Grunde legen will).
Die auf die Art der Rechtsgutsverletzung abstellende Differenzierung determiniert jedoch nicht die Höhe der tatbestandlichen
Steuerverkürzung und beschränkt diese bei Umsatzsteuervorauszahlungen auch nicht auf den Zinsschaden.
Soweit der Bundesgerichtshof in früheren Entscheidungen möglicherweise abweichende Aussagen getroffen
hat (vgl. BGHSt 43, 270, 276; BGH wistra 1997, 262, 263; wistra 1998, 225, 226; wistra 1998, 146; freilich
jeweils unter Bezugnahme auf BGHSt 38, 165 und BGH wistra 1996, 105, aus denen sich lediglich eine Differenzierung
in eine Steuerverkürzung auf Zeit und eine solche auf Dauer ergeben könnte), hält der Senat an dieser Rechtsprechung
nicht fest. Der tatbestandsmäßige Erfolg der Steuerhinterziehung ist vielmehr ausgehend vom Schutz-
221

zweck des verwirklichten Straftatbestandes zu bestimmen, wobei die gesetzgeberischen Wertungen des materiellen
Steuerrechts, das die Blankettnorm des § 370 AO ausfüllt, zu berücksichtigen sind. Danach gilt Folgendes:
(1) Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch - wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt -
nicht notwendig Verletzungsdelikt (vgl. Senat wistra 2009, 114, 117). Die im Festsetzungsverfahren begangene
Steuerhinterziehung ist vielmehr konkretes Gefährdungsdelikt (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht
6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15), wobei die geschuldete Steuer bereits dann verkürzt ist, wenn die Steuer nicht rechtzeitig
festgesetzt wird.
(2) Voranmeldungen nach § 18 Abs. 1 UStG dienen der zeitnahen Erfassung und Erhebung der Umsatzsteuer (vgl.
Bülow in Vogel/Schwarz UStG 144. Lfg. 2/2009 § 18 UStG Rdn. 63; Peter/Burhoff/Stöcker Umsatzsteuer Stand 80.
Lfg. 11/2008 § 18 UStG Rdn. 22). Bereits auf deren Grundlage und nicht erst nach Einreichung der Umsatzsteuerjahreserklärung
soll dem Staat der wesentliche Teil des Umsatzsteueraufkommens zufließen. Deshalb hat der Unternehmer
schon für die Voranmeldungszeiträume die geschuldeten Steuern binnen zehn Tagen nach Ablauf des jeweiligen
Voranmeldungszeitraums nicht nur selbst zu berechnen, sondern auch an das Finanzamt abzuführen (§ 18 Abs.
1 Satz 1 und 3 UStG).
(3) Bei einer Verletzung der Pflichten zur Einreichung von Umsatzsteuervoranmeldungen besteht die gemäß § 370
AO strafbewehrte Gefährdung des sich aus § 18 Abs. 1 und 2 UStG ergebenden Steueranspruchs unabhängig davon,
ob der Steuerschuldner beabsichtigt, zu einem späteren Zeitpunkt - namentlich in der Umsatzsteuerjahreserklärung -
falsche Angaben zu berichtigen bzw. fehlende Angaben nachzuholen, oder ob er eine Steuerverkürzung auf Dauer
anstrebt. In jedem Fall bezweckt er zunächst eine unrichtige Festsetzung. Deren spätere Korrektur ist zwar möglich;
diese ist aber von weiteren in der Zukunft liegenden und noch ungewissen Ereignissen abhängig. Unterschiedlich ist
insoweit lediglich - in Abhängigkeit von den Planungen des Täters - die Intensität der Gefährdung. Dieser Umstand
ist zwar für die Strafzumessung von Bedeutung, lässt aber den Umfang des tatbestandsmäßigen Erfolgs unberührt. In
beiden Fällen ist das Erfolgsunrecht identisch (vgl. Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn.
77).
(4) Im Hinblick auf den Charakter der Steuerhinterziehung als Gefährdungsdelikt unterscheiden sich daher bei der
Umsatzsteuerhinterziehung die Verkürzung „auf Dauer“ und diejenige „auf Zeit“ nicht im Erfolgs-, sondern - im
Hinblick auf das Vorstellungsbild des Täters - nur im Handlungsunrecht (vgl. Franzen/Gast/Joecks aaO). Will der
Täter sich - was freilich nur in seltenen Fällen gegeben sein wird und deshalb sorgfältig zu prüfen ist - durch unrichtige
Umsatzsteuervoranmeldungen lediglich auf Zeit Liquidität verschaffen und hat er vor, im Rahmen der Jahreserklärung
zutreffende Angaben zu machen und den sich ergebenden Unterschiedsbetrag im Sinne von § 18 Abs. 4 Satz
1 UStG zu entrichten, ist sein Ziel nur eine Schadenswiedergutmachung. Es gilt dann Folgendes:
(a) Berichtigt der Täter - seinem Tatplan entsprechend - in der Umsatzsteuerjahreserklärung seine unrichtigen Angaben
und zahlt er die zunächst hinterzogenen Steuern nach, stellt sich die Frage, wie die Steuerhinterziehung „auf
Zeit“ zu ahnden ist, regelmäßig nicht, da in solchen Fällen zumeist die Voraussetzungen einer strafbefreienden
Selbstanzeige gemäß § 371 AO vorliegen (vgl. Kohlmann, Steuerstrafrecht Stand 39. Lfg. Oktober 2008 § 371 AO
Rdn. 64.2). Tritt ausnahmsweise keine Straffreiheit ein, ist - freilich erst - im Rahmen der Strafzumessung zugunsten
des Täters zu berücksichtigen, dass sein Vorsatz nur auf eine Verkürzung „auf Zeit“ gerichtet war und er den Steuerschaden
wiedergutgemacht hat.
(b) Berichtigt der Täter seine in den Voranmeldungen gemachten unrichtigen Angaben entgegen seinem ursprünglichen
Vorhaben in der Umsatzsteuerjahreserklärung nicht, geht die als Verkürzung „auf Zeit“ geplante Hinterziehung
in eine solche „auf Dauer“ über. Das bereits in den unrichtigen Voranmeldungen liegende Erfolgsunrecht der Gefährdung
des Steueranspruchs wird dadurch nicht berührt. Es findet lediglich keine Schadenswiedergutmachung
statt. Mit der Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung begeht der Täter dann eine weitere Tat mit
neuem Handlungsunrecht und weiterem Erfolgsunrecht, das in einer neuen und eigenständigen Gefährdung des Steueraufkommens
besteht.
(c) Scheitert die vom Täter zunächst beabsichtigte Schadenswiedergutmachung daran, dass es ihm nach einer wahrheitsgemäßen
Umsatzsteuerjahreserklärung aus finanziellen Gründen nicht mehr möglich ist, den Unterschiedsbetrag
im Sinne von § 18 Abs. 4 Satz 1 UStG nachzuentrichten, kommt es ebenfalls zu einer dauerhaften Verkürzung der
Steuer. Im Rahmen der Strafzumessung kann dem Täter dann zwar zugute gehalten werden, dass er bei der Tatbegehung
eine spätere Schadenswiedergutmachung vorhatte. Waren allerdings bereits bestehende finanzielle Schwierigkeiten
Motiv für die Abgabe falscher Umsatzsteuervoranmeldungen, relativiert dies die strafmildernde Bedeutung
der Wiedergutmachungsabsicht. Denn in solchen Fällen ist die spätere Unmöglichkeit der Entrichtung der vom Unternehmer
wie von einem Treuhänder für den Staat verwalteten Umsatzsteuerbeträge regelmäßig vorhersehbar. Die
„Absicht“ der Wiedergutmachung erweist sich dann als bloße - oft sogar unrealistische - „Hoffnung“. Eine andere
222

Situation besteht, wenn - was eher selten vorkommen dürfte - die Unmöglichkeit der Schadenswiedergutmachung für
den Unternehmer aus einem plötzlichen und unvorhersehbaren Ereignis resultiert. Waren aber von Anfang an ausreichend
Zahlungsmittel für die Entrichtung der Steuern vorhanden, ist sorgfältig zu prüfen, ob der Steuerpflichtige bei
Abgabe unrichtiger Steuervoranmeldungen tatsächlich nur eine Steuerverkürzung auf Zeit geplant hatte, da in einem
solchen Fall die Schaffung von Liquidität als Tatmotiv regelmäßig ausscheidet.
b) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Strafzumessung in den Fällen 4 bis 10 der Urteilsgründe auch
deswegen einen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten enthält, weil das Landgericht zu Unrecht lediglich die
Hinterziehungszinsen als verkürzt angesehen und damit einen zu niedrigen Verkürzungsumfang angenommen hat.
Hierauf beruht das Urteil. Denn das Landgericht hat bei der Strafzumessung auch nicht in den Blick genommen, ob
es das Handlungsziel des Angeklagten war, die zunächst bewirkte Hinterziehung „auf Zeit“ später in eine solche „auf
Dauer“ übergehen zu lassen (vgl. BGHSt 43, 270, 276). Dies liegt nach dem Tatbild aber nahe; für die Annahme, der
Angeklagte könnte lediglich beabsichtigt haben, sich durch die Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen
„auf Zeit“ einen Liquiditätsvorteil zu verschaffen, bestehen aufgrund der bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte.
3. Soweit das Landgericht in sieben Fällen der Umsatzsteuerhinterziehung (Nichtabgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen
2005 und 2006, Fälle 4 bis 10 der Urteilsgründe) sowie in den 43 Fällen der Lohnsteuerhinterziehung als
Einzelstrafen jeweils lediglich Geldstrafen verhängt hat, weist das Urteil in der Strafzumessung ebenfalls einen
durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf.
a) Zwar unterliegt die Strafzumessung nur in eingeschränktem Umfang der Überprüfung durch das Revisionsgericht.
Denn es ist Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung
von der Tat und der Person des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen,
sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in die Strafzumessung
des Tatgerichts ist aber dann zulässig und geboten, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von
unzutreffenden Tatsachen ausgehen oder gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte
Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319,
320; 34, 345, 349; st. Rspr.).
b) Ein derartiger Rechtsfehler liegt hier vor; denn das Tatgericht hat bei der Verhängung von Einzelgeldstrafen das
Vorliegen einer Tatserie nicht erkennbar berücksichtigt.
In Fällen sachlich und zeitlich ineinander verschränkter Vermögensdelikte, von denen die gewichtigeren die Verhängung
von Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten und mehr gebieten, liegt die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen
nach § 47 StGB in den Einzelfällen mit geringeren Schäden nahe. Denn in solchen Fällen ist nicht allein der
jeweils durch die Einzeltat verursachte Schaden maßgeblich für die Bemessung der Einzelstrafe; vielmehr muss auch
bei der Zumessung der Einzelstrafen die Gesamtserie und der dadurch verursachte Gesamtschaden in den Blick genommen
werden (BGH NStZ 2001, 311; NStZ 2004, 554). Dies gilt auch bei Steuerstraftaten (vgl. BGH HFR 1995,
227).
Danach ist es zwar auch bei einer Tatserie nicht ausgeschlossen, neben Freiheitsstrafen auch Einzelgeldstrafen zu
verhängen. Allerdings müssen dann die Urteilsgründe für das Revisionsgericht nachprüfbar erkennen lassen (vgl.
Engelhardt in KK 6. Aufl. § 267 Rdn. 32; Theune in LK 12. Aufl. § 47 Rdn. 33), dass das Tatgericht bei der Zumessung
der Einzelstrafen die Tatserie als solche und den durch sie verursachten Schaden gesehen und gewertet hat und
aus welchen Gründen es gleichwohl in einem Teil der Fälle Freiheitsstrafen für geboten, im übrigen aber Geldstrafen
für ausreichend erachtet hat. Der Umstand, dass nach § 47 Abs. 1 StGB die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen die
Ausnahme ist, rechtfertigt für sich allein bei einer Tatserie nicht, von einer näheren Begründung des Nebeneinanders
von Geld- und Freiheitsstrafen abzusehen.
Diesen Maßstäben genügt das Urteil nicht. Ob im Hinblick auf die Tatserie gemäß § 47 Abs. 1 StGB die Verhängung
kurzer Freiheitsstrafen anstelle der festgesetzten Geldstrafen geboten war, wird im Urteil nicht erörtert. Die pauschale
Wendung, dass die Verhängung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten in den Fällen, in denen solche Strafen
verhängt wurden, erforderlich gewesen sei, kann die gebotene Würdigung der Tatserie bei der Zumessung der Einzelstrafen
nicht ersetzen. Das Urteil beruht auch auf dem Darlegungsmangel.
4. Die gebotene Aufhebung der Einzelstrafen entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafen die Grundlage. Dieser
könnte auch deshalb keinen Bestand haben, weil die Erwägungen, mit denen das Landgericht gemäß § 53 Abs. 2
Satz 2 StGB von der Verhängung einer einheitlichen Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen hat, rechtlicher Nachprüfung
nicht standhält. Angesichts der im wesentlichen gleich gelagerten Fälle, bei der die Bildung einer gesonderten Gesamtgeldstrafe
fern liegt (vgl. BGH NStZ 2001, 311), erwecken sie den Eindruck, dass das Tatgericht nur deshalb
von einer an sich schuldangemessenen Gesamtfreiheitsstrafe von über zwei Jahren abgesehen hat, damit die Voll-
223

streckung nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden konnte; das aber wäre rechtlich zu beanstanden
(vgl. BGHSt 29, 319, 321).
5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass bei der Verurteilung wegen Hinterziehung von
Umsatzsteuern Vorsteuern, die der Täter zur Verheimlichung seiner Taten nicht geltend gemacht hat, im Rahmen der
Strafzumessung zu berücksichtigen sind (BGH wistra 2005, 144, 145).
AO § 370 Abs. 1 und Abs. 4 , StGB § 46 Abs. – Strafzumessung bei Steuerdelikten
BGH, Urt. v. 30.04.2009 – 1 StR 342/08
1. In Fällen fingierter Ketten- oder Karussellgeschäfte, die auf Hinterziehung von Steuern angelegt
sind, ist bei der Strafzumessung der aus dem Gesamtsystem erwachsene deliktische Schaden als
verschuldete Auswirkung der Tat zu Grunde zu legen, soweit den einzelnen Beteiligten die Struktur
und die Funktionsweise des Gesamtsystems bekannt sind (im Anschluss an BGHSt 47, 343).
2. Werden durch ein komplexes und aufwändiges Täuschungssystem, das die systematische Verschleierung
von Sachverhalten über einen längeren Zeitraum bezweckt, in beträchtlichem Umfang
Steuern verkürzt, kann sich die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung
als notwendig erweisen.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. April 2009 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 23. November 2007 aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte in zwei Fällen wegen Untreue verurteilt wurde; das Verfahren wird insoweit eingestellt;
b) im Gesamtstrafenausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil in den Fällen, in denen der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung
verurteilt wurde, im Ausspruch über die jeweilige Einzelstrafe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe
aufgehoben.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zehn Fällen sowie wegen Untreue in zwei Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt lediglich zur
Aufhebung des Urteils und Einstellung des Verfahrens, soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt
wurde. Der Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Generalbundesanwalt
vertreten wird, gegen den Rechtsfolgenausspruch; das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte seit 1985 Geschäftsführer der J.
(nachfolgend J. GmbH). Deren Geschäftsgegenstand war der An- und Verkauf von Nutzfahrzeugen, insbesondere
von Betonmischern.
1. Die Verurteilung wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer in zehn Fällen beruht auf folgenden Feststellungen:
In einer Vielzahl von Fällen verlangten die Halter der Gebrauchtfahrzeuge, die die J. GmbH ankaufen wollte,
dass nicht der vollständige Kaufpreis in der Rechnung ausgewiesen wurde. Sie wollten auf diese Weise die Zahlung
der auf den nicht in die Rechnung aufgenommenen Teil des Kaufpreises entfallenden Steuer vermeiden. Um diesem
Ansinnen der Halter der Fahrzeuge zu entsprechen, wurde unter Anleitung des Angeklagten J. und unter Mitwirkung
früherer Mitangeklagter ein System von Scheinfirmen sowie Scheingeschäften entwickelt und in der Folge
auch umgesetzt. Dieses ermöglichte einerseits den Haltern, geringere Kaufpreise als die tatsächlich gezahlten zu
fakturieren. Auf der anderen Seite konnte die J. GmbH durch das nachstehend näher dargelegte System
224

Rechnungen erlangen, die ihr ermöglichten, Vorsteuer aus Beträgen geltend zu machen, die noch über dem tatsächlich
gezahlten Kaufpreis lagen.
Im Einzelnen ging der Angeklagte gemeinsam mit den Mitangeklagten wie folgt vor:
Der ursprüngliche Halter des jeweiligen Gebrauchtfahrzeugs, der dieses verkaufen wollte, erstellte für Firmen, die
zum Schein als unmittelbarer Käufer des Gebrauchtfahrzeugs auftraten (Erstankäufer), eine Rechnung mit Umsatzsteuerausweis
über einen Teil des tatsächlichen Kaufpreises. Der verbleibende Rest des Kaufpreises wurde bar gezahlt,
ohne dass dieser Teilbetrag versteuert wurde.
Der Erstankäufer stellte einem Zwischenhändler eine Scheinrechnung mit Umsatzsteuerausweis aus, wobei der dort
angeführte Nettobetrag über dem Kaufpreis lag, der tatsächlich - als Rechnungsbetrag zuzüglich Schwarzgeldbetrag -
an den letzten Halter des Fahrzeuges gezahlt worden war. Der Zwischenhändler erstellte seinerseits für die J.
GmbH eine Rechnung, in der er einen nochmals höheren Nettopreis sowie die darauf anfallende Umsatzsteuer auswies.
Die J. GmbH veräußerte die Fahrzeuge sodann, nachdem sie teilweise durch das Unternehmen instand
gesetzt worden waren, im Inland oder - weit überwiegend - in das Ausland. Die Lieferungen ins Ausland waren umsatzsteuerfrei.
Einzelne Geschäfte wichen insoweit von dem dargestellten Grundmuster ab, als der ursprüngliche Halter des Fahrzeuges
eine Rechnung an ein in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ansässiges Scheinunternehmen
ausstellte, in der entsprechend § 4 Nr. 1 Buchst. a UStG keine Umsatzsteuer ausgewiesen wurde. Parallel
dazu wurde eine Lieferkette in Deutschland fingiert, nach der das identische Fahrzeug von einer Scheinfirma an
einen Zwischenhändler und von diesem an die J. GmbH verkauft wurde. In anderen Fällen trat ein ansonsten
als Zwischenhändler fungierendes Unternehmen unmittelbar als Käufer gegenüber dem ursprünglichen Halter der
Fahrzeuge auf. In weiteren Fällen wurden die Teile des Kaufpreises, die von dem ursprünglichen Halter nicht versteuert
wurden, durch Scheinrechnungen über den - tatsächlich nicht erfolgten - Verkauf von Ersatzteilen verschleiert.
Allen Geschäften war gemeinsam, dass tatsächlich der ursprüngliche Halter des jeweiligen Gebrauchtfahrzeugs mit
Geldern bezahlt wurde, die die J. GmbH dem Zwischenhändler zur Verfügung gestellt hatte, der diese an die
Verkäufer weiterleitete. Die Fahrzeuge wurden jeweils direkt an die J. GmbH geliefert. Die Entscheidung
über den Ankauf eines Fahrzeuges und den zu zahlenden Preis traf in allen Fällen jeweils der Angeklagte J. , der
für die J. GmbH handelte.
Die J. GmbH versteuerte die aus ihren Lieferungen resultierenden Umsätze im Inland. Umsätze aus Auslandslieferungen
und innergemeinschaftlichen Lieferungen wurden als solche deklariert. Die sich aus den Rechnungen
der Zwischenhändler ergebende Vorsteuer wurde nach § 15 UStG abgezogen. Auch die als Zwischenhändler
auftretenden Unternehmen erklärten die Umsätze, die in ihren Rechnungen an die J. GmbH ausgewiesen
wurden, und führten die ausgewiesene Umsatzsteuer ab. Von der daraus resultierenden Zahllast wurde die Vorsteuer
abgezogen, die sich aus den Rechnungen ergab, die den Zwischenhändlern von den als Erstankäufer auftretenden
Scheinfirmen ausgestellt worden waren. Demgegenüber erklärten die Erstankäufer die in den Rechnungen an die
Zwischenhändler ausgewiesenen Umsätze nicht und führten die dort ausgewiesene Umsatzsteuer, die sich auf knapp
570.000,-- Euro belief, auch nicht ab.
Der Angeklagte J. machte in den Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 1997 bis 2001 und in den Umsatzsteuervoranmeldungen
für die Monate März, April, Juni, Juli und Oktober 2002 für die J. GmbH die Vorsteuer
aus den Rechnungen der Zwischenhändler geltend. Diese belief sich auf etwas mehr als 665.000,-- Euro.
Nach Auffassung des Landgerichts wurde insoweit durch die Abgabe falscher Umsatzsteuererklärungen Umsatzsteuer
in einer Gesamthöhe von 433.900,-- Euro hinterzogen, die bei der Strafzumessung zu Grunde zu legen sei. Bei
diesem Betrag handelt es sich um die jeweilige Umsatzsteuer, die auf den Anteil des Kaufpreises entfiel, der unversteuert
an den ursprünglichen Halter des jeweiligen Fahrzeugs gezahlt wurde. Diesen berechnete die Strafkammer,
indem sie den Nettobetrag der Ausgangsrechnung des ursprünglichen Halters an die Erstankäufer von dem Nettobetrag
der Rechnung, die dieser den Zwischenhändlern ausstellte, subtrahierte. Demgegenüber sah die Strafkammer die
Umsatzsteuer, die in den Rechnungen der Erstankäufer an die Zwischenhändler und in den Rechnungen der Zwischenhändler
an die J. GmbH ausgewiesen wurde, nicht als strafzumessungsrelevanten Hinterziehungsschaden
an. Bei einer Verurteilung wegen Vergehen nach § 370 AO sei im Rahmen der Strafzumessung „nach Sinn und
Zweck der Vorschrift nur auf die Verkürzung solcher Steuersummen abzustellen, die bei ordnungsgemäßem Verhalten
von vornherein an den Fiskus abzuführen gewesen wären“.
2. Daneben verurteilte das Landgericht den Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen zum Nachteil der J.
GmbH. Nach den diesbezüglichen Feststellungen entnahm der Angeklagte in den Jahren 2000 und 2001 unter Verletzung
der ihn treffenden Pflichten als Geschäftsführer aus dem Vermögen der Gesellschaft ohne rechtfertigenden
225

Grund insgesamt knapp 175.000,-- Euro, um das Geld für eigene Zwecke zu verwenden. Diese Entnahmen verschleierte
er durch Scheinrechungen, die er in die Buchhaltung der J. GmbH einstellte. Die in den Scheinrechnungen
ausgewiesene Umsatzsteuer machte der Angeklagte in den Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2000
bzw. 2001 als Vorsteuer geltend. Alleinige Gesellschafterin zur Tatzeit war die Ehefrau des Angeklagten.
II.
Die Revision des Angeklagten führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Teilaufhebung und -einstellung und zur
Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
unbegründet.
1. Soweit der Angeklagte wegen Untreue zum Nachteil der J. GmbH verurteilt wurde, ist die Verurteilung
aufzuheben und das Verfahren gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen. Es besteht ein von Amts wegen zu berücksichtigendes
Verfahrenshindernis, da der nach § 266 Abs. 2 StGB i.V.m. § 247 StGB für die Strafverfolgung erforderliche
Strafantrag der Verletzten fehlt.
a) Nach den Feststellungen war allein die Ehefrau des Angeklagten Gesellschafterin der J. GmbH. Als Verletzte
der Untreuetaten zum Nachteil der J. GmbH ist daher allein die Ehefrau des Angeklagten anzusehen
(vgl. BGH NStZ-RR 2005, 86). Dass sie den erforderlichen Strafantrag gestellt hat, ist weder festgestellt, noch anderweitig
ersichtlich. Auch für eine Ausnahme von dem Strafantragserfordernis, die dann in Betracht kommt, wenn
durch die Untreuehandlung eine konkrete Existenzgefährdung der Gesellschaft verursacht worden ist (vgl. BGH
NStZ-RR 2007, 79, 80), ergeben sich keine Anhaltspunkte.
b) Der Senat schließt aus, dass noch ein wirksamer Strafantrag gestellt werden könnte. Dies gilt um so mehr, als die
Antragsfrist nach § 77b Abs. 1 StGB, deren Lauf mit Kenntniserlangung der Antragsberechtigten von Tat und Täter
beginnt (§ 77b Abs. 2 StGB), mit hoher Wahrscheinlichkeit verstrichen ist. Diesbezügliche, sich angesichts der konkreten
Situation aufdrängende Zweifel würden zu Gunsten des Angeklagten wirken (vgl. BGHSt 22, 90, 93).
c) Der Wegfall der Verurteilung wegen Untreue führt vorliegend nicht zur Aufhebung der diesbezüglichen Feststellungen
(vgl. Schoreit in KK StPO 6. Aufl. § 260 Rdn. 46), da die zu den Untreuetaten getroffenen Feststellungen
auch für die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung hinsichtlich der Abgabe unrichtiger Umsatzsteuerjahreserklärungen
für die Jahre 2000 und 2001 von Bedeutung sind.
2. Wegen des Wegfalls der wegen Untreue verhängten Einzelstrafen kann der Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand
haben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt
hätte.
3. Im Übrigen bleiben die Verfahrensrügen und die Sachrüge aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
dargelegten Gründen, die auch durch die Gegenerklärung des Angeklagten nicht entkräftet werden, ohne Erfolg.
Ergänzend dazu bemerkt der Senat lediglich Folgendes:
a) Soweit der Angeklagte rügt, dass die Berufsrichter und die Schöffen vom Wortlaut der im Selbstleseverfahren
eingeführten Urkunden keine Kenntnis erlangt haben, deckt er keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Das Urteil
könnte auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler auch nicht beruhen. Denn der Angeklagte hat die einzelnen
Lieferungen, deren Daten durch die verlesenen Urkunden eingeführt wurden, nicht bestritten (UA S. 110). Ist aber
der Inhalt eines ansonsten zuverlässigen Schriftstücks in der Hauptverhandlung nicht bestritten worden, kann das
Urteil im Allgemeinen nicht darauf beruhen, dass das Schriftstück nicht verlesen wurde (vgl. Senat StV 2007 - 569,
570 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend etwas anderes gelten könnte, sind nicht gegeben.
b) Auch im Hinblick auf die Rüge, ein Beweisantrag, der am 19. Juni 2007 gestellt wurde, sei rechtsfehlerhaft abgelehnt
worden, kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem behaupteten Rechtsfehler beruhen
könnte.
Zutreffend weist die Revision zwar darauf hin, dass die Strafkammer in dem Ablehnungsbeschluss lediglich die zur
Begründung des Beweisantrags angeführte Schlussfolgerung des Antragstellers als bereits erwiesen erachtete, nicht
aber die eigentliche Beweisbehauptung. In der Sache erweisen sich aber die unter Beweis gestellten Tatsachen aus
Sicht des Landgerichts als in tatsächlicher Hinsicht bedeutungslos. Denn im Hinblick auf das Beweisziel kam den
Beweistatsachen keine Bedeutung zu. Die Strafkammer erachtete die Tatsachen, auf die nach Feststellung der unter
Beweis gestellten (Indiz-)Tatsachen geschlossen werden sollte, bereits anderweitig als erwiesen an. Dies war angesichts
der Begründung des Beschlusses für den Angeklagten und seine Verteidiger auch erkennbar. Ein Beruhen des
Urteils auf der fehlerhaften Ablehnung kann deshalb ausgeschlossen werden.
c) Der Sachrüge ist der Erfolg auch unabhängig davon zu versagen, ob es sich bei den Zwischenhändlern um Unternehmer
handelte und ob diese tatsächlich eine Lieferung an die J. GmbH i.S.v. § 3 UStG erbrachten. Denn
nach den Feststellungen wusste der Angeklagte J. um seine Einbindung in eine auf Hinterziehung von Umsatz-
226

steuer ausgerichtete Lieferkette. Nach der Rechtsprechung des Senats zu missbräuchlichen Umsatzgeschäften bei
innergemeinschaftlichen Lieferungen im Sinne von § 6a UStG sind aber auf Grund des im Gemeinschaftsrecht verankerten
Verbots missbräuchlicher Praktiken für alle Beteiligten eines oder mehrerer Umsatzgeschäfte, die auf die
Hinterziehung von Steuern gerichtet sind, die Steuervorteile, die für die einzelnen Geschäfte grundsätzlich vorgesehen
sind, zu versagen (BGH DStR 2009, 577 ff.). Dies gilt auch für rein inländische Umsatzgeschäfte (vgl. auch
EuGH, Urt. vom 6. Juli 2006 - Rechtssache C-439/05 - Kittel Rdn. 56 f.).
III.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
1. Sie beantragt zwar, „das Urteil im angefochtenen Umfang aufzuheben“. Aus dem Inhalt der Revisionsbegründung
lässt sich indes entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin allein gegen den Gesamtstrafenausspruch, die Aussetzung
der Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung und die Einzelstrafen, die für die zehn
Fälle der Steuerhinterziehung verhängt wurden, wendet.
2. Die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch ist wirksam. Eine isolierte Überprüfung der Strafzumessung
ist möglich, ohne dass die den Schuldspruch tragenden Feststellungen hiervon berührt würden (vgl. BGH
NJW 1996, 2663, 2664 m.w.N.). Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen bilden eine ausreichende Grundlage
für die Nachprüfung der Strafzumessung (BGHSt 33, 59); sowohl das steuerrechtlich erhebliche Verhalten des
Angeklagten als auch die Höhe der verkürzten Steuern hat das Landgericht dargelegt.
3. Einer Aufhebung und Einstellung des Verfahrens, soweit der Angeklagte in zwei Fällen wegen Untreue verurteilt
wurde, auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht, da - unabhängig davon, dass dieses Rechtsmittel
auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO) - das Urteil insoweit bereits auf die Revision des Angeklagten
aufzuheben und das Verfahren einzustellen war (vgl. auch Senat, Urt. vom 11. März 2003 - 1 StR 507/02 m.w.N.).
4. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Landgericht der Strafzumessung einen zu geringen
Schuldumfang zu Grunde gelegt hat.
a) Bei der Zumessung einer Strafe wegen Steuerhinterziehung hat das in § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB genannte Kriterium
der „verschuldeten Auswirkungen der Tat“ im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung besonderes Gewicht.
„Auswirkungen der Tat“ sind insbesondere die Folgen für das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut. Das
durch § 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs, d.h. des rechtzeitigen und
vollständigen Steueraufkommens jeder einzelnen Steuerart. Deshalb ist die Höhe der verkürzten Steuern ein bestimmender
Strafzumessungsumstand i.S.d. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. BGH NJW 2009, 528, 531 m.w.N.).
Vorliegend wurde zur Ermöglichung der Hinterziehung der Steuern, die der ursprüngliche Halter der Gebrauchtfahrzeuge
hätte entrichten müssen, eine Kette von Scheingeschäften gebildet, durch die weitere Steuern hinterzogen
wurden. Die Sachverhaltsvarianten, die das Landgericht festgestellt hat, sind betrügerischen Karussellgeschäften
vergleichbar, die auf die Erschleichung von ungerechtfertigten Steuervorteilen gerichtet sind. Hier wie dort gilt aber
hinsichtlich der verschuldeten Auswirkungen der Tat folgendes:
Aufgrund der Ausgestaltung des Gesamtsystems besteht in Fällen solcher fingierter Ketten- oder Karussellgeschäfte
typischerweise die Situation, dass für einzelne Glieder der Kette die umsatzsteuerlichen Auswirkungen neutral erscheinen
können. Werden nämlich von einzelnen Kettengliedern sämtliche Umsatzsteuern bezahlt und stehen den
von diesem Kettenglied gezogenen Vorsteuern vom Scheinrechnungsaussteller gezahlte Umsatzsteuern gegenüber,
dann scheint die umsatzsteuerliche Bilanz an sich ausgeglichen. Nach den Feststellungen bestand eine ebensolche
Situation bei der J.
GmbH. Diese machte zwar zu Unrecht die in den Rechnungen der Zwischenhändler
ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend. Die Zwischenhändler führten aber die Umsatzsteuer, die in den
Rechnungen ausgewiesen waren, die der J. GmbH ausgestellt wurden, an das jeweils zuständige Finanzamt
ab.
Dieser Umstand berührt aber den Schuldspruch nicht. Denn ein Vorsteuerabzug scheidet aus, da den Rechnungen der
Zwischenhändler keine tatsächlich durchgeführten Lieferungen zu Grunde lagen. Nur wenn solche tatsächlich gegeben
gewesen wären, wäre der Rechnungsadressat zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen (BGH NJW 2002, 1963,
1965).
Der Umstand, dass die umsatzsteuerliche Bilanz der J. GmbH auf Grund der Entrichtung der Umsatzsteuer
durch die Zwischenhändler als neutral erscheint, hätte aber Auswirkungen auf die Bestimmung des Schuldumfangs.
b) Eine solche auf das einzelne Scheinrechnungsverhältnis beschränkte Betrachtung würde dem Gesamtunrechtsgehalt
des Hinterziehungssystems aber nicht gerecht. Dieser wird nämlich nicht durch das einzelne Rechnungsverhältnis
geprägt, sondern durch das System als Ganzes. Es ist anerkannt, dass jedenfalls, soweit - wie hier - den einzelnen
Beteiligten die Struktur und die Funktionsweise des Gesamtsystems bekannt sind, dies auch bei der Feststellung der
für die Strafzumessung bestimmenden verschuldeten Auswirkungen der Tat Gewicht erlangen kann. Maßgeblich ist
227

deshalb der vom Vorsatz umfasste, aus dem Gesamtsystem erwachsene deliktische Schaden, der in dem Überschuss
von gezogener Vorsteuer im Vergleich zu gezahlter Umsatzsteuer besteht (BGH NJW 2002, 3036, 3039).
Es ist daher rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht allein die Umsatzsteuer, die durch die ursprünglichen Halter hinterzogen
wurde, der Strafzumessung zu Grunde gelegt hat. Denn hierdurch wird der aus dem Gesamthinterziehungssystem
erwachsene Schaden nicht vollständig erfasst.
aa) Die Feststellungen der Strafkammer sind bereits deshalb bedenklich, weil sie nicht zweifelsfrei feststellen konnte,
welche Höhe der nicht versteuerte Kaufpreis hatte, der an die ursprünglichen Halter gezahlt wurde (UA S. 110,
112, 116). Die Strafkammer stellt allein fest, dass der Nettobetrag, der in den Rechnungen der Erstankäufer aufgeführt
wurde, über dem Kaufpreis lag, der tatsächlich an den letzten Halter des Fahrzeuges gezahlt worden war (UA
S. 16, 110). Im Ergebnis beschwert dies den Angeklagten aber nicht, da aufgrund der Feststellungen zu seinen Lasten
anderweitig hinterzogene Steuern in den Blick zu nehmen sind, die der Höhe nach zweifelsfrei feststehen und den
Betrag, den die Strafkammer der Strafzumessung zu Grunde gelegt hat, übersteigen.
bb) Denn jedenfalls die von den als formelle Erstankäufer eingesetzten Scheinfirmen in den Rechnungen an die Zwischenhändler
ausgewiesene Umsatzsteuer, die sich nach den Feststellungen auf circa 570.000,-- Euro belief, wurde
hinterzogen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1) Die als Erstankäufer eingesetzten Scheinfirmen gaben keine Umsatzsteuervoranmeldungen oder -
jahreserklärungen ab und führten die in den Scheinrechnungen an die Zwischenhändler ausgewiesene Umsatzsteuer
entgegen § 14 Abs. 3 UStG aF (bzw. § 14c Abs. 2 UStG nF) auch nicht ab. Daher haben die Erstankäufer den Tatbestand
des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO verwirklicht. Bei der Ausstellung einer Scheinrechnung mit gesondert ausgewiesener
Umsatzsteuer ist eine Gefährdung des Steueraufkommens jedenfalls dann gegeben, wenn diese Rechnung zum
Vorsteuerabzug benutzt werden kann und der Rechnungsaussteller die gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer nicht
an das Finanzamt abgeführt hat (BGH NStZ 2001, 380, 381).
(2) Die von den Scheinfirmen ausgestellten Rechnungen wurden zudem von den Zwischenhändlern dafür genutzt,
unberechtigt Vorsteuern geltend zu machen. Die Steuergefährdung, der der Gesetzgeber mit Schaffung des § 14 Abs.
3 UStG aF (§ 14c UStG nF) entgegenwirken wollte (vgl. BGH NJW 2002, 3036, 3037), ist in einen Schaden umgeschlagen.
Die Umsatzsteuer, die die Zwischenhändler aus den Rechnungen abzuführen hatten, die der J.
GmbH ausgestellt worden waren, wurde hierbei verkürzt. Bezieht man auch die an anderer Stelle hinterzogene Umsatzsteuer
in die gebotene Gesamtbetrachtung mit ein, erweist sich die umsatzsteuerrechtliche Bilanz der J.
GmbH nicht mehr als neutral.
(3) Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung des Landgerichts, dass nach § 14 Abs. 3 UStG aF (resp. § 14c Abs. 2
UStG nF) geschuldete Steuern für die Strafzumessung irrelevant seien, da sie bei steuerehrlichem Verhalten nicht an
den Fiskus abzuführen gewesen wären, rechtlich nicht zutreffend. Diese Sichtweise vernachlässigt, dass durch die
Rechnungen, in denen Umsatzsteuer ausgewiesen wird, dem Rechnungsempfänger eine weitere Möglichkeit der
Steuerhinterziehung eröffnet wird. Wenn sich die mit der Scheinrechnung verbundene Gefahr dann aber - wie hier -
realisiert, hat diese verschuldete Auswirkung der Tat für die Strafzumessung Bedeutung. Es ist zu berücksichtigen,
dass die Verkürzung, die aus den unrichtigen Erklärungen des Zwischenhändlers resultiert, den schon durch das
Unterlassen der Umsatzsteuervoranmeldungen bzw. -jahreserklärung durch den Erstankäufer verursachten Steuerschaden
fortsetzt und allenfalls vergrößert. Damit ist das Steueraufkommen zwar nicht in der Summe der beiden
Hinterziehungen, aber im Umfang des jeweils höheren Hinterziehungsbetrages gefährdet (BGH NStZ 2003, 268).
c) Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil auch zu Gunsten des Angeklagten. Angesichts der Tatsache, dass sowohl
der Schaden der einzelnen Hinterziehungstaten als auch der Gesamtschaden weitaus höher ist, als von der Strafkammer
angenommen, kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des zutreffenden
Schadensumfangs sowohl auf höhere Einzel- als auch eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die vom Landgericht getroffenen Feststellungen aufrechterhalten
bleiben. Der neue Tatrichter darf aber ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
5. Da bereits der aufgezeigte Rechtsfehler zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, bedarf es keines Eingehens auf
die weiteren Beanstandungen, die die Beschwerdeführerin gegen den Rechtsfolgenausspruch erhebt. Für die neue
Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Nach § 153a Abs. 2 oder § 154 Abs. 2 StPO eingestellte Taten bzw. Tatteile, von deren Ahndung nach § 154a
StPO abgesehen wurde, dürfen lediglich dann strafschärfend berücksichtigt werden, wenn sie prozessordnungsgemäß
festgestellt wurden und der Angeklagte darauf hingewiesen wurde (vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 56. Aufl. §
46 Rdn. 46 f.).
b) Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben zu prüfen, ob die Taten einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung
darstellen. Dies bestimmt sich vorliegend, soweit in diesem Zusammenhang auf die Höhe der hinterzoge-
228

nen Steuern abgestellt wird, nach § 370 Abs. 3 AO aF. Insoweit müssten Steuern in „großem Ausmaß“ aus „groben
Eigennutz“ hinterzogen worden sein.
c) Soweit die Höhe der Umsatzsteuer, die seitens der ursprünglichen Halter hinterzogen wurde, beziffert werden
kann, ist dieser Hinterziehungsbetrag ebenfalls zu Ungunsten des Angeklagten als verschuldete Auswirkung der Tat
mit in die Strafzumessung einzuziehen. Denn gerade auch, um dem ursprünglichen Halter diese eigenständige Hinterziehung
zu ermöglichen, wurde das Gesamtsystem unter Mitwirkung des Angeklagten installiert. Der Umstand,
dass insoweit für sich genommen eine eigenständige Beihilfe zur Steuerhinterziehung der ursprünglichen Halter
gegeben ist, die als solche nicht angeklagt wurde, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH NStZ 2003, 268). Wie dargelegt
kann insoweit allerdings zur Ermittlung des Schwarzgeldanteils, auf dessen Grundlage die hinterzogene Umsatzsteuer
zu berechnen wäre, nicht die Differenz zwischen dem Nettobetrag der Rechnungen, die die Erstankäufer den
Zwischenhändlern ausstellten und dem Nettobetrag der Rechnungen der Halter an die Erstankäufer herangezogen
werden. Soweit der Schwarzgeldanteil am Kaufpreis nicht anderweitig festgestellt werden kann, wäre insoweit der
Schwarzgeldanteil für die einzelnen Geschäfte zu schätzen.
d) Für den Fall, dass die neu zu bemessende Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigen sollte, wäre auch §
56 Abs. 3 StGB in den Blick zu nehmen.
Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass bei Steuerhinterziehungen beträchtlichen Umfangs
auch von Gewicht ist, die Rechtstreue der Bevölkerung, auch auf dem Gebiet des Steuerrechts zu erhalten. Die Vollstreckung
einer Freiheitsstrafe kann sich daher zur Verteidigung der Rechtsordnung als notwendig erweisen, wenn
die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erheblichen Unrechtsgehalt gekennzeichnete
Norm nicht ernst nimmt und von vornherein auf die Strafaussetzung vertraut (BGH NStZ 1985, 459; GA 1979, 59;
Urt. vom 28. September 1983 - 3 StR 280/83). Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung
ist insbesondere dann geboten, wenn eine Aussetzung der Strafe zur Bewährung im Hinblick auf schwerwiegende
Besonderheiten des Einzelfalls für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und
dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte (vgl. BGHSt
24, 40, 46; BGHR StGB § 56 Abs. 3 - Verteidigung 15; BGH wistra 2000, 96, 97).
Besondere Umstände, die die Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe gebieten könnten, liegen nach den bisherigen
Feststellungen hier vor. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass durch Umsatzsteuerhinterziehungen große
Steuerausfälle verursacht werden (vgl. die Nachweise bei Muhler wistra 2009, 1). Zudem hat sich der Angeklagte an
einem komplexen und aufwändigen Täuschungssystem beteiligt, das die systematische Verschleierung von Sachverhalten
über einen längeren Zeitraum bezweckte (vgl. BGH NJW 2009, 533). Eine solche Vorgehensweise weist
Merkmale einer organisierten Kriminalität (vgl. § 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StPO) auf. Andererseits liegen die Taten
bereits einige Zeit zurück. Erforderlich ist eine dem Einzelfall gerecht werdende Abwägung, bei der Tat und Täter
umfassend zu würdigen sind (BGHSt 24, 40, 46; BGHR StGB § 56 Abs. 3 - Verteidigung 5, 6 und 16; NStZ-RR
1998, 7, 8).
AO § 370, UStG § 2 I 1, EGV Art 234 III EU und Steuerhinterziehung
BGH, Beschl. v. 19.02.2009 – 1 StR 633/08
Das im Gemeinschaftsrecht verankerte grundsätzliche Verbot missbräuchlicher Praktiken, das
auch auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer gilt, führt für alle Beteiligten eines oder mehrerer Umsatzgeschäfte,
die auf die Hinterziehung von Steuern gerichtet sind, zur Versagung der insoweit für
die einzelnen Geschäfte grundsätzlich vorgesehenen Steuervorteile. Dies gilt unabhängig davon, ob
die sonstigen objektiven Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Norm, die den Steuerpflichtigen begünstigen
soll (hier: § 6a UStG), gegeben sind. Demnach ist insbesondere unerheblich, ob der Abnehmer
die Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG erfüllt.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 6. August 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
229

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen unter Einbeziehung einer Einzelstrafe
aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die
Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, ist aus den Gründen der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 22. Januar 2009, die auch durch die Erwiderung der Revision vom 10.
Februar 2009 nicht entkräftet wird, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Verfahrensrüge, die im Zusammenhang
mit der Verwertung von Erkenntnissen aus einer Telefonüberwachungsmaßnahme erhoben wurde, ist
zulässig aber unbegründet. Darüber hinaus bedarf lediglich Folgendes der Erörterung:
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit April 2003 Alleingesellschafter und Geschäftsführer
der C. GmbH mit Sitz in K. . Geschäftsgegenstand der Gesellschaft war der Handel mit
Mobilfunktelefonen.
Im Laufe des Jahres 2003 vereinbarte der Angeklagte mit anderweitig in Italien verfolgten Personen, durch Karussellgeschäfte
mit Mobilfunktelefonen den Abnehmern der Telefone in Italien unberechtigte Steuervorteile zu verschaffen.
Die vom Angeklagten geführte Gesellschaft erwarb in Vollzug des Tatplans von einem in Italien ansässigen
Unternehmen Mobilfunktelefone in größerer Stückzahl. Unmittelbar daran anschließend veräußerte die Gesellschaft
die Geräte an ein in Italien ansässiges Unternehmen, das in der Rechtsform einer Società a responsabilità limitata
(s.r.l.) geführt wurde. An diese Gesellschaft wurden die Mobiltelefone auch tatsächlich geliefert. Diese Lieferung
deklarierte der Angeklagte in den Umsatzsteuervoranmeldungen der GmbH als umsatzsteuerfreie innergemeinschaftliche
Lieferung. Von dem Abnehmer in Italien wurden die Telefone an einen italienischen Zwischenhändler
unter offenem Ausweis italienischer Umsatzsteuer zu einem geringeren Nettopreis weiterverkauft. Die insoweit
anfallende Umsatzsteuer wurde dem Tatplan entsprechend zu keiner Zeit erklärt oder gar abgeführt. Der Zwischenhändler
verkaufte die Geräte dann an den ursprünglichen Lieferanten der vom Angeklagten geführten Gesellschaft
ebenfalls unter offenem Ausweis italienischer Umsatzsteuer zu einem Nettopreis, der unter dem lag, der der Gesellschaft
des Angeklagten in Rechnung gestellt worden war. Der Zwischenhändler und dessen Abnehmer machten die
in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend.
Nach den weiteren Feststellungen der Strafkammer handelte es sich bei dem Verkaufskreislauf um Scheingeschäfte,
die - wie der Angeklagte wusste - von dem italienischen Lieferanten der Gesellschaft des Angeklagten initiiert wurden,
um in Italien einen unberechtigten Vorsteuerabzug zu ermöglichen und die Mobiltelefone dann zu einem günstigeren
Preis verkaufen zu können.
II. Auf der Grundlage dieser rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht
bei den Lieferungen nach Italien das Vorliegen von innergemeinschaftlichen Lieferungen im Sinne des § 6a UStG
verneint, die zur Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 1 Buchst. b UStG geführt hätten. Da der Angeklagte in den Umsatzsteuervoranmeldungen
der Gesellschaft für Juli, Oktober und November 2003 die Umsätze aus den Geschäften mit seinem
italienischen Abnehmer demnach zu Unrecht als steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen deklarierte, hat
der Angeklagte in drei Fällen Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 622.962,42 EUR hinterzogen.
1. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem unmittelbaren Abnehmer der C. GmbH um
einen Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1, § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a UStG handelt oder ob bei den
vorliegenden Gegebenheiten die Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b UStG erfüllt sind.
2. Unabhängig davon waren die Lieferungen nicht nach § 4 Nr. 1 Buchst. b UStG umsatzsteuerbefreit, da die Geltendmachung
der Umsatzsteuerbefreiung bei dem festgestellten Sachverhalt rechtsmissbräuchlich wäre.
a) Der Senat hat auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
bereits entschieden, dass die Lieferung von Gegenständen an einen Abnehmer im übrigen Gemeinschaftsgebiet
keine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung im Sinne des § 6a UStG darstellt, wenn der inländische Unternehmer
unter Zwischenschaltung von Scheinfirmen kollusiv mit dem Abnehmer zusammenwirkt, um diesem die
Hinterziehung von Steuern zu ermöglichen (Senat, Beschl. vom 20. November 2008 - 1 StR 354/08). Eine betrügerische
oder missbräuchliche Berufung auf das Gemeinschaftsrecht ist nicht erlaubt. Das Gemeinschaftsrecht erlaubt
nicht, dass missbräuchliche Praktiken von Wirtschaftsteilnehmern gedeckt werden. Bei denjenigen Umsätzen, die
nicht im Rahmen normaler Handelsgeschäfte, sondern nur zu dem Zweck getätigt werden, missbräuchlich in den
Genuss von im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Vorteilen zu kommen, sind diese Vorteile zu versagen (EuGH,
Urt. vom 21. Februar 2006 - Rechtssache C-255/02 - Halifax, Rdn. 69).
b) Dies gilt nicht nur dann, wenn innerhalb einer Lieferkette Scheingeschäfte vorgenommen werden. Vielmehr müssen
die aus dem gemeinschaftsrechtlichen Missbrauchsverbot folgenden Grundsätze erst recht Anwendung finden,
wenn - wie hier - ein Warenkreislauf in Gang gesetzt wird, dessen alleiniges Ziel ist, die jeweilige Ware durch
Scheingeschäfte künstlich zu verbilligen.
230

c) Das im Gemeinschaftsrecht verankerte grundsätzliche Verbot missbräuchlicher Praktiken, das auch auf dem Gebiet
der Mehrwertsteuer gilt (EuGH aaO Rdn. 70 f.) und das auch in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 27. September 2007 auf die Vorlagefrage des Bundesfinanzhofs vom 10. Februar 2005
(BStBl II 2005, 537) bekräftigt wurde (EuGH, Urt. vom 27. September 2007 - Rechtssache C-146/05 - Collée), führt
daher für alle Beteiligten eines oder mehrerer Umsatzgeschäfte, die auf die Hinterziehung von Steuern gerichtet sind,
zur Versagung der insoweit für die einzelnen Geschäfte grundsätzlich vorgesehenen Steuervorteile (EuGH, Urt. vom
6. Juli 2006 - Rechtssache C-439/05 - Kittel, Rdn. 56 f.). Dies gilt unabhängig davon, ob die sonstigen objektiven
Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Norm, die den Steuerpflichtigen begünstigen soll (hier: § 6a UStG), gegeben
sind. Demnach ist insbesondere auch unerheblich, ob der Abnehmer die Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr.
2 UStG erfüllt.
3. Eine Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EGV besteht in diesem Zusammenhang
nicht. Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage liegt nicht vor. Die maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Fragen
waren - wie dargelegt - bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof, so dass eine gesicherte Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst
ist (vgl. EuGH, Urt. vom 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - Cilfit = NJW 1983, 1257, 1258).
AO § 386 Abs. 4; StGB § 258a
BGH, Beschl. v. 30.04.09 – 1 StR 90/09
LS: Zum Zusammenwirken von Finanzbehörden und Staatsanwaltschaften im steuerstrafrechtlichen
Ermittlungsverfahren. Zu strafrechtlichen Folgen bei vorwerfbarer Verfahrensverzögerung.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25. September 2008 wird als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Das Landgericht hat den Angeklagten am 25. September 2008 wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat der
Angeklagte insgesamt 2.439.888,-- DM an Einkommen- und Gewerbesteuer hinterzogen, betreffend die Veranlagungszeiträume
1997 und 1998.
Die Strafkammer hat eine konventionswidrige Verzögerung des gerichtlichen Verfahrens von zwei Jahren festgestellt
und deshalb bestimmt, dass acht Monate der erkannten Strafe als verbüßt gelten. Soweit der Angeklagte eine
höhere Kompensation begehrt, genügt der Vortrag in der Revisionsbegründung nicht den Anforderungen des § 344
Abs. 2 Satz 2 StPO, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 12. März 2009 zutreffend dargelegt
hat.
Der der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 15. Januar 2009 zu entnehmende Ablauf des Ermittlungsverfahrens
gibt jedoch Anlass zu dem Hinweis, dass es in Fällen dieser Größenordnung schon während des
Ermittlungsverfahrens einer frühzeitigen Zusammenarbeit zwischen den Finanzbehörden und der Staatsanwaltschaft
bedarf.
Hieran fehlte es im vorliegenden Fall:
Am 27. August 1999 leitete die Steuerfahndungsstelle das Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten wegen Verdachts
der Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuerhinterziehung für die Veranlagungszeiträume 1994 bis 1998
ein. Die Bekanntgabe an den Angeklagten erfolgte am 14. Januar 2000. Am 15. Februar 2002 stellte die Steuerfahndung
den Prüfbericht fertig. Mit Schreiben vom 9. Juli 2002 wurde die Sache der Bußgeld- und Strafsachenstelle für
die Finanzämter des Saarlands zugeleitet. Nach Steuerneuberechnungen und sonstigen (weitgehend vom Angeklagten
bzw. seiner Verteidigung veranlassten und in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft im Einzelnen dargestellten)
Verfahrensvorgängen wurden die Akten am 18. März 2004 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken zum Zwecke der
Anklageerhebung vorgelegt, die am 6. Mai 2004 - erstmals - Anklage zum Landgericht Saarbrücken erhob.
231

Bis zum 18. März 2004 „war die Staatsanwaltschaft in die Ermittlungen nicht eingebunden“ und - soweit ersichtlich
- über die Existenz des Ermittlungsverfahrens auch nicht informiert. Im Bericht der Steuerfahndung vom 15. Februar
2002 findet sich vielmehr folgende Bemerkung (unter Punkt 23):
„Bemühungen des Prüfers, den Fall im Ermittlungsverfahren wegen seiner Bedeutung und Größenordnung an die
Staatsanwaltschaft (Haftbefehl) abzugeben, sind bisher gescheitert.“
Eine Praxis, wie sie im vorliegenden Fall zu Tage tritt, entspricht - unabhängig davon, ob ein Haftbefehlsantrag geboten
erscheint - nicht der Intention der gesetzlichen Regelungen über das Zusammenwirken zwischen Finanzbehörden
und Staatsanwaltschaften im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren.
Zwar hat die Finanzbehörde bei Verdacht einer Steuerstraftat (und Begleitdelikten gemäß § 386 Abs. 2 Nr. 2 AO) im
Grundsatz eine eigenständige Ermittlungskompetenz (§ 386 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 399 Abs. 1 AO; vgl. auch Erb in
Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. § 160 Rdn. 11). Zudem bestimmt § 400 AO: „Bieten die Ermittlungen genügenden
Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage, so beantragt die Finanzbehörde beim Richter den Erlass eines Strafbefehls,
wenn die Strafsache zur Behandlung im Strafbefehlsverfahren geeignet erscheint; ist dies nicht der Fall, so legt
die Finanzbehörde die Akten der Staatsanwaltschaft vor.“ Hieraus könnte geschlossen werden, dass die Finanzbehörde
in allen Fällen die Sache bis zur Anklagereife (bzw. Einstellungsreife) ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft
selbständig ausermittelt.
Dies wäre mit der in § 386 Abs. 4 AO geregelten Rollenverteilung zwischen Finanzbehörde und Staatsanwaltschaft
nicht vereinbar. Danach hat nicht nur die Finanzbehörde das Recht, eine Strafsache jederzeit an die Staatsanwaltschaft
abzugeben (§ 386 Abs. 4 Satz 1 AO). Vor allem kann die Staatsanwaltschaft die Steuerstrafsache jederzeit von
sich aus an sich ziehen (Evokationsrecht der Staatsanwaltschaft gemäß § 386 Abs. 4 Satz 2 AO). Dies bedeutet, dass
die Staatsanwaltschaft zwar in den steuerstrafrechtlichen Verfahren, die von den Finanzbehörden gemäß § 386 Abs.
2 AO autonom betrieben werden, abweichend von § 152 Abs. 1 GVG den ermittelnden Steuerfahndungsbeamten
keine Weisungen erteilen kann. Die Staatsanwaltschaft bleibt aber auch in diesen Fällen (entsprechend dem den §§
152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO i.V.m. § 385 Abs. 1 AO zu entnehmenden Grundsatz) insoweit „Herrin des Verfahrens“,
als sie - wenn z.B. bei Kontroversen über die Gestaltung eines bei der Finanzbehörde geführten Verfahrens
kein Einvernehmen erzielt werden kann - dieses zur Durchsetzung ihrer Vorstellungen jederzeit gemäß § 386 Abs. 4
Satz 2 AO übernehmen kann (vgl. OLG Stuttgart wistra 1991, 190; Randt in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht,
6. Aufl. § 386 AO Rdn. 4; Muhler in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. § 15 Rdn. 14). Die
Steuerfahndungsbeamten haben dann den Anordnungen der Staatsanwaltschaft als deren Ermittlungsgehilfen Folge
zu leisten (§ 152 Abs. 1 GVG).
Mit dieser Stellung der Staatsanwaltschaft in allen steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren korrespondiert eine
Unterrichtungspflicht der Finanzbehörden gegenüber der Staatsanwaltschaft (vgl. Randt aaO Rdn. 47). Allerdings
besteht keine gesetzliche Pflicht, wonach die Finanzbehörden sämtliche von ihr eingeleiteten Ermittlungsverfahren
dorthin mitzuteilen haben. Dies wäre auch nicht sinnvoll. Damit die Staatsanwaltschaft ihr Recht und ihre Pflicht zur
Prüfung einer Evokation auch in jedem Einzelfall und in jedem Stadium des Verfahrens sachgerecht ausüben kann,
muss sie aber in den „in Betracht kommenden Fällen“ frühzeitig eingebunden sein. Die Finanzbehörden haben daher
die Staatsanwaltschaft über alle bei der Steuerfahndung anhängigen Ermittlungsverfahren, bei denen eine Evokation
nicht fern liegt, frühzeitig zu unterrichten, etwa bei regelmäßig stattfindenden Kontaktgesprächen.
Die Übernahme durch die Staatsanwaltschaft kann wegen der Bedeutung einer auch kleineren Sache - wegen einer
besonderen öffentlichen Aufmerksamkeit etwa - im Raum stehen, jedenfalls dann, wenn Zweifel bestehen oder während
des Gangs der Ermittlungen entstehen, ob die Sache zur Erledigung im Strafbefehlsverfahren geeignet ist, insbesondere
wenn - oder sobald - wegen der Größenordnung oder der Bedeutung des Falls eine Anklage beim Landgericht
zu erwarten ist. Die frühzeitige Einbeziehung der Staatsanwaltschaft ist gerade auch dann angezeigt, wenn sich
die Beweislage - wie im vorliegenden Fall - zu Beginn als schwierig darstellt.
Für diese Sache ist - unabhängig von der fehlenden Zulässigkeit der entsprechenden Rüge - abschließend anzumerken,
dass die fehlende frühzeitige Unterrichtung der Staatsanwaltschaft hier zu keiner (weiteren) konventionswidrigen
Verfahrensverzögerung (während des Ermittlungsverfahrens) geführt hat. Dies wurde durch die rasche Anklageerhebung
nach Eingang der Akten bei der Staatsanwaltschaft noch vermieden. Fehlende frühzeitige Abstimmung
zwischen Staatsanwaltschaft und Finanzbehörden kann aber auch ohne konventionswidrige Verzögerung eine frühzeitige
Aburteilung vereiteln. Eine damit verbundene Verfahrensverlängerung ist jedenfalls strafzumessungsrelevant.
Dies gilt erst recht bei einer konventionswidrigen Verzögerung, wenn diese zu einer Reduzierung der Strafe führt
(BGHSt 52, 124). Zu weiteren Konsequenzen für Amtsträger siehe BGHR StGB § 258 Abs. 1 Vollendung 1 (Verzögerung),
die auch eine ausreichende Personalausstattung im Blick haben müssen.
232

AufenthG § 95 Abs. 1 Nr. 7, § 61 Abs. 1 Satz 2 Verletzung von Auflagen
BGH, Beschl. v. 17.02.2009 – 1 StR 381/08
LS: Eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG ist nicht gegeben, wenn einer Auflage gemäß
§ 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, mit der eine räumliche Beschränkung behördlich angeordnet worden
ist, wiederholt zuwidergehandelt wird.
Eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG ist nicht gegeben, wenn einer Auflage gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2
AufenthG, mit der eine räumliche Beschränkung behördlich angeordnet worden ist, wiederholt zuwidergehandelt
wird.
Gründe:
I. 1. Die Angeklagte ist äthiopische Staatsangehörige. Sie reiste im Juli 2004 in die Bundesrepublik ein und stellte
einen Asylantrag. Dieser wurde im September 2004 zurückgewiesen. Ihre hiergegen gerichtete Klage blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsakt vom 3. Februar 2005 war ihr die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung bescheinigt und
ihr Aufenthalt im Wege einer Auflage gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG auf den Landkreis Bad Kissingen beschränkt
worden. Trotzdem wurde sie am 1. März 2006 und am 2. Juli 2006 außerhalb des ihr zugewiesenen Bezirks
angetroffen. Am 19. Januar 2007 hielt sie sich erneut ohne behördliche Erlaubnis außerhalb des Landkreises Bad
Kissingen am Hauptbahnhof in Schweinfurt auf.
Das Amtsgericht Bad Kissingen hat die Angeklagte von dem hierauf gestützten Vorwurf eines Verstoßes gegen § 95
Abs. 1 Nr. 7 AufenthG mit Urteil vom 11. Januar 2008 aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Ein Verstoß gegen
eine räumliche Beschränkung i.S.d. § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG sei nicht vom Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 7
AufenthG umfasst. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft fristgerecht (Sprung-) Revision eingelegt. Sie rügt
die Verletzung materiellen Rechts.
2. Das Oberlandesgericht Bamberg will der gegen dieses Urteil gerichteten, auf die Sachrüge gestützten (Sprung-)
Revision der Staatsanwaltschaft stattgeben. Auch ein wiederholter Verstoß gegen eine von der Ausländerbehörde
angeordnete räumliche Beschränkung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfülle den Straftatbestand des § 95 Abs.
1 Nr. 7 AufenthG. Der Wortlaut des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG verweise auf den gesamten § 61 Abs. 1 AufenthG.
Deshalb sei nicht nur der wiederholte Verstoß gegen die bereits durch Gesetz angeordnete räumliche Beschränkung
auf das Bundesland (§ 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG), sondern auch der wiederholte Verstoß gegen eine durch die Ausländerbehörde
angeordnete weitergehende räumliche Beschränkung des Aufenthalts (§ 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG)
von § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG umfasst. Hierfür spreche auch die amtliche Überschrift des § 61 AufenthG, da der
erste Teil der Überschrift („Räumliche Beschränkung“) erkennbar auf den gesamten § 61 Abs. 1 AufenthG Bezug
nehme und mit der in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG verwendeten Formulierung korrespondiere. Mit der Verwendung
des Begriffs der „räumlichen Beschränkung“ in der Strafvorschrift habe der Gesetzgeber zudem deutlich machen
wollen, dass behördliche Anordnungen gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, die keine räumliche Beschränkung
enthielten, nicht von dem Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG umfasst sein sollen. Schließlich spreche der
von dem Gesetzgeber verfolgte Zweck dafür, dass auch ein wiederholtes Zuwiderhandeln gegen eine behördlich
angeordnete räumliche Beschränkung strafbar sei. Nach den Gesetzesmaterialien diene die Vorschrift der Angleichung
der aufenthaltsrechtlichen Folgen für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer und Asylbewerber. So sei in §
85 Nr. 2 AsylVfG ebenfalls eine wiederholte Zuwiderhandlung gegen eine Aufenthaltsbeschränkung nach § 56 Abs.
1, Abs. 2 AsylVfG unter Strafe gestellt, wobei der Aufenthalt der Asylbewerber jedoch schon von Gesetzes wegen
auf den Bezirk der jeweils zuständigen Ausländerbehörde beschränkt sei. Daher könne eine inhaltliche Gleichstellung
zwischen vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern und Asylbewerbern nur dadurch erreicht werden, dass bei
vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern auch der wiederholte Verstoß gegen eine behördlich angeordnete Beschränkung
auf den Bezirk der Ausländerbehörde - nach § 95 Abs.1 Nr. 7 AufenthG strafbar sei.
3. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Bamberg durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts
Karlsruhe vom 16. Oktober 2006 - 3 Ss 204/06 (StV 2007, 136), des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.
Februar 2007 - 2 Ss 6/07, des Thüringer Oberlandesgerichts vom 1. März 2007 - 1 Ss 1/07, des Oberlandesgerichts
Köln vom 11. Oktober 2007 - 83 Ss 126/07 (NStZ-RR 2008, 90) und des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 31.
Januar 2008 - Ss 39/08 (StraFo 2008, 128) gehindert. Dieser Auffassung hat sich zuletzt auch das Oberlandesgericht
Frankfurt (Beschl. vom 27. Mai 2008 - 1 Ss 362/07) angeschlossen. Diese Entscheidungen sind darauf gestützt, dass
233

ein wiederholtes Zuwiderhandeln gegen eine auf einer behördlichen Anordnung beruhenden räumlichen Beschränkung
gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht von dem Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG umfasst sei.
4. Das Oberlandesgericht Bamberg hat deshalb die Sache mit Beschluss vom 24. Juni 2008 gemäß § 121 Abs. 2
GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
„Macht sich ein Angeklagter bei einem wiederholten Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung i.S.d. § 61 Abs. 1
Satz 2 AufenthG nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG strafbar?“
5. Der Generalbundesanwalt hat sich der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Bamberg angeschlossen und
beantragt zu beschließen:
„Der wiederholte Verstoß eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers gegen eine nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
behördlich angeordnete räumliche Beschränkung seines Aufenthalts ist strafbar gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG.“
II.
Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 1 GVG sind gegeben.
Die vorgelegte Rechtsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht Bamberg kann der Revision der
Staatsanwaltschaft nicht wie beabsichtigt stattgeben, ohne von der Rechtsansicht der genannten Oberlandesgerichte
abzuweichen.
III.
Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel ersichtlich.
1. Ob ein wiederholtes Zuwiderhandeln gegen eine nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG von der Ausländerbehörde
angeordnete räumliche Beschränkung von der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG umfasst wird, ist umstritten.
Im Schrifttum wird teilweise die Auffassung vertreten, schon aus der in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG enthaltenen
Verweisung auf den gesamten Absatz 1 des § 61 AufenthG ergebe sich, dass nicht nur ein wiederholtes Zuwiderhandeln
gegen die gesetzlich angeordnete räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG von dem
Straftatbestand umfasst sein soll, sondern auch das wiederholte Zuwiderhandeln gegen eine nach § 61 Abs. 1 Satz 2
AufenthG behördlich angeordnete räumliche Beschränkung. Der Gesetzgeber habe den Begriff der „vollziehbaren
Anordnung“, den er in der Bußgeldvorschrift des § 98 Abs. 3 Nr. 4 AufenthG für Verstöße gegen behördlich angeordnete
räumliche Beschränkungen nach § 61 Abs. 1 Satz 2 verwendet habe, in der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1
Nr. 7 AufenthG nicht gebraucht, weil er aus der Fülle der denkbaren Anordnungen der Ausländerbehörde allein die
wiederholten Verstöße gegen eine räumliche Beschränkung unter Strafe stellen wollte. Da zugleich strafrechtliche
Verstöße gegen die gesetzliche Begrenzung des Aufenthalts auf das Bundesland strafrechtlich geahndet werden
sollten, habe sich eine zusammenfassende Formulierung der „räumlichen Beschränkung nach § 61 Abs. 1 AufenthG“,
wie sie in der Strafvorschrift verwendet worden sei, angeboten (Zühlcke ZAR 2007, 99).
2. Dieser Auffassung wird entgegengehalten, dass sich aus der Gesetzessystematik ergebe, dass lediglich das wiederholte
Zuwiderhandeln gegen die sich aus § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ergebende räumliche Beschränkung auf das
Bundesland, nicht aber der wiederholte Verstoß gegen eine weitergehende behördliche Anordnung nach § 61 Abs.1
Satz 2 AufenthG von der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erfasst würde. Dies folge aus der Unterscheidung
zwischen den beiden Arten der räumlichen Beschränkung, die der Gesetzgeber für den Bereich der Ordnungswidrigkeiten
in § 98 Abs. 3 AufenthG vorgenommen habe. Nach § 98 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 4 AufenthG begehe
derjenige eine Ordnungswidrigkeit, der vorsätzlich oder fahrlässig einer räumlichen Beschränkung nach § 61 Abs. 1
Satz 1 AufenthG zuwider handele. Der wiederholte Verstoß gegen eine vollziehbare Auflage nach § 61 Abs. 1 Satz 2
AufenthG falle dagegen unter die Bußgeldvorschrift des § 98 Abs. 3 Nr. 4 Alt. 4 AufenthG. Aus dieser Differenzierung
wird deshalb geschlossen, dass von dem Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nur eine Zuwiderhandlung
gegen die räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG umfasst sei. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber
wie für den Bereich der Ordnungswidrigkeiten auch in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG durch die Verwendung einer
entsprechenden Formulierung deutlich gemacht, dass auch Verstöße gegen vollziehbare Auflagen gemäß § 61 Abs. 1
Satz 2 AufenthG den Straftatbestand erfüllen. Da er dies aber gerade nicht getan habe, sei bei einem Verstoß gegen
eine behördliche Auflage, die über die gesetzliche Begrenzung des Aufenthalts auf das Bundesland hinausgehe, nur
der Bußgeldtatbestand des § 98 Abs. 3 Nr. 4 Alt. 4 AufenthG verwirklicht. Dies entspreche im Übrigen der Regelung
in § 85 Nr. 2 AsylVfG, da auch dort nur der Verstoß gegen die im Gesetz statuierte räumliche Beschränkung nach §
56 Abs. 1 oder Abs. 2 AsylVfG unter Strafe gestellt sei, nicht aber der Verstoß gegen eine durch die Verwaltungsbehörde
erlassene weitergehende Beschränkungsanordnung (so die genannten Oberlandesgerichte aaO; auch Mosbacher
in GK-AufenthG 28. Lfg. § 95 Rdn. 194; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 169. Lfg. AufenthG
§ 95 Rdn. 39; Hailbronner, AuslR 40. Lfg. AufenthG § 95 Rdn. 48; Stoppa in Widmaier, Münchener An-
234

waltshandbuch Strafverteidigung S. 1872 Rdn. 226, 227; derselbe in Westpal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei
3. Aufl. S. 714).
3. Der Senat schließt sich dieser letztgenannten Auffassung an.
a) Die gesetzliche Regelung im Aufenthaltsgesetz ist nicht eindeutig. Auch wenn in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG auf
den gesamten Absatz 1 des § 61 AufenthG Bezug genommen wird, spricht die von dem Gesetzgeber im Bereich der
Bußgeldtatbestände vorgenommene Unterscheidung zwischen der gesetzlich und der behördlich angeordneten räumlichen
Beschränkung dafür, dass von dem Straftatbestand nur der Verstoß gegen die sich aus dem Gesetz ergebende
räumliche Beschränkung erfasst sein soll. Neben der Gesetzessystematik (vgl. oben III 2) ergibt sich dies auch aus
der Regelungstechnik des Gesetzgebers im Bereich des Ausländerrechts. Dieser ordnet es nämlich regelmäßig ausdrücklich
an, wenn ein Verstoß gegen vollziehbare Auflagen eine strafrechtliche Sanktion oder ein Bußgeld nach
sich ziehen soll (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 6a, § 98 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 2, Nr. 4 AufenthG; § 85 Nr. 3, Nr. 4
AsylVfG). Diese Vorgehensweise des Gesetzgebers bei der Normierung der Straf- und Bußgeldvorschriften im Bereich
des Ausländerrechts spricht dafür, dass er eine entsprechende Formulierung auch bei der Ausgestaltung des
Straftatbestandes des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG gebraucht hätte, wenn er einen wiederholten Verstoß gegen eine
behördlich angeordnete und vollziehbare räumliche Beschränkung hätte unter Strafe stellen wollen.
b) Dies wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil unter die in § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten
„weiteren Bedingungen und Auflagen“ nicht nur behördlich angeordnete räumliche Beschränkungen auf den Bezirk
der Ausländerbehörde oder sogar auf eine bestimmte Gemeinde fallen. So kann dem Ausländer darüber hinaus auch
aufgegeben werden, in einer Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wenn dies für die Durchsetzung aufenthaltsbeendender
Maßnahmen erforderlich sein sollte (Hailbronner, aaO § 61 Rdn. 12 m.w.N.). Daneben kann mit Auflagen
und Bedingungen nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG eine Verfestigung seines Aufenthalts verhindert werden, indem
ihm zum Beispiel verboten wird, ein Studium aufzunehmen oder fortzusetzen (Hailbronner, aaO § 61 Rdn. 12). Auch
kann ihm auferlegt werden, die Kosten für die Ausreise bzw. Abschiebung auf einem Bankkonto anzusparen
(Hailbronner, aaO § 61 Rdn. 17 m.w.N.). Die Vielfalt der Maßnahmen, die nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG angeordnet
werden können, spricht somit ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber bei der pauschalen Verweisung in § 95
Abs. 1 Nr. 7 AufenthG auf § 61 Abs. 1 AufenthG nur die gesetzlich definierte räumliche Beschränkung auf das Bundesland
im Blick hatte, weil ansonsten mangels klarstellender gesetzlicher Regelung gerade nicht deutlich wird, dass
darüber hinaus von allen in Betracht kommenden behördlichen Anordnungen nur diejenigen unter Strafe gestellt sein
sollen, die lediglich eine weitergehende räumliche Beschränkung des Aufenthalts enthalten.
Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass der Gesetzgeber den Weg einer pauschalen Verweisung auf § 61 Abs. 1 AufenthG
für den Bereich der Ordnungswidrigkeiten nicht beschritten hat, obwohl dies angesichts des Regelungszusammenhangs
in § 98 Abs. 3 AufenthG sehr viel eindeutiger gewesen wäre als in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG. In §
98 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG ist nämlich nicht nur der Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1
Satz 1 AufenthG geregelt, sondern auch Verstöße gegen räumliche Beschränkungen, die sich sowohl aus dem Gesetz
nach § 54a Abs. 2 AufenthG als auch aus vollziehbaren Auflagen nach § 12 Abs. 2 und Abs. 4 AufenthG ergeben.
Diese Vorschrift enthält somit eine nahezu ausnahmslose Regelung der Verstöße gegen räumliche Beschränkungen
für den Bereich der Ordnungswidrigkeiten, bei der lediglich die Verstöße gegen eine behördlich angeordnete räumliche
Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausge-nommen sind und dem Bußgeldtatbestand des § 98 Abs.
3 Nr. 4 AufenthG unterfallen. Angesichts des Regelungsbereichs des § 98 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG, nämlich Verstöße
gegen räumliche Beschränkungen als Ordnungswidrigkeiten zu sanktionieren, unabhängig davon ob diese sich aus
Gesetz oder einer behördlicher Anordnung ergeben, hätte es bei einer allgemeinen Verweisung auf § 61 Abs. 1 AufenthG
keinem Zweifel unterlegen, dass hiervon auch das wiederholte Zuwiderhandeln gegen eine behördlich angeordnete
Begrenzung des Aufenthalts nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG umfasst wäre. Da der Gesetzgeber aber dennoch
von einer entsprechenden Verweisung in § 98 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG abgesehen hat, obwohl dies vom Regelungsgehalt
- anders als in der Strafvorschrift - eindeutig gewesen wäre, spricht auch dies dagegen, dass der Gesetzgeber
mit der Formulierung „räumliche Beschränkung“ eine „zusammenfassende Formulierung“ (vgl. Zühlcke, ZAR
2007, 99) gewählt hat und dass sich die in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG enthaltene Verweisung somit auch auf eine
räumliche Begrenzung des Aufenthalts des Ausländers nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG bezieht.
c) Auch der von dem Gesetzgeber mit der Schaffung des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG verfolgte Zweck spricht nicht
dafür, dass wiederholte Zuwiderhandlungen gegen behördlich angeordnete räumliche Beschränkungen nach § 61
Abs. 1 Satz 2 AufenthG unter Strafe gestellt werden sollten. Nach den Gesetzesmaterialien soll der vollziehbar Ausreisepflichtige
zwar rechtlich nicht besser gestellt werden als ein Asylbewerber, so dass wie in § 85 Nr. 2 AsylVfG
auch in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG der wiederholte Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1
AufenthG als Straftatbestand verankert worden ist (BTDrucks. 15/420 S. 98). Von § 85 Nr. 2 AsylVfG ist aber nur
235

der Verstoß gegen die räumlichen Beschränkungen umfasst, die sich aus § 56 Abs. 1 und Abs. 2 AsylVfG und damit
unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Eine Ermächtigungsgrundlage für weitergehende behördliche Anordnungen
enthält diese Vorschrift nicht.
Soweit der Aufenthalt des Asylbewerbers nach § 56 Abs. 1, Abs. 2 AsylVfG auf den Bezirk der Ausländerbehörde
beschränkt wird und damit enger gefasst ist, als dies in § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorgesehen ist, bedeutet das
ebenfalls nicht, dass die von dem Gesetzgeber gewollte Angleichung der aufenthaltsrechtlichen Folgen von vollziehbar
Ausreisepflichtigen gegenüber Asylbewerbern inhaltlich nur dadurch erreicht werden kann, dass in § 95 Abs. 1
Nr. 7 AufenthG nicht zwischen der sich aus dem Gesetz ergebenden räumlichen Beschränkung auf ein Bundesland
und einer weitergehenden behördlich angeordneten räumlichen Beschränkung - etwa auf den Sitz der Ausländerbehörde
- differenziert wird. Zum einen ist eine Angleichung der aufenthaltsrechtlichen Folgen gegenüber der vor dem
Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes bestehenden Rechtslage, wonach schon ein Verstoß gegen die räumliche Beschränkung
einer Duldung auf das Bundesland nach dem Ausländergesetz nicht strafbar war (vgl. BGHSt 42, 291),
bereits dadurch erreicht worden, dass nunmehr auch der vollziehbar Ausreisepflichtige bei einem wiederholten Zuwiderhandeln
gegen die sich aus dem Gesetz ergebende räumliche Beschränkung bestraft wird. Zum anderen macht
der Vergleich zwischen § 56 Abs. 1 und Abs. 2 AsylVfG auf der einen und § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf der
anderen Seite deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Begrenzung des Aufenthalts grundsätzlich zwischen Asylbewerbern
und vollziehbar Ausreisepflichtigen unterscheidet. Hieraus ergibt sich, dass eine inhaltliche Angleichung
der aufenthaltsrechtlichen Folgen dahingehend, dass beide Gruppen von Ausländern von vorneherein engen räumlichen
Beschränkungen unterliegen sollen, vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt war. So ist der Aufenthalt von vollziehbar
Ausreisepflichtigen von Gesetzes wegen nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen räumlich auf den
Bezirk der Ausländerbehörde und damit in dem gleichen Umfang wie bei Asylbewerbern beschränkt (vgl. § 54a Abs.
2, § 61 Abs. 1a Satz 1 AufenthG).
) Gegen die Auffassung, wonach auch ein Verstoß gegen eine nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG behördlich angeordnete
räumliche Beschränkung unter den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG fällt, spricht schließlich auch,
dass der Gesetzgeber in Kenntnis der entgegenstehenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (OLG
Karlsruhe StV 2007, 136) und der ihm folgenden Oberlandesgerichte keinen Handlungsbedarf gesehen hat (zur Bedeutung
der Kenntnis obergerichtlicher Rechtsprechung durch den Gesetzgeber für die Gesetzesauslegung vgl. allgemein
BGHSt 38, 93, 95; 47, 202, 206). So wurden mit dem „Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher
Richtlinien der Europäischen Union“ vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) unter anderem Änderungen in §
61, § 95 und § 98 AufenthG vorgenommen. Das diesbezügliche Gesetzgebungsverfahren hatte mit einem Entwurf
des Bundesrates vom 30. März 2007 (BRDrucks. 224/07) begonnen. Bereits zu diesem Zeitpunkt hatten das Oberlandesgericht
Karlsruhe mit Beschluss vom 16. Oktober 2006 (OLG Karlsruhe StV 2007, 136), das Oberlandesgericht
Hamm mit Beschluss vom 12. Februar 2007 - 2 Ss 6/07 und das Thüringer Oberlandesgericht mit Beschluss
vom 1. März 2007 - 1 Ss 1/07 entschieden, dass eine Zuwiderhandlung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers
gegen eine behördlich angeordnete räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht nach § 95
Abs. 1 Nr. 7 AufenthG strafbar ist, sondern lediglich als Ordnungswidrigkeit nach § 98 Abs. 3 Nr. 4 AufenthG geahndet
werden kann. Wenn diese Auslegung des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG tatsächlich in Diskrepanz zu dem gesetzgeberischen
Willen bei der Schaffung dieser Vorschrift gestanden hätte, hätte der Gesetzgeber schon im Rahmen
des Gesetzgebungsverfahrens zu dem „Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen
Union“ vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) reagieren und § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG - entsprechend
seiner üblichen Regelungstechnik im Ausländerrecht - klarstellend dahingehend ergänzen können, dass auch wiederholte
Verstöße gegen vollziehbare Auflagen nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG unter diese Strafvorschrift fallen. Da
er dies aber gerade nicht getan hat, spricht dies ebenfalls dafür, dass unter § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nur das wiederholte
Zuwiderhandeln gegen eine räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG fällt.
AWG § 34 Abs. 2 Nr. 3 Störung auswärtiger Beziehungen
BGH, Beschl. v. 13.01.2009 – AK 20/08
LS: 1. Zur Eignung einer Straftat nach dem Außenwirtschaftsgesetz, die auswärtigen Beziehungen
der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden.
236

2. Holen die Strafverfolgungsorgane zu dieser Frage eine Stellungnahme des Auswärtigen Amtes
ein, so ist dieses allein gehalten, die aufgrund seiner besonderen Sachkunde dort bekannten, für die
Beurteilung des konkreten Falles relevanten Tatsachen mitzuteilen; die Erstattung eines Rechtsgutachtens
obliegt ihm nicht.
3. Zur Strafverfolgungskompetenz des Bundes und damit des Generalbundesanwalts und der
Staatsschutzsenate der Oberlandesgerichte bei Straftaten nach dem Außenwirtschaftsgesetz.
Die Untersuchungshaft hat fortzudauern.
Eine etwaige erforderliche weitere Haftprüfung durch den Bundesgerichtshof findet in drei Monaten statt.
Bis zu diesem Zeitpunkt wird die Haftprüfung dem Oberlandesgericht Koblenz übertragen.
Gründe:
I.
Der Angeschuldigte ist am 20. Juni 2008 festgenommen worden und befindet sich seitdem in Untersuchungshaft,
zunächst aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom selben Tage (1 BGs
115/2008). Mit Beschluss vom 11. Juli 2008 hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs den Haftbefehl aufrechterhalten
und seinen weiteren Vollzug angeordnet. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Angeschuldigten
hat der Senat durch Beschluss vom 8. September 2008 (StB 19/08) verworfen. Mit Beschluss vom 21. November
2008 (1 BGs 212/2008) hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs den Haftbefehl neu gefasst. Am 12. Januar
2009 hat der Generalbundesanwalt gegen den Angeschuldigten Anklage zum Oberlandesgericht Koblenz erhoben.
II.
Die Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus liegen vor.
1. Der Angeschuldigte ist dringend verdächtig, mehrfach in strafbarer Weise gegen das Außenwirtschaftsgesetz
(AWG) verstoßen zu haben:
Der Angeschuldigte ist langjähriger Geschäftsführer der C. GmbH (im Folgenden: C. GmbH) mit
Sitz in B. ; bis Ende 2006 war er gleichzeitig Alleingesellschafter dieses Unternehmens. Seit Mai 2001 ist er
außerdem an dem türkischen Unternehmen IN.
Ltd. beteiligt; dessen
Geschäftsführer und Mitgesellschafter ist der gesondert Verfolgte I. . Spätestens Anfang 2006 kamen der
Angeschuldigte, I. und der gesondert Verfolgte H. überein, zukünftig regelmäßig hochwertiges
Graphit verschiedener Güteklassen ohne die erforderliche Genehmigung über die Türkei an die iranische S.
(im Folgenden: S.
) zu liefern. Derartiges Graphit fällt unter den Anhang I der Verordnung (EG) Nr.
1334/2000 (Dual-Use-Verordnung); seine Ausfuhr ist deshalb genehmigungspflichtig. Das Material ist auch von
dem am 4. März 2008 im Bundesanzeiger veröffentlichten Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 423/2007 (Iran-
Embargo-Verordnung) erfasst; eine Lieferung in den Iran ist seitdem verboten. Es findet bei der Herstellung von
Mittel- und Langstreckenraketen Verwendung. Die S. ist am Programm des Iran für ballistische Raketen beteiligt;
H. vertrat sie als zentraler Einkäufer. Die S. und H. sind in dem am 8. Mai 2007 im Bundesanzeiger
veröffentlichten Anhang IV der Iran-Embargo-Verordnung aufgeführt; deshalb ist seit diesem Zeitpunkt die
Lieferung jeglicher Waren an sie nicht erlaubt. Der Angeschuldigte beabsichtigte, sich durch die folgenden Taten
eine dauerhafte, nicht unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen:
a) Zwischen März 2006 und Januar 2007 lieferte der Angeschuldigte in Ausführung der mit I. und H. getroffenen
Vereinbarung in sechs Fällen Graphit der beschriebenen Art aus Deutschland über die Türkei in den Iran.
Zur Umgehung der Ausfuhrkontrollen wurde das Material in den Unterlagen als geringwertiges Graphit bezeichnet,
das nicht unter die Dual-Use-Verordnung gefallen wäre und somit genehmigungsfrei hätte ausgeführt werden können.
Bei mehreren Lieferungen wurde das hochwertige Graphit in den Transportbehältnissen mit minderwertigem
Material bedeckt. Die Gesamtmenge des in den Iran gelieferten hochwertigen Graphits betrug 13.173 kg. Ein Kaufpreis
für das angeblich geringwertige Material wurde auf Firmenkonten der C. GmbH gutgeschrieben; ein darüber
hinausgehender Betrag wurde vereinbarungsgemäß auf Konten des Angeschuldigten auf den Seychellen transferiert.
b) Im Februar/März 2007 vereinbarten der Angeschuldigte und I. , weitere insgesamt zehn Tonnen hochwertiges
Graphit an die S. in den Iran zu liefern. Zur Umgehung der deutschen Exportkontrolle wandte sich der Angeschuldigte
an den Geschäftsführer der in England ansässigen T. Ltd. (im Folgenden: T. Ltd.), den
Zeugen D. . Diesem spiegelte er vor, es handele sich um eine Lieferung in die Türkei; er verheimlichte ihm,
dass in Wahrheit Endabnehmer des Graphits die S. im Iran sein sollte. In Absprache mit dem Angeschuldigten
bestellte I. bei der T. Ltd. 120 Graphitblöcke zu einem Gesamtpreis von 124.800 €. Der Angeschuldigte ver-
237

pflichtete sich, bei Nichtbezahlung des Materials durch den türkischen Abnehmer dieses selbst zu übernehmen. In
der Folgezeit wurde die Lieferung von Teilmengen vereinbart.
Im April/Mai 2007 wurde der erste Teil der Bestellung in die Türkei versandt. Aufgrund der unzutreffenden Angaben
des Angeschuldigten beantragte die T. Ltd. keine Genehmigung für eine Ausfuhr in den Iran. H. verpflichtete
sich, neben dem offiziellen Kaufpreis in Höhe von 36.680 € außerhalb der Buchführung weitere 60.000 €
an den Angeschuldigten zu zahlen. Das Graphit verließ das EU-Gebiet im Mai 2007; es wurde durch den türkischen
Zoll in Istanbul aufgehalten und im September 2007 zurückgesandt.
Danach entschieden der Angeschuldigte und I. , das für den Iran bestimmte Graphit erneut von der T. Ltd. in
die Türkei versenden zu lassen. Der Angeschuldigte gab der T. Ltd. einen angeblichen neuen Empfänger in der
Türkei vor und veranlasste, dass aus den Lieferpapieren die Angaben entfernt wurden, die einen Rückschluss auf
"gelistetes" Material zuließen. Das Graphit verließ das EU-Gebiet kurz nach dem 29. November 2007; es wurde
jedoch vom türkischen Zoll erneut angehalten und im Februar 2008 wieder nach England zurückgeschickt.
c) In der Folgezeit erwarb der Angeschuldigte für die C. GmbH das Graphit von der T. Ltd. Er erörterte mit I.
verschiedene Möglichkeiten der Lieferung an die S. . Sie entschieden, das Graphit über andere Drittstaaten in den
Iran transportieren zu lassen; dabei wurde konkret eine Lieferung über Rumänien und Aserbeidschan angestrebt. Zu
diesem Zweck nahm I. Kontakt zu einem dem Angeschuldigten bekannten "A. " in Rumänien auf. Sodann erörterten
der Angeschuldigte und I. die Zahlung einer Provision an "A. ". Die Aufbewahrung des erworbenen Graphits
erfolgte außerhalb des eigentlichen Lagers der C. GmbH in einem Zelt. Das Material wurde weder verarbeitet
noch an andere Kunden verkauft und der Anweisung des Angeschuldigten entsprechend nicht in die übliche Lagerbuchhaltung
aufgenommen. Es wurde anlässlich einer Durchsuchung am 19./20. Juli 2008 sichergestellt.
2. Der dringende Tatverdacht ergibt sich vor allem aus den mitgeteilten Erkenntnissen des Bundesnachrichtendienstes,
den Gutachten der Bundesanstalt für Materialforschung, den Ergebnissen der Auswertung der sichergestellten
EDV-Datenträger, den Aussagen mehrerer Zeugen und dem Inhalt zahlreicher schriftlicher Unterlagen sowie abgehörter
Telefongespräche. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die zutreffenden Ausführungen in den Haftbefehlen
des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 20. Juni und 21. November 2008, dessen Haftfortdauerentscheidung
vom 11. Juli 2008 sowie die in der Anklageschrift vom 7. Januar 2009 aufgeführten Beweismittel verwiesen.
Der Senat hat zudem in seinem Beschluss vom 8. September 2008 den dringenden Verdacht bezüglich der beabsichtigten
Lieferung weiterer zehn Tonnen Graphit in den Iran ausführlich begründet. Die dortigen Ausführungen
gelten fort; der Senat nimmt auf sie Bezug.
3. Danach hat sich der Angeschuldigte mit hoher Wahrscheinlichkeit wie folgt strafbar gemacht:
a) In sechs Fällen (s. o. II. 1. a) führte er jeweils gewerbsmäßig entgegen Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr.
1334/2000 (Dual-Use-Verordnung) ohne die erforderliche Genehmigung Güter mit doppeltem Verwendungszweck
aus, die im Anhang I dieser Verordnung aufgeführt sind; dadurch handelte er einer unmittelbar geltenden Vorschrift
in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften über die Beschränkung des Außenwirtschaftsverkehrs zuwider. Da
die erste Lieferung am 31. März 2006 und damit vor der Neufassung des Außenwirtschaftsgesetzes am 8. April 2006
durchgeführt wurde, richtet sich die Strafbarkeit insoweit nach § 34 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 Nr. 2, § 33 Abs. 4 AWG
aF; § 70 Abs. 5 a Nr. 1 AWV aF; § 25 Abs. 2 StGB. Für die weiteren fünf Taten gelten § 34 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 Nr.
2, § 33 Abs. 4 AWG nF; § 70 Abs. 5 a Nr. 1 AWV; § 25 Abs. 2, § 53 StGB. Die Handlungen des Angeschuldigten
waren geeignet, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden. Hierzu gilt
Folgendes:
aa) Das Merkmal der Eignung, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden,
ist sprachlich sehr weit gefasst. Die auswärtigen Beziehungen umfassen diejenigen Sachverhalte, die für das
Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu anderen Staaten oder zwischenstaatlichen Einrichtungen, insbesondere
für die Gestaltung der Außenpolitik Bedeutung haben. Nach allgemeinem Verständnis können hierzu im konkreten
Regelungszusammenhang auch Kontakte politischer, wirtschaftlicher und kultureller Art gehören. Trotz der damit
gegebenen Konzentration auf die staatliche Ebene erstreckt sich das Merkmal auf eine praktisch nicht überschaubare
Vielfalt von Beziehungen. Seine Verwendung ist deshalb verfassungsrechtlich mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot
des Art. 103 Abs. 2 GG in hohem Maße problematisch (vgl. BVerfG NJW 2004, 2213, 2219).
Allerdings zwingt das Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber nicht dazu, auf auslegungsfähige Begriffe vollständig zu
verzichten. Welchen Grad an gesetzlicher Bestimmtheit der einzelne Straftatbestand haben muss, hängt von dessen
Besonderheiten und den Umständen ab, die zu einer gesetzlichen Regelung führen (vgl. etwa BVerfGE 28, 175, 183;
75, 329, 341). Vorliegend wird zum einen eine konkretere Fassung der Norm durch die Komplexität der internationalen
Beziehungen und die Vielfalt der Konfliktmöglichkeiten erschwert. Zum anderen besteht ein erhebliches öffentliches
Interesse daran, die gemeinsamen Interessen, welche die Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten
238

verbinden, gerade auch auf dem Gebiet der Außenwirtschaft - nötigenfalls durch Strafbestimmungen - zu wahren.
Vor diesem Hintergrund begegnet der Straftatbestand letztlich zwar noch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Bedenken; indes begibt sich der Gesetzgeber mit der Verwendung eines derartigen Tatbestandselements in den
Grenzbereich des verfassungsrechtlich Zulässigen. Den Anforderungen an eine ausreichende Bestimmtheit genügt
somit nur eine enge, konkretisierende Auslegung des Tatbestandsmerkmals durch die Strafgerichte. Bereits von
Verfassungs wegen ist somit eine restriktive Interpretation dahin erforderlich, dass nicht jede denkbare negative
Reaktion irgendeines fremden Staates, sondern nur eine mögliche schwerwiegende Beeinträchtigung der eigenen
Interessen der Bundesrepublik Deutschland eine erhebliche Gefährdung der auswärtigen Beziehungen darstellen
kann (vgl. BVerfG NJW 1993, 1909, 1910; Diemer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 166. ErgLfG.
AWG § 34 Rdn. 18).
Führt demnach schon der verfassungsrechtliche Kontext der Norm zur Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung,
so wird dieses Ergebnis durch Überlegungen auf der Ebene des einfachen Gesetzes bestätigt (vgl. Wolffgang/Simonsen,
Kommentar zum Außenwirtschaftsrecht Stand Februar 2008, AWG § 34 Rdn. 48, 58 ff.):
§ 34 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 Nr. 4 Buchst. c AWG setzt nicht voraus, dass die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik
Deutschland konkret gefährdet oder gar gestört werden; bei der Norm handelt es sich vielmehr um ein abstraktkonkretes
Gefährdungsdelikt (vgl. BGH NJW 1999, 2129; Bieneck, Handbuch des Außenwirtschaftsrechts 2.
Aufl. § 29 Rdn. 2; Hocke/Berwald/ Maurer/Friedrich, Außenwirtschaftsrecht Stand Juni 2008 AWG § 34 Rdn. 26),
so dass es genügt, wenn die Handlungen des Täters bei genereller Betrachtung ihrer Art nach typischerweise geeignet
sind, eine solche Gefährdung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit herbeizuführen (vgl. Bieneck aaO § 29 Rdn.
17; Diemer aaO § 34 Rdn. 14). Jedoch kann die abstrakte Gefährdung der auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik,
anders als diejenige eines Individualrechtsgutes, nur mit Mühe an tatsächliche Sachverhalte angeknüpft werden.
Durch das weitere Erfordernis, dass die Tat geeignet sein muss, die auswärtigen Beziehungen erheblich zu gefährden,
kommt ein wertendes Element hinzu, das eine Abgrenzung zu Delikten mit minderer Gefährdungseignung
erforderlich macht, für die - jedenfalls im Grenzbereich - kaum geeignete Beurteilungskriterien zur Verfügung stehen.
Dies macht die Auslegung und Anwendung dieses Tatbestands- bzw. Qualifizierungsmerkmals, auf das sich auf
der subjektiven Deliktsseite der Vorsatz oder zumindest die Erkennbarkeit der Gefährdungseignung (§ 34 Abs. 7
AWG) erstrecken muss, schon für sich einfachrechtlich außerordentlich schwierig.
Hinzu kommt, dass sich auch auf dieser Ebene die Notwendigkeit einer restriktiven Interpretation des Merkmals
ergibt. Dies folgt zum einen schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, wonach die Handlung des Täters geeignet
sein muss, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland nicht in irgendeiner Weise, sondern
erheblich zu gefährden (vgl. Bieneck aaO § 29 Rdn. 25; Wolffgang/Simonsen aaO § 34 Rdn. 60). Zum anderen ist
dieses Normverständnis aus der Gesetzessystematik herzuleiten: Im Fall des § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG führt die Erfüllung
der Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals dazu, dass die Handlung des Täters nicht lediglich als Ordnungswidrigkeit
nach § 33 Abs. 1, 4 oder 5 AWG zu bewerten, sondern als Straftat mit einem Strafrahmen, der von
Geldstrafe bis Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren reicht, zu verfolgen ist. Diese erhebliche Verschärfung der angedrohten
Sanktion ist nur bei einer adäquaten Erhöhung des tatbestandlichen Unrechts zu rechtfertigen; sie erfordert somit
eine Auslegung, bei der dem Tatbestandsmerkmal ein erhebliches, das Tatunrecht wesentlich steigerndes Gewicht
zukommt. Daneben ist lediglich auf diese Weise zu gewährleisten, dass der Straftatbestand des § 34 Abs. 2 AWG in
sich stimmig ausgelegt und angewendet werden kann; denn in den übrigen Alternativen der Norm sind mit der äußeren
Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland (§ 34 Abs. 2 Nr. 1 AWG) und dem friedlichen Zusammenleben der
Völker (§ 34 Abs. 2 Nr. 2 AWG) Rechtsgüter von erheblichem Belang aufgeführt. Dem Merkmal der erheblichen
Gefährdung der auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland (§ 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG) muss deshalb
eine vergleichbar hohe Bedeutung zukommen.
Diese Überlegungen gelten für den Qualifikationstatbestand des § 34 Abs. 6 Nr. 4 Buchst. c AWG entsprechend.
Hier führt die Bejahung des Tatbestandsmerkmals zu einer erheblichen Verschärfung des Strafrahmens; dieser beträgt
im Fall des § 34 Abs. 4 AWG sechs Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe, während demgegenüber § 34 Abs. 6
AWG Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vorsieht. In den weiteren Alternativen des § 34 Abs. 6 Nr. 4 Buchst. a
und b AWG sind im Übrigen ebenfalls die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland und das friedliche
Zusammenleben der Völker als Schutzgüter genannt.
Aus alldem folgt, dass eine erhebliche Gefährdung der auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland
nur dann anzunehmen ist, wenn anhand konkreter tatsächlicher Umstände (vgl. Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich
aaO § 34 Rdn. 29) festzustellen ist, dass die Bundesrepublik Deutschland durch die Tat in eine Lage gebracht werden
kann, die es ihr unmöglich macht oder ernsthaft erschwert, ihre Interessen an gedeihlichen Beziehungen zu anderen
Staaten zu wahren. Danach kann das Tatbestandsmerkmal der Eignung zur erheblichen Gefährdung beispielsweise
239

erfüllt sein, wenn aufgrund der Tat ein Akt starker diplomatischer Missbilligung, eine feindselige Kampagne der
führenden Medien eines wichtigen Landes der Völkergemeinschaft oder eine Verurteilung der Bundesrepublik
Deutschland in inter- bzw. supranationalen Gremien ausgelöst werden kann (vgl. OLG Hamm ZfZ 1992, 291, 292;
Holthausen/Hucko NStZ-RR 1998, 225, 231; Wolffgang/Simonsen aaO § 34 Rdn. 58; Diemer aaO § 34 Rdn. 18, 20;
vgl. auch die weiteren Beispiele bei Bieneck aaO § 29 Rdn. 25). Demgegenüber reicht nicht jede mögliche negative
Reaktion eines fremden Staates, wie z. B. eine bloße Demarche, für sich allein bereits aus (für eine zurückhaltende
Anwendung ebenso Hocke/Berwald/Maurer/ Friedrich aaO § 34 Rdn. 57).
bb) Ob die Handlung des Täters nach diesen Maßstäben geeignet ist, eine erhebliche Gefährdung der auswärtigen
Beziehungen herbeizuführen, ist aufgrund einer Gesamtschau der konkreten Einzelfallumstände zu entscheiden. Ein
wichtiges Indiz hierbei ist, ob staatlichen deutschen Stellen ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass es zu
dem Verstoß gegen die außenwirtschaftsrechtlichen Bestimmungen kommen konnte (zweifelnd Bieneck aaO § 29
Rdn. 26); denn in diesen Fällen liegt es deutlich näher, dass die Bundesrepublik Deutschland negativen Reaktionen
anderer Staaten oder internationaler Organisationen ausgesetzt ist, als bei Fallgestaltungen, in denen den staatlichen
Organen kein Fehlverhalten anzulasten ist. Erst recht gilt dies, wenn diese durch ihr Eingreifen eine verbotene oder
ohne die erforderliche Genehmigung geplante Lieferung eines Wirtschaftsgutes sogar verhindert haben. Daneben
werden regelmäßig die sonstigen Umstände wie etwa Art und Menge der Ware, deren Verwendungsmöglichkeit und
-zweck, das konkrete Empfängerland ebenso in die Gesamtbetrachtung einzustellen sein wie Umfang und Gewicht
der konkreten außenpolitischen Interessen der Bundesrepublik Deutschland, die durch die Tat gefährdet werden
können.
cc) Der Generalbundesanwalt hat zur Klärung der insoweit aufgeworfenen tatsächlichen Fragen eine Stellungnahme
des Auswärtigen Amtes eingeholt. Diese gibt zunächst Anlass zu folgendem klarstellenden Bemerken: Das Auswärtige
Amt legt - möglicherweise veranlasst durch die entsprechende Fragestellung in dem Anschreiben des Generalbundesanwalts
vom 25. November 2008 - zu Beginn seiner Ausführungen und an weiteren Stellen dar, nach seiner
Meinung seien auf der Grundlage der ihm mitgeteilten Tatsachen sämtliche Handlungen des Angeschuldigten geeignet,
die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden. Auf diese Rechtsauffassung
kommt es indessen nicht an (vgl. Bieneck aaO § 29 Rdn. 17). Holen die Strafverfolgungsorgane, was regelmäßig
und vor allem in Zweifelsfällen in besonderem Maße angezeigt erscheint, eine Stellungnahme des Auswärtigen
Amtes zu der in Rede stehenden Frage ein, so ist dieses gehalten, die aufgrund seiner besonderen Sachkunde dort
bekannten Tatsachen mitzuteilen, soweit sie für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6
Nr. 4 Buchst. c AWG im konkreten Fall relevant sind; die Erstattung eines Rechtsgutachtens ist nicht veranlasst. Die
Funktion des Auswärtigen Amtes in dem Straf- bzw. Ermittlungsverfahren unterscheidet sich insoweit nicht von
derjenigen sonstiger Sachverständiger oder Zeugen. Vielmehr obliegt es allein den Strafverfolgungsorganen, auf der
durch das Auswärtige Amt vermittelten tatsächlichen Grundlage zu prüfen und zu entscheiden, ob die Handlungen
des Täters geeignet waren, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden.
dd) Soweit das Auswärtige Amt ausführt, wenngleich es nicht zu offiziellen Demarchen gekommen sei, sei die gegebene
Konstellation typischerweise geeignet, Kritik von staatlicher israelischer Seite auszulösen und trage außerdem
zur Verringerung der Akzeptanz der legalen Handelsbeziehungen zwischen Deutschland und Iran bei, würde dies
sowie der Umstand, dass sich das zuständige US-amerikanische Generalkonsulat zur Klärung weiterer Einzelheiten
an den Generalbundesanwalt gewandt hat, allein nicht ausreichen, um nach den dargelegten Maßstäben die Voraussetzungen
des § 34 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 Nr. 4 Buchst. c AWG zu erfüllen. Den vom Auswärtigen Amt mitgeteilten
tatsächlichen Umständen ist bei einer Gesamtschau indes noch ausreichend zu entnehmen, dass in den Fällen, in
denen das Graphit über die Türkei in den Iran geliefert wurde, die Handlungen des Angeschuldigten zur erheblichen
Gefährdung der auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland geeignet waren. In diesen Fällen haben
sich die deutschen Exportkontrollbehörden über wesentliche Umstände täuschen lassen. Der Angeschuldigte lieferte
jeweils eine erhebliche Menge Graphit, das beim Bau von Mittel- und Langstreckenraketen Verwendung finden
kann. Jeder Einzelfall war Teil einer sich über längere Zeit hinziehenden Tatserie. Unter diesen Umständen waren
die nicht verhinderten Lieferungen solchen Materials an die S. , einem an dem iranischen Raketenprogramm maßgeblich
Beteiligten, in besonderem Maße geeignet, Zweifel an der Effektivität der deutschen Exportkontrolle aufzuwerfen.
Hinzu kommt, dass die Politik des Empfängerlandes Iran insbesondere gegenüber Israel von einer aggressiven
Grundhaltung geprägt ist. Mit Blick auf die in der Stellungnahme dargelegten besonderen außenpolitischen Interessen
und Aktivitäten der Bundesrepublik Deutschland zur Stabilisierung der Region des Nahen und Mittleren Ostens
waren die Handlungen des Angeschuldigten somit bei genereller Betrachtung ihrer Art nach typischerweise mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit geeignet, Akte starker diplomatischer Missbilligung oder Medienkampagnen gegen
die Bundesrepublik Deutschland in wichtigen Partnerländern herbeizuführen.
240

) Durch das Verbringen der Teillieferung des Graphits in die Türkei im Mai und erneut Ende 2007 (s. o. II. 1. b) ist
der Angeschuldigte dringend verdächtig, in zwei Fällen versucht zu haben, gewerbsmäßig entgegen Art. 7 Abs. 3 der
Verordnung (EG) Nr. 423/2007 im Anhang IV dieser Verordnung aufgeführten natürlichen und juristischen Personen,
Organisationen und Einrichtungen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Ressourcen zur Verfügung zu
stellen oder zugute kommen zu lassen, mithin jeweils versucht zu haben, einem im Bundesanzeiger veröffentlichten
unmittelbar geltenden Ausfuhr-, Verkaufs-, Liefer-, Bereitstellungs-, Weitergabe-, Dienstleistungs-, Investitions-,
Unterstützungs- oder Umgehungsverbot eines Rechtsakts der Europäischen Gemeinschaften zuwider zu handeln, der
der Durchführung einer vom Rat der Europäischen Union im Bereich der gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik
beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient (§ 34 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 6 Nr. 2 AWG nF; §§ 22, 23,
25 Abs. 2, § 53 StGB). Demgegenüber kommen versuchte Verstöße gegen Art. 2 Buchst. a i. V. m. Anhang I der
genannten Verordnung nicht in Betracht, weil die betreffende Güterliste erst am 4. März 2008 und damit nach Begehung
der Taten im Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist. Die Publikation des Anhangs IV erfolgte indes bereits
am 8. Mai 2007 und demnach vor den Taten.
Bei diesen Delikten ist kein dringender Verdacht dahin anzunehmen, dass der Angeschuldigte versucht hat, den
Qualifikationstatbestand des § 34 Abs. 6 Nr. 4 Buchst. c AWG zu verwirklichen, oder in strafbarer Weise gegen die
Dual-Use-Verordnung verstoßen hat (§ 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG); denn sie waren nach den oben dargelegten Maßstäben
nicht geeignet, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden. Der Angeschuldigte
veranlasste jeweils von Deutschland aus lediglich eine Lieferung des Graphits aus England, die nur bis
in die Türkei gelangte. An dem Ausfuhrvorgang waren deutsche Behörden nicht beteiligt. Nach dem erhobenen
Tatvorwurf wandte sich der Angeklagte vielmehr gerade deshalb an den Geschäftsführer der T. Ltd., um die
strengen deutschen Exportkontrollbestimmungen zu umgehen. Seine Handlungen konnten deshalb allenfalls geeignet
sein, Zweifel an der Effektivität der englischen Exportkontrolle hervorzurufen.
c) Die Vereinbarung mit I. , das Graphit über Umwege doch noch in den Iran zu liefern (s. o. II. 1. c), begründet
den dringenden Verdacht, dass der Angeschuldigte mit einem Anderen verabredet hat, gewerbsmäßig entgegen Art.
2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 423/2007 im Anhang I dieser Verordnung aufgeführte Güter mit oder ohne
Ursprung in der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar an juristische Personen, Organisationen oder Einrichtungen
in Iran zu verkaufen, zu liefern, weiterzugeben oder auszuführen und durch dieselbe Handlung mit einem Anderen
verabredet zu haben, gewerbsmäßig entgegen Art. 7 Abs. 3 der genannten Verordnung den im Anhang IV dieser
Verordnung aufgeführten natürlichen oder juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen unmittelbar oder
mittelbar wirtschaftliche Ressourcen zur Verfügung zu stellen oder zugute kommen zu lassen, mithin verabredet zu
haben, einem im Bundesanzeiger veröffentlichten unmittelbar geltenden Ausfuhr-, Verkaufs-, Liefer-, Bereitstellungs-,
Weitergabe-, Dienstleistungs-, Investitions-, Unterstützungs- oder Umgehungsverbot eines Rechtsakts der
Europäischen Gemeinschaften zuwider zu handeln, der der Durchführung einer vom Rat der Europäischen Union im
Bereich der gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient
(§ 30 Abs. 2 StGB; § 34 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 6 Nr. 2 AWG nF; § 25 Abs. 2, § 52 StGB).
Bei dem hochwertigen Graphit handelt es sich um wirtschaftliche Ressourcen i. S. d. Art. 7 Abs. 3 der Verordnung
(EG) Nr. 423/2007. Hierunter fallen nach der Definition des Art. 1 Buchst. i derselben Verordnung Vermögenswerte
jeder Art, unabhängig davon, ob sie materiell oder immateriell, beweglich oder unbeweglich sind, bei denen es sich
nicht um Gelder handelt, die aber für den Erwerb von Geldern, Waren oder Dienstleistungen verwendet werden
können. Der Senat verweist zur Begründung im Übrigen auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 8. September
2008 (StB 19/08 S. 8 f.), die weiterhin gelten.
An seiner Annahme, gegen den Angeschuldigten bestehe der dringende Verdacht eines Verbrechens nach § 34 Abs.
4 Nr. 2, Abs. 6 Nr. 2 AWG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) 423/2007 durch Erbringung von
Vermittlungsdiensten im Zusammenhang mit den in Anhang I zur Iran-Embargo-Verordnung aufgeführten Gütern
(vgl. Beschl. vom 8. September 2008 S. 9 f.), hält der Senat indes nicht fest.
Ein dringender Verdacht eines Verstoßes gegen § 34 Abs. 6 Nr. 4 Buchst. c AWG besteht auch bezüglich dieser Tat
nicht. Dem Angeschuldigten wird lediglich zur Last gelegt, mit einem Anderen eine verbotene Lieferung verabredet
zu haben. Das bei der C. GmbH gelagerte Material wurde von den deutschen Behörden sichergestellt und damit
durch diese eine Lieferung in den Iran gerade verhindert. Es ist - auch unter Berücksichtigung aller sonstigen maßgebenden
Umstände des vorliegenden Falles - nicht zu erkennen, inwiefern diese Fallgestaltung geeignet gewesen
sein soll, erhebliche, den auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland zum Nachteil gereichende Reaktionen
hervorzurufen.
4. Da der Haftbefehl des Ermittlungsrichters vom 21. November 2008 ausdrücklich nur auf die dargestellten Taten
gestützt ist, hat sich der Senat nicht damit zu befassen, ob der Beschuldigte dreier weiterer vollendeter Lieferungen
241

hochwertigen Graphits in den Iran im Jahre 2005 (vgl. Taten 1. bis 3. der Anklageschrift vom 7. Januar 2009) dringend
verdächtig ist.
5. Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts und damit auch diejenige des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs
sowie des Oberlandesgerichts Koblenz ist gegeben (§ 120 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a, § 142 a Abs. 1 Satz 1
GVG; § 169 Abs. 1 Satz 2 StPO).
a) Wie dargelegt, waren in den sechs Fällen der vollendeten Lieferung des Graphits in den Iran (s. o. II. 1. a) die
Taten nach den Umständen geeignet, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu
gefährden. Damit ist für diese Taten auch das der materiellrechtlichen Regelung in § 34 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 Nr. 4
Buchst. c AWG entsprechende Kriterium des § 120 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a GVG erfüllt.
Dieser Umstand allein reicht nach der gesetzlichen Regelung allerdings nicht aus, um die Zuständigkeit der genannten
Strafverfolgungsorgane des Bundes zu begründen. § 120 Abs. 2 Nr. 4 GVG setzt zusätzlich voraus, dass dem Fall
eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. Hannich in KK 6. Aufl. § 120 GVG Rdn. 4 d). Diese hat der Generalbundesanwalt
in den genannten sechs Fällen im Ergebnis mit Recht bejaht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats fällt die Strafverfolgung der in § 120 Abs. 2 GVG aufgeführten Delikte
entsprechend dem in der Norm deutlich zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers sowie mit Blick auf
den verfassungsrechtlichen Maßstab des Art. 96 Abs. 5 GG (vgl. BGHR GVG § 120 Abs. 2 besondere Bedeutung 1)
grundsätzlich in die Kompetenz der Bundesländer; dies gilt sogar dann, wenn sich die Tat gegen die Bundesrepublik
als Gesamtstaat richtet. Die Zuständigkeit des Bundes und damit die Evokationsbefugnis des Generalbundesanwalts
werden nur begründet, wenn dem Fall darüber hinaus eine besondere Bedeutung zukommt. Dies ist erst dann der
Fall, wenn es sich unter Beachtung des Ausmaßes der Rechtsgutsverletzung um ein staatsgefährdendes Delikt von
erheblichem Gewicht handelt, das seine besondere Bedeutung dadurch gewinnt, dass es die Schutzgüter des Gesamtstaates
in einer derart spezifischen Weise angreift, dass ein Einschreiten des Generalbundesanwalts und eine Aburteilung
durch ein Bundesgerichtsbarkeit ausübendes Gericht geboten ist. An die Bejahung der besonderen Bedeutung
sind strenge Anforderungen zu stellen, weil durch die Übernahmeerklärung nicht nur der gesetzliche Richter (Art.
101 GG) bestimmt, sondern auch in die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern
eingegriffen wird (vgl. etwa BGHSt 46, 238, 253 f.; BGHR GVG § 120 Abs. 2 Besondere Bedeutung 1, 4; BGH
NStZ 2008, 146, 147).
In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung wird in der Literatur (vgl. Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 120 Rdn.
6; Hannich in KK 6. Aufl. § 120 GVG Rdn. 3; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 120 GVG Rdn. 6;
Frister in SK-StPO 50. Lfg. § 120 GVG Rdn. 10; Welp NStZ 2002, 1, 7 sowie 609, 610) zu Recht darauf hingewiesen,
das Tatbestandsmerkmal der besonderen Bedeutung solle vermeiden, dass die in der Verfassung angeordnete
Regelzuständigkeit der Landesjustiz durch einen ausufernden Gebrauch des Evokationsrechts in eine solche des
Bundes umgekehrt wird (vgl. Frister in SK-StPO aaO). Es habe die Funktion eines Korrektivs, mit dem verhindert
werden solle, dass sich die Regelzuständigkeit der Landesjustiz in eine Regelzuständigkeit des Bundes umkehre (vgl.
Franke in Löwe/Rosenberg aaO). In § 120 Abs. 2 GVG normiere das Gesetz die besondere Bedeutung des Falles als
zusätzliche Qualität der Katalogtaten. Die Bundeskompetenz beziehe sich nicht lediglich auf besonders schwerwiegende
Delikte, sondern auf solche Taten, die die Bundesinteressen besonders nachhaltig berühren. Auch die Quantifizierung,
die mit der besonderen Bedeutung des Falles verlangt sei, könne sich daher nur auf diesen Schutzzweck
beziehen. Das Ausmaß der individuellen Rechtsverletzung und der Grad der Schuld seien daher für diese Frage nur
insofern von Bedeutung, als sie das Gewicht des Angriffs auf das jeweils betroffene Rechtsgut des Gesamtstaates
mitbestimmten (vgl. Welp NStZ 2002, jeweils aaO).
Hieraus folgt, dass eine Katalogtat des § 120 Abs. 2 GVG selbst dann, wenn sie nach Schwere oder Umfang erhebliches
Unrecht verwirklicht und daher staatliche Sicherheitsinteressen in besonderer Weise beeinträchtigt hat, nicht
allein aus diesem Grund das Evokationsrecht des Generalbundesanwalts zu begründen vermag (vgl. BGHR GVG §
120 Abs. 2 besondere Bedeutung 1; Rebmann NStZ 1986, 289, 293). Es besteht kein Anlass, von diesen für alle
Alternativen des § 120 Abs. 2 GVG geltenden Grundsätzen gerade in den Fällen des § 120 Abs. 2 Nr. 4 GVG abzuweichen.
Auch die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität ist in erster Linie Aufgabe der Länder; die Zuständigkeit
der Bundesgerichtsbarkeit ausübenden Organe ist daher nur bei einem spezifischen, ausreichend gewichtigen Angriff
auf gesamtstaatliche Interessen gegeben.
Aus diesen Gründen kann der vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht nicht gefolgt werden, es sei davon auszugehen,
dass der Generalbundesanwalt die Strafverfolgung jedenfalls in den Fällen des § 34 Abs. 6 AWG grundsätzlich
zu übernehmen habe, weil diese sowohl die Erheblichkeit als auch die besondere Bedeutung nach der gesetzlichen
Bewertung gleichsam in sich trügen, ohne dass es eines weiteren Begründungsaufwandes bedürfe (vgl. Diemer
aaO § 34 Rdn. 46). Gegen diese Auffassung spricht auch, dass etwa bei - in der Praxis häufig vorkommender -
242

gewerbsmäßiger Begehung einer ansonsten nach § 34 Abs. 1, 2 oder 4 AWG strafbaren Tat (§ 34 Abs. 6 Nr. 2
AWG) die Zuständigkeit der Bundesjustiz begründet wäre, ohne dass es auf die sonstigen Umstände des Falles noch
maßgebend ankäme. Dies würde dem dargelegten Regel-/Ausnahmeverhältnis in eklatanter Weise widersprechen. Es
ist kein Anzeichen dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der durch das 2. Gesetz zur Modernisierung der Justiz
vom 22.12.2006 (BGBl I 3416) neu geschaffenen Regelung des § 120 Abs. 2 Nr. 4 GVG eine derart weitgehende
Umverteilung der Zuständigkeit von den Ländern auf den Bund beabsichtigte. Nach den Gesetzesmaterialien soll
dem Generalbundesanwalt vielmehr die Möglichkeit eröffnet werden, auch für Straftaten nach dem Außenwirtschaftsgesetz
seine Ermittlungszuständigkeit zu begründen, um zu gewährleisten, dass die sicherheitspolitische Dimension
dieser Straftaten erhellt wird; hierdurch könne ein wesentlicher Beitrag zur effektiven Gestaltung der Ermittlungen
und damit zur Bekämpfung einer für die äußere Sicherheit und das Ansehen Deutschlands in der Staatengemeinschaft
besonders nachteiligen Kriminalität geleistet werden. Der Gesetzgeber hat jedoch ausdrücklich auf die
notwendige Staatsschutzqualität der betreffenden Straftaten - unabhängig von einem geheimdienstlichen Hintergrund
- hingewiesen. Im Übrigen soll es bei der originären Zuständigkeit der Landesjustiz für Straftaten nach dem Außenwirtschaftsgesetz
bleiben (vgl. BTDrucks. 16/3038 S. 27).
Demnach erfordert die Beurteilung der besonderen Bedeutung des Falles auch im Rahmen des § 120 Abs. 2 Nr. 4
GVG eine Gesamtwürdigung der Umstände und Auswirkungen der Tat unter besonderer Berücksichtigung des Gewichts
ihres Angriffs auf den Gesamtstaat. Allein die Schwere der Tat und das Ausmaß der von ihr hervorgerufenen
Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter vermag für sich die besondere Bedeutung nicht zu begründen; allerdings
können die konkrete Tat- und Schuldschwere den Grad der Gefährdung bundesstaatlicher Belange durchaus
mitbestimmen (vgl. Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 120 Rdn. 6). Von Bedeutung kann auch sein, ob aufgrund der
Erheblichkeit des Delikts eine Verfolgung mit besonderer Sachkunde geboten und angesichts des Auslandsbezuges
ein spezieller Ermittlungsaufwand erforderlich erscheint. Bei der Beurteilung der besonderen Bedeutung ist zudem
zu erwägen, inwieweit die konkrete Tat den Gesamtstaat etwa durch eine Schädigung des Ansehens Deutschlands in
der Staatengemeinschaft zu beeinträchtigen vermag (vgl. BTDrucks. 16/3038 S. 31).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Bejahung der besonderen Bedeutung des Falles durch den Generalbundesanwalt
im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Angeschuldigte hat in insgesamt sechs Taten über einen langen Zeitraum
hinweg immer wieder hochwertiges Graphit in den Iran geliefert. Aufgrund der Verbindungen nach England und in
die Türkei bestand ein vielschichtiger Auslandsbezug, der einen speziellen Ermittlungsaufwand erforderlich machte.
Nach den konkreten Umständen - Lieferung in den Iran, potentielle Bedrohung von Israel - kann eine von den Taten
ausgehende Schädigung des Ansehens Deutschlands in der Staatengemeinschaft nicht ausgeschlossen werden. Die
Umstände und Auswirkungen der Taten stellen somit - jedenfalls bei einer Gesamtschau - einen derart gewichtigen
Angriff auf die Interessen des Gesamtstaates dar, dass die Begründung der Bundesgerichtsbarkeit noch als vertretbar
anzusehen ist.
b) Die Zuständigkeit der Strafverfolgungsorgane des Bundes erfasst auch diejenigen drei Taten (s. o. II. 1. b und c),
bei denen die Voraussetzungen des § 120 Abs. 2 Nr. 4 GVG nicht vorliegen, weil sie nicht geeignet sind, die auswärtigen
Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu beeinträchtigen. Eine derartige Erstreckung erfordert
vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Zuständigkeitsregelung zwar grundsätzlich, dass die betreffenden
Straftaten mit zumindest einem die Bundeszuständigkeit begründenden Staatsschutzdelikt materiell- oder verfahrensrechtlich
eine Tat bilden (vgl. BGHR GVG § 120 Zuständigkeit 1). Darüber hinaus besteht das Evokationsrecht des
Generalbundesanwalts jedoch ausnahmsweise auch dann, wenn ein derart enger persönlicher und deliktsspezifischsachlicher
Zusammenhang besteht, dass eine getrennte Verfolgung und Aburteilung auch unter Beachtung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben für die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern als in hohem Maße sachwidrig
erscheint.
Ein solcher Ausnahmefall ist hier gegeben. Die drei genannten Taten waren Teil einer insgesamt einheitlichen Serie
dem Angeschuldigten zur Last gelegter, gleichgerichteter, gewerbsmäßig begangener Verstöße gegen das Außenwirtschaftsgesetz.
Als solche waren sie dem Grunde nach geeignet, unter den Voraussetzungen des § 120 Abs. 2 Nr.
4 GVG die Bundeszuständigkeit zu begründen. Sie unterscheiden sich, soweit in diesem Zusammenhang von Relevanz,
in tatsächlicher Hinsicht von den in Rede stehenden Staatsschutzdelikten im Wesentlichen nur dadurch, dass
das Graphit nicht in den Iran gelangte. Die sie betreffenden Beweismittel sind - jedenfalls teilweise - mit denjenigen
der Taten identisch, bei denen eine Gefährdungseignung i. S. v. § 120 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a GVG noch bejaht werden
kann. Unter diesen Umständen widerspräche eine getrennte Verfolgung und Aburteilung in ganz besonderem
Maße dem Gebot einer effizienten Strafverfolgung.
6. Bei dem Angeschuldigten besteht aus den in den Haftbefehlen vom 20. Juni sowie 21. November 2008 und dem
Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichthofs vom 11. Juli 2008 zutreffend aufgeführten Gründen der
243

Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Der Senat verweist insoweit auch auf seine Ausführungen in
dem Beschluss vom 8. September 2008. Die zu erwartende Strafe begründet einen erheblichen Fluchtanreiz. Der
Angeschuldigte besitzt die Staatsangehörigkeit der Seychellen und verfügt dort über ein beträchtliches Grund- und
sonstiges Vermögen. Dies und die weiteren, in den genannten Entscheidungen aufgeführten Umstände machen es
wahrscheinlich, dass der Angeschuldigte sich, in Freiheit belassen, dem Verfahren entziehen wird. Weniger einschneidende
Maßnahmen i. S. d. § 116 StPO kommen nicht in Betracht.
7. Die besonderen Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus (§ 121 Abs.
1 StPO) liegen vor. Die besondere Schwierigkeit und der besondere Umfang der Ermittlungen haben ein Urteil noch
nicht zugelassen und rechtfertigen die Fortdauer der Untersuchungshaft. Nach der Festnahme des Angeschuldigten
waren zahlreiche, zum Teil aufwändige und zeitintensive Ermittlungsmaßnahmen wie etwa die Auswertung eines
großen Teils der Datenverarbeitung der C. GmbH und Maßnahmen der internationalen Rechtshilfe durchzuführen.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung gebot der Beschleunigungsgrundsatz es nicht, vorab eine Teilanklage
bezüglich der Taten II. 1. b und c zu erheben. Die von der Verteidigung insoweit angeführten Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts und verschiedener Oberlandesgerichte betreffen durchweg andere, mit dem vorliegenden
Verfahren nicht vergleichbare Sachverhalte. Die weiteren Ermittlungsmaßnahmen betrafen hier insbesondere nicht
nur Randbereiche; sie waren auch nicht lediglich geeignet, die bisherigen Ermittlungsergebnisse abzurunden. Sie
bezogen sich vielmehr auf die gewerbsmäßig durchgeführten Lieferungen von Graphit in den Iran und damit auf
Straftaten von erheblichem Gewicht, die für das Verfahren zentrale Bedeutung haben. Mit der zwischenzeitlichen
Erhebung der Anklage bezüglich aller ermittelten Straftaten des Angeschuldigten ist das Verfahren insgesamt mit der
in Haftsachen gebotenen Beschleunigung geführt worden.
8. Der weitere Vollzug der Untersuchungshaft steht zu den gegen den Angeschuldigten erhobenen Tatvorwürfen, die
teilweise mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bedroht sind, nicht außer Verhältnis (§
120 Abs. 1 Satz 1 StPO).
BtmG § 29 a Handeltreiben Mittäterschaft
BGH, Beschl. v. 21.04.2009 – 3 StR 107/09
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt nicht voraus, dass die zum Umsatz bestimmten Betäubungsmittel
vorhanden sind, objektiv zur Verfügung stehen oder gar sich schon im Besitz des Täters
befinden. Sieht der Täter eine reelle Chance, sich die Drogen beschaffen zu können, so ist die
Tat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die Betäubungsmittel sodann
gewinnbringend weiter zu veräußern; hieran ändert es nichts, wenn die Erwartung des Täters später
fehlschlägt.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts
- zu 2. auf dessen Antrag - am 21. April 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 10. Juli 2008
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des Besitzes kinderpornographischer Schriften schuldig ist;
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall III. 2. a) der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgehoben;
jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in zwei Fällen sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die
Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel
ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
244

Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten der Angeklagte sowie die Zeugen M. und O. , ein verdeckter
Ermittler des LKA Nordrhein-Westfalen, im Fall III. 2. a) der Urteilsgründe ("Türkeigeschäft") für unbekannt
gebliebene niederländische Hinterleute 200 kg Heroin aus der Türkei nach Deutschland zu schmuggeln. Sie
trafen sich am 21. Juni 2006 im Büro des Angeklagten in Duisburg und besprachen dort die Angelegenheit, wobei
der Angeklagte an dem Gespräch nicht aktiv teilnahm, ihm aber folgte und mit den getroffenen Abreden einverstanden
war. M. und O. vereinbarten, als Entlohnung einen Anteil von 7% des Rauschgifts zu entnehmen. Sie
planten, das Heroin eigenständig zu verkaufen und den Erlös aufzuteilen, wobei die Betäubungsmittel zunächst
gleichmäßig zwischen ihnen geteilt werden sollten und der Angeklagte sodann von dem Anteil des M. einen
geringeren Teil erhalten sollte. Sie gingen davon aus, dass der Wirkstoffgehalt nicht weniger als 10% betragen werde.
Für den Transport sollte ein von O. zu beschaffender LKW eingesetzt werden. Bei einem weiteren Treffen am
18. Juli 2006, das erneut im Büro des Angeklagten stattfand, erkundigte sich dieser nach dem Stand der Angelegenheit.
Die Bestätigung, dass die Sache laufe, nahm er erfreut zur Kenntnis und verließ sodann den Raum. Als er wieder
zurückkam, teilte O. ihm mit, er werde ihm eine Bestätigung für die Buchung der Fähre bringen oder faxen,
damit M. sie abholen könne. Damit war der Angeklagte einverstanden. Am 20. Juli 2006 faxte O. die entsprechende
Bestätigung an den Angeklagten; dieser sorgte dafür, dass M. sie abholte. An den weiteren Vorbereitungen
des Geschäfts beteiligten M. und O. den Angeklagten nicht mehr. Der Angeklagte fragte auch nicht mehr
nach. Im August 2006 begab sich der Zeuge W. , bei dem es sich wie bei O. um einen verdeckten Ermittler
handelte, mit einem LKW nach Istanbul, um die Betäubungsmittel entgegenzunehmen. Zu einer Übergabe des Heroins
kam es jedoch nicht.
1. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt in Bezug auf die gesamte Menge Heroin rechtlich als mittäterschaftlich
begangenes unerlaubtes Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs.
1 Nr. 2 BtMG) gewürdigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Angeklagte sei nicht lediglich Gehilfe gewesen.
Letztlich habe zwar ein unbekannter Empfänger die Betäubungsmittel erhalten sollen. Der Angeklagte habe jedoch
aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mehrere, nicht nur ganz geringfügige Tatbeiträge geleistet.
Dies hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen belegen ein täterschaftliches
Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur bezüglich des Anteils an dem zu
schmuggelnden Heroin, der dem Angeklagten selbst zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs zukommen
sollte. Im Übrigen ist die festgestellte Tat für den Angeklagten lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten.
a) Als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sind alle Tätigkeiten anzusehen, die auf den Umsatz von Rauschgift
gerichtet sind; als tatbestandliche Handlungen sind damit im Grundsatz auch Tätigkeiten mit primär unterstützendem
Charakter erfasst (st. Rspr.; vgl. BGHSt 50, 252, 256 ff.). Trotz dieser weiten Begriffsbestimmung richtet sich die
Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe indes nach den allgemeinen Regeln der §§ 25, 27 StGB (vgl. BGHSt
51, 219, 221). Danach ist Mittäter, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine
gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung
seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten
Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (vgl. BGH NStZ
2007, 531). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung
und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der
Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen.
Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist
(st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2005, 228; vgl. auch Winkler NStZ 2008, 444 f.).
b) Nach diesen Maßstäben liegt ein mittäterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge lediglich in Bezug auf denjenigen Teil des Rauschgifts vor, den er nach der getroffenen Vereinbarung
von dem Anteil des M. erhalten sollte und sodann eigenständig verkaufen wollte; denn nur insoweit
sind ein Tatinteresse und ein Wille zur Tatherrschaft festgestellt, die die Bewertung rechtfertigen, der Angeklagte
habe täterschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben. Aufgrund der in Rede stehenden Menge und des Wirkstoffgehalts
des Heroins ergibt sich zwanglos, dass auch durch diese Teilmenge die Grenze zur nicht geringen Menge
im Sinne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG deutlich überschritten war. M. wollte sich 3,5% von 200 kg, mithin 7 kg
Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 10% (= 700 gr. HHCl) verschaffen. Selbst wenn der Angeklagte nach den
insoweit nicht völlig eindeutigen Feststellungen hiervon nur einen "geringeren Teil" erhalten sollte, ist auszuschließen,
dass dieser so geringfügig sein sollte, dass der Wirkstoffanteil unter der bei 1,5 gr. HHCl liegenden Grenze zur
nicht geringen Menge lag.
245

c) Hinsichtlich des übrigen Rauschgifts ergibt die vorzunehmende Gesamtwürdigung dagegen, dass der Beitrag des
Angeklagten zu dessen Umsatz als Gehilfentätigkeit zu werten ist. Wenn auch nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs die Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an einem Rauschgiftumsatz Beteiligten als Beihilfe oder
(Mit-)Täterschaft beim Handeltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon abhängig gemacht werden darf, ob er unmittelbar
am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist (vgl. BGH NStZ 2008, 40, 41), so fällt doch
zunächst ins Gewicht, dass die Tätigkeiten des Angeklagten sowie von M. und O. insgesamt nur dem Transport
des Rauschgifts aus der Türkei nach Deutschland dienen sollten und damit lediglich einen Teilbereich des geplanten
Geschäfts durch die niederländischen Hintermänner betrafen. Den konkreten objektiven Tatbeiträgen des
Angeklagten im Rahmen dieser Transporttätigkeit kam mit Blick auf ihre Bedeutung für das Gesamtgeschäft eine
lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Sie beschränkten sich auf die - überwiegend passive - Teilnahme an vorbereitenden
Gesprächen, das Zurverfügungstellen des eigenen Büros für die Unterhaltungen und die Entgegennahme
und Weiterleitung eines Faxes mit einer Buchungsbestätigung. Auch der Grad des Interesses des Angeklagten an
dem Geschäft war eher gering. Dies wird zum einen dadurch belegt, dass der Gewinn, der ihm nach den Vorstellungen
der Beteiligten zukommen sollte, nicht so hoch war wie derjenige von M. und O. . Zum anderen fragte er
in der Folgezeit nur noch bei einem Treffen kurz nach dem geplanten Geschäft, nahm die Antwort zur Kenntnis und
kümmerte sich sodann um dieses nicht mehr.
d) Mit den zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen war das Handeltreiben jeweils bereits vollendet; denn
dies setzt nicht voraus, dass die zum Umsatz bestimmten Betäubungsmittel vorhanden sind, objektiv zur Verfügung
stehen oder gar sich schon im Besitz des Täters befinden. Sieht der Täter wie hier eine reelle Chance, sich die Drogen
beschaffen zu können, so ist die Tat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die Betäubungsmittel
sodann gewinnbringend weiter zu veräußern; hieran ändert es nichts, wenn die Erwartung des Täters
später fehlschlägt (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 202, 261, 265 f. jeweils m. w. N.).
e) Das täterschaftliche Handeltreiben des Angeklagten mit der ihm zu überlassenden Betäubungsmittelmenge und
seine Beihilfe zum Handeltreiben mit dem übrigen Rauschgift stehen im Verhältnis der Tateinheit.
2. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden könnten, die ein
täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten in Bezug auf die gesamte Menge des Heroins belegen könnten; er
ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht
dem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen verteidigen
können.
3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der in diesem Fall verhängten, sich auf vier Jahre und
sechs Monate belaufenden Freiheitsstrafe; der Wegfall dieser Einzelstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, zieht die
Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Da die festgestellten Strafzumessungstatsachen von dem Wertungsfehler
nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen
- etwa zu der genauen Menge des Rauschgifts, das dem Angeklagten selbst zum gewinnbringenden Weiterverkauf
zugedacht war - zu treffen, die indes zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen.
BtMG § 29 a Nicht geringe Menge ab 5 Gramm Metamfetamin-Base
BGH, Urt. v. 03.12.2008 – 2 StR 86/08 - NJW 2009, 863
LS: Die nicht geringe Menge Metamfetamin beginnt bei fünf Gramm Metamfetamin-Base.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. August 2007 im
Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe des unerlaubten bandenmäßigen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig ist.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das oben genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
246

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in zwei Fällen als
Mitglied einer Bande handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Nach den
Feststellungen hatte der Angeklagte Kontakt zu einem Philippino namens „T. “, über den er Metamfetaminhydrochlorid/“Shabu“
von einem Labor auf den Philippinen zum gewinnbringendem Weiterverkauf in Deutschland
bezog. Der Angeklagte erhielt im Jahre 2006 vier Lieferungen mit jeweils mindestens 20 g Metamfetaminhydrochlorid
per Luftfracht zugesandt, die fünfte mit 21,775 g Metamfetaminhydrochlorid wurde auf dem Frankfurter Flughafen
beschlagnahmt. Der Angeklagte konsumierte von den ersten vier Lieferungen jeweils zwei Gramm selbst, den
Rest veräußerte er. Ab der vierten Lieferung setzte er den gesondert Verfolgten „J. “ als Läufer ein. Das Landgericht
hat gestützt auf die Ausführungen einer Sachverständigen die nicht geringe Menge Metamfetamin abweichend
von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die dreißig Gramm Metamfetamin-Base festgelegt hat,
mit fünf Gramm Metamfetaminhydrochlorid angesetzt.
Gegen das Urteil haben der Angeklagte und zu seinen Ungunsten die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der
Angeklagte beanstandet die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichende Annahme der nicht geringen
Menge von fünf Gramm Metamfetaminhydrochlorid. Die Staatsanwaltschaft erstrebt eine Verurteilung wegen
bandenmäßiger Begehung in allen Fällen. Sie rügt, dass das Landgericht in den beiden Fällen der Verurteilung wegen
bandenmäßiger Begehung nicht den Verbrechenstatbestand des § 30 a BtMG mit einer erheblich höheren Mindeststrafe,
sondern den des § 30 BtMG zugrunde gelegt hat. Ferner beanstandet sie, dass das Landgericht die nicht
geringe Menge fehlerhaft in Hydrochlorid und nicht in Base berechnet habe. Zwar habe es wegen der hohen Gefährlichkeit
des Metamfetamins zutreffend die nicht geringe Menge niedriger festgesetzt als die bisherige Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, dies aber nur unzureichend begründet, so dass die Umstände, die eine solche Entscheidung
rechtfertigen können, nicht hinreichend deutlich würden.
I. Die Revision des Angeklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Die von ihm zum Weiterverkauf eingeführten
Mengen von Metamfetaminhydrochlorid haben jeweils die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten (1.). Der
fehlerhafte Schuldspruch in den Fällen 4 und 5 des angefochtenen Urteils hat sich nicht zum Nachteil des Angeklagten
ausgewirkt (2.).
1. Der Senat hält angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Toxizität des Metamfetamins in den letzten
zehn Jahren einen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deutlich niedrigeren Grenzwert
der nicht geringen Menge für erforderlich. Er setzt, anders als das Landgericht, den Grenzwert der nicht geringen
Menge im Sinne von §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4, 30 a Abs. 1 BtMG für Metamfetamin jedoch nicht auf
fünf Gramm Metamfetaminhydrochlorid, sondern auf fünf Gramm Metamfetamin-Base fest. Fünf Gramm Metamfetamin-Base
entsprechen nach Maßgabe des Umrechnungsfaktors1 bei der Verbindung mit Salzsäure von 1,2446
(gerundet 1,245) 6,223 Gramm Metamfetaminhydrochlorid.
1 Dieser errechnet sich aus dem Verhältnis des Molekulargewichts des Metamfetaminhydrochloridsalzes von 185,7
(Summe der Molekulargewichte von Metamfetamin-Base – 149,2 – und Salzsäure – 36,5) zu demjenigen der Metamfetaminbase
von 149,2. Dividiert man das Molekulargewicht des Hydrochloridsalzes durch das Molekulargewicht
der Base erhält man den Umrechnungsfaktor 1,2446, gerundet 1,245.
a) Zur Wirkung und zur Gefährlichkeit von Metamfetamin hat der Senat Gutachten des Leiters des Instituts für Forensische
Toxikologie der Universität Frankfurt, Prof. Dr. Dr. K. , sowie des Apothekers für experimentelle
Pharmakologie und Toxikologie Dr. D. vom Bundeskriminalamt eingeholt. Danach ergibt sich Folgendes:
aa) Metamfetamin wurde Mitte der 30er Jahre in Deutschland für die medizinische Anwendung als sogenanntes
Weckamin bzw. Psychostimulans entwickelt. 1937 wurde es patentiert und 1938 als Medikament unter dem Namen
Pervitin auf den Markt gebracht. Im Zweiten Weltkrieg diente es als Wachhaltemittel innerhalb der Wehrmacht und
wurde besonders von Piloten gebraucht. Nach dem Krieg setzten es u. a. Sportler und Fernfahrer zur Leistungssteigerung
ein, aber auch zahlreiche Appetitzügler enthielten Metamfetamin. Pervitin wurde in Deutschland therapeutisch
in Ampullen- oder Tablettenform als Analepticum (kreislaufwirksames Mittel bei Kräfteverfall) und psychomotorisches
Stimulanz u. a. bei psychischen Depressionen oder Vergiftungen eingesetzt. 1988 wurde das Medikament vom
Markt genommen. In Japan kam es nach dem Zweiten Weltkrieg zu weit verbreitetem Missbrauch, der bis in die
Gegenwart andauert. Von Japan aus verbreitete sich der Konsum über den ost- und südostasiatischen Raum. So wird
etwa in Thailand hochkonzentriertes Metamfetamin als Yaba-Tabletten konsumiert, wobei immer wieder über Suizide
und amokartige Gewaltausbrüche berichtet wurde. Aus dem philippinischen Raum stammt Shabu, welches aus
hochreinen farblosen Kristallen besteht. In den USA eskalierte der Metamfetaminmissbrauch Anfang der 80er Jahre.
Bis Anfang der 90er Jahre kam Metamfetamin als illegale Droge in Europa nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
Zwischenzeitlich hat sich Metamfetamin unter den Synomymen „Crystal“ oder „Ice“ auch hier etabliert. Im europäi-
247

schen Raum wird es heute hauptsächlich in Laboren in Osteuropa hergestellt. Die Herstellung ist aus gängigen
Grundstoffen ohne großen technischen Aufwand in kleinen Laboren möglich. Ende der 90er Jahre erfolgten erste
größere Sicherstellungen in Sachsen. Beim Bundeskriminalamt wird Metamfetamin erst seit 2006 gesondert erfasst.
Im Jahr 2006 kam es laut Bundeslagebild Rauschgiftkriminalität 2007 zu 416 Sicherstellungsfällen mit insgesamt
10,7 kg „Crystal“, im Jahr 2007 zu 454 Sicherstellungsfällen mit 10 kg „Crystal“. Der zunehmende Missbrauch von
Metamfetamin hat zur Umstufung des Stoffes aus der Anlage III des Betäubungsmittelgesetzes in die Anlage II (verkehrs-,
aber nicht verschreibungsmittelfähige Betäubungsmittel) durch die 21. BtMÄndVO vom 18. Februar 2008
(BGBl. I 246) geführt (BR-Drs. 48/08 S. 9). Von einer Umstufung in die Anlage I hat der Verordnungsgeber abgesehen,
weil der Stoff als Ausgangsstoff für die Arzneimittelherstellung dient und deshalb verkehrsfähig bleiben soll.
bb) Metamfetamin [chemische Bezeichnung: (2S)-N-Methyl-1-phenylpropan-2-amin] ist ein am Stickstoffarm der
Seitenkette mit einer Methylgruppe versehenes Derivat des Amfetamins. Chemisch sind die Amfetamine in die
Gruppe der Phenylakylamine einzuordnen, deren Struktur eine enge Verwandtschaft mit zahlreichen biologischsynthetisierten
sogenannten „biogenen Aminen“ (Botenstoffen des Gehirns) aufweist. Durch Amfetamine wird der
sympathische Teil des vegetativen Nervensystems aktiviert, d. h. die Konzentration der Botenstoffe im zentralen
Nervensystem wird erhöht, was zu einem Gefühl des körperlichen Wohlbefindens, einer Antriebssteigerung, einer
Hebung der Stimmung (Euphorie), Unterdrückung von Hungergefühl und von körperlicher Erschöpfung führt. Nach
dem Abklingen der Wirkung treten Effekte wie Verstimmung und Abgeschlagenheit auf. Bei wiederholter Zufuhr
gewöhnt sich der Körper an diese Stoffe, so dass die Dosis sehr schnell gesteigert werden muss. Bei rasch aufeinander
folgendem Konsum von Metamfetamin-Zubereitungen kommt es innerhalb weniger Stunden zu einer Toleranzentwicklung
(Tachyphylaxie), wie sie vom LSD bekannt ist. Metamfetamin überwindet aufgrund seiner chemischen
Eigenschaften die Blut-Hirn-Schranke schneller als Amfetamin und führt somit zu einer stärkeren Aufputschwirkung,
während sein Abbau andererseits verlangsamt ist, wobei wiederum Amfetamin als Abbauprodukt entsteht.
Nebenwirkungen und toxische Effekte treten bereits nach Konsum üblicher Dosen und verstärkt nach Inhalation,
hoher Dosierung, Dauergebrauch und Mischkonsum auf.
cc) Die bekannten akut toxischen Effekte sind zentrale Erregung mit psychiatrischen und neurologischen Komplikationen
wie von Todesangst, Schwindel und Übelkeit begleitete Panikattacken, halluzinatorische Zustände mit räumlicher
Desorientierung, paranoide und/oder affektive Psychosen, akute depressive Episoden, bei polytoxikomanen
Konsumenten Intoxikationspsychosen mit Beziehungs- und Verfolgungswahn, bei Überdosierung u. a. cerebrale
Krampfanfälle, Hirninfarkte und generalisierte Angststörungen. Außerdem gibt es toxische Effekte auf verschiedene
Organsysteme wie das Herz-Kreislauf-System, Leber und Niere, das Gerinnungssystem und das hämatopoetische
System (Blutkörperchen bildendes System). Eine der am häufigsten beobachteten schwerwiegenden, akut lebensbedrohlichen
Wirkungen ist die Entwicklung der Hyperthermie (starke Erhöhung der Körpertemperatur bis auf Werte
um 42 bis 43° C) durch Beeinträchtigung der zentralen Thermoregulation im Gehirn, verbunden mit Dehydratation
(Entwässerung), die nicht von der eingenommenen Dosis abhängt. Die Wirkung wird verstärkt durch hohe Raumtemperaturen
in Diskotheken und starke körperliche Belastung durch Tanzen. Als Folge kann es zum Kreislaufzusammenbruch
und zum Hitzschlag kommen. Als Komplikationen sind weiterhin belegt Störungen des Elektrolyt und
Wasserhaushaltes (z. B. Hyponatriämien, die zu Koma, Desorientierung und dystonen Bewegungsstörungen führen
können), „Herzjagen“ (Tachykardie) bis hin zu tödlichen Herzrhythmusstörungen, Blutdrucksteigerungen mit der
Folge fokaler Hirnblutungen, akutes Nierenversagen und/oder toxische Leberschädigungen, Lungenödem, Magen
und Darmgeschwüre, Gefäßspasmen und Auslösen von Migräneanfällen. Nach inhalativem und nasalem Konsum
kommt es wesentlich häufiger zur Ausbildung depressiver Verstimmungen mit Wahnvorstellungen, Anzeichen paranoider
Schizophrenie und/oder Halluzinationen. Besonders gefährlich wird der Konsum durch den Umstand, dass
sich die noch einigermaßen sichere Dosierung für den Einzelnen nicht vorhersagen lässt, weil die aktuelle Verfassung
des Einzelnen („Set“) und die jeweiligen Umgebungsbedingungen („Setting“) den Grad der Wirkungen beeinflussen.
Japanische Studien belegen zudem, dass der chronische Missbrauch zur Manifestation einer Metamfetamininduzierten
Psychose mit Halluzinationen und Wahnvorstellungen führt, die sich vom Erscheinungsbild her kaum
von endogenen Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis unterscheidet. Das Risiko der Ausbildung dieses
Krankheitsbildes ist bei Metamfetamin wesentlich höher als bei Amfetamin.
Metamfetamin kann zu psychischer Abhängigkeit führen. Die Gefahr einer schweren psychischen Abhängigkeitsentwicklung
besteht insbesondere bei der Konsumform des Rauchens. Weil die ungewöhnlich starke und lang anhaltende
(durchschnittlich zwölf Stunden) Wirkung des Metamfetamins beim Rauchen bereits bei wenigen Wiederholungen
abflacht, muss der Konsument die Dosis stetig erhöhen. Nach dem Rausch folgt eine stark depressive Phase,
die neues Verlangen auslöst. Auch leiden die Konsumenten unter starker Schlaflosigkeit. Das für den Metamfetaminmissbrauch
typische Konsummuster der Stimulierung durch Metamfetamin und Herbeiführung von Entspannung
248

zur Befriedigung des Schlafbedarfs durch Konsum von Haschisch oder Benzodiazepinen, die bei chronischem Missbrauch
auch durch stärker sedierende Stoffe wie Heroin ersetzt werden, kann schließlich zur Polytoxikomanie führen.
Schon 3 mg Metamfetamin genügen, um auf die meisten Menschen anregend zu wirken. Zu der üblichen Dosierung
von Metamfetamin im Rahmen von therapeutischen Maßnahmen hat der Sachverständige Dr. D.
ausgeführt,
dass die empfohlene Einzeldosis bei 3 bis 6 mg Metamfetaminhydrochlorid lag, als maximale Tagesdosis
wurden 15 mg Metamfetaminhydrochlorid genannt. Orale Dosierungen über 20 mg können bei Nicht-Gewöhnten
bereits erhebliche Nebenwirkungen psychischer und vegetativer Art auslösen. Von Landeskriminalämtern in den
letzten Jahren sichergestellte Metamfetamintabletten enthielten zwischen 25 und 60 mg Metamfetaminhydrochlorid
(20 bis 48 mg Metamfetamin-Base) pro Tablette, durchschnittlich 26 bis 30 mg Metamfetaminhydrochlorid (21 bis
24 mg Metamfetamin-Base). Während bei der oralen Aufnahme nur ein Teil der aufgenommenen Dosis das Gehirn
erreicht, kommt es bei venöser Injektion und noch mehr bei Inhalation/Rauchen zur schnellen Aufnahme hoher Drogenanteile
ins Gehirn, so dass eine ungewöhnlich starke Rauschwirkung erzielt wird. Bei Aufnahme durch Inhalation
oder Rauchen haben beide Gutachter übereinstimmend eine mit Crack vergleichbare Wirkung bestätigt. Hinzu
kommt Folgendes: Wegen seines geringen Molekulargewichts hat Metamfetamin einen deutlich niedrigeren
Schmelz- und Verdampfungspunkt als Kokain. Beim Rauchen von Crack sind somit wesentlich höhere Temperaturen
erforderlich, bei denen ein nicht unerheblicher Teil des Kokains durch Pyrolyse zersetzt wird und keine Rauschwirkung
mehr hat. Demgegenüber geht Metamfetamin bereits bei leichtem Erwärmen ohne Zersetzung in die Gasphase
über, so dass die „Bioverfügbarkeit“ noch höher ist als bei Crack. Diese besondere Gefährlichkeit besteht beim
Amfetamin nicht, weil dessen Moleküle beim Erhitzen zerfallen. Amfetamin ist daher für diese Konsumform nicht
geeignet.
dd) Danach ist die bisherige Gleichstellung des Metamfetamins mit den Amfetaminderivaten Methylendioxyamfetamin
(MDA), Methylendioxymetamfetamin (MDMA) und Methylendioxyethylamfetamin (MDE) nach den Erfahrungen
der letzten Jahre nicht gerechtfertigt. Zwar handelt es sich auch beim Metamfetamin um ein Amfetaminderivat,
jedoch unterscheiden sich die chemische Zusammensetzung der Moleküle von Metamfetamin einerseits und von
MDA, MDMA und MDE andererseits und auch die Wirkungsweise grundlegend. Bei MDA, MDMA und MDE ist
chemisch der Kern durch ein zweites Ringsystem stark verändert, was auch pharmakologisch eine deutliche Veränderung
der Wirkart zur Folge hat. Bei diesen Amfetaminderivaten steht nicht die aufputschende Wirkung im Vordergrund,
sondern eine affektive Zustandsänderung im Sinne einer anregenden, soziokontaktsteigernden, enthemmenden
Stimmungslage bei gleichzeitiger Erhöhung der motorischen Aktivität („Entaktogene“). Bei hohen Dosen
kommt es anders als bei Amfetamin und Metamfetamin zu einer stark halluzinogenen Wirkung. Am schwächsten
ausgeprägt sind die Wirkungen bei MDE, das milder und kürzer wirkt. Die effektive Einzeldosis liegt bei diesen
Drogen deutlich höher als bei Metamfetamin, etwa bei MDE bei 120 mg Base, bei MDMA bei 80 mg Base (vgl.
ergänzend Cassardt NStZ 1995, 257, 260; NStZ 1997, 135).
b) Ausgehend von diesen von beiden Gutachtern übereinstimmend dargelegten chemisch-toxikologischen Ausgangswerten
ist der Grenzwert der „nicht geringen Menge“ im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechts bei Metamfetamin
auf 5 Gramm Metamfetamin-Base festzusetzen, um dessen Gefährdungspotential im Vergleich zu anderen
Betäubungsmitteln hinreichend gerecht zu werden. Wie insbesondere der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. ausgeführt
hat, empfiehlt sich eine Festlegung der nicht geringen Menge bei den Amfetaminderivaten bezogen auf die
wirkungsbestimmende Base. Da die basischen Rauschmittel mit Säuren Salze mit unterschiedlichen Molekulargewichten
bilden (z. B. mit Salzsäure Hydrochloride, mit Schwefelsäure Sulfate usw.), ist der Anteil der wirksamen
Base je nach Art des Salzes anders zu berechnen.
aa) Bei der Festlegung der im Hinblick auf Gefährlichkeit und Toxizität des Metamfetamins realistischen nicht geringen
Menge stützt sich der Senat auf die inzwischen in ständiger Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof angewandte
Methode (BGHSt 41, 1, 10; 49, 306, 312 f.; 51, 318, 321). Danach kann die nicht geringe Menge eines Betäubungsmittels
wegen der in illegalen Betäubungsmitteln sehr unterschiedlichen Wirkstoffgehalte grundsätzlich
nicht anders festgesetzt werden als durch ein Vielfaches des zum Erreichen eines stofftypischen Rauschzustandes
erforderlichen jeweiligen Wirkstoffs (Konsumeinheit). Dabei müssen die Grenzwerte für die verschiedenen Betäubungsmittel
gerade wegen ihrer qualitativ unterschiedlichen Wirkung aufeinander abgestimmt sein. Ausschlaggebend
ist deshalb zunächst die pharmakodynamische Wirkung von Metamfetamin im Verhältnis namentlich zu Amfetamin.
Insoweit entnimmt der Senat den Gutachten beider Sachverständiger, dass bei oraler Aufnahme Metamfetamin
etwa anderthalb- bis zweimal so stark wirkt wie Amfetamin. In der - beim Amfetamin nicht möglichen - Konsumform
Rauchen wirkt Metamfetamin mindestens doppelt so stark wie Amfetamin und vor allem erheblich schneller,
weil wegen der höheren Lipophilie (Fettlöslichkeit) des Metamfetamins die Blut-Hirn-Schranke schneller über-
249

wunden wird. Auch gelangt beim Rauchen das gesamte aufgenommene Rauschgift unmittelbar zum Gehirn, während
beim oralen Konsum mehrere Stunden bis zur vollständigen Resorption im Körper vergehen können. Für die Konsumform
des Rauchens ist daher eine Gleichsetzung in der Wirkung mit Crack (Kokain-Base) gerechtfertigt. Diese
gefährlichste Konsumform fällt für die Festlegung des Grenzwerts erheblich ins Gewicht, denn Drogenkonsumenten
wollen naturgemäß eine möglichst schnelle und starke Wirkung erzielen. Das Rauchen ist demgemäß heute die gängigste
Methode des Metamfetaminkonsums.
bb) Für den Erst- oder Gelegenheitskonsumenten ist nach den Darlegungen beider Sachverständiger eine Konsumeinheit
von 20 bis 30 mg Metamfetamin-Base schon sehr hoch angesetzt und schon bei oraler Aufnahme mit der
Gefahr erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen verbunden. Ausgehend von den bei der Festlegung des
Grenzwertes der nicht geringen Menge bei Amfetamin zu Grunde gelegten 200 Konsumeinheiten (vgl. BGHSt 35,
43, 48; anders, nämlich 250 Konsumeinheiten, BGHSt 42, 255, 267 betr. MDE-Base) ergibt sich bei einer für nicht
Metamfetamingewöhnte sehr hohen Einzeldosis von 25 mg Metamfetamin-Base eine Gesamtwirkstoffmenge von
200 x 25 mg = 5 Gramm, d. h. 6,2 Gramm Metamfetaminhydrochlorid als Grenze der nicht geringen Menge. Diese
Festlegung entspricht auch in etwa der nicht geringen Menge der beim Rauchen/Inhalieren wirkungsgleichen Droge
Crack (Kokain-Base), bei der die nicht geringe Menge bei 5 Gramm Kokainhydrochlorid, d. h. 4,5 Gramm Kokain-
Base liegt. Darin liegt gemessen an der bisherigen nicht geringen Menge von 30 Gramm Metamfetamin-Base zwar
eine erhebliche Herabsetzung. Diese ist aber angesichts der neueren Erkenntnisse über das hohe Suchtpotential des
Metamfetamins und die gesundheitlichen Konsequenzen des missbräuchlichen Konsums nicht nur gerechtfertigt,
sondern notwendig. Die Erkenntnisse über den zunehmenden Missbrauch von Metamfetamin haben erst in jüngerer
Vergangenheit die Bundesregierung als Verordnungsgeber veranlasst, mit Zustimmung des Bundesrates Metamfetamin
aus der Anlage III zu § 1 BtMG (verkehrs- und verschreibungsfähige Betäubungsmittel) in die Anlage II (verkehrs-,
aber nicht verschreibungsfähige Betäubungsmittel) hochzustufen.
cc) Der Senat hat beim 1. und beim 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angefragt, ob an den entgegenstehenden
Entscheidungen vom 25. Juli 2001 – 5 StR 183/01 (NStZ 2002, 267), 23. August 2001 – 5 StR 334/01 (NStZ-RR
2001, 379) und 18. Dezember 2002 – 1 StR 340/02 (StV 2003, 281) festgehalten wird, bei den übrigen Strafsenaten,
ob der beabsichtigten Entscheidung dortige Rechtsprechung entgegensteht und ob gegebenenfalls an dieser festgehalten
wird (§ 132 Abs. 3 GVG). Der 5. Strafsenat hat erklärt, dass er an seiner abweichenden Rechtsprechung
nicht festhält. Der 1., der 3. und der 4. Strafsenat haben der Festlegung der nicht geringen Menge Metamfetamin auf
5 Gramm Metamfetamin-Base zugestimmt. Rechtsprechung anderer Senate steht der Festlegung der nicht geringen
Menge Metamfetamin auf 5 Gramm Metamfetamin-Base danach nicht (mehr) entgegen.
dd) Mit der Festsetzung der nicht geringen Menge auf 5 Gramm Metamfetamin-Base wird zwar eine realistische
Einordnung des Metamfetamins im Vergleich zu Amfetamin, Kokain und Heroin, nicht aber zu den 3,4-
Methylendioxy-Derivaten (MDA, MDMA, MDE) erreicht, bei denen die nicht geringe Menge 30 Gramm
MDA/MDMA/MDE-Base beträgt (BGHSt 42, 255, 267; BGH NStZ 2001, 381). Nach den von den Sachverständigen
Prof. Dr. Dr. K. und Dr. D. dargelegten neurobiologischen Forschungen der jüngeren Zeit haben
alle Amfetamin-Derivate eine mehr oder weniger starke neurotoxische, d. h. Nervenzellen zerstörende Wirkung. Es
erschiene dem Senat daher durchaus gerechtfertigt, die nicht geringe Menge bei diesen Amfetamin-Derivaten in
Übereinstimmung mit der für Amfetamin geltenden Grenze auf 10 Gramm Base herabzusetzen. Der vorliegende Fall
gibt dafür jedoch keinen Anlass.
2. Der Schuldspruch in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe weist danach keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten auf. In den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe hat das Landgericht die Qualifikation des § 30 a Abs. 1
BtMG nicht angewendet, deren Voraussetzungen nach den Feststellungen gegeben sind. Das bandenmäßige unerlaubte
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbindet in den Fällen des § 30 a Abs. 1
BtMG die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, zu einer einzigen Tat im
Sinne einer Bewertungseinheit, die auch die unerlaubte Einfuhr umfasst (st. Rspr., vgl. BGH NStZ-RR 1999, 219;
BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 – 3 StR 519/07 und Urteil vom 24. Oktober 2007 – 2 StR 232/07). Tateinheitliche
Einfuhr und tateinheitlicher Erwerb (§ 29 Abs. 1 Nr. 1) liegen daher nur vor hinsichtlich der zum Eigenverbrauch
bestimmten Mengen, die hier die nicht geringe Menge nicht erreicht haben (vgl. BGH NStZ 2007, 529).
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Eines Hinweises nach § 265 StPO bedurfte es nicht, da ausgeschlossen
ist, dass sich der weitgehend geständige Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.
Der Strafausspruch hat im Hinblick auf die Revision des Angeklagten Bestand. Der Senat kann ausschließen, dass
der rechtsfehlerhafte Schuldspruch in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe und die Annahme eines zu niedrigen
Grenzwertes der nicht geringen Menge die Höhe der Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten beeinflusst haben. In
den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe ändert sich der Unrechtsgehalt der Tat durch die Schuldspruchänderung nicht.
250

Dadurch entfällt zwar die vom Landgericht tateinheitlich mit bandenmäßigem Handeltreiben ausgeurteilte bandenmäßige
Einfuhr hinsichtlich des zum Weiterverkauf bestimmten Metamfetamins, hinzu treten jedoch tateinheitlich
Erwerb und Einfuhr hinsichtlich der zum Eigenkonsum bestimmten Mengen. Das Landgericht hat die Strafen in
diesen Fällen statt aus dem Qualifikationstatbestand des § 30 a Abs. 1 oder 3 BtMG aus dem niedrigeren Strafrahmen
des § 30 Abs. 2 BtMG entnommen und dadurch den Angeklagten ungerechtfertigt begünstigt. Auch nach dem
geänderten Schuldspruch hat der Angeklagte jeweils mehrere Delikte tateinheitlich verwirklicht. Zwar hat das Landgericht
in allen Fällen einen Grenzwert der nicht geringen Menge von 5 Gramm Metamfetaminhydrochlorid anstelle
von 5 Gramm Metamfetamin-Base (6,22 Gramm Metamfetamin-hydrochlorid) zugrunde gelegt. Bei der Strafzumessung
hat es jedoch nur zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass die nicht geringe Menge nicht unerheblich überschritten
wurde. Dies trifft auch bei einem Grenzwert von 6,22 Gramm Metamfetaminhydrochlorid zu.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg. Das Landgericht hat das Bestehen einer Bande in
den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe nicht rechtsbedenkenfrei verneint (1.). Darüber hinaus hat es die Qualifikationsnorm
des § 30 a BtMG nicht erörtert und § 30 BtMG unzutreffend ausgelegt (2.).
1. Nach den Urteilsausführungen gehörten der Angeklagte und „T. “ derselben Organisation an, die auf den Philippinen
ein Rauschgiftlabor betrieb. Es liegt danach nahe, dass zumindest eine weitere Person auf den Philippinen zu
dieser Organisation gehörte, die sich vor Ort um Herstellung und Vertrieb des Metamfetamins kümmerte. Hierfür
spricht auch das im Urteil wiedergegebene Telefonat vom 5. September 2006, bei dem T. bezogen auf die Verhältnisse
im Heimatland von „unser Mann“ und „unsere Männer“ sprach. Das Landgericht hätte deshalb in den Fällen
1 bis 3 der Urteilsgründe eine Bandenabrede mit weiteren Personen auf den Philippinen prüfen müssen. Die Feststellung
einer Bande setzt nicht voraus, dass die einzelnen Bandenmitglieder namentlich oder von Person bekannt
sein müssen (BGHSt 50, 160, 164 ff.; BGH Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 StR 253/07).
2. Auch die Verurteilung wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge „als Mitglied einer Bande handelnd“ in den Fällen 4 und 5
der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Urteilstenor in Verbindung mit der rechtlichen
Würdigung und der Angabe der angewendeten Strafvorschriften, hier § 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, Abs. 2 BtMG, lässt
besorgen, dass das Landgericht den Qualifikationstatbestand des § 30 a BtMG übersehen hat. Es hat offenbar verkannt,
dass § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nur das bandenmäßige Handeltreiben mit normalen Mengen Betäubungsmitteln
unter Strafe stellt und zudem § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, den das Landgericht fälschlicherweise genannt hat, nur die
gewerbsmäßige unerlaubte Abgabe usw. durch eine Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahre erfasst, wie
sich aus der Bezugnahme auf § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ergibt. Der Senat hat davon abgesehen, den Schuldspruch in
den Fällen 4 und 5 selbst zu ändern, um dem neuen Tatrichter einheitliche Feststellungen zum Bestehen einer Bande
in allen Fällen zu ermöglichen. Im Übrigen erscheinen auch neue Feststellungen zum Umfang des Eigenkonsums des
Angeklagten nicht ausgeschlossen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf die oben unter I 2. dargelegten Konkurrenzverhältnisse
hin.
BtMG § 29a I Nr. 2 Auffangtatbestand zu Verbrechenstatbeständen, Beihilfe
BGH, Beschl. v. 02.10.2008 – 3 StR 352/08 - NStZ-RR 2009, 58
1. Im Verhältnis zu den Begehungsweisen, die zu Verbrechenstatbeständen erhoben und in § 29 a
Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführt sind, hat der Besitz seine Funktion als (bloßer) Auffangtatbestand
nicht verloren.
2. Beim Zusammentreffen von Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit einem täterschaftlich
begangenen Besitz von Betäubungsmitteln besteht Tateinheit.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17. März 2008 im Schuldspruch
dahin geändert, dass die in den Fällen II. 1. bis 7. und 9. erfolgte tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entfällt.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
251

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren
Verurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
sieben Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und
wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem
Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zur weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat das Landgericht gegen den Angeklagten den Verfall von Wertersatz
in Höhe von 31.675 € angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts
gestützte Revision führt in den Fällen der Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. bis 7. und 9. der Urteilsgründe) zum Wegfall der Verurteilung
wegen tateinheitlich begangenen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zur entsprechenden
Änderung des Schuldspruchs; denn der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt gegenüber
dem täterschaftlich begangenen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurück (st. Rspr.; vgl.
BGHSt 42, 162, 165 f.). Im Verhältnis zu den Begehungsweisen, die ebenso zu Verbrechenstatbeständen erhoben
und in § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführt sind, hat der Besitz seine Funktion als (bloßer) Auffangtatbestand nicht
verloren (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 197). Gleiches gilt dagegen nicht im Fall II. 8. der Urteilsgründe
für das konkurrenzrechtliche Verhältnis der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge zu dem damit zusammentreffenden täterschaftlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Hier besteht - wie auch im Grunddelikt des § 29 BtMG beim Zusammentreffen von Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln mit einem täterschaftlich begangenen Besitz von Betäubungsmitteln - Tateinheit (vgl. Weber aaO
§ 29 Rdn. 408 m. w. N.), sodass der Schuldspruch des Landgerichts in diesem Fall Bestand hat. Auch im Übrigen ist
das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der betroffenen Taten auf geringere
Einzelstrafen und mildere Gesamtstrafen erkannt hätte.
Angesichts des nur geringen Teilerfolgs ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines
Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
BtMG § 29a I Nr. 2, BtMG § 30 I Nr. 4 Duldung von Lagerung ist noch keine Beihilfe zum Handeltreiben
BGH, Beschl. v. 12.02.2009 - 3 StR 12/09
Allein die Kenntnis und Duldung der Lagerung von Betäubungsmitteln in einer Wohnung erfüllt
die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht. Zum Einschreiten
gegen den Betäubungsmittelhandel ist der Wohnungsinhaber grundsätzlich rechtlich
nicht verpflichtet.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 22. September 2008, soweit es ihn
betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II. 1. der Urteilsgründe,
b) im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe
zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt und sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen hat
die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
252

1. Die Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Eine Beihilfe zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird durch die Feststellungen nicht belegt. Danach vermietete
der Angeklagte ein Zimmer seiner Wohnung an den nicht revidierenden Mitangeklagten K. weiter, das
dieser in der Folgezeit ohne Wissen des Angeklagten im Interesse anderer Betäubungsmittelhändler zur Aufbewahrung
von drei Kilo Marihuana nutzte. Erst zwei Wochen später erfuhr der Angeklagte davon. Weil er den Untermietzins
nicht verlieren wollte, unternahm er gegen K. nichts. Dieser lieferte mindestens einmal Betäubungsmittel
aus dem "Bunker" zum Verkauf aus.
Den Feststellungen kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte die Tat des K. und seiner Hintermänner
durch aktives Tun gefördert hätte. Allein die Kenntnis und Duldung der Lagerung der Betäubungsmittel in der Wohnung
erfüllt die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe nicht. Zum Einschreiten gegen den Betäubungsmittelhandel war
er als Wohnungsinhaber grundsätzlich rechtlich nicht verpflichtet (vgl. BGH NStZ 1999, 451). Umstände, die ausnahmsweise
eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, wie dies etwa für den Fall einer die Begehung von Straftaten
in besonderer Weise erleichternden Beschaffenheit oder Lage der Wohnung in Betracht kommen könnte (vgl.
BGH NStZ-RR 2003, 153 m. w. N.), sind nicht festgestellt.
Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neuer Tatrichter in der Zusammenschau mit dem rechtsfehlerfrei festgestellten
zweiten Tatkomplex zu weitergehenden, eine Verurteilung wegen Beihilfe tragenden Feststellungen gelangt.
Die Sache muss deshalb insoweit erneut verhandelt werden.
2. Die Aufhebung im Fall II. 1. der Urteilsgründe zieht nicht nur die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich; der
Senat kann nicht ausschließen, dass die für den Fall II. 2. verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei
Monaten durch die erste Tat beeinflusst ist. Das führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Die Einziehungsentscheidung
bleibt davon unberührt.
GmbHG § 84 Abs. 1 Nr. 2 Insolvenzantragspflicht des Schuldners entfällt nicht schondurch Insolvenzantrag
des Gläubigers
BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08 = NJW 2009, 157 =StV 2009, 193 Anm. Schröder, Christian GmbHR
2009, 207, Poertzgen, NZI 2009, 127
LS: Die Insolvenzantragspflicht des Schuldners entfällt nicht schon, wenn ein Gläubiger Insolvenzantrag
gestellt hat, sondern erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens.
Ein Liquidator ist nicht nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar, wenn er nach Ablehnung der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens mangels Masse die Stellung eines Insolvenzantrags unterlässt, obwohl
der in Liquidation befindlichen Gesellschaft mittlerweile neue Vermögenswerte zugefallen
sind, die allerdings nicht ausreichen, die Insolvenzlage zu beseitigen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 15. Januar 2007 gemäß § 349
Abs. 4 StPO aufgehoben
a) im Fall II. H der Urteilsgründe; insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freigesprochen; dieser
werden die ihm hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen auferlegt;
b) in den Fällen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. und II. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgründe mit den zugehörigen
Feststellungen und im Ausspruch über die Gesamtstrafen.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung 1. b wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – wegen Betrugs in drei Fällen, wegen Vorenthaltens
von Arbeitsentgelt in 25 Fällen und wegen vorsätzlichen Bankrotts in zwei Fällen unter Einbeziehung einer
Freiheitsstrafe (und unter Außerachtlassung von Einzelgeldstrafen) aus dem Urteil des Amtsgerichts Löbau vom 28.
Mai 2002 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Daneben hat es mit Blick auf
eine Zäsurwirkung der Vorentscheidung eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten wegen
Untreue und wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in zwei Fällen verhängt. Die Revision des Angeklagten
253

hat mit der Sachrüge den – über den vom Generalbundesanwalt beantragten Umfang hinausgehenden – aus der Beschlussformel
ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Der Angeklagte überredete als Geschäftsführer der R. B. mbH (im Folgenden: R. ) im
August 2001 den Botschafter der Republik Mongolei (davon im zweiten Fall durch den von ihm beeinflussten gutgläubigen
Betriebsleiter Z. ), für den Umbau von Botschaftsgebäuden Baukostenvorschüsse in Höhe von jeweils
über 300.000 DM zu leisten. Dabei verschwieg der Angeklagte, dass die R. infolge spätestens Ende Juli 2001
eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zahlungsfähig war. Das Landgericht hat diese Feststellung aus kriminalistischen
Anzeichen abgeleitet (rückständigem Arbeitslohn, ausbleibender Bezahlung der Lieferanten und Subunternehmer
mit der Folge des Abbruchs der Bauarbeiten sowie rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen nach erfolglosem
Vollstreckungsversuch und Einstellung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens nach Antragsrücknahme
durch die Krankenkasse im Zeitraum April und Mai 2001, Stundungsschreiben an die Krankenkassen vom 27. Juli
2001). In Höhe der geleisteten Baukostenvorschüsse hat das Landgericht konkrete Vermögensgefährdungen angenommen.
Soweit die Vorschüsse tatsächlich nicht mehr für das Bauvorhaben verwendetet worden seien, nämlich in
Höhe von rund 48.000 DM (Fall II. A 2. a der Urteilsgründe) bzw. rund 109.000 DM (II. A 2. b der Urteilsgründe),
sei von einem tatsächlichen Vermögensschaden auszugehen.
2. Der Angeklagte beauftragte für das genannte Bauvorhaben im September 2001 einen Maler (II. B 1. der Urteilsgründe)
bzw. Anfang November 2001 einen Maurer (II. B 2. der Urteilsgründe) als Subunternehmer, obwohl die R.
zahlungsunfähig war. Die Subunternehmer, die die geschuldeten Bauleistungen in entsprechendem Umfang erbrachten,
fielen mit rund 40.000 DM bzw. 20.000 DM aus. Diesen Sachverhalt hat das Landgericht, wohl mit Blick auf
einen einheitlichen Tatentschluss des Angeklagten, als Betrug in zwei tateinheitlich begangenen Fällen gewertet.
3. In 25 Fällen führte der Angeklagte im Zeitraum von Februar 2001 bis Januar 2002 die Sozialversicherungsbeiträge
für Arbeitnehmer der R. gegenüber verschiedenen Krankenkassen zunächst nicht ab (Fälle II. D 1. bis II. D 25.
der Urteilsgründe), beglich aber nachträglich einen gewichtigen Teil der offenen Beitragsforderungen.
4. Trotz der eingetretenen (von ihm spätestens am 27. Juli 2001 erkannten) Zahlungsunfähigkeit stellte der Angeklagte
den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2000 nicht bis zum 30. Juni 2001, sondern erst am 27. Februar 2002
auf (Fall II. E der Urteilsgründe); desgleichen sammelte er seit Januar 2001 weder sämtliche Rechnungen und Belege
noch erfasste er die Bargeschäfte mittels Kasse ordnungsgemäß (Fall II. F der Urteilsgründe). Der Angeklagte stellte
auch keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Fall II. C der Urteilsgründe). Erst aufgrund eines vom
Finanzamt am 8. April 2002 gestellten Insolvenzantrags wurde mit Beschluss vom 5. August 2002 die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der R. mangels eines die Kosten des Verfahrens deckenden Vermögens
abgelehnt: Die R. verfügte laut einer damals erstellten Vermögensübersicht lediglich über einen Geldbetrag
in Höhe von 100 Euro. Dem standen Verbindlichkeiten in Höhe von rund 813.000 Euro gegenüber.
5. Im Zuge eines weiteren, schließlich nicht realisierten Bauvorhabens gelang es dem Angeklagten, der nunmehr die
Stellung eines Liquidators innehatte, der R. zustehende Auflassungsvormerkungen für 100.000 Euro im Oktober
2004 zu verkaufen. Den nach Abzug der Notarkosten am 21. Oktober 2004 überwiesenen Betrag von rund
99.400 Euro verbrauchte der Angeklagte überwiegend für sich (Fall II. G der Urteilsgründe). Auch stellte er (wiederum)
keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis spätestens zum Ablauf des 11. November 2004 (Fall
II. H der Urteilsgründe).
II. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.
1. Der Schuldspruch hält in den Fällen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. sowie II. D 1. bis II. D 25. und II. H der
Urteilsgründe der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eines Eingehens auf die vom Beschwerdeführer erhobene
Aufklärungsrüge (unterbliebene Vernehmung des Sachverständigen M. zur Frage der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit
im Zeitraum von Juli 2001 bis Mai 2002) bedarf es insoweit nicht.
a) In den beiden zu Lasten der Republik Mongolei begangenen Betrugstaten (II. A 2. a und II. A 2. b der Urteilsgründe)
ist entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts dem Urteil hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das
Landgericht die schadensrelevante Täuschungshandlung in der Vorspiegelung tatsächlich nicht mehr gegebener
Zahlungsfähigkeit gesehen hat (UA S. 19 f.). Nach den Urteilsfeststellungen war wegen der bereits eingetretenen
Zahlungsunfähigkeit der R. die vertragsgerechte Verwendung der ungesicherten Vorschussleistungen nicht
gewährleistet. Eine entsprechende, regelmäßig konkludente Täuschungshandlung ist grundsätzlich betrugsrelevant.
Gleichwohl weist das Urteil hier insoweit einen Rechtsfehler auf, als das Landgericht das Leistungsunvermögen der
R. nicht allein am Maßstab der generellen Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO hätte feststellen
dürfen. Dies wird der vorliegend gegebenen Fallkonstellation nicht gerecht. Denn anders als in den Fällen des Liefe-
254

antenkreditbetrugs (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 1, 2) oder des Betrugs gegenüber Subunternehmern (vgl. dazu
BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67) geht es im Vertragsverhältnis zur Republik Mongolei nicht um
die Erfüllung von Geldforderungen, sondern um die Zusage zur vertragsgerechten Verwendung von im Voraus gezahltem
Werklohn. Die Erwägungen des Landgerichts lassen unberücksichtigt, dass der Angeklagte im ersten Betrugsfall
mehr als 80 % des Vorschusses und im zweiten Betrugsfall immerhin noch fast 60 % des Vorschusses für
das Bauvorhaben verwendete. Ob die Restbeträge, über deren Verbleib das Landgericht keine Feststellungen getroffen
hat, infolge der Zahlungsunfähigkeit der R. , insbesondere etwa infolge von Pfändungen, nicht mehr in
das Bauvorhaben investiert werden konnten, bleibt hingegen offen. Damit ist nach den bisherigen Feststellungen
nicht auszuschließen, dass die R. bei der Zusage im August 2001 zumindest zur vollständigen vertragsgerechten
Verwendung der Baukostenvorschüsse noch in der Lage war und der Angeklagte als Geschäftsführer mit entsprechendem
Willen handelte.
Auf die nur die Verurteilung in den Fällen II. A 2. a und II. A 2. b betreffende Verfahrensrüge (rechtsfehlerhafte
Belehrung des Botschafters im Rahmen der nach § 247a StPO durchgeführten audiovisuellen Vernehmung) kommt
es wegen des durchgreifenden sachlichrechtlichen Fehlers nicht mehr an.
b) Im Betrugsfall zu Lasten des Malers fehlen Feststellungen, ob die Baukostenvorschüsse zur Begleichung dieser
Rechnungen noch ausgereicht hätten. Dies liegt deswegen nicht fern, weil die R. , wie ausgeführt, noch über
Restbeträge aus den Vorschüssen verfügte. Die subjektive Tatseite seitens des Angeklagten, die Vorschüsse nicht an
die Subunternehmer weiterzuleiten (vgl. dazu BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67), ist ebenfalls nicht
festgestellt.
Die nunmehr vollständige Zahlungsunfähigkeit im Betrugsfall zu Lasten des Maurers ist zwar für sich genommen
mit Blick auf den Verbrauch der Geldmittel im November 2001 belegt (UA S. 25). Jedoch erfolgt wegen der – in der
Sache gleichwohl rechtsfehlerhaften – tateinheitlichen Verurteilung auch insoweit die Urteilsaufhebung (vgl. Meyer-
Goßner, StPO 51. Aufl. § 353 Rdn. 7a).
c) In den 25 Fällen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) genügt bereits die Berechnungsdarstellung
hinsichtlich der Höhe der nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile nicht den vom Bundesgerichtshof in ständiger
Rechtsprechung (BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4 und 5; BGH wistra 2006, 425, 426; jeweils m.w.N.) aufgestellten
Grundsätzen. Es sind weder die Löhne noch die Höhe der jeweiligen Beitragssätze der betroffenen Sozialversicherungsträger
festgestellt.
Bezüglich 20 Fälle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt hat das Landgericht zudem nicht die Vorschrift des § 266a
Abs. 5 Satz 2 StGB a.F. (= § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB n.F.) berücksichtigt. Danach wird der Arbeitgeber nicht bestraft,
wenn er spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe
der vorenthaltenen Beträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich
ernsthaft darum bemüht hat, und die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten
angemessenen Frist entrichtet werden. Das Urteil lässt mangels Feststellungen zu den Umständen der nachträglichen
Zahlungen eine Überprüfung dieses Strafaufhebungsgrundes nicht zu. Es wird weder mitgeteilt, ob der Angeklagte
rechtzeitig die Krankenkassen über die Rückstände und deren Gründe benachrichtigte, noch, ob er die Sozialversicherungsbeiträge
rechtzeitig, das heißt innerhalb ihm gesetzter Fristen, nachzahlte.
In den verbleibenden fünf Fällen waren die Arbeitnehmeranteile erst ab Mitte November 2001, überwiegend im
Dezember 2001 und Januar 2002 fällig. Für diesen Tatzeitraum ist aber – auch nach dem Gesamtzusammenhang der
Urteilsgründe unter besonderer Berücksichtigung der Feststellungen zum Fall II. B 2. – nicht belegt, dass die R.
noch in ausreichendem Umfang liquide Mittel hatte, um die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen (vgl. dazu
BGHSt 47, 318, 319 f.; BGH wistra 2008, 384). Vielmehr geht das Landgericht ganz im Gegenteil davon aus, dass
im November 2001 die finanziellen Mittel „vollständig aufgebraucht“ waren (UA S. 25). Es hätte deshalb in den
Urteilsgründen der Darlegung bedurft, ob der Angeklagte die Erfüllung der Beitragspflichten schon vorher hätte
sichern können und dies auch erkannt hat.
d) Im Fall II. H der Urteilsgründe tragen die Feststellungen – anders als im Fall II. C der Urteilsgründe für den Zeitraum
ab dem 17. August 2001 (dazu unter aa) – nicht den Schuldspruch wegen (erneuter) Insolvenzverschleppung;
der Angeklagte ist in diesem Fall aus rechtlichen Gründen freizusprechen (dazu unter bb). Entgegen der Auffassung
des Landgerichts oblag dem Angeklagten nach der Überweisung von fast 100.000 Euro am 21. Oktober 2004, nachdem
die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits abgelehnt war, keine erneute strafbewehrte Pflicht zur Stellung
eines Insolvenzantrags nach § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG.
aa) Nach § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG macht sich der Geschäftsführer einer GmbH strafbar, wenn er nicht
spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
beantragt. Die Pflicht als Geschäftsführer der R. , einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-
255

ens zu stellen, hat der Angeklagte vorsätzlich verletzt. Mithin ist die Verurteilung unter II. C der Urteilsgründe und
zwar in vollem Umfang zu Recht erfolgt:
(1) Die Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO (vgl. dazu BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit
2) ist hier ausreichend – auch mit Blick auf das Geständnis des sachkundigen Angeklagten – durch die vom
Landgericht angeführten „wirtschaftskriminalistischen Beweisanzeichen“ (vgl. dazu BGH wistra 2003, 232 m.N.;
zum Inhalt eines Liquiditätsstatus BGH wistra 2001, 306, 307; Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4.
Aufl. § 76 Rdn. 57 ff.) für den Zeitraum ab Ende Juli 2001 belegt. Entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers
ist nicht von einer bloßen Zahlungsstockung im Zeitraum Juli/August 2001 auszugehen. Denn dem Gesamtgeschehensablauf
(insbesondere UA S. 25) ist zu entnehmen, dass die geleisteten Baukostenvorschüsse alsbald verbraucht
waren und die Zahlungsfähigkeit nicht dauerhaft wiederherstellen konnten. Bereits ab Oktober 2001 bezahlte
die R. wiederum nicht die Subunternehmer, die daraufhin erneut die Baustelle verließen.
(2) Die ohnehin erst nach Tatvollendung erfolgte Antragstellung durch das Finanzamt vom 8. April 2002 ließ die
Pflicht des Angeklagten zur Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt. Die Insolvenzverschleppung
war mithin erst mit Rechtskraft des Beschlusses vom 5. August 2002 beendet, mit dem die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursordnung ist die Pflicht des Gemeinschuldners nicht
bereits dadurch entfallen, dass ein Gläubiger Konkursantrag gestellt hat (BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht
1; BGH, Urteil vom 5. Juli 1956 – 3 StR 140/56). Die Konkursverschleppung als Dauerdelikt und Unterlassungstat
war erst dann beendet, wenn das Konkursverfahren auf Antrag des Gläubigers eröffnet wurde (BGH, Beschluss vom
13. Februar 1979 – 5 StR 814/78; offen gelassen in BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 1 für den Fall der
Ablehnung des Konkursantrags mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse). Trotz gewichtiger Gegenargumente
(vgl. Tiedemann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. § 84 Rdn. 91; Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 84 Rdn. 10;
Wegner in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. Kap. VII Rdn. 43) lässt auch unter Geltung
der Insolvenzordnung die Antragstellung durch einen Gläubiger die eigene Pflicht des Schuldners nicht entfallen.
Zwar muss nach der Insolvenzordnung der Schuldner nicht mehr – wie nach § 104 KO a.F. – ein besonderes Verzeichnis
der Gläubiger und Schuldner sowie eine Übersicht über die Vermögensmasse mit seinem Insolvenzantrag
zusammen vorlegen. Er ist vielmehr nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 InsO zur Erteilung von Auskünften verpflichtet.
Damit enthält der Schuldnerantrag aufgrund der Neuregelung des Antragsrechts in der Insolvenzordnung gegenüber
der alten Rechtslage nunmehr für das Insolvenzgericht keine vorteilhafteren Informationsmöglichkeiten.
Gleichwohl sprechen die gewichtigeren Argumente dafür, dass es bei der eigenen Antragstellung durch den Schuldner
für die Beendigung der Strafbewehrung verbleiben muss (so auch Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze
160. Ergänzungslieferung [Februar 2006] § 84 GmbHG Rdn. 21; Grube/Maurer GmbHR 2003, 1461 ff.;
OLG Dresden GmbHR 1998, 830 zur Gesamtvollstreckungsordnung).
Der Gläubiger kann, ohne dies zu begründen, seinen Antrag nach § 13 Abs. 2 InsO bis zur Verfahrenseröffnung oder
rechtskräftigen Abweisung seines Antrags mit der Folge zurücknehmen, dass die – nach Amtsermittlungsgrundsätzen
vorzunehmende – Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen entfällt. In diesem Falle entstünde – bei weiter gegebenen
Insolvenzgründen wie hier – dann erneut der mit § 64 GmbHG unvereinbare Zustand, dass die Gesellschaft
zwar insolvenzreif ist, über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber nicht entschieden wird. Der mit der Antragspflicht
des Geschäftsführers verfolgte Zweck, bei Vorliegen von Insolvenzgründen eine Entscheidung des Insolvenzgerichts
über die weitere werbende Tätigkeit der GmbH oder aber die geordnete Verwertung ihres Vermögens zur
gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger (§ 1 Satz 1 InsO) herbeizuführen, würde verfehlt, wollte man einen
Insolvenzantrag eines zur Antragstellung nicht verpflichteten Gläubigers einer GmbH mit der damit verbundenen
jederzeitigen Möglichkeit der voraussetzungslosen Beendigung des Insolvenzverfahrens durch Antragsrücknahme
als einen Grund für ein Erlöschen der Antragspflicht des Geschäftsführers anerkennen. Die Stellung eines Insolvenzantrags
eines Gläubigers kann somit nicht geeignet sein, die Pflicht des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG
zum Erlöschen zu bringen, und vermag dessen nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG gegebene Strafbarkeit nicht zu beenden.
Soweit der Verpflichtete den Insolvenzantrag nicht selbst stellt und die ihm obliegende Handlungspflicht unterlässt,
verliert dies erst dann an Relevanz, wenn über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entschieden wurde. Erst
ab diesem Zeitpunkt ginge nämlich eine Insolvenzantragstellung durch den nach § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichteten
Geschäftsführer ins Leere. Deshalb ist der für die Beendigung maßgebliche Zeitpunkt der Eintritt der Rechtskraft des
Beschlusses vom 5. August 2002 als Tag der Entscheidung über die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
An das Ende der Antragspflicht ist die Beendigung der Insolvenzverschleppung geknüpft. Im Interesse der Rechtssicherheit
muss der Beendigungszeitpunkt, der insbesondere für den Verjährungsbeginn ausschlaggebend ist, eindeutig
256

estimmt sein. Dies wäre bei einem Fremdantrag wegen der Rücknahmemöglichkeit nicht in gleicher Weise gewährleistet.
Mit dem Abstellen auf den Schuldnerantrag ist auch die Konstruktion eines Wiederauflebens der Antragspflicht
für den Schuldner nach Rücknahme des Fremdantrags (vgl. dazu Tiedemann aaO Rdn. 91; Müller-
Gugenberger/Bieneck aaO Rdn. 10) entbehrlich.
bb) Nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts ist keine neuerliche strafbewehrte Antragspflicht nach § 64 Abs. 1
GmbHG mehr entstanden.
(1) Die R. war mit dem Beschluss des Insolvenzgerichts vom 5. August 2002 aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 5
GmbHG, § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO). Diese Auflösung, die eine nach §§ 66 ff. GmbHG vorzunehmende Abwicklung
der GmbH einleitet (Schulze-Osterloh/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 60 Rdn. 27), war gemäß §
65 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GmbHG von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Der Angeklagte als Liquidator
(§ 66 Abs. 1 GmbHG) hatte damit die nach § 70 GmbHG bezeichneten Aufgaben zur Beendigung der R. zu
erfüllen und u. a. die Pflichten aus § 71 Abs. 4 GmbHG, darunter eine bestehende Insolvenzantragspflicht, wahrzunehmen.
Etwa noch vorhandenes Vermögen musste er nach §§ 73, 72 GmbHG vorrangig an die Fremdgläubiger der
R. verteilen. Die Abwicklung ist dabei erst dann im Sinne des § 74 Abs. 1 GmbHG beendet, wenn kein
verteilungsfähiges Aktivvermögen mehr zur Verfügung steht (Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO § 66 GmbHG Rdn. 2
m.N.). Zwar trifft auch den Liquidator eine strafbewehrte Pflicht zur Insolvenzantragstellung (§ 71 Abs. 4 i.V.m. §
64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Dies gilt aber nur für den Fall, dass die Gesellschaft in der Liquidation insolvenzreif
wird, nicht aber für das Liquidationsverfahren nach der Ablehnung der Insolvenzeröffnung, weil in dem
letzteren ja bereits über die Durchführung eines Insolvenzverfahrens abschlägig entschieden wurde.
(2) Eine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht ist auch durch den Zahlungseingang am 21. Oktober 2004 nicht wieder
aufgelebt. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen konnten durch den Geldbetrag von fast 100.000
Euro Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der GmbH nicht beseitigt werden; vielmehr hätte er nur ausgereicht,
die Kosten für das Insolvenzverfahren zu decken. Mithin bestand die Insolvenzlage unverändert fort.
Bei dieser Sachlage kommt eine Strafbarkeit wegen (erneuter) Insolvenzverschleppung nicht in Betracht. Das strafbewehrte
„Aufleben“ der Antragspflicht infolge neuer die Kosten eines Insolvenzverfahrens nunmehr voraussichtlich
deckender Vermögensmittel im Beendigungsstadium der nach Auflösung abzuwickelnden GmbH ist vom Wortlaut
der Strafvorschriften der § 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 71 Abs. 4, § 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst (a.A. Tiedemann
aaO § 84 Rdn. 88; Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 84 Rdn. 21; Köhler in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des
Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. Kap. 7 Rdn. 338; Wegner in Achenbach/Ransiek aaO Rdn. 41; Maurer
wistra 2003, 174, 176; vgl. auch Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO § 84 GmbHG Rdn. 22 gegen ein strafbewehrtes Wiederaufleben
der Antragspflicht bei einer bereits gelöschten GmbH; zustimmend Michalski, GmbHG 2002 § 84 Rdn.
90; Pelz in Heidelberger Kommentar zum AktG, § 401 Rdn. 3). Diese Normen knüpfen die Strafbewehrung der
Verletzung der Antragspflicht allein an den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung. So macht sich
etwa der Liquidator einer durch Beschluss der Gesellschafter aufgelösten (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), an sich aber
nach wie vor „lebensfähigen“ oder nach Überwindung der Insolvenz wieder „lebensfähig“ gewordenen GmbH nach
§ 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 71 Abs. 4, § 64 Abs. 1 GmbHG strafbar, wenn im Stadium zwischen Auflösung und Beendigung
der GmbH diese zahlungsunfähig wird oder überschuldet ist und der Liquidator nicht fristgemäß Antrag
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt.
(3) Das „Wiederaufleben“ der Antragspflicht im Liquidationsstadium mag in zivilrechtlicher Hinsicht begründbar
sein, wenn die GmbH – anders als zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
– über ausreichende Geldmittel zur Deckung der Verfahrenskosten verfügt. Diese Frage bedarf ebenso wenig der
Vertiefung wie diejenige, ob der Liquidator auch nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §
20 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 InsO insolvenzrechtlich zu einer Mitteilung verpflichtet sein könnte. Für die Beurteilung
der Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1, § 71 Abs. 4 GmbHG ist dies ohne Belang, weil nach
dem Wortlaut dieser Vorschriften nur dann eine Strafbarkeit entsteht, wenn Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit
eintritt und der Liquidator die Stellung eines Insolvenzantrags unterlässt. Daraus folgt aber umgekehrt, dass die
Gesellschaft vorher nicht in der Krise gewesen sein darf, sondern vielmehr erst in den Zustand der Krise geraten
muss, der dann die Insolvenzantragspflicht auslöst. Ist dagegen das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsunfähigkeit
bzw. der Überschuldung durchgängig erfüllt, stünde einer Strafbarkeit, mag auch eine zivilrechtliche Pflicht bestehen,
das Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) entgegen. Im Falle einer nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelösten
GmbH ist eine (erneute) Insolvenzverschleppung nur in der (allerdings theoretischen) Konstellation mit dem Wortlaut
vereinbar, dass die Überschuldung bzw. die Zahlungsunfähigkeit der GmbH im Liquidationsverfahren beseitigt
wird und die GmbH anschließend wiederum in eine Krise gerät. Eine Strafbarkeitslücke entsteht hierdurch nicht,
257

weil die zweckwidrige Verwendung im Beendigungsstadium eingehender Gelder für den Liquidator regelmäßig –
wie auch hier – eine Strafbarkeit wegen Untreue begründen wird.
Eine erneute Verurteilung des Angeklagten wegen einer nunmehr als Liquidator begangenen Insolvenzverschleppung
bei hier unverändert gegebenen Insolvenzgründen würde zudem das Schuldprinzip verletzen (vgl. BVerfG –
Kammer – StraFo 2007, 369 zum Unterlassungsdauerdelikt in § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB; Schaal in Erbs/Kohlhaas
aaO 170. Ergänzungslieferung [Mai 2008] § 401 AktG Rdn. 50; a.A. RGSt 47, 154, 155; BGHSt 14, 280, 281 für
eine erneute Verurteilung bei weiterer Verletzung der Antragspflicht nach der Vorverurteilung; Otto, Großkommentar
AktG 4. Aufl. § 401 Rdn. 51).
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung
im Fall II. C (wie ausgeführt), wegen Bankrotts in den Fällen II. E und II. F sowie wegen Untreue im Fall II. G der
Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Die vom Beschwerdeführer erhobene, die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit betreffende Aufklärungsrüge ist aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
b) Der Senat bemerkt ergänzend zur Verurteilung wegen Bankrotts in zwei Fällen (aa) sowie wegen Untreue (bb) in
sachlichrechtlicher Hinsicht:
aa) Zum 30. Juni 2001 als dem für die Tatbegehung maßgeblichen Zeitpunkt (§ 264 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz,
§ 267 Abs. 1 HGB) ist zwar weder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Überschuldung belegt (vgl. dazu BGH wistra
2003, 232, 233; 1998, 105). Es liegt jedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu diesem Zeitpunkt
jedenfalls eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor. Dieser Krisengrund ist gegenüber der vom Landgericht zugrunde
gelegten Zahlungsunfähigkeit auch gleichgewichtig, weshalb sich der Fehler nicht auswirkt. Die objektive Bedingung
der Strafbarkeit nach § 283 Abs. 6 StGB ist jedenfalls nicht vor Ablauf der Frist zur Aufstellung der Bilanz
eingetreten (vgl. dazu BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7b Bilanz 2; Zeit 1). Die Zahlungseinstellung (vgl. dazu BGH
BB 2008, 634, 635 m.w.N.) ist erst für November 2001 mit dem vollständigen Verbrauch sämtlicher Finanzmittel
einschließlich der Baukostenvorschüsse festgestellt.
Die rechtsfehlerfrei als tateinheitlich begangen gewerteten und nicht behobenen Verstöße gegen die Grundsätze
ordnungsmäßiger Buchführung (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB) sind dem angefochtenen Urteil hinreichend deutlich zu
entnehmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. März 1954 – 3 StR 232/53).
bb) Die R. war auch überschuldet, wie insbesondere aus der Vermögensaufstellung zum 5. August 2002 zu
schließen ist. Diese Überschuldung hat der Angeklagte im Herbst 2004 dadurch vertieft, dass er als Liquidator den
der R. zustehenden Geldbetrag von rund 99.400 Euro für private Zwecke entnahm. Die Vertiefung einer
Überschuldung begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 21; BGH wistra
2008, 379, 380). Im Übrigen hat der Angeklagte nicht die Vorschrift des § 73 GmbHG eingehalten, indem er das
Guthaben für eigene ersichtlich gesellschaftsfremde Zwecke verwandte.
III.
Die Sache bedarf nach alledem in den Fällen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. und II. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgründe
umfassend neuer Aufklärung und Bewertung, sofern nicht mit Blick auf die vier rechtskräftigen Einzelstrafen
(Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr acht Monaten, von sieben Monaten und zweimal zwei Monaten) insbesondere
hinsichtlich der Fälle II. D 1. bis II. D 25. von der Vorschrift des § 154 StPO Gebrauch gemacht wird. Für
die erneut erforderliche zweifache Gesamtstrafbildung unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Löbau vom
28. Mai 2002 weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
Aus der rechtskräftigen Vorentscheidung sind sämtliche Einzelstrafen, also auch die Einzelgeldstrafen, einzubeziehen
(BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 3; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 – 2 StR 176/08 Rdn. 8). Die
bereits vollstreckte Gesamtgeldstrafe in Höhe von 150 Tagessätzen ist auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen
(§ 51 Abs. 2 StGB).
Die Beendigungszeitpunkte für die Delikte nach § 266a StGB sind in den 20 Fällen, in denen der Angeklagte die
Beitragsschulden nachträglich beglich, nicht ordnungsgemäß festgestellt: Da das Vergehen des Vorenthaltens von
Arbeitnehmeranteilen der Beiträge zur Sozialversicherung ein echtes Unterlassungsdelikt darstellt, ist dieses Delikt
beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Wegfall des Beitragsschuldners
(BGH wistra 1992, 23). Feststellungen dazu, wann die Beitragsschulden erfüllt worden sind, hat das
Landgericht, wie dargelegt, nicht getroffen.
Die Bankrottdelikte sind hier mit dem Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit beendet (vgl. Stree/Heine in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 283 Rdn. 69 m.w.N.) und damit in die erste Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen.
Die R. hat, wie ausgeführt, die Zahlungen im November 2001 eingestellt.
258

Die Insolvenzverschleppung ist hingegen, wie dargelegt, erst nach dem 28. Mai 2002 beendet und damit in die zweite
Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen.
Bei Bildung der neuen Gesamtstrafen wird, wenn unter Berücksichtigung des bislang gewährten Strafabschlags Anlass
zu einer weitergehenden Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung bestehen sollte,
dieser durch eine Anrechnung auf die neuen Gesamtstrafen Rechnung zu tragen sein (vgl. dazu BGHSt [GS] 52, 124;
BGH wistra 2008, 348, 349).
WStG § 30 § 31 Abs. 1, § 5 Abs. 1 „Geiselnahmeübungen“. 3
BGH, Urt. v. 14.01.2009 – 1 StR 158/08 - NJW 2009, 1360; NStZ 2009, 289
LS: 1. Wesen des militärischen Dienstes und sozialwidrige Be-handlungen von Untergebenen in der
Bundeswehr.
2. Entwürdigende Behandlung von Untergebenen in der Bundeswehr bei „Geiselnahmeübungen“.
3. Der Irrtum eines Untergebenen in der Bundeswehr, sein Verhalten sei durch gesetzliche Bestimmungen,
Dienstvorschriften oder einen rechtmäßigen Befehl gerechtfertigt, unterfällt dem besonderen
Schuldausschließungsgrund des § 5 Abs. 1 WStG.
Verfahrensrecht
StPO § 004, § 266; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 (faires Verfahren)
BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – 4 StR 318/08 - NJW 2009, 1429; NStZ 2009, 222; StraFo 2009, 110
LS: Wird eine weitere Anklage gegen denselben Angeklagten außerhalb der Hauptverhandlung zu
einem bereits anhängigen Verfahren in einer laufenden Hauptverhandlung zur gemeinsamen Verhandlung
und Entscheidung hinzuverbunden, so muss, wenn die Voraussetzungen des § 266 StPO
nicht vorliegen, mit der Hauptverhandlung neu begonnen werden (im Anschluss an BGH NStZ-RR
1999, 303).
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer
am 11. Dezember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. Februar 2008
1. a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte B. in den Fällen II. 1 und 6 bis 11 und der Angeklagte
T. in den Fällen II. 15 bis 22 der Urteilsgründe verurteilt wor den ist. Insoweit wird die Sache an die
III. große Strafkammer - Jugendkammer als Jugendschutzkammer - des Landgerichts Bielefeld zu rückgegeben; b)
in den Schuldsprüchen dahin abgeändert, dass
aa) der Angeklagte B. des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in fünf Fällen (Fälle 2 bis 5 und 23 der
Urteilsgründe),
bb) der Angeklagte T. des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier Fällen (Fälle 12 bis 14 und 23
der Urteilsgründe)
schuldig ist;
2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) in den beiden Gesamtstrafenaussprüchen und
b) im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel beim
Angeklagten T. .
3 Die Entscheidung ist sehr umfangreich und wenig praxisrelevant für die Alltagsforensik. Deshalb wir hier vom
Abdruck der Gründe abgesehen.
259

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
andere Jugendkammer als Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
II. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in neun Fällen und
des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in weiteren drei Fällen schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten B.
hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verhängt. Den Angeklagten T.
hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
angeordnet, wobei es bestimmt hat, dass ein Jahr, sieben Monate und zwei Wochen der Gesamtfreiheitsstrafe vor
dem Vollzug der Maßregel zu vollstrecken sind. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen
und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen
sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verurteilung der Angeklagten in den in der Beschlussformel unter Ziffer I. 1 a) bezeichneten Fällen hat keinen
Bestand, weil insoweit eine von den Angeklagten erhobene Verfahrensrüge (Verstoß gegen § 266 Abs. 1 StPO
i.V.m. dem Grundsatz des fairen Verfahrens) durchgreift.
a) Mit Anklage vom 27. April 2007 (1. Anklage) wurde den - die ihnen vorgeworfenen Taten bestreitenden - Angeklagten
zur Last gelegt, mehrfach vaginalen Geschlechtsverkehr mit der Nebenklägerin, der am 14. April 1994 geborenen
G. , durchgeführt zu haben, und zwar der Angeklagte B. in fünf Fällen, der Angeklagte T.
in vier Fällen. Die in der Beschlussformel unter Ziff. I. 1 a) bezeichneten Fälle sind von dieser Anklage nicht umfasst.
Die 1. Anklage wurde mit Eröffnungsbeschluss der III. Strafkammer vom 14. Juni 2007 zur Hauptverhandlung
zugelassen. Sie begann am 16. August 2007. Bereits in diesem Termin wurden Beweise erhoben und u.a. mehrere
Beweis- und Beweisermittlungsanträge gestellt. Die Nebenklägerin wurde am 2. und 3. Hauptverhandlungstag (20.
und 23. August 2007) als Zeugin vernommen. Weil sie in ihren Vernehmungen weitere Missbrauchshandlungen
geschildert hatte, leitete die Staatsanwaltschaft ein neues Ermittlungsverfahren gegen die Angeklagten ein (verbundene
Akte Az. 66 Js 393/07 Bl. 1, 5). Am 6. September 2007 reichte sie beim Landgericht eine weitere Anklageschrift
(2. Anklage) wegen der neuen Tatvorwürfe mit dem Antrag ein, das Hauptverfahren zu eröffnen und das
Verfahren mit dem bereits anhängigen Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.
Die in der Beschlussformel unter Ziff. I. 1 a) bezeichneten Taten sind Gegenstand dieser neuen Anklage.
Im (5.) Hauptverhandlungstermin am selben Tage wurden den Angeklagten und ihren Verteidigern Abschriften der
neuen Anklageschrift zum Zwecke der Zustellung mit der Gelegenheit zur Stellungnahme ausgehändigt. Der Verteidiger
des Angeklagten T.
erklärte hierauf u.a., dass es sich um eine verdeckte Nachtragsanklage handele
und die Zustimmung zu ihrer Einbeziehung bereits jetzt verweigert werde. Im Falle einer Einbeziehung seien alle
Beweise neu zu erheben. Die Zeugen seien zu der neuen Anklage nicht befragt worden und es sei auch nicht darauf
hingewiesen worden, dass Gelegenheit bestehe, sie zu diesen Vorwürfen zu fragen. Wegen der neuen Anklage beantrage
er die Aussetzung des Verfahrens (Prot. S. 107). Dieser Antrag wurde ebenso wie der Antrag, alle Beweise neu
zu erheben, zurückgewiesen (Prot. S. 174 f., 283). Die Hauptverhandlung wurde am 20.9. und 8.10.2007 mit weiteren
Beweiserhebungen fortgesetzt.
Durch Beschluss vom 26. Oktober 2007 ließ die III. Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung
die neue Anklage - mit Änderungen - zur Hauptverhandlung zu und verband das Verfahren mit dem bereits anhängigen
Verfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung in der bereits laufenden Hauptverhandlung ...". In
dem den Angeklagten und den Verteidigern bekannt gemachten Beschluss ist u.a. ausgeführt, es handele sich nicht
um eine "verdeckte Nachtragsanklage", sondern um eine "normale" Anklage, die lediglich zu einem Verfahren verbunden
werde, in welchem bereits verhandelt werde.
Am 12. November 2007 reichte die Staatsanwaltschaft eine gemäß § 207 Abs. 3 StPO geänderte Anklageschrift beim
Landgericht ein. Den Angeklagten und ihren Verteidigern wurden im (10.) Hauptverhandlungstermin vom 16. November
2007 Abschriften der geänderten Anklageschrift übergeben. Im (11.) Hauptverhandlungstermin (3. Dezember
2007) wurde die Anklageschrift vom 12. November 2007 verlesen. Die Angeklagten wurden darauf hingewiesen,
"dass seitens der Kammer beabsichtigt sei, die in der bisherigen Hauptverhandlung gewonnenen Beweisergebnisse
auch der Entscheidungsfindung über die nunmehr zusätzlich verlesene Anklage als gerichtsbekannt zugrunde zu
legen; einer Wiederholung von Teilen der Beweisaufnahme (bedürfe) es nicht, da sämtliche Verfahrensbeteiligte
jeweils anwesend gewesen (seien) bzw. - soweit es sich um anwaltliche Beteiligte (handele) - zumindest die Möglichkeit
(gehabt hätten), der Beweiserhebung beizuwohnen" (Prot. S. 198). So wurde verfahren. Das Urteil erging
nach weiteren Beweiserhebungen am 7. Februar 2008, dem 19. Hauptverhandlungstag.
b) Die vom Landgericht gewählte Verfahrensweise entspricht nicht dem Gesetz.
260

aa) Die neue Anklage ist nicht gemäß § 266 Abs. 1 StPO in das laufende Verfahren einbezogen worden. Das Landgericht
hat es in dem Eröffnungs- und Verbindungsbeschluss vom 26. Oktober 2007 ausdrücklich abgelehnt, die
neue Anklage als Nachtragsanklage zu behandeln. Es hat eine "Einbeziehung" außerhalb der gesetzlichen Regelung
in § 266 StPO angestrebt, um die Einbeziehung nicht von der Zustimmung der Angeklagten abhängig zu machen. Im
Hinblick auf den Beschluss vom 26. Oktober 2007 scheidet auch eine etwa "konkludente" Einbeziehung gemäß §
266 Abs. 1 StPO aus.
bb) Die Einbeziehung der zweiten Anklage in die fortdauernde Hauptverhandlung war auf dem vom Landgericht
gewählten Weg nicht zulässig (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 266 Rdn. 4, § 4 Rdn. 9; Gubitz/Bock StraFo
2007, 225 ff.); denn innerhalb einer laufenden Hauptverhandlung darf dem Angeklagten jenseits der Tatidentität des
§ 264 Abs. 1 StPO eine Anklageerweiterung nicht aufgezwungen werden (vgl. BGH NStZ 1997, 145, 146; NStZ-RR
1999, 303). Der Gesetzgeber hat aus Gründen des “praktischen Bedürfnisses“ allein mit § 266 StPO eine Möglichkeit
eröffnet, ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen (die Erhebung einer [weiteren] Anklage in der
Hauptverhandlung, ihre Einbeziehung in das Verfahren durch Beschluss des erkennenden Gerichts (vgl. BGH StV
1995, 342) und die [ausdrückliche] Zustimmung des Angeklagten), den den Angeklagten betreffenden Prozessgegenstand
in einer bereits begonnenen Hauptverhandlung zu erweitern (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den
Reichs-Justizgesetzen 2. Aufl. Bd. 3 Abt. 1 S. 921 [an sich “prinzipwidrige“ Vorschrift], Abt. 2 S. 1377 f. [die Bestimmung
stehe zwar nicht “auf dem Boden des Systems“, das “praktische Bedürfnis“ dränge aber zu einer derartigen
Vorschrift]). Er hatte dabei gerade die Fälle im Blick, in denen sich - wie hier - während der Hauptverhandlung
neue Tatvorwürfe ergeben (vgl. Hahn aaO). Liegen die Voraussetzungen des § 266 StPO nicht vor, so hat der Tatrichter
abzuwägen, ob er zunächst die begonnene Hauptverhandlung im ursprünglichen, eingeschränkt angeklagten
Umfang zum Abschluss bringen und über die weitere Anklage in einem gesonderten Verfahren entscheiden will oder
ob er beide Verfahren verbindet und sie insgesamt zum Gegenstand einer neu zu beginnenden, einheitlichen Hauptverhandlung
macht (BGH NStZ-RR 1999, 303).
cc) Allerdings hat der 1. Strafsenat in einem gleich gelagerten Fall entschieden, dass eine Verfahrensweise, wie sie
das Landgericht als rechtlich möglich erachtet hat, kein Verfahrenshindernis begründet (Beschluss vom 19. Februar
2008 - 1 StR 503/07 = StV 2008, 226, 227). Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen; denn der 1. Strafsenat hat ausdrücklich
offen gelassen, ob der Tatrichter in einem solchen Fall gehalten ist, mit der Hauptverhandlung neu zu beginnen.
Mit dem 5. Strafsenat (Beschluss vom 3. August 1998 - 5 StR 311/98 = NStZ-RR 1999, 303 [nicht tragend])
bejaht der Senat diese Frage.
dd) Da die Angeklagten die Verfahrensweise des Landgerichts mit Verfahrensrügen beanstandet haben, muss das
Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden, soweit die Angeklagten wegen der in der zweiten Anklage genannten
Taten verurteilt worden sind. Das Verfahren ist insoweit noch bei der III. Strafkammer des Landgerichts
anhängig; es ist daher an diese Strafkammer zurückzugeben.
2. Die Schuldsprüche und die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen in den (mit der ersten Anklage angeklagten)
Fällen 2 bis 5 und 23 (B. ) sowie 12 bis 14 und 23 (T. ) der Urteilsgründe weisen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklagten auf. Der Senat ändert daher die Schuldsprüche des angefochtenen Urteils entsprechend
ab und lässt die Einzelstrafen in den genannten Fällen bestehen. Die Teilaufhebung des Urteils zieht jedoch
die Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche nach sich. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten T.
in einer Entziehungsanstalt kann ebenfalls bestehen bleiben, weil die Maßregel schon aufgrund der verbleibenden
Verurteilung anzuordnen war (vgl. UA 9 f., 19, 84 f., 95 ff., 108 f.). Jedoch wird unter Berücksichtigung der nunmehr
zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe über die Vollstreckungsreihenfolge neu zu entscheiden sein. Mit der Teilaufhebung
des Urteils ist die Kostenbeschwerde des Angeklagten T. gegenstandslos (vgl. Meyer-Goßner aaO §
464 Rdn. 20).
3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Strafkammern, an die die Verfahren zurückverwiesen sind, jeweils
das Verschlechterungsverbot zu beachten haben.
StPO § 010, § 13 a Gerichtsbarkeit bei Hoheitsgewalt des deutschen Flaggenstaates
BGH, Beschl. v. 07.04.2009 – 2 ARs 180/09 2 AR 108/09
LS: Zum Regelungsgehalt des § 10 StPO.
Der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts wird zurückgewiesen.
261

Von Gesetzes wegen zuständig ist das Landgericht Kiel (§ 10 StPO).
Gründe:
I.
Am 29. März 2009 wurde der Betriebsstoffversorger "S. " der Deutschen Marine mit Heimathafen in Kiel im Golf
von Aden (in internationalen Gewässern) von einem mit den sieben Beschuldigten besetzten offenen Motorboot
(Skiff) angegriffen. Die an Bord der "S. " befindlichen Soldaten der Marineschutzkräfte erwiderten das Feuer
und stellten, unterstützt von anderen im betreffenden Seegebiet operierenden Schiffen der Europäischen Union und
der NATO das Piratenboot. Die sieben in Gewahrsam genommenen Beschuldigten befinden sich seit dem 30. März
2009 an Bord der Fregatte "R. - P. ".
Bei dem Betriebsstoffversorger "S. " handelt es sich nicht um ein im zivilen Seeverkehr eingesetztes Schiff,
sondern um ein im Rahmen der europäischen Operation EU NAVFOR ATALANTA zivil besetztes Schiff der Bundeswehr.
Die Bundesregierung hat wegen des Angriffs Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Kiel gestellt. Diese
hält sich nicht für zuständig und beantragt, gemäß § 13 a StPO ein zuständiges Gericht zu bestimmen.
II.
Die Bestimmung des zuständigen Gerichts war abzulehnen. Die Voraussetzungen des § 13 a StPO liegen nicht vor.
Gemäß § 13 a StPO bestimmt der Bundesgerichtshof das zuständige Gericht, wenn es im Geltungsbereich dieses
Bundesgesetzes an einem zuständigen Gericht fehlt oder dieses nicht ermittelt ist. Auf diese Frage hat sich die Prüfung
durch den Senat im Verfahren nach § 13 a StPO zu beschränken (BGHSt 18, 19, 20). Die Zulässigkeit der Bestimmung
eines zuständigen Gerichts nach § 13 a StPO ist allerdings nicht davon abhängig, ob ein in den §§ 7 ff.
StPO vorgesehener Gerichtsstand ermittelt werden kann; maßgebend ist vielmehr, dass ein solcher nicht ermittelt ist
(BGHSt 10, 255). Dies ist der Fall, wenn sich keine Anhaltspunkte für einen der in §§ 7 ff. StPO begründeten Gerichtsstände
ergeben und ein solcher nicht ohne nähere Erhebungen feststellbar ist (BGHSt 10, 255, 257; BGH
BGHR StPO § 13 a Anwendungsbereich 4).
Im vorliegenden Fall greift § 13 a StPO nicht ein, weil es weder an einem zuständigen Gericht im Geltungsbereich
dieses Bundesgesetzes fehlt noch dieses nicht ermittelt ist. Vielmehr ist hier die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts
Kiel gemäß § 10 Abs. 1 StPO gegeben.
Nach der ersten Variante dieser Bestimmung ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Heimathafen des Schiffs
liegt, wenn die Straftat auf einem Schiff, das berechtigt ist, die Bundesflagge zu führen, außerhalb des Geltungsbereichs
der Strafprozessordnung begangen worden ist.
Die "S. " ist berechtigt, die Bundesflagge zu führen; dabei kann, wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt
hat, dahinstehen, ob es sich um ein zur Seefahrt bestimmtes Schiff oder um ein zu den Seestreitkräften der
Bundeswehr gehörendes Schiff handelt. Im ersten Fall folgt das Recht zur Führung der Bundesflagge aus §§ 1, 3, 8
FlaggRG, im zweiten Fall aus der Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstflagge der Seestreitkräfte der
Bundeswehr vom 25. Mai 1956 (BGBl. I S. 447 = BGBl. III 1130-5). Kiel ist zu-dem der Heimathafen des betroffenen
Schiffs. Dies alles sieht auch die Staatsanwaltschaft Kiel ersichtlich nicht anders. Sie meint jedoch, die Straftat
sei nicht außerhalb des Geltungsbereichs der Strafprozessordnung begangen, weil an Bord der "S. " infolge der
uneingeschränkten Ausübung der Hoheitsgewalt des deutschen Flaggenstaates die deutsche Strafprozessordnung
gelte.
Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar trifft es zu, dass nach dem Flaggengrundsatz die Hoheitsgewalt
über Schiffe dem Staat zusteht, unter dessen Flagge es registriert ist. Der Flaggenstaat übt damit auch die
Strafgewalt über die auf dem Schiff begangenen Straftaten aus, unabhängig davon, wo es sich zum Tatzeitpunkt
befindet und welche Staatsangehörigkeit die Täter haben (MünchKomm-StGB/Ambos vor § 3 Rdn. 34). Aus dieser
"pragmatischen extraterritorialen Hoheits- und Strafgewaltserstreckung" (so Ambos aaO) kann jedoch für den Anwendungsbereich
des § 10 StPO nicht ge-folgert werden, dass Straftaten auf einem unter deutscher Flagge fahrenden
Schiff innerhalb des Geltungsbereichs der Strafprozessordnung begangen wor-den sind. Dass eine solche Auslegung
nicht zutreffen kann, ergibt sich bereits daraus, dass sie dem § 10 StPO keinen Anwendungsbereich beließe. Vielmehr
entspricht der Geltungsbereich der Strafprozessordnung im Sinne des § 10 Abs. 1 StPO dem Hoheitsbereich
der Bundesrepublik Deutschland: Er umfasst an Land das Gebiet innerhalb der Bundesgrenzen, an der deutschen
Küste die Eigengewässer und das Küstenmeer sowie allgemein den über den vorgenann-ten Bereichen liegenden
Luftraum. Jenseits dieser Gebiete beginnt der von § 10 erfasste Bereich (Löwe-Rosenberg/Erb StPO 26. Aufl. § 10
Rdn. 1). Diese Be-stimmung ist also nur dann unanwendbar, wenn die Tat ausschließlich in dem vorbezeichneten
räumlichen Bereich begangen worden ist (Erb aaO Rn. 3); so liegt der Fall hier indes nicht.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kiel ergibt sich demzufolge bereits eindeutig aus § 10 StPO. Daher
bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob ein Schiff nach dem Flaggenprinzip (vgl. auch § 4 StGB) "schwim-
262

mendes Territorium" des Flaggenstaates ist (so RGSt 23, 266, 267: "wandelnde Gebietsteile"; 50, 218, 220; BSG
SozR 4460, § 8 Nr. 7; BAGE 26, 242, 252; Jeschek IRuD 1956, 75, 86) oder ob die Flaggenzugehörigkeit weder der
Per-sonalhoheit noch der Territorialhoheit eines Staates zuzurechnen ist, sondern eine eigenständige Form der Anknüpfung
staatlicher Hoheitsgewalt darstellt, die gleichberechtigt neben den beiden genannten Formen steht (so LG
Mannheim NStZ-RR 1996, 147; MünchKomm-StGB/Ambos § 4 Rn. 5; Wolfrum in Graf Vitzthum, Handbuch des
Seerechts Kap. 4 Rdn. 36; Hoog, Deutsches Flaggen-recht S. 232 ff.). Der Umstand, dass Schiffe, die im Staatsdienst
ausschließlich für andere als Handelszwecke genutzt werden, völkerrechtlich auf Hoher See Immunität genießen
(Art. 96 des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen), hat im Zusammenhang mit § 10 StPO keine Auswirkungen
(vgl. Löwe-Rosenberg/Erb aaO § 10 Rdn. 5 Fußn. 8).
StPO § 016 Rügerecht bei Präklusion bez. Mitangeklagtem
BGH, Urt. v. 30.09.2008 – 5 StR 215/08 - NStZ 2009, 221; StraFo 2009, 102; BGHR StPO § 13 I Zusammenhang 4
1. Verfahrensrechtliche Tatsachen, welche dem Eröffnungsbeschluss zeitlich nachfolgen, müssen für
die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit außer Ansatz bleiben.
2. Die Erstreckung des § 13 Abs. 1 StPO auf den Fall der rügelosen Einlassung durch Mitangeklagte
widerspräche dem Rügerecht des Angeklagten aus § 16 Sätze 2 und 3 StPO. Die Präklusionsvorschrift
darf nicht dahin ausgeweitet werden, dass das Rügerecht auch entfiele, weil Mitangeklagte
nicht von ihrem Recht zum Einwand Gebrauch machen.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 26. November 2007 wird verwor-fen.
Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen
Aus-lagen zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten eingestellt (§ 260 Abs. 3 StPO), weil es sich – auf den
entsprechenden Einwand des Angeklagten vor dessen Vernehmung zur Sache – für örtlich unzuständig erklärt hat.
Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, bleibt
erfolglos.
I. Die Staatsanwaltschaft hat am 2. März 2007 gegen den Angeklagten und zwei weitere, mittlerweile im abgetrennten
Verfahren rechtskräftig verur-teilte Mitangeklagte Anklage erhoben und ihm vorgeworfen, als Apotheker in
Berlin in 18 Fällen vorsätzlich unerlaubt Grundstoffe erworben und veräußert zu haben. Hauptabnehmer soll der
bereits vor Eingang der Anklage rechts-kräftig verurteilte B. gewesen sein, so auch im Fall 15 der Anklage.
In diesem Fall habe B. das Ephedrinhydrochlorid an den ebenfalls rechtskräftig verurteilten L. veräußert,
der es seinerseits an weitere Abnehmer weiterreichte. Schließlich sollen die gesondert verfolgten H. und N.
fünf Kilogramm aus dieser Liefermenge übernommen und dann an die rechtskräftig verurteilte Scho. übergeben
haben, die diese Teilmenge in den Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Görlitz verbrachte, um es anschließend
nach Tschechien zu befördern. Mit Beschluss vom 1. Juni 2007 hat sich das Landgericht für örtlich unzuständig
erklärt. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat das Oberlan-desgericht Dresden diesen
Beschluss aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Vor seiner Vernehmung zur Sache hat der
Angeklagte den Einwand der Unzuständigkeit des Landgerichts erhoben (§ 16 Sätze 2 und 3 StPO). Die vormals
Mitangeklagten haben diesen Ein-wand nicht erhoben und sind nach Verfahrensabtrennung rechtskräftig verur-teilt
worden.
II. Die Revision ist unbegründet. Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei für örtlich unzuständig gehalten. Weder
der Angeklagte noch die beiden Mit-angeklagten begingen ihre Taten im Gerichtsbezirk des Landgerichts Görlitz (§
7 Abs. 1 StPO, § 9 StGB); sie hatten dort weder ihren Wohnsitz bzw. ge-wöhnlichen Aufenthaltsort (§ 8 StPO) noch
wurden sie dort ergriffen (§ 9 StPO). Aber auch mit dem zum Zeitpunkt der Anklageerhebung noch gegen Hänchen
und Niemann anhängigen Strafverfahren lässt sich eine Zuständig-keit des Landgerichts nicht über die Vorschriften
der § 13 Abs. 1, § 3 StPO begründen. Nach § 13 Abs. 1 StPO ist ein Gerichtsstand für zusammenhän-gende Strafsachen,
die einzeln nach den Vorschriften der §§ 7 bis 11 zur Zuständigkeit verschiedener Gerichte gehören würden,
bei jedem Gericht begründet, das für eine der Strafsachen zuständig ist. Ein Zusammenhang in diesem Sinne ist nach
263

§ 3 StPO unter anderem dann gegeben, wenn bei ei-ner Tat mehrere Personen als Täter oder Teilnehmer beschuldigt
werden. Seitens des Generalbundesanwalts ist im Terminsantrag zutreffend dazu ausgeführt worden:
„1. Kein Sachzusammenhang mit einer im Bezirk des Landgerichts Görlitz begangenen Tat
Der Begriff der Tatbeteiligung in § 3 StPO ist nicht auf die Teilnahme im Sinne des materiellen Strafrechts beschränkt;
es genügt die strafbare, in dieselbe Richtung zielende Mitwirkung an einem einheitlichen geschichtli-chen
Vorgang (vgl. BGH NJW 1988, 150 = BGHR StPO § 3 Teilnahme 1). Dabei ist entscheidend, wie weit gemäß § 264
Abs. 1 StPO die Tat des An-geklagten reicht und ob sich die gesondert Verfolgten N. , H. und K.
daran beteiligt haben.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf das vorbezeichnete Urteil; für sie soll sich die erforderliche einheitliche
Richtung aller ‚Beteiligten’ daraus ergeben, dass das innerhalb der Kette ver- und gekaufte Ephedrin identisch ist.
Diese Sicht der Beschwerdeführerin vermag indes nicht zu überzeu-gen.
In dem der oben genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall handelte es sich um einen
Verkauf auf Kommissi-onsbasis zwischen zwei Angeklagten. In einer solchen Konstellation stellt sich das Verhalten
des Verkäufers noch als Teilakt des auf Abgabe an den Endverbraucher gerichteten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
dar, weil der Kommissionsverkäufer regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse an dem Weiterverkauf hat.
So lag der Fall hier freilich nicht.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt sich das Zusammenwirken von Veräußerer und
Erwerber von Betäubungsmitteln grundsätzlich als jeweils selbständige Täterschaft dar, weil sich beide als Geschäftspartner
gegenüberstehen und gegenteilige Interessen verfolgen, so dass ihr Zusammenwirken allein durch die
Art der Deliktsverwirklichung notwendig vorgegeben ist. Aus dem gleichen Grund kann in dem täterschaft-lichen
Handeltreiben des Verkäufers auch nicht zugleich eine Beihilfehand-lung zu dem durch den Erwerb und die Weiterveräußerung
der Betäubungs-mittel begründeten Handeltreiben des Abnehmers gesehen werden (vgl. BGH NJW
2002, 3486, 3487).
Ausgehend hiervon war die Tat des Angeklagten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO mit der Übergabe des Ephedrin an
und der Barzahlung durch B. voll- und beendet. Sie stellt sich gerade nicht als ein Teilakt des auf Abgabe an
einen Endverbraucher gerichteten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln dar. Das ergibt sich aus Folgendem:
Der Angeklagte verfolgte mit der Übergabe des Ephedrin an den ge-sondert Verfolgten B. in Berlin allein
seine eigenen Interessen. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass weder ihm noch den beiden ehe-maligen
Mitangeklagten Se. die Abnehmer des B. bekannt waren und dass zwischen den verschiedenen Erwerbern
und Veräußerern des Ephedrins eine Risiko- oder Gewinnbeteiligung nicht vereinbart wurde (vgl. UA S. 5, 6). Ein
mittäterschaftliches, in dieselbe Deliktsrichtung zielendes Verhalten des Angeklagten mit den übrigen Erwerbern und
Veräußerern, welches den erforderlichen Sachzusammenhang begründen könnte, scheidet damit aus. Im Übrigen hat
sich das Landgericht auf UA S. 8-10 ausführlich und rechtlich zutreffend mit diesem Aspekt auseinandergesetzt, so
dass zur Vermeidung von Wiederholungen darauf Bezug genommen wird.
2. Kein Sachzusammenhang durch rügeloses Einlassen der früheren Mitangeklagten Se.
Die Beschwerdeführerin will den nach §§ 3, 13 Abs. 1 StPO erforderli-chen Sachzusammenhang zudem daraus ableiten,
dass das Verfahren ge-gen die früheren Mitangeklagten Se. am ersten Tag der Hauptverhandlung abgetrennt,
diese den Einwand nach § 16 StPO nicht erhoben haben und es dadurch zu einer Zuständigkeitsperpetuierung
für diese gekommen ist. Damit sei ein Verfahren beim Landgericht Görlitz anhängig, welches im Zusam-menhang
mit dem Verfahren gegen den Angeklagten stehe.
Dabei stellt sie indes auf einen falschen Zeitpunkt ab. Verfahrens-rechtliche Tatsachen, welche dem Eröffnungsbeschluss
zeitlich nachfolgen, müssen für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit außer Ansatz bleiben (vgl. Meyer-Goßner,
StPO, 50. Aufl., § 355 Rdnrn. 2, 3 m.w.N.). Das Haupt-verfahren gegen alle drei Angeklagten wurde
gemeinsam eröffnet (vgl. Bd. VI Bl. 2255, Bd. V Bl. 2074 ff.), so dass zu diesem Zeitpunkt ein weiteres, im Zusammenhang
mit dem Verfahren gegen den Angeklagten stehendes Ver-fahren beim Landgericht Görlitz nicht anhängig
war.“
Der Senat bemerkt ergänzend: Die rügelose Einlassung der vormals Mitangeklagten kann bereits deswegen nicht den
Gerichtsstand des Zusam-menhangs nach § 13 Abs. 1 StPO begründen, weil dieser Fall nicht vom Ge-setzeswortlaut
erfasst ist. § 13 Abs. 1 StPO kann nur einen weiteren Ge-richtsstand für insbesondere von § 7 StPO, § 9 StGB nicht
erfasste Fälle be-gründen und setzt damit also voraus, dass gegen die anderen Beteiligten ein erster Gerichtsstand
nach §§ 7 bis 11 StPO gegeben ist (BGHR StPO § 13 Abs. 1 Auslandstat 1). Dies war hier, wie ausgeführt, bezüglich
der beiden Mitangeklagten nicht der Fall.
Die Erstreckung des § 13 Abs. 1 StPO auf den Fall der rügelosen Ein-lassung durch Mitangeklagte ließe sich zudem
mit dem Rügerecht des Ange-klagten aus § 16 Sätze 2 und 3 StPO nicht vereinbaren. Die Präklusions-vorschrift darf
264

nicht dahin ausgeweitet werden, dass das Rügerecht auch entfiele, weil Mitangeklagte nicht von ihrem Recht zum
Einwand Gebrauch machen.
StPO § 022 Nr. 1 Bruder des Richters Verletzter
BGH, Beschl. v. 24.03.2008 – 5 StR 394/08
Eine mittelbare Beeinträchtigung des Vermögens gestattet noch nicht die Annahme einer Verletzteneigenschaft.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2009 beschlossen:
Richter am Bundesgerichtshof S. – nicht aber Vorsit-zender Richter am Bundesgerichtshof B. und Richterin
am Bundesgerichtshof Sc. – ist an der Mitwirkung an der Entscheidung des Senats über die Revisionen der
Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. März 2008 ausgeschlossen.
Gründe
Das Landgericht Berlin hat den Angeklagten G. wegen Betru-ges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten sowie den Angeklagten W. wegen „Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug“ zu ei-ner Geldstrafe
von 120 Tagessätzen zu je 75 Euro verurteilt.
1. Das Landgericht hat es für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte G. als für Finanzen und Reinigung zuständiges
Vorstandsmitglied der B. St. , einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, die die
Straßenreinigung im Wege des Anschluss- und Benutzungs-zwangs wahrgenommen und dafür von den Eigentümern
der Anlieger-grundstücke privatrechtliche Entgelte erhoben hat, eine fehlerhafte Berech-nung der von den Grundstückseigentümern
zu zahlenden Straßenreini-gungsentgelte in der Tarifperiode 2001/2002 fortgeführt hat. Deshalb
wurden allen Berliner Grundstückseigentümern für den Zeitraum 1. April 2001 bis 31. Dezember 2002 überhöhte
Entgelte in Höhe von insgesamt über 23 Milli-onen Euro in Rechnung gestellt und – was sich aus dem Zusammenhang
der Urteilsgründe ergibt – von den Eigentümern auch bezahlt. Der Angeklagte W. hat es pflichtwidrig
unterlassen, den Vorstandsvorsitzenden und weitere Vorstandsmitglieder von dem Abrechnungsfehler in Kenntnis zu
set-zen.
Der Angeklagte W. erhebt u. a. die auf eine Verletzung von § 338 Nr. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge,
wonach Richter der erkennenden Strafkammer von der Mitwirkung an der Entscheidung zwingend
ausgeschlossen gewesen seien, weil sie als Berliner Mieter Ver-letzte im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO gewesen seien.
2. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 hat Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof B. mitgeteilt, er wohne
in Berlin als Mieter. Der nach der senatsinternen Geschäftsverteilung ferner zur Mitwirkung an der Ent-scheidung
berufene Richter am Bundesgerichtshof S. hat mitgeteilt, er sei 2001/2002 in Berlin Mieter gewesen, sein Bruder
indes Grundstücksei-gentümer. Die als Vertreterin von Richter am Bundesgerichtshof zur Mitwirkung berufene
Richterin am Bundesgerichtshof Sc. hat mit-geteilt, sie sei ebenfalls Mieterin in Berlin.
Im Hinblick auf die Selbstanzeigen dieser Richter hat der Senat ge-mäß § 30 StPO darüber zu entscheiden, ob die
Richter kraft Gesetzes von der Mitwirkung an der Entscheidung über die Revisionen ausgeschlossen sind.
3. Bezüglich Richter am Bundesgerichtshof S. liegt ein Aus-schlussgrund vor. Er ist in der Seitenlinie im ersten
Grad mit einem Verletz-ten verwandt (§ 22 Nr. 3 StPO).
Verletzter im Sinn von § 22 Nr. 1 StPO ist ein Richter, wenn er selbst oder ein Angehöriger im Sinne des § 22 Nr. 3
StPO durch die Straftat, die Gegenstand des Verfahrens ist, persönlich unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist
(BGHSt 51, 100, 109 f. m.w.N.).
Dies ist im Tatzeitraum bei sämtlichen Grundstückseigentümern Berlins und somit auch bei dem Bruder des Richters
S. der Fall. Gegen die Grundstückseigentümer wurden überhöhte Straßenreinigungsentgelte gel-tend gemacht und
nachfolgend durchgängig erfüllt. Dadurch haben die Grundstückseigentümer jeweils einen Vermögensschaden in
Höhe der sach-lich unbegründeten Reinigungskosten erlitten.
4. Bezüglich Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof B. und Richterin am Bundesgerichtshof Sc.
liegt indes kein Ausschluss-grund vor. Sie waren als Mieter nicht Adressaten der geltend gemachten Reinigungskosten.
Sollten sie aufgrund mietvertraglicher Vereinbarungen verpflichtet gewesen sein, Straßenreinigungsentgelte als
Mietnebenkosten dem Vermieter zu erstatten, läge lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung ihres Vermögens vor,
265

was die Annahme einer Verletzteneigenschaft noch nicht gestattet (vgl. zum spiegelbildlichen Fall mittelbar verminderter
Ein-nahmen BGHSt 1, 298).
StPO § 024 II Ablehnung der Richter des 1. StS wegen (überflüssiger) Ausführungen in Senatsentscheidung
(„wenn die abgelehnten Richter dem Instanzgericht eine Beweiswürdigung ans Herz legen,
der ein Denkfehler innewohnt“)
BGH, Beschl. v. 18.11.2008 – 1 StR 541/08 - NStZ-RR 2009, 85
Die Ausführung des Senats, bei Vermeidung der Rechtsfehler einer Beweiswürdigung hätte das
Gericht möglicherweise eine andere Entscheidung getroffen, steht einer unbefangenen Prüfung bei
der neuerlichen Urteilsfindung nicht entgegen.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2008 be-schlossen:
Die Befangenheitsanträge des Angeklagten vom 29. September 2008 ge-gen - den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof
Nack, - den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, - den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kolz und
- die Richterin am Bundesgerichtshof Elf werden als unbegründet verworfen.
Gründe:
Der Senat hat über eine Revision des Angeklagten zu entscheiden. Dieser meint, die Abgelehnten seien zu seinem
Nachteil voreingenommen. Dies folge aus den Gründen einer ersten Revisionsentscheidung in dieser Sache, an der
die abgelehnte Richterin und die abgelehnten Richter beteiligt waren.
I. Das Landgericht Heilbronn sprach den Angeklagten mit Urteil vom 21. April 2006 vom Vorwurf des Mordes und
des zweifachen Mordversuchs frei. Das landgerichtliche Urteil hob der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die
Revision der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 22. Mai 2007 4 mit den Fest-stellungen auf.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte mit der Sachrüge wegen rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung Erfolg. Der
Strafsenat führte dazu in sei-nem Urteil vom 22. Mai 2007 (Rdn. 17 bis 33) aus:
„Die Beweiswürdigung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so
ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht
angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann
etwas, wenn eine vom Tatrichter getroffene Feststellung 'lebensfremd' erscheinen mag. Es gibt im Strafprozess keinen
Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewissheit des Richters, sondern auf der Wahrschein-lichkeit
eines Geschehensablaufs beruht.
Demgegenüber ist eine Beweiswürdigung etwa dann rechtsfehler-haft, wenn sie schon von einem rechtlich unzutreffenden
Ansatz ausgeht, z.B. hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes, wenn sie lückenhaft
ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht er-örtert, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze
der Logik oder gesicherte Verfahrenssätze verstößt oder wenn an die zur Verurtei-lung erforderliche Gewissheit
überspannte Anforderungen gestellt sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH NJW 2005, 1727; BGH NStZ-RR 2003, 371;
BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33, jew. m.w.N.).
2. Das Landgericht hat umfänglich und detailliert eine Vielzahl den Angeklagten belastender Indizien sowie die ihn
entlastenden Umstände aufgelistet und gewürdigt. Die Abwägungen werden gleichwohl den vor-stehenden
Grundsätzen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Die Strafkammer hat bei der Gesamtwürdigung wichtige belastende
Indizien nicht hinreichend einbezogen, denen sie für sich gesehen keinen 'zwingenden' Beweiswert beigemessen
hat (Buchst. a). Sie sieht erhebliche konkrete Verdachtsmomente aufgrund nicht tragfähiger Hypothesen und
bloß denktheoretischer Möglichkeiten als entwertet an (Buchst. b). Einzelne belastende Beweisanzeichen hat sie
überhaupt nicht erörtert (Buchst. c). Schließlich liegen Erörterungsmängel hinsichtlich entlastender Beweis-mittel
vor (Buchst. d).
a) Die Strafkammer hatte zu prüfen, ob die beiden die Tat überlebenden Opfer, H. C. und T. M. den Angeklagten
überzeugungskräftig als Täter identifiziert haben. Sie kam - sachverständig beraten - jeweils zu dem Ergebnis, dass
4 1 StR 582/06 (BGHNack: „Der Bäcker von Siegelsbach“)
266

sie wegen verbleibender Zweifel nicht feststellen könne, die Zeugen hätten den Angeklagten 'sicher' als Täter erkannt.
Sie hat damit zwei wesentliche Beweisanzeichen für die Täteridentifikation einzeln unter Zugrundelegung des
Zweifelssatzes als letztlich nicht überzeugend erachtet. Der Zweifelssatz, der eine Entscheidungs- und keine Beweisregel
ist, darf jedoch nicht auf einzelne Indiztatsachen angewen-det werden, sondern kann erst bei der Gesamtbetrachtung
zum Tragen kommen (vgl. BGH NStZ 2001, 609 m.w.N.). Es ist deshalb zu besorgen, dass die Kammer
nicht hinreichend bedacht hat, dass diese wichtigen Indizien, auch wenn sie sie - einzeln für sich betrachtet - nicht
zum Nachweis der Täterschaft für ausreichend zu erachten vermochte, doch mit ihrem verbleibenden erheblichen
Beweiswert in der Gesamtheit aller belastenden Indizien dem Gericht die entsprechende Überzeugung ver-mitteln
könnten (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 20 m.w.N.). Gerade angesichts der Häufung und
gegenseitigen Durchdrin-gung der den Angeklagten belastenden Umstände erscheint es möglich, dass die Kammer
bei einer sachgerechten Gesamtschau die Überzeu-gung von der Täterschaft gewonnen hätte. Der formelhafte Hinweis,
nach einer 'Auseinandersetzung mit allen für den Tathergang wesentlichen Umständen und Indizien' verblieben
vernünftige Zweifel an der Täter-schaft des Angeklagten, vermag die gebotene Gesamtwürdigung unter Gewichtung
der einzelnen Beweise nicht zu ersetzen (vgl. BGH NStZ 1998, 475).
b) Das Landgericht lässt der molekulargenetisch untersuchten Blutspur aus dem Fahrzeug des Angeklagten insbesondere
deshalb 'al-lenfalls Indizwirkung' zukommen, weil weder an den Kleidungsstücken des Angeklagten noch in
seinem Fahrzeug weitere entsprechende Blut-spuren festgestellt wurden. Die Kammer stellt ihre Erwägung unter den
Vorbehalt, dass die betroffenen Kleidungsstücke des Angeklagten gewa-schen oder beseitigt worden sein könnten.
Entgegen ihrer Ankündigung (UA S. 97) ist sie auf diesen Vorbehalt aber nicht mehr eingegangen. Der Senat kann
daher aufgrund dieser Lücke der Urteilsfeststellungen nicht prüfen, ob diese von der Strafkammer selbst als wesentlich
angesehene Möglichkeit mit rechtsfehlerfreier Begründung ausgeschlossen wurde. Im Übrigen ändert die Tatsache,
dass keine weiteren Blutspuren festgestellt wurden, grundsätzlich nichts an dem Beweiswert der tatsächlich
gefun-denen Spur mit ihrem molekulargenetisch festgestellten Aussagewert.
Weiterhin hat das Landgericht den Beweiswert des nach der Tat in einem Steinbruch abgebrannten Feuers in Frage
gestellt, weil aus zeitli-chen Gründen erhebliche Zweifel daran bestünden, dass es dem Ange-klagten möglich gewesen
sein könnte, das Feuer zu entzünden. Die Kammer hat sich jedoch bei dieser eher nachrangigen Frage den Blick
dafür verstellt, dass in dem Brandschutt tatsächlich sowohl Reste von Gegenständen des Angeklagten als auch Reste
eines Jagdgummistiefels der Marke Le Chameau gefunden wurden. Nimmt man hinzu, dass der Angeklagte zweimal
ein Paar dieser wenig verbreiteten Stiefel erworben hatte, am Tattage Stiefel trug und dass die am Tatort gefundenen
Ab-druckfragmente von einem Stiefel der Marke Le Chameau stammen, wird auch hier deutlich, dass gerade in der
Kombination dieser einzelnen Fak-ten ein besonderer Beweiswert liegt. Dem hat die Kammer nicht hinrei-chend
Rechnung getragen, indem sie isoliert auf die Einzelindizien abge-stellt hat. Wenn die Kammer im Übrigen angesichts
des Umstandes, dass die Stiefelreste erst 13 Monate nach der Tat an der Brandstelle ge-funden wurden, die
Gefahr einer Manipulation durch Dritte in Rechnung stellt, wird nicht erkennbar, warum es sich dabei um mehr als
eine nur theoretische Erwägung handeln könnte, die keinen realen Anknüpfungs-punkt hat. Die Kammer stellt selbst
fest (UA S. 166), dass der Stiefel verbrannt worden war, bevor die Öffentlichkeit über die Bedeutung von Stiefeln
der Marke Le Chameau für das vorliegende Verfahren erfahren hatte.
c) Die Beweiswürdigung weist zudem Lücken auf.
Allerdings können und müssen die Gründe auch eines freispre-chenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen
Umstand aus-drücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und
insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab. Dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter
einzelner Beweisumstände erübrigt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Das Tatgericht hat
vielmehr auf Freispruch erkannt, obwohl eine Fülle erheblicher Belastungsindizien vorlag. Bei solcher Sachlage
muss es in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung alle wesentlichen für und gegen den Angeklagten sprechenden
Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (vgl. BGH NStZ-RR 2002,
338 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Ur-teil trotz der umfangreichen Beweiserwägungen nicht gerecht:
Die Würdigung der Belastungsindizien erstreckt sich zum einen nicht auf den Umstand, dass der Angeklagte nach
mehreren mit Nach-druck ausgesprochenen Mahnungen des Filialleiters der Volksbank selbst davon ausging, bis
spätestens zu dem von ihm als 'Endtermin' an-gesehenen 7. Oktober 2004 - dem Tattag - eine größere Summe einzah-len
zu müssen.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar in die Beweiswürdigung einbezogen, dass die Tatbeute 15 Scheine im Wert von
je 500 € enthielt und der Angeklagte bei der Volksbank 14 Scheine in diesem Wert eingezahlt hat. Der Angeklagte
will das eingezahlte Geld in nebenher durchgeführ-ten Schwarzgeldgeschäften - Verkauf von Wild und Ausschlach-
267

tungsar-beiten auf einer staatlichen Liegenschaft - verdient haben. Es erscheint nicht ohne weiteres plausibel, dass er
aus diesen Geschäften weit über-wiegend allein 500-Euro-Scheine erlangt hat.
Nicht erörtert ist auch - gerade vor dem Hintergrund der von der Strafkammer erörterten These, ein Fremder hätte die
Bank überfallen können -, dass es dem nicht maskierten Täter darum ging, die in der Bank anwesenden Personen zu
töten, und er zu diesem Zweck sogar die Eheleute C. vom Eingangsbereich zurück in den Kundenraum drängte, um
sie dort geradezu hinrichtungsartig zu töten. Dies legt den erörte-rungsbedürftigen Schluss sehr nahe, dass die Opfer
den Täter gekannt haben und dieser von seiner Identifizierung ausgehen musste, wenn sie am Leben blieben.
d) Von der Zuverlässigkeit der Aussage des Alibizeugen B. - dem zentralen Entlastungsbeweismittel - hat sich das
Landgericht in einer für den Senat nicht nachprüfbaren Weise vorschnell überzeugt. Daher hat es auch dessen Zeitangabe
bei der Abwägung mit den übrigen Beweis-anzeichen rechtsfehlerhaft als bereits feststehend behandelt.
aa) Das Landgericht hält die Angabe des Zeugen B. für glaubhaft, er habe den Angeklagten mit seinem Fahrzeug um
exakt 13.54 Uhr ge-sehen, als dieser - aus der L.gasse kommend - nach rechts stadtaus-wärts abgebogen sei. Die
Zeitangabe habe der Zeuge deshalb so präzi-se machen können, weil er dabei von seinem Hofeingangsbereich aus
auf die katholische Kirchturmuhr gesehen habe, die er immer kontrolliere. Wäre diese Zeitangabe des Zeugen auf die
Minute genau zuverlässig, dann wäre es - wie das Landgericht ausgehend von dieser Prämisse zu Recht folgert - dem
Angeklagten in der Tat zeitlich nicht möglich gewe-sen, vor dem Eintreffen der Eheleute C. um 13.55 Uhr die Bank
zu betre-ten und es wäre auch ausgeschlossen, dass der Angeklagte zu dem da-vor liegenden Zeitpunkt, als der
Bankangestellte M. die Bank betrat, schon an der Bank gewesen sein konnte.
bb) Von dem Blick auf die Kirchturmuhr hat der Zeuge in der Hauptverhandlung berichtet, jedoch ergibt sich aus
dem Urteil nicht, wie er sich dazu bei seinen polizeilichen Vernehmungen geäußert hatte. Das Landgericht bewertet
die Aussageentstehung jedenfalls dahin, dass 'kei-ne gravierenden Widersprüche hinsichtlich seiner Angaben in der
Haupt-verhandlung und bei seinen polizeilichen Vernehmungen' vorhanden sei-en.
Ob diese Bewertung zutrifft, kann der Senat anhand der Ur-teilsausführungen (vgl. UA S. 144 ff.) nicht überprüfen:
Bei seiner ersten Befragung am 8. Oktober 2004 (dem Tag nach der Tat) hatte der Zeuge offenbar nur bekundet, er
sei 'kurz vor zwei' losgefahren; dass er den Angeklagten zuvor gesehen habe, scheint er nicht erwähnt zu haben ('Ansonsten
sei ihm im Bereich der Sparkasse nichts aufgefallen.'). Bei der zweiten Vernehmung, am Vormittag des 9.
Oktober 2004, berichtete er davon, den Angeklagten 'fünf bis sechs Minuten vor 14.00 Uhr' gese-hen zu haben. Bei
seiner dritten Vernehmung, am Nachmittag dieses Tages, präzisierte er den Zeitpunkt auf 13.54 Uhr. Unklar bleibt
danach, ob, wann und wie der Zeuge bei diesen polizeilichen Vernehmungen sei-ne Erinnerung mit dem Blick auf
die Kirchturmuhr begründet oder den Zeitpunkt, zu dem er den Angeklagten sah, gar anderweitig rekonstruiert hat
(etwa allein durch den mitgeteilten Blick auf die Küchenuhr um 13.45 Uhr).
cc) Bei der zentralen Bedeutung der Aussage des Entlastungs-zeugen B. hätte die Aussageentstehung - offenbar von
einer zunächst vagen zu einer schließlich ganz präzisen Zeitangabe - näherer Wieder-gabe und Erörterung bedurft.
Es erscheint nämlich eher fern liegend, dass der zeitnah zur Tat vernommene Zeuge eine derart markante Besonderheit
- wie den Kontrollblick auf die Kirchturmuhr - zunächst nicht erwähnt, obwohl es schon bei der ersten
Befragung auf minutengenaue Zeitangaben angekommen war. Danach kommt ernsthaft in Betracht, dass der Zeuge,
der sich darauf festgelegt hat, dass der Angeklagte nicht der Täter sein könne (UA S. 147), sich nicht konkret an die
Uhrzeit erin-nert, sondern diesen Zeitpunkt lediglich rekonstruiert hat.
Wegen dieses Erörterungsmangels besorgt der Senat, dass das Landgericht die - möglicherweise nur scheinbar präzise
- Zeitangabe des Zeugen B. allein aufgrund dessen eigener Aussage, also vorschnell und damit rechtsfehlerhaft,
als feststehenden zeitlichen Fixpunkt im Beweis-gebäude angesehen hat. Die Frage, ob die Zeitangabe des Zeugen B.
zur Überzeugung des Landgerichts zuverlässig war, durfte vielmehr erst im Rahmen der abschließenden Gesamtschau
mit den übrigen Beweisanzeichen beantwortet werden. Wäre dies geschehen, dann ist nicht auszuschließen,
dass die Alibibekundung des Zeugen B. als nicht hinrei-chend zuverlässig eingestuft worden wäre. In diesem Fall
wäre es dem Angeklagten zeitlich doch möglich gewesen, die Tat zu begehen.“
Der Senat verwies die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Stuttgart zurück. Dieses hat den Angeklagten
nach erneuter Hauptverhandlung am 10. April 2008 wegen Mordes in Tateinheit mit räuberischer Erpressung,
mit zweifachem Mordversuch und mit zweifacher gefährlicher Körperverletzung zu lebenslanger Freiheitsstrafe
unter der Feststellung besonderer Schuldschwere verurteilt. Hiergegen revidiert nunmehr der Angeklagte.
Darüber haben nach dem GVG, dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs und dem internen Geschäftsverteilungsplan
des 1. Strafsenats im Grundsatz dieselben Richter zu befinden, die bereits die erste Revisionsentscheidung
getroffen haben, soweit nicht Hinderungsgründe, wie etwa Eintritt in den Ruhestand, Urlaub oder Krankheit,
zum Entscheidungszeitpunkt entgegenstehen. Nach dem Eintritt von Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetti-
268

cher, der ebenfalls am Senatsurteil vom 22. Mai 2007 mitwirkte, in den Ruhestand sind dies aus gegenwärtiger Sicht
die verbleibenden vier mit der Sache vorbefassten Senatsmitglieder, gegen die sich die Befangenheitsanträge richten.
Hinzu tritt dann ein weiteres Senatsmitglied.
II.
Zur Besorgnis der Befangenheit wird vorgetragen:
Als der Beschuldigte über die voraussichtliche Mitwirkung der vier vorbefassten Senatsmitglieder bei der Entscheidung
über seine Revision erfahren habe, habe er dies mit der resignierenden Bemerkung quittiert, dass man deren
Meinung dazu, ob er der Täter sei, doch bereits kenne. Dies wird von der Verteidigung dann mit der Bewertung der
Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf die Aussage des Zeugen B. im Urteil des Senats vom 22. Mai
2007 begründet:
Die Verteidigung habe zwar versucht, dem Angeklagten zu erklären, weshalb er - unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten
- zu Unrecht über den Senat verärgert sei. Damit sei sie gescheitert. "Selbst wenn man es für zulässig
hält, die Inhalte der" - im Rahmen von Verfahrensrügen dem Senat zur Kenntnis gebrachten - "polizeilichen Vernehmungen
zu verwerten, ist es der Verteidigung nicht möglich, dem Angeklagten zu erklären, weshalb der Senat
zum Befund kommen konnte, dass es bereits bei der ersten Befragung auf die minutenge-naue Zeitangabe (und den
Blick auf die Kirchturmuhr) angekommen war (oben unter cc). Eine solche Bewertung stand dem Senat - als Revisionsge-richt
- nicht zu. Sie ist überdies falsch". Nach weiteren Ausführungen hierzu kommt die Verteidigung zu dem
Schluss: "Daher ist es dem Angeklagten nicht abzuspre-chen, dass er der Ansicht ist, die von ihm abgelehnten Richter
seien ihm nicht mehr neutral entgegengetreten, sondern hätten sich bereits im ersten Revisi-onsverfahren festgelegt,
dass der Zeuge B. nicht zu seiner Entlastung heran-zuziehen sei".
Ergänzend führt die Verteidigung mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2008 im Hinblick auf die Stellungnahmen des
Generalbundesanwalts vom 23. Okto-ber 2008 u.a. noch aus:
"Hätten sich die abgelehnten Richter im Rahmen der ersten Revisionsentscheidung darauf beschränkt eine eigene
Beweiswürdigung vorzunehmen, so wäre das sicherlich 'lediglich' ein Rechtsfehler. Hätten die abgelehnten Richter
die Beweise zudem noch fehlerhaft gewürdigt, so könnte man auch insoweit noch daran denken, dass es 'nur' ein
(tatsächlicher) Fehler ist.
Diese Fehler bilden aber nur den Auftakt. Die Komposition erreicht ihren Höhepunkt, wenn die abgelehnten Richter
dem Instanzgericht eine Beweiswürdigung ans Herz legen, der ein Denkfehler innewohnt. Ein Denkfehler, der nicht
nur ein Fehler ist, sondern zeigt, welch Geistes Kind derjenige ist, der ihn for-muliert: Der Zeuge B. musste bei
seiner ersten Aussage den Angeklagten nur dann mit dem Bankraub in Verbindung bringen, wenn er gewusst hätte
oder davon ausgegangen wäre, dass der Angeklagte der Täter ist oder sein soll. Das konnte der Zeuge B. zu diesem
Zeitpunkt aber nicht wissen. Ihm zuzu-schreiben, dass er es aber hätte wissen oder vermuten müssen, kann nur,
wer selbst davon ausgeht, dass der Angeklagte der Täter ist".
III.
Die Befangenheitsanträge sind unbegründet. Es liegen keine Gründe vor, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Nack, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl und
Dr. Kolz sowie der Richterin am Bundesgerichtshof Elf zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).
a) Eine den Verfahrensgegenstand berührende Vortätigkeit eines Rich-ters ist, soweit kein gesetzlicher Ausschließungsgrund
vorliegt (vgl. § 22 Nr. 4, 5, § 23, § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO), für sich allein nie ein Ablehnungsgrund
(vgl. BGH, Beschl. vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99; BVerfG [1. Kammer des 2. Senats], Beschl. vom 29. März
2007 - 2 BvR 412/07; EGMR [Fünfte Sektion, Kammer], Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger
./. Deutsch-land). Auch "ein Richter, der bei einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Ent-scheidung mitgewirkt
hat, ist nach Zurückweisung der Sache weder kraft Ge-setzes von der Mitwirkung bei der neuen Entscheidung ausgeschlossen,
noch rechtfertigt seine Mitwirkung bei der früheren Entscheidung für sich allein die Ablehnung wegen
Besorgnis der Befangenheit" (BGH, Urt. vom 9. September 1966 - 4 StR 261/66 [= BGHSt 21, 142]; vgl. auch
EGMR, Urteile [Kammer] vom 16. Juli 1971 - Ringeisen ./. Österreich - Ser. A, Bd. 13, S. 40 Nr. 97 und vom 26.
September 1995 - 25/1994/472/553 - Diennet ./. Frankreich - Ser. A, Bd. 325-A, S. 16, Nr. 38). Denn ein verständiger
Angeklagter wird von der (zu-treffenden) Erwägung ausgehen, dass ein Richter sich auf Grund der ihm nach
seiner Stellung, Erziehung und Ausbildung eigenen Haltung von Befangenheit frei hält und sich nicht durch dienstliche
Vorentscheidungen bei künftigen Ent-scheidungen, namentlich dem Urteil, beeinflussen lässt (Siolek in Löwe/Rosen-berg,
StPO 26. Aufl. § 24 Rdn. 40 m.w.N.). Ein Befangenheitsantrag, der ledig-lich damit begründet wird,
der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen, ist deshalb schon unzulässig
gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO (BGH, Beschl. vom 10. August 2005 - 5 StR 180/05 [= BGHSt 50, 216, 221]).
269

Hat sich ein Richter im früheren Verfahren sachlich verhalten, so recht-fertigen auch Prozessverstöße oder Fehler bei
der Anwendung des materiellen Rechts grundsätzlich nicht die Annahme seiner Voreingenommenheit gegen-über
dem Angeklagten (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Mai 1994 - 3 StR 628/93).
Eine andere Beurteilung ist dann geboten, wenn darüber hinaus die Un-parteilichkeit eines abgelehnten, mit der
Sache vorbefassten Richters aufgrund von - das Gebot der Sachlichkeit verletzenden - Äußerungen, Maßnahmen
oder Verhalten in Zweifel zu ziehen ist. Ebenso können in der Sache nicht gebotene abträgliche Werturteile über den
Angeklagten oder sein Verhalten in den Ur-teilsgründen die Ablehnung in einem späteren Verfahren rechtfertigen
(BGH, Beschl. vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72 [= BGHSt 24, 336, 338]). Auch gro-be, insbesondere objektiv
willkürliche oder auf Missachtung grundlegender Ver-fahrensrechte von Prozessbeteiligten beruhende Verstöße
gegen das Verfah-rensrecht können aus der Sicht eines Angeklagten die Befangenheit eines Rich-ters begründen
(BGH, Beschl. vom 4. Oktober 1984 - 4 StR 429/84).
Dabei ist die subjektive Sicht des Angeklagten nicht ausschlaggebend. Auf einen objektiven Maßstab kann nicht
verzichtet werden, wie schon aus dem Begriff (das Misstrauen) "rechtfertigen" in § 24 Abs. 2 StPO folgt. Abzustellen
ist auf die verständige, die vernünftige Würdigung aller Umstände (vgl. BGH, Urt. vom 9. Februar 1951 - 3 StR
48/58 [= BGHSt 1, 34, 39]; BGH, Urt. vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66 [= BGHSt 21, 334, 341]). Es kommt
darauf an, dass die Befürchtung [der Befangenheit] objektiv gerechtfertigt ist (EGMR [Fünfte Sektion, Kammer] Urt.
vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzen-berger ./. Deutschland).
b) Von diesen Grundsätzen geht wohl auch die Verteidigung aus. Damit ist aber selbst aus deren Sicht die Ablehnung
der Senatsmitglieder, die an der ersten Revisionsentscheidung mitwirkten, wegen Besorgnis der Befangenheit
nicht gerechtfertigt, wenn sie - zutreffend - anmerkt, unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten sei der Angeklagte
zu Unrecht über den Senat verärgert. Dar-auf, dass dies dem Mandanten nicht zu vermitteln war, kommt es nicht an.
c) Darüber hinaus kann den inhaltlichen Ausführungen zu den Gründen des Urteils des Senats vom 22. Mai 2007 und
deren Bewertungen seitens der Verteidigung nicht gefolgt werden.
Der Senat befand ausweislich dieser Urteilsgründe weder direkt noch indirekt, auch nicht andeutungsweise, über die
Schuld oder Unschuld des Angeklagten. Ebenso wenig gab der Senat dem Tatgericht Hinweise, auch keine versteckten,
dazu, ob oder in welchem Umfang die Angaben des Zeugen B. vom Tatrichter letztlich als zuverlässig angesehen
werden können. Der Senat nahm weder eine eigene Beweiswürdigung vor, noch legte er dem neuen Tatgericht
eine bestimmte Beweiswürdigung "ans Herz". Der Senat sah lediglich revisionsrechtliche Mängel in der
Beweiswürdigung der Strafkammer. Diese sei schon deshalb lückenhaft, da sie wesentliche Indizien zum Nachteil
des Angeklagten außer Betracht gelassen habe. Unter Verkennung des Grundsatzes "in dubio pro reo" habe das
Landgericht diesen schon auf einzelne belastende In-dizien angewendet, statt dies erst am Schluss einer Gesamtbetrachtung
in Er-wägung zu ziehen. In der Konsequenz fehle es an einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den
Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte. Die Strafkammer habe deshalb vorschnell allein auf die - den Angeklagten
entlastende - Angabe des Zeugen B. zum genauen Zeitpunkt seiner Beobachtung des vorbeifah-renden Angeklagten
abgestellt, die eine Täterschaft des Angeklagten aus-schließt. Dabei fehle es - eine weitere Lücke in der Beweiswürdigung
- hinsicht-lich dieser Angaben an einer - revisionsrechtlicher Überprüfung zugänglichen - Darstellung
der Aussageentwicklung während des Verfahrens - "offenbar von einer zunächst vagen zu einer schließlich
ganz präzisen Zeitangabe" -, die e-benfalls in die Gesamtwürdigung hätte einbezogen werden müssen. Diese Erwägungen
des Senats sind weder fehlerhaft, beinhalten insbesondere keinen "Denkfehler", noch ist dem Senat ein
Irrtum unterlaufen und schon gar nicht hat der Senat eine "Komposition" gefertigt.
Vielmehr irrt der Antragsteller, wenn er meint, den Gründen des Senats-urteils entnehmen zu können, der Senat habe
festgeschrieben, die Zeitangabe des Zeugen B. in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Heilbronn sei unzuverlässig.
Zwar führte der Senat aus, es erscheine fern liegend, dass der kurz nach der Tat vernommene Zeuge eine
derart markante Besonderheit - wie den Kontrollblick auf die Kirchturmuhr - zunächst nicht erwähnt, obwohl es
schon bei der ersten Befragung auf minutengenaue Zeitangaben angekommen sei, und es komme deshalb ernsthaft in
Betracht, dass der Zeuge, da er sich nach den Feststellungen im Urteil des Landgerichts Heilbronn darauf festgelegt
habe, dass der Angeklagte nicht der Täter sein könne, sich nicht konkret an die Uhrzeit erinnert, sondern diesen Zeitpunkt
lediglich rekonstruiert habe. Damit hat der Senat aber nicht "festgelegt, dass der Zeuge B. nicht zu seiner
[des Angeklagten] Entlastung heranzuziehen sei". Der Senat hatte lediglich zu prü-fen, ob das Urteil des Landgerichts
Heilbronn - ausgehend von den darin getrof-fenen Feststellungen - auf der fehlerhaften Beweiswürdigung
beruht (§ 337 Abs. 1 StPO), d.h. ob das Landgericht Heilbronn bei Vermeidung der Rechts-fehler möglicherweise
eine andere Entscheidung getroffen hätte. Und das komme - so der Senat - "ernsthaft in Betracht". Mehr beinhaltet
diese Passage nicht. Sie steht insbesondere einer unbefangenen Prüfung bei der neuerlichen Urteilsfindung nicht
entgegen.
270

d) Die Befangenheitsanträge sind nach allem unbegründet.
StPO § 024 II, § 136a, StPO § 337, StPO § 345 I, EMRK Art 6 I 1 Keine Ablehnungsrüge nach Dealgesprächen
BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – 3 StR 431/08 - StV 2009, 171
Eine allgemein auf die Verletzung des fairen Verfahrens gestützte Rüge kommt nicht in Betracht,
wenn der Richter, der bei den Gesprächen über die einvernehmliche Verfahrensbeendigung unzulässigen
Druck ausübte, bereits in der Tatsacheninstanz wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt
werden und nach Zurückweisung des Ablehnungsantrags der absolute Revisionsgrund des §
338 Nr. 3 StPO geltend gemacht oder gegebenenfalls die Unverwertbarkeit seines unter Druck zustande
gekommenen Geständnisses gerügt werden konnte.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 20. Juni 2008 werden als unbegründet
ver-worfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions-rechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklag-ten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Die - nicht zulässig ausgeführte (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) - Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen
Verfahrens im Rahmen der verfah-rensbeendenden Absprache könnte auch in der Sache keinen Erfolg haben. Auf
der Grundlage des von ihm behaupteten Verfahrensgeschehens konnte der Revisionsführer nach deutschem Strafprozessrecht
entweder den Richter, der bei den Gesprächen über die einvernehmliche Verfahrensbeendigung unzulässigen
Druck ausübte, bereits in der Tatsacheninstanz wegen Besorgnis der Be-fangenheit (§ 24 Abs. 2 StPO) ablehnen
(vgl. BGH NStZ 2005, 526; BVerfG, Beschl. vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 799/05) und nach Zurückweisung
des Ablehnungsantrags den absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO gel-tend machen oder gegebenenfalls
die Unverwertbarkeit seines unter Druck zu-stande gekommenen Geständnisses rügen (§§ 136 a, 337 StPO).
Daneben kommt eine allgemein auf die Verletzung des fairen Verfahrens gestützte Rüge nicht in Betracht.
Die beiden weiteren von dem Angeklagten G.
erhobenen Ver-fahrensrügen sind ebenfalls nicht in der
Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig. Soweit sein Verteidiger mit der Gegenerklärung
nach § 349 Abs. 3 StPO und damit nach Ablauf der Revisionsbegrün-dungsfrist - teilweise - den Formerfordernissen
genügt hat, ändert das an der Unzulässigkeit der Rügen nichts. Denn die gesamte Revisionsbegründung ist
innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO anzubringen; ein Nachschieben von Vortrag zur Begründung bereits erhobener
Verfahrensbeanstandungen ist nicht möglich (Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 66).
StPO § 024, § 26a I Nr. 1, StPO § 27 Unverzügliches Ablehnungsgesuch
BGH, Beschl. v. 27.08.2008 – 2 StR 261/08 - wistra 2008, 473; NStZ 2009, 223
Die Erwägung des Gerichts, ein Ablehnungsgesuch sei nicht unverzüglich, weil der Angeklagte nach
Kenntnis von dem Ablehnungsgrund vor weiteren Beweiserhebungen eine Unterbrechung der
Hauptverhandlung hätte beantragen müssen, um sich sein weiteres Vorgehen zu überlegen und sich
mit seinem Verteidiger zu beraten, ist durchaus erwägenswert und keinesfalls grob fehlerhaft.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Oktober 2007 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil der Kammer vom 11. Mai 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte
271

Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 9. Juli 2008 offensichtlich
unbegründet. Der näheren Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
1. Ein Verfahrenshindernis bestand nicht. Das Urteil des Landgerichts vom 11. Mai 2006 führte nicht zu einem
Strafklageverbrauch, da die diesem zu Grunde liegende Straftat mit der hier abgeurteilten Straftat nicht identisch ist.
Gegenstand des jetzigen Verfahrens ist ein Handelsgeschäft des Angeklagten mit 100 g Kokain, das er am 30. April
2005 aus den Beständen der Bande um den gesondert abgeurteilten W. erhalten hatte. Dagegen bezog sich
die Verurteilung vom 11. Mai 2006 ausschließlich auf ein Handeltreiben mit den in dem Garagendepot des Angeklagten
nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 aufgefundenen 1.360,6 g Amfetaminzubereitung, 4.096 Ecstasytabletten
und 28 g MDE-Base.
Die beiden Handelsgeschäfte sind auch nicht durch eine zumindest teilweise identische Ausführung zu einer Tat
verbunden. Zwar hat der Angeklagte am 22. Mai 2005 eine Teilmenge von 60 g des am 30. April 2005 bezogenen
Kokains an die Bande zurückgegeben. Am selben Tag hat er 3 kg Amfetamin aus den Beständen der Bande erhalten.
Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass es sich bei diesem Amfetamin noch um dasselbe handelte, das sich bei der
Festnahme des Angeklagten in seinem Garagendepot befand und das Gegenstand seiner Verurteilung vom 11. Mai
2005 war. Hiergegen spricht, dass nach den Feststellungen des Urteils vom 11. Mai 2005 die dort gegenständlichen
Betäubungsmittel "am oder zeitnah vor dem 17. Juni 2005" in das Depot verbracht worden sind. Von einer zeitlichen
Nähe zu diesem Datum kann bezüglich des Erwerbs am 22. Mai 2005 jedoch nach allgemeinem Sprachverständnis
nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zudem bezog der Angeklagte in kurzen Zeitabständen größere Mengen an
Betäubungsmitteln; so hatte er aus den Beständen der Bande bereits am 18. Mai 2005 ein Kilogramm Amfetamin
erhalten. Dies lässt es als nahe liegend erscheinen, dass die bei dem Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni
2005 sichergestellten Drogen nicht noch aus der Lieferung vom 22. Mai 2005, sondern vielmehr aus einer späteren
Lieferung stammten.
Das kann letztlich jedoch dahinstehen, da es jedenfalls an der von der Revision behaupteten Verknüpfung der Handelsgeschäfte
durch einen einheitlichen Zahlungsvorgang mangelt. Entgegen der in der Hauptverhandlung als Einlassung
des Angeklagten verlesenen Verteidigererklärung ist die Kammer zu Recht nicht von einer Anrechnung des am
22. Mai 2005 zurückgegebenen Kokains auf den Kaufpreis für das am selben Tag bezogene Amfetamin ausgegangen.
Dies folgt aus den von dem gesondert abgeurteilten S. für die Bande gefertigten Handelsaufzeichnungen.
In diesen ist vermerkt, dass der Angeklagte am 22. Mai 2005 60 g Kokain zurückgegeben hat. Unmittelbar unterhalb
dieser Zeile findet sich der Hinweis "Ich habe die Schulden beglichen 2.400". Welche Schulden der Angeklagte
damit beglichen hat, wird aus den Aufzeichnungen nicht ersichtlich. Jedenfalls kann es sich nicht um Schulden aus
dem am selben Tag, aber zeitlich später erfolgten Amfetamingeschäft gehandelt haben; erst in der darauf folgenden
Zeile der Aufzeichnungen ist nämlich vermerkt, dass an den Angeklagten 3 kg Speed zu je 1.500, insgesamt 4.500,
abgegeben wurden.
Eine weitere Aufklärung dieser Umstände war weder möglich noch veranlasst. Insbesondere konnte der im übrigen
schweigende Angeklagte nicht darauf vertrauen, die Kammer werde seiner von seinem Verteidiger für ihn abgegebenen
Einlassung uneingeschränkt folgen, zumal er nicht bereit war, Nachfragen des Gerichts zum Inhalt seiner Erklärung
zu beantworten.
2. Die Verfahrensrüge, mit der der Beschwerdeführer eine Verletzung von § 338 Nr. 3 StPO durch eine fehlerhafte
Verwerfung seines Ablehnungsgesuchs vom 10. November 2006 rügt, dringt ebenfalls nicht durch. Dem lag folgendes
Verfahrensgeschehen zu Grunde:
a) Im Hauptverhandlungstermin vom 9. November 2006 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, vor der Vernehmung
eines Belastungszeugen zunächst die Akten aus sämtlichen gegen diesen Zeugen geführten Ermittlungsverfahren
beizuziehen. Nach Ablehnung des Antrags begann die Vorsitzende mit der Vernehmung des Zeugen, die um
11.30 Uhr unterbrochen und auf einen späteren Verhandlungstermin verlegt wurde. Nach der Vernehmung eines
weiteren Zeugen wurde die Hauptverhandlung um 11.55 Uhr beendet und Termin zur Fortsetzung auf den 10. November
2006, 9.30 Uhr, bestimmt. Mit einem am 10. November 2006 um 8.59 Uhr bei Gericht eingegangenen Faxschreiben
lehnte der Angeklagte die Vorsitzende Richterin wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Er stützte die
Ablehnung auf die unterlassene Beiziehung der den Belastungszeugen betreffenden Ermittlungsakten und berief sich
zudem auf weitere Gründe, die jedoch in seinem schriftlichen Ablehnungsgesuch nicht eindeutig spezifiziert sind.
Unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin verwarf die Kammer das Gesuch als unzulässig, da es nicht unverzüglich
angebracht worden sei.
b) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im Ergebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier
offen bleiben, ob die Kammer das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO unter Mitwirkung der abgelehnten
Vorsitzenden zu Recht als unzulässig weil verspätet zurückgewiesen hat.
272

Zwar ist in Fällen, in denen das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden hat und dadurch
das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen
der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232,
236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ 2007, 161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Verstoß gegen
die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26 a, 27 StPO führt nicht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von Art.
101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Vorschriften willkürlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin
zum "Richter in eigener Sache" macht, oder die richterliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie
verkennt. Dagegen liegt bei einer "nur" schlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften
ein Verfassungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG aaO.).
Erfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich
geprüft, ist daher danach zu differenzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder
Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe nach § 26 a Abs. 1
StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall
entscheidet das Revisionsgericht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Befangenheit (BGH
NStZ 2007, 161, 162; NStZ-RR 2008, 246, 247).
Eine grob fehlerhafte, Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkennende Anwendung des § 26 a
Abs. 1 StPO lag hier nicht vor. Die Rechtsansicht der Kammer, das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende sei
hier verspätet angebracht worden und deshalb unzulässig, beruht - falls überhaupt - jedenfalls nicht auf einer groben
Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO verlangt, dass eine Ablehnung unverzüglich
geltend zu machen ist. An die Auslegung des Begriffs "unverzüglich" ist im Interesse einer zügigen Durchführung
des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGHSt 21, 334, 339; BGH NStZ 1993, 141; StV 1995,
396). Die Ablehnung muss zwar nicht "sofort", aber "ohne schuldhaftes Verzögern", d.h. ohne unnötige, nicht durch
die Sachlage begründete Verzögerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begründet ist eine Verzögerung,
die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine
gewisse Zeit zum Überlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür zuzubilligen ist,
hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Hier war dem Angeklagten die Ablehnung seines Beweisermittlungsantrags - auf die er sein späteres Ablehnungsgesuch
gründete - bereits vor Vernehmung des Belastungszeugen bekannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
durfte der Angeklagte die Vernehmung dieses und eines weiteren Zeugen abwarten und nach entsprechender
Überlegungszeit sein Ablehnungsgesuch noch am Folgetag vor Beginn der fortgesetzten Hauptverhandlung
rechtzeitig anbringen (so BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 3 und zuletzt Beschl. vom 10. Juni 2008 - 5 StR
24/08). Gleichwohl ist auch die dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts offensichtlich zu Grunde liegende
Auffassung, der Angeklagte hätte nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund vor weiteren Beweiserhebungen eine
Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragen müssen, um sich sein weiteres Vorgehen zu überlegen und sich mit
seinem Verteidiger zu beraten (vgl. dazu BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5), durchaus erwägenswert und
keinesfalls grob fehlerhaft.
Die dem Senat damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt keine die Besorgnis
der Befangenheit rechtfertigende Einstellung der abgelehnten Richterin. Die von der Kammer bestätigte
Entscheidung der Vorsitzenden Richterin, nicht sämtliche den Belastungszeugen betreffenden Ermittlungsakten vor
seiner Vernehmung beizuziehen, war ersichtlich nicht geeignet, Misstrauen in ihre Unvoreingenommenheit dem
Angeklagten gegenüber zu begründen. Vielmehr handelte es sich insoweit um eine im Rahmen der Durchführung der
Beweisaufnahme vertretbare Entscheidung, die keine Rückschlüsse auf die innere Einstellung der abgelehnten Richterin
erlaubte.
StPO § 024, 273 I Weigerung des Vorsitzenden, mündlich vorgetragenen Ablehnungsgründe in Protokoll
aufzunehmen
BGH, Beschl. v. 12.12.2008 – 2 StR 479/08 - NStZ-RR 2009, 142; StraFo 2009, 145
Die Weigerung des Vorsitzenden, die mündlich vorgetragenen Ablehnungsgründe in das Hauptverhandlungsprotokoll
aufzunehmen, entspricht der Rechtslage; gem. § 273 Abs. 1 StPO wird bei ei-
273

nem mündlich in der Hauptverhandlung gestellten Ablehnungsgesuch lediglich der Antrag protokolliert.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Gera vom 3. Juni 2008, soweit es ihn betrifft,
im Aus-spruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge in
20 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen
unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sowie wegen tateinheitlich begangener Ausübung der tatsächlichen
Gewalt über eine Schusswaffe und eine verbotene Waffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt
und ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat seine Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt bei Vorwegvollzug
eines Teils der Strafe angeordnet. Ferner hat es auf den Verfall von Wertersatz in Höhe von 246.430 Euro erkannt.
Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge ge-stützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel
hat in dem aus der Be-schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet
im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Befangenheitsrügen (§ 338 Nr. 3 StPO) greifen nicht durch. Das gilt auch für das am 6. Mai 2008 von Rechtsanwalt
M. -M. gestellte Ableh-nungsgesuch.
a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Im Fortset-zungstermin am 6. Mai 2008 ist der Zeuge U.
vernommen worden. Zu Beginn haben die Verteidiger des Angeklagten angeregt, den Zeugen gemäß § 55 StPO zu
belehren. Nach dem Vortrag der Revision ist der Vorsitzende dem nicht sofort nachgekommen. Nach einem Disput
über die Form des dieserhalb angekündigten Ablehnungsgesuchs hat Rechtsanwalt M. -M. mündlich einen
Ablehnungsantrag gegen den Vorsitzenden der erkennenden Strafkam-mer gestellt. Unter dessen Mitwirkung hat die
Kammer das Ablehnungsgesuch am 19. Mai 2008 als unzulässig verworfen, weil es ohne Rücksprache mit dem
Angeklagten angebracht worden sei.
b) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im Er-gebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier
offen bleiben, ob die Kammer den Antrag unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden mit Recht als unzulässig
behandelt hat.
aa) Zwar ist in Fällen, in denen das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden hat und
dadurch das Recht auf den gesetzli-chen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen
der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006,
232, 236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ 2007, 161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Verstoß
gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26 a, 27 StPO führt nicht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Vorschriften willkürlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin
zum "Richter in eigener Sache" macht, oder die richterliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der
Verfassungsgarantie verkennt. Dagegen liegt bei einer "nur" schlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften
ein Verfas-sungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG aaO).
Erfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich
geprüft, ist daher danach zu diffe-renzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung
oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe offensichtlich
unhaltbar oder aber lediglich schlicht feh-lerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das
Revisi-onsgericht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Be-fangenheit (BGH NStZ 2007,
161, 162; NStZ-RR 2008, 246, 247; Beschl. vom 27. August 2008 - 2 StR 281/08).
bb) Eine grob fehlerhafte Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkennende Anwendung des
Befangenheitsrechts lag hier nicht vor. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob die Begründung des Landgerichts zutrifft;
jedenfalls ist sie nicht willkürlich. Nach dem vorgetragenen Verfahrens-ablauf schloss sich - wie die Kammer
in dem Verwerfungsbeschluss näher aus-führt - der Befangenheitsantrag unmittelbar einem Disput mit dem Vorsitzenden
an. Eine vorherige Kontaktaufnahme mit dem Angeklagten sei "erkennbar nicht erfolgt". Auch wenn in der
Regel anzunehmen ist, dass der Verteidiger ein Ab-lehnungsgesuch im Namen des Angeklagten anbringt (Meyer-
Goßner StPO 51. Aufl. § 24 Rdn. 20), kann die Begründung der Strafkammer hier nach dem Verfahrensablauf nicht
als willkürlich bezeichnet werden.
274

Die dem Senat damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt keine die Besorgnis
der Befangenheit rechtferti-gende Einstellung des abgelehnten Richters. Über die Frage, wann ein Zeuge
gemäß § 55 Abs. 2 StPO zu belehren ist, entscheidet - jedenfalls zunächst - der Vorsitzende im Rahmen der ihm
gemäß § 238 Abs. 1 StPO obliegenden Sach-leitung nach pflichtgemäßem Ermessen; derartige Maßnahmen vermögen
grundsätzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit gemäß § 24 Abs. 2 StPO zu begründen (vgl. Meyer-Goßner
aaO § 24 Rdn.17 f.; § 55 Rn. 14 f.; § 238 Rdn. 5); für ein sachwidriges Hinauszögern der Belehrung gibt der Revisions-vortrag
schon deshalb nichts her, weil er eine gegen den Zeugen bestehende Verdachtslage nicht vorträgt.
Die Weigerung des Vorsitzenden, die mündlich vorgetragenen Ableh-nungsgründe in das Hauptverhandlungsprotokoll
aufzunehmen, entspricht der Rechtslage; gemäß § 273 Abs. 1 StPO wird bei einem mündlich in der Hauptverhandlung
gestellten Ablehnungsgesuch lediglich der Antrag protokolliert (KK-Fischer StPO 6. Aufl. § 24 Rdn. 2).
2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe von 246.430 Euro hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 21. Oktober 2008 ausgeführt:
"Die Nichtanwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB indessen ist nicht nachvollziehbar begründet. Zwar hat
die Kammer die Höhe des Erlangten im Sinne des § 73 a StGB rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Gericht kommt
außerdem in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis, dass von dem Erlangten nur noch der PKW Volvo V
40 vorhanden ist (UA S. 27), so dass es zu Recht geprüft hat, ob die Anordnung nach § 73 c Abs. 1 StGB unterbleiben
konnte. Indessen ermöglichen die Urteilsgründe nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob das Landgericht
den Begriff der unbilligen Härte nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach § 73 c
Abs. 1 Satz 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Der Angeklagte verfügte vor seiner Fest-nahme über ein Nettoeinkommen
von 690 Euro (UA S. 4). Soweit aus den Feststellungen im Urteil ersichtlich, waren außer dem PKW keine
Vermögens-werte vorhanden. Der Angeklagte gewärtigt die Verbüßung einer langjährigen Freiheitsstrafe. Angesichts
dessen dürfte sich seine Vermögenslage in abseh-barer Zeit nicht verbessern, jedenfalls aber verhält sich das
Urteil dazu nicht. Bei dieser Sachlage kommt es entscheidend darauf an, wie sich die Anordnung konkret auf sein
Vermögen auswirkt. Dazu enthält das Urteil keine Feststellun-gen (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 3). Auch hat das
Landgericht nicht in seine Erwägung einbezogen, ob eine Zahlungsverpflichtung von über 246.000 Euro im konkreten
Fall möglicherweise die Resozialisierung nach einer Haftentlas-sung erschwert (BGH NStZ-RR 2003, 75)."
Dem tritt der Senat bei, weil er nicht ausschließen kann, dass der Tat-richter bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung
nicht auf den vollen Verfalls-betrag erkannt hätte (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR
153/08).
StPO § 052 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1, § 154 Abs. 1 und 2
BGH, Beschl. v. 30.04.2009 – 1 StR 745/09
LS:
Das Zeugnisverweigerungsrecht, das der Angehörige eines Beschuldigten im Verfahren gegen einen
Mitbeschuldigten hat, erlischt, wenn das gegen den an-gehörigen Beschuldigten geführte Verfahren
rechtskräftig abgeschlossen wird, auch bezüglich solcher Tatvorwürfe, hinsichtlich deren das Verfahren
gemäß § 154 Abs. 1 oder Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (im Anschluss an BGHSt 38, 96
sowie BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbeschuldigter 7 und 9).
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. April 2009 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 13. August 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen.
Gründe:
Das Landgericht Augsburg hat den Angeklagten wegen Umsatzsteuer-hinterziehung in neun Fällen und wegen versuchter
Umsatzsteuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die
Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, ist aus den Gründen der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedürfen
ledig-lich die Verfahrensrügen, mit denen der Beschwerdeführer die Verletzung von § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1
StPO und von § 252 StPO geltend macht.
275

1. Zum Verfahrensablauf trägt die Revision folgendes vor:
Das Ermittlungsverfahren habe sich zunächst gegen den Angeklagten und die damaligen Mitbeschuldigten Z. und
B., den Neffen Z. s, gerichtet. Gegen diese drei Personen habe die Staatsanwaltschaft am 2. Mai 2006 Anklage
zum Landgericht Augsburg erhoben, das mit Beschluss vom 31. Juli 2006 das Hauptverfahren eröffnet habe. Bereits
am ersten Hauptver-handlungstag sei das Verfahren gegen den Angeklagten abgetrennt und aus-gesetzt worden,
nachdem Z. und B. - im Gegensatz zum nicht ge-ständigen Angeklagten - eine geständige Einlassung
angekündigt hätten. Nach Teileinstellung des Verfahrens durch Gerichtsbeschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO seien
mit Urteil vom 23. Oktober 2006 Z. wegen Umsatzsteuerhin-terziehung in drei Fällen (betreffend die Umsatzsteuerjahreserklärungen
2000 bis 2002) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von vier Jahren und B. wegen Beihilfe
zur Umsatzsteuerhinterziehung (betreffend die Umsatzsteuer-voranmeldungen für die Monate Juni bis November
2003) zu einer zur Bewäh-rung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden.
Beide Verurteilungen seien rechtskräftig; B. habe auf Rechtsmittel verzichtet, die von Z. eingelegte Revision
sei am 12. September 2007 vom Bundesgerichtshof verworfen worden.
In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten seien dann Z. und B. am 11. August 2008 als Zeugen
vernommen worden, dabei auch zu Tatvorwürfen, die in ihren eigenen Verfahren von der Verfahrenseinstellung
gemäß § 154 Abs. 2 StPO erfasst worden seien. Eine Belehrung von Z. und B. über ein Zeugnisverweigerungsrecht
gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 StPO sei dabei nicht erfolgt.
In derselben Hauptverhandlung habe das Landgericht auch den Zeugen K. , einen Sohn Z. s, vernommen.
Auch er sei nicht über ein Zeug-nisverweigerungsrecht belehrt worden. Zwar habe er umfassend von seinem Auskunftsverweigerungsrecht
nach § 55 StPO Gebrauch gemacht. Das Land-gericht habe jedoch seine Angaben aus
einer Beschuldigtenvernehmung im Ermittlungsverfahren durch Vernehmung der Vernehmungsbeamten der Steuerfahndung
in die Hauptverhandlung eingeführt und zur Verurteilung des Ange-klagten herangezogen.
2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Angaben der Zeu-gen Z. und B. im Verfahren gegen
den Angeklagten nicht verwertbar seien, weil ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht zugestanden habe, über das sie
entgegen § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht belehrt worden seien. Zwar sei der Angeklagte mit diesen Personen nicht
verwandt; den Zeugen habe jedoch un-tereinander wegen ihres Verwandtschaftsverhältnisses ein Zeugnisverweigerungsrecht
gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zugestanden. Im Hinblick auf die frü-here prozessuale Gemeinsamkeit
habe dieses Zeugnisverweigerungsrecht trotz Verfahrensabtrennung auch im Verfahren gegen den Angeklagten
bestanden. Dieses Recht sei auch nicht hinsichtlich solcher Tatvorwürfe erloschen, hinsicht-lich deren die Strafverfahren
gegen Z. und B. zuvor gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden seien. Im Hinblick auf die
Möglichkeit der Wie-deraufnahme entfalte diese Einstellung - anders als eine rechtskräftige Verurtei-lung oder ein
rechtskräftiger Freispruch - nur eine beschränkte Sperrwirkung und führe deshalb nicht zu einem Erlöschen des
Zeugnisverweigerungsrechts. Der Verwertung der Angaben der Vernehmungsbeamten der Steuerfahndung als Zeugen
in der Hauptverhandlung stehe gemäß § 252 StPO ebenfalls ein Beweisverwertungsverbot entgegen, soweit
durch deren Vernehmung die An-gaben des Zeugen K. in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien, die
er als Beschuldigter im Ermittlungsverfahren gemacht habe. Der Verwertung stehe entgegen, dass der Zeuge K.
damals nicht über sein Zeugnisver-weigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO belehrt worden sei. Die Verurteilung
des Angeklagten beruhe auf diesen Verfahrensverstößen, denn die Straf-kammer habe ihre Überzeugung von
der Schuld des Angeklagten auch auf die-se Zeugenaussagen gestützt.
3. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg; sie sind jedenfalls unbe-gründet. Das Landgericht hat bei den Zeugen
Z. und B. nicht gegen die Belehrungspflicht aus § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO verstoßen und war auch nicht
nach § 252 StPO gehindert, die von dem Zeugen K. im Ermitt-lungsverfahren gemachten Angaben durch
Vernehmung der damaligen Ver-nehmungsbeamten in die Hauptverhandlung einzuführen. Zwar waren die Zeu-gen
Z. , B. und K. jeweils Angehörige eines früheren Mitbe-schuldigten im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 3
StPO. Das sich aus dieser Vorschrift ergebende Zeugnisverweigerungsrecht war zum Zeitpunkt der jeweiligen Vernehmung
der Zeugen jedoch bereits erloschen, weil die Strafverfahren gegen die Zeugen Z. und B. bereits
beendet waren, zum Teil durch rechts-kräftige Verurteilung, im Übrigen durch gerichtliche Einstellung nach § 154
Abs. 2 StPO.
a) Allerdings ist ein Zeuge nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs hinsichtlich aller Beschuldigter
zur Verweigerung des Zeugnisses gemäß § 52 Abs. 1 StPO berechtigt und hierüber auch zu belehren, wenn sich ein
einheitliches Verfahren gegen mehrere Beschuldigte richtet und der Zeuge jedenfalls zu einem von ihnen in einem
von § 52 Abs. 1 StPO erfassten Ange-hörigenverhältnis steht, sofern der Sachverhalt, zu dem er aussagen soll, auch
seinen Angehörigen betrifft (vgl. BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbeschuldig-ter 12 m.w.N.). Nach überkommener
276

Rechtsprechung erlischt dieses Zeugnis-verweigerungsrecht selbst dann nicht, wenn der Angehörige des Zeugen
später aus dem Verfahren gegen den Angeklagten ausscheidet (vgl. nur BGHSt 34, 138, 139).
b) Ob hieran festzuhalten ist oder ob das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen nur solange Bestand haben kann,
wie das Verfahren auch gegen einen seiner Angehörigen geführt wird, und daher auch nur insoweit als Rechts-reflex
nicht-angehörige Beschuldigte begünstigt (vgl. dazu BGHSt 38, 96, 99), braucht der Senat nicht zu entscheiden.
Denn nach der Rechtsprechung be-steht ein Zeugnisverweigerungsrecht in dem Verfahren gegen den nichtangehörigen
Beschuldigten jedenfalls dann nicht mehr, wenn das zwischen den Angehörigen eines früheren Mitbeschuldigten
und dem jetzigen Beschuldigten geknüpfte Band so schwach geworden ist, dass es den empfindlichen
Eingriff, den die Zeugnisverweigerung für den noch vor Gericht stehenden Beschuldig-ten bedeutet, nicht mehr
rechtfertigt (vgl. BGHSt 38, 96, 101; BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbeschuldigter 9). Als Fallgruppen sind in der
Rechtsprechung anerkannt die Fälle des endgültigen Abschlusses des Verfahrens gegen den Mitbeschuldigten durch
dessen rechtskräftige Verurteilung (vgl. BGHSt 38, 96, 101), seinen rechtskräftigen Freispruch (vgl. BGHR StPO §
52 Abs. 1 Nr. 3 Mit-beschuldigter 9) oder seinen Tod (vgl. BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbe-schuldigter 7).
c) Ob Entsprechendes auch dann gilt, wenn der Mitbeschuldigte nach vorläufiger Einstellung gemäß § 153a StPO die
ihm gesetzten Auflagen und Weisungen erfüllt (§ 153a Abs. 1 Satz 4 StPO) und nach Sachlage ausge-schlossen
werden kann, dass die Tat noch als Verbrechen verfolgt werden kann, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (vgl.
BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbeschuldigter 12). Dies bedarf auch hier keiner Entscheidung.
d) Jedenfalls bedürfen aber die bislang anerkannten Fallgruppen eines Erlöschens des Zeugnisverweigerungsrechts
bei Beendigung des Strafverfah-rens der Erweiterung um den Fall einer Verfahrenseinstellung gemäß § 154 StPO bei
rechtskräftiger Verurteilung des Mitbeschuldigten. Im Hinblick auf die sehr eingeschränkten Möglichkeiten der
Wiederaufnahme des Verfahrens nach einer solchen Verfahrenseinstellung erlischt das Zeugnisverweigerungsrecht,
das der Angehörige eines Mitbeschuldigten im Verfahren gegen den Beschul-digten hat, wenn das gegen den Mitbeschuldigten
geführte Verfahren rechts-kräftig abgeschlossen wird, auch bezüglich solcher Tatvorwürfe, hinsichtlich
deren das Verfahren gemäß § 154 StPO eingestellt worden ist. Ob es sich bei der Teileinstellung des Verfahrens um
eine solche nach § 154 Abs. 2 StPO durch das Gericht handelt, oder ob die Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 1
StPO die Verfahrenseinstellung vorgenommen hat, ist insoweit ohne Bedeu-tung.
Begründet wird das Fortbestehen des Zeugnisverweigerungsrechts für den Zeugen nach Ausscheiden seines Angehörigen
aus dem Verfahren vor al-lem damit, dass das familiäre Verhältnis zwischen Zeugen und Angehörigen geschützt,
d.h. der Familienfrieden gewahrt werden soll (vgl. BGHSt 38, 96, 99). Dieser Ansatz begegnet indes bereits
vor dem Hintergrund, dass sich das Ver-fahren nicht mehr gegen den Angehörigen richtet, unter dem Gesichtspunkt
effektiver Strafverfolgung (vgl. BVerfG, Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 2025/07) erheblichen rechtlichen Bedenken;
zudem handelt es sich für den nicht-angehörigen Beschuldigten um einen von außen kommenden, fremden
und zufälligen Eingriff in sein Verfahren (vgl. BGHSt aaO). Ein fortbestehendes Zeugnisverweigerungsrecht wäre
daher allenfalls in solchen Fällen anzuerken-nen, in denen noch ernsthaft mit einer weiteren Verfolgung des Angehörigen
wegen der zunächst gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe zu rechnen ist. Ist aber das Verfahren gegen den Angehörigen
des Zeugen, der zunächst Mitbeschul-digter war, durch Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 1 oder Abs. 2
StPO im Hinblick auf seine rechtskräftige Verurteilung wegen anderer Taten beendet, kommt grundsätzlich eine
weitere Verfolgung dieser Tatvorwürfe nicht mehr in Betracht. Es ist daher regelmäßig auch nicht mehr zu besorgen,
dass der Zeu-ge durch seine Aussage im Verfahren gegen andere Beschuldigte den Famili-enfrieden erheblich gefährden
und in eine seelische Zwangslage geraten könn-te. Der von § 52 Abs. 1 StPO bezweckte Schutz der familiären
Interessen des Zeugen hat deshalb in solchen Fällen hinter dem Erfordernis einer wirksamen Strafverfolgung
bezüglich eines Beschuldigten zurückzutreten, der nicht auf-grund persönlicher Umstände, sondern lediglich aufgrund
einer - zufälligen - früheren prozessualen Gemeinsamkeit mit dem früheren Mitbeschuldigten und dem Zeugen
verbunden ist.
aa) Die Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO durch die Staats-anwaltschaft oder durch das Gericht führt -
anders als eine Einstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO - regelmäßig zu einer endgültigen Beendigung der strafrechtlichen
Verfolgung des Beschuldigten, wenn die Verfahrenseinstellung im Hinblick auf eine anderweitige bereits
erfolgte oder im Zeitpunkt der Einstellung erst zu erwartende Verurteilung vorgenommen worden ist, die dann in
Rechts-kraft erwachsen ist.
Der gerichtliche Einstellungsbeschluss nach § 154 Abs. 2 StPO beendet nicht nur die gerichtliche Anhängigkeit des
von ihm betroffenen Teils der Ankla-ge und schafft insoweit ein Verfahrenshindernis (vgl. BGH, Beschl. vom 16.
Dezember 2008 - 4 StR 559/08), sondern er erlangt - unter bestimmten Vor-aussetzungen - auch Rechtskraft (vgl.
BGHSt 30, 197, 198). Die Möglichkeit der Wiederaufnahme eines durch Gerichtsbeschluss nach § 154 Abs. 2 StPO
ein-gestellten Verfahrens ist bereits aus Gründen des verfassungsrechtlich gebote-nen Vertrauensschutzes (Art. 20
277

Abs. 3 GG) erheblich eingeschränkt (vgl. § 154 Abs. 3 und 4 StPO). Je umfangreicher die Möglichkeiten für eine
Ermittlung des Schuldvorwurfs und je ausgeprägter die Sicherungen für eine sachgerechte Entscheidung waren,
umso mehr Vertrauen darf der Angeklagte in den Bestand und die Endgültigkeit der getroffenen behördlichen Entscheidung
setzen. Ein erneutes Aufgreifen des gerichtlich eingestellten Verfahrens durch die Staats-anwaltschaft
kommt daher nur bei einem deutlich erhöhten Schuldgehalt in Be-tracht, wenn sich die Tat nachträglich als Verbrechen
darstellt. Solches ist bei Steuerstraftaten mangels Verbrechenstatbestandes freilich von vornherein ausgeschlossen.
Der gerichtliche Einstellungsbeschluss führt deshalb zu einem beschränkten Strafklageverbrauch (vgl.
BGHSt 48, 331 zum Strafklagever-brauch bei einer Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO).
Demgegenüber bewirkt die Einstellung des Verfahrens durch die Staats-anwaltschaft gemäß § 154 Abs. 1 StPO keinen
Strafklageverbrauch und steht einer Fortsetzung des Strafverfahrens grundsätzlich nicht entgegen. Vielmehr
kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren jederzeit wieder aufnehmen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 20 m.w.N.).
Gleichwohl schafft aber auch die staatsan-waltschaftliche Verfahrenseinstellung für den Beschuldigten regelmäßig
eine Vertrauensgrundlage. Nach der Einstellung kann der Beschuldigte darauf ver-trauen, dass der von der Einstellung
erfasste Tatvorwurf in einem anderen Ver-fahren nicht ohne ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis und ohne
prozessord-nungsgemäße Feststellung des betreffenden Tatgeschehens zu seinem Nach-teil berücksichtigt wird (vgl.
BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 4 m.w.N.; Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 153 Rdn. 87).
Darüber hinaus ha-ben der Beschuldigte und die Allgemeinheit ein schutzwürdiges Interesse an dem Bestand und der
Verlässlichkeit der von der Staatsanwaltschaft getroffe-nen Entscheidung. Der Verfahrensabschluss befreit den Beschuldigten
nicht nur von einer erheblichen Belastung, die das Strafverfahren mit sich bringt (vgl. Schroeder NStZ
1996, 319, 320), sondern er dient auch der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. Um diesen Interessen umfassend
gerecht zu werden, erfordert auch eine Einstellung des Strafverfahrens durch die Staatsanwalt-schaft nach dem Opportunitätsprinzip
eine gewisse Beständigkeit (vgl. Beulke aaO Rdn. 56). Eine Wiederaufnahme eines durch die
Staatsanwaltschaft einge-stellten Verfahrens darf daher nicht willkürlich, sondern nur bei Vorliegen eines sachlichen
Grundes erfolgen (vgl. BGHSt 37, 10, 13), um das Vertrauen des Beschuldigten und der Allgemeinheit in den Bestand
des Verfahrensabschlus-ses nicht zu gefährden.
bb) Selbst in den Fällen, in denen nach einer Verfahrenseinstellung ge-mäß § 154 StPO die Fortführung der Strafverfolgung
gegen den Angehörigen grundsätzlich möglich ist, bedarf es in einem Verfahren gegen einen nichtangehörigen
Beschuldigten zum Schutz des Familienfriedens zwischen Zeugen und seinem Angehörigen eines
Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht. Vielmehr kann der Zeuge auch ohne ein derartiges
umfassendes Aussageverweigerungsrecht die Auskunft auf solche Fragen ver-weigern, deren Beantwortung ihm
selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat
oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden (§ 55 Abs. 1 StPO). Damit ist der Familienfrieden zwischen dem
Zeugen und seinem Angehörigen ausreichend geschützt; der Beschuldigte, der nicht Angehöriger des Zeugen ist, hat
insoweit keine schützenswerte Rechtsposition.
cc) Angesichts der sehr eingeschränkten Möglichkeiten einer Wiederauf-nahme eines gemäß § 154 StPO im Hinblick
auf eine rechtskräftige Verurtei-lung eingestellten Verfahrens und des Umstandes, dass der Zeuge in einem
Verfahren aussagen soll, aus dem sein Angehöriger bereits ausgeschieden ist, ist somit dem Erfordernis der effektiven
Strafverfolgung der Vorrang vor dem Schutz des Familienfriedens zwischen dem Zeugen und seinem Angehörigen
durch Einräumung eines Zeugnisverweigerungsrechts zu geben. Dieser Schutz ist durch das Aussageverweigerungsrecht
des § 55 Abs. 1 StPO hinreichend gewährleistet.
d) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Zeugen Z. und B. nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung
auch hinsichtlich der durch Ge-richtsbeschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Verfahrensteile nicht
mehr berechtigt waren, im Verfahren gegen den Angeklagten das Zeugnis ge-mäß § 52 Abs. 1 StPO zu verweigern.
Eine Wiederaufnahme der durch § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Verfahrensteile kam wegen des beschränkten Strafklageverbrauchs
schon deshalb nicht in Betracht, weil die Möglichkeit, dass sich die ihnen zur Last liegenden Steuerstraftaten
als Verbrechen darstellen könn-ten, von vornherein ausgeschlossen war. Der von der Revision vermissten
Be-lehrung über ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO bedurfte es daher nicht.
Aus denselben Gründen stand auch dem Zeugen K. in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten kein
Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu. Die Einführung der Aussage des Zeugen K.
aus seiner Beschuldigtenvernehmung im Ermittlungsverfahren durch Vernehmung seiner damaligen Vernehmungsbeamten
war daher zulässig und verstieß nicht gegen die Vorschrift des § 252 StPO.
278

StPO § 059 I 1, StPO § 60 Zeugeneid Ermessen des Gerichts
BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – 3 StR 429/08 – NStZ 2009, 343 = StV 2009, 225
Die Neufassung des § 59 StPO eröffnet dem Tatrichter für diese Entscheidung einen Beurteilungsspielraum
("wegen der ausschlaggebenden Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer
wahren Aussage") kombiniert mit einer Ermessensbefugnis ("nach seinem Ermessen für notwendig
hält"). Wie in sonstigen Fällen kann auch hier mit der Revision geltend gemacht werden, der Tatrichter
habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten oder sein Ermessen rechtsfehlerhaft
ausgeübt.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 11. Dezember 2008 einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Juni 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend bemerkt der Senat zur Rüge der Verletzung des § 59 StPO:
Der vom Generalbundesanwalt unter Hinweis auf Teile der Literatur (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 59 Rdn.
13 m. w. N.) vertretenen Auffassung, die Revision könne nur darauf gestützt werden, dass die Vereidigung unter
Ver-stoß gegen § 60 StPO erfolgt sei, im Übrigen sei die Entscheidung über die Vereidigung nicht revisibel, vermag
der Senat nicht zu folgen. Die Neufassung des § 59 StPO eröffnet dem Tatrichter für diese Entscheidung einen Beurtei-lungsspielraum
("wegen der ausschlaggebenden Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahren
Aussage") kombiniert mit einer Ermessensbe-fugnis ("nach seinem Ermessen für notwendig hält"). Wie in sonstigen
Fällen kann auch hier mit der Revision geltend gemacht werden, der Tatrichter habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum
überschritten oder sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt (vgl. etwa Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn.
16; Kuck-ein in KK 6. Aufl. § 337 Rdn. 19, jeweils m. w. N.).
Umstände, die einen nach diesen Maßstäben beachtlichen Rechtsfehler begründen, zeigt die Revision nicht auf. Somit
kommt es nicht entscheidungs-erheblich darauf an, ob die Rüge auch deshalb nicht durchdringen könnte, weil
der Beschwerdeführer nicht vorgetragen hat, dass er die Anordnung des Vorsit-zenden, den Zeugen unvereidigt zu
lassen, in der Hauptverhandlung beanstan-det und eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO beantragt
hat (vgl. BGHSt 50, 282, 284). Jedenfalls in den Fällen, in denen erst aus den Ur-teilsgründen zutage tritt, dass nach
der Beurteilung des Gerichts die tatbestand-lichen Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Satz 1 StPO für die Vereidigung
des Zeugen an sich vorlagen, wird die Zulässigkeit der Revisionsrüge schwerlich davon abhängig gemacht werden
können, dass in der Hauptverhandlung gegen die Anordnung des Vorsitzenden zur Nichtvereidigung (vorsorglich)
auf Ent-scheidung des Gerichts angetragen wurde.
StPO § 099 § 95 Abs. 2 Sicherstellung von E-Mails beim E-Mail-Provider
BGH, Beschl. v. 31.03.2009 – 1 StR 76/09
LS: Die Sicherstellung von E-Mails beim E-Mail-Provider ist entsprechend den Voraussetzungen
des § 99 StPO mit der Herausgabepflicht nach § 95 Abs. 2 StPO anzuordnen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 2. Oktober 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen
notwendi-gen Auslagen zu tragen.
Unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Antragsschrift des Ge-neralbundesanwalts vom 11. Februar 2009
bemerkt der Senat:
279

Den Angeklagten beschwert es nicht, wenn die Strafkammer - keinesfalls zwingend - unter Zugrundelegung des
Zweifelsatzes die Voraussetzungen des § 21 StGB auf eine "erhebliche Minderung der Einsichts- und Steuerungsfähig-keit
des Angeklagten im Tatzeitraum" gestützt hat. Jedenfalls konnte sie ohne Rechtsfehler eine Strafrahmenverschiebung
ablehnen, weil sich der Angeklagte im Vorfeld der Tat geplant in eine Situation begeben hat, in welcher
die Tat für ihn vorhersehbar war.
Die Verwertung von E-Mails des Angeklagten, welche im Ermittlungsver-fahren beschlagnahmt wurden, wobei alle
in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angeklagten abgespeicherten - gelesenen und noch nicht gelesenen - E-
Mails betroffen waren und erfasst wurden, begegnet letztlich keinen durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Zwar
hat der Ermittlungsrichter des Amtsge-richts die Beschlagnahmeanordnung allein auf §§ 94, 98 StPO gestützt, was
zumindest bezüglich bislang ungelesener E-Mails rechtlich umstritten ist (vgl. hierzu BVerfG, 3. Kammer, Beschl.
vom 29. Juni 2006 - 2 BvR 902/06 - MMR 2007, 169; mehrfach verlängert, zuletzt durch Beschl. vom 13. November
2008). Jedoch bedurfte es für die im Postfach beim E-Mail-Provider abgespei-cherten E-Mails, ob bereits gelesen
oder noch ungelesen, auch nicht der Vor-aussetzungen des § 100a StPO, denn während der möglicherweise auch nur
Sekundenbruchteile andauernden Speicherung in der Datenbank des Mail-Providers ist kein Telekommunikationsvorgang
(mehr) gegeben (vgl. hierzu nä-her KK-StPO/Nack § 100a Rdn. 22 f.; BeckOK-StPO/Graf § 100a StPO
Rdn. 28 ff.; KMR/Bär § 100a Rdn. 29; aA LG Hanau NJW 1999, 3647; LG Hamburg wistra 2008, 116; dem zustimmend
Gaede, StV 2009, 96, 97, allerdings bereits mit aus technischer Sicht fragwürdiger Begründung; bislang zu
einer Gesamt-betrachtung neigend Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 100a Rdn. 6).
Vielmehr ist die Beschlagnahme von E-Mails bei einem E-Mail-Provider, welche dort bis zu einem ersten oder weiteren
Aufruf abgespeichert sind, auch unter Berücksichtigung des heutigen Kommunikationsverhaltens in jeder Hinsicht
vergleichbar mit der Beschlagnahme anderer Mitteilungen, welche sich zumin-dest vorübergehend bei einem
Post- oder Telekommunikationsdiensteleister befinden, bspw. von Telegrammen, welche gleichfalls auf dem Telekommunika-tionsweg
dorthin übermittelt wurden. Daher können beim Provider gespeicherte, eingegangene oder
zwischengespeicherte, E-Mails - auch ohne spezifische ge-setzliche Regelung - jedenfalls unter den Voraussetzungen
des § 99 StPO be-schlagnahmt werden (vgl. hierzu BeckOK-StPO/Graf § 100a StPO Rdn. 28 f. m.w.N.). Der einer
E-Mail-Sendung, selbst wenn diese aus technischen Grün-den und insbesondere auch während des Transports leichter
"lesbar" ist als beispielsweise verschlossene Briefsendungen auf dem Postweg, zukommende grundrechtssichernde
Schutz wird bei einer Anordnung nach § 99 StPO durch das Erfordernis einer richterlichen Anordnung bzw. Bestätigung
bei (eher selte-nen) Eilfällen nach § 100 StPO gewahrt, zumal bei der konkreten Beschlag-nahme einer E-
Mail erneut eine richterliche Prüfung stattzufinden hat.
Für eine Anwendung des § 99 StPO spricht auch die Neufassung des § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 StPO durch das Gesetz
zur Neuregelung der Telekommuni-kationsüberwachung vom 21. Dezember 2007 (BGBl I 3198), wonach -
anders als noch bei der früheren Rechtslage - nun auch für diese Maßnahmen aus-drücklich eine Benachrichtigungspflicht
festgelegt ist. Zudem können die Betrof-fenen nachträglichen Rechtsschutz begehren (§ 101 Abs. 7 StPO).
Dass in §§ 99, 100 StPO selbst keine zwangsweise Durchsetzung des Heraus-gabeanspruchs geregelt ist, ändert an
der hier dargestellten Rechtslage nichts, sondern beruht allein darauf, dass ursprünglich allein die mit hoheitlichen
Be-fugnissen ausgestattete Deutsche Bundespost Verpflichteter einer solchen Maßnahme sein konnte, bei welcher
eine Weigerung nicht zu erwarten war. Nach der Öffnung der Märkte in diesem Bereich muss aber gewährleistet
sein, dass eine Maßnahme nach § 99 StPO auch durchsetzbar ist. Deshalb gilt auch hier der in § 95 Abs. 1 und 2
StPO seine Ausprägung gefundene allgemeine Grundsatz, dass richterlichen Herausgabeanordnungen allgemein
Folge zu leisten ist und deshalb zu deren Durchsetzung die in § 70 StPO bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel
festgesetzt werden können, soweit Verpflichtete nicht zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind.
Nachdem bei der vorgenannten Beschlagnahmeanordnung des Ermitt-lungsrichters auch die Voraussetzungen des §
99 StPO gegeben waren, steht einer Verwertung hiervon betroffener E-Mails nichts entgegen, zumal die Verteidigung
keine Einwände in der Hauptverhandlung erhoben hat.
280

StPO § 100f, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Überwachung von Ehegattengesprächen in Besuchsraum in
der Untersuchungshaft
BGH, Urt. vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08 – NJW 2009, 2463 = JUS 2009, 861 (Anm. Jahn) = NStZ 2009, 519 =
demnächst in JR (Anm. Zuck)
Zur Frage der Zulässigkeit einer heimlichen Überwachung von Ehegattengesprächen in einem eigens
dafür zugewiesenen separaten Besuchsraum in der Untersuchungshaft ohne die übliche erkennbare
Überwachung.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kempten (Allg.) vom 1. August 2008 mit den
Feststellun-gen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen Mordes verurteilt worden ist und
b) im Gesamtstrafenausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, begangen aus niedrigen Beweggründen, und wegen unerlaubten
Besitzes einer halbautomati-schen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von zwei Schusswaffen und
in weiterer Tateinheit mit dem Besitz eines verbotenen Fallmessers zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.
Die sichergestellten Waffen wurden eingezogen.
Die Revision des Angeklagten greift mit Verfahrensrügen und der Sach-rüge die Verurteilung wegen Mordes an. Sie
hat mit einer Verfahrensrüge Er-folg, damit entfällt zugleich die Gesamtstrafe.
A. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der nicht vorbestrafte Angeklagte, ein marokkanischer Staatsangehöriger,
nach seiner Hochzeit im Jahr 2006 mit seiner Frau nach Kempten. Dort besuchte er ab Oktober 2006
einen Deutschkurs. Seine Deutschlehrerin war die ebenfalls verheiratete A. G. , das spätere Opfer der Tat. Zwischen
ihr und dem Angeklagten entwickelte sich ab Februar 2007 eine außereheliche intime Beziehung. Wäh-rend für A.
G. von Anfang an feststand, dass sie für den Angeklag-ten weder ihren Ehemann noch ihre beiden Kinder verlassen
würde, entwickelte der Angeklagte die Vorstellung, gemeinsam mit A. G. Deutschland zu verlassen und ins Ausland
zu gehen. Nachdem diese die Sommerferien ge-meinsam mit ihrem Mann und ihren Kindern in Litauen verbracht
hatte, kehrte sie mit ihrer Familie am Abend des 8. September 2007 nach Kempten zurück.
Am 12. September 2007 traf sie sich mit dem Angeklagten in dessen Wohnung. Bei diesem Treffen, das von dem
Angeklagten heimlich gefilmt wur-de, kam es zunächst einvernehmlich zum Geschlechtsverkehr, anschließend verlangte
der Angeklagte von A. G. , dass sie ihre Familie verlassen solle. Als sie dieses Ansinnen zurückwies, kam es
zwischen ihr und dem Angeklagten zu einem heftigen Streit. Der Angeklagte warf ihr vor, auch noch mit anderen
Männern außereheliche Beziehungen zu unterhalten. Außerdem droh-te er ihr, ihren Mann von ihrer Affäre zu unterrichten
und ihr Leben „kaputt“ zu machen. Am nächsten oder übernächsten Tag kam es wegen dieser Streitigkeit auf
einem Parkplatz zu einer Aussprache zwischen dem Angeklagten und A. G. , in deren Verlauf der Angeklagte vorgab,
ihre Entscheidung, sich nicht von ihrem Mann zu trennen, zu akzeptieren. Tatsächlich war er hiermit jedoch
nicht einverstanden.
Deshalb versuchte der Angeklagte am Morgen des 17. September 2007, dem Tattag, mehrfach A. G. anzurufen, weil
er sich noch einmal mit ihr treffen wollte. Als er sie von seinem Mobiltelefon aus erreichte, telefo-nierte der Angeklagte
20 Minuten mit ihr, bis sein Gesprächsguthaben aufge-braucht war. Dann rief er sie von seinem Festnetzanschluss
in der ehelichen Wohnung an und telefonierte nochmals eine halbe Stunde mit ihr. A. G. war schließlich mit
einem weiteren Treffen einverstanden. Dieses fand um 10.00 Uhr auf dem Parkplatz eines Supermarktes in Kempten
statt. Von dort aus fuhren A. G. und der Angeklagte gemeinsam in dem Pkw der Familie G. zum Oyweiher, einem
kleinen Stausee zwischen B. und W. . Dort kam es erneut zu einem Streit, weil sich A. G. weiterhin weigerte, ihre
Familie zu verlassen und mit dem Ange-klagten ins Ausland zu gehen. Der Angeklagte schlug ihr daraufhin heftig
ins Gesicht, so dass es bei ihr zu erheblichem Nasenbluten kam. Mit einem weite-ren kräftigen Schlag gegen den
Hals brach er ihr das rechte obere Kehlkopf-horn. Dann entschloss er sich, A. G. zu töten, weil sie nicht bereit war,
ihre Familie zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen. Der Ange-klagte wollte damit seinen absoluten Machtund
Besitzanspruch gegenüber A. G. durchsetzen. Er erwürgte sie und legte ihren Leichnam in einer versteckt lie-
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genden Erdmulde ab. Sodann bedeckte er die Leiche mit be-laubten Ästen. A. G. s Handtasche versenkte er im Oyweiher.
An-schließend fuhr er zurück nach Kempten, wo er das Auto der Familie G. auf dem Parkplatz eines ehemaligen
Elektronik-Fachmarktes ab-stellte. Von dort ging er zu Fuß zu seinem 900 Meter entfernt geparkten Fahr-zeug
und fuhr nach Hause, wo er noch an seinem Computer arbeitete. Danach holte er seine Ehefrau von der Arbeit ab,
fuhr mit ihr zur Bank und hob von ih-rem gemeinsamen Konto 10.800,-- Euro ab.
Bereits am Nachmittag des 17. September 2007 fiel auf, dass A. G. verschwunden war. Sie hatte ihren Sohn nicht
wie üblich von der Schule abgeholt und war auch über ihr Mobiltelefon nicht zu erreichen. Über ihre Telefonverbindungsdaten
konnte festgestellt werden, dass sie zuletzt mit dem Angeklagten telefoniert hatte. Nachdem am 21. September
2007 der Pkw der Familie G. verlassen aufgefunden worden war, wurde der Ange-klagte festgenommen.
Seitdem befindet er sich aufgrund richterlichen Haftbe-fehls in der Justizvollzugsanstalt Kempten in Untersuchungshaft.
Bei der Durchsuchung der Garage des Angeklagten fand die Polizei eine funktionsfähi-ge halbautomatische
Kurzwaffe, zwei Gaspistolen und ein Fallmesser, für die der Angeklagte keine waffenrechtliche Erlaubnis besaß. Am
9. Dezember 2007 wurde A. G. s stark verwester Leichnam zufällig am Oyweiher ent-deckt.
2. Der Angeklagte bestreitet die Tat. Das Landgericht hat seine Über-zeugung von der Täterschaft des Angeklagten
im Wesentlichen gestützt auf die Erkenntnisse aus den Telefonverbindungsdaten vom Tattag, auf die vom Opfer
stammenden Blutspuren an der vom Angeklagten am Tattag getragenen Klei-dung, auf von ihm stammende DNA-
Spuren im Fahrzeug der Getöteten und auf die vom Angeklagten am 12. September 2007 heimlich gefertigte Videoauf-zeichnung
seines Zusammenseins mit A. G. in seiner Wohnung. Außerdem hat es die Strafkammer als ein deutliches
Indiz für die Täterschaft des Angeklagten angesehen, dass er in einem heimlich abgehörten Gespräch mit seiner
Ehefrau, das am 15. Oktober 2007 in einem separaten Besuchsraum der Haftanstalt stattfand, noch vor dem Auffinden
der Leiche geäußert hatte, dass A. G. tot sei. In diesem Gespräch bat der Angeklagte seine Ehefrau zudem, die
Schuld für A. G. s Tod auf sich zu nehmen und gegenüber den Ermittlungsbehörden anzugeben, dass sie zwei Russen
mit de-ren Ermordung beauftragt habe, um den Angeklagten dafür zu bestrafen, dass er sie hintergangen habe.
B. Die Revision des Angeklagten hat hinsichtlich der allein noch angegriffe-nen Verurteilung wegen Mordes bereits
mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Ge-genstand der Rüge ist die Beanstandung, die Strafkammer habe zu Unrecht die
Erkenntnisse aus dem am 15. Oktober 2007 in einem separaten Besuchsraum während der Untersuchungshaft heimlich
abgehörten Gespräch zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau zur Überführung des Angeklagten herangezo-gen.
Auf die übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge kommt es daher nicht mehr an.
I. Der Verfahrensrüge liegt folgender Geschehensablauf zugrunde:
Mit Beschluss vom 25. September 2007 ordnete der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Kempten auf Antrag der
Staatsanwaltschaft an, dass Be-suchskontakte zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft
in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von
Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Die Anordnung wurde darauf gestützt, dass nach den bisherigen
Ermitt-lungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angeklagte A. G. getötet habe. Sie sei seit einem Treffen
mit dem Angeklagten am 17. September 2007 spurlos verschwunden. Die Angaben des Angeklagten, A. G. sei während
des Treffens auf ihrem Mobiltelefon angerufen worden, habe russisch mit dem Anrufer gesprochen und sei im
Anschluss an das Treffen mit dem Angeklagten zu zwei Russen ins Auto gestiegen, seien aufgrund der eingeholten
Telefonverbindungsdaten widerlegt. Es sei deshalb zu erwarten, dass der Angeklagte mit seiner Ehefrau Einzelheiten
zur Tat bespre-chen werde. Ohne die Abhörmaßnahme seien die weiteren Ermittlungen aus-sichtslos oder würden
wesentlich erschwert.
In Vollziehung der ermittlungsrichterlichen Anordnung wurden die Ge-spräche des Angeklagten mit seiner Ehefrau
bei deren jeweils halbstündigen Besuchen in der Untersuchungshaft von beiden unbemerkt akustisch über-wacht. Die
Gespräche fanden jeweils in einem separaten Raum der Haftanstalt statt; dabei wurde - entsprechend der richterlichen
Anordnung - seitens der Er-mittlungsbehörden bewusst auf die sonst übliche Anwesenheit einer Aufsichtsperson
verzichtet, so dass dem Angeklagten, der sich mit seiner Ehefrau in seiner Muttersprache unterhalten konnte,
der Eindruck einer unüberwachten Ge-sprächssituation vermittelt wurde. Um gleichwohl eine Verwertung der Äußerungen
des Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau zu ermöglichen, wurden die Gespräche mittels einer Abhöreinrichtung
elektronisch aufgezeichnet und zu-dem in einen Nebenraum übertragen, wo sie von einer Dolmetscherin
mitgehört wurden. Auf der Grundlage der elektronischen Gesprächsaufzeichnung fertigte die Dolmetscherin anschließend
noch eine wörtliche Übersetzung in schriftlicher Form. Hierdurch wurde auch dokumentiert, dass der
Angeklagte bei dem am 15. Oktober 2007 aufgezeichneten Gespräch seiner Ehefrau mitgeteilt hatte, dass A. G. tot
sei. In dem aufgezeichneten Gespräch forderte der Angeklagte seine Ehefrau mehrfach auf, ihm ein Alibi zu verschaffen.
Sie solle eine Videonachricht anfertigen und an die Staatsanwaltschaft und seine Vertei-diger schicken.
Darin solle sie die Verantwortung für den Tod der A. G. auf sich nehmen und behaupten, sie habe aus Eifersucht
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zwei russische Auftragsmörder engagiert, die A. G. für 30.000,-- Euro getötet hätten. Anschließend solle seine Ehefrau
nach Italien fliehen.
Am fünften Hauptverhandlungstag wurde die Niederschrift dieses aus der marokkanischen Sprache übersetzten Gesprächs
zwischen dem Angeklag-ten und seiner Ehefrau auf Anordnung des Vorsitzenden verlesen. Den von der
Verteidigung gegen die Verwertung des abgehörten Gesprächs erhobenen Wi-derspruch wies das Landgericht mit
der Begründung zurück, dass die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaß-nahme
vorgelegen hätten und die dabei gewonnenen Erkenntnisse deshalb verwertbar seien. - 11 -
II. Die Revision beanstandet, dass die Erkenntnisse aus dem abgehörten Gespräch nicht hätten verwertet werden
dürfen. Die gerichtlich angeordnete Abhörmaßnahme sei insbesondere deshalb unstatthaft gewesen, weil Gesprä-che
eines Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen im Rahmen eines Be-suchs in der Untersuchungshaft nach § 100f
StPO nur dann abgehört werden dürften, wenn der Besuch erkennbar von einem Vollzugsbeamten überwacht werde.
Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe die zur Überwa-chung geschaffene Besuchssituation einen „unmittelbar
täuschenden und irre-führenden Charakter“ gehabt, indem dem Angeklagten erlaubt worden sei, sei-ne
Ehefrau in einem separaten Raum und ohne die in der Untersuchungshaft übliche (erkennbare) Überwachung durch
einen Vollzugsbeamten zu empfan-gen. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden sei gezielt darauf ausgerichtet gewesen,
den Angeklagten und seine Ehefrau „in Sicherheit zu wiegen“ und bei ihnen den Eindruck zu erwecken, sie
könnten unbelauscht über „alles“ spre-chen. Dies führe zur Unzulässigkeit der Abhörmaßnahme und zu einem Verbot
der Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse. Auf der unzulässigen Verwertung der Abhörmaßnahme
beruhe das Urteil, weil das Landgericht seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten maßgeblich auf die
Er-kenntnisse aus der Abhörmaßnahme gestützt habe.
III. Die zulässige Rüge hat Erfolg. Das am 15. Oktober 2007 heimlich abge-hörte Gespräch zwischen dem Angeklagten
und seiner Ehefrau bei deren Be-such in der Untersuchungshaft durfte nicht zu Beweiszwecken verwertet
wer-den. Die Gesamtschau der Umstände der akustischen Gesprächsüberwachung belegt eine Verletzung des Rechts
auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). Dies ist im vorliegenden Fall durch ein Beweisverwer-tungsverbot
zu kompensieren.
1. Das Beweisverwertungsverbot lässt sich allerdings nicht unmittelbar aus § 100f StPO und auch nicht aus einer
entsprechenden Anwendung der Kernbereichsregelungen in § 100c und § 100a StPO herleiten.
a) Die ermittlungsrichterliche Anordnung der Maßnahme erging auf der Grundlage des hierfür einschlägigen § 100f
StPO. Allein daran gemessen, wäre das Vorgehen nicht zu beanstanden.
aa) Denn das nichtöffentlich gesprochene Wort wurde mit technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen abgehört
und aufgezeichnet. Der Besuchs-raum der Haftanstalt ist keine Wohnung im Sinne des Art. 13 GG. Bereits Hafträume
einer Justizvollzugsanstalt werden vom Schutzbereich des Art. 13 GG nicht umfasst, da das Hausrecht der
Anstalt die Befugnis der Vollzugsbediens-teten beinhaltet, die Hafträume jederzeit unabhängig vom Einverständnis
der dort untergebrachten Gefangenen zu betreten (BVerfG NStZ 1996, 511). Für Besuchsräume gilt dies wegen der
dort bestehenden besonderen Überwa-chungs- und Eingriffsbefugnisse des Anstaltspersonals (für die Untersuchungs-haft
gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 Abs. 1 und Abs. 3 UVollzO; für die Straf-haft gemäß § 168 Abs. 3
StVollZG) erst recht (BGHSt 44, 138, 141; vgl. auch Roxin NStZ 1999, 149, 150 f.); sie schaffen keine räumliche
Privatsphäre, wie sie bei einer Wohnung besteht.
bb) Der Ermittlungsrichter hat in seinem Anordnungsbeschluss vom 25. September 2007 dargelegt, dass gegen den
Angeklagten der Verdacht das - 13 -
Mordes - einer Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO aF (jetzt: § 100a Abs. 2 Nr. 1h StPO) - bestand und dass die
Erforschung des Sachverhalts ohne die Überwachungsmaßnahme aussichtslos oder erheblich erschwert gewesen
wäre (vgl. § 100f Abs. 1, 2 und 4 i.V.m. § 100d Abs. 2 StPO).
Der Ermittlungsrichter hat den ihm hierbei zustehenden Beurteilungs-spielraum nicht überschritten (vgl. BGH NStZ
2003, 215, 216 m.w.N.). Seine Bewertung der Beweislage und des Subsidiaritätsgrundsatzes war mindestens vertretbar.
So war namentlich die Leiche des vermissten Tatopfers noch nicht aufgefunden und ausweislich der Telekommunikationsverbindungsdaten
hatte der Angeklagte kurz vor dem Verschwinden des Opfers mit diesem telefoniert.
cc) Dass der Anordnungsbeschluss keine ausdrückliche Befristung der Maßnahme auf drei Monate enthielt (vgl. §
100f Abs. 2 i.V.m. § 100b Abs. 2 Satz 4 aF sowie § 100f Abs. 4 i.V.m. § 100b Abs. 1 Satz 4 StPO nF), ist hier unschädlich.
Die Überwachung wurde innerhalb von drei Monaten durchgeführt und damit noch vor Überschreiten der
vom Gesetzgeber für derartige Maßnah-men normierten zeitlichen Obergrenze.
dd) Die Maßnahme war auch nicht allein schon deshalb unzulässig, weil, wie die Revision meint, jedes Gespräch des
Untersuchungsgefangenen mit ei-nem Besucher „erkennbar von einem Beamten überwacht“ werden müsse. Die
akustische Gesprächsüberwachung darf nach § 100f Abs. 1 StPO „auch ohne Wissen der Betroffenen“ angeordnet
283

werden. Insofern wäre - gemessen an § 100f StPO - die Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH vom 24. Juli 1998
(BGHSt 44, 138), falls sie so zu verstehen wäre, schon durch die später erfolgte Gesetzgebung überholt. Zudem war
das Kriterium „Erkennbarkeit der Besuchs-überwachung“ so nicht zu verstehen; denn für den 3. Strafsenat war es
lediglich eines von mehreren Kriterien, das im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall für die Zulässigkeit
auch heimlicher Überwachungsmaßnahmen streiten konnte. Eine zusätzliche Eingriffsvoraussetzung für derartige
Ge-sprächsüberwachungen sollte damit nicht statuiert werden (vgl. auch Schneider NStZ 2001, 8, 14).
b) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Kernbereichsregelun-gen des § 100c oder des § 100a StPO entsprechend
anzuwenden sind. Denn selbst nach den diesen Vorschriften zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen
läge hier kein Beweiserhebungs- oder -verwertungsverbot vor.
aa) Die in §§ 100c, 100a StPO zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung normierten Beweiserhebungs-
und -verwertungsverbote be-ruhen auf den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 109, 279 zu
den sich aus Art. 1 und Art. 13 GG ergebenden Grenzen einer akustischen Wohnraumüberwachung. Die Regelungen
entsprechen diesen Vorgaben (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2007, 2753).
Der Gesetzgeber hatte bei der Neuregelung der §§ 100a ff. StPO ein in sich geschlossenes Regelungskonzept vor
Augen, dem je nach Eingriffsintensi-tät der Maßnahmen abgestufte Verwertungsverbote zugrunde liegen. Ersichtlich
deshalb hat er für § 100f StPO - anders als bei §§ 100c und 100a StPO - keinen Kernbereichsschutz vorgesehen. Von
daher könnte sich bereits die Frage stel-len, ob Gerichte überhaupt noch befugt sind, diese gesetzgeberische Konzepti-on
durch eine Ausweitung der Kernbereichsregelungen der §§ 100a und 100c StPO auf § 100f StPO zu durchbrechen.
Für eine entsprechende Anwendung - freilich nur im Einzelfall - könnte aber immerhin sprechen, dass auch bei
einer akustischen Gesprächsüberwachung außerhalb von Wohnungen der Kernbereich tangiert sein kann und dass
der Gesetzgeber den - eher ungewöhnlichen - Fall der heimlichen Gesprächsüberwachung von Untersuchungsgefangenen
mit nahen Angehörigen nicht im Blick hatte.
bb) Eine entsprechende Anwendung des Beweiserhebungsverbots des § 100c Abs. 4 Satz 1 StPO oder des § 100a
Abs. 4 Satz 1 StPO kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die ex ante zu treffende Kernbereichs-prognose
des Ermittlungsrichters bei der hier gegebenen Fallgestaltung negativ ausgefallen ist und auch so ausfallen musste.
Wegen des Gesprächsinhalts käme auch ein Verwertungsverbot aufgrund der Ausnahmeregelung des § 100c Abs. 5
Satz 3 StPO nicht in Betracht.
(1) Schon die „Art der zu überwachenden Räumlichkeiten“ - hier der Be-suchsraum der Untersuchungshaftanstalt -
drängt zu einer negativen Kernbe-reichsprognose. Dass sich Untersuchungsgefangene aufgrund gerichtlicher Entscheidungen
und damit staatlichen Zwangs in der Untersuchungshaft befin-den, führt nicht dazu, dass der Besuchsraum
der Haftanstalt als unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung des Untersuchungsgefangenen einzustufen
wäre. Ein Einzelbesuchsraum in der Haftanstalt wird auch nicht dadurch zum geschützten Privatraum, dass bei
Besuchen von der gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 Abs. 1 und Abs. 3 UVollzO gebotenen offenen Besuchsüberwachung
durch einen Vollzugsbeamten abgesehen wird. Der Untersuchungsge-fangene muss aufgrund der Beschränkungen
und des Zwecks der Untersu-chungshaft jederzeit damit rechnen, dass Vollzugsbedienstete den Besuchsraum
ohne Vorankündigung betreten und von ihren Überwachungs- und Ein-griffsbefugnissen Gebrauch machen
(vgl. BGHSt 44, 138, 141).
(2) Das gilt auch für Gespräche mit nahen Angehörigen, denn das „Ver-hältnis der zu überwachenden Personen
zueinander“ lässt - jedenfalls bei einer Fallgestaltung wie hier - die Prognose begründet erscheinen, dass solche Gespräche
nicht ausschließlich privaten Charakter, sondern auch „Verdunkelungs-handlungen“ zum Gegenstand haben.
Deshalb wird die Kernbereichsprognose noch eher negativ ausfallen müssen, als bei Gesprächen in Betriebs- oder
Ge-schäftsräumen (§ 100c Abs. 4 Satz 2 StPO).
Der Überwachungsanordnung des Ermittlungsrichters lag die Prognose zugrunde, der Beschuldigte werde mit seiner
Ehefrau über die Tat sprechen. Diese Prognose ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; denn sie stützte sich auf
eine ausreichende Tatsachengrundlage. Es bestanden gewichtige An-haltspunkte dafür, dass der Angeklagte mit A.
G. seit längerer Zeit ein intimes Verhältnis gehabt hatte. Er hatte selbst eingeräumt, sich mit ihr noch am Tag ihres
Verschwindens getroffen zu haben. Außerdem hatte er in Bezug auf einen angeblichen Telefonanruf, den A. G. während
des Treffens von einem russisch sprechenden Anrufer erhalten habe, nachweislich die Un-wahrheit gesagt, was
letztlich auch zu seiner Verhaftung geführt hatte. Ange-sichts dieser Umstände war zu erwarten, dass die Ereignisse
im Zusammen-hang mit diesem Treffen und der Verhaftung des Angeklagten Gegenstand des Gesprächs mit der
Ehefrau sein würden.
cc) Tatsächlich hat sich die Prognose des Ermittlungsrichters auch bes-tätigt, weil der Angeklagte mit seiner Ehefrau
„Gespräche über begangene Straftaten“ führte; solche Gespräche sind nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung
zuzurechnen (§ 100c Abs. 4 Satz 3 StPO).
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Der Angeklagte gab im Verlauf des überwachten Gesprächs nicht nur an, dass die zu diesem Zeitpunkt lediglich
vermisste A. G. tot sei. Er forderte seine Ehefrau zudem mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzuferti-gen und
diese an die Staatsanwaltschaft und seine Verteidiger zu schicken. In diesem Video sollte sie gestehen, aus Eifersucht
zwei russische Auftragsmör-der mit der Tötung A. G. s beauftragt zu haben, die von diesen dann gefesselt und
verletzt worden sei. Weiterhin sollte sie angeben, Blut und Sper-ma des Angeklagten am Mund bzw. an der Scheide
des Opfers hinterlassen zu haben. Die Äußerungen des Angeklagten im abgehörten Gespräch mit seiner Ehefrau
enthielten somit Angaben, die sich auf die ihm vorgeworfene Straftat - nämlich die Ermordung A. G. s - bezogen.
Der Senat braucht deshalb auch nicht zu entscheiden, ob die Erhe-bungs- und Verwertungsverbote des § 100c Abs. 4
und Abs. 5 StPO für den Fall der Wohnraumüberwachung, die in § 100f StPO keine Entsprechung ha-ben, aufgrund
eines Erst-recht-Schlusses für den Bereich der akustischen Überwachung außerhalb von Wohnungen überhaupt zur
Anwendung kommen können.
2. Auch wenn danach ein Erhebungs- und Verwertungsverbot aus § 100f StPO - selbst bei unterstellter entsprechender
Anwendung der Kernbereichsre-gelungen der §§ 100c, 100a StPO - nicht hergeleitet werden kann, liegt bei der
hier gegebenen Fallgestaltung ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Ver-fahren (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art.
2 Abs. 1 GG) mit der Folge eines Beweis-verwertungsverbots vor.
Ein solcher Verstoß folgt aus einer Gesamtschau der Umstände bei der Durchführung der akustischen Gesprächsüberwachung
und des Vorgehens der Ermittlungsbehörden vor dem Hintergrund der besonderen Situation des Angeklagten
in der Untersuchungshaft. Der Verstoß führt zu einem Beweisverwer-tungsverbot, weil das Beweismittel auf
eine unzulässige, gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstoßende Weise erlangt wurde.
a) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten
des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). Es verbietet, den Menschen zum bloßen
Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und es verpflich-tet den Staat zu korrektem und fairem
Verfahren (BVerfG, Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 2025/07 - m.w.N.).
aa) Die Ausgestaltung des Strafverfahrensrechts in einer Weise, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens gewahrt
wird, ist in erster Linie dem Ge-setzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerich-ten bei
der ihnen obliegenden Rechtsanwendung und -auslegung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires
Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung
durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Forde-rungen nicht gezogen worden sind oder
rechtsstaatlich Unverzichtbares preis-gegeben wurde (BVerfG aaO; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 276; 64, 135, 145).
Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktions-tüchtigen Strafrechtspflege in den Blick
zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239, 250; 80, 367, 375). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als
we-sentlichen Bestandteil enthält, fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts.
Es gestattet und verlangt auch die Be-rücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege,
ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214, 222).
Der Rechtsstaat kann sich aber nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter
im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Be-strafung zugeführt werden (st.
Rspr.; vgl. nur BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214, 222; BVerfG, Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 2025/07).
bb) Das Recht auf ein faires Verfahren umfasst dabei das Recht jedes Angeklagten auf Wahrung seiner Aussage- und
Entschließungsfreiheit inner-halb des Strafverfahrens. Es hat in dem verfassungsrechtlich verankerten Ge-bot der
Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accusare“) und in den Vorschriften der § 136a, § 163a Abs. 4 Satz
2 StPO seinen Niederschlag ge-funden. Das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung bedeutet, dass im Rah-men des
Strafverfahrens niemand gezwungen werden darf, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder
zu seiner Überführung aktiv beizutragen (vgl. BVerfGE 109, 279, 324; 56, 37, 49). Nach der Rechtspre-chung des
EGMR ist das Schweigerecht eines Beschuldigten und seine Ent-scheidungsfreiheit, in einem Strafverfahren auszusagen
oder zu schweigen, etwa dann verletzt, wenn die Strafverfolgungsbehörden in einem Fall, in dem sich der
Beschuldigte für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung an-wenden, um ihm Geständnisse oder andere
belastende Angaben zu entlocken, die sie in einer Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse
oder selbst belastenden Aussagen in den Prozess als Beweise ein-führen (EGMR StV 2003, 257, 259). Ob
das Schweigerecht in einem solchen Maß missachtet wurde, dass eine Verletzung von Art. 6 MRK gegeben ist, hängt
von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR aaO).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich im vorliegenden Fall die heimliche akustische Überwachung des
Ehegattengesprächs im Besucherraum bei einer Gesamtschau aller hierfür bedeutsamen Umstände als eine Verletzung
des Rechts auf ein faires Verfahren dar.
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aa) Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die gesetzlichen Re-gelungen der StPO sich als Konkretisierungen
des Rechtsstaatsprinzips in sei-ner Ausgestaltung als Gebot fairer Verfahrensführung darstellen. Das gilt auch
und besonders für die heimliche Gesprächsüberwachung nach den §§ 100a ff. StPO.
Hier liegt aber eine besondere Fallgestaltung vor, die dadurch gekenn-zeichnet ist, dass gleich mehrere unverzichtbare
rechtsstaatliche Grundsätze tangiert wurden, und das nicht nur am Rande. Zwar sind die einzelnen Grund-sätze -
jeweils für sich isoliert betrachtet - noch nicht in einem Ausmaß verletzt, dass allein schon aus dem jeweils einzelnen
Grundsatz ein Verwertungsverbot abzuleiten wäre. Eine derart isolierte Betrachtung würde indessen der hier von den
Ermittlungsbehörden praktizierten Vorgehensweise nicht gerecht. Daraus folgt, dass eine der Gesamtsituation angemessene
Bewertung nur durch eine Betrachtung des Verfahrens als Ganzes - also bei Berücksichtigung aller Umstände
der Gesprächsüberwachung - erfolgen kann.
bb) Der Senat verkennt nicht, dass die Strafverfolgungsbehörden den Angeklagten nicht durch gezieltes und beharrliches
Einwirken seitens eines nur zu diesem Zweck auf ihn angesetzten Gesprächspartners zu einer selbstbelastenden
Aussage veranlasst haben, wie dies etwa bei dem Einsatz eines Ver-deckten Ermittlers oder bei dem Tätigwerden
eines als Vertrauensperson ein-gesetzten Mitgefangenen der Fall sein könnte (vgl. dazu BGHSt 34, 362,
363; 44, 129, 136; BGH NJW 2007, 3138, 3141). Vielmehr wurde durch die eigentli-che Überwachungsmaßnahme
lediglich „abgeschöpft“, was der Angeklagte aus freien Stücken gegenüber seiner Ehefrau äußerte, weil er sich unbeobachtet
fühlte. Für sich genommen begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken, zumal die Ermittlungsbehörden auf
den Gesprächsinhalt der Eheleute keinerlei Ein-fluss genommen haben.
cc) In die für die Frage, ob dem Angeklagten ein faires Verfahren zuteil wurde, vorzunehmende Gesamtschau sind
aber auch die besonderen Verhält-nisse des Untersuchungshaftvollzuges und die Ausgestaltung der Ehegatten-
Besuchskontakte durch die Ermittlungsbehörden im konkreten Fall einzubeziehen.
(1) Der Vollzug der Untersuchungshaft hat den Zweck, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten
und die spätere Strafvoll-streckung sicherzustellen. Die Untersuchungshaft darf aber weder dazu missbraucht
werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen (BGHSt 34, 362, 363), noch darf sie auf
eine Totalausforschung des Untersu-chungsgefangenen hinauslaufen. Deshalb wäre es unzulässig, wenn etwa sämtliche
Gespräche eines Untersuchungsgefangenen ohne konkreten Anlass abgehört würden, um überhaupt erst feststellen
zu können, ob die Informati-onserhebung für das Strafverfahren relevante Inhalte betrifft (vgl. BVerfGE 109,
279, 323; BGHSt 44, 138, 143; Schneider aaO S. 14). Andererseits müssen Besuche in der Untersuchungshaft oft
bereits deshalb - offen oder verdeckt - überwacht werden, damit Verdunkelungshandlungen verhindert werden können.
(2) Deswegen war es im vorliegenden Fall, in dem angesichts der Be-weissituation Verdunkelungshandlungen nicht
fern lagen, für sich allein auch nicht bedenklich, dass die Kontaktmöglichkeiten des Angeklagten zu seiner E-hefrau
während der Untersuchungshaft zeitlich und örtlich erheblich eingeschränkt wurden. Vor dem Hintergrund des
Zwecks der Untersuchungshaft hat-te der Angeklagte auch keinen Anspruch darauf, mit seiner Ehefrau ungestört und
unüberwacht sprechen zu können.
(3) Allerdings ist in die Gesamtbetrachtung auch die durch die Haft be-dingte Beschränkung des Angeklagten einzubeziehen,
die ihm ein Ausweichen auf einen anderen Gesprächsort - etwa eine Wohnung - unmöglich machte. Er
war daher darauf angewiesen, auch Persönliches, das keinen Bezug zu der ihm vorgeworfenen Tat hatte, im Rahmen
dieser Besuche mit seiner Ehefrau zu besprechen. Auch dieser Umstand macht die Überwachungsmaßnahme für sich
allein nicht zu einer unfairen Verfahrensgestaltung; denn die Überwachung wurde angeordnet, weil aufgrund konkreter
Anhaltspunkte damit zu rechnen war, dass gerade der Tatvorwurf und nicht nur persönliche Dinge der Ehegatten
zur Sprache kommen würden. Es lag auf der Hand, dass der gegen den Ange-klagten erhobene gravierende Tatvorwurf
und die Umstände, die zu seiner Ver-haftung geführt haben, zwischen den Eheleuten zur Sprache kommen
würden, zumal es lebensfremd gewesen wäre, anzunehmen, die Ehefrau würde die au-ßereheliche Beziehung des
Angeklagten zu der Person, deren Tötung dem An-geklagten zur Last lag, unerörtert lassen. Auch wenn es in einer
solchen Situa-tion einem Beschuldigten regelmäßig schwer fallen dürfte, nicht über den Tat-vorwurf zu sprechen -
insbesondere, um nicht eventuelles Täterwissen zu of-fenbaren - stellt die akustische Überwachung der Besuchskontakte
zum Ehe-gatten noch keinen Zwang zur Selbstbelastung dar. Der Beschuldigte kann letztlich selbst entscheiden,
was er seinem Ehegatten offenbart und was nicht, auch wenn der in Betracht kommende Gesprächsstoff angesichts
der Überwa-chungssituation erheblich eingeschränkt ist.
dd) In der von den Beschränkungen des Untersuchungshaftvollzuges geprägten Gesprächssituation erlangt hier aber
das Vorgehen der Ermittlungs-behörden besonderes Gewicht, das die Fehlvorstellung beim Angeklagten nicht nur
hervorrufen musste, sondern auch sollte, er könne mit seiner Ehefrau un-überwacht sprechen.
286

Zwar ist die Anwendung einer kriminalistischen List auch bei Ermitt-lungsmaßnahmen in der Haftanstalt nicht unzulässig;
auch ist es gerade das Charakteristikum von heimlichen Überwachungsmaßnahmen, dass der Über-wachte
sich unbeobachtet fühlt.
Die Ermittlungsbehörden haben sich aber in einer Situation, in der dem Angeklagten ein Ausweichen auf ein von
ihm selbst gewählten Gesprächsort nicht möglich war, nicht darauf beschränkt, die Gespräche des Angeklagten zu
seiner Ehefrau akustisch zu überwachen. Sie haben vielmehr bewusst eine von den üblichen Abläufen in der Untersuchungshaft
derart abweichende Besuchs-situation geschaffen, dass nicht lediglich ein Irrtum des Angeklagten
ausgenutzt wurde. Vielmehr wurde, anders kann man das Vorgehen nicht verstehen, die Situation - gezielt - zur Erlangung
einer gerichtsverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten herbeigeführt. Im Rahmen ihres Vorgehens
haben die Ermitt-lungsbehörden mit mehreren aufeinander abgestimmten Maßnahmen dem An-geklagten den Eindruck
vermittelt, er erhalte nun eine Sonderbehandlung und dürfe sich völlig ungestört und ohne jegliche Überwachung
mit seiner Ehefrau - noch dazu in marokkanischer Sprache - unterhalten.
Zum einen wurde für die Besuche der Ehefrau des Angeklagten nicht der gewöhnlich verwendete Besuchsraum
genutzt; vielmehr wurde dem Angeklag-ten für den Besuchskontakt mit seiner Ehefrau ein „separater Raum“ zugewiesen.
Zum anderen fanden diese Besuche - abweichend von den üblichen Ab-läufen in der Haftanstalt - stets ohne
offene Überwachung durch einen Voll-zugsbeamten statt. Besuche in der Untersuchungshaft werden aber nach § 119
Abs. 3 StPO entsprechend Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar überwacht, gerade weil bei diesen auch die Gefahr
von Verdunkelungshandlungen besteht und deshalb ein unmittelbares Eingreifen durch den überwachenden
Beamten erforderlich werden kann (vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO).
Angesichts dieser Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Angeklagten, die ihn zu der Fehlvorstellung gelangen
ließ, die Besuche würden nicht über-wacht, ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörden unter gezielter Ausnutzung
der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung
des Angeklagten schon vor dem Hinter-grund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung
(„nemo tenetur se ipsum accusare“) bedenklich.
Dieser Bewertung steht hier nicht entgegen, dass - isoliert betrachtet - der Abwesenheit eines Vollzugsbediensteten
zur Besuchsüberwachung nach außen regelmäßig allenfalls der Erklärungsinhalt zukommt, dass Beeinträchti-gungen
der Haftzwecke während des Besuchs von Seiten der Strafverfol-gungsbehörden nicht besorgt werden (vgl. Schneider
aaO S. 14). Jedenfalls dann, wenn einem Untersuchungsgefangenen für die Kontakte mit der Ehefrau abweichend
von der allgemeinen Praxis stets ein gesonderter Raum zur Verfü-gung gestellt wird, in dem zu keinem Zeitpunkt
ein Vollzugsbediensteter zur Gesprächsüberwachung anwesend ist, verliert die Überwachungsmaßnahme den
Charakter einer bloßen „Abschöpfung“ freiwilliger Äußerungen und wird zur bewussten Irreführung (zum Ausnutzen
eines bestehenden Irrtums durch die Strafverfolgungsbehörden vgl. BGHSt 39, 335, 348).
Zwar hat diese - wie auch die Verteidigung zu Recht in der Hauptver-handlung hervorgehoben hat - noch nicht die
Qualität einer Täuschung oder eines unzulässigen Zwangs im Sinne von § 136a StPO. Jedenfalls in der Gesamtschau
stellt sich hier aber das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die besondere Situation des
Untersuchungshaftvollzuges als Verlet-zung des Rechts auf ein faires Verfahren dar. Die Beweisgewinnung greift
da-nach in erheblicher Weise in die Verfahrensrechte des Angeklagten ein und war somit unzulässig. Sie hat ein
Beweisverwertungsverbot zur Folge.
c) Eine andere Wertung ergibt sich hier auch nicht mit Blick auf die bei der Gesamtschau der maßgeblichen Umstände
zu beachtenden Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege.
Dieser kommt freilich bei schwer wiegenden Delikten - wie hier beim Tat-vorwurf des Mordes - erhebliche Bedeutung
zu. Der Grundsatz des fairen Ver-fahrens verlangt nicht, allein im Hinblick auf die besonderen Umstände des
Un-tersuchungshaftvollzuges von heimlichen Ermittlungsmaßnahmen in der Haft-anstalt - generell - Abstand zu
nehmen. Im Gegenteil gebietet es gerade der Rechtsstaat, dass auch in Justizvollzugsanstalten effektive Ermittlungen
durch-geführt werden, um zu gewährleisten, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt
und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden können.
Dies bedeutet, dass auch in der Untersuchungshaft akustische Überwa-chungsmaßnahmen gemäß § 100f StPO
grundsätzlich zulässig und - wenn an-dere erfolgversprechende Maßnahmen nicht in Betracht kommen - sogar geboten
sein können. Allerdings ist bei der Anordnung und Durchführung von Maßnahmen, die letztlich darauf gerichtet
sind, den Beschuldigten „als Beweismittel gegen sich selbst“ zu verwenden, auf die besonderen Umstände der Haft
Be-dacht zu nehmen. Daran fehlte es hier.
Gegen die Zulässigkeit einer solchen Maßnahme bestehen dagegen kei-ne Bedenken, wenn der Untersuchungsgefangene
weiß oder jedenfalls - etwa durch entsprechende Hinweise - wissen kann, dass Besuchskontakte generell oder
287

im konkreten Fall - auch akustisch - überwacht und aufgezeichnet werden. So gewonnene Erkenntnisse wären nach
den dargelegten Maßstäben verwertbar.
3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes beruht auf dem Ver-fahrensfehler. Zwar liegt es angesichts der
Fülle und des Gewichts der übrigen Beweisanzeichen nicht fern, dass das Landgericht auch dann zu einer Verurteilung
des Angeklagten wegen Mordes gelangt wäre, wenn es die Erkenntnisse aus der akustischen Gesprächsüberwachung
in der Untersuchungshaft nicht verwertet hätte. Da die Strafkammer aber die heimlich aufgezeichneten Äußerungen
des Angeklagten während des Besuchskontaktes mit seiner Ehefrau ausdrücklich zu seiner Überführung
herangezogen und als „deutliches Indiz“ für seine Täterschaft gewertet hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass
sie diesen Erkenntnissen letztlich ausschlaggebende und damit fallentscheidende Bedeutung beigemessen hat.
StPO § 100 a Abs. 2 Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei TÜ
BGH, Urt. v. 27.11.2009 – 3 StR 342/08 - NJW 2009, 791; NStZ 2009, 224
LS: Zur Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Überwachung der Telekommunikation, wenn
sich zwischen der Durchführung der Maßnahme und der Verwendung der ge-wonnenen Erkenntnisse
die Anordnungsvoraussetzungen geändert haben.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Oldenburg vom 27. Februar 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges in neun Fällen freigesprochen. Hiergegen richtet
sich die Revision der Staatsanwalt-schaft mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Beanstandungen. Das
Rechtsmittel hat mit einer Aufklärungsrüge Erfolg.
1. Dem Angeklagten, der wegen vielfachen Betruges derzeit eine lang-jährige Freiheitsstrafe verbüßt, an deren Ende
die Vollstreckung von Siche-rungsverwahrung notiert ist, liegt zur Last, während des Strafvollzuges die Zeu-gen E.
, M. und K. in neun Fällen durch Vortäuschung fal-scher Tatsachen zu Zahlungen von insgesamt mehr als
116.000 € an ihn bzw. an Dritte veranlasst zu haben, um sich dadurch eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle
von einigem Umfang zu verschaffen. Das Landgericht hat fest-gestellt, dass vom Zeugen E. und dessen
Ehefrau sowie vom Zeugen M. Zahlungen in dieser Höhe geleistet wurden. Der Zeuge M. leitete da-bei möglicherweise
auch Gelder des Zeugen K. weiter. Das Landgericht hat sich aber nicht davon überzeugen können,
dass diese Zahlungen durch be-trügerische Einwirkungen des Angeklagten auf die genannten Personen bewirkt worden
waren.
2. Mit einer Aufklärungsrüge wendet sich die Staatsanwaltschaft dage-gen, dass das Landgericht es unterlassen hat,
den Inhalt von 17 Telefonge-sprächen zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen M. sowie zwischen diesem
und dem Zeugen K. und anderen Personen in die Hauptverhand-lung einzuführen. Die Rüge greift durch. Das
vom Landgericht angenommene Beweisverwertungsverbot besteht nicht.
a) Die Erkenntnisse über den Inhalt der 17 Telefongespräche, deren Verwertung von der Beschwerdeführerin vermisst
wird, sind im Einzelnen wie folgt gewonnen worden:
Die Überwachung der Festnetzanschlüsse von Horst und Annelie M. war in dem Ermittlungsverfahren gegen
Horst M. wegen des Verdachts der Geldwäsche durch Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 25. Januar
2006 angeordnet worden. Grundlage der Anordnung war die Erkenntnis der Strafverfolgungsbehörden, dass Horst
M. im Juli und Oktober 2005 jeweils 25.000 € in bar auf das Konto des Angeklagten eingezahlt hatte, die angesichts
der Vermögenslage der Eheleute M. vermutlich nicht von diesen stammen konnten. Der Verdacht beruhte
auch darauf, dass Horst M. im Januar 2006 bestätigte Bankschecks im Wert von ca. 100.000 €, gezogen auf die
Royal Bank of Canada, zur Einreichung auf sein Konto vorgelegt hatte, in seiner poli-zeilichen Vernehmung indes
keinen plausiblen wirtschaftlichen Hintergrund für die Begebung der Schecks an ihn zu benennen vermochte. Die
genannten Überweisungen sind Gegenstand der gegen den Angeklagten erhobenen Be-trugsvorwürfe zum Nachteil
des Horst M. und des Rolf Dieter K. (Nr. 4a und Nr. 8a der Anklage).
Die Überwachung des Mobilfunkanschlusses von Annelie M. war in demselben Ermittlungsverfahren gegen
Horst M. wegen des Verdachts der Geldwäsche durch Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 31. Januar
288

2006 angeordnet worden, nachdem festgestellt worden war, dass Horst M. auch diesen Anschluss zum Kontakt
mit dem Angeklagten nutzte.
In Ausführung der Beschlüsse sind die 17 Telefongespräche, die zwi-schen dem 26. Januar 2006 und dem 23. März
2006 geführt worden sind, auf-gezeichnet und hiervon Leseabschriften (TÜ-Protokolle) bzw. zusammenfas-sende
Berichte der Kriminalpolizei über die Gesprächsinhalte gefertigt worden.
Das gegen Horst M. geführte Ermittlungsverfahren wegen Geldwä-sche ist am 12. Oktober 2006 gem. § 170 Abs.
2 StPO eingestellt worden, weil die Ermittlungen ergeben hätten, "dass er selbst als Geschädigter anzusehen" sei.
Demgemäß hat die Staatsanwaltschaft auch wegen Betrugstaten zu sei-nem Nachteil im vorliegenden Verfahren im
August 2006 Anklage gegen den Angeklagten erhoben.
Am 22. Februar 2008 hat die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhand-lung die TÜ-Protokolle sowie die zusammenfassenden
Berichte dem Gericht übergeben und deren Inaugenscheinnahme bzw. Verlesung beantragt.
b) Die Erkenntnisse über den Inhalt der Telefongespräche (die Kommu-nikationsdaten) sind in dem Ermittlungsverfahren
gegen Horst M. zulässig gewonnen worden, da bestimmte Tatsachen den Verdacht begründet hatten, dass
dieser als Täter oder Teilnehmer eine Geldwäsche begangen oder zu be-gehen versucht hatte, und die Erforschung
des Sachverhalts auf andere Weise wesentlich erschwert gewesen wäre (§ 100 a Nr. 2 StPO aF). Dies ergibt sich
zwar nicht aus den ermittlungsrichterlichen Anordnungsbeschlüssen, die sich in formelhaften Wendungen ohne näheren
Tatsachenbezug erschöpfen, folgt aber aus den mit der Revisionsbegründung vorgelegten polizeilichen Ermitt-lungsberichten,
die den Anordnungen zugrunde lagen (vgl. BGHSt 47, 362, 367 ff.).
c) Die Inhalte der Telefonate sind in dem gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs des Betrugs gerichteten Strafverfahren
jedenfalls als sog. Zufalls-funde nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO verwertbar. Danach dürfen die auf Grund
der Telefonüberwachung (rechtmäßig) erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme
betroffenen Personen zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche
Maß-nahme nach der Strafprozessordnung hätte angeordnet werden dürfen. Dies ist hier der Fall:
§ 100 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO erlaubt die Überwachung und Auf-zeichnung der Telekommunikation beim
tatsachengestützten Verdacht des Be-truges im schweren Fall (§ 263 Abs. 3 Satz 2 StGB). Diese Regelung ist zwar
erst am 1. Januar 2008 in Kraft getreten (Art. 16 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung
und anderer verdeckter Ermittlungsmaß-nahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.
Dezem-ber 2007 - TKÜG - BGBl I 3198) und galt deshalb im Zeitpunkt der Anordnung der Überwachungsmaßnahmen
und ihrer Durchführung noch nicht. Hierauf kommt es indes entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht
an.
Ändern sich im Verlauf eines anhängigen Strafverfahrens strafprozes-suale Vorschriften, so ist für das weitere Verfahren
grundsätzlich die neue Rechtslage maßgeblich (vgl. BGHSt 22, 321, 325; 26, 288, 289; 46, 310, 317 ff.; Kühne
in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. Abschnitt F Rdn. 22; Knierim StV 2008, 599, 600; für Änderungen des
Verfahrensrechts im Zeitpunkt zwi-schen dem tatrichterlichen Urteil und der Entscheidung des Revisionsgerichts
vgl. § 354 a StPO und Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 354 a Rdn. 4). Dieser Grundsatz wird für die hier zu beurteilende
Fallkonstellation durch folgende Überlegung bestätigt: Der Angeklagte war durch die im Verfahren gegen
Horst M. (rechtmäßig) angeordneten Telefonüberwachungen allenfalls mittelbar in seinen Rechten betroffen.
Denn diese in Grundrechte eingreifende strafprozes-sualen Ermittlungsmaßnahmen richteten sich unmittelbar allein
gegen den da-maligen Beschuldigten und dessen Ehefrau, während der Angeklagte lediglich reflexartig als einer der
Kommunikationspartner Horst M. s in seinen Rech-ten berührt wurde; soweit es sich um Telefonate zwischen
den Zeugen M. und K. handelt, sind durch die Überwachung und Aufzeichnung der Ge-spräche Rechte des
Angeklagten nicht einmal mittelbar beeinträchtigt. Der ei-gentliche, unmittelbare Eingriff in die Rechtssphäre des
Angeklagten lag viel-mehr erst darin, dass die Staatsanwaltschaft die durch die Telefonüberwachung gewonnenen
Daten in das Verfahren gegen den Angeklagten einführte mit dem Begehren, sie zur Aufklärung des gegen diesen
gerichteten Tatvorwurfs zu ver-wenden. In einer derartigen Verwendung der gewonnenen Daten liegt eine er-neute
Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses (vgl. BVerfGE 100, 313, 391 f.), die gesonderter rechtlicher Grundlage
insbesondere deswegen bedarf, weil die Datenverwendung nunmehr der Strafverfolgung eines Dritten dienen soll,
gegen den sich die ursprüngliche Anordnung der heimlichen Datengewin-nung nicht gerichtet hatte. Diese rechtliche
Grundlage war im Zeitpunkt der von der Staatsanwaltschaft begehrten Datenverwendung durch § 477 Abs. 2 Satz 2
StPO in Verbindung mit § 100 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO indes gegeben. Der vor dem 1. Januar 2008 bestehenden
Rechtslage, die die Verwendung der durch die Telefonüberwachung rechtmäßig erlangten Zufallsfunde zur Aufklä-rung
eines Betrugs im besonders schweren Fall (§ 263 Abs. 3 Satz 2 StGB) nicht zuließ (vgl. § 100 b Abs. 5 in
Verbindung mit § 100 a Abs. 1 StPO aF), kommt demgegenüber keine Bedeutung mehr zu. Ein berechtigtes Vertrauen
des Angeklagten in die Fortgeltung dieses früheren Rechtszustands ist nicht anzuerkennen.
289

Letztlich steht der Verwertung auch nicht entgegen, dass die Staatsan-waltschaft die Eheleute M. im November
2006 von den gegen sie durchge-führten Telefonüberwachungsmaßnahmen unterrichtet und ihnen mitgeteilt hat, die
erlangten Unterlagen würden vernichtet, dies indes in der Folgezeit unter-blieben ist. Die Staatsanwaltschaft war
berechtigt, von der Löschung der Daten abzusehen, da zeitgleich mit der Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen
Horst M. und damit noch vor der Unterrichtung der Eheleute M. wegen desselben Sachverhalts ein Ermittlungsverfahren
wegen des Verdachts der Geldwäsche gegen Rechtsanwalt B. eingeleitet worden war, in
dem die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung als Beweismittel unmittelbar hätten verwertet werden können
(vgl. § 100 b Abs. 6 StGB aF; § 101 Abs. 8 StPO nF). Dieses Verfahren ist erst nach dem Erlass des hier angegriffenen
Urteils einge-stellt worden.
Nach alledem kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verfahren gegen den Angeklagten, soweit es die betrügerische
Erlangung der vom Zeugen M. gezahlten Beträge von zweimal 25.000 € betrifft, überhaupt um ein im Verhältnis
zu dem vormaligen Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen M. "an-deres Strafverfahren" im Sinne von §
477 Abs. 2 Satz 2 StPO (= § 100 b Abs. 5 StPO aF) handelt oder ob nicht vielmehr eine einheitliche Tat im prozessualen
Sinn vorliegt, so dass jedenfalls in diesem Umfang die durch die Überwachung gewonnenen Beweisergebnisse
ohne Einschränkung auch gegen den Ange-klagten verwertet werden durften.
d) Die unterlassene Beweiserhebung hat sich aufgedrängt, denn die von der Revision mitgeteilten Inhalte der Telefonate
enthalten Indizien für ein mögli-ches täuschendes Verhalten des Angeklagten sowie dafür, dass die Gesprächsteilnehmer
M. und K. nicht auf Seiten des Angeklagten in Be-trugstaten verstrickt, sondern selbst Opfer
von Täuschungen des Angeklagten gewesen sein können.
e) Das Urteil beruht auf der fehlerhaft unterlassenen Verwertung der Te-lefonate. Es ist nicht auszuschließen, dass
sich das Landgericht durch deren Inhalt und den Umstand, dass der Angeklagte mit teilweise identischer Vorgehensweise
bereits in der Vergangenheit ganz erhebliche Summen ertrogen hat, die Überzeugung von der Schuld des
Angeklagten verschafft hätte.
StPO § 101 Abs. 7 Nachträglicher Rechtsschutz nach heimliche Ermittlungsmaßnahmen
BGH, Beschl. v. 08.10.2008 – StB 12-15/08
LS: Zum Verfahren auf Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz gemäß § 101 Abs. 7 StPO
gegen die Anordnung heimlicher Ermittlungsmaßnahmen und die Art und Weise ihres Vollzugs.
Die Sache wird an den 1. Strafsenat des Kammergerichts Berlin abgegeben.
Gründe:
I. Der Generalbundesanwalt führt bzw. führte ein Ermittlungsverfahren ge-gen sieben Beschuldigte wegen des Verdachts
der mitgliedschaftlichen Beteili-gung an einer kriminellen Vereinigung ("militante gruppe"). Auf seinen Antrag
erließ der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs im Zuge dieses Ermitt-lungsverfahrens am 18. Mai 2007
einen Postbeschlagnahmebeschluss nach §§ 99, 100 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 StPO, mit dem er für den Zeitraum
vom 18. bis 22. Mai 2007 die Beschlagnahme durch bestimmte äußere Merkmale ge-kennzeichneter Briefe an vier
Berliner Zeitungsverlage im Briefzentrum 10 in Berlin-Mitte anordnete. Auf diese Weise sollten etwaige Bekennerschrei-ben
zu einem am 18. Mai 2007 begangenen Brandanschlag vor deren Ausliefe-rung durch die Deutsche Post
AG sichergestellt und untersucht werden. Zwei Bekennerschreiben, gerichtet an zwei Zeitungen, auf die die im Beschlagnahmebeschluss
genannten äußeren Merkmale zutrafen, wurden auf diese Weise als Beweismittel gesichert.
Mit Beschluss vom 31. Mai 2007 bestätigte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs deren Beschlag-nahme.
Eine Benachrichtigung der betroffenen Adressaten von der Anordnung und dem Vollzug der Maßnahme wurde aus
Ermittlungsgründen zurückgestellt. Die Betroffenen haben hiervon Anfang November 2007 von dritter Seite Kenntnis
erlangt.
Ohne dass zwischenzeitlich eine Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 StPO vorgenommen worden
war, haben die im Beschluss vom 18. Mai 2007 als mögliche Adressaten der Briefe benannten vier Berliner
Zeitungsverlage mit Schriftsatz vom 28. Januar 2008 gegen die Beschlagnah-meanordnung sowie hilfsweise gegen
die Art und Weise des Vollzugs der Maß-nahme "Beschwerde" eingelegt; den Beschluss vom 31. Mai 2007 haben
sie nicht angefochten. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat das Rechtsmittel in einen Antrag nach §
101 Abs. 7 Satz 2 StPO auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Postbeschlagnahme sowie der Art
290

und Weise ihres Vollzuges umgedeutet. Hinsichtlich der Anordnung der Maßnahme hat er den Antrag mit Beschluss
vom 5. Mai 2008 als unbegründet zurückge-wiesen. Dem hilfsweise gestellten Antrag hat er entsprochen.
Gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Feststellung der Rechtswid-rigkeit der richterlichen Anordnung der
Postbeschlagnahme haben die Betroffe-nen am 8. Mai 2008 sofortige Beschwerde eingelegt und diese am 3. Juni
2008 begründet. Sie sind der Auffassung, bereits die ermittlungsrichterliche Anord-nung der Postbeschlagnahme sei
im Hinblick auf die Pressefreiheit einschließ-lich des Informantenschutzes und des Redaktionsgeheimnisses unverhältnis-mäßig
und damit verfassungswidrig gewesen.
Unter dem 21. Juni 2008 hat der Generalbundesanwalt gegen drei der sieben Beschuldigten Anklage zum 1. Strafsenat
des Kammergerichts Berlin erhoben. Im wesentlichen Ermittlungsergebnis der Anklageschrift sind die beschlagnahmten
zwei Selbstbezichtigungsschreiben der "militanten gruppe" vom 18. Mai 2007 als Beweismittel benannt.
Die Ermittlungsverfahren hinsichtlich der übrigen vier Beschuldigten sind abgetrennt worden und dauern an.
II.
Die Sache ist an den 1. Strafsenat des Kammergerichts Berlin ab-zugeben. Aufgrund der Anklageerhebung ist die
Entscheidungszuständigkeit gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das Kammergericht übergegangen.
1. Das Verfahren zur Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz ge-gen die Postbeschlagnahme richtet sich nach
§ 101 Abs. 7 StPO. Diese Vor-schrift beinhaltet insoweit eine spezielle Regelung für alle dort benannten heim-lichen
Ermittlungsmaßnahmen, die die allgemeinen Rechtsbehelfe verdrängt. Der Ermittlungsrichter hat daher die "Beschwerde"
zu Recht in den allein statt-haften Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO umgedeutet (§ 300 StPO).
Dass es sich bei § 101 StPO um eine abschließende Sonderregelung handelt, deren Absatz 7 - jedenfalls für bereits
beendete Maßnahmen - den Rechtsbehelf der Beschwerde sowie den von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsschutz
entsprechend § 98 Abs. 2 StPO verdrängt, ergibt sich neben dem Grundsatz des lex specialis insbesondere aus
der Systematik des § 101 StPO. Stünde den Betroffenen neben dem Verfahren des nachträglichen Rechts-schutzes
nach § 101 Abs. 7 StPO das bisherige Rechtsbehelfssystem parallel zur Verfügung, so liefe die gesetzliche Bestimmung
einer Antragsfrist von zwei Wochen nach Benachrichtigung von der Maßnahme (§ 101 Abs. 7 Satz 2 StPO)
sowie die Ausgestaltung des Anschlussrechtsmittels als sofortige Beschwerde (§ 101 Abs. 7 Satz 3 StPO) leer (kritisch
aber Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 434). Die Befristung des Rechtsbehelfs war vom Gesetzgeber im Hinblick
auf die Löschungsregelung in § 101 Abs. 8 StPO jedoch ausdrücklich für notwendig erachtet worden, da ein unbefristeter
Rechtsbehelf einer Löschung dauerhaft entgegenstünde (BTDrucks. 16/5846 S. 62 letzter Absatz; kritisch
hierzu Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 116; Klaws StRR 2008, 7, 10; vgl. auch Nöding StraFo 2007, 456,
463).
Insbesondere handelt es sich bei dem Rechtsmittel nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO nicht um einen Auffangtatbestand,
der nur dann Anwendung fin-det, wenn das Rechtsschutzbedürfnis - auch nach den Maßstäben der Rechts-sprechung
zu dessen Fortbestehen bei schwer wiegenden Grundrechtseingrif-fen (BVerfG NJW 1997, 2163; BGHSt 44, 265) -
mit Erledigung der Maßnahme entfallen ist (aA Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 101 Rdn. 26; Eisenberg, Beweisrecht
der StPO 6. Aufl. Rdn. 2499, 2535; Löffelmann ZIS 2006, 87, 97; ders. in: AnwK-StPO § 100 d Rdn. 10;
unklar ders. ZStW 118 (2006) 358, 368). Denn die Funktion und praktische Bedeutung des § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO
erschöpfen sich nicht allein darin, dem Betroffenen den Nachweis eines fortbe-stehenden Rechtsschutzbedürfnisses
im Einzelfall zu ersparen (dahingehend Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 116; Zöller StraFo 2008, 15, 23; Löffelmann
aaO), sondern zielen insgesamt darauf ab, ein "harmonisches Gesamt-system" der strafprozessualen heimlichen
Ermittlungsmaßnahmen (BTDrucks. 16/5846 S. 91) und des Rechtsschutzes gegen diese zu schaffen. Aufgrund
des klaren Wortlauts und Zwecks der gesetzlichen Neuregelung können die teilwei-se missverständlichen Formulierungen
in der Gesetzesbegründung, die auf ei-nen nicht fristgebundenen parallelen Rechtsschutz entsprechend § 98
Abs. 2 Satz 2 StPO hindeuten (BTDrucks. 16/5846 S. 62), für die Gesetzesauslegung keine maßgebliche Bedeutung
gewinnen. Andernfalls wären wiederum erhebli-che Abgrenzungsprobleme zu gewärtigen.
2. Mit Erhebung der Anklage durch den Generalbundesanwalt ist die Zu-ständigkeit für die Entscheidung über den
Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf den 1. Strafsenat des Kammergerichts übergegangen.
Nach der - insoweit eindeutigen - Gesetzesbegründung (BTDrucks. 16/5846 S. 63) soll für Anträge auf nachträglichen
Rechtsschutz in Fällen, in denen bereits Anklage erhoben wurde, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Effizienz
die ausschließliche Entscheidungszuständigkeit des nunmehr mit der Sache befassten erkennenden Gerichts
begründet sein. Auch wenn eine Ent-scheidung des Anordnungs- bzw. Beschwerdegerichts über die Rechtmäßigkeit
der Anordnung der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzuges keine Entscheidung über die Verwertbarkeit
der hierdurch gewonnenen Beweismittel beinhaltet (OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44, 45; Nack in KK 6. Aufl. §
101 Rdn. 35; Nöding StraFo 2007, 456, 463) und für das im Hauptverfahren erken-nende Gericht auch nicht präjudizierend
ist (BTDrucks. 16/5846 S. 62; Meyer-Goßner aaO § 101 Rdn. 25; Nack aaO § 101 Rdn. 35; Eisenberg aaO
291

Rdn. 2535), soll der Gefahr divergierender Entscheidungen dadurch begegnet wer-den, dass dieses über den Antrag
nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO in der das Verfahren abschließenden Entscheidung einheitlich befindet.
Dies kann, wenn bereits vor Anklageerhebung um nachträglichen Rechtsschutz nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO nachgesucht
worden ist, zu ei-nem Übergang der gerichtlichen Entscheidungszuständigkeit auf das erkennen-de Gericht
führen (BTDrucks. 16/5846 S. 63; Meyer-Goßner aaO § 101 Rdn. 25). Der dem § 162 StPO zu entnehmende allgemeine
Rechtsgedanke, dass mit Anklageerhebung jedwede Kompetenz des Ermittlungsrichters beendet ist und diese
auf das erkennende Gericht übergeht (OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44, 45; Erb in Löwe/Rosenberg, StPO 26.
Aufl. § 162 Rdn. 52, 52 a; Griesbaum in KK 6. Aufl. § 162 Rdn. 20), hat in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO eine spezialgesetzliche
Konkretisierung erfahren.
a) Dem Übergang der Zuständigkeit steht hier nicht entgegen, dass die nachträgliche Überprüfung der Maßnahme
nicht von einem Beschuldigten oder Angeklagten, sondern als Drittbetroffenen von den Zeitungsverlagen begehrt
wird, an die die Briefe adressiert waren, die der Anordnung nach § 99 StPO unterworfen worden sind. Ausweislich
der amtlichen Begründung war im Ge-setzgebungsverfahren zunächst erwogen worden, die Zuständigkeitsregelung
des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf die Fälle zu beschränken, in denen der An-geklagte um nachträglichen Rechtsschutz
ersucht. Aus Gründen einer effizien-ten Verfahrensweise sowie zur Vermeidung divergierender Entscheidungen
zwischen Anordnungs- oder Beschwerdegericht einerseits und erkennendem bzw. Rechtsmittelgericht andererseits
soll die durch den Zuständigkeitsüber-gang bedingte Zuständigkeitskonzentration bei dem erkennenden Gericht
je-doch auch für diese Konstellation gelten (BTDrucks. 16/5846 S. 63; ebenso Ei-senberg aaO Rdn. 2499; kritisch
Nack aaO Rdn. 37).
b) Dass bislang nur gegen drei der ursprünglich sieben Beschuldigten Anklage erhoben worden ist und das Ermittlungsverfahren
gegen die weiteren vier Beschuldigten noch andauert, steht dem Übergang der Zuständigkeit auf das
erkennende Gericht ebenfalls nicht entgegen. Denn die Gefahr divergie-render Entscheidungen stellt sich, sobald das
erkennende Gericht - als Vorfra-ge im Rahmen der eventuellen Prüfung eines Verwertungsverbotes - inzident auch
zur Rechtmäßigkeit der Anordnung und Vollziehung der Maßnahme Stellung bezieht. Da die Bekennerschreiben in
dem Verfahren vor dem 1. Strafsenat des Kammergerichts als Be-weismittel eine Rolle spielen können, hat sich die
Gefahr divergierender Ent-scheidungen hier im Übrigen sogar konkretisiert.
c) Letztlich wird der Zuständigkeitswechsel auch nicht dadurch gehindert, dass der Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2
StPO sowie die sofortige Beschwer-de nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO bereits vor Anklageerhebung angebracht worden
waren; denn mit dem Wegfall der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes ist auch diejenige
des Senats als Beschwerdegericht (§ 135 Abs. 2 GVG, § 304 Abs. 5 GVG) entfallen (BGHSt 27, 253). Der dem
§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO zugrunde liegende Rechtsgedanke, divergierende Entscheidungen verschiedener Gerichte
zu vermeiden, gilt auch in dieser Ver-fahrenskonstellation (vgl. BGHSt 27, 253, 254). Daher hat nunmehr das erkennende
Gericht zu entscheiden (siehe auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44, 45; Meyer-Goßner aaO § 162 Rdn.
19).
StPO § 111 b Abs. 3 Satz 3
BGH, Beschl. v. 16.06.2009 – StB 19/09
Zur Aufhebung eines Arrest durch das Instanzgericht, wenn die Anklagebehörde gegen die gleichzeitige
Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens Beschwerde eingelegt hat.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juni 2009 gemäß § 304 Abs. 4, § 307 Abs. 2 StPO beschlossen:
Nach Gewährung rechtlichen Gehörs für den Angeschuldigten und seine Verteidiger wird der Beschluss des Senats
vom 23. April 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Auf die Beschwerde des Generalbundesanwalts vom 2. April 2009 wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München
vom 1. April 2009 abgeändert.
Die Vollziehung des Beschlusses des Oberlandesgerichts München vom 19. März 2009 wird bis zu der Entscheidung
des Senats über die Rechtsmittel des Generalbundesanwalts gegen den vorbezeichneten Beschluss ausgesetzt, soweit
darin aufgehoben worden sind
- die Beschlagnahmebeschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 29. November 2006 (1 BGs
192/2006), 7. Dezember 2006 (1 BGs 198/2006) und 21. Mai 2007 (1 BGs 226/2007);
292

- die Arrestbeschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesge-richtshofs in das Vermögen des Angeschuldigten und
der H. Limited, vom 19. Oktober 2006 (1 BGs 142/2006) und 13. Dezember
2006 (1 BGs 208/2006), letztgenannter Beschluss jedoch nur, soweit sich die Aufhebung durch das Oberlandesgericht
München auf einen Teilbetrag von 277.041,07 € erstreckt; ein Restbetrag von 133.364,31 € ist daher freizugeben.
Die weitergehende Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts München
vom 1. April 2009 wird verworfen.
Gründe:
Mit Beschluss vom 19. März 2009 hat es das Oberlandesgericht Mün-chen abgelehnt, die Anklage des Generalbundesanwalts
vom 7. August 2008 zur Hauptverhandlung zuzulassen und das Hauptverfahren gegen den Angeschuldigten
zu eröffnen. Zugleich hat es - neben der Aufhebung des Haftbefehls und der Freigabe der Sicherheitsleistung
- die in der Entscheidungsformel ge-nannten Beschlagnahme- und Arrestbeschlüsse des Ermittlungsrichters des
Bundesgerichtshofs aufgehoben und die Anordnung der Beschlagnahme einer Reihe von Gegenständen abgelehnt,
die als Beweismittel und Einziehungsge-genstände in Betracht kommen könnten.
Der Generalbundesanwalt hat am 27. März 2009 gegen die Nichteröff-nung des Hauptverfahrens sofortige Beschwerde
und gegen die Nebenent-scheidungen Beschwerde eingelegt und dies mit dem Antrag verbunden, ge-mäß §
307 Abs. 2 StPO die Vollziehung der mit der Beschwerde angefochtenen Entscheidungen auszusetzen. Der Beschwerde
hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 1. April 2009 nicht abgeholfen und zugleich den Antrag auf
Aus-setzung der Vollziehung verworfen. Gegen die letztgenannte Entscheidung hat der Generalbundesanwalt am 2.
April 2009 Beschwerde eingelegt, soweit sie "die Aufhebung von Beschlagnahme- und Arrestbeschlüssen" betrifft.
In diesem Umfang hat der Senat daraufhin mit Beschluss vom 23. April 2009 die Vollzie-hung des Beschlusses des
Oberlandesgerichts vom 19. März 2009 ausgesetzt.
Der Beschluss des Senats ist aus Gründen der Eilbedürftigkeit ohne An-hörung des Angeschuldigten und seiner
Verteidiger ergangen; ihnen ist nach-träglich rechtliches Gehör gewährt worden (§ 311 a StPO). Die daraufhin erhobenen
Einwände der Verteidiger gegen den Senatsbeschluss vom 23. April 2009 führen zu dessen teilweiser Abänderung,
soweit er sich auf den Arrestbe-schluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember
2006 (1 BGs 208/2006) bezieht. Die Vollziehung der Aufhebung dieser Arrest-anordnung durch das Oberlandesgericht
wird nur noch in dem aus der Ent-scheidungsformel ersichtlichen Umfang ausgesetzt. Hinsichtlich des überschie-ßenden
Betrages von 133.364,31 € liegen die Voraussetzungen für die Ausset-zung der Vollziehung des oberlandesgerichtlichen
Beschlusses dagegen nicht vor. In diesem Umfang erweist sich die Beschwerde des Generalbundesanwalts
gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 1. April 2009 daher als unbegründet. Im Übrigen
verbleibt es bei dem Beschluss des Senats vom 23. April 2009. Im Einzelnen ist, namentlich mit Blick auf die erhobenen
Ein-wände der Verteidigung, im jetzigen Verfahrensstadium lediglich folgendes aus-zuführen:
1. Der Senat ist befugt, im Beschwerdewege über die vom Generalbun-desanwalt erstrebte Aussetzung der Vollziehung
zu entscheiden (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 307 Rdn. 4). Er ist dabei weder an die rechtliche Bewertung
der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Handlungen durch das Ober-landesgericht gebunden, noch kommt
dem Zeitraum, der zwischen dem Be-schluss des Oberlandesgerichts über die Aufhebung der Arrestbeschlüsse und
der Vorlage der Beschwerde durch den Generalbundesanwalt an den Senat liegt, eine die Sachentscheidung des Senats
ausschließende Wirkung zu. Auch durch § 120 Abs. 2 StPO wird eine Entscheidung über die Fortdauer der
Arrestierungen und der Beschlagnahmen nicht gehindert. Diese Regelung be-trifft allein die Freilassung eines Beschuldigten
aus der Untersuchungshaft. Sie stellt eine Ausnahme von § 307 Abs. 2 StPO dar, die auf weitere Eingriffe
nicht ausdehnend anwendbar ist.
2. Hinsichtlich eines arrestierten Betrags von 575.093,72 € sowie hin-sichtlich der Beschlagnahmebeschlüsse verbleibt
es bei der Aussetzung der Vollziehung des oberlandesgerichtlichen Beschlusses vom 19. März 2009. Dem
steht insbesondere nicht entgegen, dass gemäß § 111 b Abs. 3 Satz 3 StPO ohne das Vorliegen dringender Gründe
eine Arrestanordnung über zwölf Mona-te hinaus nicht aufrechterhalten werden darf.
Ob hier dringende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz
vorliegen, ist eine Frage, die erst mit der Beschlussfassung des Senats über die Rechtsmittel des Generalbundesanwalts
gegen die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens sowie der Nebenentscheidungen zu beantworten
ist. Diese Entscheidung kann im Verfah-ren nach § 307 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht vorweggenommen werden.
Hebt das Ausgangsgericht einen Arrestbeschluss lediglich isoliert auf, weil es dringende Gründe im Sinne des §
111 b Abs. 3 Satz 3 StPO nicht (mehr) als gegeben ansieht, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Beschwerde-gericht
über das Vorliegen der dringenden Gründe erst in der Hauptsache zu entscheiden hat und durch §
111 b Abs. 3 Satz 3 StPO nicht gehindert ist, bis zu dieser Entscheidung den Vollzug des mit der Beschwerde ange-
293

fochtenen Beschlusses auszusetzen. Nichts anderes kann aber gelten, wenn sich die Auf-hebung eines Arrestbeschlusses
lediglich als folgerichtige Annexentscheidung zu der Nichtzulassung einer Anklage darstellt mit der Folge,
dass die Beantwor-tung der Frage, ob die für die weitere Arrestierung notwendigen dringenden Gründe weiterhin
vorliegen, untrennbar mit der Entscheidung über die Be-schwerde gegen die Nichteröffnung des Hauptverfahrens
verknüpft ist.
Anders liegt es nur dann, wenn sich die Beschwerde gegen die Nichter-öffnung des Hauptverfahrens schon bei vorläufiger
Prüfung als aller Voraussicht nach unbegründet erweist, so dass es schon aus diesem Grund nicht sachgerecht
ist, den Vollzug des Nichteröffnungsbeschlusses sowie der daran anknüp-fenden Annexentscheidungen auszusetzen.
Dies ist hier indes - mit der unter 3. dargelegten Einschränkung - nicht der Fall; denn die sofortige Beschwerde
des Generalbundesanwalts gegen die Nichtzulassung der von ihm erhobenen An-klage ist nicht von vorneherein
aussichtslos.
Bei dieser Sachlage hat der Senat unter Berücksichtigung aller Umstän-de des Einzelfalls abzuwägen, ob das öffentliche
Interesse an der Aufrechter-haltung der Arrestierung und der Beschlagnahmen das Interesse des Angeschuldigten
am sofortigen Vollzug der angefochtenen Entscheidung und der Freigabe seiner Vermögenswerte und
der Beweismittel überwiegt (vgl. Matt in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 307 Rdn. 5; Engelhardt in KK-StPO 6.
Aufl. § 307 Rdn. 7). Dabei ist für den Fall, dass - wie hier - der Erfolg der sofortigen Beschwerde weder auf der
Hand liegt noch äußerst unwahrscheinlich ist, von Bedeutung, ob durch die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung
(oder durch die Aussetzung des Vollzugs) irreparable Nachteile entstehen würden (vgl. Frisch in SK-StPO
§ 307 Rdn. 12 m. w. N.).
Diese Abwägung ergibt, dass vorliegend in dem aus der Entscheidungs-formel ersichtlichen Umfang die Gründe für
eine Aussetzung der Vollziehung überwiegen. Würden die arrestierten Geldbeträge und die Beweismittel freigegeben
werden und würde der Senat sodann in der Hauptsache der sofortigen Beschwerde des Generalbundesanwalts
stattgeben, dann ging im Fall einer Verurteilung die Vollstreckung einer Wertersatzverfallsanordnung mit hoher
Wahrscheinlichkeit ins Leere, Beweismittel stünden im Verfahren nicht mehr zur Verfügung. Würde andererseits die
Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Nichteröffnung des Hauptverfahrens bestätigt oder das Hauptverfahren
nur in geringerem Umfang eröffnet, als es dem Anklagevorwurf entspricht, so hätte der Angeschuldigte bis zur
Entscheidung des Senats in der Hauptsache für ei-nen gewissen Zeitraum den vorläufigen Entzug seines Vermögens
und der Be-weisgegenstände weiter zu dulden; ihm stünden dann aber Entschädigungsan-sprüche zu, die diesen
Nachteil jedenfalls in einem solchen Umfang ausglei-chen würden, dass die trotz einer derartigen Entschädigung zu
befürchtenden verbleibenden Nachteile die weitere Arrestierung im jetzigen Zeitpunkt nicht un-angemessen erscheinen
lassen (vgl. Frisch aaO Rdn. 12 aE).
3. Jedoch ist auch im Falle eines umfassenden Erfolgs der sofortigen Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen
die Nichteröffnung des Haupt-verfahrens schon jetzt nicht damit zu rechnen, dass im Falle einer Verurteilung des
Angeschuldigten gegen ihn Wertersatzverfall in einer Höhe angeordnet werden wird, die der Gesamtsumme der in
den beiden Arrestbeschlüssen be-zeichneten Teilbeträgen entspricht. Hierzu gilt:
Wie der Generalbundesanwalt im Beschwerdeverfahren selbst dargelegt hat, beträgt die Summe des vom Angeschuldigten
im Fall 3 der Anklage Erlang-ten nur 13.530,00 €. Insgesamt hat der Angeschuldigte danach nach dem
An-klagevorwurf aus allen Taten 575.093,72 € erlangt (589.779,86 € abzüglich des der Anklage irrtümlich zugrunde
gelegten Mehrbetrags von 14.686,14 €). In Hö-he dieses Betrages verbleibt es bei der Arrestierung. Indes sind entgegen
der Ansicht des Generalbundesanwalts die Voraussetzungen für die Arrestierung des darüber hinausgehenden
Betrages nicht gegeben. Für die vom Beschwer-deführer insoweit vorgenommene Schätzung gezogener Nutzungen
ist kein Raum. Zwar können auch Nutzungen für verfallen erklärt und dieser Ausspruch durch Arrestbeschluss gesichert
werden, indes setzt eine Schätzung die sichere Überzeugung davon voraus, dass überhaupt Nutzungen gezogen
worden sind. Darüber hinaus bedarf es einer gesicherten Schätzungsgrundlage. Zumindest die letztgenannte Voraussetzung
ist, wie die wahlweisen Mutmaßungen in der Beschwerdeschrift über die Konditionen verschiedener Geldanlagemöglichkei-ten
zeigen, nicht gegeben. Danach ist der Betrag von 133.364,31 € nunmehr freizugeben.
294

StPO § 136 Abs. 1 Satz 2 Belehrungsmangel, qualifizierte Belehrung, Widerspruch
BGH, Urt. v. 18.12.2008 – 4 StR 455/08 - NJW 2009, BGHSt 53, 112; 1427; NStZ 2009, 281; StraFo 2009, 150
LS:
1. Wird ein Tatverdächtiger zunächst zu Unrecht als Zeuge vernommen, so ist er wegen des Belehrungsverstoßes
(§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter
auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hinzuweisen („qualifizierte“ Belehrung).
2. Unterbleibt die „qualifizierte“ Belehrung, sind trotz rechtzeitigen Widerspruchs die nach der
Belehrung als Beschuldigter gemachten Angaben nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall
verwertbar.
3. Neben dem in die Abwägung einzubeziehenden Gewicht des Verfahrensverstoßes und des Sachaufklärungsinteresses
ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Betreffende nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung
davon ausgegangen ist, von seinen früheren Angaben nicht mehr abrücken zu
können [im Anschluss an BGH, Urteil vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 = StV 2007, 450, 452].
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Dezember 2008 für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 4. März 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revisionen der Angeklagten T. und C. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. Es wird davon
abgesehen, diesen Angeklagten die Kos-ten ihrer Rechtsmittel aufzuerlegen. Jedoch haben sie die durch ihre
Rechtsmittel dem Nebenkläger entstande-nen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten Sch. , T. und C. jeweils des (gemeinschaftlich begangenen) versuchten
schweren Raubes, den Angeklagten Sch. darüber hinaus der tateinheitlich begangenen gefährlichen Körperverletzung,
für schuldig befunden. Den Angeklagten Sch. hat es zu einer Ju-gendstrafe von vier Jahren und sechs
Monaten, den Angeklagten T. zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und den Angeklagten C. zu einer Jugendstrafe
von drei Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten A. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum (gemeinschaftlich
begangenen) versuchten schweren Raub eine Jugendstrafe von einem Jahr verhängt, deren Vollstreckung es zur
Bewäh-rung ausgesetzt hat. Ferner hat das Landgericht ein Messer und einen Kabel-schlagstock eingezogen. Gegen
dieses Urteil wendet sich die Staatsanwalt-schaft mit ihren auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts
gestützten Revisionen, mit denen sie beanstandet, dass das Landgericht die Angeklagten nicht auch wegen eines
versuchten Tötungsdelikts bzw. der Beteiligung daran für schuldig befunden hat. Die Angeklagten T. und C.
rügen mit ihren Revisi-onen ebenfalls die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Angeklag-te C.
greift insoweit insbesondere die Beweiswürdigung und die Strafzu-messung des angefochtenen Urteils an. Die Revisionen
der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Dagegen erweisen sich die Revisionen der Angeklagten T. und C. als
offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Das Landgericht hat festgestellt:
Die Angeklagten Sch. , T. und C. fassten im Verlauf des 30. Mai 2007 den Entschluss, durch einen Überfall
auf den Kiosk der Eheleute S. zu Geld zu kommen, um sich anschließend Kokain zu besorgen. Sie vereinbarten,
dass ein Messer eingesetzt werden sollte, um damit den Kioskinhaber S. bedrohen zu können. In
diesem Zusammenhang for-derte der Angeklagte T. den Angeklagten Sch. auf, aus seiner Wohnung ein Messer
zu holen, das lang und spitz sein müsse, weil das stark übergewich-tige Opfer so dick sei. Dementsprechend holte der
Angeklagte Sch. aus seiner Wohnung ein Steakmesser mit 12,5 cm langer, spitz zulaufender und einseitig gezahnt
geschliffener Klinge. Sodann rief absprachegemäß der Ange-klagte C. den mit ihm befreundeten Angeklagten
A. an und bat ihn, mit dem Pkw zu ihnen zu kommen, was A. auch tat. Gemeinsam fuhren sie dann am
Kiosk der Eheleute S. vorbei, wobei A. erst zu diesem Zeitpunkt in den Tatplan eingeweiht wurde. Ob
dabei auch über das Messer und dessen geplante Verwendung gesprochen wurde, vermochte das Landge-richt nicht
festzustellen. Der Angeklagte A. stellte den Pkw in der Nähe des vorgesehenen Tatortes ab und verblieb beim
Fahrzeug, während die drei ande-ren Angeklagten auf dem Weg zum Kiosk die konkreten Einzelheiten der bis dahin
295

nur grob geplanten Tat besprachen. Der Angeklagte T. überredete den Angeklagten Sch. , den Kioskbetreiber S.
mit dem Messer "in Schach zu halten" und ihm "auf die Ohren zu boxen", falls dieser anfange zu schreien. Der Angeklagte
Sch. traf als erster auf den Kioskbetreiber S. , als dieser sich gerade vor seinem Kiosk befand.
Kurz bevor der Angeklagte Sch. ihn erreichte, richtete sich S. auf und drehte sich mit dem Ober-körper in
Richtung des Angeklagten. Dieser "stach - enthemmt von dem fort-dauernden Verlangen nach weiteren Drogen und
überrascht und überfordert davon, dass der Geschädigte sich plötzlich in seine Richtung drehte - ungezielt mit nicht
erheblichem Kraftaufwand auf den Geschädigten ein. Er fühlte sich dabei 'wie im Film'". Der Stich drang knapp
oberhalb der rechten Gesäßhälfte maximal 3 cm in dessen Rücken ein. "Aus Panik und Überforderung mit der Situation"
stach der Angeklagte Sch. mindestens drei weitere Male ungezielt auf sein Opfer ein, das blutüberströmt zu
Boden sank. S. erlitt eine mindes-tens 15 cm tiefe Stichwunde im Epigastrium mit Pene- tration des Bauchfells
sowie Eröffnung der Bauchhöhle mit linksseitiger Verlet-zung der Leber, ferner einen ca. 6 cm tiefen Stich in den
rechten Brustkorb so-wie einen ca. 3 cm tiefen Stich in den linken Unterbauch; er verlor noch am Tatort 1,5 bis 2
Liter Blut. "Bei sämtlichen Stichen hatte der Angeklagte Sch. nicht den Tod des Geschädigten gewollt und nicht
billigend in Kauf genommen und auch diese Möglichkeiten nicht in sein Bewusstsein aufgenommen". Während
dessen begab sich der Angeklagte T. durch die seitliche Eingangstür in den Kiosk, gefolgt von dem Angeklagten C.
. Dabei trafen die Angeklagten auf die Ehefrau des Geschädigten, die auf die Hilferufe ihres Mannes aus ihrem
Wohnhaus in den angrenzenden Kiosk geeilt war. Auf ihren Zuruf: "Was wollt ihr hier? Macht, dass ihr rauskommt!"
flüchteten beide Angeklagte aus dem Ki-osk und rannten mit dem Angeklagten Sch. weg. Der Angeklagte
A. hatte das Geschehen aus der Nähe beobachtet. Ihm war bewusst, dass die Ausfüh-rung des Raubes gescheitert
war. Deshalb rannte er zu seinem Pkw und fuhr davon; er erhielt aber kurz darauf einen Anruf des Angeklagten
C. , holte ihn ab und fuhr ihn nach Hause. Der blutüberströmt vor dem Kiosk liegende Ge-schädigte wurde
von der Fahrerin eines vorbeifahrenden Linienbusses bemerkt, die den Notarzt und die Polizei verständigte. Die
Stichverletzungen waren nicht unmittelbar lebensbedrohlich.
II.
Revision der Staatsanwaltschaft
Die Beschwerdeführerin hat schon mit ihren Verfahrensbeschwerden Er-folg. Mit diesen beanstandet sie, dass das
Landgericht entgegen den Anträgen der Staatsanwaltschaft die Kriminalbeamten Schu. und B. sowie den
Richter am Amtsgericht J. nicht als Zeugen zu den Angaben der Angeklagten C. und A. bei ihren Vernehmungen
am 21. Juni 2007 vernommen und diese Angaben auch nicht verwertet hat. Daraus hätte sich ergeben, dass unter
den Angeklagten Sch. , T. und C. von vornherein abgesprochen worden war, das mitgeführte Tatmesser gegen
den Geschädigten S. einzusetzen, und der Angeklagte A. hiervon auch wusste.
Das Landgericht hat insoweit ein Beweiserhebungsverbot angenommen, weil die Polizeibeamten die Angeklagten C.
und A. trotz gegen sie bereits bestehenden Tatverdachts als Zeugen vernommen und deshalb nicht ord-nungsgemäß
nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt hätten. Auch habe der Kriminalbeamte Schu. den Angeklagten C. im
späteren Verlauf der Ver-nehmung ebenso wie der Ermittlungsrichter die beiden Angeklagten zwar als Beschuldigte
belehrt; die Vernehmungspersonen hätten dabei aber den Hinweis auf die Unverwertbarkeit der bei den Vernehmungen
als Zeugen gemachten Angaben unterlassen ("qualifizierte" Belehrung; vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 136
Rdn. 9 m.N.).
Die deshalb unterbliebene Beweiserhebung zu den Angaben der Ange-klagten C. und A. im Ermittlungsverfahren
rügt die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht.
1. Allerdings ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte C. bereits auf Grund der
Auswertung des von ihm noch in der Tatnacht mit dem Mitangeklagten T. geführten SMS-Verkehrs der Tatbeteiligung
verdächtig war und er deshalb bereits zu Beginn seiner polizeilichen Vernehmung als Beschuldigter hätte
belehrt werden müssen, auch wenn gegen ihn noch kein Ermittlungsverfahren eingeleitet war und er nicht die Stellung
ei-nes formell Beschuldigten hatte.
a) Zwar begründet nicht jeder Tatverdacht bereits die Beschuldigtenei-genschaft mit der Folge einer entsprechenden
Belehrungspflicht; vielmehr kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an. Es obliegt der Strafverfolgungs-behörde,
nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob ein Tatver-dacht sich bereits so verdichtet hat, dass die
vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Straftat in Betracht kommt (st. Rspr.;
BGHSt 37, 48, 51 f.; 51, 367, 371; Senatsurteil vom 25. Februar 2004 - 4 StR 475/03). Falls der Tatverdacht aber so
stark ist, dass die Strafverfolgungsbe-hörde anderenfalls willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten
würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betreffende dennoch als Zeuge und nicht als Beschuldigter
vernommen wird (vgl. BGHSt aaO).
296

So verhält es sich hier hinsichtlich des Angeklagten C. . Denn aus der Auswertung der SMS-Nachrichten und der
Erklärung des C. anlässlich der Durchsuchung am frühen Morgen noch vor Beginn seiner Zeugenvernehmung, er
habe die fraglichen SMS-Nachrichten an den Mitangeklagten T. versandt, ergab sich bereits zweifelsfrei, dass außer
T. auch der Angeklagte C. am Tatort gewesen war und sie dort gemeinsam hatten Beute machen wollen. Zu Recht
hat deshalb das Landgericht – nach Widerspruch – ein Beweiserhe-bungs- und Verwertungsverbot jedenfalls hinsichtlich
der Angaben des Ange-klagten C. angenommen, die dieser bei seiner Vernehmung durch den Kriminalbeamten
Schu. vor der Beschuldigtenbelehrung als Zeuge gemacht hat (st. Rspr.; BGHSt 38, 214, 224 f.; 47,
172, 173 a.E.). Denn der Verstoß gegen die Belehrungspflicht wurde nicht dadurch geheilt, dass der Angeklagte C.
anschließend nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt wurde und danach erneut aussagte (BGHSt 51, 367, 376 m.
Anm. Roxin JR 2008, 16 ff.).
b) Daraus folgt jedoch noch nicht ohne Weiteres, dass auch die Anga-ben, die der Angeklagte C. im Ermittlungsverfahren
nach erfolgter Beschuldig-tenbelehrung gemacht hat, einem Beweiserhebungs- und Verwertungsverbot
unterlagen.
aa) Allerdings hätte der Angeklagte C. – was nicht erfolgt ist – bei Be-ginn der Beschuldigtenvernehmung zusammen
mit der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO darauf hingewiesen werden müssen, dass wegen der bis-her
unterbliebenen Belehrung als Beschuldigter die vorangehende Zeugenaus-sage unverwertbar sei (vgl. BGH, Urteil
vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07, StV 2007, 450, 452, insoweit in BGHSt 51, 367 nicht abgedruckt; ferner BGH, Urteil
vom 19. September 2000 – 1 StR 205/00 [der 1. Strafsenat ersichtlich unter Abweichung von seiner Entscheidung
BGHSt 22, 129]; Diemer in KK-StPO 6. Aufl. § 136 Rdn. 27 m.w.N.; Gleß in Löwe-Rosenberg StPO 26. Aufl. §
136 Rdn. 106; Lesch in KMR StPO § 136, Rdn. 28; Roxin aaO S. 17; wohl auch Meyer-Goßner aaO § 136 Rdn. 9
m.w.N.).
Das Recht zu schweigen und das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen („nemo tenetur“-Grundsatz), gehören
zum „Kernstück des von Art. 6 Abs. 1 EMRK garantierten fairen Verfahrens“ (EGMR NJW 2002, 499, 501; JR
2005, 423 m. Anm. Gaede; dazu weiter BGHSt – GS – 42, 139, 151 ff.). Gerade deshalb muss die rechtsstaatliche
Ordnung Vorkehrungen in Form einer „quali-fizierten“ Belehrung treffen, die verhindert, dass ein Beschuldigter auf
sein Aus-sageverweigerungsrecht nur deshalb verzichtet, weil er möglicherweise glaubt, eine frühere, unter Verstoß
gegen die Belehrungspflicht zustande gekommene Selbstbelastung nicht mehr aus der Welt schaffen zu können (Roxin
aaO). Zwar ergibt sich ein gewisser Widerspruch insofern, als die Rechtsprechung bislang bei den – schwerer
wiegenden – Verstößen nach § 136 a StPO eine solche „qualifizierte“ Belehrung nicht verlangt (vgl. Meyer-Goßner
aaO § 136 a Rdn. 30 m.N.); ob daran festzuhalten ist, hat der Senat hier jedoch nicht zu entscheiden.
bb) Der Verstoß gegen die Pflicht zur "qualifizierten" Belehrung hat aller-dings nicht dasselbe Gewicht wie der Verstoß
gegen die Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO. Deshalb ist in einem solchen Fall die Verwertbarkeit der
weiteren Aussagen nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung nach neuerer Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs
durch Abwägung im Einzelfall zu ermitteln (BGH, Urteil vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07, StV 2007, 450, 452; krit.
dazu Roxin aaO S. 17; Meyer-Goßner aaO § 136 Rdn. 9 a.E.).
Bei einer solchen Abwägung ist zum einen auf das Gewicht des Verfah-rensverstoßes abzustellen und dabei insbesondere
zu berücksichtigen, ob die Vernehmung als Zeuge - wofür hier nichts spricht - in bewusster Umgehung der
Belehrungspflichten erfolgt ist; weiter muss das Interesse an der Sachauf-klärung Beachtung finden (vgl. BGH, Urteil
vom 3. Juli 2007 aaO; BGHSt 42, 139, 157 [Hörfalle]; 47, 172, 179 f.; BGH NJW 2007, 3138, 3142). Darüber
hin-aus ist maßgeblich darauf abzustellen, ob sich aus den Umständen des Falles ergibt, dass der Vernommene davon
ausgegangen ist, von seinen vor der Be-schuldigtenbelehrung gemachten Angaben als Zeuge bei seiner weiteren Vernehmung
als Beschuldigter nicht mehr abrücken zu können. Dies wird insbe-sondere dann anzunehmen sein, wenn
sich die Beschuldigtenvernehmung in-haltlich als bloße Wiederholung oder Fortsetzung der in der Zeugenvernehmung
gemachten Angaben darstellt. So verhält es sich hier jedoch nicht. Denn der Angeklagte C. hat nach seiner
Belehrung als Beschuldigter gerade nicht seine früheren Angaben lediglich im Wesentlichen wiederholt. Er hat auch
nicht nur weiterhin – nunmehr allerdings detailliert – die Mitangeklagten Sch. und T. belastet. Vielmehr hat er
erstmals auch sich selbst massiv belastende An-gaben gemacht, denen zufolge Sch. das Opfer "auf jeden Fall
abstechen" sollte und ihm, C. , "absolut klar (war), dass der Mann dabei sterben kann". Angesichts dessen liegt die
Annahme eher fern, dass sich der Angeklagte C. seiner Entscheidungsfreiheit nach ordnungsgemäßer Beschuldigtenbelehrung
nicht bewusst war und dass deshalb der ursprüngliche Belehrungsverstoß fort-wirkte. Jedenfalls spricht
danach die – vom Landgericht unterlassene – Abwä-gung hier gegen das von der Jugendkammer angenommene
Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot hinsichtlich der nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung gemachten Angaben
des Angeklagten C. ; das Gericht hätte deshalb den ent-sprechenden Anträgen der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung
des Kriminal-beamten Schu. und des Ermittlungsrichters stattgeben müssen.
297

2. Soweit die Beschwerdeführerin die unterbliebene Beweiserhebung und -verwertung hinsichtlich der Angaben des
Angeklagten A. beanstandet, die dieser bei seinen Vernehmungen als Zeuge durch den Kriminalbeamten B.
am 21. Juni 2006 und nachfolgend als Beschuldigter bei seiner richterlichen Vernehmung am selben Tage gemacht
hat, dringt die Rüge schon deshalb durch, weil der vom Landgericht auch insoweit angenommene Belehrungsverstoß
nicht vorliegt. Anders als bei dem Angeklagten C. bestand gegen ihn bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung
noch kein solcher Verdacht der Beteili-gung an dem Überfall auf den Kiosk, dass nach den aufgezeigten Maßstäben
der vernehmende Beamte die Grenzen seines Beurteilungsspielraums willkür-lich überschritt, indem er den
Angeklagten A. nicht von vornherein als Be-schuldigten vernahm (vgl. BGH NStZ 2008, 48). Denn bezüglich A.
stand selbst nach Auswertung der zwischen den Angeklagten C. und T. ausge-werteten SMS-Nachrichten vom
Tattag nur fest, dass er Anschlussinhaber des von dem Angeklagten C. benutzten Mobil-Telefons war. Das allein
genügte jedoch nicht, um einen hinreichenden Tatverdacht der Beteiligung an dem Ü-berfall gegen ihn zu begründen.
Wie der Generalbundesanwalt zutreffend dar-gelegt hat, musste der Vernehmungsbeamte auch nicht unter dem
Gesichts-punkt einer Strafbarkeit nach § 138 StGB zu einer Beschuldigtenvernehmung übergehen, nachdem der
Angeklagte seine Anwesenheit am Tatort eingeräumt hatte. Denn A. hatte weiter angegeben, er habe mit der Sache
nichts zu tun haben wollen und habe noch versucht, den Anderen die Tat auszureden. Inso-weit war die erfolgte
Belehrung nach § 55 StPO durch den Vernehmungsbeam-ten ausreichend, um den Angeklagten vor einer übereilten,
sich selbst belas-tenden Aussage zu schützen (vgl. BGH aaO). Hinderungsgründe, die der Be-weisaufnahme und der
Verwertung seiner Angaben im Ermittlungsverfahren entgegengestanden hätten, lagen danach nicht vor.
3. Auf der unterbliebenen Beweiserhebung zu den Angaben des Ange-klagten C. nach seiner Belehrung als Beschuldigter
und denjenigen des An-geklagten A. im Ermittlungsverfahren beruht das angefochtene Urteil (§ 337
StPO). Denn es liegt nahe, dass der Tatrichter, hätte er die Vernehmungsper-sonen gehört und die betreffenden Angaben
der Angeklagten verwertet, sich entgegen der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil die Überzeugung
ver-schafft hätte, dass es dem Plan der Angeklagten entsprach, dass der Angeklag-te Sch. auf den Geschädigten
S. auch um den Preis seines Todes einstechen sollte.
4. Dringen die Verfahrensbeschwerden der Staatsanwaltschaft somit schon deshalb durch, weil das Landgericht zu
Unrecht Angaben der Angeklag-ten C. und A. im Ermittlungsverfahren für unverwertbar erachtet hat, braucht der
Senat nicht zu entscheiden, ob der Auffassung zu folgen ist, dass ein Ver-wertungsverbot wegen eines Verstoßes
gegen die Belehrungspflicht jeweils nur zu Gunsten desjenigen Angeklagten wirkt, demgegenüber der Verstoß began-gen
wurde, nicht aber auch zu Gunsten von Mitbeschuldigten und Mitangeklag-ten (so aber BGH NStZ 1994,
595, 596; ebenso BGH wistra 2000, 311, 313; NJW 2002, 1279; zustimmend Diemer aaO § 136 Rdn. 26; Meyer-
Goßner aaO § 136 Rdn. 20; a.A. Gleß in Löwe-Rosenberg aaO Rdn. 90 m.w.N.).
III.
Revisionen der Angeklagten T. und C.
Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisions-rechtfertigungen der beiden Beschwerdeführer
hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklagten ergeben. Insoweit verweist der Senat zur Vermei-dung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbun-desanwalts in seinen Antragsschriften vom
14. Oktober 2008 nach § 349 Abs. 2 StPO.
StPO § 136 I 2 Täuschung durch Verdeckten Ermittler
BGH, Beschl. v. 27.01.2009 – 4 StR 296/08 – NStZ 2009, 343 = StV 2009, 225
Ein verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat,
nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage
drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 13. November 2007 wird als unbegründet
verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
298

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes in drei Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe
verurteilt und die besondere Schwere der Schuld der Angeklagten festgestellt. Als Mordmerkmal hat es jeweils niedrige
Beweggründe angenommen. Nach den Feststellungen erstickte die Angeklagte am 23. Juli 2001 ihre zwei Monate
alte Tochter Chantal, am 13. September 2001 ihren 20 Monate alten Sohn Pascal sowie am 25. April 2004 ihren
am 24. September 2002 geborenen Sohn Kevin jeweils mit einem Kissen. Ihre Kinder, um die sich schon zu Lebzeiten
überwiegend andere Personen gekümmert hatten, waren der Angeklagten “lästig“ geworden, weil sich die Beziehungen
zu den jeweiligen Vätern abgekühlt hatten, die Angeklagte neue Beziehungen eingegangen war und die Kinder
diesen “im Wege“ standen. Die Revision der Angeklagten, mit der sie die Verletzung materiellen und formellen
Rechts rügt, hat keinen Erfolg. Sie ist - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen zutreffend
ausgeführt hat - offensichtlich unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf nur folgendes:
1. Die Angeklagte macht die Verletzung der Grundsätze der Selbstbelastungsfreiheit und des fairen Verfahrens geltend.
Der im Ermittlungsverfahren eingesetzte Verdeckte Ermittler habe ihr unter Ausnutzung des von ihm geschaffenen
Vertrauensverhältnisses in vernehmungsähnlichen Befragungen selbstbelastende Angaben entlockt. Deshalb
unterlägen sowohl ihre Angaben gegenüber dem Verdeckten Ermittler als auch ihre Angaben bei den polizeilichen
Vernehmungen, bei der Vernehmung durch den Haftrichter und bei der Exploration durch die Sachverständige einem
Verwertungsverbot. Der Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:
Am 30. April 2004 wurde die Angeklagte wegen des Verdachts, ihre drei Kinder getötet zu haben, nach Belehrung
über ihre Rechte polizeilich als Beschuldigte vernommen. Sie erklärte, zu dem Tod ihrer Kinder Chantal und Pascal
wolle sie keine Angaben machen, weil „die Sache“ für sie abgeschlossen sei. Bezüglich ihres Sohnes Kevin war sie
zu einer Aussage bereit, stellte jedoch den Vorwurf in Abrede. Auf Vorhalt der gegen sie vorliegenden Verdachtsmomente
bestritt sie, ihre Kinder umgebracht zu haben. Schließlich erklärte sie, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen
nichts mehr sagen zu wollen. Nach weiteren ergebnislosen Ermittlungen stimmte das Amtsgericht Dortmund am
21. Januar 2005 dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gegen die Angeklagte für die Dauer von zunächst sechs
Monaten zu und erneuerte die Zustimmung mehrfach. Der Verdeckte Ermittler gab sich als Verfasser eines Buches
über Chatgewohnheiten aus, der Personen suche, deren Geschichten er für sein Buch verwenden könne. In der Zeit
von Anfang Februar 2005 bis zum 29. August 2006 trafen sich der Verdeckte Ermittler und die Angeklagte insgesamt
28-mal. Darüber hinaus hatten sie per SMS, E-Mail und Telefon Kontakt. Um das Vertrauensverhältnis zur
Angeklagten zu untermauern, lenkte der Verdeckte Ermittler in Absprache mit seinem Führungsbeamten ab Anfang
2006 die Aufmerksamkeit der Angeklagten wiederholt auf seine eigene Vergangenheit und vertraute ihr am 14. Februar
2006 - wahrheitswidrig - an, er habe im Alter von ca. 20 Jahren seine Schwester getötet, was sonst niemand
wisse. Zu einem Treffen der Angeklagten mit dem Verdeckten Ermittler in einem Café im Juli 2006 kam der die
Ermittlungen führende Kriminalbeamte hinzu und erklärte, dass er noch immer davon überzeugt sei, dass die Angeklagte
etwas mit dem Tod ihrer drei Kinder zu tun habe. Nach weiteren Treffen gestand die Angeklagte dem Verdeckten
Ermittler schließlich, ihren Sohn Pascal getötet zu haben. Auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers äußerte
sie sich zu ihrem Motiv und zu Einzelheiten der Ausführung der Tat.
Bei ihrer Festnahme am 2. Oktober 2006 wurde die Angeklagte gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt. Ihr wurde
der Haftbefehl wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen in drei Fällen ausgehändigt, der unter anderem darauf
gestützt war, dass sie gegenüber einem Verdeckten Ermittler die Tötung Pascals eingeräumt habe. Die Angeklagte
verzichtete nach erneuter Belehrung über ihre Rechte als Beschuldigte auf die Hinzuziehung ihres Verteidigers. Nach
einem Vorgespräch, in dessen Verlauf ihr klar wurde, dass ihre Beziehung zu dem Verdeckten Ermittler auf einer
Lüge aufgebaut war, räumte die Angeklagte ein, ihre drei Kinder Chantal, Pascal und Kevin mit einem Kissen erstickt
zu haben. Bei der Verkündung des Haftbefehls durch den Haftrichter erklärte sie nach Belehrung, dass der
Inhalt des Haftbefehls zutreffe. Im Rahmen der Exploration durch die psychiatrische Sachverständige wiederholte
die Angeklagte ihr Geständnis. In der Hauptverhandlung erklärte sie, ihre Angaben bei der Exploration seien von der
Sachverständigen zutreffend wiedergegeben worden; im Übrigen berief sie sich im Wesentlichen auf ihr Schweigerecht.
2. Die Verurteilung wegen des Mordes zum Nachteil des Kindes Kevin wird, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend
hingewiesen hat, von der Verfahrensrüge schon deshalb nicht berührt, weil das Landgericht seine Überzeugungsbildung
insoweit nicht auch auf die geständigen Angaben der Angeklagten, sondern rechtsfehlerfrei allein auf
das übrige Beweisergebnis gestützt hat. Auch soweit das Landgericht die Verurteilung wegen der Morde zum Nachteil
der Kinder Chantal und Pascal auf die geständigen Angaben der Angeklagten gestützt hat, hat die Verfahrensrüge
im Ergebnis keinen Erfolg.
299

a) Die Revision beanstandet mit der insoweit zulässig erhobenen Rüge allerdings zu Recht, dass das Landgericht die
geständigen Angaben der Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler zur Tötung ihres Sohnes Pascal verwertet
hat.
Zwar sind die von einem Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse im Grundsatz verwertbar, wenn die Voraussetzungen
für seinen Einsatz und die hierfür erforderliche richterliche Zustimmung (§§ 110 a Abs. 1 Satz 4, 110 b
Abs. 2 Nr. 2 StPO) vorlagen (vgl. BGHSt 52, 11, 14 f.), was hier der Fall war und von der Revision auch nicht in
Frage gestellt wird. Ein Verdeckter Ermittler darf aber einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen
hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und
ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung
verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein
Beweisverwertungsverbot zur Folge (BGHSt 52, 11 f. [L. S.], 17 ff.; vgl. EGMR StV 2003, 257, 259). So liegt es
hier.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Verdeckte Ermittler, was unbedenklich wäre (vgl. BGH aaO S.
22), das zwischen ihm und der Angeklagten bestehende Vertrauensverhältnis nicht lediglich genutzt, um Informationen
aufzunehmen, die ihm die Angeklagte von sich aus gegeben hat. Zwar hatte sich der Verdeckte Ermittler zunächst
darauf beschränkt, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und zu pflegen, in der Hoffnung, die Angeklagte
werde eines Tages von sich aus auf die Vorwürfe zu sprechen kommen und die Taten einräumen. Als die Angeklagte
nach nahezu einem Jahr keine sich selbst belastenden Angaben gemacht hatte, begann der Verdeckte Ermittler aber
in Absprache mit seinem Führungsbeamten damit, auf die Angeklagte mit dem Ziel, sie zu solchen Angaben zu veranlassen,
einzuwirken. Mit dem wahrheitswidrigen Bekenntnis bei dem Treffen am 14. Februar 2006, er habe seine
Schwester getötet, brachte er die Angeklagte dazu, dass sie nur wenige Tage später Angaben zum Tod ihrer Tochter
Chantal machte und schließlich auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers ihren Ehemann der Tat bezichtigte. Am 6.
Juli 2006 erschien der ermittelnde Kriminalbeamte nach Absprache mit dem Verdeckten Ermittler in dem Café, in
dem sich die Angeklagte und der Verdeckte Ermittler getroffen hatten, und konfrontierte sie gezielt erneut mit dem
Verdacht, ihre Kinder getötet zu haben, um dem Verdeckten Ermittler Gelegenheit zu geben, das laufende Verfahren
und die Tatumstände zu Sprache zu bringen. Durch den anschließenden Vorschlag des Verdeckten Ermittlers, er
könne die Polizei aufsuchen und angeben, dass ihr Ehemann Chantal getötet habe, wurde der Druck auf die Angeklagte
erhöht. „Angesichts der von ihr empfundenen ‚Seelenverwandtschaft‘“ vertraute die Angeklagte am 10. August
2006 in einem vom Verdeckten Ermittler heimlich aufgezeichneten Gespräch diesem schließlich an, Pascal
erstickt zu haben.
Die Vorgehensweise des Verdeckten Ermittlers war verfahrensrechtlich unzulässig, weil er der Angeklagten unter
Ausnutzung des im Verlauf seines fast anderthalb Jahre dauernden, in der Intensität zunehmenden Einsatzes geschaffenen
Vertrauens selbstbelastende Angaben zur Sache entlockt hat, obwohl sie sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung
am 30. April 2004 für das Schweigen zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfe entschieden hatte (vgl. BGH
aaO S. 19). Das Gespräch mit dem Verdeckten Ermittler am 10. August 2006, in dem die Angeklagte die Tötung
ihres Sohnes Pascal einräumte, stellt sich wegen der vorausgegangen Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit der
Angeklagten „als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung“ dar (vgl. EGMR aaO).
b) Auch soweit die Angeklagte wegen Mordes zum Nachteil ihrer Kinder Chantal und Pascal verurteilt worden ist,
beruht das Urteil jedoch nicht auf der aus den vorgenannten Gründen unzulässigen Verwertung der Angaben der
Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Die Feststellungen zur vorsätzlichen Tötung der Kinder Chantal
und Pascal beruhen vielmehr maßgeblich auf den geständigen Angaben der Angeklagten bei den polizeilichen Vernehmungen,
bei der Vernehmung durch den Haftrichter, auf ihren - in der Hauptverhandlung bestätigten - Angaben
bei der Exploration durch die Sachverständige und auf dem übrigen Beweisergebnis. Soweit sich die Angeklagte mit
der Verfahrensrüge gegen die Verwertung dieser geständigen Angaben wendet, greift die Rüge schon deshalb nicht
durch, weil sie insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen nicht den
Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Insbesondere hätte es der Mitteilung des Inhalts der Vernehmungsprotokolle,
der im schriftlichen Gutachten der Sachverständigen wiedergegebenen Angaben der Angeklagten
bei der Exploration und des Inhalts des Haftbefehls bedurft.
300

StPO § 141, § 143, § 413 Mindeststandards für Verteidigung zu prüfen durch Gericht
BGH, Beschl. v. 30.09.2008 – 5 StR 251/08 - StraFo 2009, 107; BGHR StPO § 142 I Entpflichtung 3
Grobe Pflichtverletzungen des Verteidigers, namentlich die Einhaltung unverzichtbarer Mindeststandards,
sind der gerichtlichen Kontrolle nicht entzogen, wenn der Beschuldigte einen Entpflichtungsantrag
bzgl. seines Verteidigers stellt. Hierzu gehört ein Mindestmaß an Bemühungen des gerichtlich
bestellten Verteidigers um Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten.
Die Revision der Beschuldigten gegen das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 14. Dezember 2007 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Die auf unzulängliche Verteidigung der Beschuldigten gestützte Verfah-rensrüge bleibt ohne Erfolg.
Allerdings ist die Darstellung des Pflichtverteidigers in der erbetenen dienstli-chen Erklärung, an die zutage getretenen
Differenzen mit der Beschuldigten keine Erinnerung zu haben, angesichts der Fallbesonderheiten schwer nachvollziehbar.
Auch sind die Ausführungen des Strafkammervorsitzenden zur Begründung der Ablehnung des Entpflichtungsantrags
der Beschuldigten – die eigenständige, keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegende Ausübung
des Pflichtverteidigermandats betreffend – nur im Ansatz, nicht hingegen mit absoluter Geltung zutreffend: Grobe
Pflichtverletzungen des Verteidigers, namentlich die Nichteinhaltung unverzichtbarer Mindeststandards, sind der
gerichtlichen Kontrolle nicht entzogen (vgl. BGHSt 39, 310, 314; BGHR StPO § 141 Bestellung 5; BGH, Urteil vom
11. Juli 1995 – 1 StR 189/95 – und Be-schluss vom 5. April 2001 – 5 StR 495/00; Laufhütte in KK-StPO 5. Aufl. §
143 Rdn. 4; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 7. Aufl. Rdn. 29). Hierzu gehört ein Mindestmaß an Bemühungen
des gerichtlich bestellten Verteidi-gers um Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten (vgl. Widmaier –Hrsg.–/ Richter/Tsambikakis
in MAH Strafverteidigung 2006 S. 29; Dahs aaO Rdn. 17, 481 ff.). Dies gilt namentlich bei einer
Verteidigung im Sicherungs-verfahren, und zwar auch bei Erkrankungen eines Beschuldigten, die den Kontakt eines
bestellten Verteidigers zu ihm und den gerade in diesem Fall unbedingt notwendigen Versuch der Herstellung eines
Vertrauensverhältnis-ses nachhaltig erschweren.
Indes sind mangels näheren Vortrags der Revision zu Zeitpunkt und Um-ständen der Bestellung des in der Hauptverhandlung
tätigen Verteidigers die Voraussetzungen für einen revisiblen Verfahrensverstoß noch nicht gegeben.
Dies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund mangelnden belegten Beschwerde-vorbringens der Beschuldigten über den
Verteidiger am ersten Verhand-lungstag und der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden im Revisionsverfahren,
aus der sich Ansätze für eine Erfüllung der Mindestvor-aussetzungen der gebotenen Verteidigeraktivitäten
ergeben.
2. Die die Maßregelanordnung tragenden, vom Landgericht gebilligten Aus-führungen der medizinischen Sachverständigen
sind – zumal angesichts der eindeutig gelagerten Fallgestaltung – im Urteil noch ausreichend belegt, obgleich
durch das Einkopieren wesentlicher Teile des lediglich vorbereitenden Sachverständigengutachtens regelmäßig
keine sachgerechte Urteilsfassung gewährleistet ist.
3. Der Senat versteht die Urteilsausführungen zum Verhalten der Beschuldig-ten während der mündlichen Urteilsbegründung
als unschädliche beiläufige Zusatzinformation und nicht etwa als Darstellung eines auch nur ergänzenden
oder abrundenden Indizes für die Beurteilung des Zustandes der Be-schuldigten, woraus sich durchgreifende
Bedenken nach § 261 StPO ergä-ben (vgl. BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 8).
StPO § 147 Akteneinsicht vor Beginn des Verfahrens?
BGH, Beschl. v. 22.01.2009 – StB 29/08 - NStZ-RR 2009, 145
Erst mit Beginn des Verfahrens - ggf. auch bei der Einleitung von Vorermittlungen - entsteht ein
Anspruch auf Akteneinsicht.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird zurückgewie-sen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe:
301

I. Im Oktober 2007 erschien in der Zeitschrift "Stern" ein Artikel, nach dem das Bundesamt für Verfassungsschutz
und das Bundeskriminalamt zu einem nicht genau genannten Zeitpunkt vor dem Jahr 2001 eine "Rangliste der Tatverdächtigen"
mit "Beschuldigten-Status im Hinblick auf die Anschläge der RAF von 1984 bis 1991" erstellt hätten.
In dem Artikel wurde als eine der Personen auf dieser Rangliste eine Frau genannt, auf die mehrere personenbezogene
Daten der Antragstellerin zutreffen. Diese wandte sich daraufhin über ihren Verfahrensbevollmächtigten im Januar
2008 an den Generalbundesanwalt und bat um Auskunft, ob gegen sie ein Ermittlungsverfahren geführt werde und
ge-gebenenfalls um Mitteilung des Aktenzeichens. Der Generalbundesanwalt teilte der Antragstellerin mit Schreiben
vom 18. Februar 2008 mit, dass er gemäß § 491 Abs. 1 Satz 1 StPO i. V. m. § 19 Abs. 4 Nr. 1 BDSG keine Auskunft
ertei-len könne. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 15. April 2008 beantragte die Antragstellerin
sodann Akteneinsicht gemäß § 147 StPO, weil sie aufgrund der erteilten Antwort davon ausgehe, dass ein Ermittlungsverfah-ren
anhängig sei. Nachdem der Generalbundesanwalt mitgeteilt hatte, dass er auch das Gesuch vom
April 2008 als Ersuchen um Auskunft aus dem bei ihm geführten Verfahrensregister ansehe und eine weitergehende
Auskunft nicht erteilt werde, beantragte die Antragstellerin die gerichtliche Entscheidung ge-gen die Verfügungen
des Generalbundesanwalts sowie diesen anzuweisen, ihr über ihren Verfahrensbevollmächtigten Akteneinsicht zu
gewähren.
II.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
1. Nach § 147 Abs. 5 Satz 2 StPO kann gerichtliche Entscheidung gegen die Versagung der Akteneinsicht durch die
Staatsanwaltschaft beantragt wer-den, wenn diese den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat, wenn
sie die Einsicht in privilegierte Unterlagen nach § 147 Abs. 3 StPO ver-sagt, oder wenn der Beschuldigte sich nicht
auf freiem Fuß befindet. Im Übri-gen ist die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Akteneinsicht verweigert,
regelmäßig nicht anfechtbar (Laufhütte in KK 6. Aufl. § 147 Rdn. 25). Stets ist indes Voraussetzung, dass
überhaupt ein Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten eingeleitet worden ist, denn erst mit Beginn des Verfahrens
- gegebenenfalls auch bei der Einleitung von Vorermittlungen - entsteht ein Anspruch auf Akteneinsicht
(Lüderssen/Jahn in LR 26. Aufl. § 147 Rdn. 119 f.; Wohlers in SK-StPO - 38. Lfg. Stand April 2004 - § 147 Rdn.
21).
§ 491 Abs. 1 Satz 1 StPO gewährt demgegenüber einen Auskunftsan-spruch für die Fälle, die in der StPO nicht besonders
geregelt sind. Gegen eine ablehnende Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 491 StPO kann sich der
Betroffene gemäß § 491 Abs. 1 Satz 1 StPO i. V. m. § 19 Abs. 5 Satz 2 BDSG an den Bundesbeauftragten für den
Datenschutz und die Informations-freiheit wenden (Weßlau in SK-StPO - 50. Lfg. Stand Oktober 2006 - § 491 Rdn.
27), worauf die Antragstellerin vom Generalbundesanwalt auch hingewie-sen worden ist.
2. Vorliegend hat der Generalbundesanwalt nicht Akteneinsicht nach § 147 Abs. 2 StPO verweigert, sondern ein
Auskunftsbegehren der Antragstel-lerin nach § 491 Abs. 1 Satz 1 StPO i. V. m. § 19 Abs. 4 Nr. 1 BDSG abgelehnt.
Dagegen ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung grundsätzlich nicht gege-ben.
Allenfalls, wenn in dieser Entscheidung auch eine - zumindest faktische (vgl. dazu Lüderssen/Jahn in LR aaO § 147
Rdn. 163 a) - Verweigerung des tatsächlich bestehenden Anspruchs auf Akteneinsicht der Antragstellerin als Beschuldigte
zu sehen wäre, käme bei Vorliegen der weiteren Voraussetzun-gen des § 147 Abs. 5 Satz 2 StPO ein Antrag
auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 161 a Abs. 3 StPO als statthafter Rechtsbehelf in Betracht. Für das Vorliegen
einer solchen Fallkonstellation bestehen hingegen - abgesehen von den Mutmaßungen der Antragstellerin -
keinerlei Anhaltspunkte.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 161 a Abs. 3 Satz 3, § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.
302

StPO § 147 Keine Akteneinsicht in das Senatsheft des Revisionsgerichts
BGH, Beschl. v. 05.02.2009 – 1 StR 697/08
Das Senatsheft stellt eine rein interne Arbeitsgrundlage dar. Abgesehen von Notizen, Bearbeitungshinweisen
u.ä. von Senatsmitgliedern, auf die sich das Akteneinsichtsrecht nicht beziehen kann, Im
Senatsheft befinden sich ausschließlich Vorgänge, die im Original oder in Ablichtung auch in den
Sachakten enthalten sind oder die zu den Sachakten gelangen, so dass insoweit ein Bedürfnis für ein
gesondertes Akteneinsichtsrecht nicht erkennbar ist
Der Antrag des Verurteilten, das Verfahren wegen Verletzung sei-nes Anspruchs auf rechtliches Gehör in die Lage
vor Erlass des Beschlusses vom 13. Januar 2009 zurückzuversetzen, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die vom Verteidiger des Verurteilten beantragte Einsicht in die Revisionsakte wird abgelehnt.
Gründe:
Der Senat hat die Revision des Verurteilten gegen das Urteil des Land-gerichts München II vom 12. Juni 2008 mit
Beschluss vom 13. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Rechtsanwalt Dr. W. , den
der Verurteilte mit einer Postkarte vom 15. Januar 2009 mandatiert hat und der bis zu seiner Entbindung am 25.
September 2008 zum Pflichtverteidiger bestellt war, hat mit Schriftsatz vom 22. Januar 2009 die Anhörungsrüge
erho-ben und die Einsicht in die Revisionsakte beantragt.
1. Die Anhörungsrüge ist bereits unzulässig. Denn der Antrag ist weder in der gebotenen Weise begründet noch ist
der Zeitpunkt der maßgeblichen Kenntniserlangung glaubhaft gemacht worden (§ 356a Satz 2 und 3 StPO).
Die Anhörungsrüge wäre zudem unbegründet. Der Senat hat bei seiner Entscheidung vom 13. Januar 2009 keinen
tatsächlichen Verfahrensstoff be-rücksichtigt, den der Verurteilte nicht gekannt hat oder zu dem er nicht hat Stellung
nehmen können. Insbesondere hat der Senat die Ausführungen in Rechts-anwalt Dr. W. s Schriftsatz vom 25.
September 2008 zur Kenntnis genommen. Diese hätten - ihre Zulässigkeit unterstellt - nicht zum Erfolg der Revision
ge-führt. Soweit der Verurteilte in einem Schreiben vom 19. Januar 2009 vermutet, der anstelle von Rechtsanwalt
Dr. W. zum Pflichtverteidiger bestellte Rechts-anwalt Wi. könnte im Revisionsverfahren untätig geblieben sein,
trifft dies nicht zu. Denn Rechtsanwalt Wi. hat mit Schriftsatz vom 23. September 2008 zur Begründung der Revision
die Verletzung sachlichen Rechts gerügt. Hinzu kommt, dass während des gesamten Revisionsverfahrens zudem
Rechtsanwalt Dr. Wa. als gewählter Verteidiger gemeldet war. Der Verurteilte hat bereits deshalb keinen Anspruch
auf die von ihm mit seinem bezeichneten Schreiben begehrten Auskünfte (§ 147 Abs. 7 Satz 1 StPO).
2. Dem Antrag auf Einsicht in das als „Revisionsakte“ bezeichnete Se-natsheft kann nicht entsprochen werden. Denn
dieses stellt eine rein interne Arbeitsgrundlage dar. Abgesehen von Notizen, Bearbeitungshinweisen u.ä. von Senatsmitgliedern,
auf die sich das Akteneinsichtsrecht ohnehin nicht beziehen kann, befinden sich im Senatsheft ausschließlich
Vorgänge, die im Original oder in Ablichtung auch in den Sachakten enthalten sind oder die zu den
Sach-akten gelangen, so dass insoweit ein Bedürfnis für ein gesondertes Aktenein-sichtsrecht nicht erkennbar ist
(vgl. BGH NStZ 2001, 551; Beschl. vom 1. Februar 2005 - 4 StR 486/04; KK-Laufhütte 6. Aufl. § 147 Rdn. 8).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 465 Abs. 1 StPO.
StPO § 168c Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Benachrichtigungspflicht kein Verwertungsverbot bei Mitbeschuldigten
BGH, Beschl. v. 17.02.2009 – 1 StR 691/08
LS: Der Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 StPO
führt nicht zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich eines Mitbeschuldigten.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26. Mai 2008 wird als unbegründet
verwor-fen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrecht-fertigung keinen den Angeklagten
beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen.
303

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in 33 Fällen, davon in 22 Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge, wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung sowie wegen Nötigung in
Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von elf Jahren verurteilt. Zudem hat es gegen
ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe von 100.000 Euro angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des General-bundesanwalts
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, mit der die Revision eine zum Nachteil des Angeklagten vorgenommene
Verwertung der Zeugen-aussage des Ermittlungsrichters beim Amtsgericht Nürnberg S. über eine
ermittlungsrichterliche Vernehmung des Mitangeklagten H. als unzu-lässig beanstandet.
1. Die Revision trägt hierzu folgenden Verfahrensablauf vor:
Der nicht revidierende Mitangeklagte H. (im Folgenden: der Mitan-geklagte) sei am 7. Februar 2007 anlässlich
eines Rauschgifttransports von Holland nach Deutschland auf der Autobahn Frankfurt-Würzburg von der Polizei
kontrolliert und vorläufig festgenommen worden. Am 8. Februar 2007 sei er dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts
Aschaffenburg vorgeführt worden. Nach einer Belehrung gemäß § 136 StPO und § 163 StPO habe der Mitange-klagte
Angaben zu seiner Person gemacht und die Hinzuziehung eines Vertei-digers gefordert. Erst nach dessen
Erscheinen habe der Mitangeklagte Anga-ben zur Sache gemacht. Mit Beschluss vom selben Tag habe das Amtsgericht
den erschienen Verteidiger zum Pflichtverteidiger bestellt; zudem sei der gegen den Mitangeklagten ergangene
Haftbefehl gegen Auflagen außer Vollzug ge-setzt worden. In der Folgezeit habe die Staatsanwaltschaft Nürnberg-
Fürth das Strafverfahren übernommen. Auf deren Antrag hin sei am 5. Juni 2007 durch das Amtsgericht Nürnberg
gegen den Mitangeklagten ein neuer Haftbefehl er-lassen worden. Am 27. Juni 2007 sei der Mitangeklagte wieder
festgenommen und am Folgetag dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Nürnberg S. vorgeführt worden.
Dort sei er erneut belehrt worden, insbesondere auch über sein Recht, einen Verteidiger zu konsultieren. Anschließend
habe der Mitange-klagte ein Geständnis abgelegt, mit dem er den Angeklagten erheblich belastet habe. Der
damalige Pflichtverteidiger des Mitangeklagten sei bei dieser Ver-nehmung nicht anwesend gewesen, weil er entgegen
§ 168c Abs. 5 Satz 1 StPO nicht von dem Vernehmungstermin benachrichtigt worden sei.
Am ersten Hauptverhandlungstag hätten sich der Angeklagte und der Mitangeklagte nicht zur Sache geäußert. Deshalb
habe die Strafkammer den Ermittlungsrichter beim Amtsgericht Nürnberg S. zu den Angaben des Mitangeklagten
bei dessen Vernehmung vom 28. Juni 2007 vernommen. Ge-gen die Verwertung dieser Aussage hätten die
Verteidiger des Angeklagten und des Mitangeklagten rechtzeitig Widerspruch erhoben.
Am dritten Hauptverhandlungstag habe sich der Mitangeklagte geständig zur Sache eingelassen. Sodann habe der
Angeklagte auf seine - von denen des Mitangeklagten abweichenden - Angaben bei der Polizei Bezug genommen
und erklärt, diese seien richtig gewesen. Die Widersprüche gegen die Verwertung der Aussage des Ermittlungsrichters
seien nicht zurückgenommen worden.
Die Strafkammer sei der Einlassung des Angeklagten nicht gefolgt. Sie habe ihren Feststellungen vielmehr das Geständnis
des Mitangeklagten zugrunde gelegt. Dabei habe sie ihre Überzeugung von der Glaubhaftigkeit des Geständnisses
des Mitangeklagten, die sie unter anderem aus der Aussage-konstanz geschlossen habe, auf die Aussage des
Ermittlungsrichters zu der Vernehmung des Mitangeklagten anlässlich der Haftbefehlseröffnung am 28. Juni 2007
gestützt, wenngleich „nur ergänzend, nicht entscheidend“.
2. Die Revision ist der Auffassung, dass die Angaben des Zeugen S. über die ermittlungsrichterliche Vernehmung
des Mitangeklagten vom Landgericht nicht hätten verwertet werden dürfen, auch nicht zum Nachteil des
Beschwerdeführers, weil der Verteidiger des Mitangeklagten entgegen § 168c Abs. 1, Abs. 5 StPO vom Vernehmungstermin
nicht benachrichtigt worden sei. Auf dieses Verwertungsverbot, auf dessen Nichtbeachtung das Urteil
beruhe, könne sich auch der Beschwerdeführer berufen.
3. Die Verfahrensrüge ist unbegründet, denn die Verwertung der Aussa-ge des Ermittlungsrichters zum Nachteil des
Beschwerdeführers begegnet bei dem von der Revision vorgetragenen Sachverhalt keinen rechtlichen Bedenken.
a) Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass gemäß § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO der Verteidiger eines Beschuldigten
vor der Vernehmung seines Mandanten von einem Vernehmungstermin zu benachrichtigen ist; nach §
168c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleibt die Benachrichtigung, wenn sie den Un-tersuchungszweck gefährden würde.
Ebenso trifft es zu, dass nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs in den Fällen, in denen diese Benachrichti-gungspflicht
verletzt worden ist, zugunsten des vernommenen Beschuldigten ein Verwertungsverbot angenommen
worden ist, wenn er der Verwertung sei-ner Vernehmung widersprochen hat (vgl. BGH NStZ 1989, 282, 283; NStZ
2003, 671; Griesbaum in KK 6. Aufl. § 168c StPO Rdn. 22 m.w.N.).
304

Der Senat muss nicht entscheiden, ob in Fällen der vorliegenden Art die unterbliebene Benachrichtigung des Verteidigers
stets einen so schwer wiegen-den Verfahrensverstoß darstellt, dass er die Annahme eines Beweisverwertungsverbots
zur Folge haben muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht nämlich
selbst bei einer unterbliebenen Beschuldig-tenbelehrung - und damit einem Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO
i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO - ein Verwertungsverbot dann nicht, wenn dem Beschuldigten seine Rechte bei
Beginn seiner Vernehmung bekannt wa-ren; denn in diesem Fall ist er nicht in dem gleichen Maße schutzbedürftig
wie ein Beschuldigter, der sein Schweigerecht nicht kannte (BGHSt 38, 214, 224). Im vorliegenden Fall könnte es an
einer solchen Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Mitangeklagten fehlen. Ihm war nämlich bei seiner
zwei-ten richterlichen Vernehmung vor dem Amtsgericht Nürnberg zweifelsfrei be-kannt, dass er ein Recht auf Hinzuziehung
eines Verteidigers zur Vernehmung hatte. Über dieses Recht war er nicht nur bei Vernehmungsbeginn
belehrt wor-den, sondern kannte es bereits aufgrund einer entsprechenden Belehrung vor seiner ersten richterlichen
Vernehmung beim Amtsgericht Aschaffenburg. Dort hatte er sogar auf der Benachrichtigung eines Verteidigers
bestanden und erst Angaben zur Sache gemacht, als der Verteidiger erschienen war.
b) Selbst wenn zu Gunsten des Mitangeklagten ein Verwertungsverbot bestanden hat, vermag dies der Revision des
Angeklagten nicht zum Erfolg zu verhelfen, denn ein solches Verwertungsverbot erstreckt sich nicht auf Mitbeschuldigte.
aa) Ob sich ein Angeklagter auf einen Verfahrensfehler, der lediglich ei-nen Mitangeklagten in eigenen Rechten
verletzt hat, - hier den Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht gemäß § 168c Abs. 5 StPO - berufen kann, wenn
das Verfahren gegen beide Angeklagte gemeinsam geführt wird und die verfah-rensfehlerhaft erlangten Erkenntnisse
auch zum Nachteil des nicht durch den Verfahrensverstoß in seinen Rechten verletzten Angeklagten verwertet werden
sollen, ist allerdings bislang in Rechtsprechung und Lehre umstritten.
(1) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob ein Verwertungsverbot auch zugunsten von Mitbeschuldigten wirkt,
entweder ausdrücklich offen gelas-sen (BGHSt 38, 214, 228; 42, 15, 24) oder - jeweils nicht tragend - verneint. Der
3. Strafsenat hat in einem Urteil vom 10. August 1994, das die Verwertung von Angaben eines Mitangeklagten zum
Gegenstand hatte, der in der Schweiz ver-nommen und, weil es die dortige Rechtsordnung damals nicht vorsah, nicht
ü-ber seine Beschuldigtenrechte im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ver-nommen worden war, ausgeführt, dass
die Regelung über die Beschuldigtenbe-lehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ausschließlich den Schutz des jeweils
betroffenen Beschuldigten bezwecke und nicht den Interessen von Mitbeschul-digten diene. Deren Rechtskreis werde
von einem gegen andere Beschuldigte gerichteten Verstoß gegen die Belehrungsvorschrift nach § 136 Abs. 1 Satz
2 StPO grundsätzlich nicht berührt. Insoweit müssten die zu § 55 StPO entwickel-ten Rechtsgrundsätze entsprechende
Anwendung finden (BGHR StPO § 136 Belehrung 5). Der 2. Strafsenat hat diese Rechtsprechung aufgegriffen
und ausgeführt, dass selbst das Unterbleiben einer Belehrung des einen Mitbe-schuldigten die Verwertung seiner
Angaben gegen einen anderen Mitbeschul-digten nicht hindern würde (BGH wistra 2000, 311, 313). Ebenso hat sich
der 5. Strafsenat in einem Beschluss vom 5. Februar 2002 geäußert und geurteilt, dass sich eine Angeklagte nicht auf
eine unzulängliche Belehrung einer Mitan-geklagten nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO berufen könne, da ihre Rechte
hier-von nicht berührt würden (BGHSt 47, 233, 234).
(2) Im Schrifttum wird dagegen zum Teil die Auffassung vertreten, dass eine Wirkungserstreckung von Beweisverwertungsverboten
dann anzunehmen sei, wenn der verbotene Beweis in einem gemeinsamen Verfahren zugleich gegen
den unmittelbar Betroffenen und den Mitbeschuldigten verwertet werden soll oder wenn dem Schutzzweck der
Beweiserhebungsnorm nur dann Genüge getan werden kann, wenn die Verwertung auch für und gegen Dritte verboten
ist (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. Einleitung Rdn. 57b m.w.N.). Nach dieser Auffassung darf für die Frage der
Verwertbarkeit nicht auf den „Rechtskreis“ des Beschuldigten abgestellt werden, dessen Rechte im Ermittlungsverfahren
verletzt worden sind. Dies wird zum einen damit begründet, dass der „Rechts-kreis“ des Betroffenen in den
Fällen, in denen es um Verstöße gegen wesentli-che prozessuale Vorschriften geht, die grundlegende Bedeutung für
ein rechts-staatliches Verfahren besitzen - etwa die Belehrung nach § 136 StPO - keine Rolle spiele. Deshalb müsse
ein Verwertungsverbot aus Gründen des fairen Verfahrens nicht nur für den von dem Verfahrensverstoß unmittelbar
betroffe-nen Beschuldigten, sondern auch für den nur mittelbar betroffenen Mitbeschul-digten gelten (Dencker StV
1995, 232 ff.). Zum anderen wird gegen die Anwen-dung des „Rechtskreisgedankens“ angeführt, dieser könne zur
Folge haben, dass in einem Urteil im Sinne einer „gespaltenen Beweiswürdigung“ dieselbe Aussage zu Gunsten oder
zu Lasten des einen Angeklagten verwertet und be-züglich des anderen Angeklagten nicht verwertet werde. Selbst
wenn eine „ge-spaltene Beweiswürdigung“ dadurch ausgeschlossen würde, dass die Verwert-barkeit der verfahrensfehlerhaft
erlangten Beweismittel allein davon abhängig gemacht werde, ob der von dem Verstoß betroffene Beschuldigte
der Verwer-tung widerspricht, wäre das nach dieser Auffassung „nicht erträglich“. Denn der Inhaber des
Widerspruchsrechts hätte es dann allein in der Hand, seinem Mit-beschuldigten entlastende Tatsachen zu entziehen.
305

Eine „gespaltene Beweis-würdigung“ solle daher unabhängig von der Frage des „Rechtskreises“ in einem rechtsstaatlichen
Strafverfahren dadurch vermieden werden, dass jedem Ange-klagten ein eigenes Recht eingeräumt werde,
einer gegen sich gerichteten Verwertung rechtsfehlerhaft zustande gekommener Beweismittel zu widerspre-chen
(vgl. Hamm NJW 1996, 2185, 2189).
(3) Dem wird entgegengehalten, dass diese Lösung im Hinblick auf den Grundsatz der einheitlichen Tatsachenfeststellung
nicht nur zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten, sondern ebenfalls zu einer „gespaltenen Tatsachenfeststellung“
führen könne, nämlich dann, wenn der von dem Verfahrens-verstoß unmittelbar betroffene Angeklagte
der Verwertung nicht widerspricht, weil das Beweisergebnis für ihn günstig ist (vgl. Nack StraFo 1998, 366,
373).
bb) Der Senat folgt der Auffassung, die trotz Verstoßes gegen die Be-nachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 Satz
1 i.V.m. Abs. 1 StPO die Verwer-tung einer Beschuldigtenvernehmung zu Gunsten und zu Lasten von Mitangeklagten
für zulässig hält.
(1) Die Norm des § 168c Abs. 5 StPO dient allein dem Schutz des ver-nommenen Beschuldigten. Sie soll verhindern,
dass im Ermittlungsverfahren unter Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf rechtliches Gehör (Art. 103
Abs. 1 GG) ein für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens mögli-cherweise entscheidendes Beweisergebnis herbeigeführt
werden kann, ohne dass der vernommene Beschuldigte und sein Verteidiger Gelegenheit hatten, hierauf
Einfluss zu nehmen (BGHSt 26, 332, 334). Dagegen dient die Benach-richtigungspflicht nicht den Interessen von
Mitbeschuldigten. Aus diesem Grund ist bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten lediglich dessen Vertei-diger
gemäß § 168c Abs. 1 StPO die Anwesenheit gestattet, Mitbeschuldigte oder deren Verteidiger haben dagegen
kein Anwesenheitsrecht (BGHSt 42, 391, 393). Hätte der Gesetzgeber auch einem Mitbeschuldigten die Möglichkeit
einer Einflussnahme auf den Ablauf der Beschuldigtenvernehmung geben wol-len, hätte er für die Verteidiger
von Mitbeschuldigten, wie bei richterlichen Zeu-genvernehmungen gemäß § 168c Abs. 2 StPO, ein Anwesenheitsrecht
nor-miert. Dies hat er indes nicht getan; vielmehr hat er ausdrücklich zwischen Beschuldigtenvernehmungen
(§ 168c Abs. 1 StPO) einerseits und der Verneh-mung von Zeugen und Sachverständigen
(§ 168c Abs. 2 StPO) andererseits differenziert.
(2) Die Sachlage bei einem Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 StPO entspricht
auch nicht derjenigen bei ei-nem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO, bei dem aus übergeordneten
Gründen zum Schutz der Familie des Angeklagten einem verwandten Zeugen ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht
gewährt wird (BGHSt 11, 213, 216) und das dergestalt mit dem Rechtskreis des Angeklagten verbunden
ist, dass es sich bei untrennbaren strafrechtlichen Vorwürfen nicht zu Ungunsten eines Mitangeklagten einschränken
lässt (BGHSt 7, 194, 196). Auch mit den Zeugnisverweigerungsrechten nach den §§ 53, 53a StPO werden andere
Schutzzwecke verfolgt. Im Zentrum steht hier der Vernehmungsgegenstand. Entscheidend ist, ob es sich um Erkenntnisse
handelt, die dem Zeugen in sei-ner beruflichen Eigenschaft anvertraut oder bekannt geworden sind, was
für ein und denselben Vernehmungsgegenstand aber nur einheitlich beurteilt werden kann. Wegen der prozessualen
Bedeutung der berufsbezogenen Zeugnisver-weigerungsrechte in Bezug auf das Geheimhaltungsinteresse und den
Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen der Vertrauensperson und demjenigen, der das Vertrauen in Anspruch
nimmt, können Verstöße gegen die §§ 53, 53a StPO ohne Rücksicht darauf gerügt werden, ob der Beschwerdeführer
selbst zu den durch das Zeugnisverweigerungsrecht unmittelbar geschützten Personen gehört oder nicht (BGHSt 38,
148, 153).
Demgegenüber fehlt es bei der Benachrichtigungspflicht nach § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO an einer entsprechenden
Interessenlage, die es gebieten würde, Mitbeschuldigte, die in Bezug auf ihre eigene Person nicht von einem Verstoß
gegen die Benachrichtigungspflicht betroffen sind, durch die Annahme eines Verwertungsverbots zu schützen. Anders
als bei den Zeugnisverweige-rungsrechten aus § 52 StPO oder den §§ 53, 53a StPO ist hier kein Vertrauensverhältnis
betroffen, das aufgrund der diesem zugrunde liegenden Bezie-hungen von grundlegender prozessualer
Bedeutung und damit besonders schützenswert wäre. Dies ergibt sich bereits aus der Überlegung, dass der von dem
Verfahrensverstoß betroffene Angeklagte über die Verwertbarkeit der er-langten Erkenntnisse mit seinem Widerspruch
disponieren kann, um auf diese Weise seiner Entlastung dienende Umstände oder Belege für seine Einlassung
in die Hauptverhandlung einzuführen. Entscheidet er sich gegen einen Wider-spruch, dann realisiert sich darin für
den von dem Verfahrensverstoß nicht be-troffenen Mitangeklagten lediglich das Risiko, das jeder Straftäter tragen
muss, der gemeinsam mit anderen eine Straftat begeht. Er muss damit rechnen, dass das Prozessverhalten Mitbeschuldigter
zu seiner Überführung verwendet wird (vgl. Nack in KK 6. Aufl. § 100d Rdn. 43). Ein besonderes schützenswertes
Ver-trauensverhältnis lässt sich aus dieser Situation somit weder für den einen noch für den anderen
Angeklagten ableiten.
306

(3) Auch mit dem Argument der Gefahr einer „gespaltenen Tatsachen-feststellung“ ließe sich eine Ausdehnung des
Beweisverwertungsverbots auf-grund eines Verstoßes gegen die Benachrichtigungspflicht des § 168c Abs. 1, Abs. 5
StPO auf Mitbeschuldigte nicht rechtfertigen; denn diese Gefahr würde dadurch im Hinblick auf die Dispositionsbefugnis
jedes Angeklagten über die Geltendmachung des Verwertungsverbotes nicht entfallen.
cc) Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass das Landgericht die Zeugenaussage des Ermittlungsrichters S.
trotz der rechtsfehlerhaft unterlassenen vorherigen Benachrichtigung des Verteidigers des Mitangeklag-ten H.
gegen den Angeklagten verwerten durfte. Sein Widerspruch geht ins Leere, weil seine prozessualen Rechte nicht
verletzt wurden. Es wäre ledig-lich ein für den Angeklagten günstiger Rechtsreflex gewesen, wenn der Mitangeklagte
in Anwesenheit seines vorher ordnungsgemäß benachrichtigten Pflichtverteidigers beim Ermittlungsrichter
die Aussage verweigert und den An-geklagten nicht belastet hätte. Verstöße gegen Bestimmungen, die ausschließlich
dem Schutz anderer Personen dienen, kann der Angeklagte auch mit seiner Revision nicht erfolgreich rügen.
StPO § 217 II, § 218 I. Verzicht auf die Ladung des Wahlverteidigers liegt nicht in der rügelosen
Einlassung
BGH, Beschl. v. 24.07.2008 – 4 StR 84/08 - NStZ 2009, 48; StV 2008, 563; wistra 2008, 398
Weder in der rügelosen Einlassung noch im Unterlassen eines Aussetzungsantrags kann ein wirksamer
Verzicht auf die Ladung des Wahlverteidigers und die Verteidigung in der Hauptverhandlung
durch den Wahlverteidiger gesehen werden.
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 22. November 2007 in den
Aussprüchen über die wegen schweren Raubes ver-hängte Einzelfreiheitsstrafe und die Gesamtfreiheitsstrafe mit den
Feststellungen aufgehoben.
II. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.
Gründe:
1. Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 14. Dezember 2006 wegen schweren Raubes und Verabredung
zum schweren Raub zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten
hob der Senat mit Beschluss vom 6. September 2007 – 4 StR 227/07 - das Urteil in den Aussprüchen über
die gegen den Angeklagten wegen schwe-ren Raubes verhängte Einzelstrafe (Freiheitsstrafe von sieben Jahren) und
die Gesamtstrafe auf und verwies die Sache insoweit an das Landgericht zurück. Dieses hat nunmehr den Angeklagten
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie-ben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklag-te
mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das
Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, dass der Verteidiger des Ange-klagten, Rechtsanwalt R., entgegen § 218 Satz
1 StPO nicht zur Hauptverhand-lung geladen worden ist (vgl. BGHSt 36, 259).
a) Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2007, beim Landgericht eingegangen am 1. Juni 2007, teilte Rechtsanwalt R. unter
Vorlage einer Vollmacht mit, der An-geklagte habe ihn mit seiner Verteidigung beauftragt, und bat um Akteneinsicht.
Ihm wurde darauf hin vom Gericht eine Abschrift des Urteils vom 14. Dezember 2006 zugesandt und mitgeteilt,
dass sich die Akten in der Revisionsinstanz be-finden. Im Weiteren erhielt Rechtsanwalt R. weder Akteneinsicht
noch eine La-dung zur Hauptverhandlung, die am 22. November 2007 stattfand. Der Ange-klagte wurde in der
Hauptverhandlung von dem bestellten Verteidiger Rechts-anwalt F. verteidigt.
b) Nach § 218 Satz 1 StPO ist der gewählte Verteidiger zur Hauptver-handlung zu laden, wenn die Wahl dem Gericht
angezeigt worden ist. Hat der Angeklagte mehrere Verteidiger, muss - sofern es sich nicht um mehrere Anwälte
einer Sozietät handelt – jeder von ihnen geladen werden (BGHSt 36, 259, 260). Danach hätte Rechtsanwalt R.
zum Hauptverhandlungstermin vom 22. November 2007 geladen werden müssen.
c) Das Fehlen einer förmlichen Ladung könnte unschädlich sein, wenn der Verteidiger auf andere Weise rechtzeitig
vom Termin zuverlässig Kenntnis erlangt hätte (BGH aaO S. 261 m.w.N.). Auf Anfrage des Senats hat Rechtsanwalt
R. jedoch mitgeteilt, dass dies nicht der Fall gewesen sei.
d) Der Angeklagte hat auch nicht in der Hauptverhandlung auf die Ver-teidigung durch Rechtsanwalt R. verzichtet.
Weder in der rügelosen Einlassung noch im Unterlassen eines Aussetzungsantrags (vgl. §§ 218 Satz 2, 217 Abs. 2
307

StPO) kann hier ein wirksamer Verzicht des Angeklagten gesehen werden. Ein solcher Verzicht setzt die Kenntnis
des Angeklagten voraus, dass sein Verteidi-ger nicht geladen wurde und dass er deshalb die Aussetzung beantragen
kann (BGH aaO). Allein aus dem Umstand, dass in der Ladung des Angeklagten nur die Ladung des bestellten Verteidigers
vermerkt war, kann nicht bereits ge-schlossen werden, dass ihm positiv bekannt war, sein gewählter Verteidiger
sei weder zu dem Termin geladen noch auf andere Weise über dessen Stattfinden informiert worden. Im Übrigen
besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der von der Vorsitzenden der Strafkammer nicht belehrte Angeklagte sein
Recht kannte, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen. Aus den genannten Gründen kann daher auch von einer
Verwirkung des Rügerechts nicht die Rede sein.
3. Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Urteils in den Aussprü-chen über die wegen schweren Raubes
verhängte Einzelfreiheitsstrafe und die Gesamtfreiheitsstrafe, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen
werden kann, dass die Hauptverhandlung in Anwesenheit von Rechtsan-walt R. zu einem für den Angeklagten
günstigeren Ergebnis geführt hätte.
StPO § 228 I, § 229 Unterbrechung der Hauptverhandlung auch durch unvorsehbar kurze Verhandlung
BGH, Besch. v. 05.11.2008 – 1 StR 583/08 - NJW 2009, 384; NStZ 2009, 168
LS: Zur Wahrung der Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 1 StPO, wenn eine Hauptverhandlung
aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse nur in wesentlich geringerem Umfang als vorgesehen, insbesondere
nur durch eine Entscheidung über die Unterbrechung des Verfahrens nach § 228 Abs. 1
StPO gefördert wer-den kann.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2008 beschlos-sen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts München I vom 7. Mai 2008 werden als unbegründet
ver-worfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions-rechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklag-ten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen
not-wendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Oktober 2008 bemerkt der Senat:
Ein Verstoß gegen § 228 Abs. 1 Satz 1 und § 229 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. Eine Hauptverhandlung gilt dann im
Sinne des § 229 Abs. 4 StPO als fort-gesetzt und muss nicht wegen Überschreitung der Frist des § 229 Abs. 1 StPO
ausgesetzt werden, wenn in dem Fortsetzungstermin zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird (vgl.
BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhand-lung 6 m.w.N.). Insofern ist auch nach der Verlängerung der Unterbrechungs-frist
des § 229 Abs. 1 StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I 2198)
anerkannt, dass hierfür jedenfalls eine auch nur geringfügige Beweisaufnahme genügt. Aber auch die Erörterung von
Verfah-rensfragen reicht zumindest dann, wenn der Sitzungstag nicht von vornherein als sog. Schiebetermin konzipiert
war.
Diesen Anforderungen wird der Hauptverhandlungstermin vom 18. März 2008 gerecht. Denn es war ein Zeuge geladen,
der an diesem Tag vernommen werden sollte. Der Umstand, dass es zu der beabsichtigten Vernehmung des
Zeugen nicht kam, sondern die Hauptverhandlung alsbald nach deren Beginn erneut durch Verfügung des Vorsitzenden
unterbrochen wurde, lag darin be-gründet, dass die Kammer den drei Angeklagten unmittelbar vor dem Fortsetzungstermin
neu gefasste Haftbefehle verkündet hatte, die auf der Grundlage der bisherigen Beweisaufnahme ergangen
waren, und einer der Verteidiger im Termin wegen dieser Haftbefehle die erneute Unterbrechung der Hauptverhandlung
beantragt hatte. Zwar war mit dem unerwarteten Antrag lediglich eine zweistündige Unterbrechung begehrt
worden. Dass der Vorsitzende ihm statt-gab und dem Verteidiger nicht nur wenige Stunden, sondern bis zum nächsten
Verhandlungstag Zeit gab, sich auf die neue prozessuale Situation einzustellen, war aber eine im Rahmen seiner
Sachleitungsbefugnis und aus Gründen der Fairness mögliche Entscheidung, durch die das Verfahren gefördert wurde.
Dieser Verfahrensablauf stellt ein Verhandeln zur Sache dar, mit dem die Un-terbrechungsfrist des § 229 Abs. 1
StPO gewahrt wurde.
Hierfür spricht auch folgende Überlegung: Es sind regelmäßig Situationen vorstellbar, in denen eine Hauptverhandlung
aufgrund unvorhersehbarer Ereig-nisse nur in wesentlich geringerem Umfang als geplant, möglicherweise nur
durch eine Entscheidung über die Unterbrechung des Verfahrens nach § 228 StPO gefördert werden kann. Dies ist
308

zum Beispiel dann der Fall, wenn der An-geklagte ohne vorherige Ankündigung nicht zum Termin erscheint oder
unmit-telbar nach Terminsbeginn plötzlich feststellt, dass er aufgrund einer Erkran-kung der weiteren Verhandlung
nicht weiter folgen kann, wenn für einen Haupt-verhandlungstermin nur ein Zeuge geladen wurde und dieser überraschend
ausbleibt oder wenn die Verfahrensbeteiligten aufgrund etwa von der Staats-anwaltschaft kurzfristig überlassener
Unterlagen, wie etwa Sachverständigen-gutachten oder Ermittlungsberichte, nicht in der Lage sind, sich auf die
weitere Beweisaufnahme vorzubereiten. Würde in diesen - für das Gericht jeweils un-vorhersehbaren - Fallgestaltungen
die Entscheidung über die Unterbrechung einer Hauptverhandlung nicht zur Fristwahrung ausreichen, hätte
dies zur Fol-ge, dass mit der Verhandlung neu begonnen werden müsste (§ 229 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies stünde
aber weder mit der Verfahrensökonomie noch mit dem Anspruch des Angeklagten auf einen zügigen Abschluss des
Verfahrens in Einklang (so auch BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 7).
StPO § 231c, § 338 Nr. 5, JGG § 31 II 1 Beurlaubung Voraussetzungen
BGH, Beschl. v. 05.02.2009 – 4 StR 609/08
Die Möglichkeit der Beurteilung nach § 231c Satz 1 StPO besteht nur, wenn auszuschließen ist, dass
die während der Abwesenheit des Angeklagten behandelten Umstände auch nur mittelbar die gegen
ihn erhobenen Vorwürfe berühren. Auch wenn der Verhandlungsteil nur für den Ausspruch über
eine Rechtsfolge für den Angeklagten von Bedeutung ist, wird dieser von ihm betroffen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 16. Juli 2008 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten der versuchten gemeinschädlichen Sachbeschädigung in zwei Fällen sowie der
vorsätzlichen Brandstiftung für schuldig befunden und ihn unter Einbeziehung zweier Urteile des Amtsgerichts Eisleben
zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte
mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das
Rechtsmittel hat zum Strafausspruch mit einer Verfahrensrüge Erfolg; im Übri-gen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.
1. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Schuld-spruch richtet. Insoweit nimmt der Senat Bezug
auf die Ausführungen zu I. 2. und 3. sowie II. der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 14. Januar 2009,
denen gegenüber auch das weitere Vorbringen im Schriftsatz des Vertei-digers vom 2. Februar 2009 nicht durchdringt.
2. Demgegenüber kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. In-soweit macht die Revision mit Erfolg den absoluten
Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 231 c StPO geltend.
a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:
Der Angeklagte war durch das hier einbezogene Urteil des Amtsgerichts Eisleben vom 18. März 2008 u.a. wegen
gemeinschaftlich mit den beiden Mit-angeklagten des vorliegenden Verfahrens am 11. Januar 2008 begangener gefährlicher
Körperverletzung zu der zur Bewährung ausgesetzten Einheitsju-gendstrafe von einem Jahr und sechs
Monaten verurteilt worden. Diese Tat war, soweit es den Mittäter Carsten E. betrifft, nach Abtrennung des Verfahrens
durch das Amtsgericht und dessen Übernahme durch das Landgericht Gegenstand des mit dem Verfahren
gegen u.a. den Angeklagten zu gemeinsa-mer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahrens. Im Hauptver-handlungstermin
vom 3. Juli 2008 beurlaubte die Jugendkammer den Ange-klagten sowie den Mitangeklagten H.
und ihre Verteidiger auf deren Anträ-ge gemäß § 231 c StPO für die Dauer der Vernehmungen derjenigen Zeugen,
"die ausschließlich zu der Tat vom 11.01.08 vernommen werden soll(t)en", dar-unter ausdrücklich auch der Zeugin
Evelin S. . Danach verließen diese beiden Angeklagten und ihre Verteidiger den Saal.
Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht bei der Bemessung der Ju-gendstrafe den erheblichen Erziehungsbedarf
des Angeklagten in erster Linie mit der brutalen Art und Weise des Vorgehens bei der Tat vom 11. Januar 2008
begründet und dabei ausdrücklich auch strafschärfend gewertet, dass der An-geklagte sich selbst durch die Anwesenheit
von mehreren Tatzeugen, "u.a. der Apothekerin Frau S. als Hausrechtsinhaberin der betreffenden Apo-
309

theke", nicht in seinem Handeln stören ließ. Die Anwesenheit der Zeugin S. bei der Tat war in dem einbezogenen
Urteil des Amtsgerichts Eisleben vom 18. März 2008 nicht erwähnt.
b) Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass in Abwesenheit des Ange-klagten und seines Verteidigers - wie das
Urteil belegt - Umstände erörtert wor-den sind, die den Angeklagten betrafen, und deshalb die Voraussetzungen für
eine Beurlaubung nach § 231 c Satz 1 StPO nicht vorlagen. Nach dieser Vor-schrift besteht die Möglichkeit der
Beurlaubung nur für einzelne Teile der Ver-handlung, von denen der zu beurlaubende Angeklagte und sein Verteidiger
„nicht betroffen“ sind. Letzteres trifft nur zu, wenn auszuschließen ist, dass die während der Abwesenheit des
Angeklagten behandelten Umstände auch nur mittelbar die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren. Auch wenn der
Verhand-lungsteil nur für den Ausspruch über eine Rechtsfolge für den Angeklagten von Bedeutung ist, wird dieser
von ihm betroffen (Gmel in KK-StPO 6. Aufl. § 231 c Rdn. 4; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 231 c Rdn. 12; jew.
m.N.).
Hiernach war die Beurlaubung ungeachtet des Antrags des Verteidigers des Angeklagten unstatthaft. Dies folgt bereits
aus dem Wesen der Einbezie-hung des früheren Urteils gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG. Zwar sind der Schuldspruch
des früheren Urteils und die ihn tragenden Feststellungen für das einbeziehende Gericht grundsätzlich bindend
und ist deshalb auch eine voll-ständige oder teilweise Wiederholung der Beweisaufnahme über Umstände, die
Gegenstand des früheren Verfahrens gewesen sind, grundsätzlich ausge-schlossen (vgl. Eisenberg JGG 13. Aufl. §
31 Rdn. 37 und 58). Dies schließt aber ergänzende Feststellungen, die zu den im früheren Verfahren getroffenen
nicht in Widerspruch stehen, nicht aus. Im Übrigen ist das einbeziehende Ge-richt hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs
nicht an die Feststellungen im früheren Urteil gebunden, sondern es hat unter zusammenfassender eigenständiger
Würdigung der in dem früheren Urteil festgestellten und der neuen Straftaten auf eine sämtliche Straftaten
gerecht werdende Rechtsfolge zu er-kennen (vgl. Eisenberg aaO Rdn. 38 m.N.). Schon deshalb war der Angeklagte
von der Beweisaufnahme zu den Umständen der gefährlichen Körperverletzung vom 11. Januar 2008 im Sinne des §
231 c Satz 1 StPO "betroffen". Auch wenn sich das Verfahren insoweit unmittelbar nur noch gegen den Mitangeklagten
E. richtete, mussten auch der Angeklagte und sein Verteidiger Gelegenheit haben, die Beweisaufnahme
zu dieser Tat zu verfolgen und sich zu allen Um-ständen, die für die einheitlich zu entscheidende Straffrage – und
damit auch in Bezug auf diese Tat – von Bedeutung sein konnten, zu äußern. Dies machte ihre Anwesenheit während
dieses Verhandlungsteils zwingend erforderlich.
c) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO zwingt zur Aufhe-bung des Strafausspruchs. Dagegen ist der
Schuldspruch von dem Verfahrens-fehler offenkundig nicht betroffen; das angefochtene Urteil hat deshalb im
Schuldspruch Bestand (zur Möglichkeit der Teilaufhebung Kuckein in KK-StPO § 338 Rdn. 6 m.w.N.).
StPO § 244 II Stattgebende Entscheidung zu Beweisantrag begründet auch unter Fairnessaspekten
nicht § 338 Nr. 8 StPO
BGH, Urt. v. 09.12.2008 – 5 StR 412/08 - StraFo 2009, 75
1. Wenn einem Beweisantrag vollständig stattgegeben wird, macht dies schon im Blick auf die notwendigerweise
fehlende Begründung einer solchen Entscheidung die Beweiserwägungen des Gerichts
in keiner Hinsicht transparent. Hieraus lässt sich für den Antragsteller kein Vertrauenstatbestand
herleiten, auf den eine Rüge gem. § 338 Nr. 8 StPO gestützt werden könnte.
2. Die Erwägung stärkere psychische und verbale Gegenwehr der Nebenklägerin hätte den Angeklagten
möglicherweise mit höheren moralischen Hemmschwellen konfrontiert, beschreibt zulässigerweise
eine nur geringe Gegenwehr überwindende Tatausführung, sie darf im Kontext mit dem
Einsatz von Gewalt auf unterster Stufe schuldmindernd bewertet werden.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 4.
März 2008 werden verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsan-waltschaft und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen
Auslagen.
310

G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und
deren Vollstreckung zur Be-währung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich das Rechtsmittel des Angeklag-ten. Er erhebt
Verfahrensrügen und die Sachrüge. Die Revision der Staats-anwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten
wird, ist auf den Straf-ausspruch beschränkt. Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Die Mutter des 1980 geborenen Angeklagten betrieb 2006 eine auf einem Reiterhof gelegene Gaststätte. Der Angeklagte
hielt sich dort oft auf und nahm auch Reitunterricht. Mehrere Schülerinnen verbrachten auf dem Reiterhof
ihre Freizeit. Zu diesen entwickelte der Angeklagte freundschaftli-che Beziehungen; der Angeklagte meinte, sie
seien „wie ein Harem“ (UA S. 20). Zwei Mädchen brachte er zum Geschlechtsverkehr; anschließend ließ er sie „wie
eine heiße Kartoffel fallen“ (UA S. 19). Der Angeklagte spielte die Mädchen gegeneinander aus und versuchte –
nach Meinung einer Zeugin – „sie alle ins Bett zu bekommen“ (UA S. 18).
Der Angeklagte pflegte auch mit der am 22. April 1990 geborenen Ne-benklägerin L. R. , die auf dem Reiterhof
voltigierte, ein freund-schaftliches Verhältnis. Sie konnte mit ihm über alles reden, insbesondere über die
Probleme mit ihrer Mutter, mit der sie sich häufig stritt. Während der Osterferien 2006 gab der Angeklagte der Nebenklägerin
einen Kuss, den sie jedoch nicht erwiderte. Daraufhin nannte er sie „Schisser“ (UA S. 4). Der Angeklagte
und L. „kuschelten“ dann aber, wobei sie auf seinem Schoß saß. Am Abend des 15. Juli 2006 wollte
die Nebenklägerin das auf dem Rei-terhof veranstaltete Scheunenfest verlassen, um in einer Diskothek in Ahlshausen
an einer dort stattfindenden Geburtstagsfeier des T. S. , in den sie verliebt war, teilzunehmen. Der
Angeklagte erklärte sich nach Befra-gen durch die Nebenklägerin am späten Abend bereit, diese mit seinem Pkw
dorthin zu fahren.
Der Angeklagte bog plötzlich von der Landstraße in einen Waldweg ein und hielt seinen Wagen an einer nicht von
der Straße einsehbaren Stelle an. Er fasste L. am Unterkörper an. Sie forderte ihn auf, dies zu unter-lassen. Der
Angeklagte lachte nur, bezeichnete sie als „Schisser“ und fasste sie weiter am Oberschenkel und zwischen den Beinen
an. Auch ihrer erneu-ten Aufforderung, dies zu unterlassen, folgte er nicht. L. war aus Angst wie versteinert.
Er forderte sie auf, sich auf den Rücksitz zu begeben. Sie sagte ihm, dass sie dies nicht möchte, kletterte aber
schließlich aus Angst vor dem Angeklagten zwischen den Sitzen hindurch und legte sich auf den Rücksitz. Der Angeklagte
kam hinterher, zog ihr die Hose und den Slip aus und streichelte mehrmals über ihre Brüste. Auch nachdem
die Nebenklägerin ihn mehrfach eindringlich aufgefordert hatte, von ihr abzulassen, führte er den vaginalen Geschlechtsverkehr
aus. Die Nebenklägerin versuchte wäh-renddessen erfolglos, den Angeklagten mit beiden Händen
von sich wegzu-stoßen; der Angeklagte drückte sie jedoch mit seinem Körpergewicht nach unten. Die Nebenklägerin
bat ihn immer wieder aufzuhören, er machte je-doch weiter, auch nachdem sie ihm gesagt hatte, dass er ihr sehr
wehtäte. Nachdem der Angeklagte zum Orgasmus gekommen war, ließ er von der Geschädigten ab, gab ihr ein Taschentuch,
forderte sie auf, sich damit abzu-wischen und fuhr sie zur Diskothek. Er selbst kehrte anschließend zum
Rei-terhof zurück. Auf dem T-Shirt des Angeklagten befanden sich Blutspritzer.
b) Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten – vorher ver-einbarter freiwilliger Geschlechtsverkehr auf
Fahrersitz und Rücksitz und sei-ne danach entflammte Liebe zur Nebenklägerin, die indes von dieser nicht erwidert
worden sei – durch das Ergebnis der Beweisaufnahme als widerlegt angesehen. Dagegen sprächen sein spezielles,
die Nebenklägerin mit Wor-ten bedrängendes Tatvorverhalten, die Unwahrscheinlichkeit eines freiwilli-gen Geschlechtsverkehrs
der jungen Frau mit einem Dritten auf dem Weg zu dem jungen Mann, in den die Nebenklägerin
damals gerade verliebt gewe-sen sei, das zum Ausdruck gebrachte Bewusstsein eines Fehlverhaltens (UA S. 20; bei
Kenntnisnahme der Ladung zur Polizei fragte der Angeklagte so-fort: „L. ?“) und seine als eine Art Vorwärtsverteidigung
bewerteten Mit-teilungen gegenüber vier Zeuginnen, darunter auch die Mutter der Nebenklä-gerin, über
einen freiwilligen Geschlechtsverkehr mit L. . Die der Aussa-ge der Nebenklägerin widerstreitende Einlassung
des Angeklagten, L. sei nicht mehr Jungfrau gewesen, hat das Landgericht durch die Aussagen von als Zeugen
benannten Freunden der Nebenklägerin nicht bestätigt ge-funden; sie widersprachen zudem als erwiesen angesehenen
früheren eige-nen Bekundungen des Angeklagten.
c) Das Landgericht hat den Schuldspruch auf § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt und die Strafe
dem ersten Absatz dieser Vorschrift entnommen. Dabei hat es in einer Gesamtbetrachtung neben dem Maß des der
Nebenklägerin zugefügten seelischen Schmerzes auf die bishe-rige Straffreiheit des Angeklagten, das nur geringe
Maß der Gewaltanwen-dung und auf die vorherige persönliche Nähe zwischen Täter und Opfer ab-gestellt. Zwar
habe keine sexuelle Beziehung zwischen ihnen bestanden, aber eine durch Küssen und Kuscheln gekennzeichnete
Nähe, woraus der Angeklagte eine Hoffnung auf einverständliche sexuelle Handlungen hätte ableiten können. Die
Nebenklägerin habe ferner zur Entstehung der Tatsitua-tion beigetragen, weil sie sich aufgrund eigener Initiative in
311

das Fahrzeug des Angeklagten begeben habe. In der Tatsituation hätte aktiverer körperlicher oder lautstarker verbaler
Widerstand des Opfers den Angeklagten in weitaus stärkerem Umfang mit eigenen moralischen Hemmungen konfrontiert.
2. Die Revision des Angeklagten greift nicht durch.
a) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Soweit mit der Aufklärungsrüge Nr. 1 geltend gemacht wird, dass eine Gynäkologin und eine Polizeibeamtin hätten
vernommen werden sollen, sind diese Beweismittel wegen fehlender ladungsfähiger Adressen nicht genü-gend bezeichnet
(vgl. BGH NStZ 2006, 713). Zudem ermangelt es der von der Revision vorgetragenen erwarteten Beweistatsache
der gebotenen Be-stimmtheit (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9 m.w.N.).
Den an eine unterlassene Inaugenscheinnahme des Pkw des Ange-klagten anknüpfenden Aufklärungsrügen Nr. 2
und 3 ermangelt es an dem gebotenen Vortrag, dass der Untersuchungsgegenstand zur Zeit der Haupt-verhandlung
noch zur Verfügung stand (vgl. BGHR aaO Aufklärungsrüge 5) und warum sich das Landgericht vor dem Hintergrund
des vom Angeklagten eingeräumten freiwilligen Geschlechtsverkehrs im Pkw zu weiterer Aufklä-rung gerade
durch dieses Beweismittel hätte genötigt sehen müssen (vgl. BGHR aaO Aufklärungsrüge 6).
Soweit mit den Aufklärungsrügen Nr. 4 und 5 vorgetragen wird, drei in der Hauptverhandlung vernommene Zeuginnen
hätten bei sachgerechter Erhebung ihrer polizeilichen Aussagen für den Angeklagten Günstigeres be-kundet,
beruft sich die Revision auf eine unterbliebene vollständige Aus-schöpfung erhobener Beweise (vgl. BGHSt 4, 125,
126). Solches kann indes nicht Gegenstand einer Aufklärungsrüge sein, weil sich das Revisionsgericht nicht über das
Verbot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinwegsetzen darf (vgl. BGHSt 43, 212, 214; BGH NJW 2003, 150,
152, insoweit in BGHSt 48, 34 nicht abgedruckt). Nur auf der Grundlage der Kenntnis der vollständigen Aussage der
Zeuginnen in der Hauptverhandlung ließe sich beurteilen, ob das von der Revision als sachgerecht erachtete Aufklärungs-begehren
erfüllt worden ist. Die Erlangung einer solchen Kenntnis ist indes nach den verfahrensrechtlichen
Strukturprinzipien – jenseits von Protokollie-rungen gemäß § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO – ausgeschlossen. Das Tatgericht
ist nämlich zur umfassenden Dokumentation der Beweisaufnahme im Urteil nicht verpflichtet (vgl. BGHSt 15,
347, 348; BGH NStZ 2007, 720), sondern lediglich zur Darstellung seiner – wenn auch rational zu begründenden
und tatsachengestützten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2008 – 5 StR 224/08 Rdn. 16) – Beweisführung (vgl.
Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 12a).
b) Die Rüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens hinsichtlich
der Zeugenaussage der Nebenklägerin zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet. Die Inanspruchnahme eigener
Sachkunde ist nach Vernehmung der sachverständigen Zeugin Leinweber, die die Nebenklägerin in der stationären
Therapie betreut hatte, im Ergebnis nicht zu beanstanden (UA S. 9 f.; 25; vgl. BGH NJW 1998, 2753, 2754).
c) Auch die Rüge, das Landgericht habe durch Nichtverwertung der in einem Internet-Chat zwischen dem Angeklagten
und der Nebenklägerin nach der Tat hinterlegten Dialoge Verfahrensrechte des Angeklagten missachtet, versagt.
aa) Der Revisionsvortrag vermag eine Inbegriffsrüge (§ 261 StPO; vgl. BGHSt 38, 14, 16 f.; BGH NJW 2007, 92, 95
f.) nicht zu begründen, weil die Nachrichten nicht durch Verlesen gemäß § 249 StPO zum Gegenstand der Beweisaufnahme
gemacht worden sind.
bb) Er wäre auch als Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) unbegrün-det. Zwar muss das Gericht von Amts wegen
Beweis erheben, wenn ihm aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände und Mög-lichkeiten
bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der
– aufgrund der bisheri-gen Beweisaufnahme erlangten – Überzeugung wecken müssen (BGHR StPO § 244 Abs. 2
Aufdrängen 6 m.w.N.). Dies ist indes hier nicht der Fall.
Die Nebenklägerin hat sich nach dem Revisionsvortrag auf Vorhalt zu einem Teil der Dialoge erklärt. Auf Antrag
der Verteidigung wurden – zur Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Nebenklägerin – anschließend fünf Zeugen
vernommen, unter anderem dazu, ob Nachrichten vom Angeklagten verändert worden sind. Nachdem das Landgericht
Letzteres – auch ersicht-lich vor dem Hintergrund erkannten eigenen Fehlverhaltens des Angeklag-ten, fehlender
Zuneigung zur Nebenklägerin, der praktizierten Vorwärtsver-teidigung und der die Nebenklägerin bedrängenden
Anrufe (UA S. 22) – als wahrscheinlich angesehen hat (UA S. 23), drängte die Aufklärungspflicht nicht mehr zu
deren Verlesung.
cc) Das vorgetragene Verfahrensgeschehen begründet auch keine Behinderungsrüge (§ 338 Nr. 8 StPO; vgl. BGHSt
49, 317, 328; Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 59). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem von der Revision
behaupteten Fairnessverstoß und dem Urteil besteht nicht.
Einen solchen sieht die Revision in der mangelnden gerichtlichen Re-aktion auf einen Vorspann („dies vorausgeschickt“)
in einem Beweisantrag des Verteidigers. Darin wurde als Ergebnis einer Zeugenvernehmung der Nebenklägerin
behauptet, diese habe drei ihr zugeschriebene Äußerungen im Internet-Chat mit dem Angeklagten bestätigt.
312

Danach hätte das Gericht ohne ausdrücklichen Hinweis nicht von der Wahrscheinlichkeit einer Manipu-lation der
Gesprächsprotokolle durch den Angeklagten ausgehen dürfen. Dies trifft nicht zu.
Das Gericht war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, seine Würdigung des Ergebnisses einer Beweiserhebung
dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung mitzuteilen (vgl. BGHSt 43, 212, 214 f.). Die Verteidigung
wurde auch nicht im Unklaren über das Verständnis des Gerichts betreffend die Grundlagen eines von ihr
gestellten Antrags gehalten (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38). Die Darlegungen im Vorspann des
Antrags waren mit den unter anderem auf die Vernehmung von fünf Zeugen gerichteten Beweisanträgen inhaltlich
keineswegs dergestalt ver-bunden, dass die Begründungen der Beweisanträge auch Beweisbehaup-tungen aus dem
Vorspann umfasst hätten. Zudem gilt für ein nicht direkt an-tragsbezogenes bestimmtes Verständnis vom Ergebnis
einer vorherigen Be-weiserhebung Folgendes: Wenn einem Beweisantrag – wie hier – vollständig stattgegeben wird,
macht dies schon im Blick auf die notwendigerweise feh-lende Begründung einer solchen Entscheidung die Beweiserwägungen
des Gerichts in keiner Hinsicht transparent. Hieraus lässt sich für den Antragstel-ler kein Vertrauenstatbestand
herleiten.
Im Übrigen gibt die im Urteil auf die Zeugenaussage der Mutter der Nebenklägerin gestützte Feststellung, wonach
die Nebenklägerin den ihr vom Angeklagten übersandten Blumenstrauß aus dem Fenster warf, Anlass, die im Chat
bekundete Freude über die Blumen als unzutreffend anzusehen.
d) Die Beweiswürdigung ist sachlichrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in
BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).
Im Blick auf die von der Nebenklägerin weitaus deutlicher formulierte Ablehnung des Geschlechtsverkehrs, als dies
am Vortag durch die Zeugin R. zum Ausdruck gebracht worden war, und auf das fehlerfrei zu Las-ten des
Angeklagten verwertete Nachtatverhalten war das Landgericht zu weitergehenden Darlegungen zum Vorliegen eines
Vergewaltigungsvorsat-zes nicht genötigt (vgl. BGH NStZ 1982, 26; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Ge-walt 8). Dies gilt
ungeachtet dessen, dass der Fall namentlich subjektiv betreffend die Gewaltkomponente im Grenzbereich der Tatbestandsvoraus-setzungen
des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB angesiedelt ist.
Es liegt auch keine sachlichrechtliche Lücke in der Beweiswürdigung vor. Das Landgericht war nicht gehalten, die
von der Revision – in einer Ver-fahrensrüge – vorgetragene Falschbelastungshypothese zu erörtern, die Nebenklägerin
habe nach einem Grund gesucht, warum es ihr so schlecht ge-he, und deshalb einen freiwilligen Geschlechtsakt
autosuggestiv in einen er-zwungenen umgedeutet. Hierbei handelt es sich insbesondere im Blick auf die
vom Landgericht herangezogenen, den Angeklagten indiziell belastenden Umstände aus dem Nachtatverhalten sowohl
des Angeklagten als auch der Nebenklägerin um keine Falschbelastungshypothese, deren Erörterung sich nach
den getroffenen Feststellungen hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2008 – 5 StR 227/08;
Brause NStZ 2007, 505, 507 m.w.N.).
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
Die Strafzumessung, zu der auch die Frage gehört, ob die Regelwir-kung eines besonders schweren Falles zu entfallen
hat oder gar ein minder schwerer Fall vorliegt, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf
der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des
Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen und gegeneinander
abzuwägen. Welchen Umständen er bestimmendes Ge-wicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen
(st. Rspr.; vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268; BGHR StGB § 177 Abs. 2 i. d. F. 6. StrRG Straf-rahmenwahl 13;
BGHR StGB § 177 Abs. 5 Strafrahmenwahl 2). Das Revisi-onsgericht darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen,
sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler un-terlaufen ist (vgl.
BGHSt 29, 319, 320; BGH StV 2002, 20). Das ist hier nicht der Fall, zumal vor dem Hintergrund der bezogen auf
die Gewaltkomponente des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB im Grenzebereich angesiedelten Tat. Die Beanstandungen
gegen Einzelerwägungen des Landgerichts greifen letztlich nicht durch. Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung
erweisen sich auch nicht als lückenhaft.
Die Wertung des Landgerichts, im Vorfeld der Tat ausgetauschte Zärt-lichkeiten – ersichtlich auch in Verbindung
mit dem weiteren vertrauten per-sönlichen Umgang zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin – hät-ten
dem Angeklagten Hoffnung auf einverständliche sexuelle Handlungen gemacht, ist als zulässiger Schluss des Tatgerichts
(vgl. BGHSt 36, 1, 14; BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt) nicht zu beanstanden.
Soweit die Revision gerade die strafschärfende Berücksichtigung ei-nes Missbrauchs des Vertrauensverhältnisses
vermisst, macht sie einen Wertungsfehler geltend, für den es indes keine Tatsachengrundlage gibt. Das Vertrauensverhältnis
zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin erfasste nach den Feststellungen des Landgerichts
313

gerade nicht den Schutz der sexuellen Integrität der Nebenklägerin vor Angriffen durch den Angeklag-ten, sondern
hat einer Annäherung des Angeklagten auch in sexueller Hin-sicht sogar den Boden bereitet.
Die Erwägung des Landgerichts, stärkere physische und verbale Ge-genwehr der Nebenklägerin hätte den Angeklagten
möglicherweise mit höhe-ren moralischen Hemmschwellen konfrontiert, beschreibt zulässigerweise eine nur
geringe Gegenwehr überwindende Tatausführung und durfte im Kontext mit dem Einsatz von Gewalt auf unterster
Stufe schuldmindernd be-wertet werden (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumes-sung 4. Aufl.
Rdn. 348 und 353). Die teilweise nicht gelungen formulierten Wendungen des Landgerichts in diesem Zusammenhang
sind nach dem Verständnis des Senats ersichtlich nicht als Vorwurf gegen die Nebenkläge-rin zu verstehen.
Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, dass die Durchfüh-rung ungeschützten, für die Nebenklägerin erstmaligen
Geschlechtsverkehrs in die Gesamtbetrachtung (UA S. 28) nicht einbezogen worden ist (vgl. BGHR StGB §
177 Abs. 1 Strafzumessung 11), wenngleich die ausdrückliche Erwähnung dieses wesentlichen, vom Landgericht
indes zentral festgestell-ten Umstands auch im Zusammenhang mit der Strafzumessung vorzugswür-dig gewesen
wäre.
Schließlich begegnet auch die Aussetzungsentscheidung im An-schluss an die Strafrahmenwahl offensichtlich keinen
Bedenken.
StPO § 244 II, StPO § 261 Aufklärungspflicht und Beweiswürdigung bei Absprache
BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – 3 StR 21/08 - StraFo 2009, 152
Es ist unzulässig, dem Urteil einen Sachverhalt zu Grunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung
unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials beruht. Dies gilt auch dann,
wenn sich der Angeklagte im Rahmen einer Verfahrensabsprache geständig zeigt. Allein seine Bereitschaft,
wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte
Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet das Gericht nicht von der Pflicht zur Aufklärung
und Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand der dem Angeklagten vorgeworfenen
Gesetzesverletzung erforderlich ist.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Düsseldorf vom 29. Oktober 2007 mit den
Feststellun-gen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Straf-kammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 300
Tagessätzen zu je 300 Euro verur-teilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung
materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts belieferte der Angeklagte als Diamantengroßhändler in der Zeit vom
16. Juni 1995 bis November 1997 die E. GmbH und in der Zeit vom 8. Februar 1996 bis 29.
Januar 2001 die B. GmbH sowie die G. GmbH mit Diamanten. Das "Geschäftsmodell"
dieser Firmen bestand darin, ü-ber besonders geschulte Telefonverkäufer Diamanten als Geldanlage anzubieten.
Diese gingen wie folgt vor: Den Kunden wurden zunächst kleine weiße Di-amanten zu angemessenen Preisen
verkauft, verbunden mit der Zusicherung, diese Steine innerhalb einer bestimmten Frist zu einem den Kaufpreis
überstei-genden Festpreis zurück zu kaufen, falls der Kunde dies wünsche. Auf diese Weise sollte den Kunden eine
tatsächlich mit Diamanten nicht realisierbare Wertsteigerung vorgetäuscht werden, um sie so zu weiteren Diamantenkäufen
zu verleiten. Bei diesen Folgegeschäften wurden den Kunden - nunmehr ohne Rückgabegarantie - größere
Diamanten in Gelb- und Brauntönen mit dem wahrheitswidrigen Hinweis, diese seien seltener und deshalb werthaltiger
als die weißen Steine, zu deutlich überhöhten Preisen zum Kauf angeboten. Die Telefonverkäufer der E.
GmbH schlossen mit insgesamt 19 Kunden, die Verkäufer der beiden anderen Firmen mit 88 Kunden zum Teil mehrere
Verträ-ge über den Kauf von Diamanten. Den Kunden der E. GmbH soll durch dieses Geschäftsgebaren
ein Gesamtschaden in Höhe von 65.000 Euro, den Kunden der beiden anderen Firmen ein solcher in Höhe von mindestens
650.000 Euro entstanden sein.
314

Das Landgericht hat die Diamantengeschäfte der E. GmbH einer-seits und der beiden anderen Firmen andererseits
als jeweils eine einheitliche Betrugstat gewertet. Zu diesen Taten habe der Angeklagte jeweils Beihilfe geleistet,
da er die betrügerische Geschäftspraxis der Firmen gekannt und gebilligt und "deren Existenz" durch die
Belieferung mit seinen Diamanten unterstützt habe.
2. Das angefochtene Urteil unterliegt insgesamt der Aufhebung. Es ge-nügt in mehrfacher Hinsicht nicht den Mindestanforderungen,
die an die Urteils-gründe auch dann zu stellen sind, wenn die Entscheidung, wie hier, auf der
Grundlage einer Verfahrensabsprache ergangen ist; es weist daher Rechtsfeh-ler auf, die sich auch zum Nachteil des
Angeklagten ausgewirkt haben können.
Das deutsche Strafprozessrecht wird von dem Grundsatz beherrscht, dass die Gerichte von Amts wegen den wahren
Sachverhalt aufzuklären haben (§ 244 Abs. 2 StPO). Auf dieser Grundlage (§ 261 StPO) ist der Schuldspruch zu
treffen und sind die entsprechenden Rechtsfolgen festzusetzen. Dieser Grundsatz darf - schon wegen der Gesetzesbindung
des Richters (Art. 20 Abs. 3 GG) - nicht dem Interesse an einer einfachen und schnellstmöglichen Erledigung
des Verfahrens geopfert werden (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 307, 309). Es ist daher unzulässig, dem Urteil einen
Sachverhalt zu Grunde zu le-gen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter vollständiger Ausschöpfung
des Beweismaterials beruht. Dies gilt auch dann, wenn sich der Angeklagte im Rahmen einer Verfahrensabsprache
geständig zeigt. Allein seine Bereitschaft, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das
ge-richtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet das Gericht nicht von der Pflicht zur Aufklärung und
Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand der dem Angeklagten vorgeworfenen Gesetzesverletzung
er-forderlich ist. Es ist deshalb stets zu untersuchen, ob das abgelegte Geständnis mit dem Ermittlungsergebnis
zu vereinbaren ist, ob es in sich stimmig ist und ob es die getroffenen Feststellungen trägt (vgl. BGHSt 50, 40, 49 f.;
BGH NStZ-RR aaO). Diese Grundsätze sind im vorliegenden Fall missachtet worden.
a) Der Schuldspruch hält aus folgenden Gründen rechtlicher Überprü-fung nicht stand:
aa) Das Urteil lässt schon nicht erkennen, dass der Angeklagte die be-trügerischen Handlungen der von ihm belieferten
Firmen tatsächlich gefördert hat. Es fehlt an der Feststellung, dass sich die verfahrensgegenständlichen Diamantenverkäufe
auf Steine bezogen, die aus Lieferungen des Angeklagten stammten. Dies versteht sich nicht von
selbst, da die Urteilsgründe nicht erge-ben, dass die die Endverkäufe tätigenden Firmen im Tatzeitraum ausschließlich
vom Angeklagten mit Diamanten beliefert wurden.
bb) Darüber hinaus sind die vom Landgericht festgestellten Betrugstaten, die der Angeklagte gefördert haben soll,
nicht mit Tatsachen belegt. Das Land-gericht stützt zwar seine Überzeugungsbildung auf das vom Angeklagten in
der Hauptverhandlung abgelegte Geständnis. Dem Urteil kann aber nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren
Weise entnommen werden, dass das Geständnis diese Feststellungen trägt (vgl. BGHSt 50, 40, 49 f.). Die
Straf-kammer hat lediglich pauschal auf das vom Angeklagten nach der Verfahrens-absprache abgegebene Geständnis
verwiesen, ohne dessen Inhalt wieder-zugeben. Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass der Angeklagte, der nach
den Feststellungen des Landgerichts nur als Zulieferer der betrügerisch handelnden Firmen tätig wurde, jedoch in
deren Geschäftstätigkeit mit den Endkunden nicht eingebunden war, aus eigener Wahrnehmung und aus eigenem
Wissen zu den Einzelheiten der festgestellten Diamantenverkäufe an insgesamt 107 Kunden Angaben machen konnte.
Ob einer der vom Landgericht vernommenen Zeugen, auf die in der Be-weiswürdigung gleichfalls nur pauschal
hingewiesen wird, die Feststellungen zu den Verkaufsgeschäften bestätigt hat, ist ebenso nicht zu ersehen. Eine darüber
hinausgehende Beweiswürdigung hat das Landgericht nicht vorgenom-men.
b) Desweiteren lassen die Feststellungen besorgen, dass das Landge-richt bei den Betrugstaten von einem zu großen
Schuldumfang ausgegangen ist und sich dies jedenfalls bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt
hat.
aa) Bei einem Teil der tabellarisch aufgelisteten Diamantenverkäufe ist nicht nachzuvollziehen, dass die Käufer über
die Werthaltigkeit der Steine ge-täuscht wurden und ihnen durch den Ankauf ein Vermögensschaden entstand. Nach
den Feststellungen kauften zehn von 19 Kunden der E. GmbH (Fälle A. , Be. , Gr. , H. , Ke. ,
Kr. , K. , M. , S. und St. ) ausschließlich weiße Diamanten der Qualitätsstufe "Wessel-ton"
oder "River", bei denen nach der Geschäftspraxis der vom Angeklagten belieferten Firmen Preis und Wert der Diamanten
in einem für den Kunden günstigen Verhältnis standen. Diese Geschäfte dienten allein dazu, die Kunden zu
den sodann betrügerisch vorgenommenen Folgegeschäften zu verleiten. In einem Fall (W. ) waren die verkauften
drei Diamanten von unbekannter Qua-lität. Damit sind in diesen Fällen weder Täuschungshandlungen der Verkäufer
noch irrtumsbedingte Vermögensschäden auf Seiten der Kunden zu erkennen.
315

In gleicher Weise unklar sind die Feststellungen im zweiten Tatkomplex (Verkäufe der B. GmbH und der G.
GmbH) hinsichtlich der Kunden Ba. , Em. und Z. , denen - jedenfalls zuletzt - ebenfalls weiße Diamanten
verkauft wurden.
bb) Auch die von der Strafkammer vorgenommene "Schätzung" der durch die Diamantenverkäufe entstandenen
"Gesamtschäden" ist in keiner Weise nachprüfbar und revisionsrechtlich nicht mehr hinzunehmen. Das Land-gericht
hat die Schadensberechnung lediglich damit begründet, der Angeklagte sei den in der Anklageschrift bezifferten
Gesamtschadensbeträgen in Höhe von 130.000 Euro bzw. 1,3 Mio. Euro im Rahmen seiner geständigen Einlassung
nicht entgegengetreten. Hiervon ausgehend ist die Strafkammer zu seinen Gunsten davon ausgegangen, dass Gesamtschäden
zumindest in Höhe der Hälfte der in der Anklageschrift aufgeführten Beträge eingetreten seien. Feststellungen
zu den den jeweiligen Kunden entstandenen Einzelschäden hat das Landgericht nicht getroffen.
Damit ist nicht einmal im Ansatz eine tragfähige Schätzgrundlage für die Schadensberechnung dargetan. Das Geständnis
des Angeklagten kann aus den oben dargelegten Gründen auch in diesem Zusammenhang nicht nutzbar gemacht
werden. Der Senat vermag trotz des großzügigen "Sicherheitsab-schlags", den die Strafkammer vorgenommen
hat, deshalb nicht auszuschlie-ßen, dass sich die rechtsfehlerhafte Schadensberechnung zum Nachteil des Angeklagten
ausgewirkt hat.
3. Die in keiner Weise nachvollziehbaren und vom Landgericht auch nicht begründeten Zusammenfassungen der
einzelnen Betrugstaten zu zwei einheitlichen Haupttaten und die Annahme lediglich zweier Beihilfehandlungen des
Angeklagten, der über Jahre hinweg die drei Firmen mit Diamanten belie-ferte, stellen zwar keinen den Angeklagten
beschwerenden Rechtsfehler dar. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten lässt jedoch besorgen, dass insoweit
eine verbotene Absprache über den Schuldspruch getroffen worden ist.
4. Mit Blick auf das Revisionsvorbringen des Beschwerdeführers zur rechtlichen Beurteilung berufstypischer neutraler
Handlungen (vgl. hierzu BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20, 24), weist der Senat auf
Folgendes hin:
Die von der Revision vorgenommene Differenzierung zwischen Tatwerk-zeugen und Bezugsobjekten (unter Bezugnahme
auf SchweizBGE 119 (IV), 289; Wohlers NStZ 2000, 169, 172; Roxin in FS für Miyazawa S. 501, 512) mit
dem Ziel, der Lieferung von Farbdiamanten als "neutralen" Bezugsobjekten ih-ren deliktischen Sinnbezug zu nehmen,
findet im Gesetz keine Stütze. Die bei berufstypischen neutralen Handlungen gegebenenfalls erforderliche
Beschrän-kung der Strafbarkeit lässt sich bei sachgerechter Auslegung nach den her-kömmlichen und allgemein
anerkannten Regeln über die objektive Zurechnung oder den Gehilfenvorsatz in ausreichendem Maße erreichen (vgl.
BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 26).
StPO § 244 II, StPO § 338 Nr. 8, StPO § 475 I 1 Rügeanforderungen bei Aufklärungsrüge wegen
Nichtbeiziehung von Akten
BGH, Beschl. v. 17.07.2008 – 3 StR 250/08 - NStZ 2009, 51; StV 2008, 567; BGHR StPO § 338 Nr. 8 Beschränkung
9; BGHR StPO § 475 Interesse 1
Die Rüge, durch die Nichtbeiziehung bestimmter Akten habe das Landgericht gegen seine Aufklärungspflicht
[§ 244 Abs. 2 StPO] verstoßen, ist unzulässig, wenn sie nicht mitteilt, zu welchen konkreten
verfahrensrelevanten Erkenntnissen die Beiziehung der Akten geführt hätte. Dass das Landgericht
die Ermittlungsakten gegen die in der Hauuptverhandlung vernommenen Belastungszeugen
nicht beigezogen hat, hinderte die Verteidigung grundsätzlich nicht, gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 in
diese Einsicht zu nehmen und - soweit vorhanden - den hierdurch aufgedeckten, für das Verfahren
gegen den Angeklagten entscheidungserheblichen Beweisertrag in der Revision zu benennen [vgl.
BGH StraFo 2006, 500]; denn auch die Notwendigkeit, zur ordnungsgemäßen Ausführung einer
Revisionsrüge Tatsachen aus einem anderen Verfahren vorzutragen, begründet regelmäßig ein berechtigtes
Interesse im Sinne der genannten Vorschrift, die Akten jenes Verfahrens einzusehen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25. Oktober 2007 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
316

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
1. Die Verfahrensrüge, mit der die Verteidigung beanstandet, sie sei deswegen in einem für die Entscheidung wesentlichen
Punkt beschränkt wor-den (§ 338 Nr. 8 StPO), weil es das Landgericht unterlassen habe, über ihren Antrag
"auf Hinzuziehung der Verfahrensakten gegen in der Verhandlung ver-nommene Belastungszeugen zu entscheiden",
greift nicht durch. Der Revisi-onsgrund nach § 338 Nr. 8 StPO ist nur gegeben, wenn die Verteidigung durch
einen Gerichtsbeschluss unzulässig beschränkt worden ist. Dem steht es zwar gleich, wenn die Beschränkung darin
liegt, dass es das Gericht unterlässt, ei-nen Antrag der Verteidigung durch Beschluss zu bescheiden (BGH VRS 35,
132). Dies gilt indessen nur dann, wenn über den Antrag der gesamte Spruch-körper zu entscheiden hat (etwa § 228
Abs. 1 Satz 1, § 244 Abs. 6 StPO). Darf über den Antrag dagegen der Vorsitzende im Rahmen seiner Sachleitungsbe-fugnis
(§ 238 Abs. 1 StPO) allein befinden, so kann dessen Unterlassen einer Entscheidung die Revisionsrüge
nach § 338 Nr. 8 StPO nicht begründen (RGSt 61, 376, 378; Frisch in SK-StPO § 338 Rdn. 161; Meyer-Goßner,
StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 60). So liegt es hier. Bei dem Antrag auf Aktenbeiziehung handelte es sich wegen des
Fehlens einer bestimmten Beweisbehauptung und der Nichtbezeichnung aus der Akten zu verlesender konkreter
Schriftstücke nicht um einen Beweisantrag, über den die Strafkammer gemäß § 244 Abs. 6 StPO insgesamt zu entscheiden
hatte, sondern allenfalls um einen Beweisermitt-lungsantrag. Über diesen durfte jedoch - zumindest vorab
(s. § 238 Abs. 2 StPO) - der Vorsitzende allein befinden (vgl. BGHSt 6, 128; BGH NStZ 2008, 109 f.; Gollwitzer in
LR 25. Aufl. § 244 Rdn. 121 sowie Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 27 m. w. N.).
2. Soweit die Revision geltend macht, durch die Nichtbeiziehung der ge-nannten Akten habe das Landgericht gegen
seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verstoßen, ist die Rüge unzulässig; denn sie teilt nicht mit, zu welchen
konkreten verfahrensrelevanten Erkenntnissen die Beiziehung der Ak-ten geführt hätte (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; s.
demgegenüber den Sachverhalt, der der Entscheidung des Senats NStZ 2008, 109 zugrunde lag). Entgegen der Ansicht
der Verteidigung war sie der Notwendigkeit eines entsprechenden Re-visionsvorbringens nicht enthoben. Dass
das Landgericht die Ermittlungsakten gegen die in der Hauptverhandlung vernommenen Belastungszeugen nicht beigezogen
hat, hinderte die Verteidigung grundsätzlich nicht, gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 in diese Einsicht zu nehmen
und - soweit vorhanden - den hierdurch aufgedeckten, für das Verfahren gegen den Angeklagten entscheidungserhebli-chen
Beweisertrag in der Revision zu benennen (vgl. BGH StraFo 2006, 500); denn auch die Notwendigkeit,
zur ordnungsgemäßen Ausführung einer Revisi-onsrüge Tatsachen aus einem anderen Verfahren vorzutragen,
begründet re-gelmäßig ein berechtigtes Interesse im Sinne der genannten Vorschrift, die Ak-ten jenes Verfahrens
einzusehen. Dass die Verteidigung innerhalb der Revisi-onsbegründungsfrist entsprechende Bemühungen um Akteneinsicht
erfolglos entfaltet hätte, trägt die Revision ebenfalls nicht vor (vgl. BGHSt 49, 317, 327 ff.).
3. Die Verteidigung zeigt auch keinen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auf, soweit sie die Ablehnung ihres
Antrags auf Einholung des Gutach-tens eines anderen Sprachsachverständigen beanstandet. Zwar hat das Landgericht
nach dem Wortlaut des ablehnenden Beschlusses den Antrag "wegen Unerreichbarkeit" des Beweismittels
abgelehnt, nachdem sich der Angeklagte geweigert hatte, die für die Stimmenvergleichung erforderliche Stimmprobe
ab-zugeben, weil er dem mit der Erstellung des Gutachtens betrauten Landeskri-minalamtes Nordrhein-Westfalen
misstraute. Aus der Begründung des Be-schlusses ergibt sich indes eindeutig, dass es sich hierbei um ein Versehen
handelte und die Strafkammer die Ablehnung des Antrags tatsächlich auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit
des Beweismittels gestützt hat, da mit der Verweigerung der Abgabe der erforderlichen Stimmprobe es an
den tatsächlichen Anknüpfungstatsachen für das zu erstattende Gutachten fehlte (vgl. Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn.
59 a m. w. N.).
Hiergegen ist nichts zu erinnern. Durch seine Weigerung, mit dem vom Landgericht bestimmten Gutachter zusammen
zu arbeiten, konnte der Ange-klagte die Beauftragung eines ihm genehmen Sachverständigen nicht erzwin-gen
(s. § 73 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die Aufklärungspflicht gebot die Zuziehung eines anderen Sachverständigen hier ebenfalls
nicht.
317

StPO § 244 IV 2, §256 I 2 Beweisantrag auf weiteren SV nach Behördengutachten
BGH, Beschl. v. 22.08.2008 – 2 StR 195/08 - NJW 2008, 3232; NStZ 2008, 708; StV 2008, 564
Früheres Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO kann auch ein gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2
StPO verlesenes ärztliches Attest über eine Körperver-letzung sein.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2007
a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte in den Fällen 17 und 21 der Urteilsgründe jeweils der besonders
schweren Vergewaltigung, jeweils in Tateinheit mit gefährli-cher Körperverletzung, schuldig ist;
b) im Schuldspruch und den Einzelstrafaussprüchen in den Fäl-len 16, 23 und 25 der Urteilsgründe sowie in den
beiden Ge-samtstrafenaussprüchen jeweils mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung in drei Fällen (24, 25, 26), davon in zwei Fällen in
Tateinheit mit Vergewaltigung (25, 26), wegen räuberischer Erpressung (27) und versuchter räuberischer Erpressung
(28) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen Zuhälterei in zwei
Fällen (8, 14), Vergewaltigung in drei Fällen (15, 17, 21), davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung
(15) und in zwei Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (17, 21), wegen räu-berischer Erpressung
(13), gefährlicher Körperverletzung in sechs Fällen (9, 16, 18, 20, 22, 23), wegen Körperverletzung (19) und Körperverletzung
in Tatein-heit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung (11) hat es den Angeklagten unter Einbeziehung
der Strafe aus einer Vorverurteilung zu einer weiteren Ge-samtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Außerdem
wurde die Sicherungs-verwahrung gegen den Angeklagten angeordnet. Seine auf Verfahrensrügen und die
Sachrüge gestützte Revision hat nur in dem aus der Entscheidungsfor-mel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen
ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verfahrensrüge, mit welcher die Revision die Zurückweisung eines Beweisantrags zu den Fällen 23 und 25
der Urteilsgründe (gefährliche Körper-verletzung und Vergewaltigung jeweils im "M. D. 's Club" in F. )
rügt, ist begründet.
Die Zeugin B. hatte bei ihrer ermittlungsrichterlichen Vernehmung auf die Frage, ob bei den Vorfällen in dem Lokal
"noch andere anwesend" gewesen seien, geantwortet: "S. . S. , ich weiß nicht wie der heißt, ein Schwuler". Bezogen
hierauf beantragte die Verteidigung, den Zeugen S. R., den dama-ligen Geschäftsführer des genannten
Lokals, zum Beweis der Tatsachen zu vernehmen, dass der Zeuge im Tatzeitraum täglich im Club anwesend gewesen
sei, dass er die Geschädigte und den Angeklagten persönlich kenne und dass die in der Anklage beschriebenen
Vorfälle nicht stattgefunden hätten, "da der Zeuge sie mitbekommen hätte müssen"; hinzugefügt war der Satz: "Auch
die Zeugin B. hat bekundet, dass S. dabei gewesen sei".
Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, es mange-le an der Konnexität der Beweistatsache,
"da nicht feststellbar ist, in welchem Raum des Lokals, zu welcher genauen Zeit und unter welchen Umständen der
Zeuge nichts wahrgenommen haben soll". Der Beschluss führte weiter aus: "Anders wäre der Antrag zu bewerten,
wenn die Zeugin bekundet hätte, der S. R. sei dabei gewesen oder der Geschäftsführer S. sei dabei gewesen. Die
Zeugin hat aber nur bekundet, 'S. , ein Schwuler' sei dabei gewesen. Die Be-zeichnung mit dem Vornamen 'S. '
und die Erklärung, es sei ein Homosexuel-ler, lässt dagegen nicht den Schluss zu, die Zeugin habe damit auch den S.
R. benannt".
Hierauf beantragte die Verteidigung, zum Beweis der Tatsache, dass mit der Bezeichnung "S. , ein Schwuler", der
Geschäftsführer des Lokals gemeint war, die Zeugin B. nochmals zu vernehmen; weiterhin zum Beweis der Tatsache,
dass der Betreiber des Lokals homosexuell sei, den Zeugen S. R. zu ver-nehmen.
Dies lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, die Zeugin B. sei vernehmungsunfähig, und es sei "völlig ohne
Bedeutung, ob der Inhaber eines von Homosexuellen bevorzugten Lokals ebenfalls homosexuell ist".
Mit diesen Begründungen durfte, wie die Revision mit der Verfahrensrü-ge einer Verletzung von § 244 Abs. 3 Satz 2
StPO zutreffend dargelegt hat, der Beweisantrag auf Vernehmung des S. R. nicht abgelehnt werden. Entgegen der
Ansicht des Landgerichts mangelte es dem Antrag nicht an der erforderli-chen Konnexität; fehl geht auch die Ansicht
des Generalbundesanwalts, es lie-ge kein Antrag im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO vor, weil nicht angegeben
sei, was der Zeuge positiv wahrgenommen haben solle, und es daher an einer hin-reichend bestimmten Beweistatsa-
318

che fehle. Nach dem Zusammenhang der An-tragsbegründung mit der zuvor eingeführten Videovernehmung der
Zeugin B. war vielmehr offenkundig, dass dem Antrag die Behauptung zugrunde lag, bei der von der Zeugin als "S.
, ein Schwuler" bezeichneten Person, die "dabei gewesen" sei, habe es sich um den als Zeugen benannten S. R.
gehandelt. Im Hinblick auf die Massivität und offensichtliche Auffälligkeit der Geschehnisse - die Zeugin wurde im
Fall 23 so stark geschlagen, dass sie mit dem Barhocker, auf dem sie saß, zu Boden fiel; sodann schlug ihr der Angeklagte
mit dem Griff eines Teleskopschlagstocks mehrfach auf den Kopf; im Fall 25 musste sie sich nackt ausziehen,
wurde mit Gewalt zum Oralverkehr gezwungen und "immer wieder" geschlagen - drängte sich die Schlussfolgerung
auf, eine Person, die "dabei war", die also während der Geschehnisse zugegen war, habe diese be-merken müssen.
Unter diesen Umständen kann der Behauptung, die Vorfälle hätten nicht stattgefunden, da der Zeuge sie sonst hätte
bemerken müssen, nicht im Hinblick auf ihre negative Formulierung die Qualität einer Beweisbe-hauptung im Sinne
von § 244 Abs. 3 StPO abgesprochen werden.
Soweit der Generalbundesanwalt auf die Entscheidung BGHSt 40, 3, 6 verwiesen hat, ging es dort um eine andere
Fallgestaltung, denn dort waren Zeugen zum Beweis einer Schlussfolgerung benannt worden, ohne dass aus dem
Antrag ersichtlich war, welche tatsächlichen Wahrnehmungen der Zeugen diese tragen sollten. So liegt die Sache
hier nicht. Die Behauptung, eine Person habe ein in ihrer Anwesenheit angeblich geschehenes Ereignis nicht wahrgenommen,
und das Ereignis habe daher nicht stattgefunden, da die Person es nach den konkreten Umständen hätte
bemerken müssen, ist eine hinreichend bestimmte Beweistatsache im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO (vgl. Niemöller
StV 2003, 687, 689, 692 ff.). Die Beschlussbegründungen des Landgerichts ver-mischten dagegen eine unzureichende
Auslegung des Antrags mit einer hier unzulässigen Beweisantizipation und einem unzutreffenden Verständnis des
Erfordernisses der Konnexität; sie tragen die Zurückweisung des Antrags nicht.
2. Begründet ist auch die weitere Verfahrensrüge einer Verletzung von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Zusammenhang
mit Fall 16 der Urteilsgründe (ge-fährliche Körperverletzung durch Zufügung einer Platzwunde durch Wurf einer
Flasche). Insoweit waren zwei ärztliche Atteste eines Krankenhauses (Kliniken O.) vom 1. März 2006 und vom 30.
Januar 2007 gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen worden. Die Verteidigung beantragte die Einholung eines
medi-zinisch-histologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, "dass es sich bei der festgestellten
Narbe der Zeugin B. um eine alte Verletzung handelte, mit der der Angeklagte nichts zu tun hat …".
Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, es liege bereits ein Gutachten vor, das das Gegenteil
beweise. Die Kliniken O. hät-ten am 1. März 2006 eine "reizlos abgeheilte Platzwunde … mit diskretem, na-hezu
abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung" festgestellt. Mit dieser Be-gründung durfte der Beweisantrag nicht
abgelehnt werden. Auf eigene Sach-kunde hat das Landgericht die Ablehnung nicht gestützt; vielmehr allein auf das
Vorliegen eines anderen Gutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2, HS 1 StPO). Hieran ist zutreffend, dass, entgegen der
Einwendung der Revision, auch ein ärztliches Attest im Sinne von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein Gutachten im Sinne
von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO sein kann. Die Vorschrift des § 256 StPO über den erwei-terten Urkundenbeweis führt
in Abs. 1 Nr. 1 bis 5 namentlich auch Fälle auf, in denen schriftliche Erklärungen über nur aufgrund besonderer
Sachkunde zu treffende Feststellungen in erleichterter Weise in die Hauptverhandlung einge-führt werden können;
sie ersetzen, soweit sie ein Gutachten enthalten, jeweils die persönliche Vernehmung eines Sachverständigen. Der
Begriff des Gutach-tens in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO erstreckt sich nach dem Sinn der Vorschrift auch auf diese Erklärungen;
die Vorschrift knüpft nicht an eine besondere Form der Gutachtenseinführung an.
Gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2, 2. HS StPO kann das Gegenteil einer Be-weisbehauptung aber nicht durch ein bereits
vorliegendes Gutachten bewiesen sein, wenn dieses - zur Beweisfrage relevante - Widersprüche enthält. Dies kann,
wie die Revision zutreffend rügt, hier jedenfalls nicht ausgeschlossen werden und hätte daher vom Landgericht zumindest
näher erörtert werden müssen. Denn die Befund-Beschreibungen in beiden Attesten stimmten, soweit es die
Verletzung im Bereich des linken Auges der Zeugin betrifft, nicht überein. Während es im Attest vom 1. März 2006
hieß: "alte relativ breite Narbe lateral linke Braue, abklingendes sehr diskretes Hämatom um linkes Auge", lautete
die Beschreibung im Befundbericht vom 30. Januar 2007: "Reizlose Narbe … im Sinne einer reizlos abgeheilten …
Platzwunde im Bereich der linken Augen-braue mit diskretem, nahezu abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung".
Die Beschreibungen weisen gewisse Abweichungen auf, die insoweit Bedeu-tung gewinnen, als die Tat (Fall
16) "Ende Januar 2006", also relativ kurz vor der Untersuchung vom 1. März 2006 stattgefunden haben soll. Die
Begründung des Landgerichts, die allein das neun Monate später erstellte Attest als "frühe-res Gutachten" zitiert hat,
in dem von einer "Platzwunde" die Rede ist und das einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen "reizlos abgeheilter"
Narbe und "fast abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung" herstellt, war insoweit nicht rechtsfehlerfrei;
jedenfalls eine nähere Erörterung des möglichen Widerspruchs wäre vor Zurückweisung des Beweisantrags erforderlich
gewesen.
319

Die Ansicht des Generalbundesanwalts, es habe dem Antrag schon die Qualität eines Beweisantrags gefehlt, weil die
Beweisbehauptung aufs Gerate-wohl aus der Luft gegriffen gewesen sei, teilt der Senat nicht. Eine Darlegung in dem
Antrag, wann und wie sonst - außer durch die angeklagte Tat - die Zeugin jene "alte" Verletzung erlitten haben sollte,
war nicht erforderlich.
3. Die Verfahrensfehler führen zur Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen 16, 23 und 25 der Urteilsgründe mit
den jeweiligen Einzelstrafaussprü-chen.
Die weitere Verfahrensrüge der fehlerhaften Zurückweisung eines Be-fangenheitsantrags ist aus den vom Generalbundesanwalt
zutreffend ausge-führten Gründen unbegründet.
Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Einzelfällen führt nicht zur Aufhebung in den übrigen Fällen. Der
Senat schließt im Hinblick auf den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus, dass die Glaubhaftigkeit der Aussage
der Zeugin B. vom Landgericht insgesamt anders beurteilt worden wäre, wenn sie in den Fällen 16, 23 und 25
keine zur Verurteilung hinreichende Bestätigung gefunden hätte.
4. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
ergeben. Dass hinsichtlich einzelner Taten die rechtliche Würdigung in dem entsprechenden Urteilsab-schnitt
ganz fehlt oder unzureichend ist, ist letztlich unschädlich, weil die Würdi-gung teilweise im Rahmen der Strafzumessung
nachgeholt wird, teilweise sich jedenfalls aus dem Urteilstenor ergibt. Hinsichtlich der Fälle 17 und 21 der Urteilsgründe
hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, da die Qualifikationen nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Tenor
als "besonders schwere Vergewalti-gung" zu bezeichnen sind (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 173; Fischer StGB 55.
Aufl. § 177 Rdn. 78 m.w.N.).
Die Einzelstrafen in den von den Verfahrensfehlern nicht berührten Fäl-len sind rechtsfehlerfrei und können bestehen
bleiben. Dagegen waren die bei-den Gesamtfreiheitsstrafen aufzuheben. Trotz der - rechtlich hier nicht gebotenen
- erheblichen Herabsetzung im Wege eines "Härteausgleichs" im Hinblick auf das Gesamtstrafübel kann nicht
ausgeschlossen werden, dass die Gesamt-strafen bei Wegfall der aufgehobenen Einzelstrafen noch milder ausgefallen
wären.
Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann dagegen bestehen blei-ben. Die rechtsfehlerfrei abgeurteilten Taten
begründen ohne Weiteres die for-mellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB. Die materiel-len
Voraussetzungen der Maßregelanordnung sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter
das ihm eingeräumte Ermessen anders ausgeübt hätte, wenn die Verurteilung in den drei aufgehobenen Fällen entfallen
wäre.
StPO § 246 Abs. 1; StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag Hilfsbeweisantrag Fristenlösung Verschleppungsabsicht
BGH, Beschl. v. 23.09.2008 - 1 StR 484/08 - BGHSt 52, 355; NJW 2009, 605; NStZ 2009, 169; StV 2009, 64Krit.
Anm. Fezer HRRS 2009, 17 ff.; König, StV 2009, 171; Gaede, NJW 2009, 605; vgl. auch Beulke in: Rechtsprechung,
Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? Tagungsband 2. Karlsruher Strafrechtsdialog. Erscheint in Kürze;
Vorabdruck jetzt in StV 2009, 554 ff., 555 ff. gegen Pfister StV 2009, 550; kritisch auch Meyer-GoßnerStPO, 52.
Aufl.§ 244 Rn. 69b
LS: 1. Aus dem Recht und der Pflicht des Vorsitzenden zur Sachleitung des Verfah-rens folgt die
Befugnis, den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen zu setzen. § 246
Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen.
2. Wird nach der gesetzten Frist ein Beweisantrag gestellt, kann dies ein Indiz für die innere Tatsache
der Verschleppungsabsicht darstellen, wenn der An-tragsteller die Gründe für die verspätete
Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darlegen kann und auch die Aufklärungspflicht
nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung drängt.
3. Macht der Vorsitzende von der Möglichkeit der Fristsetzung Gebrauch, ist die Anordnung nach §
273 Abs. 3 Satz 1 StPO zu protokollieren. Die Verfah-rensbeteiligten sind darauf hinzuweisen, dass
eine Ablehnung der Beweisan-träge, die nach Fristablauf gestellt wurden, wegen Verschleppungsabsicht
bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich ist.
320

4. Wurde der Hinweispflicht entsprochen, können Hilfsbeweisanträge auch erst im Urteil wegen
Verschleppungsabsicht abgelehnt werden.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2008 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 7. März 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt, wovon vier Monate als verbüßt gelten. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
I.
Die Verfahrensrüge, mit der die rechtsfehlerhafte Ablehnung verschie-dener Hilfsbeweisanträge wegen Prozessverschleppungsabsicht
geltend ge-macht wird, hat keinen Erfolg.
1. Die Revision trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:
Am 10. Hauptverhandlungstag wurde seitens des Vorsitzenden der Strafkammer angeordnet, dass „den Beteiligten
… zur Stellung von weiteren Beweisanträgen eine Frist bis zum 26.09.2007 gesetzt“ wird. Auf Antrag des Verteidigers
des Angeklagten wurde die Frist unmittelbar im Anschluss durch weitere Anordnung des Vorsitzenden bis zum
9. Oktober 2007 verlängert. So-dann wurde den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme einge-räumt.
Am darauf folgenden Verhandlungstag beantragte der Verteidiger, die Frist für weitere Beweisanträge aufzuheben,
und einen diesbezüglichen Be-schluss der Strafkammer. Nach Unterbrechung der Verhandlung bestätigte die Kammer
die vom Vorsitzenden angeordnete Fristsetzung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es „nach der neuen
Rechtsprechung des BGH vor al-lem in umfangreichen Verfahren zulässig und sinnvoll ist, solche Fristen zu setzen.“
Die gesetzte Frist erscheine zudem angemessen. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden auch nach
dem 9. Oktober 2007 gestellte Beweisan-träge seitens des Landgerichts entgegengenommen, denen teilweise auch
nachgegangen wurde. Im Rahmen seines Schlussvortrages am 27. Verhandlungstag stellte der Verteidiger dann verschiedene
Hilfsbeweisanträge, die alle-samt im Urteil wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt wurden.
2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 StPO sowie des Rechts auf ein faires Verfahren
ist bereits unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.
a) Der Beschwerdeführer muss die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und
genau mitteilen, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler
vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. statt aller Meyer-Goßner, StPO 51.
Aufl. § 344 Rdn. 24 m.w.N.). Für einen er-schöpfenden Vortrag sind dabei auch - verfassungsrechtlich unbedenklich
(BVerfG NJW 2005, 1999, 2002) - die Verfahrenstatsachen vorzutragen, die der erhobenen Rüge entgegenstehen
könnten (vgl. zuletzt Senat NStZ-RR 2007, 53, 54).
b) Mit der Rüge wird geltend gemacht, dass die Strafkammer die Hilfs-beweisanträge im Urteil wegen Verschleppungsabsicht
abgewiesen habe, ohne zuvor darauf hingewiesen zu haben, dass Beweisanträge, die nach Ablauf der
am 10. Hauptverhandlungstag gesetzten Frist gestellt werden, auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden
können. Dies ist indes nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer, die in der Gegenerklärung
der Staatsanwaltschaft mitgeteilt wird und der die Revision nicht entge-gengetreten ist, nicht der Fall. Danach
wurde vielmehr am 11. Hauptverhand-lungstag nachdem der Gerichtsbeschluss verkündet worden war, der die
Frist-setzung des Vorsitzenden bestätigte, mit den Verfahrensbeteiligten die Bedeu-tung der Fristsetzung erörtert.
Seitens des Vorsitzenden wurde darauf hinge-wiesen, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet
werden kann, wenn Beweisanträge erst nach Fristablauf gestellt werden, und dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen
eine Zurückweisung der Beweisanträ-ge wegen Prozessverschleppung in Betracht kommt. Dieses Verfahrensge-schehen
mitzuteilen, das für die Beurteilung der Verfahrensrüge bedeutsam ist, versäumt die Revision.
Das mag seine Ursache darin haben, dass in der Revi-sionsinstanz ein anderer Verteidiger als in der Tatsacheninstanz
beauftragt war. In solchen Fällen trifft den neuen Verteidiger indes eine Erkundigungspflicht (vgl. Senat NStZ 2005,
283, 284), zumal in der Revisionsbegründung ausdrück-lich das Fehlen eines entsprechenden Hinweises gerügt wurde.
Unter diesen Voraussetzungen gebietet auch das verfassungsrechtlich garantierte Prinzip der Effektivität des
Rechtsschutzes kein anderes Ergebnis (BVerfG StraFo 2005, 512).
c) Bei der gegebenen Sachlage wäre die Rüge zudem aber auch unbe-gründet. Das Landgericht hat die Hilfsbeweisanträge
zu Recht wegen Prozess-verschleppungsabsicht abgelehnt. Die verlangte Beweiserhebung konnte nichts
321

Sachdienliches zugunsten des Angeklagten erbringen, was dem Antragsteller auch bewusst war. Darüber hinaus
bezweckte er mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses. Durch die begehrte Beweiserhe-bung
wäre auch eine wesentliche Verzögerung eingetreten.
aa) Unter umfassender Würdigung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGHSt 51, 333, 336 Rdn. 17) hat die Strafkammer
die vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen für die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge wegen Verschleppungsabsicht
(vgl. insoweit nur BGHSt 51, 333, 336 Rdn. 15) rechtsfehlerfrei dargelegt. Ihr war dabei nicht verwehrt,
das voraussichtliche Beweisergebnis vorweg zu würdigen (BGHSt 21, 118, 122).
Hierfür hat sie die Aussagen der bisher vernommenen Zeugen und den sonstigen Akteninhalt berücksichtigt, aus der
sich für die in den abgelehnten Beweisanträgen behauptete herausragende Stellung des Zeugen im Unterneh-men des
Angeklagten keinerlei Anhaltspunkte ergaben. Weiter führt die Straf-kammer aus, dass auch die Vernehmung anderer
Zeugen, die in Erledigung früherer Beweisanträge der Verteidigung zu identischen Beweisthemen erfolgte, keine
Erkenntnisse, die den Angeklagten entlasteten, erbracht hatte. Aufgrund eingehender Würdigung der dargelegten
Gesichtspunkte gelangt das Landge-richt sodann zu der Überzeugung, dass sich die Verteidigung bei Stellung der
gegenständlichen Hilfsbeweisanträge über die Nutzlosigkeit der begehrten Be-weiserhebung bewusst war. Unter
Darlegung des bisherigen Prozessverlaufes und Prozessverhaltens, wobei unter anderem - neben anderweitigen Gesichts-punkten
- auch auf die seitens der Kammer gesetzte Frist abgestellt wird, be-gründet die Strafkammer anschließend,
dass seitens der Verteidigung mit den Hilfsbeweisanträgen ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlus-ses
bezweckt wurde.
Diese Erwägungen erweisen sich in tatsächlicher Hinsicht als tragfähig und rechtlich zutreffend. Namentlich war es
der Strafkammer nicht verwehrt, den Umstand, dass die Hilfsbeweisanträge nach Ablauf der seitens der Strafkammer
gesetzten Frist zur Stellung von Beweisanträgen gestellt worden wa-ren, in die Abwägung mit einzubeziehen.
Dieser Aspekt wurde lediglich als einer von mehreren Gesichtspunkten in die erforderliche Gesamtabwägung
einge-stellt. Es führte nicht die verspätete Antragstellung als solche zur Zurückwei-sung, was nach § 246 Abs. 1
StPO unzulässig wäre. Darauf, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge
nach Fristablauf gestellt werden (vgl. insoweit auch BGHSt 51, 333, 344 Rdn. 37), waren die Verfahrensbeteiligten
hingewiesen worden.
bb) Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer auch dargelegt, dass die beantragte Beweiserhebung zu einer wesentlichen
Verzögerung des Verfahrens geführt hätte. Für die Vernehmung des nicht am Gerichtsort wohnenden Zeu-gen
hätte, da aufgrund der eingeschränkten Verhandlungsfähigkeit des Ange-klagten eine Durchführung der Beweisaufnahme
am Tag der Antragstellung nicht mehr möglich war, ein weiterer Hauptverhandlungstag anberaumt werden
müssen. Hierbei konnte das Landgericht - neben anderen Gesichtspunkten - auch berücksichtigen, dass aufgrund der
eingeschränkten Verhandlungsfähig-keit des Angeklagten eine - zudem auch aus anderen Gründen nicht ohne weiteres
durchführbare - unmittelbare Beweisaufnahme am Tage der Antragstel-lung nicht möglich war. Es zog insoweit
bei seiner Bewertung der Wesentlich-keit der Verzögerung lediglich eine Verfahrenstatsache heran, von der abzuweichen
ohne weiteres kein Anlass bestand. Ein von der Revision in diesem Zusammenhang erkannter Zynismus ist
nicht gegeben. Angesichts der Tatsa-che, dass seitens des Gerichts für den Tag der Antragstellung bereits im Anschluss
an die Schlussvorträge die Urteilsberatung und -verkündung vorgese-hen war, wäre - auch unter Berücksichtigung
der sich aus dem Rubrum des Urteils ergebenden Folge der bisherigen Hauptverhandlungstermine (zuletzt
einmal wöchentlich) - eine Verzögerung von mehreren Tagen eingetreten. Da das Verfahren im Übrigen abschlussreif
war und bereits seit Ende 2001 andau-erte, war die Verzögerung, die demnach eingetreten wäre, auch wesentlich.
Im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz sind, je länger ein Strafverfahren andauert, die Anforderungen
an die Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung geringer. In solchen Fällen kann auch eine relativ geringfügige
zeitliche Verzö-gerung wesentlich sein. Ob an der bisherigen Rechtsprechung weiter festzuhal-ten ist, wonach der
Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nur Anwen-dung finden kann, wenn die Erhebung des beantragten
Beweises das Verfah-ren wesentlich verzögern würde, braucht daher vorliegend - wenngleich gute Gründe für die
Aufgabe der diesbezüglichen Rechtsprechung sprechen (vgl. BGHSt 51, 333, 342 Rdn. 32 ff., BGH StV 2008, 9, 10)
- nicht entschieden zu werden.
cc) Nachdem die Verfahrensbeteiligten im Anschluss an den Beschluss der Strafkammer, der die Frist für die Stellung
von Beweisanträgen des Vorsit-zenden bestätigte, darauf hingewiesen worden waren, dass nach Fristablauf
gestellte Beweisanträge auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können, war es auch zulässig, die
Hilfsbeweisanträge darauf gestützt im Urteil abzulehnen. Zutreffend trägt die Revision in diesem Zusammenhang
zwar vor, dass dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht zulässig ist. Die insoweit
maßgeblichen Gesichtspunkte, die ein solches Vorge-hen dem Grundsatz nach verbieten, sind vorliegend indes nicht
gegeben.
322

(1) In der Regel kann ein Hilfsbeweisantrag im Urteil abgelehnt werden. Mit der hilfsweisen Antragstellung im
Schlussvortrag bringt der Antragsteller zum Ausdruck, dass er auf eine Bescheidung in der Hauptverhandlung nach §
244 Abs. 6 StPO verzichtet und sich damit einverstanden zeigt, dass sein An-trag erst in den Urteilsgründen beschieden
wird (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 92). Dies gilt indes nicht, wenn die Ablehnung des Beweisantrags
auf Verschleppungsabsicht gestützt werden soll. Dann ist der Beweisantrag grundsätzlich wie ein unbedingt gestellter
Antrag zu behandeln; er ist mit einem in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss zu bescheiden, um dem
An-tragsteller die Gelegenheit zu geben, den gegen ihn erhobenen Verschlep-pungsvorwurf zu entkräften (vgl.
BGHSt 22, 124 f.; BGH NStZ 1986, 372; StV 1990, 394; BGH NStZ 1998, 207 m. Anm. Sander).
(2) Ist aber im Laufe des Verfahrens - wie hier - durch entsprechenden Hinweis des Gerichts klargestellt, dass es als
Indiz für eine Verschleppungsab-sicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge erst nach Ablauf einer zuvor
gesetzten Frist gestellt werden, besteht kein Anlass, dem Antragsteller noch-mals die Möglichkeit zur Verteidigung
gegen den Verschleppungsvorwurf zu geben. Maßnahmen, mit denen er die Ablehnung des Beweisantrags unter diesem
Gesichtspunkt hätte vermeiden können, wie z.B. die in der Revision aufge-zeigte Ausübung des Selbstladerechts
oder die Stellung anderweitiger, mögli-cherweise gar im Hinblick auf die Bescheidung des ersten Hilfsbeweisantrags
bedingte Anträge, sind zumutbar und vom redlichen Antragsteller auch zu er-warten, wenn er aufgrund entsprechender
Hinweise des Gerichts darum weiß, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt die Möglichkeit der Ablehnung wegen
Verschleppungsabsicht erwogen wird. Zudem besteht für den Antragsteller in Kenntnis der konkreten prozessualen
Situation ohne weiteres die Möglichkeit, die Beweisanträge unbedingt zu stellen. Dadurch wird weder die Verteidigung
in unzulässiger Weise beschränkt, noch das Verfahren verzögert. Zudem würden die mit der Fristsetzung
zur Antragstellung verfolgten Zwecke im Wesentlichen leer laufen, wenn in diesen Konstellationen der Grundsatz
Anwendung fände, dass Hilfsbeweisanträge nicht im Urteil wegen Verschleppungsabsicht zurück-gewiesen werden
dürfen.
3. Soweit mit der Revision darüber hinaus im Hinblick auf die Fristset-zung durch das Landgericht die Verletzung
von § 246 Abs. 1 StPO gerügt wird, ist die Rüge unbegründet. § 246 Abs. 1 StPO verbietet nicht die Ablehnung eines
Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht gemäß § 244 Abs. 3 StPO. Verspätete Stellung eines Beweisantrags
kann alleine schon für Verschlep-pungsabsicht sprechen (BGH NStZ 1990, 350, 351). Einer Fristsetzung, die
lediglich ein Indiz für die innere Tatsache der Verschleppungsabsicht sein kann und die zudem keine Ausschlussfrist
ist, steht § 246 Abs. 1 StPO nicht entge-gen. Vielmehr folgt eine diesbezügliche Befugnis aus dem Recht und der
Pflicht des Vorsitzenden zur Sachleitung des Verfahrens, insbesondere der Hauptver-handlung.
a) Nach den §§ 213 ff., § 238 Abs. 1 StPO hat der Vorsitzende die Durchführung der Hauptverhandlung durch geeignete
Maßnahmen vorzuberei-ten und deren Durchführung sicherzustellen. Dies gibt ihm - soweit der Verfahrensgang
nicht durch § 243 StPO festgelegt ist - auch die Befugnis, den Gang der Beweisaufnahme, insbesondere
auch die zeitliche Reihenfolge der einzel-nen Beweiserhebungen, zu bestimmen (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 238
Rdn. 3). Daraus folgt auch die Befugnis, durch eine Fristsetzung für eventuelle Beweisanträge die weitere Gestaltung
der Beweisaufnahme zu fördern, wenn die vom Gericht nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2
StPO) für geboten gehaltene Beweiserhebung abgeschlossen ist. Eine solche Vorge-hensweise wird bei Verfahren,
die bereits seit längerem andauern, insbesonde-re solchen mit einer Hauptverhandlung, die mindestens zehn Verhandlungstage
umfasst (§ 229 Abs. 2 StPO), regelmäßig im Hinblick auf den Beschleuni-gungsgrundsatz, der einen
Abschluss des Verfahrens in einem angemessenen zeitlichen Rahmen gebietet (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK), angezeigt
sein, um eine hinreichend straffe Verhandlungsführung zu ermöglichen.
b) § 246 Abs. 1 StPO verbietet demgegenüber lediglich aufgrund des im Strafprozess geltenden Prinzips materieller
Wahrheit eine Präklusion von Beweisvorbringen auf Grund Zeitablaufs (Fischer in KK 6. Aufl. § 246 Rdn. 1). Eine
solche geht indes mit der Fristsetzung nicht einher. Werden Anträge nicht innerhalb der gesetzten Frist gestellt, sind
für eine Verschleppungsabsicht des Antragstellers lediglich signifikante Indizien gegeben, wenn dieser die Gründe
für die verspätete Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darle-gen kann und auch die Aufklärungspflicht
nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung drängt (BGHSt 51, 333, 344 Rdn. 37).
c) Auch soweit § 246 Abs. 1 StPO ein Verbot enthalten sollte, den Ver-fahrensbeteiligten einen Zeitpunkt für die
Stellung von Beweisanträgen vorzu-schreiben (so - nicht tragend - BGH NStZ 1986, 371; BGH NStZ 1990, 350,
351), würde gegen dieses Verbot durch die Fristsetzung nicht verstoßen. Denn den Verfahrensbeteiligten bleibt es -
sei es aus prozesstaktischen oder aus an-deren Gründen - weiter freigestellt, auch nach der gesetzten Frist Beweisanträ-ge
zu stellen. An der Pflicht des Gerichts zur Entgegennahme und Verbeschei-dung der Beweisanträge ändert
sich nichts (BGHSt 51, 333, 345 Rdn. 38).
d) Macht der Vorsitzende von der Möglichkeit der Fristsetzung Gebrauch, ist die Anordnung nach § 273 Abs. 3 Satz
1 StPO zu protokollieren. Es empfiehlt sich, den Grund der Anordnung und die Angemessenheit der Frist in gebote-
323

nem Umfang zu begründen. Hierbei sind die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, dass das Gericht Beweisanträge,
die nach Ablauf der Frist gestellt werden, nach den allgemeinen Regeln entgegen zu nehmen und zu bescheiden
hat. Darüber hinaus ist darzulegen, dass im Falle der Antragstel-lung nach Fristablauf der Antragsteller die
Gründe hierfür substantiiert darzule-gen hat und das Gericht, wenn nach dessen Überzeugung kein nachvollziehbarer
Anlass für die verfristete Antragstellung besteht, grundsätzlich davon aus-gehen kann, dass der Antrag nichts
anderes als die Verzögerung des Verfah-rens bezweckt, falls nicht die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO
gleichwohl zur Beweiserhebung drängt. Demgemäß sind die Verfahrensbeteilig-ten auch darauf hinzuweisen, dass -
ggfs. bei Hilfsbeweisanträgen auch im Ur-teil - eine Ablehnung der Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt
wurden, wegen Verschleppungsabsicht bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich ist.
II.
Auch die Sachrüge bleibt ohne Erfolg. Ergänzend zu der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
Entgegen der Auffassung der Revision sind die Feststellungen des an-gefochtenen Urteils weder lückenhaft noch
widersprüchlich. Der Angeklagte initiierte die zur Aburteilung gelangten Geschäfte nicht, um einen günstigeren
Rückerwerb der Kraftfahrzeuge zu erreichen. Wie den Urteilsgründen in ihrem Zusammenhang noch hinreichend
entnommen werden kann, handelte es sich bei den Geschäften um Scheingeschäfte im Sinne von § 41 Abs. 2 Satz 1
AO, um die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) vorzutäuschen, der dem Unternehmen des Angeklagten
tatsächlich nicht zustand. In den weite-ren Fällen wurden durch Scheingeschäfte i.S.v. § 41 Abs. 2 Satz 1
AO umsatz-steuerpflichtige Inlandsgeschäfte zwischen dem Unternehmen des Angeklagten und dessen Kunden
verschleiert, um so seine aus § 13a Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG folgende Zahlungsverpflichtung zu
umgehen. Vor die-sem Hintergrund erweist sich auch die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht als rechtsfehlerhaft.
Unter Berücksichtigung des im Urteil hinreichend dargelegten Verfah-rensgangs hat die Strafkammer auch der eingetretenen
Verfahrensverzögerung bei der Strafzumessung rechtsfehlerfrei Rechnung getragen. Die von der Revision
in diesem Zusammenhang vermisste Berücksichtigung bei der Bemessung
der Einzelstrafen findet sich im Urteil auf Seiten 97 und 100. Unter Berücksich-tigung des Umfangs und der Komplexität
des Verfahrens ist die zur Kompensa-tion gewährte Anrechnung in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu
beanstanden.
StPO § 249 Abs. 2; Beruhen bei unterlassenem Selbstlesen
BGH, Beschl. v. 8. Juli 2009 - 2 StR 54/09
LS: 1. Eine Protokollberichtigung mit der Folge einer "Rügeverkümmerung" ist nicht möglich,
wenn in der Hauptverhandlung Feststellungen über die Kenntnis-nahme vom Wortlaut der Urkunden
im Selbstleseverfahren unterblieben sind.
2. Die Mitschriften, die ein nunmehr als Zeuge vernommener Richter in einer früheren Hauptverhandlung
als erkennender Richter angefertigt hat, sind ei-ner Beweisaufnahme nicht zugänglich.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 7. August 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Gründe:
Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang mit Urteil vom 13. Juni 2006 wegen Bestechlichkeit
zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-ren und sechs Monaten verurteilt. Dieses Urteil wurde auf die Revision des Angeklagten
mit Urteil des Senats vom 27. April 2007 (2 StR 490/06 = BGHSt 51, 325) wegen eines durchgreifenden
Verfahrensfehlers aufgehoben. Nach Zu-rückverweisung der Sache hat das Landgericht den Angeklagten mit dem
ange-fochtenen Urteil nunmehr erneut wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten
verurteilt, deren Vollstreckung es zur Be-währung ausgesetzt hat.
324

Der auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Re-vision des Angeklagten bleibt der Erfolg
versagt, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 24. April 2009 bemerkt der Senat:
1. a) Die dienstlichen Äußerungen der Berufsrichter und Schöffen, vom Inhalt des Ordners „Selbstleseverfahren“ (im
Urteil: „Selbstleseverfahren I“) sehr wohl Kenntnis genommen zu haben, obwohl in das Hauptverhandlungsprotokoll
keine dahin gehende Feststellung gemäß § 249 Abs. 2 S. 3 StPO auf-genommen worden ist, sind für den
Senat unbeachtlich. Eine Berichtigung des Protokolls mit der Folge der „Verkümmerung“ der vom Angeklagten
erhobenen Verfahrensrüge wäre nicht möglich gewesen (vgl. zu deren grundsätzlicher Zu-lässigkeit die Beschlüsse
des Großen Senats für Strafsachen vom 23. April 2007, GSSt 1/06 = BGHSt 51, 298, 308 ff. und des Bundesverfassungsgerichts
vom 15. Januar 2009, 2 BvR 2044/07 = NJW 2009, 1469). Das Protokoll ist in-haltlich richtig, weil
der zu protokollierende Verfahrensvorgang der Feststellung über die Kenntnisnahme in der Hauptverhandlung tatsächlich
nicht stattgefun-den hat. Auf Grund seiner negativen Beweiskraft hat der Senat damit auch da-von auszugehen,
dass der Inhalt der Urkunden nicht zur Kenntnis gelangt war (BGH NStZ 2000, 47; 2005, 160), soweit das
Landgericht ihn nicht durch Verle-sung einzelner Bestandteile des betroffenen Selbstleseordners in die Hauptverhandlung
eingeführt hat.
b) Das Urteil beruht jedoch nicht auf dem Verfahrensfehler, da der Senat angesichts der ansonsten sehr sorgfältigen
Beweiswürdigung ausschließen kann, dass die Strafkammer ohne die Verwertung des Urkundeninhalts zu an-deren
Feststellungen gelangt wäre.
Die Feststellungen zum Inhalt der Beratungen und Entscheidungen des Stadtrates vom 13. März und 26. Juni 1997
stützt das Landgericht auf die Zeu-genaussagen des damaligen Oberstadtdirektors Dr. R. sowie vier weiterer Teilnehmer
der beiden Ratssitzungen. Auch angesichts der eingehenden Beweiswürdigung zum weiteren Verlauf der
kommunalpolitischen Diskussion bis in das Jahr 1999 hat die Verwertung der beiden Sitzungsprotokolle lediglich
ergänzenden Charakter.
Die Feststellungen zum Verhalten des selbst nicht revidierenden Mitan-geklagten Rü. im Zuge der Beratungen und
Entscheidungen über die Teil-privatisierung der Abfallwirtschaftsbetriebe in der Folge des Ratsbeschlusses vom 16.
Dezember 1999 lassen schon wegen des zur Tatzeit in der ersten Jah-reshälfte noch ganz unerwarteten Ausgangs der
Kommunalwahl im September 1999 allenfalls in sehr begrenztem Umfang Rückschlüsse auf das Zustande-kommen
der Unrechtsvereinbarung zu, die der Zahlung der Wahlkampfspende durch den Abfallunternehmer T. zu Grunde
lag. Schon vor diesem Hintergrund hat die Verwertung der Urkunden betreffend die Zahlungen, die T. in den Jahren
2000/2001 an den ehemaligen Kölner ÖTV-Vorsitzenden S. und an den CDU-Ratsfraktionsvorsitzenden Prof. Dr. B.
geleistet hatte, ebenfalls nur ergänzenden Charakter. Dies gilt um so mehr angesichts der Einbettung in den Gesamtzusammenhang
der Würdi-gung der Aussagen der Zeugen Dr. A. , Prof. Dr. B. , Dr. R. und Bü. sowie der durch
zeugenschaftliche Vernehmung des Oberstaatsanwalts Bu. eingeführten Verteidigererklärung vom 7. Sep-tember
2004, die der Zeuge T. sich ausdrücklich zu eigen gemacht hatte.
Aus demselben Grund hat auch die Verwertung des Antrags der CDU- und FDP-Ratsfraktionen vom 29. November
1999 sowie der Tischvorlage für die Ratssitzung vom 16. Dezember 1999 keine selbständige Beweisbedeutung.
Ohnehin kam es für die Feststellungen zum Agieren des Mitangeklagten Rü. nach der von seiner Partei verlorenen
Wahl auf die inhaltlichen Details des letztlich erfolgreichen Privatisierungsantrages nicht an.
2. Die Rüge, die Aufklärungspflicht (§ 249 Abs. 2 StPO) habe die Be-schlagnahme der Mitschriften der Zeugen
VRLG Ba. und RLG W. gebo-ten, ist bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO). Zudem hat das Landgericht die
Beschlagnahme zu Recht abgelehnt, da ihr ein Beweiserhebungsverbot entgegengestanden hätte. Die richterlichen
Aufzeichnungen aus der Hauptver-handlung in Strafsachen erlangen in ihrem fortschreitenden Entstehen den Schutz
durch das Beratungsgeheimnis. Sie sind einer Beweisaufnahme nicht zugänglich (Schmidt-Räntsch DRiG 6. Aufl. §
43 Rn. 5; vgl. auch Fischer StraFo 2004, 420, 421 f.).
3. Die Grundsätze, welche der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 28. Oktober 2004 (3 StR
301/03 = BGHSt 49, 275) und vom 28. August 2007 (3 StR 212/07 = NJW 2007, 3446) für eine einschränkende
Auslegung der §§ 331, 333 StGB bei Einwerbung von Wahlkampfspenden für einen Amtsträger aufgestellt hat, sind
hier schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich vorliegend nicht um eine grundsätzlich zulässige Spende mit dem
Ziel allgemeiner politischer „Klimapflege“ handelte, sondern um eine unzulässige Einflussspende mit dem Ziel, ein
bestimmtes, dem Spender wirtschaftlich vortei-liges dienstliches Verhalten des Amtsträgers als Gegenleistung zu
erlangen (§ 332 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB; vgl. BGHSt 49, 275, 286 f.). Von dieser Bewertung abzugehen, zu
der der Senat obiter dictu bereits in dem den Mitan-geklagten Rü. betreffenden Urteil vom 12. Juli 2006 (2 StR
557/05 = NStZ 2007, 36, 37) gelangt war, geben die Feststellungen des angefochtenen Urteils keinen Anlass.
325

StPO § 254 Erklärung des Angekl. durch Verteidiger in der HV
BGH, Beschl. v. 10.11.2008 – 3 StR 390/08 - NStZ 2009, 173
Zu § 254 StPO: Wenn sich der Angeklagte bei seiner - geständigen - Einlassung in der Hauptverhandlung
der Hilfe seines Verteidigers in der Form bedient, dass der Verteidiger mit seinem Einverständnis
oder seiner Billigung für ihn eine schriftlich vorbereitete Erklärung abgibt und dies
sodann - unnötigerweise - vom Gericht entgegengenommen und als Anlage zum Protokoll der
Hauptverhandlung genommen wird, so ändert dies nichts daran, dass sich der Angeklagte damit
mündlich geäußert und das Gericht den Inhalt dieser Äußerung in den Urteilsgründen festzustellen
hat. Zum Bestandteil des Hauptverhandlungsprotokolls ist sie dadurch nicht geworden.
1. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 25. April 2008 im Ausspruch
über den Wertersatzverfall aufgehoben; dieser entfällt.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten J. sowie die Revision des Angeklagten E. gegen das vorbezeichnete
Urteil werden verworfen.
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen Diebstahls in fünf Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren verurteilt. Im Hinblick auf ei-nen Verstoß gegen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1
MRK) hat es ein Jahr und sechs Monate für vollstreckt erklärt. Außerdem hat es den Wertersatzverfall von 60.000 €
angeordnet. Den Angeklagten E. hat es wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt und davon zwei Jahre für vollstreckt erklärt.
1. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen ge-stützte Revision des Angeklagten J. hat den
aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
a) Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils auf-grund der Revisionsrechtfertigung keinen
durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
bemerkt der Senat:
(1) Die Rüge einer Verletzung von § 254 StPO ist zulässig erhoben, weil die Revision die den Mangel begründenden
Tatsachen vorträgt. Sie bleibt indes im Ergebnis ohne Erfolg.
Das Landgericht hat über das "Geständnis" des Angeklagten, das dieser auch im Hinblick auf die ihm hier zur Last
gelegten Taten in einem anderen, gegen ihn im Jahr 2000 geführten Strafverfahren abgegeben hat, durch Verle-sung
einer damals für den Angeklagten vom Verteidiger abgegebenen und als Anlage zum Protokoll genommenen Erklärung
nach § 254 StPO Beweis erho-ben. Dies hält rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Aussage
des Angeklagten nicht in einem richterlichen Protokoll enthalten ist. Wenn sich der Angeklagte bei seiner -
geständigen - Einlassung in der Hauptverhand-lung der Hilfe seines Verteidigers in der Form bedient, dass der Verteidiger
mit seinem Einverständnis oder seiner Billigung für ihn eine schriftlich vorbereitete Erklärung abgibt und
diese sodann - unnötigerweise - vom Gericht entgegen-genommen und als Anlage zum Protokoll der Hauptverhandlung
genommen wird, so ändert dies nichts daran, dass sich der Angeklagte damit mündlich ge-äußert und das Gericht
den Inhalt dieser Äußerung in den Urteilsgründen fest-zustellen hat. Zum Bestandteil des Hauptverhandlungsprotokolls
ist sie dadurch nicht geworden.
Der Senat schließt aus, dass das Urteil auf diesem Fehler beruht. Von der Schuld des Angeklagten hat sich das Landgericht
durch eine Beweisauf-nahme über die einzelnen Taten überzeugt und dabei auch den damals ge-ständigen
Mitangeklagten A. als Zeugen gehört, der nahe liegend auch den Umstand bekundet hat, dass sich der Angeklagte
im Jahr 2000 in der Haupt-verhandlung geständig eingelassen hatte. Weitergehende Details konnte das Landgericht
aus der ohnehin weitgehend inhaltsleeren Verteidigererklärung nicht entnehmen.
(2) Die Rüge im Zusammenhang mit dem Hilfsbeweisantrag ist zulässig erhoben, bleibt aber ohne Erfolg, weil das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Behauptung, der Zeuge A. habe im Januar und Februar 2000 "nicht stets
die Wahrheit gesagt", keine dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsache ist.
(3) Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben, da der Beschwerdeführer sämtliche, den Mangel begründenden Tatsachen
vorgetragen hat. Der Mittei-lung des Hauptverhandlungsprotokolls sowie weiterer Schreiben bedurfte es entgegen
der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verpflichtet den Beschwerdeführer
326

nur zum vollständigen Tatsachenvor-trag, nicht auch darüber hinausgehend zum Beweisantritt. Die Rüge greift aber
aus den vom Generalbundesanwalt ergänzend dargelegten Gründen in der Sa-che nicht durch.
b) Die Anordnung des Wertersatzverfalls kann keinen Bestand haben. Das Landgericht verkennt, dass § 73 Abs. 1
Satz 2 StGB auch dann eingreift, wenn dem Bestohlenen der Schaden von einem Versicherer ersetzt worden ist. In
diesem Fall geht die Forderung des Versicherungsnehmers im Wege des gesetzlichen Anspruchs-Übergangs (§ 86
Abs. 1 VVG = § 67 Abs. 1 VVG aF) auf den Versicherer über (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 23). Der Senat
lässt deshalb die Verfallsentscheidung entfallen.
c) Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den
gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
2. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen ge-stützte Revision des Angeklagten E.
bleibt erfolglos, da die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden
Rechtsfeh-ler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Der Senat bemerkt ergänzend, dass auch hier die Besetzungsrüge
entgegen der Auffassung des Generalbun-desanwalts zulässig erhoben worden ist.
StPO § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 – Letztes Wort nach Haftbeschluss vor Urteil
BGH, Beschl. v. 28.05.2009 – 4 StR 51/09
Verhindert das Gericht nach Erteilung des letzten Wortes noch einen Haftfortdauerbeschluss und
wird dann ohne erneute Erteilung des letzten Wortes das Urteil verkündet, so kann dies die Revision
begründen.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers
am 28. Mai 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 8. Oktober 2008, soweit der
Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellun-gen aufgehoben.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
Gründe:
1. Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in 34 Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verur-teilt.
Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung
sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge zu § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO Erfolg.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, dass dem Angeklagten vor Ver-kündung des Urteils am 8. Oktober 2008 nicht
nochmals das letzte Wort erteilt worden ist.
a) Nach den Schlussvorträgen in der Hauptverhandlung vom 1. Oktober 2008, in welchem die Staatsanwaltschaft die
Verhängung einer (Gesamt-) Frei-heitsstrafe von acht Jahren und die Aufrechterhaltung des Haftbefehls bean-tragt
hatte, wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Der Angeklagte hatte das letzte Wort. Er schloss sich den Ausführungen
seiner Verteidiger an, die in ihren Schlussvorträgen die Verhängung einer Bewährungsstrafe beantragt hatten.
Im Anschluss beantragte die Verteidigung, den Haftbefehl gegen geeignete Aufla-gen außer Vollzug zu setzen. Daraufhin
verkündete die Strafkammer nach Be-ratung einen Beschluss, mit dem die Fortdauer der Untersuchungshaft
„aus den Gründen des Haftbefehls des Amtsgerichts Saarbrücken vom 17.01.2008 und der Entscheidung des Saarländischen
Oberlandesgerichts vom 18.08.2008“ angeordnet wurde. Sodann wurde die Hauptverhandlung unterbrochen.
Am nächsten Verhandlungstag, dem 8. Oktober 2008, verkündete das Landgericht das Urteil.
b) Diese Verfahrensweise verstieß gegen § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO. Das Gericht hatte mit seiner Haftentscheidung
vom 1. Oktober 2008 zu erkennen gegeben, dass es sich der Bewertung des Beweisergebnisses durch die
Staatsanwaltschaft anschloss. Damit war es wieder in die Beweisaufnahme eingetreten. Das nahm der vorausgegangenen
Schlusserklärung des Angeklag-ten die Bedeutung des letzten Wortes und machte dessen nochmalige Gewährung
erforderlich (vgl. BGH NStZ 1984, 376; NStZ-RR 1997, 107 m.w.N.).
c) Der aufgezeigte Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Urteils, so-weit der Angeklagte verurteilt worden ist.
Die Nichterteilung des letzten Wortes begründet zwar nicht ausnahmslos die Revision, sondern nur dann, wenn und
soweit das Urteil darauf beruht (vgl. BGH aaO). Dies kann hier nicht ausge-schlossen werden. Der Angeklagte hat
die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestritten und lediglich den Erwerb geringer Mengen Cannabis zum Eigen-
327

verbrauch eingeräumt. Durch die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungs-haft im Termin vom 1. Oktober 2008
war für ihn eine neue Verfahrenssituation eingetreten. Der in der Haftentscheidung des Landgerichts in Bezug genomme-ne
Haftbefehl des Amtsgerichts Saarbrücken vom 17. Januar 2008 gründet sich ausschließlich auf die Angaben
des Hauptbelastungszeugen S. , auf dessen Glaubwürdigkeit es in diesem Verfahren entscheidend ankommt.
Es ist daher nicht auszuschließen, dass der Angeklagte, der nunmehr davon ausgehen musste, dass das Landgericht
den Angaben dieses Zeugen folgt, zu den Schuldvorwürfen erneut Stellung genommen und möglicherweise weitere
für die Beweiswürdigung maßgebliche, ihn entlastende Umstände vorgetragen hätte.
StPO § 258 II, III Letztes Wort nach Antrag StA zu Haft
BGH, Beschl. v. 27.01.2009 – 5 StR 590/08 - StraFo 2009, 109
Nach einem Antrag der Staatsanwaltschaft zur Frage der Haftfortdauer ist dem Angeklagten erneut
das letzte Wort zu erteilen.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2009 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Frankfurt (Oder) vom 15. August 2008 mit den
Fest-stellungen nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer betrifft.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Schwurgerichtskammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich mit seiner Ehefrau begangenen Totschlags durch
Unterlassen in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Misshandlung von Schutzbefohlenen zu einer Freiheits-strafe von
zehn Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten gegen die-ses Urteil hat mit der auf einen Verstoß gegen § 258
StPO gestützten Ver-fahrensrüge Erfolg, weil dem Angeklagten nach einem Antrag des Staatsan-walts zur Frage der
Haftfortdauer nicht erneut das letzte Wort erteilt worden ist (vgl. hierzu BGH StV 1992, 551 f.).
Zutreffend führt der Generalbundesanwalt aus:
„In dem Vorgehen des Gerichts ist ein Verstoß gegen § 258 Abs. 2, 3 StPO zu sehen. … [Es] musste dem Angeklagten
im vorliegenden Fall – unabhängig von einem Wiedereintritt in die Verhandlung – das letzte Wort noch einmal
erteilt werden, weil ihm gemäß § 258 Abs. 3 StPO das Recht zusteht, als letzter noch etwas zu seiner Verteidigung
anzuführen.
Die Vorschrift des § 258 Abs. 2, 3 StPO verfolgt den Zweck, dem An-geklagten die Möglichkeit einzuräumen, seine
Auffassung noch unmittelbar vor der Beratung und Verkündung des Urteils darlegen zu können (vgl. BGH NStZ
1993, 551; BGH NJW 1976, 1951).
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bereits der Schuldspruch auf der Nichterteilung des letzten Wortes beruht.
Denn der Angeklagte war nicht vollständig geständig (vgl. BGHSt 48, 181 ff.; BGH StV 1992, 551, 552).“
Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Be-schwerdeführer richtet, erfolgt die Zurückverweisung
an das Schwurgericht (BGHSt 35, 267).
StPO § 261 - Beweiswürdigung anfängliches Schweigen
BGH, Beschl. v. 18.06.2008 – 2 StR 225/08
Einzelfall einer auf bloßen Vermutungen und zweifelhaften Erfahrungssätzen beruhenden Beweiswürdigung.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 18. Juni 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Gera vom 27. November 2007 mit den Feststellungen
aufgehoben.
328

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
Schwurgerichts-kammer des Landgerichts Erfurt zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt.
Seine Revision führt mit der Sachrü-ge zur Aufhebung des Urteils.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der heroinabhängige Angeklagte im Jahr 2000 in einer Gemeinschaftsunterkunft
für Asylbewerber in Ka. . Dort waren auch das spätere Tatopfer R., der in einem gesonderten
Verfahren von derselben Schwurgerichtskammer als Haupttäter abgeurteilte M. sowie die wegen Beteiligung gesondert
verfolgten T. und K. untergebracht. R., M. und T. handelten mit Drogen oder beabsichtigten dies.
Am 22. September 2000 kam es gegen 22.00 Uhr in der Unterkunft zu einer Schlägerei, weil ein Afrikaner dem R.
schlechtes Heroin verkauft hatte. R., M., der Angeklagte sowie zwei weitere unbekannte Personen verließen das
Heim, bevor die benachrichtigte Polizei eintraf. Nun entschloss sich M., den R. zu töten und seinen Tod als Unfall
durch Heroin-Überdosierung darzustellen. Tötungsmotiv war nach den Feststellungen des Landgerichts, dass M. den
R. nicht an zukünftigen Drogengeschäften beteiligen wollte und zudem befürchte-te, R. könne ihn an Dritte verraten.
Der Angeklagte sagte dem M. in Kenntnis dieses Motivs seine Mithilfe bei Vertuschungshandlungen zu. Sein eigenes
Mo-tiv war die Hoffnung, "erleichterten Zugang zu Heroin zu erhalten, um seine ei-gene Drogensucht ungehemmt
befriedigen zu können" (UA S. 6). K. sagte aus unbekannten Motiven ebenfalls seine Mithilfe zu.
An einem unbekannten Ort wurde R. durch Stromstöße im Gesicht, die ihm mittels eines Stromkabels beigebracht
wurden, bewusstlos und handlungs-unfähig gemacht. Sodann verabreichten ihm M. oder K. in Tötungsabsicht vier
intravenöse Injektionen mit Heroin in den Handrücken und zwei Injektionen in den rechten Fuß. R. verstarb kurz
darauf an der ihm verabreichten Heroinüber-dosis. Der Angeklagte fügte ihm nun oberflächliche Schnittverletzungen
am Arm zu, um einen Rettungsversuch vorzutäuschen. Dann fuhr man den Toten mit seinem Pkw vor das Eingangstor
des Asylbewerberheims, legte ihn auf die Rücksitzbank und seinen entblößten rechten Fuß auf den Beifahrersitz,
depo-nierte eine Heroinspritze und einen Löffel auf Zweigen nahe stehender Bäume und alarmierte gegen 2.15 Uhr
die Aufsicht des Heims. Der Angeklagte führte zum Schein eine Herz-Druck-Massage an dem Verstorbenen durch.
2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält sachlich-rechtlicher Prü-fung nicht stand. Zwar ist die Beweiswürdigung
grundsätzlich allein Aufgabe des Tatrichters; das Revisionsgericht kann nicht eigene Würdigungen an die Stelle
von dessen Bewertungen setzen, wenn diese Rechtsfehler nicht erken-nen lassen. Solche Rechtsfehler liegen aber
vor, wenn die in den Urteilsgrün-den wiedergegebene Beweiswürdigung des Tatrichters lückenhaft, unklar, widersprüchlich
oder mit den Denkgesetzen nicht vereinbar ist, wenn sie sich auf nicht existierende Erfahrungssätze
stützt oder sich in ihren Schlussfolgerungen so weit von einer gesicherten Tatsachengrundlage entfernt, dass die
Ergebnis-se sich letztlich als bloße Vermutungen darstellen (vgl. Schoreit in KK-StPO 5. Aufl. § 261 Rdn. 51; Stuckenberg
in KMR § 261 Rdn. 146; 162 ff.; jew. m.w.N.).
Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die Feststellungen zum Geschehens-ablauf und zur Tatbeteiligung des Angeklagten
beruhen letztlich auf bloßen Vermutungen des Landgerichts, die teils spekulativen Charakter haben, teils sich auf
zumindest zweifelhafte oder unklar bleibende Erfahrungssätze stützen.
a) Das gilt etwa für die Erwägung, hinsichtlich der Alibi-Einlassung des Angeklagten "(widerspreche) es jeglicher
Lebenserfahrung, dass ein an der Tö-tung eines anderen Menschen wirklich Unschuldiger eine derartige Erklärung,
wenn sie denn wahr gewesen wäre, (…) erst nach ca. zwei Jahren Ausliefe-rungs- und Untersuchungshaft abgibt"
(UA S. 64); ebenso für die Erwägung "Wenn es um die Aufklärung der Todesumstände eines getöteten Menschen
geht, lügt nur derjenige, der als Täter oder Gehilfe etwas zu verbergen hat oder der als so genannter Unbeteiligter ein
plausibles Motiv hat, den bzw. die eigent-lichen Täter zu decken" (UA S. 72). Zweifelhaft ist auch die Erwägung,
der An-geklagte sei "als so genannter 'zufälliger Finder' der Leiche des Getöteten ein hohes persönliches Risiko eingegangen,
wegen der Tötung (…) strafrechtlich verfolgt zu werden. Ein derart hohes Risiko geht (…) ein bloßer
'unbeteiligter Zuschauer' eines Tötungsverbrechens jedoch nur dann ein, wenn er dafür schwerwiegende besondere
Gründe hat, z. B. Verwandtschaft (…)" (UA S. 76). Auch die Annahme, wer einem anderen einen "Denkzettel" verpassen
wolle, tue dies nicht mittels eines Stromstoßes, sondern durch Verprügeln (vgl. UA S. 47), ist kaum geeignet,
die Feststellung eines von vornherein gefassten Tötungs-plans zu stützen. Die genannten Erfahrungsregeln sind,
wenn sie - einge-schränkt - überhaupt zutreffen, jedenfalls so vage, dass sie die weit reichenden Schlussfolgerungen
des Landgerichts nicht tragen.
b) Andere vom Landgericht angewendete Erfahrungssätze beruhen auf unzutreffenden Grundlagen. Das gilt etwa für
die Auslegung einer Äußerung des M. gegenüber einem Zellengenossen, wonach die Polizeibeamten ihn bei einer
Vernehmung durch Vorhalte von Ermittlungsergebnissen "gefickt" hätten. Hierzu führt das Landgericht aus: "'Gefickt',
d. h. überführt fühlt sich nur ein Tä-ter, nicht aber ein Unschuldiger" (UA S. 52). Auch dieser Satz trifft selbst
329

in der vom Landgericht angenommenen Deutung in dieser Allgemeinheit kaum zu; unzutreffend ist aber schon die
zugrunde liegende Auslegung, denn der zitierte Begriff dürfte im vorliegenden Zusammenhang in den betroffenen
sozialen Krei-sen in der Regel im Sinne von "Hereinlegen", "Betrügen", "Aufs-Glatteis-Führen", nicht aber im Sinne
von "Überführen" gebraucht werden.
c) Andere Schlussfolgerungen sind widersprüchlich: So hat das Landge-richt etwa daraus, dass Faserspuren von der
Kleidung des M. nur am Fahrersitz des Pkw gefunden wurden, als zwingend geschlossen, dass M. auf keinem anderen
Platz gesessen haben könne (UA S. 40). Bei der Erörterung der Anwe-senheit des K. im Fahrzeug, die für den
festgestellten Ablauf von Bedeutung ist, erwähnt das Landgericht sodann, Faserspuren von der Kleidung des K.
hätten an keinem Sitz festgestellt werden können. Das "(schließe) es aber keineswegs aus, dass K. in dem Auto …
gesessen hat" (UA S. 68). Diese Würdigungen sind nicht miteinander vereinbar.
d) Mehrfach hebt das Landgericht zu Unrecht hervor, die von ihm gezo-genen Schlüsse seien "zwingend" oder "die
einzige Möglichkeit". Das gilt etwa für die Erwägung: "Einzig denkbares Motiv des M. für die Tötung des (R.) sind
Streitigkeiten im Zusammenhang mit Rauschgiftgeschäften" (UA S. 54); ebenso für die Ausführung: "Dass die vordere
linke Außentasche des Getöteten nach außen gestülpt leer (war), lässt (…) zwingend den Schluss zu, dass in der
Ho-sentasche etwas gesucht worden ist, was dringend benötigt worden war. Hier-bei kann es sich nur um die Fahrzeugschlüssel
des Pkw des Getöteten gehan-delt haben" (UA S. 68); weiterhin für die Erwägung: "Das einzig denkbare
Motiv des Angeklagten, an der Tötung … mitzuwirken, ist nach Überzeugung der Kammer dessen Streben
gewesen, die eigene Drogensucht zu befriedigen" (UA S. 77). Die genannten Schlussfolgerungen waren aber ersichtlich
nicht "zwin-gend" oder "einzig denkbar"; vielmehr war die Beweislage in den genannten Fragen sogar besonders
unklar. Die bloße nachdrückliche Betonung der tatrich-terlichen Überzeugung vermag eine hinreichende Tatsachengrundlage
nicht zu ersetzen. Einzelne Erwägungen des Landgerichts liegen überdies zumindest am Rande eines unzulässigen
Zirkelschlusses; so etwa die Erwägung, mit wel-cher das Landgericht den Angeklagten nicht als Mittäter,
sondern (nur) als Teil-nehmer angesehen hat: "Jemand, der bei der Aufklärung eines Tötungsverbre-chens lügt, kann
zwar Täter sein, zwingend ist dies jedoch nicht. Auch derjeni-ge, der weniger strafrechtlich Relevantes zur Tötung
… beigetragen hat, hat ein triftiges Motiv … zu lügen (UA S. 74).
e) Die beispielhaft hervorgehobenen, rechtlich bedenklichen Erwägungen sind vor dem Hintergrund zu bewerten,
dass die breite Beweiswürdigung des Landgerichts zum Tatanlass und Tatablauf sowie zur Motivation der Beteiligten
sich in zentralen Fragen letztlich eher auf Plausibilitätserwägungen und Vermu-tungen stützt. Das betrifft insbesondere
auch Zeitpunkt, Art und Motiv der Teil-nahmehandlungen des Angeklagten. In diesem Zusammenhang fehlt
es, in An-betracht des Umstands, dass andere Geschehensabläufe jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen
werden können, auch an einer in sich geschlosse-nen, abwägenden Gesamtwürdigung der für und gegen die festgestellte
Tatbe-teiligung des Angeklagten sprechenden Umstände. Schon das vom Landgericht festgestellte Motiv für
die Haupttat, den R. von der Beteiligung an zukünftigen, noch gar nicht konkret geplanten Rauschgiftgeschäften
auszuschließen und sich im Hinblick auf mögliche zukünftige Taten vor seiner "Geschwätzigkeit" zu schützen, ist
ungewöhnlich und bedarf genauerer Erörterung. So fehlt etwa je-der Hinweis darauf, ob und gegebenenfalls wie der
R. seine Erwartung, an zu-künftigen Rauschgiftgeschäften beteiligt zu werden, hätte durchsetzen wollen.
Dasselbe gilt erst recht für das vom Landgericht angenommene Tatmotiv des Angeklagten. Die Annahme, "einzig
denkbares" Motiv (und nach Ansicht des Landgerichts Mordmerkmal im Sinne eines "niedrigen Beweggrunds") für
eine psychische Beihilfe des Angeklagten durch vorherige Zusage, an der Ver-schleierung der Haupttat mitzuwirken,
sei der Wunsch nach "leichterem Zu-gang" zu Rauschgift, ist angesichts des Fehlens sonstiger Feststellungen hierzu
eher spekulativ. Warum dasselbe Motiv nicht auch einer nur nachträglichen Strafvereitelungshandlung zugrunde
liegen könnte, ist nicht erörtert und auch nicht ersichtlich.
3. Wegen der Fehlerhaftigkeit der Beweiswürdigung war das Urteil ins-gesamt aufzuheben. Der neue Tatrichter wird
sowohl die - durch das selbstän-dige Verfahren gegen M. nicht ausgeschlossene - Möglichkeit der Feststellung eines
anderen Ablaufs der Haupttat als auch die nicht fern liegenden Möglich-keiten einer abweichenden Mitwirkung des
Angeklagten - sei es als Mittäter, Teilnehmer oder nur als Täter einer Anschlusstat nach § 258 StGB - umfas- send
neu zu prüfen haben. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz StPO Gebrauch gemacht
und die Sache an das Landgericht Erfurt zurückverwiesen.
330

StPO § 261 „Tatmotiv fehlt nicht deshalb, weil es das Gericht nicht erkennt.“
BGH, Urt. v. 21.10.2008 – 1 StR 292/08 - NStZ-RR 2009, 90
Kann das Gericht ein Tatmotiv nicht erkennen, so folgt daraus nicht der Schluss, dass ein Tatmotiv
fehlt.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Stuttgart vom 21. Januar 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts Stuttgart zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der gefährlichen Kör-perverletzung aus tatsächlichen Gründen
freigesprochen. Gegen diesen Frei-spruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, welche vom Generalbundesanwalt
vertreten wird, mit der Sachrüge.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte bewohnte gemeinsam mit dem Geschädigten S. das Doppelzimmer Nr. 24 des Männerwohnheims
der C. in Stutt-gart. Zwischen ihnen bestand ein freundschaftliches Verhältnis. Der Angeklagte unterstützte
S. in privaten sowie behördlichen Angelegenheiten und hat ihm auch den Platz im Wohnheim beschafft.
Beide sind dem Trinkermilieu zuzu-rechnen.
Am Vormittag des 2. Juni 2007 erhielten sie Besuch von dem Mitbewohner K. , der ebenfalls "russlanddeutscher
Aussiedler" war und sich mit S. angefreundet hatte. Das Verhältnis des Angeklagten zu K. war
dagegen aufgrund nicht aufgeklärter Vorfälle belastet. Die drei Personen tranken im Zimmer eine 0,7 Liter fassende
Flasche Wodka aus.
Um die Mittagszeit - nach 11.30 Uhr - verließen S. und K. das Wohnheim, während der Angeklagte
allein im Zimmer 24 zurückblieb. Die beiden suchten eine Tankstelle auf, wo sie eine weitere Flasche Wodka und
einige Flaschen Bier konsumierten, die S. , der am Tag zuvor sein Ar-beitslosengeld II erhalten hatte, bezahlte.
Im Laufe des Nachmittags - der ge-naue Zeitpunkt ließ sich nicht feststellen - kehrten sie ins Wohnheim zurück.
S. war so betrunken, dass er nur von K. gestützt sein Zimmer errei-chen konnte. Die dem später Geschädigten
um 19.30 Uhr entnommene Blut-probe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 4,2 ‰. Es konnte nicht
festge-stellt werden, ob der Angeklagte bei der Rückkehr S. s sich in ihrem Zim-mer aufhielt. K. ging in sein
eigenes Zimmer Nr. 20.
Der Angeklagte kaufte sich um 15.37 Uhr in einem Kiosk am Stuttgarter Hauptbahnhof zwei Schachteln der von ihm
gerauchten Zigarillos der Marke "Basic Blue". Die Uhrzeit ergibt sich aus den Aufzeichnungen der Registrierkas-se.
Der Weg vom Wohnheim dorthin beträgt ca. zehn Gehminuten.
Am Nachmittag des 2. Juni 2007 vor 17.45 Uhr wurde der Zeuge S. von einer unbekannten Person in seinem Zimmer
angegriffen und schwer verletzt. Es bestand akute Lebensgefahr. Er erlitt eine stark blutende, doppelte offene
Unterkiefer- sowie Nasenbeinfraktur und verschiedene Schürfwunden. Außerdem wurde er am Hals mit einem kabelartigen
Gegenstand, dessen Adern teilweise freilagen, gedrosselt, wodurch im Halsbereich deutlich sichtbare
Strangmarken entstanden. Ein Stahldraht - ein Teil des Tatwerkzeugs - wurde am 5. Juni 2007 in der Nähe des Bettes
des Angeklagten unter dort abgestell-ten Badezimmerpantoffeln aufgefunden.
Der verletzte S. wurde am Tattag gegen 17.45 Uhr vom Pförtner L. in nicht ansprechbarem, blutverschmiertem
Zustand, auf einem Trep-penabsatz liegend, vorgefunden. Mit Hilfe eines weiteren Bewohners brachte
dieser ihn zurück in sein Zimmer. Herbeigerufene Polizeibeamte, Rettungssani-täter und Notarzt hielten sich dort
von ca. 18.00 Uhr bis 19.05 Uhr auf. In die-sem Zeitraum war der Angeklagte nicht im gemeinsam bewohnten Zimmer.
Der Geschädigte wurde ins Krankenhaus verbracht und auf der Intensivstation be-handelt.
Um 20.20 Uhr versuchten Kriminalbeamte, die inzwischen den Fall über-nommen hatten, die Tür zum Zimmer 24
mit einem überlassenen Schlüssel zu öffnen. Sie trafen in dem von innen verschlossenen Raum den Angeklagten an
und nahmen ihn mit zur Kriminalwache. Die Beamten hatten mehrere blutver-dächtige Antragungen an Hemd und
Hose des Angeklagten festgestellt. Die sachverständig beratene Kammer gelangt auf der Grundlage eines molekulargenetischen
Gutachtens zu der Überzeugung, dass diese Blutspuren vom Ge-schädigten S. herrühren.
2. Der gegen den Angeklagten sprechende Tatverdacht beruht auf fol-genden Erkenntnissen:
a) Die wechselnden Einlassungen des einschlägig vorbestraften Ange-klagten:
331

Gegenüber KOK T. gab er am Tattag um 20.20 Uhr an, er habe gegen 18.00 Uhr das Wohnheim verlassen. Zu
dem Zeitpunkt sei es S. noch gut gegangen. Vor dem Haftrichter führte er aus, als er gegen 16.30 Uhr das
Wohnheim verlassen habe, seien S. und K. bereits zurück ge-wesen. In der Hauptverhandlung ließ er sich
dahin ein, er habe S. am Tattag nicht mehr gesehen, nachdem dieser mit K. fortgegangen sei. Er selbst
habe das Wohnheim gegen 15.00 Uhr verlassen, habe nach dem Zigaril-lokauf noch zwei Bekannte getroffen und sei
um 18.30 Uhr in das Zimmer zu-rückgekehrt. Zu dem Zeitpunkt sei niemand darin gewesen. Beim Haftrichter sei er
falsch verstanden worden.
b) Die Blutspuren des Geschädigten auf Hemd und Hose des Angeklag-ten:
In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte sich ferner dahin eingelas-sen, das Blut des Geschädigten auf seiner
Kleidung sei dadurch zu erklären, dass S. am Vormittag des Tattages in einem Krampfanfall mit dem Kopf auf
den Tisch geschlagen sei und Nasenbluten bekommen habe. Hierbei müsse er selbst mit dem Blut des Geschädigten
in Kontakt gekommen sein. Nach den Ausführungen des Sachverständigen B. sind die Blutspuren nicht mit einem
Nasenbluten zu vereinbaren, weil es sich um Spritzspuren handele.
3. Das Landgericht hat sich nicht von der Täterschaft des Angeklagten zu überzeugen vermocht.
a) Die wechselnden Einlassungen des Angeklagten sieht es zwar hin-sichtlich der zeitlichen Einordnung seines Verlassens
und seiner Rückkehr zum Wohnheim als widerlegt an, zumal auch die benannten Bekannten sich an ein Treffen
mit dem Angeklagten nicht erinnern konnten. Gleichwohl ist das Land-gericht der Auffassung, dass nicht ausgeschlossen
werden könne, die Tat sei in der Abwesenheit des Angeklagten von mindestens einer halben Stunde, die er
zum Zigarillokauf um 15.37 Uhr gebraucht habe, begangen worden.
b) Die Blutspuren, bei denen auch das Landgericht von Spritzspuren ausgeht, die nicht von einem Nasenbluten herrühren,
seien "nicht geeignet die volle Überzeugung der Kammer von der Täterschaft des Angeklagten zu begründen,
da das Alter dieser Blutantragungen nicht geklärt werden konnte". In diesem Zusammenhang führt die
Kammer u.a. aus, im Trinkermilieu, dem der Angeklagte und S. zuzuordnen seien, stünden Sauberkeit und
Hygiene nicht an erster Stelle, sodass nicht damit gerechnet werden könne, dass Klei-dungsstücke regelmäßig gewaschen
werden. Deshalb sei "es nicht nur nicht auszuschließen, sondern sogar zu einem gewissen Grad wahrscheinlich",
dass die auf der Kleidung des Angeklagten gefundenen Blutspuren des Geschädig-ten schon älter seien.
c) Den aufgefundenen Stahldraht hat der Sachverständige B. als Teil des Tatwerkzeugs qualifiziert, weil sich mit
diesem zwar nicht alle am Hals des Geschädigten festgestellten Strangmarken erklären ließen, jedoch ein großer Teil.
Die molekulargenetische Untersuchung dieses Stahldrahtstückes hat eine Mischspur von zumindest zwei Personen
ergeben, die im Hauptspurenanteil dem Geschädigten zuzuordnen ist. Der Angeklagte war aber als Mischspurenverursacher
sicher auszuschließen. Nach Meinung der Kammer liege es nicht fern, dass der zweite Verursacher, eine
unbekannte Person, der Täter der Kör-perverletzung sei. Sie könne mit Sicherheit ausschließen, dass nach der Tat
jemand mit dem Stahldrahtstück in Berührung gekommen sei, da das Zimmer nach dem Antreffen des Angeklagten
um 20.20 Uhr des Tattages von den Kri-minalbeamten verschlossen und danach von niemandem mehr betreten worden
sei.
d) Ein beim Angeklagten bestehendes Motiv "sei nicht zu erkennen". Es spreche nichts dafür, dass es vor der Tat zu
einem Bruch im guten Verhältnis zwischen dem Angeklagten und S. gekommen sei. Bei dieser Sachlage sei
"das fehlende Motiv des Angeklagten als ein ihn nicht unerheblich entlas-tender Gesichtspunkt zu bewerten".
II. Die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so
ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es
kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse an-ders würdigt oder Zweifel überwunden
hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn eine vom Tatrichter getroffene Feststellung "lebensfremd"
erscheinen mag. Demgegenüber ist eine Beweiswürdigung etwa dann rechts-fehlerhaft, wenn sie schon von einem
rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht (z.B. hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes),
wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht erörtert, wenn sie widersprüchlich oder unklar
ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche
Ge-wissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senat, Urt. vom 22. Mai 2007 - 1
StR 582/06; BGH NJW 2005, 1727; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33, jew. m.w.N.).
2. Das Landgericht hat umfänglich die den Angeklagten belastenden In-dizien sowie die ihn entlastenden Umstände
aufgelistet und gewürdigt. Gleich-wohl werden die Abwägungen den vorstehenden Grundsätzen nicht in vollem
Umfang gerecht. Insbesondere hat das Landgericht den Zweifelssatz rechtsfeh-lerhaft angewendet.
s ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen,
für deren Vorliegen kei-ne zureichende Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. nur BVerfG, Beschl. vom 8.
332

November 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NStZ-RR 2003, 371; NStZ 2004, 35, 36; NJW 2007, 2274). Der Grundsatz
"in dubio pro reo" ist keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel, die das Gericht erst dann zu befolgen hat,
wenn es nach abgeschlossener Beweiswürdigung nicht die volle Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten
zu gewinnen vermag. Auf einzelne Elemente der Beweiswürdigung ist er grundsätzlich nicht anzuwenden (Senat,
Urt. vom 22. Mai 2007 - 1 StR 582/06). Keinesfalls gilt er für entlastende Indiztatsachen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR
StPO § 261 Beweiswürdigung 24 m.w.N.).
a) Das Landgericht hatte u.a. als besonders gewichtiges Belastungsindiz zu prüfen, ob die dem Geschädigten zuzuordnenden
Blutspuren auf Hemd und Hose des Angeklagten dessen Täterschaft belegen können. Soweit es eine vor
der Tat liegende Entstehung der Blutspuren in Form von Spritzspuren unter Hinweis auf das Trinkermilieu und die in
Augenschein genommenen Fotos des Tatortes, die ein vermülltes und unaufgeräumtes Zimmer zeigen, für wahrscheinlich
hält, fehlt es an jeglichen Anknüpfungstatsachen, zumal nicht festge-stellt werden konnte, wann die
betreffenden Kleidungsstücke zuletzt gewaschen oder gereinigt wurden. Das Landgericht hat ausdrücklich dargelegt,
dass sich frühere Übergriffe des Angeklagten auf den Geschädigten nicht feststellen lie-ßen. Der Sachverständige hat
Kontakt- oder Tropfspuren ausgeschlossen, das Blut müsse vielmehr auf die Kleidungsstücke gespritzt sein. Das
spricht für eine massive Gewalteinwirkung und nicht etwa für eine bloße Verletzung im Alltag. Es gibt keinen Erfahrungssatz
dahin, dass im Trinkermilieu Blutanhaftungen in Form von Spritzspuren üblicherweise entstehen. Bei der
früheren Entstehung handelt es sich daher um eine rein denktheoretische Möglichkeit ohne verlässli-che Tatsachengrundlage.
Der Angeklagte selbst hat sich auf eine Entstehung vor dem Tattag nicht berufen. Seine Einlassung, die
Ursache sei in einem Na-senbluten des Geschädigten zu sehen, wurde widerlegt. Allein das Landgericht hat zu Gunsten
des Angeklagten eine frühere Entstehung angenommen, was besorgen lässt, dass der Zweifelssatz auf eine einzelne
Indiztatsache ange-wendet wurde. Dafür spricht auch die Formulierung, die Blutspuren seien nicht geeignet,
die volle Überzeugung der Kammer von der Täterschaft des Ange-klagten zu begründen.
b) Im Rahmen der Motivprüfung stellt die Kammer fest, ein Motiv für ei-nen Angriff auf S. sei beim Angeklagten
"nicht zu erkennen". Daraus zieht sie zu Gunsten des Angeklagten den Schluss, ein Motiv "fehle", was sie als
einen ihn nicht unerheblich entlastenden Gesichtspunkt bewertet. Bei die-sem Schluss wurde der Zweifelssatz - was
hier durchgreifend rechtsfehlerhaft ist - auf ein einzelnes Indiz, das Tatmotiv, angewendet. Das Landgericht konnte
nämlich ein Tatmotiv lediglich "nicht erkennen", hat daraus aber gleichwohl den Schluss gezogen, dass ein Tatmotiv
"fehle". Ein bloß unaufklärbares Motiv ist aber nicht gleichbedeutend mit einem tatsächlich fehlenden Tatmotiv,
welches in der Tat ein nicht unerhebliches Entlastungsindiz wäre.
3. Im Übrigen wird zur weiteren Begründung auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift
Bezug genommen.
III. Die Sache muss somit neu verhandelt und entschieden werden.
StPO § 261 Aussage gegen Aussage bei "Schockzustand" des Opfers
BGH, Beschl. v. 11.09.2008 – 4 StR 267/08 - NStZ 2009, 108
Beweiswürdigung bei Aussage gegen Aussage bei behauptetem "Schockzustand" des Opfers 7 Jahre
nach der Tat, ausgelöst durch amtsärztliche Untersuchung. Bedeutung des ICD-10. Notwendigkeit
von Sachverständigen bei Besonderheiten im Verhalten von Zeugen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Februar 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Jugendkammer als Jugendschutzkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit schwerem sexuellem Missbrauch
eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision gegen dieses
Urteil rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge
Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vollzog der Angeklagte in der Nacht zum Ostersonntag des Jahres 1999
mit seiner damals 9jährigen Stieftochter, die ihn in seiner Wohnung besucht hatte, unter Anwendung von Gewalt den
Geschlechtsverkehr. Nach der Tat befahl er dem Mädchen, nie-mandem von dem Vorfall zu erzählen, und drohte, es
333

zu töten, wenn es sich nicht an seine Anweisung halten würde. In der Folgezeit hatten die Geschädigte und der Angeklagte
nur noch wenig Kontakt. Als sie Ende des Jahres 2006 eine Praktikumsstelle in einem Altenheim antreten
wollte und sich deshalb am 26. Oktober 2006 amtsärztlich untersuchen lassen musste, traten bei ihr die Erinnerungen
an die Tat wieder hervor, als der Arzt sie aufforderte, sich freizumachen. Sie fiel in einen Schockzustand und
musste in ein Krankenhaus gebracht wer-den. Ihrer Mutter erklärte sie, Ursache ihres Zusammenbruchs sei die verfah-rensgegenständliche
Tat gewesen. Am 30. Oktober 2006 erstattete dann die Mutter der Geschädigten Strafanzeige
gegen den Angeklagten.
Der Angeklagte hat die ihm vorgeworfene Tat bestritten; der Tatvorwurf sei das Resultat einer Intrige seiner von ihm
geschiedenen Ehefrau. Das Land-gericht folgte jedoch der Aussage der Geschädigten, auf deren Angaben die Feststellungen
zur Tat beruhen.
2. Die Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
In einem Fall, in dem - wie hier - Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung allein davon abhängt, welchen
Angaben das Gericht folgt, müs-sen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die
Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen ein-bezogen hat (st. Rspr., vgl. nur BGHR
StPO § 261 Beweiswürdigung 14, 17, 23, 29). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
Nach den Urteilsfeststellungen machte das Tatopfer erstmals mehr als sieben Jahre nach der Tat die zu der Anzeigeerstattung
führenden Angaben zu der Vergewaltigung durch den Angeklagten. Die Jugendkammer meint, der Geschädigten
sei eine “seelische Aufarbeitung“ des verfahrensgegenständlichen Vorfalls nicht möglich gewesen, so
dass sich bei ihr als Folge der Tat (UA 8, 17) eine chronische Anpassungsstörung (ICD-10: F 43.2) gebildet habe, die
schließlich den zur Anzeigeerstattung führenden Nervenzusammenbruch bei der amtsärztlichen Untersuchung im
Jahre 2006 ausgelöst habe. Nach der Be-schreibung zu Kapitel ICD-10: F 43.2 beginnt die von der Jugendkammer
he-rangezogene Störung im Allgemeinen innerhalb eines Monats nach dem belas-tenden Ereignis und die Symptome
halten meist nicht länger als sechs Monate an (vgl. Dilling et al., Internationale Klassifikation psychischer Störungen
– ICD 10 Kapitel V (F) 6. Aufl. [2008] S. 185). Hierzu verhält sich das Urteil nicht. Hin-zu kommt, dass die Geschädigte
von ihrem Freund N. schwanger wurde und mit 16 Jahren, also vor der amtsärztlichen Untersuchung, einen
Sohn zur Welt brachte (UA 9). Da davon auszugehen ist, dass die Vorbereitung der Geburt und die Geburt selbst
ärztlich begleitet wurden, hätte auch erörtert werden müssen, warum es erst aufgrund der amtsärztlichen Untersuchung
und nicht schon durch die ärztlichen Untersuchungen zuvor zu dem zur Anzeigeerstat-tung führenden
"Schockzustand" bei der Geschädigten kam.
Die Sache muss daher neu verhandelt und entschieden werden, wobei sich die nunmehr erkennende Jugendkammer
im Hinblick auf die Besonderhei-ten des Sachverhalts sachverständiger Hilfe (vgl. hierzu BGH NStZ 2002, 490)
bedienen sollte. Neben der Entstehungsgeschichte der belastenden Aussage wird insbesondere auch den im Urteil
angedeuteten “psychischen Auffälligkei-ten“ bei der Geschädigten (UA 8, 12) nachzugehen sein. Falls es zu einer erneuten
Verurteilung des Angeklagten kommen sollte, werden das zur Tatzeit
geltende Strafgesetz anzuwenden und bei der Straffindung der inzwischen ein-getretene Zeitablauf zu berücksichtigen
sein (vgl. BGH NStZ 2008, 234, 235 f.).
StPO § 261 Beweiswürdigung bei Freispruch
BGH, Urt. v. 22.04.2009 – 5 StR 48/09
Zur tatrichterlichen Beweiswürdigung: Aus revisionsgerichtlicher Sicht ist es hinzunehmen, dass
das Landgericht alleine auf der Grundlage eines einzigen überwachten Telefongesprächs mit stark
auslegungsbedürftigem, teilweise nicht nachvollziehbarem und an manchen Stellen lückenhaftem
Inhalt keine für eine Verurteilung hinreichende Überzeugung von der angeklagten Tat gewinnen
konnte.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. September 2008 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten der Revision und die hier-durch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.
– –
334

Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge freigesprochen. Hierge-gen wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwalt-schaft, die
vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
1. Dem Angeklagten liegt zur Last, in den Monaten vor dem 23. Sep-tember 2005 ca. 3 kg Heroin für 48.000 Euro
bei einem bisher nicht ermittel-ten Lieferanten namens S. in der Türkei bestellt zu haben, um das Heroin anschließend
gewinnbringend verkaufen zu können. Er soll jedoch bis zum 23. September 2005 nur 31.000 Euro an den
Lieferanten des Heroins gezahlt haben, weil er nur 2,7 bis 2,8 kg Heroin mit schlechter Qualität erhalten habe.
Von diesem Vorwurf hat das Landgericht den Angeklagten aus tat-sächlichen Gründen freigesprochen, weil es nicht
mit der für eine Verurtei-lung erforderlichen Sicherheit feststellen konnte, „ob und in welchem Um-fang“ der Angeklagte
an einem Drogengeschäft beteiligt war.
2. Der Freispruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag,
so ist das durch das Revisi-onsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatgerichts
ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das
ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze
oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung
erforderliche Überzeu-gungsbildung gestellt hat (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdi-gung 16; BGHR
StPO § 261 Überzeugungsbildung 33; BGH NStZ 2000, 48; BGH wistra 2002, 260, 261; BGH NJW 2006, 925, 928
m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt). Nach diesen Maßstäben ist die Beweis-würdigung des Landgerichts
nicht rechtsfehlerhaft.
b) Einziges im Urteil verwendetes Beweismittel für den Anklagevorwurf gegen den die Einlassung verweigernden
Angeklagten ist ein im Rahmen der Telefonüberwachung aufgezeichnetes Telefonat, das der Angeklagte vom Festnetzanschluss
seiner Ehefrau in Hamburg aus mit dem nicht identifizier-baren männlichen Gesprächsteilnehmer S.
in der Türkei – offenbar in tür-kischer Sprache – geführt hat. Dieses durch eine vereidigte Dolmetscherin in die deutsche
Sprache übersetzte, ca. 19 Minuten dauernde Telefongespräch ist im Urteil in voller Länge wörtlich wiedergegeben.
Nach Auffassung des Landgerichts legt dieses Telefonat „seinem Ablauf und konspirativem Inhalt nach einen
deliktischen Hintergrund in der Art nahe, dass über nicht gezahlte Geldbeträge bzw. Schulden aus einem illegalen
Geschäft gesprochen wird. Für sich genommen, lässt es aber keine sicheren Rückschlüsse auf eine tä-terschaftliche
oder sonstige strafrechtlich relevante Beteiligung des Ange-klagten an der Abwicklung eines Drogengeschäfts zu.“
Weder im Rahmen der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten, noch durch Finanzermitt-lungen konnte weitere
geeignete Beweismittel aufgefunden werden.
Das Landgericht stellt fest, dass in diesem Telefonat über Preise und über gezahlte bzw. geforderte Geldbeträge
gesprochen wird. Der gehandelte Gegenstand wird indes nicht benannt; das Wort „Heroin“ wird im Gespräch nicht
erwähnt. Vielmehr wird von „Dings“, „es“, „das“ und „Stück“ gesprochen, wobei insbesondere der Ausdruck
„Dings“ in dem Telefonat sehr häufig und in ganz unterschiedlichen Sinnzusammenhängen („Dein Dings war ja
ohne-hin Dings“) vorkommt. Nach Auffassung des Landgerichts liegt es deshalb nicht außerhalb der Auslegungsmöglichkeit,
dass „auch andere Drogen un-bekannter Art und Qualität bzw. Quantität oder andere Gegenstände illegaler
Herkunft gemeint sein können“. Den Schluss, dass es sich bei dem Ge-sprächsgegenstand um 3 kg Heroin
handelt, zieht die Staatsanwaltschaft aus den Vorhaltungen des S. zum vereinbarten Preis („Wir haben mit dir den
Preis besprochen. Schau, für 16 hatte ich Dings gemacht, das macht 48.“) verbunden mit Erkenntnissen über den
üblichen Marktpreis von 16.000 Euro (in der Revisionsschrift genannt: 15.000 bis 25.000 Euro) je Kilogramm Heroin.
Nach Auffassung der Strafkammer handelt es sich dabei indes „nur um eine mögliche, nicht aber um eine
zwingende Schlussfolgerung“. Zur Be-gründung stellt die Strafkammer in einer Auseinandersetzung mit dem gesamten
Inhalt des Telefonats darauf ab, dass zur Höhe der geschuldeten bzw. übersandten Geldbeträge von den Teilnehmern
des – insbesondere in diesem Punkt streitig geführten – Gesprächs mehrfach unterschiedliche Be-träge
genannt werden. Daher ließen sich „sichere Feststellungen zur Höhe des vom Angeklagten möglicherweise bereits
geleisteten bzw. noch zu leis-tenden Kaufpreises nicht ableiten“. Deshalb gelangt das Landgericht zu dem Schluss,
dass keine hinreichend sicheren Erkenntnisse zur Art, Quantität oder Qualität eventuell gehandelter Drogen möglich
sind. Darüber hinaus ergäben sich aus dem Inhalt des Telefonats keinerlei Hinweise auf konkrete Tatmodalitäten;
unklar bleibe auch, welche Rolle der Angeklagte in einem möglichen Drogengeschäft gespielt haben soll.
c) Dass sich das Landgericht keine hinreichende Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten bilden konnte,
ist angesichts des Fehlens hinreichend aussagekräftiger Anhaltspunkte für die angeklagte Tat nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat den Inhalten des Telefongesprächs, die den Anklagevorwurf stützen, die ihn infrage stellenden
335

Inhalte gegenüber gestellt. Wesentliche Erörterungsdefizite deckt die Revision der Staatsan-waltschaft insoweit nicht
auf. Aus revisionsgerichtlicher Sicht ist es hinzu-nehmen, dass das Landgericht alleine auf der Grundlage eines einzigen
überwachten Telefongesprächs mit stark auslegungsbedürftigem, teilweise nicht nachvollziehbarem und an
manchen Stellen lückenhaftem Inhalt keine für eine Verurteilung hinreichende Überzeugung von der angeklagten Tat
gewinnen konnte. Angesichts der Kargheit der Beweisgrundlage stellt es ins-besondere keine Überspannung der
Beweisanforderungen zum Tatnachweis dar, wenn das Landgericht ein höheres Maß an Gewissheit über den Gesprächsgegenstand
verlangt.
3. Es führt auch nicht zur Aufhebung des Urteils, dass das Landgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen
Geldwäsche gemäß § 261 StGB mit rechtsfehlerhafter Begründung unter Hinweis auf eine nicht sicher auszuschließende
Beteiligung des Angeklagten an einer möglichen Vortat mit Rücksicht auf § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB
verneint hat. Insoweit weist die Re-vision zu Recht darauf hin, dass bei unklarer Täterschaft im Wege der Postpendenzfeststellung
jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen
vorliegen (vgl. BGH NStZ 1995, 500; StV 1998, 25, 26). Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil indes
nicht. Vielmehr lässt es insgesamt hinreichend deutlich erken-nen, dass sich das Landgericht – insoweit rechtsfehlerfrei
– schon nicht zu gesicherten Feststellungen zu einer unter dem Gesichtspunkt der Geldwä-sche relevanten Vortat
in der Lage gesehen hat (vgl. BGH StV 2000, 67).
StPO § 261 Beweiswürdigung zu Wiedererkennen
BGH, Beschl. v. 01.10.2008 – 5 StR 439/08 - NStZ 2009, 283; StV 2008, 622; BGHR StPO § 261 Identifizierung 17
Zu den Anforderungen an eine vornehmlich auf Wiedererkennungsleistungen beruhende Beweiswürdigung.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. April 2008 gemäß § 349 Abs.
4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Straf-kammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gefährlicher Kör-perverletzung zu einer Freiheitsstrafe von elf
Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wenden sich die Ange-klagten mit
ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Am 13. Februar 2004 gegen 19.40 Uhr befanden sich die Angeklagten gemeinsam mit dem Geschädigten F. in
dessen an einer Straße in Ber-lin-Neukölln parkenden Fahrzeug. Der Angeklagte H. stieg mit einem taschenartigen
Gegenstand aus und entfernte sich einige Meter. Er kam zu-rück, als es zwischen dem Angeklagten B.
und dem Geschädigten zu Handgreiflichkeiten kam, die sich auf die Straße verlagerten. Die Angeklag-ten schlugen
sodann auf den Kopf des Geschädigten ein; nachdem dieser zu Boden gegangen war, traten sie gegen sein Gesicht.
Als sich ein das Ge-schehen beobachtender Passant, der Zeuge Bi. , schreiend näherte, flüchteten beide Angeklagten.
2. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft der beiden zu den Tatvorwürfen schweigenden Angeklagten
maßgeblich auf die Wiedererkennung durch den Geschädigten und den Zeugen Bi. anhand von Lichtbildern
gestützt. Dies hält jedoch revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Denn durch die Urteilsgründe wird schon
eine Identifizierung des An-geklagten B. durch die Zeugen nicht belegt. Zudem ist die Beweis-würdigung lückenhaft,
da sie sich mit zahlreichen, für den Beweiswert einer Wiedererkennungsleistung wesentlichen Gesichtspunkten
nicht auseinander-setzt. Auch die gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Geschädigten sprechenden Umstände
werden nicht ausreichend erörtert.
a) Ein Wiedererkennen des Angeklagten B. als Täter durch den Ge-schädigten F. einerseits und den unbeteiligten
Zeugen Bi. anderer-seits – wie vom Landgericht seiner Beweiswürdigung zugrunde gelegt – lässt sich den
Urteilsgründen nicht entnehmen. Anders als hinsichtlich des Ange-klagten H. war den beiden Zeugen eine sichere
Identifizierung des Ange-klagten B. nicht möglich. Der Zeuge Bi. hat vielmehr die Wahrschein-lichkeit, dass
auf dem diesen Angeklagten abbildenden Lichtbild einer der Täter zu sehen ist, nur mit 50 Prozent angegeben. Nach
336

der Vorlage von Einzellichtbildern dieses Angeklagten und einer erneuten Wahllichtbildvorla-ge hat der Zeuge die
Wahrscheinlichkeit auf 60 Prozent erhöht. Der Geschä-digte F. hat bei einer Wahllichtbildvorlage den Angeklagten
B. mit 80 bis 90 Prozent Sicherheit als einen Täter wiedererkannt. Soweit das Landge-richt ohne weitere
Erörterungen diesen Zeugenaussagen unabhängig von-einander die Eignung zumisst, andere Personen als Täter auszuschließen,
verkennt es die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung. Denn es nimmt nicht in den
Blick, dass die Zeugen selbst Unsicherheiten hinsichtlich des Erkennens benannt haben und zu einem sicheren Wiederer-kennen
nicht in der Lage waren. Über diese von den Zeugen zum Ausdruck gebrachten Zweifel hätte sich das
Landgericht nicht ohne weiteres hinweg-setzen dürfen.
b) Die vornehmlich auf Wiedererkennungsleistungen beruhende Be-weiswürdigung leidet zudem an strukturellen
Darstellungsmängeln. Denn das Landgericht lässt eine Würdigung der Umstände vermissen, die für die Beur-teilung
der Zuverlässigkeit des Wiedererkennens der Angeklagten durch die Zeugen bedeutsam sind (vgl. BVerfG – Kammer
– NJW 2003, 2444, 2445; BGHR StPO § 261 Identifizierung 6 und 16; BGH StV 1995, 452; Eisenberg, Beweisrecht
der StPO 6. Aufl. Rdn. 1383 ff.).
aa) So lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, anhand wel-cher Merkmale die Zeugen den Angeklagten H.
wiedererkannt haben. Dies hätte gerade im Hinblick auf den Zeugen Bi. vertiefter Erörterung bedurft, da er bei
einer früheren Lichtbildvorlage diesen Angeklagten nicht als Täter erkannt hatte. Es wird zwar dargelegt, dass H. auf
dem früher vorgelegten Bild noch längere Haare und Bart getragen habe, jedoch lassen sich die An-gaben des Zeugen
zu den maßgeblichen Anknüpfungstatsachen für die spä-tere Identifizierung den Urteilsgründen nicht entnehmen.
Auf dieser Grundla-ge kann nicht beurteilt werden, ob die Veränderung der Haar- und Barttracht das widersprüchliche
Ergebnis der Wahllichtbildvorlagen erklären kann. Zu-dem hat das Landgericht nicht ersichtlich den
Umstand in den Blick genom-men, dass auf der zweiten Wahllichtbildvorlage von den Vergleichspersonen nur der
Angeklagte H. haarlos ist. Sollte dieses Merkmal für die Wiederer-kennung maßgeblich gewesen sein, würde ihr
Beweiswert erheblich gemin-dert (zu den Erfordernissen des Auswahlverfahrens bei der Zusammenstel-lung der
Lichtbilder vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 13 m.w.N.).
bb) Die Zuverlässigkeit der Wiedererkennungsleistung ist auch des-wegen nicht nachvollziehbar, weil die von den
Zeugen vor den Wahl-lichtbildvorlagen abgegebenen Täterbeschreibungen bzw. ihre Angaben, ob und anhand welcher
Umstände ihnen eine Wiedererkennung überhaupt mög-lich war, nicht mitgeteilt werden. In diesem Zusammenhang
hätte es sich hinsichtlich des Zeugen Bi. auch empfohlen, die wesentlichen, die Wahrnehmungssituation
bestimmenden Determinanten, wie die Entfernung zu den Angeklagten und die Lichtverhältnisse
in den Abendstunden eines Winterta-ges, näher zu erörtern (vgl. BGH StV 1995, 452; OLG Düsseldorf StV 2007,
347; Odenthal in Köhnken/Sporer, Identifizierung von Tatverdächtigen durch Augenzeugen 1990 S. 21).
Angesichts dieser Darlegungslücken sind auch die Erwägungen nicht nachvollziehbar, mit denen das Landgericht die
der wiederholten Wiederer-kennung innewohnenden Bedenken (BVerfG aaO; BGHR StPO § 261 Identi-fizierung
12; BGH NStZ 1997, 355) zu entkräften sucht.
cc) Bedenken begegnet darüber hinaus, dass das Landgericht, das die Wiedererkennungsleistung ausweislich des
Urteils nur über die Polizei-beamten eingeführt hat, sich nicht dazu verhält, ob die Zeugen die Angeklag-ten in der
Hauptverhandlung wiedererkannt haben. Obwohl einem Wiederer-kennen einerseits in Fällen vorangegangener
Wahl- und Einzellichtbildvorla-gen nur ein fragwürdiger Beweiswert zukäme (BVerfG aaO; BGH NStZ 1996, 350),
hätte sich eine solche Erörterung aber aufgedrängt. Denn ein Nichtwie-dererkennen in der Hauptverhandlung wäre
andererseits geeignet, die Zuver-lässigkeit der früheren Identifizierung in Frage zu stellen (BGH StraFo 2005, 297;
Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 261 Rdn. 11b).
c) Zudem setzt sich die Strafkammer nicht hinlänglich mit den sich aus den Urteilsgründen ergebenden, für die Beurteilung
der Glaubhaftigkeit der Angaben des Geschädigten F. relevanten Umständen auseinander. Zum einen
schildert er die Körperverletzung als Teil eines Raubgeschehens, je-doch waren seine diesbezüglichen Angaben von
„gravierenden Widersprü-chen“ gekennzeichnet, so dass hierauf eine Überzeugung nicht gestützt wer-den konnte.
Zum anderen beruft sich der Zeuge als Erklärung für dieses Aussageverhalten auf eine „chronische Amnesie“. Inwieweit
dies Auswirkun-gen auf die Zuverlässigkeit der Wiedererkennungsleistung haben könnte, lässt das Landgericht
unerörtert. Waren dies – naheliegend – unverschämte Ausflüchte, wäre auch ein solches Verhalten kritisch zu
bewerten gewesen. Schließlich hat der Geschädigte F. gegen den Angeklagten H. wegen eines Überfalls mit
einem Messer auf ihn im Jahr 2005 eine Strafanzeige ge-stellt, die zur Einstellung des daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahrens
nach § 170 Abs. 2 StPO geführt hat. Insoweit greift die Erwägung, es lägen keine Anhaltspunkte für
eine unzutreffende Belastung vor, zu kurz. Weitere Ausführungen wären insbesondere deswegen von Bedeutung
gewesen, weil der Zeuge F. im Laufe der Ermittlungen erst nach und nach die Ange-klagten als Täter namhaft
337

gemacht hat; dabei lassen sich genauere Umstän-de hierzu, etwa wieso er immer weitergehende Erkenntnisse erlangen
konn-te, den Urteilsgründen nicht entnehmen.
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das neue Tatgericht in der Lage sein wird, auf tragfähiger Grundlage zu
einem Schuldspruch zu gelan-gen. Zwar hat das Landgericht für die DNA-Spuren der Angeklagten im Fahr-zeug
eine andere Entstehungssituation für möglich gehalten, was indes auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes
beruhen könnte (vgl. BGH NJW 2005, 2322, 2324; BGH NStZ 2006, 650; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. §
261 Rdn. 26).
Bei einer erneuten Verurteilung darf das neue Tatgericht wegen des Verschlechterungsverbots die vom Landgericht
im Tenor ausgewiesenen Freiheitsstrafen von jeweils elf Monaten nicht überschreiten.
Der Senat weist darauf hin, dass die vom Landgericht in bewusster Abkehr von der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(„Vollstre-ckungsmodell“; vgl. BGHSt 52, 124) vorgenommene Art der Kompensation des Verstoßes
gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK rechtsfehlerhaft ist, indes die allein revidierenden Angeklagten nicht beschwert.
Die Argumente, die das Landgericht hierfür angeführt hat, sind keinesfalls neu, sie haben vielmehr bei der Entscheidung
des Großen Senats für Strafsachen des Bundesge-richtshofs vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07 – bereits Berücksichtigung
ge-funden (BGH aaO Rdn. 51).
StPO § 261 Beweiswürdigung: Einlassung beim Fehlen von Anhaltspunkten für Richtigkeit nicht
„unwiderlegbar“
BGH, Besch. v. 07.11.2008 – 1 StR 581/08 - NStZ-RR 2009, 59
Ein Gericht ist nicht gehalten, die Behauptungen eines Angeklagten als unwiderlegbar hinzunehmen,
wenn Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 30. Juni 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Ein Gericht ist - wie auch bei sonstigen Einlassungen eines Angeklagten (vgl. Senatsbeschluss vom 25. April 2007 -
1 StR 159/07 - [BGHSt 51, 324], m.w.N.) - nicht gehalten, dessen Behauptungen über das hohe Ausmaß und die
lange Dauer seines bisherigen Konsums von Betäubungsmitteln als unwider-legbar hinzunehmen, wenn Anhaltspunkte
für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen oder sie sogar - wie im vorliegenden Fall - kaum mit der nicht
beeinträch-tigten Lebensführung des Angeklagten, insbesondere im Hinblick auf seine Be-rufstätigkeit, sowie mit
fehlenden gesundheitlichen Folgen (Entzugserscheinun-gen) nach seiner Inhaftierung vereinbar sind. Entsprechende
Feststellungen können im Widerspruch stehen zum im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellten Fehlen eines Hanges
eines Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Zur lediglich indiziellen Bedeutung fehlender oder
vorliegender Depra-vation zur Feststellung eines bestehenden oder nicht bestehenden Hanges im Sinne von § 64
StGB verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 25. Juli 2007 - 1 StR 332/07-.
338

StPO § 261 Darstellung im Urteil zur "hohen Aussagequalität" eines kindlichen Opferzeugen
BGH, Beschl. v. 02.09.2008 – 5 StR 248/08
Stellt das Gericht in einem Fall sexuellen Missbrauchs eines Kindes für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit
maßgeblich auf eine "hohe Aussagequalität" der Angaben des Nebenklägers ab, so bedarf
es einer geschlossenen Darstellung der Angaben des Nebenklägers; die Beschreibung der Bekundungen
als detailliert, konstant, komplex und plastisch macht eine solche Darstellung nicht entbehrlich.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 28. November 2007 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Mona-ten verurteilt.
Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
Am 21. Dezember 2005 brachte der Angeklagte den damals sechs Jahre alten Nebenkläger, einen Spielkameraden
seines Sohnes, mit dem Auto nach Hause. Bevor er den Wagen startete, bot er dem auf der Rück-bank sitzenden
Nebenkläger an, zu ihm nach vorn zu kommen und dort das Auto zu lenken. Er hob ihn hoch und setzte ihn sich auf
den Schoß. Während der Nebenkläger am Lenkrad spielte, zog er dem Kind die Hosen herunter, öffnete seine Hose
und führte sein Geschlechtsteil in dessen Anus ein. Der das Kind betreuenden Tante fiel am darauffolgenden Tag
eine Rötung im „gesamten Bereich zwischen den Gesäßbacken“ auf.
Nachdem der Nebenkläger am 15. Februar 2006 abermals seinen Spielkameraden besucht hatte, fuhr ihn der Angeklagte
wiederum nach Hau-se. Als dieser ihn fragte, ob er „mit dem Auto fahren wolle“, setzte sich der Nebenkläger
auf seinen Schoß. Dabei „ahnte“ er „nichts Böses“, da er den letzten Übergriff als „Versehen“ ansah und „ihn bereits
verdrängt hatte“. Der Angeklagte zog ihm die Hosen herunter und führte erneut sein erigiertes Ge-schlechtsteil in
den Anus des Jungen ein. Als der Nebenkläger nach Hause kam, fiel seiner Mutter eine starke Rötung im Bereich
zwischen den Gesäß-backen auf. Auf ihre Fragen erklärte er, zwei Jungen aus seiner Schulklasse hätten ihm „oberhalb
der Bekleidung den Finger in den Po gesteckt“. Erst am übernächsten Tag offenbarte er gegenüber seiner Mutter
die Tatbegehung durch den Angeklagten.
2. Die Beweiswürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit
in BGHSt 51, 144 nicht abge-druckt). Die Jugendkammer hat ihre Überzeugung vom Tathergang und der Täterschaft
des die Taten bestreitenden Angeklagten allein auf die Angaben des Nebenklägers gestützt. Den an diese Beweiskonstellation
zu stellenden Anforderungen (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1, 14; Indizien 2) genügen die
Urteilsgründe jedoch nicht. Die beweiswürdigenden Erwägun-gen lassen vielmehr besorgen, dass die Strafkammer
nicht alle zur Beein-flussung der Entscheidung geeigneten Umstände in einer für das Revisions-gericht nachvollziehbaren
Weise in die Überzeugungsbildung einbezogen hat.
Das Landgericht stellt – insoweit der aussagepsychologischen Sach-verständigen folgend – für die Beurteilung der
Glaubhaftigkeit maßgeblich auf eine „hohe Aussagequalität“ der Angaben des Nebenklägers ab. Die die-se Wertung
tragenden Erwägungen sind aber lückenhaft und entbehren einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Tatsachengrundlage.
a) Es begegnet schon durchgreifenden Bedenken, dass die Urteils-gründe eine geschlossene Darstellung der Angaben
des Nebenklägers ver-missen lassen. Die Beschreibung der Bekundungen als detailliert, konstant, komplex und plastisch
macht eine solche Darstellung nicht entbehrlich. Denn die als Anknüpfungspunkte für diese Würdigung mitgeteilten
dürftigen Aus-sagebestandteile betreffen sämtlich nur das Randgeschehen im Auto, nicht hingegen die eigentlichen
sexuellen Übergriffe. Wie der Nebenkläger dieses Geschehen geschildert hat und ob die für die Glaubhaftigkeit
der Aussage angeführten Kriterien auch diesem Handlungsteil innewohnen, lässt sich nicht nachvollziehbar
beurteilen. Auf der Grundlage der Feststellungen, die sich in der keinesfalls kindgemäßen Darstellung eines sexuellen
Kernge-schehens erschöpfen, wäre eine solche Bewertung freilich nicht gerechtfer-tigt. In diesem Zusammenhang
erschließt sich auch die Erwägung des Land-gerichts nicht, es sei nachvollziehbar, dass die Erinnerungen des
339

Nebenklä-gers an den ersten Vorfall nicht mehr so gut seien wie an die zweite Tat. Denn die Feststellungen zu den
gleichförmig verlaufenden Taten belegen ein unterschiedliches Erinnerungsvermögen nicht. Offen bleibt auch, worauf
sich die Feststellung gründet, der Angeklagte sei beim zweiten Vorfall zum Sa-menerguss gelangt. Denn es wird
nicht mitgeteilt, ob der Nebenkläger hierzu Wahrnehmungen gemacht hat oder ob dies einen Rückschluss aus dem –
vom Nebenkläger erst bei der Sachverständigen mitgeteilten – Umstand darstellt, ihm sei daheim „etwas Weißes aus
dem Po“ herausgekommen.
b) Vor allem aber lässt die unzureichende Erörterung der Entwicklung der Aussage des Nebenklägers besorgen, das
Landgericht habe für die Wür-digung der Glaubhaftigkeit bedeutsame Umstände nicht bedacht. Angesichts der Auffälligkeiten
im Aussageverhalten hätte sich aber eine sorgfältige Wür-digung der Aussagegenese aufgedrängt.
aa) So ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht, wann der Nebenklä-ger den Angeklagten erstmals einer weiteren Tat
– der festgestellten ersten Tat – bezichtigt hat. Die Darstellung der Offenbarung gegenüber seiner Mut-ter enthält
eine solche Anschuldigung nicht. Die Feststellung, er habe bei den „Anhörungen“ von zwei Taten gesprochen, vermag
diese Erörterung nicht zu ersetzen. Denn insbesondere wegen der auch von der Sachverständigen hervorgehobenen
möglichen suggestiven Einflüsse hätte es für die Beurtei-lung der Erlebnisfundiertheit der Aussagen von Bedeutung
sein können, wann der Nebenkläger die weitergehende Anschuldigung erhoben und in welchen zeitlichen
Zusammenhang er sie zu dem Vorkommnis im Februar gestellt hat. Weiterhin hätte sich die Erörterung aufgedrängt,
ob er diese Tat von sich aus in Verbindung mit den von seiner Tante beobachteten körperli-chen Auffälligkeiten
gebracht hat oder etwa die Tante später diese Verknüp-fung hergestellt hat und sich nur deswegen die erste Tatzeit
feststellen ließ.
bb) Aber auch hinsichtlich der zweiten Tat sind die Feststellungen zur Aussagegenese unvollständig. Den Urteilsgründen
lässt sich hierzu nur ent-nehmen, der Nebenkläger habe seiner Mutter auf deren eindringlichen Vor-halt,
verbunden mit der Drohung, er bekomme „davon … Krebs“, erklärt, der Angeklagte habe ihm „das nämlich angetan“.
Inwieweit das Kind die Vorwür-fe dann von sich aus konkret berichtete oder ob dies auf entsprechende Fra-gen
der Mutter geschah, bleibt offen. Auch wird nicht mitgeteilt, wie sich der Geschädigte bei seiner Offenbarung zur
früheren Bezichtigung der Mitschü-ler und zum Grund für eine mögliche Falschbelastung derselben verhalten hat.
Die Feststellung dieses Aussageverhaltens wäre aber angesichts der Beweissituation erforderlich gewesen. Die Strafkammer
erkennt zwar, dass eine suggestive Beeinflussung vorgelegen haben könnte, schließt dies aber unter Hinweis
auf die zeugenschaftlichen Angaben der Mutter aus, sie habe nichts in den Geschädigten „hineingefragt“. Damit
genügt das Landgericht seiner im Ansatz zutreffend erkannten Erörterungspflicht nicht. Denn es übernimmt nur eine
Wertung der Zeugin, ohne diese anhand einer Rekon-struktion der Befragungssituation nachvollziehbar zu belegen.
Dieser Ge-sichtspunkt hätte auch deswegen in den Blick genommen werden müssen, weil die Schilderung der Mutter,
sie sei bei diesem Gespräch weiterhin von einem Übergriff durch Mitschüler ausgegangen und habe nicht daran
ge-dacht, dass ihr Sohn „Opfer einer Missbrauchshandlung“ geworden sein könnte, in einem gewissen – möglicherweise
aufklärbaren, jedenfalls aber erörterungsbedürftigen – Spannungsverhältnis zu der Feststellung steht, die am
Tag zuvor konsultierte Ärztin habe bereits Zweifel an einer Verursachung der Verletzungen durch Mitschüler geäußert.
cc) Zudem hätte die erstmals gegenüber der Sachverständigen erfolg-te Erweiterung der Aussage hinsichtlich des
weißen Ausflusses sorgfältiger in den Blick genommen werden müssen. Denn diese ist für die Tatbegehung durch
einen geschlechtsreifen Täter von erheblicher Bedeutung. Das Land-gericht teilt hierzu mit, dass die Erweiterung
durch die kindgerechtere Befra-gung erklärt werden könne, lässt aber offen, ob dahingehende Fragen von der Sachverständigen
überhaupt gestellt worden sind oder der Nebenkläger dies von sich aus berichtete und in welchen Kontext
er es einstellte, ob er es etwa auch seiner Mutter berichtet habe oder diese gar dabei gewesen sei. Dadurch bleibt
auch unerörtert, warum dieser körperliche Umstand bei der Konsultation der Ärztin nicht erwähnt wurde. Die Stellungnahme
der für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung hinzugezogenen Sachverständigen zu dieser Aussageerweiterung
wird nicht mitgeteilt.
c) Schließlich lassen die Urteilsgründe eine ausreichende Erörterung der Möglichkeit der Verursachung der Verletzung
durch Mitschüler vermis-sen. Dies wäre erforderlich gewesen, da sich die festgestellten rein äußerli-chen Verletzungen
auch durch die vom Nebenkläger zunächst gegenüber Mutter, Lehrerin und Ärztin behauptete Variante der
Drangsalierung durch Mitschüler erklären lassen, zumal dies eine gewisse Bestätigung in der Fest-stellung sexualisierter
Übergriffe innerhalb der Schulklasse des Nebenklä-gers gefunden hat. Das Landgericht, welches – freilich
nicht tatsachenfun-diert – nur einen Übergriff durch Mitschüler unterhalb der Kleidung aus-schließt, lässt diese Verursachungsvariante
unerörtert, den Urteilsgründen lässt sich auch kein tragfähiger Grund für einen Ausschluss entnehmen.
340

Ein solcher Grund kann nicht in dem Zweifel an einer Verursachung der Verletzungen durch Mitschüler gesehen
werden, den die am Tag nach dem behaupteten Übergriff hinzugezogene Ärztin geäußert hatte. Denn es ergibt sich
nicht, worauf sich diese Zweifel gründen. Würden sie sich an dem Verletzungsbild festmachen, wären sie möglicherweise
geeignet, die aktuelle Darstellung des Nebenklägers zu stützen. Es ist aber auch möglich und auf der
Grundlage der Feststellungen hierzu keinesfalls fern liegend, dass die Duldung der beschriebenen Handlung bei
gleichaltrigen Tätern der Ärztin lediglich ungewöhnlich erschien.
Zu einer Erörterung dieser Verursachungsvariante hätte auch deswe-gen Anlass bestanden, weil sich den Urteilsgründen
nicht entnehmen lässt, ob der Nebenkläger in der Hauptverhandlung die Anschuldigungen gegen-über seinen
Mitschülern – kumulativ – aufrecht erhalten oder sie als unwahr dargestellt hat. Wäre das Landgericht von Letzterem
ausgegangen, hätte es die Fähigkeit des Nebenklägers zur Aufrechterhaltung einer unzutreffenden Belastung
namentlich benannter Personen im Rahmen eines Handlungs-strangs über zwei Tage und gegenüber mehreren Personen
bei der Würdi-gung der Aussage berücksichtigen müssen, woran es jedoch fehlt.
3. Im Falle eines erneuten Schuldspruchs wird das neue Tatgericht den Zeitabstand zwischen der Eröffnung des
Vorwurfs gegenüber dem An-geklagten und der Anklage einerseits sowie dem Beginn der Hauptverhand-lung andererseits
zu beachten und unter dem Gesichtspunkt einer Verlet-zung des Gebots der zügigen Verfahrenserledigung zu
würdigen haben (vgl. hierzu BGHSt 52, 124). Jenseits dessen bemerkt der Senat ergänzend, dass
im Hinblick auf die von der psychologischen Sachverständigen hervorgeho-bene kritische Auswirkung des Zeitablaufs
für die Aussagequalität gerade kindlicher Zeugen eine zügigere Behandlung sachdienlich gewesen wäre.
StPO § 261 DNA Beweiswert
BGH, Urt. v. 26.05.2009 – 1StR 597/08
LS: Zum Beweiswert einer mitochondrialen DNA-Analyse, ggf. in Kombination mit dem Ergebnis
der Analyse von Kern-DNA.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Landshut vom 20. Juni 2008 mit den Feststellungen
auf-gehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als
Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des tateinheitlich mit Vergewaltigung und gefährlicher Körperverletzung
begangenen versuchten Mordes freigesprochen, weil es sich von seiner Täterschaft nicht hat überzeu-gen
können. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Generalbundesanwalt
vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen wurde die zum Tatzeitpunkt 75 Jahre alte M. K. am 24. Februar 1990 zwischen
5.15 Uhr und 5.30 Uhr (oder aber eine Stunde später) in der D. straße von einem Mann von hinten
gepackt und auf dem Parkplatz der dortigen Firma Minimal in eine Ni-sche zwischen Eingang und Einkaufswagenunterstand
gezogen. Dort führte der die Geschädigte mit dem Tode bedrohende Mann gegen deren Willen stehend
von hinten etwa fünf Minuten den vaginalen Geschlechtsverkehr aus, ohne zum Samenerguss zu kommen. Im
Anschluss schlug er der Geschädigten, die daraufhin stark blutend zu Boden ging, mehrfach mit einer Eisenstange
auf den Kopf, da er sie töten wollte, damit die zuvor begangene Vergewaltigung nicht entdeckt werde. Die bewusstlos
gewordene M. K. erlitt durch die Tat eine offene Schädelimpressionsfraktur, mehrere Frakturen der
rechten Hand sowie multiple Stich- und Schnittverletzungen. Sie erwachte erst drei Tage spä-ter im Krankenhaus, in
dem sie noch etwa einen Monat stationär behandelt werden musste, und litt bis zu ihrem Tod am 12. Juni 2003 unter
erheblichen Tatfolgen.
Die D. straße kreuzt die Straßen, in denen zur Tatzeit der Angeklagte und seine Freundin G. M. ihre
jeweilige Wohnung hatten. Nach der Einschätzung der Geschädigten fühlte sich die Jacke des Täters nach Le-der an.
Dieser hatte sie „ziemlich sicher“ bereits kurz zuvor mit niederbayeri-schem Dialekt angesprochen, nachdem er an
der nahe gelegenen Deltin-Tankstelle aus einem „vermutlich roten Auto mit flachem Heck“ ausgestiegen war. Der
341

Mann war etwas größer als die Geschädigte und trug einen Oberlip-penbart, braune Wildlederstiefel sowie eine blaue
Jeans.
2. Der festgestellte Tatverlauf entspricht dem Anklagevorwurf. Das Land-gericht hat sich jedoch nicht davon überzeugen
können, dass der in der Haupt-verhandlung zur Person und zur Sache schweigende Angeklagte der Täter war.
a) Als auf dessen Täterschaft hindeutende Indizien hat es allerdings an-gesehen, dass
- der Angeklagte zur Tatzeit wenige Gehminuten vom Tatort entfernt wohnte,
- in der Regel Jeans sowie braune Stiefel und „immer wieder“ einen Oberlippenbart trug,
- seine Arbeit in einer Diskothek häufig in den frühen Morgenstunden en-dete und er dann des Öfteren von seinem
Freund C. G. in dessen rotem Ford Taunus mitgenommen sowie an der nahe dem Tat-ort gelegenen Deltin-
Tankstelle abgesetzt wurde,
- er während des Ermittlungsverfahrens darauf gedrängt hat, der Polizei zu erklären, dass eine ggf. von ihm stammende
Blutspur durch den Tä-ter eines zuvor auf ihn verübten Überfalls zum Tatort auf dem Gelände der Firma
Minimal gelangt sein könnte, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt seitens des Vernehmungsbeamten von der dortigen
tatsächlichen Spu-renlage noch nichts mitgeteilt worden war,
- er im Zusammenhang mit diesem Überfall wahrheitswidrig angegeben hat, seine Nase sei ihm durch C. G.
wieder eingerenkt wor-den,
- die „eher seltene“ mitochondriale DNA (mtDNA) des Angeklagten mit zwei an der Kleidung M. K. s
gefundenen Schamhaaren des Täters übereinstimmt und
- der Angeklagte u.a. wegen eines Gewaltdelikts (räuberischer Angriff auf Kraftfahrer in Tateinheit mit versuchtem
schweren Raub) vorbestraft ist.
b) Diese Umstände hat das Landgericht jedoch im Rahmen einer Ge-samtwürdigung als nicht ausreichend bewertet,
eine Verurteilung des Angeklag-ten zu tragen, auch wenn „das Aussageverhalten bei der Polizei und die Ent-stellung
des Sachverhalts bezüglich der Nasenverletzung … den Angeklagten natürlich“ belasteten. „Wohnort, Kleidung,
Ausstiegsstelle und Autofarbe könn-ten auf bloßem zufälligem Zusammentreffen beruhen.“ Die Einschätzungen der
Geschädigten zu Größe, Alter und Aussehen des Täters hätten „nicht überzeu-gend“ mit dem äußeren Erscheinungsbild
des Angeklagten zur Tatzeit „in Ein-klang gebracht werden“ können. Die „Tatkonstellation inklusive der Lichtverhält-nisse“
habe „eine Einschränkung des Wahrnehmungsvermögens“ bedingt. Der Angeklagte habe einen „fränkischen
Zungenschlag“, während die Geschädigte einen niederbayerischen Dialekt beschrieben habe, der „vom Angeklagten
nicht gebraucht“ worden sei. Darüber hinaus habe der Angeklagte „bei dem angebli-chen Überfall auf ihn
… wohl eine Jeansjacke“ getragen, „während M. K. eine Lederjacke ertastete“. Schließlich hat das
Landgericht das Er-gebnis der mitochondrialen DNA-Untersuchung als „nur begrenzt beweiswertig“ eingestuft.
II.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an sei-ner Täterschaft nicht zu überwinden vermag,
so ist dies durch das Revisionsge-richt in der Regel hinzunehmen. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht
angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hät-te. Daran ändert sich nicht einmal
dann etwas, wenn eine vom Tatgericht ge-troffene Feststellung „lebensfremd“ erscheinen mag. Es gibt im Strafprozess
keinen Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewissheit des Richters, sondern auf der Wahrscheinlichkeit
eines Geschehensablaufs beruht.
Demgegenüber ist eine Beweiswürdigung etwa dann rechtsfehlerhaft, wenn sie von einem rechtlich unzutreffenden
Ansatz ausgeht, wenn sie lücken-haft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht erörtert, wenn sie widersprüchlich
oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfah-rungssätze verstößt oder wenn an die zur
Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urt.
vom 22. Mai 2007 - 1 StR 582/06 -; BGH NJW 2005, 1727; BGH NStZ-RR 2003, 371). Aus den Urteilsgründen
muss sich zudem ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende
Ge-samtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 206, 207; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung
2, 11 und 24, Überzeugungsbildung 30; BGH NStZ 2000, 48).
2. Hieran gemessen, unterliegt die landgerichtliche Beweiswürdigung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn
das Landgericht hat nicht hinrei-chend dargelegt, weshalb als Ergebnis seiner Gesamtabwägung „die Anzei-chen, die
dem Angeklagten zugute kamen bzw. seine Täterschaft nicht zur Überzeugung der Kammer belegten“, überwogen.
Es ist vielmehr zu besorgen, dass das Landgericht einigen entlastenden Umständen zu großes Gewicht (a. bis c.) und
dem Ergebnis der mitochondrialen DNA-Untersuchung einen zu geringen Beweiswert (d.) zugemessen hat.
a) Das Landgericht hat bei den Erwägungen zur Täterbeschreibung durch die Geschädigte seine Bewertung, deren
Angaben seien schon hinsicht-lich der Größe des Täters nicht genügend konstant gewesen, nicht belegt. In-soweit
342

führt es aus, die Geschädigte habe den Täter in der Vernehmung durch die Ermittlungsrichterin am 5. März 1990 auf
ca. 1,70 m geschätzt, gegenüber ihrer Tochter, die sie im Krankenhaus mehrfach besucht hat, geäußert, der Tä-ter
habe die Größe des behandelnden Arztes (1,72 m) gehabt, und in einer po-lizeilichen Vernehmung am 27. März
1991 angegeben, der Täter sei etwas grö-ßer als sie selbst (1,60 m) gewesen. Eine relevante Abweichung der Größen-angaben
lässt sich dem nicht entnehmen. Dies gilt auch deshalb, weil die Ge-schädigte die Größe des Täters -
wie das Landgericht ausdrücklich festgestellt hat - nach eigenem Bekunden nur geschätzt, sich also nicht auf eine
genau be-stimmte Körperlänge festgelegt hat.
In diesem Zusammenhang führt das Landgericht zudem aus, dass der etwa 1,78 m große Angeklagte - wäre er der
Täter gewesen - die Geschädigte „deutlich, nämlich um fast einen Kopf überragt“ hätte, weil er „unter Berücksichtigung,
dass der Täter auch noch Stiefeletten trug, die ihn um wenige Zentime-ter erhöhten“, „wohl mehr als 1,80 m
groß gewesen“ wäre. Bei dieser verglei-chenden Berechnung bleibt außer Betracht, dass die sich auf dem Weg zur
Kirche befindliche Geschädigte nahe liegend ebenfalls Schuhe trug.
b) Dem landgerichtlichen Ergebnis, der von der Geschädigten als „nie-derbayerisch“, aber auch als „bayerisch“ beschriebene
Dialekt des Täters sei „vom Angeklagten nicht gebraucht“ worden, liegt keine umfassende Beweiswürdigung
zugrunde. Insoweit hat das Landgericht ausdrücklich auf das letzte Wort des Angeklagten abgestellt.
Diesem sei „jedenfalls zu entnehmen“ gewe-sen, dass der Angeklagte „keine ausgeprägte niederbayerische Mundart
spricht“. Diese Formulierung lässt die Deutung zu, dass es sich um eine Aus-sprache gehandelt hat, die zumindest
Anklänge an den niederbayerischen Dia-lekt aufwies. Ob das letzte Wort insoweit überhaupt aussagekräftig gewesen
ist, kann allerdings nicht beurteilt werden, da dessen Umfang nicht mitgeteilt wird. Außerdem verdeutlicht das
Landgericht nicht, ob ihm bei seiner Einschätzung bewusst war, dass innerhalb der mehr als 18 Jahre, die seit der Tat
bis zur Hauptverhandlung verstrichen sind, sprachliche Modifikationen erfolgt sein kön-nen. Schließlich bleibt bei
der Gesamtwürdigung außer Betracht, dass die als glaubwürdig angesehene Zeugin G. M. bekundet
hat, der Ange-klagte „habe in der Zeit ihres Zusammenseins gemischt niederbayerisch, aber eher mehr fränkisch
gesprochen“, und auch der Zeuge C. G. angege-ben hat, die Sprachfärbung sei „ein bisschen bayerisch und
ein bisschen frän-kisch“ gewesen.
Zudem besorgt der Senat, dass das Landgericht bei der Würdigung der Angaben der Geschädigten zur Mundart des
Täters von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen ist. Während es namentlich bei den Angaben zur Größe und
zur Barttracht des Täters nachvollziehbar (vgl. BGHR StPO § 261 Identifi-zierung 16) als verständlich angesehen
wird, dass die Geschädigte „während der Vergewaltigung auf derartige Details nicht achtete, sondern von der grauenvollen
Situation gefangen war“, nimmt das Landgericht ohne Weiteres an, dass „Worte, vernommen in beängstigender
Lage, … sehr wohl im Gedächtnis haften bleiben“ können. Einer Begründung dieser divergierenden Einschätzung
hätte es bereits deshalb bedurft, weil Menschen generell zu auditiver Wahr-nehmung geringer befähigt
sind als zu visueller und speziell bei Dialektstimmen die Differenzierungsmöglichkeiten im Allgemeinen zusätzlich
begrenzt sind (vgl. Eisenberg, Beweisrecht der StPO 6. Aufl. Rdn. 1395, 1398).
c) Soweit das Landgericht in seiner zusammenfassenden Würdigung an-nimmt, der Angeklagte habe „bei dem angeblichen
Überfall auf ihn … wohl eine Jeansjacke“ getragen, „während M. K. eine Lederjacke ertastete“,
beruht dies ebenfalls nicht auf einer erschöpfenden Auswertung der maßgebli-chen Umstände. Die angestellten
Überlegungen, „Leder und Jeansstoff fühlen sich unterschiedlich an“, so dass „die als lebenstüchtig beschriebene M.
K. diese Verschiedenheit bemerkt hätte“, lassen wiederum die beängsti-gende Tatsituation außer Acht. Abgesehen
davon, dass nicht mitgeteilt wird, bei welcher Gelegenheit und wie lange die Geschädigte das Material der
Jacke hat erfühlen können, hätte erörtert werden müssen, ob deren Wahrnehmungsfähig-keit auch insofern eingeschränkt
gewesen sein könnte. Ferner hatte der Ange-klagte gegenüber der Polizei zwar angegeben, er hätte „im
Winter eine Jeans-jacke besessen“, zugleich aber bestätigt, zu seiner Kleidung hätte auch eine schwarze Lederjacke
gehört.
d) Soweit das Landgericht das Ergebnis der mitochondrialen DNA-Untersuchung als „nur begrenzt beweiswertig“
eingestuft und es daher als „kein durchschlagendes Indiz für die Täterschaft des Angeklagten“ angesehen hat, genügen
die Urteilsgründe den an die diesbezügliche Beweiswürdigung zu stel-lenden Anforderungen ebenfalls nicht.
Ihnen lässt sich insoweit entnehmen, dass den beiden an der Kleidung der Geschädigten gesicherten Schamhaaren
zum Zeitpunkt der aktuellen Un-tersuchung keine Wurzel mehr angehaftet und deshalb keine Kern-DNA zur Verfügung
gestanden habe. Es sei daher auf die mitochondriale DNA zurück-gegriffen worden. Die Untersuchung habe für
beide Haare dieselbe Sequenz erbracht, die wiederum mit derjenigen des Angeklagten übereingestimmt habe. Eine
Sequenz mitochondrialer DNA sei jedoch nicht einzigartig, sondern werde - von Mutationen abgesehen - in ihrer
Gesamtheit von einer Mutter auf ihre Kin-der und dann wiederum von den Töchtern weitergegeben. Die Häufigkeit
einer Sequenz werde daher anders als bei der Kern-DNA durch einen Abgleich mit einer Datenbank bestimmt. Für
343

die westeurasische Bevölkerung existiere eine Datenbank in Innsbruck, in der zum Zeitpunkt des Urteils 3.830 Individuen
er-fasst gewesen seien. Die vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat dargelegt, dass die Wahrscheinlichkeit,
eine Sequenz werde in der Datenbank vorhanden sein, umso geringer ist, je seltener sie in der Bevölkerung
gegeben sei. Die Sequenz des Angeklagten sei in der Datenbank bislang nicht erfasst, weswegen sie „eher selten“
sei.
aa) Das Landgericht hat die Datenbank in Innsbruck, die „die gesamte westeurasische Bevölkerung erfassen, also
eine Zielgruppe von vielen Millionen Individuen abbilden“ soll, als „nicht repräsentativ“ angesehen. Mit 3.830 Daten-sätzen
lasse sich „keine Wahrscheinlichkeit herleiten, auf die … eine Verurtei-lung gestützt werden könnte“.
Diese Einschätzung begegnet in zweifacher Hin-sicht rechtlich erheblichen Einwänden:
Zum einen deutet die vom Landgericht gewählte Formulierung darauf hin, dass es an den Beweiswert, der einem
belastenden Indiz zukommen muss, zu hohe Anforderungen gestellt hat. Insofern ist es nämlich nicht erforderlich,
dass schon ein einzelnes Beweisanzeichen für sich allein dem Richter die volle Gewissheit verschafft, weil für die
gerichtliche Überzeugung bei - wie hier - mehreren auf die entscheidungserhebliche Tatsache hindeutenden Indizien
die Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände maßgebend ist (vgl. BGH NJW 2008, 2792, 2794). Für diese
können aber auch Umstände, die nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine entscheidungserhebliche Tatsache begründen,
herangezogen werden (vgl. BGH JR 1975, 34).
Das Urteil lässt zum anderen nicht erkennen, ob das Landgericht bei sei-ner Bewertung von zutreffenden Anknüpfungstatsachen
ausgegangen ist. Dies gilt namentlich im Hinblick darauf, dass die Innsbrucker Datenbank nach den
Angaben der Sachverständigen mit „Prüfungsmechanismen“ und „Sicherheits-regularien“ versehen ist und von mehreren
Instituten getragen wird. Insofern wird aber vom Landgericht nichts Näheres mitgeteilt. Dies wäre jedoch erforder-lich
gewesen. Zwar bedarf es bei ständig wiederkehrenden Sachverständigen-fragen, die wegen ihrer Häufigkeit
in der gerichtlichen Praxis allen Beteiligten geläufig sind, regelmäßig keiner näheren Erörterung, sofern - wie
beispielswei-se bei der Daktyloskopie, der Blutalkoholanalyse oder bei der Bestimmung von Blutgruppen - standardisierte
Untersuchungsmethoden verwendet werden. Um eine solche handelt es sich aber bei der mitochondrialen
DNA-Analyse bislang nicht, so dass die Anknüpfungstatsachen nachvollziehbar hätten mitgeteilt wer-den müssen
(vgl. BGH NStZ 2000, 106, 107 m.w.N.).
In diesem Zusammenhang wird zudem nicht deutlich, ob auch die Sach-verständige die Repräsentativität der Datenbank
skeptisch beurteilt hat. Hierge-gen könnte sprechen, dass infolge der - grundsätzlich - unveränderten Vererbung
der mitochondrialen Sequenzen in der weiblichen Linie die Erfassung ei-ner relativ geringen Zahl von unterschiedlichen
Datensätzen ausreichend sein könnte, um eine wesentlich größere Gesamtmenge von Individuen repräsenta-tiv
darzustellen. Sollte jedoch die Sachverständige, deren Kompetenz das Landgericht nicht in Zweifel gezogen
hat und der es an anderer Stelle aus-drücklich gefolgt ist, die Datenbank als repräsentativ eingestuft haben, wäre dies
in den Urteilsgründen näher darzulegen gewesen. Zwar ist es einem Tat-gericht unbenommen, bei seiner Beweiswürdigung
von der Ansicht eines Sach-verständigen abzuweichen. Dann muss es aber die Argumente des Sachverständigen,
dessen Rat es bei der Beauftragung für erforderlich hielt, so weit erörtern und mit eigenen Gründen so
widerlegen, dass ersichtlich wird, dass es das von ihm nunmehr beanspruchte bessere Sachwissen auf dem zur Erörte-rung
stehenden Teilbereich des fremden Wissensgebietes zu Recht für sich in Anspruch nimmt (vgl. BGH NStZ-
RR 2006 242, 243; BGH, Urt. vom 20. März 2008 - 4 StR 5/08). Hieran würde es fehlen.
bb) Durchgreifenden Bedenken begegnet es auch, dass das Landgericht „die Maßgeblichkeit der Sammlung von
mtDNA-Sequenzen“ durch das weibli-che Vererbungsmuster als „getrübt“ angesehen hat. Zwar trifft die zur Begründung
angeführte Überlegung, dass sich hierdurch bestimmte Sequenzen lokal konzentrieren können, grundsätzlich
zu. Es wäre jedoch - worauf der General-bundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - zu erörtern gewesen, ob dieser
Ein-wand im konkreten Fall überhaupt bedeutsam sein kann. Dies wäre in Betracht gekommen, wenn die vom Landgericht
erwogene Konzentration namentlich in Landshut und Umgebung hätte festgestellt werden können. Zum Lebenslauf
der Mutter (oder früherer weiblicher Vorfahren) des im fränkischen Lauf a. d. Peg-nitz geborenen Angeklagten
enthält das Urteil jedoch keine Angaben. Ein Tat-gericht ist aber nicht gehalten, einen Umstand zugunsten
des Angeklagten zu unterstellen, für den ein realer Anknüpfungspunkt fehlt, bei dem es sich folglich nur um eine
abstrakt-theoretische Möglichkeit handelt (vgl. BGH, Urt. vom 20. Oktober 2004 - 1 StR 232/04).
cc) Der Senat kann daher nicht prüfen, ob das Landgericht den Umstand, dass die mitochondriale DNA des Angeklagten
mit derjenigen der gesicherten Schamhaare übereinstimmt und von der Sachverständigen als „eher selten“
angesehen wurde, mit dem zutreffenden Beweiswert in seine Gesamtwürdigung eingestellt hat. Dies erscheint zweifelhaft,
zumal das Landgericht in diesem Zu-sammenhang ausgeführt hat, die Einschätzung der Sachverständigen
beruhe „auf einer wissenschaftlichen Herangehensweise. Für einen Schuldspruch“ wä-ren - hier nach Ansicht des
Landgerichts nicht gegebene - „andere Kriterien an-zulegen, unter anderem eine Bevölkerungsabgrenzung und die
344

Größe des Pro-bandenkreises, die in ein charakteristisches Vergleichsmaterial Eingang finden“ müssten. Diese Erwägung
ist schon für sich genommen ohne nähere Erläute-rung, welche fehlt, kaum verständlich. Die vorgenommene
Gegenüberstellung lässt zudem besorgen, das Landgericht könnte nicht hinreichend bedacht ha-ben, dass es sich bei
seiner Beweiswürdigung über gesicherte wissenschaftli-che Erkenntnisse nicht hinwegsetzen darf (vgl. BGHR StPO
§ 261 Erfahrungs-satz 3 bis 5).
III.
Auf diesen Beweiswürdigungsmängeln kann das Urteil beruhen. Der Se-nat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht
bei ihrer Vermeidung die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewonnen hätte. Jedenfalls in
ihrer Gesamtheit führen sie deshalb dazu, dass die Sache erneut verhandelt und entschieden werden muss.
Dabei wird das für die Bestimmung des Beweiswertes der mitochondria-len DNA-Analyse maßgebliche Vergleichsmaterial
einer sorgfältigen Bewertung bedürfen. Insofern wird sich die Beauftragung eines biostatistischen
Sachver-ständigen empfehlen (vgl. BGH NStZ 2000, 106, 107; s. auch BGHSt 38, 320, 322 f.). Sollte dieser auf der
Basis des aktuellen wissenschaftlichen Kenntnis-standes keine statistisch verlässlich abgesicherte Quantifizierung
vornehmen können, würde dies nicht dazu führen, dass dem Ergebnis der mitochondrialen Untersuchung jeglicher
Beweiswert abzusprechen wäre. Dieses wäre vielmehr mit der ihm zukommenden Ungewissheit in die Gesamtwürdigung
einzustellen (vgl. BGH StV 1996, 251 zu untersuchten Faserspuren).
Ferner wird zu bedenken sein, dass - wie sich aus den Urteilsgründen ergibt - eines der beiden Schamhaare ursprünglich
eine Wurzel hatte, die vom Bayerischen Landeskriminalamt zur Untersuchung der Kern-DNA verwendet, hierbei
allerdings verbraucht wurde. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit zu der Prüfung haben, ob das dabei erzielte
Ergebnis noch mit der Kern-DNA des Angeklagten verglichen werden kann, auch wenn das damals genutzte D1S80-
System seit mehr als elf Jahren nicht mehr verwendet und produziert wird. Inso-fern wird es nahe liegen, sich der
Hilfe des Bundeskriminalamtes zu bedienen.
Sollte der genannte Vergleich durchgeführt werden können, wird der Fra-ge nachzugehen sein, ob die Untersuchungsergebnisse
der Kern-DNA einer-seits und der mitochondrialen DNA andererseits im Sinne der Produktregel
der-gestalt voneinander unabhängig sind (vgl. hierzu BGHSt 38, 320, 323; BGH NStZ 1992, 601, 602), dass sie als
Faktoren - mit der Folge eines ggf. deutlich gesteigerten Beweiswertes - miteinander kombiniert werden können.
StPO § 261, § 267; AO Beweiswürdigung bei Freispruch - Steuerhinterziehung
BGH, Urt. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08
Dem Umstand, dass das Steueraufkommen mangels ausreichender finanzieller Mittel zur Abführung
der geschuldeten Steuern auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten
des Angeklagten geschädigt worden wäre, kann für die Bestimmung des Schuldgehalts der
Tat kein erhebliches Gewicht im Sinne eines bestimmenden Strafzumessungsumstandes (§ 267 Abs.
3 Satz 1 StPO) zukommen. Dies gilt im besonderen Maße, wenn es sich bei den hinterzogenen Steuern
um solche handelt, die der Steuerschuldner - wie hier bei der Umsatzsteuer - wie ein Treuhänder
für den Fiskus verwaltet.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. März 2008 mit
den Festsstellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte freigesprochen wurde und
b) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte verurteilt wurde.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu ei-ner Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt.
Im Übrigen hat es ihn freige-sprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom
Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Teilfreispruch und, soweit der
Angeklagte verurteilt wurde, gegen den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
345

1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte seit dem Jahr 1979 Geschäftsführer der in Nürnberg ansässigen
D. KG (nachfolgend: D. KG). Seit Mitte des
Jahres 2001 entstanden in der Buchhaltung des Unternehmens Buchungs-rückstände. Dies hatte zur Folge, dass von
der D. KG erzielte Umsätze und gezahlte Vorsteuerbeträge spätestens seit dem Jahr 2002 der EDV-Buch-haltung
des Unternehmens nicht mehr entnommen werden konnten. Von Januar 2002 bis Mai 2003 wurden die beim Finanzamt
einzureichenden Umsatz-steuervoranmeldungen daher von der angestellten Buchhaltungskraft anhand der vorliegenden
Eingangs- und Ausgangsrechnungen manuell erstellt, wobei ihr allerdings schwerwiegende Fehler unterliefen.
Für das Jahr 2002 wurden von den tatsächlich getätigten Umsätzen im Umfang von mehr als 12,8 Mio. Euro
lediglich knapp 9,1 Mio. Euro erklärt. Zugleich wurden die Vorsteuern um etwa 62.000,-- Euro zu niedrig angegeben.
Auch die für die Voranmeldungszeit-räume des Jahres 2003 eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen waren
unrichtig und enthielten zu geringe Umsatzsteuerbeträge. 3
Der Angeklagte erfuhr spätestens im ersten Halbjahr 2002 von den Rückständen in der Buchhaltung. Auch wusste er,
dass die Umsatzsteuervor-anmeldungen manuell erstellt wurden. Gleichwohl überprüfte er die Voranmel-dungen
nicht. 4
Im Hinblick auf die manuelle Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldun-gen des Jahres 2003 ordnete das Finanzamt
Nürnberg-Nord eine Umsatzsteu-er-Nachschau an, die am 29. Oktober 2003 in den Geschäftsräumen der D. KG
durchgeführt wurde. Hierbei wurde sofort festgestellt, dass die für Februar bis Mai 2003 tatsächlich erzielten Umsätze
weit über den vorangemeldeten Umsätzen lagen. Dies wurde noch am selben Tag dem Angeklagten mitgeteilt, der
die bei der Umsatzsteuer-Nachschau festgestellten Beträge als richtig aner-kannte. 5
Aufgrund der Mitteilung des Finanzamts rechnete der Angeklagte damit, dass auch die Umsatzsteuervoranmeldungen
für die Monate Januar bis De-zember 2002 unrichtig waren. Gleichwohl unterließ er die Abgabe einer richti-gen
Umsatzsteuerjahreserklärung, mit der er zugleich der sich aus § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO ergebenden Berichtigungspflicht
hätte nachkommen können, die ihm bekannt war. Die Berichtigung wäre ihm auch ohne weiteres möglich
gewesen, da die Buchhaltung zwischenzeitlich vervollständigt worden war, so dass dem Angeklagten die richtigen
Umsatzzahlen zur Verfügung standen. Der Angeklagte unterließ sowohl die Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung
für das Jahr 2002 als auch eine Berichtigung der unrichtigen Vorsteueranmeldungen, um sich die Steuervorteile,
die die Gesellschaft durch die unrichtigen Voranmeldungen erzielt hatte, auf Dauer zu sichern. 6
2. Aufgrund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung betreffend das
Jahr 2002 zu der Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt. Von der - rechtlich möglichen - Bildung einer
nachträgli-chen Gesamtfreiheitsstrafe hat die Strafkammer gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst
abgesehen. 7
3. Soweit dem Angeklagten in der Anklageschrift zur Last gelegt wurde, auch für die Monate Februar bis Mai 2003
unrichtige Umsatzsteuervoranmel-dungen abgegeben zu haben und dadurch in vier Fällen Umsatzsteuer in Höhe von
mehr als 260.000,-- Euro verkürzt zu haben, hat das Landgericht den An-geklagten freigesprochen. Ihm sei nicht
nachzuweisen, dass er die Unrichtigkeit der Voranmeldungen bereits bei deren Abgabe gekannt habe. Eine Pflicht
zur Berichtigung nach § 153 AO habe nicht bestanden, da die Unrichtigkeit der Voranmeldungen bereits von den
Finanzbehörden festgestellt gewesen sei, als er davon erfahren habe. II. 8
Die Freisprechung des Angeklagten vom Vorwurf der Steuerhinterzie-hung in vier Fällen durch Abgabe unrichtiger
Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Februar bis Mai 2003 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn ein Angeklagter deshalb freigesprochen wird,
weil das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des
Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden
hätte. Die revisionsgerichtliche Prü-fung ist auf die Prüfung beschränkt, ob dem Tatrichter Rechtsfehler
unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar
oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze und gesi-cherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGHR
StPO § 261 Beweiswür-digung 2, 16; BGH StV 1994, 580 m.w.N.). Der Prüfung unterliegt auch, ob überspannte
Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind (st. Rspr.; BGH NJW 2005,
1727; BGH NStZ-RR 2003, 369, 370; BGH NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung
25, jew. m.w.N.).
Die Begründung eines Freispruchs muss daher so abgefasst werden, dass dem Revisionsgericht die Prüfung möglich
ist, ob dem Tatgericht Rechts-fehler unterlaufen sind, insbesondere, ob der den Entscheidungsgegenstand bildende
Sachverhalt vollständig gewürdigt worden ist (vgl. BGH wistra 1991, 63). Hierzu bedarf es in den Urteilsgründen
regelmäßig der Darstellung des Anklagevorwurfs, der getroffenen Feststellungen und einer Würdigung der Bewei-se
(vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 33 m.w.N.), insbesondere der gegen den Angeklagten sprechenden
346

Umstände (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 338). Die Anforderungen an eine umfassende Würdigung der festgestellten
Tatsachen sind nicht geringer als im Fall der Verurteilung (vgl. BGH NStZ 2002, 446).
2. Diesen Anforderungen an die Sachdarstellung und Beweiswürdigung wird das angefochtene Urteil nicht in vollem
Umfang gerecht.
a) Soweit dem Angeklagten mit der Anklageschrift zur Last gelegt wurde, in vier Fällen durch Abgabe falscher Umsatzsteuervoranmeldungen
für die Mo-nate Februar bis Mai 2003 Steuern hinterzogen zu haben, enthalten die Urteils-gründe
keine Feststellungen dazu, welchen Inhalt die abgegebenen Umsatz-steuervoranmeldungen hatten. Zum
Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen feh-len in den Urteilsgründen ebenso Angaben wie zu der Frage, ob die Voranmel-dungen
zu einer Zahllast oder einer Erstattung geführt haben (vgl. § 168 AO). Es bleibt auch offen, in welchem
Umfang die angemeldeten von den zu erklä-renden Umsätzen abwichen. Der Mitteilung dieser Umstände hätte
es indes schon allein deshalb bedurft, weil sich aus ihnen - etwa aus einem Vergleich mit früheren Anmeldungszeiträumen
- Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite ergeben konnten.
b) Die Beweiswürdigung ist auch deshalb lückenhaft, weil sie sich - so-weit Feststellungen getroffen worden sind -
nicht mit allen festgestellten Um-ständen auseinandersetzt, die den Angeklagten be- oder entlasten (vgl. BGHR StPO
§ 261 Beweiswürdigung 2).
aa) Die Strafkammer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, festzustel-len, dass die Einlassung des Angeklagten
nicht zu widerlegen sei. Eine Auseinandersetzung mit den festgestellten Umständen, die gegen diese Einlassung
sprechen könnten, enthält das Urteil nicht. So lässt das Landgericht außer Be-tracht, dass der Angeklagte aufgrund
seiner Geschäftserfahrung und berufli-chen Bildung als Kaufmann über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfüg-te.
Diese können aber für die Frage, ob der Angeklagte um die Fehler der Vor-anmeldungen wusste, als Beweisanzeichen
von Bedeutung sein. Das gilt um so mehr, als das Landgericht ausdrücklich feststellt, dass die Defizite in
der Buch-haltung, die die fehlerhaften Voranmeldungen bedingten, bereits seit längerem bestanden und der Angeklagte
von diesen auch schon seit Mitte des Jahres 2002 wusste. Unerörtert bleibt auch, dass sich die D. KG bereits
seit dem Jahre 2000 in finanziellen Schwierigkeiten befand, die sich im Laufe des Jahres 2002 noch verschärften.
Es hätte daher jedenfalls der Erörterung bedurft, ob diese finanziellen Schwierigkeiten als Motiv für die Abgabe
falscher Umsatz-steuervoranmeldungen in Betracht kamen, um aufgrund ungerechtfertigter Vor-steuererstattungen
den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten zu können.
bb) Die Beweiswürdigung verhält sich auch nicht dazu, ob leichtfertiges Handeln des Angeklagten im Sinne von §
378 AO auszuschließen war. Für den Schluss der Strafkammer, es habe lediglich einfache Fahrlässigkeit vorgelegen,
fehlt es angesichts der gegen den Angeklagten sprechenden Umstände an ei-ner tragfähigen Begründung. Statt einer
an rechtlichen Abgrenzungskriterien ausgerichteten Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen die Annahme leichtfertigen
Handelns sprechenden Umstände beschränkt sich die Strafkammer auf die nicht näher begründete Bewertung,
es habe nur einfache Fahrlässigkeit vorgelegen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
3. Das Urteil beruht insoweit auf den Darstellungs- und Beweiswürdigungsmängeln; der Senat kann nicht ausschließen,
dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung zu einer Verurteilung des Angeklag-ten
gelangt wäre.
III.
1. Auch der Strafausspruch, auf den die Staatsanwaltschaft ihre Revision wirksam beschränkt hat, soweit der Angeklagte
verurteilt wurde, hat keinen Be-stand. Dies folgt hier bereits aus der Aufhebung des Teilfreispruchs. 18
Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs
zur Aufhebung weite-rer Strafaussprüche führen, wenn nicht auszuschließen ist, dass diese durch den
Rechtsfehler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. die Nachw. bei Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 353 Rdn. 10). Dies
kann insbesondere dann zu beja-hen sein, wenn die Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen (BGH
NStZ 2001, 323, 324; NStZ-RR 2007, 195, 196 m.w.N.). Nichts anderes gilt im Falle der Aufhebung eines Teilfreispruchs,
wenn insoweit aufgrund einer neuen Hauptverhandlung eine Verurteilung noch in Betracht kommt und eine
solche Verurteilung die Strafzumessung bei den übrigen Taten beeinflussen kann. 19
So verhält es sich hier; denn dem Angeklagten lag die Verletzung seiner umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten für
zwei aufeinander folgende Jahre zur Last. Der Frage, ob es sich bei einer Tat um eine bloß einmalige Verfehlung
oder um eine wiederholte oder mit Wiederholungsabsicht begangene Straftat handelt, kommt aber für die Strafzumessung
nicht unerhebliches Gewicht zu. Der Senat hebt daher auch den Strafausspruch auf, um dem Tatrichter eine
in sich stimmige Strafzumessung gegebenenfalls auch im Hinblick auf den weite-ren - vom aufgehobenen Teilfreispruch
erfassten - Tatvorwurf zu ermöglichen. Einer Erörterung der von der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessung
im Einzelnen erhobenen Bedenken bedarf es daher insoweit nicht. 20
347

2. Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts geben allerdings im Hinblick auf die von der neuen Strafkammer
vorzunehmende Strafzumes-sung und den dabei zugrunde zu legenden Schuldumfang Anlass zu folgendem
Hinweis:
Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des §
370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, ist der Tatbestand des § 370 Abs. 1 AO bereits erfüllt, wenn die gesetzlich geschulde-te
Steuer nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt wird. Für eine Steuerverkürzung genügt deshalb
eine konkrete Gefährdung des Steuer-anspruchs (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370
AO Rdn. 15). Die Erfüllung der Steuerschuld ist demgegenüber erst Gegens-tand des dem Festsetzungsverfahren
nachgelagerten Erhebungs- und Voll-streckungsverfahrens (vgl. §§ 218 ff., 249 ff. AO).
Vor diesem Hintergrund kann dem Umstand, dass das Steueraufkom-men mangels ausreichender finanzieller Mittel
zur Abführung der geschuldeten Steuern auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflich-ten
des Angeklagten geschädigt worden wäre, entgegen der Auffassung der Strafkammer (UA S. 15/16) für die Bestimmung
des Schuldgehalts der Tat kein erhebliches Gewicht im Sinne eines bestimmenden Strafzumessungsumstandes
(§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) zukommen. Dies gilt im besonderen Maße, wenn es sich bei den hinterzogenen Steuern
um solche handelt, die der Steu-erschuldner - wie hier bei der Umsatzsteuer - wie ein Treuhänder für den Fiskus
verwaltet (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 1018; Kohlmann, Steuerstrafrecht
Stand 39. Lfg. Oktober 2008, § 370 AO Rdn. 1033). Demgegenüber hat es erhebliche strafmildernde Bedeu-tung,
wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Verkürzung von Steuern beim Fiskus nicht zu einem dauerhaften
Steuerausfall geführt hat, weil etwa der Täter die geschuldeten Steuern nachgezahlt hat.
StPO § 261, § 301 Beweiswürdigung und mathematische Gewissheit
BGH, Urt. v. 26.06.2008 – 3 StR 159/08 - NStZ-RR 2008, 350; StraFo 2008, 434
Für eine Verurteilung ist eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs
ausschließende, von niemanden mehr anzweifelbare Gewissheit nicht erforderlich; die bloße
gedankliche, abstrakt theoretische Möglichkeit, dass der Tathergang auch anders gewesen sein
könnte, darf die Verurteilung nicht hindern.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 2008 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 29. November 2007 mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkam-mer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil im Strafausspruch dahin abgeändert, dass die
Strafaussetzung zur Bewährung entfällt.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
3. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kosten-entscheidung des vorbezeichneten Urteils wird auf
seine Kosten verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverlet-zung zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Monaten verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten
ein-gelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision beanstandet die Staatsanwalt-schaft die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Das vom Generalbundesanwalt ver-tretene Rechtsmittel hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten, mit
der er eine Verfahrens- und die Sachrüge erhebt, führt lediglich zum Wegfall der Strafaus-setzung zur Bewährung.
I. Nach den Feststellungen waren der erheblich alkoholisierte Angeklagte und die ebenfalls stark angetrunkene und
zusätzlich unter dem Einfluss ver-schiedener Medikamente stehende Geschädigte in der gemeinsamen Wohnung in
einen längeren Streit geraten. Schließlich begab sich die Geschädigte in das Schlafzimmer und legte sich ins Bett.
Nachdem der Angeklagte ihr gefolgt war, kam es nunmehr auch zu einem Gerangel, in dessen Verlauf der Angeklagte
der Geschädigten mehrere Büschel Haare ausriss. Außerdem drückte er das Gesicht der auf dem Bauch liegenden,
schimpfenden und schreienden Frau in der Absicht, sie zur Ruhe zu bringen, von hinten mindestens einige Sekunden,
348

jedenfalls aber so lange auf das Kopfkissen, bis sie keinen Laut mehr von sich gab. Im zeitlichen Zusammenhang mit
diesem Geschehen verstarb die Ge-schädigte.
II. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Das Landgericht hat das Ausreißen der Haare und das Drücken des Kopfes in das Kissen als vorsätzliche Körperverletzung
(§ 223 StGB) gewürdigt. An einer Verurteilung wegen Totschlags (§ 212 StGB) oder Körperverletzung
mit Todesfolge (§ 227 StGB) hat es sich gehindert gesehen, weil eine Kausalität des Handelns des Angeklagten für
den Eintritt des Todes der Geschädigten nicht sicher festgestellt werden könne. Außerdem sei nicht nachweisbar,
dass der Angeklagte diese Straftatbestände in subjektiver Hinsicht erfüllt habe. We-gen der auf jahrelangem Alkoholmissbrauch
beruhenden kognitiven Defizite des Angeklagten, einer möglicherweise im Tatzeitpunkt vorliegenden
affektiven Er-regung und der hohen Alkoholisierung sei nicht feststellbar, dass der Angeklag-te den Tod des Opfers
gewollt oder mit ihm gerechnet und ihn billigend in Kauf genommen habe. Ebenso wenig sei sicher festzustellen,
dass der Eintritt des Todes für den Angeklagten voraussehbar gewesen sei. Eine Verurteilung we-gen gefährlicher
Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) scheide aus, weil die Tat nicht auf eine Lebensgefährdung angelegt
gewesen sei.
Diese Ausführungen halten sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Soweit das Landgericht gemeint hat, nicht ausschließen zu können, dass allein die Alkoholisierung des Opfers im
Zusammenwirken mit dem Medi-kamenteneinfluss eine Atemstörung und dadurch den Tod verursacht habe, hat es
den Grundsatz "in dubio pro reo" vor einer ausreichenden Würdigung der erhobenen Beweise und damit rechtsfehlerhaft
angewendet.
Der vom Landgericht gehörte Sachverständige hat ausgeführt, als To-desursache komme sowohl eine spurenarme
Tötung, ein Erstickungstod zu-sammen mit der Alkoholbeeinflussung oder allein die Alkoholbeeinflussung zusammen
mit der Medikamentenaufnahme in Betracht. Die ersten beiden Alter-nativen, bei denen die Kausalität des
Handelns des Angeklagten für den Tod des Opfers zu bejahen wäre, hat der Sachverständige als "möglich" und
"denk-bar" bezeichnet. Demgegenüber hat er es als "nicht nahe liegend" bewertet, dass der Alkohol- und Medikamenteneinfluss
allein ohne eine Unterbrechung der Sauerstoffzufuhr tödlich gewesen sei, da bei der trinkgewohnten
Geschä-digten eine Alkoholbeeinflussung von 3 bis 5 Promille erforderlich gewesen sei, um tödlich zu wirken; es sei
bei ihr aber nur von einer Blutalkoholkonzentration von 2,6 Promille auszugehen. Es sei jedoch gleichwohl "nicht
auszuschließen", dass allein die Alkoholisierung im Zusammenwirken mit dem Medikamentenein-fluss eine Atemstörung
verursacht und dadurch die Todesursache gesetzt ha-be.
Diesen Ausführungen folgend ist das Landgericht allein mit dem Hinweis darauf, es könne nicht festgestellt werden,
wie lange das Anpressen des Kop-fes des Opfers gegen das Kissen gedauert habe, von der letzten, fern liegen-den
Möglichkeit ausgegangen. Damit hat es nicht bedacht, dass der Zweifels-satz eine Entscheidungsregel ist, die das
Tatgericht erst dann anzuwenden hat, wenn es nach abgeschlossener Beweiswürdigung nicht die volle Überzeugung
vom Vorliegen einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch unmittelbar entscheidungserheblichen Tatsache zu
gewinnen vermag (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2005, 209; NStZ 2001, 609). Das Landgericht hätte deshalb vor
An-wendung des Zweifelssatzes eine umfassende Würdigung aller relevanten tat-sächlichen Umstände vornehmen
müssen. Dabei wäre etwa zu erwägen gewe-sen, dass das Opfer bereits längere Zeit im Übermaß dem Alkohol zugespro-chen
und Medikamente eingenommen hatte, ohne dass es in der Vergangen-heit zu lebensbedrohlichen Situationen
gekommen war. Vor diesem Hintergrund hätte sich die Strafkammer dazu verhalten müssen, dass es der allgemeinen
Lebenserfahrung widerspricht, dass die Geschädigte gerade in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang
damit, dass sie von dem Angeklagten körperlich misshandelt und ihr Gesicht so lange in ein Kissen gedrückt wurde,
bis sie sich nicht mehr rührte, allein aufgrund des Alkohol- und Medikamenteneinflusses verstorben sein soll. Statt
eine solche Würdigung vorzunehmen und zu beden-ken, dass eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden
Gesche-hensablaufs ausschließende, von niemandem mehr anzweifelbare Gewissheit nicht erforderlich ist
und die bloße gedankliche, abstrakt theoretische Möglich-keit, dass der Tathergang auch anders gewesen sein könnte,
die Verurteilung nicht hindern darf (vgl. Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 4; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. §
261 Rdn. 2 jeweils m. w. N.), ist das Landgericht jedoch für den Fall, dass der Eintritt des Todes des Opfers völlig
unabhängig von der ver-übten Gewalt als "zuviel Zufall" anzusehen sei, vorschnell auf die Prüfung der subjektiven
Tatseite ausgewichen.
b) Auch die Verneinung der Voraussetzungen des subjektiven Tatbe-stands jedenfalls der Körperverletzung mit
Todesfolge und der gefährlichen Körperverletzung begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Das Landgericht hat bei der Prüfung, ob dem Angeklagten hinsicht-lich der Verursachung des Todes zumindest
Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (§ 18 StGB), zunächst zutreffend darauf abgestellt, ob vom Angeklagten in sei-ner
349

konkreten Lage nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten der Eintritt des Todes des Opfers vorausgesehen
werden konnte.
Soweit die Strafkammer es jedoch für maßgebend gehalten hat, ob der Eintritt des Todes "insbesondere bei einem
möglicherweise nur wenige Sekun-den dauernden Drücken des Gesichts in das Kissen" für den Angeklagten voraussehbar
gewesen sei, ist sie von einem unzutreffenden Ansatzpunkt ausge-gangen. Zwar hat sie nicht festzustellen
vermocht, wie lange der Angeklagte den Kopf des Opfers in das Kissen presste. Hierauf kommt es jedoch bei der
Beurteilung der Vorhersehbarkeit des Todeseintritts für den Angeklagten nicht entscheidend an. Denn nach den
Feststellungen wollte er das Gesicht der Ge-schädigten jedenfalls so lange in das Kissen drücken, bis diese ruhig
war, un-abhängig davon, wie viel Zeit hierfür konkret erforderlich war. Diesen Plan setz-te er auch in die Tat um.
Das Landgericht hätte deshalb die konkrete Absicht des Angeklagten zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen
machen und prüfen müssen, ob vor diesem Hintergrund der Angeklagte vorhergesehen hat oder vorhersehen konnte,
dass es zum Tod des Opfers führen kann, wenn dessen Gesicht so lange in ein Kissen gedrückt wird, bis es ruhig ist.
Auf die Frage, ob das vom Täter verfolgte Handlungsziel früher eintritt, als er es sich möglicher-weise vorgestellt
hat, kommt es demgegenüber nicht an. Der Senat kann mit Blick auf die offensichtliche objektive Gefährlichkeit der
Vorgehensweise des Angeklagten und den Umstand, dass sich die Vorhersehbarkeit nicht auf die einzelnen physichen
Vorgänge erstrecken muss, die als Folge der Körperver-letzung im konkreten Fall den Tod herbeiführen (vgl.
Stree in Schönke/Schrö-der, StGB 26. Aufl. § 227 Rdn. 7 m. w. N.), nicht ausschließen, dass das Land-gericht in
diesem Fall auch bei Berücksichtigung der Beeinträchtigungen des Angeklagten die Voraussehbarkeit des Eintritts
des Todes bejaht hätte.
bb) Die Ausführungen der Strafkammer zu den subjektiven Vorausset-zungen des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB weisen
denselben Rechtsfehler auf. Für die Beurteilung, ob die Tat des Angeklagten subjektiv auf eine Lebensgefähr-dung
angelegt war (vgl. BGHR StGB § 223 a Abs. 1 Lebensgefährdung 6), kommt es ebenfalls nicht darauf an, dass das
Pressen des Gesichts auf das Kissen möglicherweise nur kurze Zeit dauerte. Vielmehr ist auch in diesem Zusammenhang
entscheidend, dass der Angeklagte das Opfer so lange in das Kissen drücken wollte, bis es ruhig war,
und dies auch tat.
2. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat teilweise auch zu Guns-ten des Angeklagten Erfolg (§ 301 StPO). Es
führt zum Wegfall des Ausspruchs über die Strafaussetzung zur Bewährung; denn die Zeit der erlittenen Untersuchungshaft
übersteigt die erkannte Strafe. Von der Möglichkeit, die Untersu-chungshaft nicht auf die Strafe anzurechnen
(§ 51 Abs. 1 Satz 2 StGB), hat das Landgericht keinen Gebrauch gemacht. Die erkannte Strafe ist deshalb
bereits vollständig verbüßt und kann nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden (vgl. BGHSt 31, 25; BGH NJW
2002, 1356). Mit dem Wegfall der Strafausset-zung zur Bewährung sind etwaige Bewährungsauflagen gegenstandslos
(vgl. BGHR StGB § 56 Aussetzung 1).
III. Revision des Angeklagten
Auf das Rechtsmittel des Angeklagten ist aus den dargelegten Gründen der Strafausspruch abzuändern, soweit die
Vollstreckung der Strafe zur Bewäh-rung ausgesetzt worden ist; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund
der Revisionsrechtfertigung aus den Gründen der Antragsschrift des Ge-neralbundesanwalts keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten erge-ben.
Der geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels macht es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Gebühren
und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO).
IV. Sofortige Beschwerde des Angeklagten
Die nicht begründete, jedoch ersichtlich gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils eingelegte sofortige
Beschwerde des Angeklagten ist durch die Aufhebung des Urteils gegenstandslos.
StPO § 261, BtMG § 30 I Nr. 4 Schätzung der „Qualität“ von BtM
BGH, Beschl. v. 14.05.2008 – 2 StR 167/08 - NStZ-RR 2008, 319
1. Können keine exakten Feststellungen hinsichtlich der Qualität des gehandelten Marihuanas getroffen
werden, so ist das Tatgericht gehalten, anhand bestimmter Kriterien - Preis, Herkunft, Bewertung
durch Tatbeteiligte - die Wirkstoffkonzentration durch Schätzung zu bestimmen. Dafür
reicht es aus, wenn das Gericht von einer "guten Qualität" des gehandelten Rauschgifts ausgeht.
350

2. Die Erhöhung einer Einzelstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten auf sieben Jahre bedarf
grundsätzlich einer sorgfältigen und nachvollziehbaren Begründung. Angesichts einer Vielzahl von
über einen längeren Zeiraum verteilten Taten kann dafür auch eine teilweise formelhafte Begründung
ausreichen.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 14. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Dezember 2007 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Auch wenn mangels sichergestellter Betäubungsmittel hier keine exakten Feststellungen hinsichtlich der Qualität des
gehandelten Marihuanas getroffen werden konnten, war das Tatgericht gehalten, anhand bestimmter Kriterien -
Preis, Herkunft, Bewertung durch Tatbeteiligte - die Wirkstoffkonzentration durch Schätzung zu bestimmen. Dem ist
die Kammer insoweit nachgekommen, als sie von einer "guten Qualität" des gehandelten Rauschgifts ausgeht.
Vor dem Hintergrund, dass der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von Ma-rihuana in den vergangenen Jahren stetig
angestiegen ist und von Bundesland zu Bundesland, ja sogar in verschiedenen Landgerichtsbezirken durchaus unterschiedlich
sein kann (vgl. dazu Patzak/Goldhausen NStZ 2007, 195), muss der Tatrichter aber grundsätzlich auch
Angaben dazu machen, von welchem Wirkstoffgehalt er konkret ausgeht, wenn er schlechte, durchschnittliche oder
gute Qualität zugrundelegt. Angesichts der großen Menge der gehandelten Be-täubungsmittel und der dafür verhängten
maßvollen Einzelstrafe schließt der Senat hier jedoch aus, dass das Urteil auf diesem Versäumnis beruht.
Was den Ausspruch über die Gesamtstrafe anbelangt, weist der Senat darauf hin, dass die Erhöhung einer Einsatzstrafe
von zwei Jahren und zehn Monaten auf sieben Jahre grundsätzlich einer sorgfältigen und nachvollziehba-ren
Begründung bedarf. Diesen Anforderungen wird die von der Strafkammer gewählte, teilweise formelhafte Begründung
angesichts der Vielzahl der über einen längeren Zeitraum verteilten Taten gerade noch gerecht.
StPO § 261, EMRK Art 6 I 1; StGB § 66 II, § 263
BGH, Beschl. v. 18.06.2008 - 1 StR 204/08 - NStZ 2008, 620; StV 2008, 561
Kein Verstoß gegen den "Fair Trail"-Grundsatz, wenn das Gericht eine zuvor angebotene rechtswidrige
Verfahrensweise nicht einhält.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 10. September 2007 wird als unbegründet
verwor-fen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Adhäsionsklägerin im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 127 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung,
davon in 44 Fällen in Tateinheit mit Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten, in Tatmehrheit mit gewerbsmäßigem
Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen in 62 tateinheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren und sechs Monaten verurteilt und gemäß § 66 Abs. 2 StGB die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen
dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Überprüfung des Urteils auf Grund der
Revisionsrechtfertigung keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Dies gilt neben der Sachrüge, die in allgemeiner Form erhoben ist, auch für die Verfahrensrüge, mit der die Verletzung
der Grundsätze eines fairen Ver-fahrens geltend gemacht wird:
1. Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde:
Zwischen dem 1. und dem 2. Hauptverhandlungstag fand zwischen den Berufsrichtern, dem Sitzungsvertreter der
Staatsanwaltschaft und den Verteidi-gern ein Gespräch im Hinblick auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung
statt. Auf Grund dieses Gesprächs gab der Vorsitzende am zweiten Verhand-lungstag zu Protokoll: "Dem Angeklagten
wird seitens der Strafkammer in Aus-sicht gestellt, bei einem Geständnis nach Anklage eine Strafobergrenze von
fünf Jahren und sechs Monaten, ohne Anordnung einer Sicherungsverwahrung, unter Berücksichtigung eines heuti-
351

gen Geständnisses und des Alters des An-geklagten". Die Staatsanwaltschaft erklärte sich hiermit nicht einverstanden.
Der Angeklagte legte an diesem Verhandlungstag und an den folgenden Ver-handlungstagen kein Geständnis
ab. Am 5. Verhandlungstag erklärte der Vorsitzende, dass sich die Kammer an ihre Erklärung vom 2. Verhandlungstag
nur noch gebunden fühlen würde, wenn der Angeklagte bis zum nächsten Verhand-lungstermin ein Geständnis
ablegen werde. Der Angeklagte und seine Verteidiger legten besonderen Wert auf eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft
zu dem Vorschlag des Gerichts, weil ihnen bewusst war, dass eine Absprache über die Nichtanordnung
der Sicherungsverwahrung nicht zulässig ist und des-halb bei einer Nichteinbindung der Staatsanwaltschaft eine
Korrektur im Rechtsmittelweg drohte. Der Angeklagte nahm deshalb zwischen dem 5. und dem 6. Verhandlungstag
Kontakt zu der Staatsanwaltschaft auf und bot ihr Aufklärungshilfe zu bestimmten Straftaten Dritter an. Daraufhin
stellte die Staats-anwaltschaft am 6. Verhandlungstag in Aussicht, dass sie einer Verurteilung zu fünf Jahren und
sechs Monaten ohne die Verhängung der Sicherungsverwah-rung akzeptieren würde, wenn der Angeklagte substantielle
Aufklärungshilfe in den anderen Verfahren leisten würde. Im Hauptverhandlungsprotokoll ist hierzu vermerkt:
"Im Hinblick darauf, dass es … zu einem Gespräch zwischen dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gekommen
ist und die sich daraus er-gebenden Möglichkeiten einer Aufklärung oder Aufklärungshilfe bei anderen strafbaren
Handlungen noch nicht abschließend beurteilt werden können, un-terbleibt der an sich für heute vorgesehene
Hinweis an den Angeklagten, dass die ursprüngliche Strafobergrenze nicht mehr in Betracht kommt". Die Vernehmungen
des Angeklagten zu der angebotenen Aufklärungshilfe waren nach dem 7. Verhandlungstag abgeschlossen.
Am 8. Verhandlungstag erklärte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, er könne "der vom Gericht dem Angeklagten
in Aussicht gestellten Strafobergrenze bei einem umfassenden Ge- ständnis von fünfeinhalb Jahren" nicht
näher treten, weil die Angaben des An-geklagten keine Ermittlungsansätze böten bzw. einer Überprüfung nicht
stand-hielten. Nach einer kurzen Sitzungsunterbrechung gab der Angeklagte durch Verteidigererklärung ein Geständnis
"nach Anklage in vollem Umfang" ab. Im Anschluss hieran gab der Vorsitzende zu Protokoll, dass die
Kammer das Ge- ständnis zur Kenntnis nehme, über die Frage der Sicherungsverwahrung könne jedoch erst nach
Anhörung der Sachverständigen entschieden werden. Darauf-hin wurde die Hauptverhandlung auf Antrag der Verteidigung
"zur Vorbereitung eines unaufschiebbaren Antrags" unterbrochen. Sie wurde fortgesetzt, ohne dass ein
solcher Antrag gestellt wurde. Nach weiterer Beweisaufnahme erstat-teten die Sachverständigen am 11. Verhandlungstag
ihre Gutachten, in denen sie sich für die Verhängung der Sicherungsverwahrung aussprachen. Nach Schluss
der Beweisaufnahme beantragte der Staatsanwalt eine Gesamtfrei-heitsstrafe in Höhe von acht Jahren sowie die
Anordnung der Sicherungsver-wahrung. Die Verteidigung beantragte, die von der Kammer am 2. Verhand-lungstag
in Aussicht gestellten Rechtsfolgen zu verhängen.
2. Die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung ist einer Ver-ständigung im Strafverfahren nicht zugänglich
(vgl. BGH NStZ-RR 2005, 39; NStZ 2005, 526). Gleichwohl haben die Verfahrensbeteiligten, denen dies be-wusst
war, eine solche Verständigung angestrebt. Sie taten dies im Laufe der Hauptverhandlung sogar auch noch aus sachfremden
Gesichtspunkten (Aufklä-rungshilfe für andere Straftaten). Dieses Vorgehen lief auf eine erhebliche
Rechtsverletzung hinaus. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Anordnung der Maßregel hier nur nach § 66 Abs. 2
StGB in Betracht kam und deshalb im Er-messen der Strafkammer stand. Ein nach einem gerichtlichen Höchststrafange-bot
abgegebenes Geständnis ist - gleichgültig, zu welchem Zeitpunkt es abge-geben wird - grundsätzlich nicht
geeignet, die Ermessensausübung entschei-dend zu beeinflussen (vgl. BGH NStZ 2005, 526).
Die rechtswidrige Verfahrensweise der Beteiligten vermag - für sich al-lein - eine Verletzung des Rechts auf ein
faires Verfahren nicht zu begründen. Ein Rechtsnachteil hätte dem Angeklagten hieraus nur erwachsen können,
wenn die Strafkammer auf Grund dieser Vorgänge in ihrer Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung
nicht mehr unbefangen gewesen wäre. Derartiges hat die Revision nicht vorgetragen noch hatte sie das Geschehen
zum Gegenstand eines - insoweit vorgreiflichen (vgl. BGH aaO) - Befangenheitsgesuchs gemacht.
Die Vorgehensweise des Landgerichts hat auch nicht schon allein des-halb, weil sie rechtswidrig ist, zur Konsequenz,
dass das Urteil aufgehoben werden muss. Das würde nämlich dazu führen, dass das Revisionsgericht beanstandenswertes
Verhalten des Tatrichters - ohne Rücksicht auf die Auswir-kungen dieses Verhaltens auf die Verfahrensbeteiligten
- durch die Aufhebung des Urteils "sanktioniert". Der Bundesgerichtshof hat wiederholt und in
unter-schiedlichen Zusammenhängen ausgesprochen, dass das Revisionsgericht den Tatrichter nicht zu "sanktionieren"
oder zu "maßregeln" hat (StV 2004, 196; NStZ-RR 2006, 112, 114 f.; BGHSt 51, 84, 87).
3. Bei einer Revision des Angeklagten ist vielmehr entscheidend, ob bei dieser Vorgehensweise gegen die Grundsätze
des fairen Verfahrens, und zwar zum Nachteil des Angeklagten, verstoßen wurde. Diesen Verstoß sieht die Revision
darin, dass das Landgericht sich nicht an seine Erklärung vom 2. Ver-handlungstag gehalten und trotz des
Geständnisses die Sicherungsverwahrung angeordnet habe, obwohl der Angeklagte bei Abgabe seines Geständnisses
noch auf die Erklärung vom 2. Verhandlungstag vertrauen konnte. Wäre bewie-sen, dass das Landgericht tatsächlich
352

einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Angeklagte gerade deswegen das Geständnis abgelegt hat, dann läge
freilich der gerügte Verstoß vor, und das hätte zur Aufhebung des Urteils ge-führt.
Der Senat hält es hingegen nicht für erwiesen, dass der Angeklagte das Geständnis im Vertrauen auf eine (weiter
geltende) Zusage, bei einem Ge- ständnis werde keine Sicherungsverwahrung angeordnet, abgelegt hat. Für den
Angeklagten - auf seine Sichtweise kommt es hier an - war vielmehr von Anfang an erkennbar, dass das Gericht zu
einer Verständigung über die Sicherungs-verwahrung nur bei einem frühen Geständnis - vor oder zu Beginn der
Beweis-aufnahme - bereit war; denn ein wesentlicher Zweck der Verständigung war für das Gericht ersichtlich die
Vermeidung einer längeren Beweisaufnahme. Dies wurde dem Angeklagten noch verdeutlicht, als der Vorsitzende
am 5. Verhandlungstag eine Bindung der Kammer an ihre Erklärung vom 2. Ver-handlungstag nur noch bis zum
nächsten Verhandlungstermin kundtat. Da es - wie die dienstliche Erklärung des Sitzungsstaatsanwalts belegt - dem
auch insoweit anwaltlich beratenen Angeklagten angesichts der auch seinen Verteidigern bekannten Unzulässigkeit
der vorgesehenen Verständigung über die Si-cherungsverwahrung vorrangig auf die Einbindung der Staatsanwaltschaft
an-kam, stand für den weiteren Prozessablauf entscheidend die Frage im Vorder-grund, ob ihm diese Einbindung
- durch Aufklärungshilfe in anderer Sache - ge-lingt. Hiervon hing für den Angeklagten ab, ob es zu der Verständigung
mit dem Gericht kommt. Von dem Gelingen einer Einbindung der Staatsanwaltschaft machte auch die
Strafkammer ersichtlich ihre Entscheidung abhängig, wie sich insbesondere aus ihrem hierauf Bezug nehmenden
Protokollvermerk vom 6. Verhandlungstag ergibt. Nachdem es dem Angeklagten nicht gelungen war, die Zustimmung
der Staatsanwaltschaft zu erhalten, konnte er auf Grund dieses Verfahrensablaufs nicht mehr davon ausgehen,
dass die Kammer doch noch auf ihre ursprüngliche Erklärung vom 2. Verhandlungstag zurückkommt. Jeden-falls
fehlt dem Senat insoweit eine ausreichend sichere Grundlage für eine er-folgreiche Verfahrensrüge. Die tatsächliche
Richtigkeit des Revisionsvortrags, aus dem sich ein verfahrensrechtlicher Verstoß ergeben soll, muss erwiesen sein
und kann nicht lediglich nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklag-ten" unterstellt werden (vgl. BGHSt 16,
164, 167; BGH NStZ 2008, 353).
Im Übrigen hat die Strafkammer durch ihre Protokollerklärung im An-schluss an das Geständnis, das Geständnis
werde zur Kenntnis genommen, über die Frage der Sicherungsverwahrung jedoch erst nach Anhörung der Sachverständigen
entschieden, ihre Haltung bestätigt. Die Verteidigung hat dies auch dahin verstanden, dass das Geständnis
nicht ohne weiteres zur Nichtan-ordnung der Sicherungsverwahrung führt, was sich aus ihrem auf die Erklärung des
Gerichts folgenden Unterbrechungsantrag wegen eines unauf-schiebbaren Antrags (d.h. Befangenheitsantrags) ergibt.
Die Verteidigung hatte daher die Möglichkeit, ihr weiteres prozessuales Vorgehen nach der von der Kammer
vorgesehenen Verfahrensweise auszurichten.
StPO § 261, StGB § 255 DNA Beweiswert
BGH; Beschl. v. 21.01.2009 – 1 StR 722/08 - NJW 2009, 1159; NStZ 2009, 285
LS: Jedenfalls bei einem Seltenheitswert im Millionenbereich kann das Ergebnis der DNA-Analyse
wegen der inzwischen erreichten Standardisierung der moleku-largenetischen Untersuchung für die
Überzeugungsbildung des Tatrichters da-hin, dass die gesicherte Tatortspur vom Angeklagten herrührt,
ausreichen, wenn die Berechnungsgrundlage den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
aufgestellten Anforderungen entspricht.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2009 beschlos-sen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 24. September 2008 wird als unbegründet
verwor-fen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrecht-fertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten er-geben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. De-zember 2008 bemerkt der Senat:
Zutreffend war das Landgericht vorliegend bereits aufgrund des Ergeb-nisses der DNA-Analyse, wonach mit einem
statistisch errechenbaren Häufig-keitswert von 1:256 Billiarden davon auszugehen ist, dass die Spur vom Angeklagten
herrührt, davon überzeugt, dass die am Tatort gesicherte Hautabrieb-spur vom Angeklagten stammt.
Jedenfalls bei einem Seltenheitswert im Millionenbereich kann wegen der inzwischen erreichten Standardisierung
der molekulargenetischen Untersu-chung das Ergebnis der DNA-Analyse für die Überzeugungsbildung des Tatrich-
353

ters dahin, dass die am Tatort gesicherte DNA-Spur vom Angeklagten herrührt, ausreichen, wenn die Berechnungsgrundlage
den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 38, 320, 322 ff.) aufgestellten Anforderungen
entspricht. Davon unabhängig hat das Tatgericht die Frage zu beurteilen, ob zwischen der DNA-Spur und der
Tat ein Zusammenhang besteht.
StPO § 261, StGB § 64 Zur Übernahme der Ergebnisse einer kriminalpolizeilichen "Täteranalyse"
durch das Gericht
BGH, Beschl. v. 16.12.2008 – 3 StR 453/08 - NStZ 2009, 284
Zur Übernahme der Ergebnisse einer kriminalpolizeilichen "Täteranalyse" durch das Gericht.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kiel vom 8. Juli 2008 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben
ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen not-wendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer
des Landge-richts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-einheit mit schwerer Körperverletzung sowie
wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die
Verletzung formellen und materiellen Rechts.
1. Das Urteil kann nicht bestehen bleiben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in
einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte seit
seinem 15. Lebensjahr in zunehmendem Maße Haschisch, Kokain, Heroin und Tabletten. An die dafür notwendigen
finanziellen Mittel gelangte er über-wiegend durch Straftaten. Nachdem er im Jahre 2004 eine Therapie gemäß § 35
BtMG absolviert hatte, wurde die Vollstreckung des Strafrestes zur Bewäh-rung ausgesetzt. Während der Bewährungszeit
konsumierte er jedoch weiterhin Cannabis. Die erste verfahrensgegenständliche Tat im November 2006
beging er in der Hoffnung, Geld zu finden, um damit u. a. Heroin zu kaufen. Auch zur Zeit der zweiten Tat im Februar
2007 konsumierte der Angeklagte Heroin. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht den Drogenkonsum des
Angeklagten strafmildernd gewürdigt. Außerdem hat es zu seinen Gunsten berücksichtigt, dass er unter dem ständigen
Druck stand, sich Geld zur Finanzierung seiner Drogen beschaffen zu müssen, was seine Hemmschwelle zur
Begehung krimi-neller Taten tendenziell herabgesetzt habe. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass die Taten auf
einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Dies drängte zu der
Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gege-ben sind.
Die vom Landgericht unterlassene Prüfung erweist sich auch nicht deshalb als entbehrlich, weil nach § 64 StGB in
der Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt
vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) die Maßregel nicht mehr zwingend anzuordnen ist. Denn das Tatgericht
muss das ihm nunmehr einge-räumte Ermessen auch tatsächlich ausüben und dies in den Urteilsgründen
kenntlich machen (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 73 f.). Den bisher getroffenen Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen,
dass die Maßregelanordnung je-denfalls deswegen ausscheiden müsste, weil es an der hinreichend konkreten
Aussicht eines Behandlungserfolges fehlt (§ 64 Satz 2 StGB).
Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht
(BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem
Rechtsmittelangriff ausgenommen. Zur Prüfung der Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
bedarf es in der neuen Hauptverhandlung der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO).
Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht
bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mildere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe
verhängt hätte.
2. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet im Sin-ne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat bemerkt
ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift:
354

a) Die Strafkammer hat sich hinsichtlich des Raubüberfalls vom 12. Feb-ruar 2007 unter anderem deswegen von der
Täterschaft des Angeklagten über-zeugt, weil der Zeuge K. als Täter nicht in Betracht komme. Hierzu hat sie sich
auch auf eine "Täteranalyse des Landeskriminalamts" gestützt. Danach müsse es sich um "einen strukturiert handelnden
Täter gehandelt haben, der erfahren mit Einbruchs- und Raubdelikten" sei (UA S. 22). Die Analyse beschreibe
ihn als "Person mit Erfahrungen im Einsatz von körperlicher Gewalt, wobei Körperverletzungs- und Raubdelikte
zu vermuten sind, Erfahrung bei der Begehung von Einbruchs- und Diebstahlstaten und sicherer und kontrollierter
Bewegung in einem fremden Objekt, fachgerechter Einsatz von Einbruchswerk-zeug, gezielter Auswahl des
Stehl- und Raubgutes. Dabei wirkt die Tat nicht wie eine Beschaffungskriminalität, sondern eher wie eine kontrollierte
Berufsaus-übung" (UA S. 29). Dem schließe sich die Kammer an. Die Merkmale träfen auf den Angeklagten,
nicht dagegen auf den Zeugen K. zu.
Die Ausführungen des Landgerichts lassen besorgen, dass es sich ohne eigene Prüfung und Bewertung dem Ergebnis
der "Täteranalyse" angeschlos-sen hat; denn auf welchen Tatsachen und Erfahrungssätzen die Erkenntnis be-ruht,
dass der Täter strukturiert gehandelt habe, er erfahren in der Begehung von Körperverletzungs-, Einbruchs- und
Raubdelikten gewesen sein müsse und die Tat nicht wie Beschaffungskriminalität, sondern wie kontrollierte Berufsaus-übung
wirke, lässt sich dem Urteil ebenso wenig entnehmen wie eine eigen-ständige Überzeugungsbildung des
Landgerichts. Eine solche ist jedoch uner-lässlich.
Gemäß § 261 StPO entscheidet über das Ergebnis der Beweisaufnahme das Gericht. Es obliegt allein ihm, die für
den Urteilsspruch relevanten Tatsa-chen und Erfahrungssätze festzustellen, in ihrer Beweisbedeutung zu bewerten
und sich auf dieser Grundlage eine Überzeugung zu bilden. Soweit die Ermitt-lung der Tatsachen besonderer Sachkunde
bedarf, über die das Gericht nicht verfügt, hat es sich diese durch einen Sachverständigen vermitteln zu lassen.
Gleiches gilt, soweit die Erfahrungssätze, aufgrund derer die festgestellten Tat-sachen zu bewerten sind oder die den
Schluss von diesen auf andere Sachver-halte ermöglichen, außerhalb der Sachkunde des Gerichts liegen. Hierauf ist
der Sachverständigenbeweis indes beschränkt. Das Gericht verfehlt daher die ihm nach § 261 StPO obliegende Aufgabe,
wenn es Feststellungen und Beur-teilungen eines Sachverständigen ungeprüft und ohne eigene Bewertung des
Beweisergebnisses übernimmt. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um Schlussfolgerungen handelt, die nach
den zur Anwendung zu bringenden Erfah-rungssätzen nicht zwingend sind, sondern nur Wahrscheinlichkeitsaussagen
mit mehr oder weniger großer Richtigkeitsgewähr zu liefern vermögen. Ob die Schlussfolgerung aufgrund eines
derartigen Erfahrungssatzes zu ziehen ist, entscheidet nur das Gericht.
Hier bedeutet dies: Darüber, ob der Raubüberfall vom 12. Februar 2007 durch einen strukturiert handelnden Täter
verübt wurde, der über Erfahrung im Einsatz körperlicher Gewalt und bei der Begehung von Diebstahls-, Einbruchsund
Raubdelikten verfügte, ob er sich sicher und kontrolliert in dem ihm frem-den Haus des Tatopfers bewegte, ob er
Einbruchswerkzeug fachgerecht zum Einsatz brachte und seine Beute gezielt auswählte und ob das Tatbild eher für
"kontrollierte Berufsausübung" als für Beschaffungskriminalität spricht, hatte ausschließlich das Gericht auf der
Grundlage der Bewertung der für die Beurtei-lung dieser Fragen maßgeblichen Fakten und Erfahrungssätze zu befinden.
Zu deren Ermittlung hatte es sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe zu bedie-nen. Deren Bewertung
konnte ihm dagegen nicht durch eine "Täteranalyse" abgenommen werden, die lediglich das Ergebnis der eigenständigen
Beurtei-lung des Ermittlungsergebnisses durch Mitarbeiter einer Polizeibehörde vermit-telt. Derartige Täteranalysen,
operative Fallanalysen etc. mögen für die Ermitt-lungsarbeit der Polizei durchaus hilfreich sein. Im Strafprozess
ist ihnen gegen-über jedoch die eigenständige, unabhängige Überzeugungsbildung der Gerichte zu wahren
(vgl. auch BGH NStZ 2006, 712 f.).
Im Hinblick auf das sonstige Beweisergebnis und die übrigen Beweiser-wägungen des Landgerichts kann der Senat
aber ausschließen, dass das Urteil auf der etwaigen fehlerhaften Übernahme der Aussagen der "Täteranalyse" beruht.
b) Das Landgericht hat den Tatbestand der schweren Körperverletzung (§ 226 Abs. 1 Nr. 3 5. Alt. StGB) zu Recht
bejaht. Die von der Geschädigten A. durch die Tat vom 12. Februar 2007 erlittene Agnosie (Gesichtsblindheit)
stellt eine Behinderung im Sinne dieser Vorschrift dar. Aus dem Wortzusam-menhang ("geistige Krankheit oder
Behinderung") und der Regelung körperli-cher Behinderungen in anderen Merkmalen des Folgenkatalogs folgt, dass
hierunter nur eine geistige Behinderung fällt (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 226 Rdn. 13; Hirsch in LK 11. Aufl. §
226 Rdn. 25 jeweils m. w. N.). Als solche ist eine nicht nur unerhebliche und nicht nur vorübergehende Störung der
Gehirn-tätigkeit anzusehen, die nicht bereits als geistige Krankheit zu qualifizieren ist (vgl. Stree in Schönke/Schröder,
StGB 27. Aufl. § 226 Rdn. 7). Diese Voraus-setzungen sind nach den Feststellungen erfüllt, da die
Geschädigte aufgrund ihrer Beeinträchtigung keine Erinnerung an Personen hat und es ihr nicht mög-lich ist, Personen,
auch wenn diese zum engsten persönlichen Umfeld gehören, an den Gesichtern zu erkennen.
Der Schriftsatz des Verteidigers vom 16. Dezember 2008 hat dem Senat bei der Beschlussfassung vorgelegen.
355

StPO § 261, WaffG § 52 Beweiswürdigung fehlerhaft
BGH, Beschl. v. 25.11.2008 – 5 StR 491/08 - StV 2009, 174
Einzelfall einer fehlerhaften Beweiswürdigung.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. November 2008 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4
StPO mit den Feststellungen, soweit es die Tat vom 31. Juli 2007 (Fall 1 der Urteilsgründe) zum Gegenstand hat,
und im Aus-spruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen – im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangenen –
(besonders) schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichem unerlaub-tem Führen
einer Waffe (Fall 1) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Muni-tion (Fall 2) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Falls 1 der Urteilsgründe (Tat vom 31. Juli
2007) und damit auch hinsichtlich der Gesamtstrafe mit der Sachrüge Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.
I.
1. Das Landgericht hat hinsichtlich der Tat vom 31. Juli 2007 folgende Feststellungen getroffen:
Der 43-jährige Angeklagte, bei dem eine deutliche intellektuelle Ein-schränkung (IQ zwischen 58 bis 63) und Hinweise
auf eine organisch beding-te Hirnleistungsschwäche bestehen, beschloss spätestens im Juli 2007, den „Reiseshop
P. “ zu überfallen. Aufgrund einer früheren eigenen Tätigkeit in dem Geschäft und seiner seit mehreren
Jahren bestehenden Freundschaft mit dem Geschädigten, einem dort angestellten Verkäufer, wusste er, dass die Tageseinnahmen
in einem Tresor im Büroraum des Geschäfts aufbe-wahrt werden und sich vor allem gegen Ende des
Monats in der Regel dort eine größere Geldmenge befindet. Er sprach den ihm bekannten gesondert verfolgten Y. an.
Mit der wahrheitswidrigen Behauptung, dass der Geschädigte ihm Geld schulde, fragte er Y. , ob dieser mit
seinen Bekannten bereit wäre, ihm gegen eine Belohnung von 500 € bei der Erlan-gung des Geldes behilflich zu
sein. Tatsächlich schuldete er selbst dem Ge-schädigten 3.700 €. Einige Wochen vor der Tat hatte er ihn erfolglos
gebe-ten, ihm weitere 8.000 € zu leihen. Nachdem sich Y. und der bei dem Gespräch anwesende, ebenfalls gesondert
verfolgte A. zur Durchfüh-rung der Tat bereit erklärt hatten, übergab der Angeklagte ihnen ein Elektroschockgerät
und einen Teleskopschlagstock. Dabei rechnete er damit, dass diese Waffen auch gegen den Geschädigten
eingesetzt werden würden. Darüber hinaus wies er beide an, bei der Tat Gesichtsmasken und Latex-handschuhe
zu tragen, die er ihnen ebenfalls übergab. Das Angebot, ihnen auch eine „scharfe“ Waffe mitzugeben, lehnte Y. ab.
Bei einem wei-teren Treffen übergab der Angeklagte dem Y. allerdings eine unge-ladene Gaspistole. Y. und
A. brachen anschließend mit weite-ren Begleitern zum „Reiseshop P. “ auf, gaben auf dem Weg dorthin den
Tatplan jedoch zunächst auf.
Bei einem Treffen am Folgetag ließen sich Y. und A. schließlich doch vom Angeklagten zur Durchführung
des Überfalls überre-den. Dabei schlug der Angeklagte vor, dass er sich ebenfalls „wie zufällig“ in dem Geschäft
aufhalten und als scheinbares Opfer beruhigend auf den Ge-schädigten einwirken könne, um diesen leichter zur Herausgabe
des Geldes zu bewegen. Dem stimmten die gesondert Verfolgten zu. Bei einem weiteren Treffen kurz vor
der durchzuführenden Tat erklärte der Angeklagte jedoch, dass er doch nicht mit im Laden anwesend sein werde,
ihnen aber zwei „Be-gleiter“ mitschicke. Eine genaue Absprache über die Rollenverteilung vor Ort wurde nicht getroffen.
Auf dem Weg zum „Reiseshop P. “ kam der eben-falls gesondert verfolgte K. dazu. Y. teilte
die am Vortag vom Angeklagten erhaltenen Gegenstände zwischen sich, A. und K. auf.
Beim nächtlichen Erstürmen des Ladens, das von einer Überwa-chungskamera im Geschäft gefilmt wurde, schlug K.
sofort mit dem Teleskopschlagstock in Richtung des Kopfes des Geschädigten, den er je-doch lediglich an der Schulter
traf, und zerrte ihn gemeinsam mit A. in den hinteren Verkaufsbereich; beide schlugen gemeinsam auf den
Geschä-digten ein, wobei auch das eingeschaltete Elektroschockgerät zur Bedrohung des Opfers zum Einsatz kam.
356

Y. bedrohte mit der ungeladenen Gas-pistole die Ehefrau des Geschädigten und zwang sie, die Kasse zu öffnen,
aus der er Bargeld und Telefonkarten entnahm. In dem Tresor, dessen Schlüssel und Geheimzahl der Geschädigte
unter dem Eindruck der Schläge und Drohungen herausgegeben hatte, fanden sie entgegen ihrer Erwartung
lediglich einen Geldbetrag in Höhe von ca. 1.000 €.
Während es A. gelang, das Geschäft zu verlassen, ohne von den nur wenige Sekunden später eintreffenden
Polizeibeamten bemerkt zu werden, wurde K. beim Verlassen des Geschäfts festgenommen. Y. , der dies
gesehen und zunächst versucht hatte, sich zu verstecken, ließ sich ebenfalls noch am Tatort widerstandslos festnehmen.
A. wur-de am selben Tag festgenommen, nachdem K. und Y. seinen Namen in ihrer verantwortlichen
Vernehmung preisgegeben hatten.
2. Wegen dieser Tat sind die gesondert verfolgten Y. , A. und K. – nach Abtrennung des Verfahrens
gegen den Angeklag-ten – am 13. Februar 2008 wegen (besonders) schweren Raubes in Tatein-heit mit gefährlicher
Körperverletzung und vorsätzlichem unerlaubtem Führen einer Waffe zu Jugendstrafen von vier Jahren bzw.
drei Jahren und acht Mo-naten verurteilt worden. Die Kammer hat der Verurteilung einen den Feststel-lungen im
hiesigen Verfahren identischen Sachverhalt zugrunde gelegt. Das Urteil ist nach Verwerfung der Revisionen von Y.
und A. durch den Senat mit Beschluss vom 4. September 2008 (5 StR 363/08) rechtskräf-tig.
3. Den Angeklagten sieht die Kammer angesichts des Gewichts seiner Tatbeiträge und seines Interesses an einem
Taterfolg als Mittäter. Darüber hinaus wertet sie im Rahmen der Strafzumessung als „erheblich strafschär-fend“,
dass die vom Angeklagten ausgehende Tatplanung ein hohes Maß an krimineller Energie erkennen lasse, insbesondere
vor dem Hintergrund, dass er den drei gesondert Verfolgten zahlreiche Waffen und Werkzeuge für die Tatbegehung
übergeben habe und daher mit der besonders brutalen Tataus-führung zu rechnen gewesen sei.
II.
1. Die den Feststellungen des Urteils zu Umfang und Gewicht des Tatbeitrags des Angeklagten zugrunde liegende
Beweiswürdigung hält revi-sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand (vgl. BGHR StPO § 261 Beweis-würdigung 2
und Überzeugungsbildung 33).
Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass ein für den Angeklagten ungünstiger Sachverhalt nicht festgestellt
werden darf, wenn Umstände vorliegen oder auch nur als nicht widerlegbar zugunsten des An-geklagten
angenommen werden müssen, die bei objektiver Betrachtung zu vernünftigen Zweifeln an der Zuverlässigkeit der
den Angeklagten belasten-den Beweismittel führen. Vernünftige Zweifel können besonders dann auftre-ten, wenn
ein Angeklagter allein oder überwiegend durch Angaben eines Mitangeklagten belastet wird, zumal wenn es nahe
liegt, dass der Mitange-klagte sich durch die den anderen belastende Aussage selbst entlasten will (vgl. hierzu BGHR
StPO § 261 Mitangeklagte 1 und Zeuge 5; BGH StV 1990, 533; 1991, 452). Ein solcher Fall liegt hier ungeachtet der
Tatsache vor, dass der Angeklagte von seinen drei früheren Mitangeklagten belastet wird.
a) Der Angeklagte hat seine Beteiligung in der Planungsphase des Überfalls nicht grundsätzlich in Abrede gestellt,
jedoch behauptet, er sei von den gesondert Verfolgten Y. und A. darauf angesprochen worden, dass
sie einen Überfall auf das Geschäft verüben wollten und seine Hilfe benötigten. Er habe Y. erzählt, dass sich im
Büro im Tresor die Tagesumsätze befänden. Zunächst sei ihm gesagt worden, dass er im Laden dabei sein und so tun
könne, als werde er von den Tätern auch geschlagen. Das habe er aber abgelehnt. Dann sei er gefragt worden, ob er
bei der Tat „Schmiere stehen“ wolle. Das habe er zwar zunächst zugesagt, jedoch spä-ter – nachdem er darüber
nachgedacht habe – abgesagt. Y. habe ihn dann am Abend vor der Tat zunächst noch zu überreden versucht;
nach-dem er immer noch nicht auf das Ansinnen eingegangen sei, sei ihm dann versichert worden, dass der Überfall
nicht durchgeführt werde.
Das Landgericht hält diese Einlassung des Angeklagten „schon für sich gesehen für nicht sehr schlüssig und widersprüchlich“
(UA S. 15). So sei überhaupt kein Motiv für die gesondert Verfolgten erkennbar, über die Infor-mation
über das Büro und den Tresor hinaus von dem Angeklagten noch ein „Schmierestehen“ zu verlangen, wobei zudem
völlig unklar geblieben sei, wie dabei eine Kommunikation hätte stattfinden sollen. Mit dem auf der Hand liegenden
Motiv, die eigene Tatbegehung abzusichern, setzt sich das ange-fochtene Urteil ebensowenig auseinander wie mit
der Möglichkeit einer Kommunikation über Handy. Dass alle Beteiligten in der Tatsituation auf ein Handy zugreifen
konnten, wird aus den weiteren Darstellungen des Urteils zum Nachtatverhalten des Angeklagten (siehe unten unter
g) deutlich.
b) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils zum beherrschenden Gewicht der Beiträge des Angeklagten bei der
Planung der Tat stützen sich im Wesentlichen auf die Einlassungen der gesondert Verfolgten in dem ge-gen sie selbst
geführten Strafverfahren. Diese hätten „schlüssig, weitestge-hend übereinstimmend und sich ergänzend“ die Handlungsabläufe
im Zeit-raum unmittelbar vor der Tat entsprechend der getroffenen Feststellungen geschildert (UA S.
16). Für sie sei kein Motiv erkennbar, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten. Insbesondere sei ein solches nicht für
357

den Angeklagten K. ersichtlich, von dem der Angeklagte in seiner Einlassung behauptet habe, von seiner Mitwirkung
an der Tat gar nichts gewusst zu haben. Das naheliegende Motiv, die eigene – aufgrund der erdrückenden
Beweislage nicht zu leugnende – Tatbeteiligung in einem milderen Licht und sich selbst als vom Angeklagten zur
Tat „Verführte“ oder gar „Gezwungene“ erscheinen zu lassen, wird im angefochtenen Urteil nicht erörtert. Nicht
nachvollziehbar ist auch, weshalb insbesondere K. hierfür kein Motiv gehabt haben soll-te. Eine Auseinandersetzung
mit dem Motiv der Selbstentlastung hätte sich gerade auch deshalb aufgedrängt, weil die früheren Mitbeschuldigten
zur Überzeugung des Landgerichts bei ihrer polizeilichen Vernehmung versucht haben, „ihre Tat in
einem etwas milderen Licht zu schildern“ (UA S. 16).
Darüber hinaus drängen sich Zweifel an der Schlüssigkeit des auf-grund der Einlassungen der gesondert Verfolgten
festgestellten Sachverhalts auf: So erscheint es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese, ob-gleich sie alleine
die gesamte „Last“ und das Risiko der unmittelbaren Tatbe-gehung trugen, sich lediglich mit einer Belohnung von
500 € begnügen soll-ten. Nicht erkennbar wird auch, welche Rolle bei der Tatbegehung die beiden vom Angeklagten
„mitgeschickten“ Begleiter spielten.
c) Die früheren Mitangeklagten haben sich im Rahmen der Hauptver-handlung in dem gegen sie gerichteten Verfahren
durch die Verlesung von schriftlichen Erklärungen über ihre Verteidiger eingelassen. Diesen Einlas-sungen
kommt nur ein begrenzter Beweiswert zum Nachteil Dritter zu, zumal die früheren Mitbeschuldigten nicht der
Wahrheitspflicht von Zeugen unterla-gen. Selbst wenn ihre Einlassungen in der Hauptverhandlung weitestgehend
übereinstimmten und sich ergänzten, ist dies von eingeschränktem Beweis-wert, da angesichts des fortgeschrittenen
Stadiums des Verfahrens Möglich-keiten zur Abstimmung der Einlassungen bestanden. Insoweit wären zumin-dest
der genaue Inhalt und der Zeitpunkt der Einlassungen zu beleuchten gewesen, zu denen das angefochtene Urteil
jedoch keine näheren Angaben macht. Ebenso wäre es im Rahmen der Beweiswürdigung zu bewerten ge-wesen,
falls die Einlassungen allein durch die Verlesung von schriftlichen Erklärungen erfolgten.
d) Der frühere Mitbeschuldigte A. hat bei seiner Vernehmung als Zeuge im vorliegenden Verfahren – angesichts
seiner damals noch nicht rechtskräftigen Verurteilung – von seinem Auskunftsverweigerungsrecht ge-mäß §
55 StPO Gebrauch gemacht (UA S. 20). Das angefochtene Urteil setzt sich indes nicht damit auseinander, inwieweit
aus dieser Auskunftsver-weigerung Schlüsse zugunsten des Angeklagten gezogen werden können. Denn da die
Kammer der Verurteilung des A. bereits dessen Einlas-sung zugrunde gelegt hatte, hätte dieser im Revisionsverfahren
– zumal an-gesichts einer nur von ihm selbst, also ausschließlich zu seinen Gunsten eingelegten Revision –
keine Nachteile zu befürchten gehabt, wenn er als Zeuge gleichgerichtete Angaben gemacht hätte. Ob die früheren
Mitbeschul-digten Y. und K. im Verfahren gegen den Angeklagten zeu-genschaftlich vernommen
wurden, teilt das angefochtene Urteil nicht mit.
e) Dass Y. und K. , die bereits kurz nach ihrer Festnah-me den ihnen nur unter seinem Spitznamen „
B. “ bekannten Angeklag-ten als ihren „Auftraggeber“ bezeichneten, sich unmittelbar vor oder nach ihrer Festnahme
untereinander abgesprochen haben könnten, schließt das Landgericht aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen
aus, da beide keine Möglichkeiten gehabt hätten, miteinander zu kommunizieren. In diesem Zu-sammenhang würdigt
es auch die – als glaubhaft beurteilte – Aussage der Zeugin An. , dass A. ihr kurz vor seiner Festnahme
von der Tat erzählt und ebenfalls den Angeklagten als Auftraggeber bezeichnet habe. Die übereinstimmende Bezeichnung
des Angeklagten als „Auftraggeber“ durch alle drei Mitverfolgten kurz nach der Tat ist indes so unkonkret
und wenig originell, dass sie auch auf einer spontanen – vom Bestreben um die „Entschuldigung“ der eigenen Tatbeteiligung
getragenen – Übereinstimmung der Angaben beruhen kann. Angesichts der Beteiligung des Angeklagten in
der Planungsphase der Tat lag es für die gesondert Verfolgten nicht fern, ihm zur eigenen Entlastung einen größeren
Tatbeitrag als tatsächlich geleistet zuzuschreiben. Mit dieser Möglichkeit setzt sich das Urteil nicht auseinander. Es
begegnet insoweit durchgreifenden Bedenken, dass die Urteilsgründe eine geschlossene Darstellung der Angaben der
früheren Mitangeklagten und ihrer Entwicklung im Verfahren vermissen lassen. Als Anknüpfungspunk-te für die
Würdigung, es handele sich um schlüssige, weitestgehend überein-stimmende und sich ergänzende Schilderungen
des Vorgeschehens der Tat, werden nur dürftige Bestandteile der Einlassungen mitgeteilt. Ausmaß und Wert der
Übereinstimmungen lassen sich deswegen nicht nachvollziehbar beurteilen.
Hinzu kommt, dass die Angaben der früheren Mitangeklagten A. und K. zur Rolle des Angeklagten bei
der Tatplanung im Hinblick darauf zu hinterfragen waren, inwieweit ihre Angaben überhaupt auf eigener Wahrnehmung
beruhten. Denn nach den Feststellungen fand das erste Ge-spräch zur Tatplanung auf Deutsch unmittelbar nur
zwischen dem Angeklag-ten und Y. statt, der dem anwesenden A. anschließend auf tschetschenisch darüber
berichtete (UA S. 8). K. war bei diesem Ge-spräch nicht anwesend. Ihm berichtete Y. erst kurz vor
einem weite-ren Treffen der Beteiligten am Abend vor der Tat „in knappen Worten auf deutsch, worum es gehen
358

wird“. Welche der festgestellten Tatsachen A. und K. aufgrund eigener Wahrnehmung und nicht lediglich
auf-grund von Informationen des Y. geschildert haben, bleibt unklar.
f) Die Aussage des Zeugen S. , die das angefochtene Urteil als zu-sätzlich belastend für den Angeklagten wertet,
gibt zu Umfang und Gewicht seines Tatbeitrags nichts her. Danach habe der Angeklagte ihm gesagt, dass er einen
Überfall geplant und „Scheiße“ gebaut habe. Dass er an der Pla-nung des Überfalls beteiligt war, hat der Angeklagte
indes selbst nicht bestrit-ten.
g) Zum Nachtatverhalten des Angeklagten hat das Landgericht auf-grund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt,
dass er noch in der Tatnacht unmittelbar nach der Tat versucht habe, Y. auf dessen Handy anzurufen,
und dass er der Freundin Y. s, der Zeugin A. , 50 € für einen Anwalt übergeben habe. Die vom Angeklagten
hierzu gegebene Schilderung, er habe auf Veranlassung der An. und des A. angerufen und der
Zeugin das Geld für den Anwalt auf deren Ver-langen gegeben, hält die Kammer für widerlegt. Dies ist revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden. Das Landgericht erkennt, dass das Angebot des An-geklagten an die Zeugin An.
nicht unmittelbar auf seine Beteiligung an der Tat hindeutet, sich aber ohne weiteres damit vereinbaren lässt; ein
solches Verhalten erscheine dagegen „im Falle seiner Unschuld“ nicht plau-sibel. Diese Würdigung behält nicht im
Auge, dass der Angeklagte eine Be-teiligung an der Planung der Tat im Grundsatz eingeräumt hat, also keine Frage
von „Schuld oder Unschuld“ des Angeklagten zu entscheiden ist. In der Aussage der Zeugin An. , A. habe ihr
erzählt, dass der An-geklagte sie – die gesondert Verfolgten – „verarscht“ und seine „Aufgabe nicht erfüllt“ hätte,
weswegen sie aufgeflogen seien (UA S. 20), deutet sich die Möglichkeit eines Geschehensablaufs an, der das Nachtatverhalten
des Angeklagten weitgehend unabhängig von Art und Ausmaß seiner Tatbeteili-gung erklären würde.
Mit dieser Möglichkeit setzt sich das Urteil nicht aus-einander.
h) Die Beschäftigung des angefochtenen Urteils mit der kritischen Frage, ob dem Angeklagten „die Tat“ auch unter
Berücksichtigung seiner Minderbegabung zuzutrauen sei, greift zu kurz. Hier wird lediglich darauf ab-gestellt, dass
die Tat so, wie sie letztlich durchgeführt wurde, keine beson-ders hohe Denkleistung erfordere (UA S. 22). Nach den
Feststellungen leis-tete der Angeklagte in der Planungsphase jedoch erhebliche organisatori-sche Beiträge, indem er
die gesondert Verfolgten mit mehreren verschiede-nen Waffen versorgte, ihnen sogar eine „scharfe“ Waffe anbot
und ihnen bei der Tatbegehung Begleiter „mitschickte“. Die dem Angeklagten zugeschrie-bene Idee, selbst als
scheinbares Opfer vor Ort anwesend zu sein, um beru-higend auf den Geschädigten einzuwirken, erfordert überdies
eine gewisse Intelligenzleistung. Die Frage, ob der Angeklagte zum Entwickeln einer sol-chen Idee geistig in der
Lage war, stellt das angefochtene Urteil nicht.
2. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Führens einer Waffe verurteilt wurde, weist der Senat darauf hin, dass
es hierbei auf die Aus-übung der tatsächlichen Gewalt ankommt. Der Täter muss die Möglichkeit haben, nach eigenem
Willen auf die Waffe einzuwirken oder über sie zu ver-fügen (Steindorf, Waffenrecht 8. Aufl. § 1 WaffG Rdn.
46; Runkel in Hinze Waffenrecht § 1 WaffG Rdn. 160). Das Führen muss eigenhändig verwirklicht werden; es findet
keine Zurechnung des Führens an Tatbeteiligte statt, die selbst keine Zugriffsmöglichkeit haben (BGH NStZ 1997,
604, 605).
3. Schließlich weist der Senat darauf hin, dass im angefochtenen Ur-teil § 250 Abs. 2 Nr. 3b StGB versehentlich
mitbenannt wurde.
StPO § 264 Zum Begriff der prozessualen Tat
BGH, Beschl. v. 09.04.2008 – 3 StR 86/08 - BGHR StPO § 264 I Tatidentität 44
Zum Begriff der prozessualen Tat i.S.d. § 264 StPO.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 23. November 2007 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung
fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,
b) das vorgenannte Urteil dahin geändert, dass der Ange-klagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe
von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstande-nen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
359

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren und acht Monaten (Einzelstrafen: drei Jahre und sechs Monate sowie vier Monate) verurteilt.
Die hiergegen gerichtete, mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde begründete Revision des Angeklagten
hat einen Teilerfolg; soweit der Ange-klagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist, ist das Verfahren wegen
eines Verfahrenshindernisses einzustellen (§ 206 a StPO).
Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu Folgendes ausgeführt:
"Bei der Wegnahme des Handys handelt es sich um eine eigene prozes-suale Tat i.S.d. § 264 StPO, die nicht von der
Anklage umfasst war und deshalb von der Kammer nicht abgeurteilt werden durfte.
Zur Tat im prozessualen Sinn gehört das gesamte Verhalten des Täters, soweit es nach natürlicher Auffassung einen
einheitlichen Lebensvorgang dar-stellt (vgl. Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 264 Rdnr. 2 mit Nachweisen der
st.Rspr.). Liegen, wie hier von der Strafkammer rechtsfehlerfrei angenommen (UA S. 34), zwei materiell rechtlich
selbständige Taten vor, wird es sich regel-mäßig auch um zwei prozessuale Taten handeln (vgl. BGHR StPO § 264
Abs. 1 Tatidentität 3 m.w.N.), es sei denn, die einzelnen Handlungen sind innerlich derart miteinander verknüpft,
dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände richtig gewürdigt werden kann,
die zu der anderen Handlung geführt haben, und dass die getrennte Aburteilung einen einheitlichen Lebensvorgang
unnatürlich aufspalten würde (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdnr. 6; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 34 m.w.N.).
Vorliegend sprechen lediglich die örtliche und zeitliche Nähe der beiden Handlungen für das Vorliegen nur einer
prozessualen Tat. Dies reicht nicht aus, erforderlich ist vielmehr ein sachlicher Zusammenhang (BGHR StPO § 264
Abs. 1 Tatidentität 36). Es lagen hier aber weder eine gleichartige Angriffsrich-tung noch dasselbe Tatobjekt oder
eine deliktsimmanente Verbindung der Handlungen (vgl. dazu Meyer-Goßner aaO Rdnr. 2a m.w.N.) noch eine Überschneidung
im äußeren Ablauf der Taten (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tat-identität 34) vor. Nach den Feststellungen
war der körperliche Angriff des An-geklagten auf den Zeugen beendet, nachdem diesem die Flucht aus der Wohnung
gelungen war. Der Angeklagte kehrte lediglich in das Arbeitszimmer des Geschädigten, in dem er diesen angegriffen
hatte, zurück, um seinen dort noch liegenden Bauchbeutel zu holen und mit diesem den Tatort zu verlassen
(UA S. 11 f.). Als der Angeklagte das Handy des Geschädigten auf dem Schreib-tisch liegen sah, fasste er einen
völlig neuen Tatentschluss (vgl. UA S. 34; zur Bedeutung des neuen Tatentschlusses im Hinblick auf eine neue prozessuale
Tat vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 29 m.w.N.). Der Wegnahmevor-satz war auch - anders als
der Körperverletzungsvorsatz - nach den Feststel-lungen nicht durch den Ärger über den Geschädigten motiviert, es
ging dem Angeklagten nicht um eine 'weitere Schädigung des Zeugen mit anderen Mit-teln'. Die Kammer hat lediglich
festgestellt, dass der Angeklagte die Gelegen-heit nutzte, sich ein funktionierendes Handy zu verschaffen, während
sein eige-nes nicht mehr funktionsfähig war (UA S. 9, 12, 36).
Es kommt hinzu, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren hinsichtlich der Diebstahlstat gemäß § 154 Abs. 1 StPO
eingestellt hatte. Selbst wenn es sich - hypothetisch - prozessual um dieselbe Tat gehandelt hätte, so dass keine
Nachtragsanklage erforderlich gewesen wäre, fehlte es an der erforderlichen Wiederaufnahme des Verfahrens. Ein
solcher actus contrarius war hier nicht gegeben, zumal die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft lediglich auf eine
Verurteilung wegen einer Tat der gefährlichen Körperverletzung angetragen hat (Bl. 150 Bd. II d.A.). Auch die
fehlende Wiederaufnahme nach einer Verfah-renseinstellung gemäß § 154 StPO stellt ein Verfahrenshindernis dar
(vgl. Mey-er-Goßner aaO Rdnr. 22a)."
Dem stimmt der Senat zu.
Im verbleibenden Umfang der Verurteilung hat die Überprüfung des Ur-teils aufgrund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
StPO § 264 Abs. 1, StGB § 316, BtMG Strafklageverbraucxh durch Strafbefehl, Tatidentität
BGH, Beschl. v. 05.03.2009 – 3 StR 566/08
Zur Tatidentität zwischen einer Trunkenheitsfahrt und dem gleichzeitig verwirklichten Besitz von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wenn die Fahrt gerade dem Transport der Drogen
dient.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers
am 5. März 2009 gemäß § 349 Abs. 4, § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO beschlossen:
360

Auf die Revision des Angeklagten wird Urteil des Landgerichts Kiel vom 22. September 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstande-nen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur
Last.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung einer mit
Strafbefehl des Amtsgerichts Kiel vom 31. Oktober 2007 verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
einem Jahr verurteilt. Die hiergegen gerich-tete Revision des Angeklagten hat Erfolg. Das Rechtsmittel führt zur
Einstellung des Verfahrens, da die Strafklage durch den genannten Strafbefehl verbraucht ist und somit ein Verfahrenshindernis
besteht.
1. a) Mit Strafbefehl vom 31. Oktober 2007 erkannte das Amtsgericht Kiel gegen den Angeklagten wegen fahrlässigen
Führens eines Fahrzeugs un-ter dem Einfluss berauschender Mittel gemäß § 316 Abs. 1, 2 StGB auf eine Geldstrafe
von 30 Tagessätzen zu je 40 €; daneben wurde ihm die Fahrerlaub-nis entzogen und eine Sperrfrist für deren
Wiedererteilung angeordnet. Nach den Feststellungen des Strafbefehls befuhr der Angeklagte am 22. Juni 2007 gegen
17.45 Uhr mit seinem PKW die Kaiserstraße in Kiel. Er schwankte beim Aussteigen aus dem PKW und konnte
nur mittels eines Ausfallschritts einen Sturz verhindern. Verbale Auskünfte fielen verwaschen und "stolpernd" aus.
Die ihm um 18.38 Uhr entnommene Blutprobe enthielt aufgrund vorangegangenen Betäubungsmittelkonsums Kokainabbauprodukte.
b) Mit Anklageschrift vom 21. Februar 2008 wurde dem Angeklagten im hiesigen Verfahren vorgeworfen, in Kiel
am 21. Juni 2007 und danach mit Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben und dabei
einen Gegenstand mit sich geführt zu haben, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt
gewesen sei. Danach erhielt der Ange-klagte am 21. Juni 2007 ca. 100 Gramm Heroin zum gewinnbringenden Weiter-verkauf.
Anlässlich einer Überprüfung am 22. Juni 2007 gegen 17.45 Uhr in der Kaiserstraße in Kiel wurden in
seinem Besitz noch insgesamt 81,44 Gramm Heroin sowie ein Klappmesser mit zwei Klingen aufgefunden und sichergestellt.
c) Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte der Angeklag-te am 21. und 22. Juni 2007 regelmäßig
Kokain. Am Mittag des 22. Juni 2007 traf er sich mit einem Rauschgiftdealer und erhielt von diesem knapp 100
Gramm Heroin sowie ein Streckmittel. Der Angeklagte führte ein Filetiermesser mit zwei Klingen mit sich. Er fuhr
zu der Wohnung seiner Bekannten W. und J. und überließ zumindest W. aus Freundschaft einen Teil
des Heroins. W. bedeutete dem Angeklagten, dass er das restliche Rauschgift keinesfalls bei sich in der Wohnung
lagern bzw. ansonsten übernehmen wolle. Notgedrungen nahm der Angeklagte deshalb die restlichen 81,44 Gramm
He-roin wieder an sich, verließ gegen 17.00 Uhr die Wohnung und begab sich zu seinem PKW. Auf eine entsprechende
Bitte des J. nahm er diesen ein kurzes Stück mit. Der Angeklagte konnte sich beim Führen des Fahrzeugs
kaum noch wach halten und fiel zwei Polizeibeamten auf. Diese überprüften ihn gegen 17.45 Uhr in der Kaiserstraße
in Kiel; dabei fanden sie das in seiner Ho-se mitgeführte Heroin sowie das Klappmesser.
d) Das Landgericht hat ausgeführt, die Rechtskraft des amtsgerichtlichen Strafbefehls stehe der Bestrafung des Angeklagten
im hiesigen Verfahren nicht entgegen. Das Verfolgungshindernis des Strafklageverbrauchs liege nicht vor;
es handele sich nicht um dieselbe Tat im materiellen oder prozessualen Sinne. Zwischen dem Fahren unter dem Einfluss
berauschender Mittel nach § 316 StGB und dem Sichverschaffen bzw. der Abgabe von Betäubungsmitteln bestehe
keine Tateinheit i. S. d. § 52 StGB. Die Betäubungsmitteldelikte seien schon vollendet gewesen, als der Angeklagte
das Fahrzeug im Straßenverkehr geführt habe. Der weiter gegebene unerlaubte Besitz der Betäubungsmittel
sei subsidiär und habe deshalb keine eigenständige Bedeutung. Die beiden Taten seien auch prozessual selbstständig,
weil ein erkennbarer Beziehungs- und Be-dingungszusammenhang nicht gegeben sei. Der Angeklagte habe das
Rausch-gift nur gelegentlich der "Trunkenheitsfahrt" weiter mit sich geführt.
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Strafbefehl des Amtsgerichts Kiel betrifft dieselbe Tat wie das
vorliegende Verfahren; durch ihn ist deshalb Strafklageverbrauch hinsichtlich des Tatgeschehens eingetreten, das
Gegenstand des landgerichtlichen Urteils ist. Der Angeklagte darf somit nach Art. 103 Abs. 3 GG wegen der von
ihm begangenen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden.
Der Begriff der Tat i. S. d. Art. 103 Abs. 3 GG richtet sich nach der ver-fahrensrechtlichen Bestimmung des § 264
StPO (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 8) und ist somit als der geschichtliche sowie damit zeitlich und
sachverhaltlich begrenzte Vorgang zu verstehen, auf welchen Anklage und Er-öffnungsbeschluss hinweisen und
innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Der materiell-rechtliche
und der prozessuale Tatbegriff stehen indes nicht völlig beziehungs-los nebeneinander. Vielmehr
361

stellt ein durch den Rechtsbegriff der Tateinheit zusammengefasster Sachverhalt in der Regel auch verfahrensrechtlich
eine einheitliche prozessuale Tat dar. Umgekehrt bilden mehrere im Sinne von § 53 StGB sachlichrechtlich
selbstständige Handlungen grundsätzlich nur dann eine einheitliche prozessuale Tat, wenn die einzelnen Handlungen
nicht nur äußer-lich ineinander übergehen, sondern wegen der ihnen zu Grunde liegenden Vor-kommnisse unter
Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung auch inner-lich derart miteinander verknüpft sind, dass der Unrechts-
und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben,
richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Abur-teilung als unnatürliche Aufspaltung eines
einheitlichen Lebensvorgangs emp-funden würde (vgl. BVerfG, Beschl. vom 16. März 2006 - 2 BvR 111/06; BGHR
StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 25, 45). Hieraus folgt:
Die vom Angeklagten begangene Trunkenheitsfahrt (§ 316 Abs. 1, 2 StGB) und der von ihm gleichzeitig verwirklichte
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) stehen - zumindest - im
Verhältnis prozessualer Tatidentität im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Allerdings besteht zwischen diesen Delikten
dann keine verfahrensrechtliche Identität, wenn das Mitsichführen der Betäubungsmittel in keinem inneren Beziehungs-
bzw. Bedingungszusammenhang mit dem Fahrvorgang steht (vgl. BGH NStZ 2004, 694, 695 zu § 24 a Abs.
2 StVG mit Anm. Bohnen). Anders liegt dies aber, wenn die Fahrt gerade dem Transport der Drogen dient, also
etwa den Zweck verfolgt, sie an einen sicheren Ort zu bringen. So war es hier: Der Ange-klagte war nach den Feststellungen
des Landgerichts aufgrund der Weigerung des W. gezwungen, das Rauschgift aus der Wohnung fortzuschaffen
und an einen anderen Ort zu verbringen. Die Fahrt mit dem PKW diente deshalb primär dem Transport
der Betäubungsmittel. Der somit gegebene innere Bezie-hungszusammenhang zwischen dem Führen des Kraftfahrzeugs
und dem Be-sitz des Heroins wird auch nicht dadurch aufgelöst, dass der Angeklagte sich aus Gefälligkeit
bereit erklärte, zunächst den J. zu einem bestimmten Ort in Kiel mitzunehmen. Hauptsächlicher Zweck der
Fahrt war vielmehr weiterhin das Verbringen des Rauschgifts weg von der Wohnung hin zu einem vermeint-lich
sicheren Ort.
Ob darüber hinaus in einem derartigen Fall zwischen der Trunkenheits-fahrt und dem Betäubungsmittelbesitz nicht
auch materiellrechtlich eine natürli-che Handlungseinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) gegeben ist, bedarf keiner näheren
Erörterung. Denn da die Aburteilung wegen der Trunkenheitsfahrt die Strafklage für den unerlaubten Besitz von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ver-braucht hat, darf der Angeklagte auch nicht mehr wegen der Delikte
bestraft werden, die nur mit diesem Verbrechen sachlichrechtlich in Tateinheit stehen und deshalb prozessual eine
Tat bilden. Dies ist für das bewaffnete Sichver-schaffen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie die
Abgabe ei-nes - den Grenzwert der nicht geringen Menge nicht erreichenden - Teils dieser Betäubungsmittel jedoch
der Fall; denn diese beiden Straftaten werden durch den Betäubungsmittelbesitz in nicht geringer Menge, der als
Verbrechen (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht als Auffangtatbestand im Wege der Subsidiarität hinter das Vergehen
der Abgabe einer "geringen Menge" (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) aus der Gesamtmenge zurücktritt, zur Tateinheit
verbunden (s. demgegenüber BGHSt 42, 162, 165 f.: keine Verknüpfung von Betäubungsmitteleinfuhr in nicht geringer
Menge - § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG - und Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - § 29 a Abs.
1 Nr. 2 BtMG - durch den Betäubungsmit-telbesitz in nicht geringer Menge, da dieser als subsidiär hinter die beiden
ande-ren Verbrechenstatbestände zurücktritt). Dies hat im Ergebnis auch das Land-gericht nicht verkannt, das zutreffend
Tateinheit zwischen dem bewaffneten Sichverschaffen der Betäubungsmittel und der Abgabe von Betäubungsmitteln
angenommen hat.
362

StPO § 264 Körperverletzungen gegen verschiedene Opfer immer mehreres Taten im Proz. Sinn
BGH, Beschl. v. 18.03.2009 – 1 StR 50/09
Jede Körperverletzungshandlung gegenüber einer bestimmten Person hebt sich, soweit nicht die
Voraussetzungen des § 52 StGB gegeben sind, so sehr von jeder Körperverletzungshandlung zum
Nachteil eines anderen Menschen ab, dass ein noch so enger äußerer, zeitlicher und psychologischer
Zusammenhang verschiedene Körperverletzungshandlungen nicht zu einer Tat im prozessualen
Sinne machen kann.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14. August 2008 wird als unbegründet
verwor-fen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrecht-fertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten er-geben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen
notwendi-gen Auslagen zu tragen.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 2. Februar 2009 bemerkt der Senat:
1. Zwar ist die Rüge, mit der die Revision einen Verstoß gegen das Ver-wertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG geltend
macht, nicht schon - wie der Generalbundesanwalt meint - unzulässig. Denn in einem Verstoß gegen das Verwertungsverbot
des § 51 Abs. 1 BZRG liegt - anders als bei Missachtung des in § 51 Abs. 1 BZRG enthaltenen Vorhalteverbots
- ein sachlich-rechtlicher Fehler, der auf die allgemeine Sachrüge hin zu berücksichtigen ist (vgl.
BGHSt 25, 100; BGH StraFo 2006, 296).
2. Die Rüge ist aber unbegründet.
a) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts scheitert sie jedoch nicht daran, dass nach der Entscheidung
des 2. Strafsenats des Bun-desgerichtshofs vom 18. Oktober 1972 - 2 StR 384/72 - (BGHSt 25, 25, 26 ff.) eine indizielle
Verwertung einer getilgten oder tilgungsreifen Verurteilung und der dieser zugrunde liegenden Tat in einem
anderen Strafverfahren für solche Fälle zulässig war, in denen Vortat und Verurteilung bei der Geltendmachung von
Ansprüchen aus unerlaubter Handlung wegen der neuen Tat als Beweisan-zeichen Bedeutung haben konnten. Denn
der Gesetzgeber hat als Reaktion auf diese Rechtsprechung (vgl. BTDrucks. 7/4328 S. 12) in dem Gesetz zur Änderung
des Bundeszentralregistergesetzes vom 25. Mai 1976 (BGBl I, 1278) die Vorschrift des § 49 Abs. 2 BZRG aF
(die wortgleich ist mit der geltenden Rege-lung des § 51 Abs. 2 BZRG) dahingehend konkretisiert, dass diese
ausschließ-lich bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus der früheren Tat oder der früheren Verurteilung entstandene
Rechte Dritter unberührt lässt. Dies ent-spricht seither der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (dazu
grundlegend BGHSt 27, 108 f.).
b) Ein Verstoß gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, wonach eine im Register getilgte oder tilgungsreife
Verurteilung und die ihr zugrunde liegende Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden
dürfen, liegt aber deshalb nicht vor, weil die vom Landgericht indiziell verwertete Körperverletzungshandlung vom
4. Februar 2002 zum Nachteil der Geschädig-ten K. nicht Bestandteil der mit Strafbefehl des Amtsgerichts
Ras-tatt, Az. 9 Cs
, rechtskräftig seit 28. Juni 2002, abgeurteilten Tat im Sinne des § 264 StPO
ist, die eine Körperverletzung zum Nachteil des Zeu-gen L. zum Gegenstand hat.
aa) Bei der zum Nachteil des Zeugen L. begangenen Körperverletzung und derjenigen zum Nachteil der Geschädigten
K. handelt es sich jeweils um eine eigene verfahrensrechtliche Tat. Nach den Feststellungen des
Landgerichts kam die Geschädigte hinzu, als der Angeklagte auf den Zeugen L. einschlug. Nachdem sie den Angeklagten
aufgefordert hatte, den Zeugen in Ruhe zu lassen, nahm der Angeklagte sie „zur Seite in ein Nebenzimmer“
und schlug dort mehrfach mit den Fäusten auf sie ein. Liegen wie hier zwei ma-teriell-rechtlich selbständige
Taten vor, handelt es sich regelmäßig auch um zwei Taten im prozessualen Sinne, es sei denn, die einzelnen Handlungen
sind innerlich derart miteinander verknüpft, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht
ohne die Umstände richtig gewürdigt werden kann, die zu der anderen Handlung geführt haben, und dass die getrennte
Aburteilung einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1
Tatidentität 44, 45 jeweils m.w.N.).
Eine solche Verknüpfung der strafbaren Handlungen ist hier, gemessen am Verhalten des Angeklagten, nicht gegeben.
Die örtliche und zeitliche Nähe sowie der situative Zusammenhang der beiden Körperverletzungshandlungen
genügen dafür nicht. Vielmehr hebt sich jede Körperverletzungshandlung ge-genüber einer bestimmten Person, soweit
nicht die Voraussetzungen des § 52 StGB gegeben sind, so sehr von jeder Körperverletzungshandlung zum
363

Nach-teil eines anderen Menschen ab, dass ein noch so enger äußerer, zeitlicher und psychologischer Zusammenhang
verschiedene Körperverletzungshandlungen nicht zu einer Tat im prozessualen Sinne machen kann (vgl. zur
Tatidentität bei Tötungshandlungen BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 45). Vorliegend la-gen auch weder eine
gleichartige Angriffsrichtung noch dasselbe Tatobjekt noch eine Überschneidung im äußeren Tatablauf oder eine
deliktsimmanente Verbindung der Handlungen vor.
bb) Auch eine Zusammenfassung der gegenüber den Zeugen L. und K. geführten Schläge zu einer natürlichen
Handlungseinheit (vgl. dazu Fischer, StGB 56. Aufl. Vor § 52 Rdn. 3 ff.) scheidet gegenständlich aus. Denn
höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Personen sind einer additiven Betrachtungsweise nur ausnahmsweise
zugänglich. Greift ein Täter - wie hier - nacheinander einzelne Menschen an, besteht regelmäßig kein Anlass, diese
Vorgänge als eine Tat zusammenzufassen. Etwas anderes kann nur dann gel-ten, wenn eine Aufspaltung in Einzeltaten
wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs - wie etwa bei Messerstichen
inner-halb weniger Sekunden - willkürlich und gekünstelt erschiene (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 45
m.w.N.). Ein solcher Sonderfall ist vorliegend indes nicht gegeben. Bereits der in Bezug auf die Körperverletzung
zum Nachteil der Geschädigten K. neu gefasste Tatentschluss steht der Annahme einer natürlichen Handlungseinheit
entgegen.
c) Der Senat kann offen lassen, ob das Urteil auf dem von der Revision gerügten Verstoß beruhen würde.
StPO § 264, StPO § 267 I Ausschöpfung des Anklagevorwurfs
BGH, Urt. v. 30.10.2008 – 3 StR 375/08 - StraFo 2009, 71
1. Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat i.S.d. § 264 Abs. 1
StPO. Allerdings hat das Gericht die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne erschöpfend
abzuurteilen; zur Tat in diesem Sinne gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit
dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Lebensauffassung einen
einheitlichen Vorgang darstellt. In diesem Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung
auch auf Teile der Tat erstrecken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden. Diese Umgestaltung
der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass das der Anklage zur Grunde liegende Geschehen
vollständig verlassen und durch ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein.
2. Es stellt einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter bei der Strafrahmenwahl
einen bestimmten Strafzumessungsgesichtspunkt erkennbar außer Betracht lässt.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenklä-gerin und des Angeklagten wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Tat-komplex 2. b) bb) der Urteilsgründe in einem Fall
(Wohnwagen in W.
) wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und
sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des
Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An-geklagten der Staatskasse zur Last,
b) das Urteil des Landgerichts Stade vom 21. Februar 2008 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte
der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen
in zwei Fällen sowie des sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von
Schutzbefohlenen schuldig ist.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbe-zeichnete Urteil im Strafausspruch aufgehoben; jedoch
bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
3. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenklägerin und des Angeklagten gegen das vorbezeichnete
Urteil werden verworfen.
4. Der Angeklagte und die Nebenklägerin haben die verblei-benden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
364

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit sexuellem Missbrauch von Kindern
und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kin-dern in
Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt,
deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Im Übrigen hat es ihn von dem mit der Anklage-schrift
erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Kindern und sexuellem Missbrauch
von Schutzbefohlenen in 97 weiteren Fällen freigesprochen.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Die im Jahr 1990 geborene Nebenklägerin K. lebte seit der Scheidung ihrer Eltern im Jahre 1992 im
Haushalt ihrer Großmutter, der Zeugin R. , die der Angeklagte im Jahr 1998 heiratete. K. hatte zu
ihrer Großmutter und dem Angeklagten, die sie versorgten, betreuten und erzo-gen, ein gutes Verhältnis. Im März
2000 trat die Zeugin R. eine mehr-jährige Haftstrafe an, aus der sie im September 2003 entlassen wurde.
Wäh-rend dieser Zeit kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf K. , zu deren Beginn der Angeklagte
in mindestens einem Fall seine Arme um sie legte, sie küsste und ihr die Zunge in den Mund steckte. In drei weiteren
Fällen der im Laufe der Zeit intensiver werdenden sexuellen Handlungen steckte der Angeklagte seinen Finger in
die Scheide der Nebenklägerin, wobei diese sich wehrte, indem sie versuchte, ihn wegzustoßen und ihre Beine zusammenpress-te.
Der körperlich überlegene Angeklagte überwand den Widerstand, indem er gegen ihren Willen ihre
Beine auseinander drückte. Zwei dieser Taten ereigne-ten sich im Zimmer der Nebenklägerin, die dritte in einem
Wohnwagen auf ei-nem Campingplatz in W. , in dem der Angeklagte und die Nebenkläge-rin übernachteten,
wenn sie die Zeugin R. in der Haft besuchten.
Weitere Taten hat die Kammer nicht zu individualisieren vermocht. Sie hat aber - ohne konkretisieren zu können,
wann und wie häufig diese Handlun-gen stattfanden bzw. ob sie den vier festgestellten Einzeltaten zugeordnet werden
können - darüber hinausgehend festgestellt, dass der Angeklagte der Ne-benklägerin abends in deren Zimmer
beim Eincremen half und sie dabei wie-derholt gegen deren Willen, den sie ihm gegenüber auch äußerte, an Brust,
Gesäß, Oberschenkeln und im Genitalbereich berührte. Er betrat häufig ihr Zimmer, wenn sie sich bereits zum Schlafen
hingelegt hatte und zog ihr die Bo-xershorts herunter, die sie zum Schlafen trug. In mindestens einem Fall hatte
der Angeklagte einen Samenerguss. Er leckte an der Scheide der Nebenkläge-rin und forderte sie mehrfach - erfolglos
- auf, ihn mit der Hand oder oral zu be-friedigen. Ebenso versuchte er mehrfach vergeblich - zum Teil ungeschützt,
zum Teil mit einem Kondom - in sie einzudringen, obwohl sie sich wegdrehte und ihre Beine zusammendrückte.
II. Die Revisionen aller Beschwerdeführer führen zur Einstellung des Ver-fahrens, soweit der Angeklagte im Tatkomplex
2. b) bb) der Urteilsgründe we-gen des sexuellen Übergriffs auf die Nebenklägerin im Wohnwagen auf dem
Campingplatz in W. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem
Missbrauch von Schutzbefohlenen ver-urteilt worden ist. Denn es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung
der Anklageerhebung. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 19. Juni
2007 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, die Nebenklägerin in 100 Fällen vergewaltigt und sexuell missbraucht
zu haben, wobei sich die Taten jeweils im Schlafzimmer der Nebenklägerin ereignet hät-ten. Dort habe der
Angeklagte sich und - gegen deren Widerstand - auch die Nebenklägerin entkleidet, sie geküsst, an der Brust berührt
und sei unter Ein-satz seiner Körperkräfte gegen ihren Widerstand mit dem Finger vaginal in sie eingedrungen. Die
Anzahl der Taten hat die Staatsanwaltschaft anhand der Eckdaten des Tatzeitraums im Wege einer Hochrechnung
geschätzt.
Die von der Strafkammer abgeurteilte Tat im Wohnwagen ist von dem in der Anklage geschilderten geschichtlichen
Vorgang nicht erfasst, so dass der Angeklagte deswegen ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht verurteilt
werden durfte.
Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Allerdings
hat das Gericht die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne erschöpfend abzuurteilen; zur Tat in diesem
Sinne gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen
Vorkommnis nach der Lebensauffas-sung einen einheitlichen Vorgang darstellt (BGHSt 32, 215, 216). In
diesem Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstre-cken, die erst in der Hauptverhandlung
bekannt werden (BGHSt 16, 200, 202).
Diese Umgestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass das der Anklage zu Grunde liegende Geschehen
vollständig verlassen und durch ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein (Engelhardt in KK 6.
Aufl. § 264 Rdn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier: Bei der von der Kam-mer aufgrund der Aussage der Nebenklägerin
festgestellten Tat im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W.
anlässlich eines Besuches der
Zeugin R. in der Haftanstalt - also an einem anderen Tatort und unter anderen Begleitumständen - handelt es
365

sich um einen geschichtlichen Vorgang, der sich von den Anklagevorwürfen, die sich allein auf Taten im Schlafzimmer
der Ne-benklägerin bezogen, deutlich unterscheidet. Die erforderliche Tatidentität im Sinne des § 264 Abs. 1
StPO liegt daher nicht mehr vor.
Da auch eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde, war das Verfahren auf die Revision des Angeklagten, der
Staatsanwaltschaft (§ 301 StPO) und der Nebenklägerin (vgl. Paul in KK § 301 Rdn. 2) in dem genannten Fall gemäß
§ 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO einzustellen; dies führt wegen des Wegfalls der verhängten Einzelstrafe zur
Aufhebung der Gesamtstrafe.
III. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Straf-ausspruch Erfolg; im Übrigen zeigt sie keinen
durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf.
1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die allgemeine Sach-rüge gestützten Revision gegen den Freispruch
des Angeklagten vom Vorwurf der Vergewaltigung in 97 Fällen wendet, ist sie unbegründet.
Wie bei jeder Verurteilung muss der Tatrichter auch bei Serienstraftaten, wie sie in länger andauernden Missbrauchsbeziehungen
vorkommen, von jeder einzelnen individuellen Straftat überzeugt sein (BGHSt 42, 107, 109).
Zur Ver-meidung unvertretbarer Strafbarkeitslücken dürfen aufgrund der Feststellungs-schwierigkeiten solcher oft
gleichförmig verlaufenden Taten über einen langen Zeitraum zum Nachteil von Kindern und/oder Schutzbefohlenen,
die in der Re-gel allein als Beweismittel zur Verfügung stehen, zwar keine überzogenen An-forderungen an die Individualisierbarkeit
der einzelnen Taten im Urteil gestellt werden (BGH NStZ 1994, 502). Der Tatrichter muss sich
aber in objektiv nach-vollziehbarer Weise zumindest die Überzeugung verschaffen, dass es in einem gewissen Zeitraum
zu einer bestimmten Mindestzahl von Straftaten gekommen ist (BGH StV 2002, 523). Dabei steht nicht in
erster Linie die Ermittlung einer Tatfrequenz, sondern die des konkreten Lebenssachverhalts im Vordergrund; dieser
ist ausgehend vom Beginn der Tatserie mit den unterschiedlichen Details etwa zu Tatausführung und Tatort der einzelnen
Straftaten in dem gegebenen Tatzeitraum - notfalls auch ohne genaue zeitliche Einordnung und lediglich unter
Festlegung einer Mindestzahl der begangenen Delikte nach dem Zweifels-satz - festzustellen und abzuurteilen
(vgl. BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Kindesmissbrauch 2).
Die entsprechende Überzeugungsbildung ist eine Frage der Beweiswür-digung. Diese obliegt dem Tatrichter. Er hat
sich unter dem umfassenden Ein-druck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten
zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung
des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist oder mit den Denkgeset-zen
oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht. Sind derartige Rechtsfehler nicht feststellbar,
hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende
Wür-digung der Beweise möglich gewesen wäre (BGH NStZ-RR 2008, 146, 147; NJW 2005, 2325, 2326).
Nach diesen Grundsätzen zeigt die Revision einen Rechtsfehler, insbe-sondere eine Überspannung der Anforderungen
an die richterliche Überzeu-gungsbildung, nicht auf. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
ist die vom Landgericht vorgenommene Würdigung, dass es im Schlafzimmer der Nebenklägerin mit Sicherheit
lediglich zu zwei Vergewalti-gungen und zu dem ebenfalls von der Nebenklägerin geschilderten Fall des sexuellen
Missbrauchs zu Beginn der Übergriffe gekommen ist, revisionsrecht-lich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht ist sich des Umstandes bewusst gewesen, dass die Aussage der Nebenklägerin, es sei "sehr oft" zu
den Übergriffen gekommen, eine häufigere Tatbegehung nahe legte. Es hat sich - im Einklang mit der zitier-ten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den notwendigen Feststellun-gen bei Serientaten des sexuellen Missbrauchs
- keine Überzeugung von einer bestimmten größeren Anzahl von Vergewaltigungen zu verschaffen vermocht,
weil insoweit lediglich eine bloße Schätzung ohne gesicherte Tatsachengrund-lage möglich gewesen wäre.
Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat sich zum Nachweis der angeklagten Taten nur auf die
Aussage der Nebenklägerin stützen können. Deren Angaben zur Tatfrequenz haben ge-wechselt. Während sie zunächst
ausgesagt hatte, es sei fast jeden Abend dazu gekommen, dass der Angeklagte ihr den Finger in die Scheide
gesteckt habe, ist sie davon später abgerückt und hat erklärt, es sei jedenfalls sehr oft gewe-sen, ohne allerdings eine
Zahl angeben zu können. Auch mit wiederkehrenden Situationen im familiären Zusammenleben hat sie die Taten
nicht zu verknüpfen vermocht. Ebenso wenig hat sie die weiteren von der Strafkammer festgestell-ten Details einer
oder mehreren der festgestellten oder weiteren Taten zuord-nen können. Zu den Tatorten hat sie lediglich angegeben,
dass es in einem Fall auch im Wohnwagen zu einem Übergriff durch den Angeklagten gekommen sei.
Die Überzeugungsbildung der Strafkammer lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler im dargestellten Sinn
erkennen. Sie ist daher - ungeachtet der Frage, ob auch die Annahme einer größeren Anzahl von Taten möglich gewesen
wäre - vom Revisionsgericht hinzunehmen.
2. Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil jedoch hinsichtlich der verbliebenen Einzelstrafen keinen Bestand
haben. Die Nichtanwendung des Regelstrafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, die bei Vorliegen gewichtiger
366

Milderungsgründe möglich ist (Fischer, StGB 55. Aufl. § 177 Rdn. 65, 74 m. w. N.), ist hier rechtsfehlerhaft. Gleiches
gilt für die Annahme eines minder schwe-ren Falles im Sinne des § 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF bei der
ersten ab-geurteilten Tat.
Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung
von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten
und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen
in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht bestimmende Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich
an-erkannte Strafzwecke außer Betracht lässt oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung
löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320 m. w. N.). All dies gilt namentlich auch für die Strafrah-menwahl.
Die Entscheidung über die Annahme eines minder schweren Falles und - entsprechend - über das
Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB ist jedoch aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die
alle Umstän-de einzubeziehen hat, die für die Wertung der Tat und des Täters bedeutsam sind, gleichgültig, ob sie
der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausge-hen oder nachfolgen (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer
Fall, Gesamtwürdi-gung 8). Eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens ist unzulässig (BGHR StGB vor §
1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 5; Gesamtwürdi-gung, unvollständige 10). Es stellt daher einen durchgreifenden
Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter bei der Strafrahmenwahl einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt
(vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar außer Betracht lässt.
So liegt es hier. Die Strafkammer hat die weiteren Tathandlungen des Angeklagten, die sie sicher festgestellt hat, bei
der Strafrahmenwahl aus dem Blick verloren. Sie hat insbesondere nicht gewürdigt, dass der Angeklagte mehrfach
versuchte, mit der Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr zu vollzie-hen und sie - wenn auch erfolglos - aufforderte,
ihn oral oder manuell zu befrie-digen. Diese Handlungen hat die Kammer zwar weder einer der abgeurteilten Taten
zuordnen können, noch anhand dieser Feststellungen weitere Taten zu konkretisieren vermocht. Gleichwohl hätten
sie als bestimmender Strafzumes-sungsfaktor in die Gesamtwürdigung einfließen müssen:
Handelte es sich insoweit um weitere Varianten sexueller Handlungen im Rahmen der abgeurteilten Taten, so waren
sie bei der Strafzumessung zu be-rücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. vom 22. Dezember 1998 - 3 StR 530/98) und
deshalb auch in die Gesamtbetrachtung zur Strafrahmenwahl einzustellen. Gleiches gilt, wenn es sich bei diesen
Handlungen um weitere selbständige Ta-ten gehandelt hätte; denn in diesem Fall war der Umstand, dass die abgeurteil-ten
Taten nur einen Teil einer Tatserie bildeten, als wesentlicher Strafzumes-sungsgesichtspunkt zu würdigen (st.
Rspr.; vgl. BGHR StGB § 54 Serienstrafta-ten 2; BGH NStZ-RR 1997, 130; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2003 - 4
StR 359/03 - jeweils m. w. N.).
Voraussetzung der Einbeziehung der weiteren sexuellen Handlungen in die Strafzumessung ist es in derartigen Fällen
allerdings, dass sie prozessord-nungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen
Unrechtsgehalt abgeschätzt werden können und eine unzulässige strafschär-fende Berücksichtigung des bloßen Verdachts
der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen ist (BGHR aaO; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 14). So
verhält es sich hier. Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte die weiteren
sexuellen Handlungen zum Nachteil der Ne-benklägerin beging; lediglich die Zuordnung zu den begangenen oder
die Ein-ordnung als selbständige andere - angeklagte - Taten war ihm nicht möglich. Angesichts dessen handelte es
sich nicht um den bloßen Verdacht weiterer Straftaten oder Tatvarianten; vielmehr sind die zusätzlichen sexuellen
Handlun-gen des Angeklagten festgestellt, so dass deren Unrechtsgehalt ohne Weiteres erfasst werden kann. Die
Strafkammer hat deshalb, als sie die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB unter anderem auch deshalb verneint hat,
weil die ei-gentliche sexuelle Handlung bei den konkret festgestellten Vergewaltigungen nicht besonders schwerwiegend
gewesen sei, einen unzutreffenden Schuldum-fang zu Grunde gelegt. Gleiches gilt bei der Annahme eines
minder schweren Falles nach § 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF. Dies führt zur Aufhebung der entsprechenden
Einzelstrafen.
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch kön-nen hingegen bestehen bleiben. Ergänzende,
dazu nicht in Widerspruch ste-hende Feststellungen kann der neue Tatrichter treffen.
IV. Soweit sich die Nebenklägerin gegen den Teilfreispruch des Ange-klagten wendet, hat ihre Revision aus den
unter III. 1. genannten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich ihrer Einwendungen gegen den Strafausspruch,
insbesondere gegen die Nichtanwendung des Strafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, ist die Revision
bereits unzulässig (BGH NStZ-RR 2003, 306; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 400 Rdn. 3).
V. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat ebenfalls keinen Er-folg.
Die Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Ver-fahrens (§ 338 Nr. 6 StPO) ist aus den
Gründen der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts vom 27. August 2008 hinsichtlich der Verlesung eines Gutachtens
in der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2007 unzulässig und im Übrigen unbegründet.
367

Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die allgemein erhobene Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben.
VI. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten so-wie der Nebenklägerin durch die gegenseitigen
Revisionen entstanden sind, findet nicht statt, da die Rechtsmittel beider Seiten ohne Erfolg geblieben sind
(Meyer-Goßner aaO § 473 Rdn. 10 m. w. N.).
StPO § 265 II Hinweispflicht vor Unterbringung in SV
BGH, Beschl. v. 23.10.2008 – 3 StR 350/08 - NStZ-RR 2009, 75; StV 2009, 118; StraFo 2009, 72
Ein Hinweis, dass die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung
in Betracht kommt, wird nicht dadurch entbehrlich, dass die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren
den Sachverständigen beauftragt hatte, den (damals) Beschuldigten "auf seine
Schuldfähigkeit gem. §§ 20, 21 StGB sowie hinsichtlich der Voraussetzungen der §§ 63, 66 StGB
psychiatrisch zu begutachten". Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass in der Hauptverhandlung die
Frage der Gefährlichkeit des Angeklagten zwischen den Verfahrensbeteiligten erörtert wurde.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Düsseldorf vom 19. März 2008 im Maßregelausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere
Strafkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern, wegen sexuellen Missbrauchs
von Kindern in drei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren verurteilt und die Unterbringung in der Sicherungs-verwahrung angeordnet. Die hiergegen
gerichtete, auf eine Verfahrensrüge so-wie sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten
hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg.
Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils auf-grund der Revisionsrechtfertigung keinen
durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Maßregelanordnung hält hingegen rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht rügt, hätte der Angeklagte in der Hauptver-handlung gemäß § 265 Abs. 2 StPO darauf
hingewiesen werden müssen, dass die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwah-rung
in Betracht kommt, da weder die Anklageschrift noch der Eröffnungsbe-schluss einen Hinweis auf die Möglichkeit
einer solchen Anordnung enthielt (BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 2). Da die Anordnung der Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung einen besonders gravierenden Eingriff dar-stellt, dürfen an die Hinweispflicht des
Gerichts keine zu geringen Anforderun-gen gestellt werden (BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH
NStZ-RR 2004, 297). Der Hinweis wurde nicht dadurch entbehrlich, dass die Staatsan-waltschaft im Ermittlungsverfahren
den Sachverständigen beauftragt hatte, den (damals) Beschuldigten "auf seine Schuldfähigkeit gem. §§ 20, 21
StGB sowie hinsichtlich der Voraussetzungen der §§ 63, 66 StGB psychiatrisch zu begut-achten". Gleiches gilt im
Hinblick darauf, dass in der Hauptverhandlung die Fra-ge der Gefährlichkeit des Angeklagten zwischen den Verfahrensbeteiligten
erör-tert wurde. Auch dies kann den gerichtlichen Hinweis nicht ersetzen, zumal im Anschluss an
diese Erörterungen die Anordnung der Maßregel weder vom Sachverständigen befürwortet, noch von der Staatsanwaltschaft
oder dem Ne-benklagevertreter beantragt wurde.
Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Angeklagte bei pro-zessordnungsmäßigem Verfahrensablauf anders
verteidigt und das Gericht die-se Maßregel nicht angeordnet hätte.
Für das weitere Verfahren sieht der Senat Anlass zu folgendem Hinweis: Die Strafkammer hat gegenüber dem vom
Sachverständigen verwendeten standardisierten Prognoseinstrument ihre "grundsätzliche Skepsis" zum Aus-druck
gebracht, "jedenfalls insoweit, als es Besonderheiten des jeweiligen Fal-les - eben wegen der Standardisierung - nicht
berücksichtigen kann". Sie hat sich dabei auf zwei Entscheidungen des Senats (BGH, Beschl. vom 13. November
2007 - 3 StR 341/07 = StV 2008, 301 sowie vom 6. Dezember 2007 - 3 StR 355/07 = StV 2008, 300) bezogen. In
diesen Entscheidungen hat der Senat indes die Verwendung solcher Prognoseinstrumente nicht etwa des-halb bean-
368

standet, weil sie den Einzelfall nicht zu berücksichtigen in der Lage sind. Ein solcher Einwand ginge am Wesen
dieser Instrumente vorbei, die ge-rade auf einer Verallgemeinerung von empirischen Befunden beruhen. Sie kön-nen
deshalb niemals für sich allein, sondern immer nur im Zusammenhang mit einer Erforschung und Bewertung der
individuellen Täterpersönlichkeit eine Ge-fährlichkeitsbeurteilung tragfähig begründen. Das empirische Wissen über
das generelle Rückfallrisiko führt für sich allein noch nicht zur Entscheidung im Ein-zelfall, sondern erlaubt nur
dessen erste Verortung im kriminologischen Erfah-rungsraum (vgl. Boetticher u. a. NStZ 2006, 537, 544). Der Hinweis
des Senats ging vielmehr dahin, dass der Tatrichter, wenn er sachverständig beraten seine Entscheidung auch
auf solche Instrumente stützt, darauf zu achten hat, dass es sich jeweils um ein im Einzelfall taugliches Prognoseinstrument
handelt.
StPO § 267 I 1 Unübersichtliche Urteilsgründe als Sachmangel ?
BGH, Beschl. v. 05.12.2008 – 2 StR 424/08
Ein unübersichtlicher Aufbau sowie an verschiedenen Stellen verstreute Feststellungen können einen
durchgreifenden Mangel des Urteils darstellen, weil dann häufig die tatsächliche Grundlage des
Urteils unvollständig sein wird. Zudem besteht die Gefahr, dass sich Unklarheiten und Widersprüche
in die Urteilsfeststellungen einschleichen, die es dem Revisionsgericht unmöglich machen, einen
bestimmten Sachverhalt seiner rechtlichen Überprüfung zugrunde zu legen. Es ist nicht Aufgabe
des Revisionsgerichts, unklaren und sich widersprechenden Ausführungen in den Urteilsgründen
einen den Schuldspruch möglicherweise tragenden Sinn beizulegen.
Auf die Revision der Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 15. Mai 2008, soweit es sie
betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen „Beihilfe zur Einfuhr von Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge in
fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in
einem Fall in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie in ei-nem Fall in Tateinheit mit Beihilfe
zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, mit der sie die
Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg.
1. Das Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil es hinsichtlich der Ange-klagten S. keine geschlossene und für
das Revisionsgericht nachvollzieh-bare Darstellung des verwirklichten strafbaren Verhaltens enthält. Eine solche
geschlossene Darstellung des Sachverhaltes, der das Tatgeschehen bildet, ist für die revisionsrechtliche Überprüfung
des Urteils erforderlich. Sie muss erken-nen lassen, welche Tatsachen der Richter als seine Feststellungen über die
Tat seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legt. Fehlt sie oder ist sie in wesentli-chen Teilen unvollständig oder
widersprüchlich, so ist dies ein Mangel des Ur-teils, der auf die Sachrüge zu dessen Aufhebung führt (vgl. BGHR
StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 3, geschlossene Darstellung). So verhält es sich hier.
a) Aus den insoweit unübersichtlichen und wenig klar gegliederten Fest-stellungen ergibt sich, dass die Angeklagte
S. in einer Vielzahl von Fällen, deren Anzahl über die abgeurteilten fünf Fälle weit hinausgeht (UA S. 12-15),
Fahrzeuge angemietet hat, um sie dem Mitangeklagten B. für die Durchfüh-rung von Drogenbeschaffungsfahrten
zur Verfügung zu stellen. Die verstreut im Urteil anzutreffenden Ausführungen (UA S. 15-17/18 sowie 51 und 52-
54) deu-ten im Zusammenhang mit dem Schuldspruch allerdings darauf hin, dass die Kammer die Angeklagte lediglich
u. a. wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge an den Fahrten vom 18. Mai
2007, 25. Mai 2007, 2. Juni 2007, 16. Juni 2007 und 30. Juni 2007 aburteilen wollte. Diese Interpretation steht jedoch
in Widerspruch zur Beschreibung der Taten bei der Festsetzung der Einzelstrafen (UA S. 62/63). Eine ausdrückliche
Zuord-nung erfolgt dort lediglich zu den Einfuhrfahrten vom „2.6.2008“ und „30.6.2008“ (gemeint ist
jeweils 2007), die rechtlich als Beihilfe zur Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge bezeichnet werden. Geht man - nahe lie-gend -
davon aus, dass das Landgericht die im Text davor festgesetzten zwei Einzelstrafen auf die zeitlich früher liegenden
369

Einfuhrfahrten vom 18. Mai 2007 und 25. Mai 2007 sowie die danach festgesetzte Strafe für „Beihilfe zur Einfuhr in
Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge“ auf das zeitlich später liegende Aufbewahren
der Betäubungsmittel für den Mitange-klagten B. und deren Sicherstellung bei der Angeklagten am 3. Juli 2007
(UA S. 55) bezogen wissen wollte, fehlt es an der Festsetzung einer Einzelstrafe für die Beteiligung an der Beschaffungsfahrt
vom 16. Juni 2007. Darüber hinaus würde bei dieser Lesart im Widerspruch zu den Feststellungen unter
II. 2. eine Einzelfreiheitsstrafe für eine Tat bestimmt, die über die Teilnahmehandlungen an den festgestellten Einfuhrfahrten
hinausgeht.
Dieser Widerspruch kann nicht im Wege der Auslegung der Urteilsgrün-de ausgeräumt werden. Wollte man die
zuletzt aufgeführte Strafe von einem Jahr und zehn Monaten wegen Beihilfe zur Einfuhr in Tateinheit mit Beihilfe
zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nämlich auf die Einfuhrfahrt vom 16. Juni 2007
beziehen, um eine Konkordanz zu den Fest-stellungen unter II. 2. herzustellen, wäre dies nicht mit den rechtlichen
Ausfüh-rungen UA S. 55 i.V.m. UA S. 17 vereinbar, wonach die Kammer eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge gerade nicht für den 16. Juni 2007, sondern für den 30. Juni 2007 als gegeben
sieht. Die Zuordnung der Einzelfreiheitsstrafen zu den in den Feststellungen ausdrücklich in Bezug genommenen
Einfuhrfahrten ist damit nicht widerspruchsfrei möglich.
b) Hinzu kommt, dass an Hand der Urteilsgründe auch eine zuverlässige Zuordnung der in drei Fällen tateinheitlich
abgeurteilten Taten des Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln zu den festgestellten Einfuhrfahrten ausscheidet.
Nach den Feststellungen UA S. 18/53 verkaufte die Angeklagte S. im Zeit-raum von 3.5.2007 bis zum 3.7.2007
„sechs Mal Betäubungsmittel“ an drei ver-schiedene Vertrauenspersonen und einen verdeckten Ermittler der Polizei.
Die-se Verkäufe stammten aus mindestens drei verschiedenen Lieferungen; zu-gunsten der Angeklagten sei davon
auszugehen, dass diese drei Lieferungen aus drei der fünf festgestellten Beschaffungsfahrten stammten, an denen sie
beteiligt gewesen sei (UA S. 53). Bei den am 3.5.2007, am 1.6.2007 und am 8.6.2007 verkauften Betäubungsmitteln
habe es sich lediglich um geringe Men-gen, bei dem am 14.6.2007 und am 3.7.2007 verkauften Amphetamin habe es
sich um nicht geringe Mengen gehandelt.
Diesen Ausführungen lässt sich schon nicht entnehmen, welche drei der angegebenen fünf (nicht, wie die Kammer
meint, sechs) Verkäufe die Kammer mit welchen konkreten Einfuhrfahrten als tateinheitlich verknüpft angesehen
hat. Darüber hinaus erschließt sich aus den Urteilsgründen nicht, warum die Kammer in nur einem Fall tateinheitlich
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jedoch in zwei Fällen tateinheitlich Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge angenommen hat. Denn selbst wenn man den Verkauf vom 3. Mai 2007 als vor der ersten
Einfuhrfahrt am 18. Mai 2007 liegend ausschei-det, verbleiben ausweislich UA S. 53/54 vier Taten des Handeltreibens
mit Be-täubungsmitteln im relevanten Tatzeitraum, davon zwei - 1.6.2007 und 8.6.2007 - mit geringen und
zwei - 14.6.2007 und 3.7.2007 - mit nicht geringen Mengen. Diese Unklarheiten hinsichtlich der in Tateinheit abgeurteilten
Delikte des Han-deltreibens mit Betäubungsmitteln verstärken die bereits dargelegten, sich aus dem Vergleich
der Feststellungen zum Tatgeschehen mit den Ausführungen zur Einzelstraffestsetzung ergebenden Unsicherheiten
und machen eine zuverläs-sige und vor allem widerspruchsfreie Zuordnung zu konkreten Einfuhrfahrten unmöglich.
c) Damit bleibt insgesamt unsicher, welchen Sachverhalt der Tatrichter dem Urteil zugrunde gelegt hat. Die unklaren,
unübersichtlichen und wider-sprüchlichen Ausführungen in den Urteilsgründen erlauben eine ausreichende revisionsrechtliche
Nachprüfung des Schuldspruchs nicht (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 13;
erkennbare Subsumtion; BGH NStZ 2000, 607 f.). Dies stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel des Urteils dar, der
- soweit es die Angeklagte S. betrifft - zu seiner Aufhebung führt.
2. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Ein unübersichtlicher Aufbau sowie an verschiedenen Stellen verstreu-te Feststellungen können einen durchgreifenden
Mangel des Urteils darstellen, weil dann häufig die tatsächliche Grundlage des Urteils unvollständig sein
wird. Zudem besteht die Gefahr, dass sich Unklarheiten und Widersprüche in die Ur-teilsfeststellungen einschleichen,
die es dem Revisionsgericht unmöglich ma-chen, einen bestimmten Sachverhalt seiner rechtlichen Überprüfung
zugrunde zu legen. Zwar bilden die schriftlichen Entscheidungsgründe eine Einheit, deren tatsächliche Angaben
auch dann berücksichtigt werden müssen, wenn sie sich in verschiedenen und dabei auch in solchen Zusammenhängen
befinden, in denen sie nach dem üblichen Urteilsaufbau nicht erwartet werden (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1
Satz 1, Feststellungen 1, Zusammenhang der Urteilsgrün-de). Dies setzt jedoch voraus, dass sich aus der Gesamtheit
der Urteilsgründe eine ausreichende tatsächliche Grundlage für die rechtliche Würdigung ent-nehmen lässt. Es ist
nicht die Aufgabe des Revisionsgerichts, unklaren und sich widersprechenden Ausführungen in den Urteilsgründen
einen den Schuldspruch möglicherweise tragenden Sinn beizulegen.
370

) Bei einer - wie hier - Vielzahl angeklagter Taten und wenn mehrere Personen angeklagt sind, empfiehlt es sich, in
den Feststellungen jeder einzel-nen Tat eine bestimmte Ordnungszahl zuzuordnen und die Beiträge aller Betei-ligten
an dieser Stelle gemeinsam darzustellen (vgl. Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 28. Aufl. 2008, Rn.
234). Es beeinträchtigt dagegen die Klarheit und Übersichtlichkeit der Urteilsgründe, wenn im Wege eines „Mischsystems“
zwar einzelne Taten einer Ordnungsnummer zugeordnet, unter ande-ren Ordnungsnummern aber eine Vielzahl
von - auch nicht abgeurteilten - Ein-zeltaten zusammengefasst und unter weiteren Ziffern die Tatbeiträge der
ein-zelnen Beteiligten - teilweise - voneinander getrennt abgehandelt werden.
c) Besteht aus Sicht des Tatgerichts Anlass, Straftaten zu schildern, die nicht Gegenstand des Schuldspruchs sind -
z.B. solche, die gemäß § 154 Abs. 2 StPO aus dem Verfahrensstoff ausgeschieden wurden oder solche, die nicht
angeklagt waren, in der Hauptverhandlung aber zu Tage getreten sind -, sollten diese in der Darstellung deutlich von
den konkret abgeurteilten Taten geschieden werden, um Missverständnisse und Unklarheiten zu vermeiden.
d) Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, dass die Formulierungen im Urteil, die Angeklagte S. sei „selbst
betäubungsmittelabhängig“ (UA S. 60) und habe die Taten „aufgrund ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen“
(UA S. 63) zur Prüfung der - vom Landgericht nicht erörterten - Frage drängen, ob ihre Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB anzuordnen ist. Von der Unterbringung nach § 64 StGB darf nicht abgesehen
werden, weil der Tatrichter - wie in den Urteilsgründen ausgeführt - „bereits jetzt“ einer Zurückstellung der
Vollstreckung nach § 35 BtMG zustimmt. Die Un-terbringungsanordnung nach § 64 StGB geht der allein dem
Vollstreckungsver-fahren vorbehaltenen Zurückstellung nach § 35 BtMG vor (BGH StV 2008, 405 f.).
StPO § 267 I 2 Umfang der Urteiksgründe: Keine vollst. Dokumentation
BGH, Beschl. v. 09.12.2008 -5 StR 511/08 - NStZ 2009, 228; StV 2009, 116
Die Urteilsgründe dienen nicht nur der Dokumentation all dessen, was in der Hauptverhandlung
gesagt und verlesen wurde. Für Verfahrenseinstellungen nach § 154 Abs. 2 StPO sieht die Vorschrift
des § 267 StPO keine gesonderten Dokumentationspflichten des Gerichts vor. Gleichwohl
kann sich in rechtlich anspruchsvollen Konstellationen der Beweiswürdigung die Notwendigkeit
ergeben, auf nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedene Straftaten im Rahmen der Beweiswürdigung
näher einzugehen.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 26. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 4
StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tat-einheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu
einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge
Erfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichts überwältigte der Angeklag-te im Juni 2006 die Geschädigte, die seit einigen
Tagen bei ihm übernachte-te, und führte gegen ihren Willen den vaginalen Geschlechtsverkehr durch. Nach der
unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage lag dem Angeklagten ein weiteres ähnliches Geschehen
zur Last. Danach soll er schon im Oktober 2005 mehrere Finger in die Scheide der tief schlafenden Geschädigten
eingeführt haben. Hinsichtlich dieses Anklagepunktes (Tatvorwurf zu 1 der Anklage) hat das Landgericht das Verfahren
am letzten von acht Hauptverhandlungstagen nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.
Die Revision rügt mit der zulässig erhobenen Verfahrensrüge (vgl. hierzu BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweiswürdigung
5; Brause NStZ 2007, 505, 511) im Hinblick auf die im Urteil nicht abgehandelte Einstel-lung einen
Erörterungsmangel jenseits des unmittelbaren Urteilsgegenstan-des. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:
„Der Revision kann auf die Verfahrensbeanstandung, das Landgericht habe den Grund für die Einstellung des Tatvorwurfs
zu 1 der Anklage nicht mitgeteilt, der Erfolg nicht versagt werden.
Die Urteilsgründe dienen nicht der Dokumentation all dessen, was in der Hauptverhandlung gesagt und verlesen
wurde. Für Verfahrenseinstellun-gen nach § 154 Abs. 2 StPO sieht die Vorschrift des § 267 StPO keine ge-sonderten
Dokumentationspflichten des Gerichts vor. Gleichwohl kann sich in rechtlich anspruchsvollen Konstellationen der
Beweiswürdigung die Notwen-digkeit ergeben, auf nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedene Straftaten im Rahmen
371

der Beweiswürdigung näher einzugehen. Zu derartigen Sachverhal-ten zählen unter anderem serielle Fälle aus dem
Bereich des Sexualstraf-rechts, in denen Aussage gegen Aussage steht und damit die Überzeu-gungsbildung des
Gerichts allein von der Einschätzung der Wertigkeit der Angaben des ‚Belastungszeugen’ abhängt. Verhält es sich so
und besteht die Möglichkeit, dass Umstände der ausgeschiedenen Straftaten Einfluss auf die Überzeugungsbildung in
den abgeurteilten Fällen haben können, muss sich das Gericht gedrängt sehen, hierauf im Urteil näher einzugehen
(vgl. Senat, Beschluss vom 10. Juni 2008 – 5 StR 143/08 – [= StV 2008, 449]).
So liegt der Fall hier.
In dem abgeurteilten Fall hat sich das Landgericht mit der Glaubwür-digkeit der Belastungszeugin eingehend auseinandergesetzt
(UA S. 27 – 51). Hierbei ist es rechtsfehlerfrei auf mehrere Glaubwürdigkeitsdefizite einge-gangen
(UA S. 48 f.). Vergleichbare Inkonstanzen bestanden auch in dem nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Fall 1 der
Anklage der Staatsanwalt-schaft Berlin vom 25. Juli 2007. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem schrift-lichen Gutachten
der Sachverständigen G. , S. 49 f. (Revisionsbegrün-dung S. 92 f.), welches auf die nach § 344 Abs. 4 Satz
2 StPO zulässig er-hobene Verfahrensbeanstandung zur Kenntnis genommen werden kann. Vor diesem Hintergrund
hätte Veranlassung bestanden, auch auf diese potenziell glaubwürdigkeitsrelevanten Aspekte im Urteil näher einzugehen,
zumal da in den Beweiskonstellationen Aussage gegen Aussage, wo die Sachverhalts-hypothese allein von
den Angaben einer Belastungszeugin und ihrem Be-weiswert abhängt, sämtliche Aspekte, die auf die Beweiswürdigung
Einfluss gewinnen können, im Urteil abgehandelt werden müssen.“
Dem schließt sich der Senat an. Er kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht bei Einhaltung der verfahrensrechtlich
gebotenen Begründungsan-forderungen zu einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der verurteilungsbezogenen
Angaben der Geschädigten gelangt wäre, für die die Beweislage in dem Parallelfall unbedingt bedeutsam
ist.
StPO § 267 IV 3 Situation nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision und Gewährung
von Wiedereinsetzung durch das Revisionsgericht
BGH, Beschl. v. 10.09.2008 - 2 StR 134/08 - NJW 2008, 3509
Nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der
Revision beginnt die Frist zur Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe mit dem Eingang der Akten
bei dem für die Ergänzung zuständigen Gericht.
Nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beginnt
die Frist zur Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe mit dem Eingang der Akten bei dem für die Ergänzung zuständigen
Gericht.
Gründe:
I. Das Amtsgericht Wiesbaden hat die Angeklagte wegen Untreue in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
einem Jahr verurteilt. Die dagegen gerichtete - in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf
das Strafmaß beschränkte - Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Wiesbaden nach eintägiger Hauptverhandlung
mit in Anwesenheit der Angeklagten verkündetem Urteil vom 26. April 2007 verworfen. Anschließend hat
es die gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzten Urteilsgründe zu den Akten gebracht.
Am 13. Juni 2007 hat die Angeklagte Revision eingelegt und zugleich gegen die Versäumung der Einlegungsfrist
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die ihr mit Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
vom 26. Juli 2007 gewährt worden ist. Die tags darauf von der Geschäftsstelle veranlasste Zustellung dieses Beschlusses
ist am 31. Juli 2007 erfolgt. Bei der Briefannahmestelle der Justizbehörden in Wiesbaden sind die Akten
am 10. August 2007 in Einlauf gekommen; die am 10. September 2007 ergänzten Urteilsgründe sind am 12. September
2007 auf der Geschäftsstelle eingegangen.
Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufene Oberlandesgericht Frankfurt am Main möchte die Urteilsgründe
in ihrer ergänzten Fassung vom 10. September 2007 zur Grundlage seiner revisionsrechtlichen Überprüfung machen.
Hieran sieht es sich durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 16. Oktober 1979 -
RReg. I St 180/79 (BayObLGSt 1979, 148) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. September 1991 - 1 Ws
799/91 (VRS 82, 38) gehindert. Nach deren Auffassung beginnt die Frist zur Urteilsergänzung mit dem Erlass des
Wiedereinset-zungsbeschlusses.
372

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender
Rechtsfrage vorgelegt:
"Wann beginnt im Falle der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist
zur Einlegung des Rechts-mittels die Frist zur Ergänzung der Urteilsgründe nach §§ 267 Abs. 4 Satz 3, 275 Abs. 1
Satz 2 StPO zu laufen?"
Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:
"Nach einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsfrist beginnt die Frist zur
Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe erst mit dem Eingang der Akten bei dem für die Ergänzung zuständigen
Gericht der Vorinstanz."
II. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.
1. An der beabsichtigten Verfahrensweise wäre das Oberlandesgericht Frankfurt am Main gehindert, wenn - entsprechend
der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts - die fünfwöchige Frist des § 267 Abs. 4 Satz 3, §
275 Abs. 1 Satz 2 StPO mit dem Erlass des Wiedereinsetzungsbeschlusses in Lauf gesetzt würde. Denn in diesem
Fall wären die Urteilsgründe erst nach Fristablauf zu den Akten gebracht worden, was die Angeklagte mit einer Verfahrensbeschwerde
gerügt hat. Ob die Divergenz zu der Rechtsmeinung des auf-gelösten Bayerischen Obersten Landesgerichts
die Vorlegungspflicht noch be-gründet, bedarf keiner Entscheidung; denn das Oberlandesgericht Düsseldorf
hat sich seiner Rechtsauffassung angeschlossen. Zwar hat es in der vom vorle-genden Oberlandesgericht angeführten
Entscheidung diese Rechtsauffassung lediglich in einem Hinweis an die Vorinstanz vertreten. In einer die
Vorlagepflicht begründenden Weise hat das Oberlandesgericht Düsseldorf diese Auffassung aber seinem Beschluss
vom 27. August 1980 - 2 Ws 665/80 (JMBl. NW 1982, 139) zugrunde gelegt.
Der Bundesgerichtshof hat die vorgelegte Rechtsfrage noch nicht ab-schließend entschieden. Zwar hat sich der 3.
Strafsenat in seinem Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 3 StR 136/03 (NStZ 2004, 508, 509) für die Auffassung ausgesprochen,
die Frist zur Ergänzung des Urteils werde erst dadurch in Gang gesetzt, dass die Akten nach Erlass des
Wiedereinsetzungsbeschlusses bei dem für die Urteilsergänzung zuständigen Gericht eingingen. Dies bedurfte aber
in dem dort entschiedenen Fall keiner abschließenden Entscheidung, weil bereits die abgekürzte Fassung des angefochtenen
Urteils rechtlicher Nachprü-fung standhielt. Der 5. Strafsenat hat in dem ähnlich gelagerten Fall, dass das
Revisionsgericht feststellt, die Revision sei nicht wirksam zurückgenommen worden, den Tatrichter darauf hingewiesen,
dass die Frist zur Ergänzung der Urteilsgründe mit dem Eingang des feststellenden Beschlusses zu laufen beginne
(BGH, Beschl. vom 8. August 2001 - 5 StR 211/01, bei Becker NStZ-RR 2002, 261; Beschl. vom 12. Juni
2008 - 5 StR 114/08). Die bei Holtz MDR 1990, 490 mitgeteilte Entscheidung des Senats vom 9. Februar 1990 - 2
StR 638/89 betraf eine andere Fallgestaltung.
2. Das vorlegende Oberlandesgericht hat den Eingang der Akten bei dem Landgericht auf den 10. August 2007 datiert;
dies obliegt seiner vertretba-ren Einschätzung (vgl. BGHSt 22, 94, 100; 25, 325, 328) und erscheint darüber
hinaus auch zutreffend (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. vor § 42 Rdn. 17).
3. Die Vorlegungsfrage ist jedoch - wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt hat - zu weit gefasst. Zu entscheiden
ist lediglich über die verfahrensrechtliche Situation nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision
und der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch das Revisionsgericht.
III. Nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beginnt
die Frist zur Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe mit dem Eingang der Akten bei dem für die Ergänzung
zu-ständigen Gericht (vgl. neben den unter II. 1. zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Meyer-Goßner
aaO § 267 Rdn. 30; Rieß NStZ 1982, 441, 445 Fn. 101; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl.
Rdn. 618; a.A. BayObLGSt 1979, 148, 149; OLG Düsseldorf VRS 82, 38; JMBl. NW 1982, 139, 140; JurBüro 1984,
722; KG NZV 1992, 123, 124 [zu § 77 b Abs. 2 OWiG]; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 267 Rdn.
144; Schlüchter in SK-StPO § 267 Rdn. 69; Schlüchter/Frister in SK-StPO § 275 Rdn. 13; Engelhardt in KK-StPO 5.
Aufl. § 267 Rdn. 39; Pfeiffer StPO 5. Aufl. § 267 Rdn. 23).
1. Nach § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO können die Urteilsgründe innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehenen
fünfwöchigen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand gewährt wird. Zwar regelt der Wortlaut der Vorschrift nur die Dauer der Frist, nicht
aber deren Beginn (BayObLGSt 1977, 77, 79). Gleichwohl kann der Bestimmung aber zwanglos der Wille des Gesetz-gebers
entnommen werden, dass dem Richter die in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehene Absetzungsfrist auch
für die Ergänzung des Urteils nach Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur
Einlegung der Revision zur Verfügung stehen soll. Denn nach der Begründung des Ent-wurfs eines Ersten Gesetzes
zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) soll das abgekürzte Urteil "innerhalb der in dem neuen § 275 Abs.
1 Satz 2 StPO vorgesehenen Urteilsabsetzungsfrist um die bei der Begründung eines nicht rechtskräftigen Urteils
373

erforderlichen Angaben ergänzt werden" können (BT-Drucks. 7/551 S. 82). Schon dies legt es nahe, den Beginn der
Fünf-Wochen-Frist nicht von einem Ereignis - dem Erlass oder der Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses -
abhängig zu machen, wonach dem Tatrichter nicht die vollen fünf Wochen, sondern nur ein im Einzelfall nicht vorhersehbarer
kürzerer Zeitraum zur Ergänzung des Urteils zur Verfügung steht.
2. Die Strafprozessordnung knüpft den Lauf einer Frist für einen Rechts-behelf gegen einen im schriftlichen Verfahren
ergangenen Beschluss grund-sätzlich nicht an dessen bloßen Erlass. Solche Entscheidungen werden der da-von
betroffenen Person durch Zustellung bekannt gemacht (§ 35 Abs. 2 Satz 1 StPO). In anderen Fällen knüpft sie den
Fristbeginn an die Kenntniserlangung von bestimmten Umständen. Dies gilt für die Anhörungsrüge gemäß § 356 a
Satz 2 StPO und kommt in ähnlicher Weise für die Frist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Tragen (vgl. Meyer-
Goßner aaO § 45 Rdn. 3). Würde man den Lauf der Frist des § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO hingegen mit dem Tag beginnen
lassen, an dem der Wiedereinsetzungsbeschluss "in den Gerichtsauslauf" gegeben wird (so BayObLGSt 1979,
148), so würde dies zu Unsicherheiten führen; denn dieser Zeitpunkt muss in den Akten nicht hinreichend genau
dokumentiert sein. Hieran anzuknüpfen besteht auch bei einer gerichtsinternen Frist keine Veran-lassung.
3. Es entspricht dem Sinn und Zweck des § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO, den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt festzulegen,
in dem die Akten bei dem für die Urteilsergänzung zuständigen Gericht eingehen. Mit der Vorschrift wollte der
Gesetzgeber verhindern, dass ein Rechtsmittel, das nach Ablauf der Rechtsmit-telfrist eingelegt wird, nur deshalb zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, weil die zur Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht erforderlichen
Feststellungen fehlen, deren Angabe das Gericht bei der Urteilsabsetzung für entbehrlich halten durfte (BGH NStZ
2004, 508, 509; OLG München NJW 2007, 96, 97; BT-Drucks. 7/551 S. 82; Gollwitzer aaO § 267 Rdn. 143). Dieses
Ziel ist jedoch nur dann zu erreichen, wenn dem Richter die zur sorgfältigen Absetzung des nicht rechtskräftigen,
revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegenden Urteils erforderliche Zeit tatsächlich zur Verfügung steht. Die
hierfür erforderli-che Höchstfrist hat der Gesetzgeber generalisierend in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO mit fünf Wochen
festgelegt. Diese Frist steht dem Tatrichter - ähnlich der Urteilsabsetzungsfrist nach Verkündung des Urteils in der
Hauptverhandlung - zuverlässig zur Verfügung, wenn auf den Eingang der Akten bei seinem Gericht abgestellt wird
(vgl. auch BayObLGSt 1977, 77, 78). Hingegen würde die An-nahme des Fristbeginns bereits mit dem Erlass des
Wiedereinsetzungsbe-schlusses (oder dessen Zustellung) selbst im Fall einer äußerst zügigen Rück-leitung der Strafakten
dazu führen, dass die Ergänzungsmöglichkeit ohne sach-lichen Grund in zeitlicher Hinsicht beschränkt wird;
Verzögerungen bei der Rücksendung der Akten und späte Kenntnis des Tatgerichts von der Wieder-einsetzung könnten
sogar zur Folge haben, dass eine fristgerechte Ergänzung des Urteils von vornherein unmöglich wäre (BGH NStZ
2004, 508, 509). Dass der Gesetzgeber diese Folge, die sich aus der unterlassenen Verweisung auf § 275 Abs. 1 Satz
4 StPO ergibt (vgl. OLG Hamburg MDR 1978, 247 f.; Meyer-Goßner aaO § 267 Rdn. 30; Rieß NStZ 1982, 441,
445; zw Gollwitzer aaO § 267 Rdn. 146), bewusst in Kauf genommen hätte (so BayObLGSt 1979, 148, 151), vermag
der Senat nicht zu erkennen.
4. Der Zeitpunkt des Eingangs der Akten bei dem für die Ergänzung zu-ständigen Gericht der Vorinstanz ist durch
den Eingangsstempel einfach fest-zustellen (so auch das OLG Frankfurt am Main in seinem Vorlagebeschluss); die
vom Senat gefundene Rechtsauslegung trägt daher auch zur Rechtssicher-heit bei. Die Anknüpfung an den Eingang
der Akten bei Gericht ist der Strafpro-zessordnung auch in anderem Zusammenhang nicht fremd (§ 321 Satz 2, § 347
Abs. 2 StPO). Eine einfache und eindeutige Feststellung des maßgebli-chen Zeitpunkts wäre nicht in gleichem Maße
gewährleistet, wenn auf den Ein-gang der Akten bei dem zur Ergänzung berufenen Richter selbst abgestellt würde
(vgl. dazu auch BayObLGSt 1979, 148, 151).
5. Gegen die Auffassung des Senats kann entgegen den Bedenken der Revisionsführerin in der Vorlegungssache
nicht eingewandt werden, auf diese Weise würden Verzögerungen innerhalb der Justiz zu Lasten des Rechtsmittelführers
gehen. Vielmehr handelt es sich um die sachgerechte Anpassung des Laufs der Frist des § 267 Abs. 4 Satz 3
StPO an die in § 46 Abs. 1 StPO getrof-fene Zuständigkeitsregelung für die Gewährung von Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand. Insbesondere wird in Fällen der Urteilsergänzung die Revisions-begründungsfrist erst durch die
Zustellung des ergänzten Urteils in Lauf ge-setzt.
6. Eine Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung ist nicht zu besorgen: Zwar verweist § 267 Abs. 4 Satz
3 StPO nicht auf das Unverzüglich-keitsgebot in § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO. Der das gesamte Strafverfahren umgreifende
Beschleunigungsgrundsatz folgt aber aus Art. 6 Abs. 1 MRK (BGH - Großer Senat für Strafsachen - NJW
2008, 860, 861); er besteht auch im öf-fentlichen Interesse (BGHSt 26, 228, 232 f.). Es ist daher die selbstverständliche
Dienstpflicht der mit dem Geschäftsablauf befassten Justizorgane, eine zügige Rückleitung der Akten an das für
die Urteilsergänzung zuständige Ge-richt zu gewährleisten; diesem obliegt es, die ergänzenden Urteilsgründe ohne
vermeidbare Verzögerung schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfG StV 2006, 81, 85; BGH NStZ 1992, 398 f.). Ver-
374

stößen ist gegebenenfalls nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen Rechnung zu tragen (vgl. Großer Senat für Strafsachen
aaO).
StPO § 274 Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Beratung keine "Förmlichkeit"
BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – 4 StR 260/08 - NStZ 2009, 105; wistra 2009, 33
Eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zum Zwecke der Beratung ist keine "für die Hauptverhandlung
vorgeschriebene Förmlichkeit" i.S.d. § 274 StPO.
1. Dem Angeklagten Ruslan K. wird auf seinen Antrag nach Versäumung der Frist zur Begründung der
Revision gegen das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 27. November 2007 Wiedereinsetzung in den vori-gen
Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
Der Beschluss des Landgerichts Paderborn vom 5. März 2008, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig
verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.
2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeich-nete Urteil des Landgerichts werden verworfen.
3. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten Elberd K. die Kosten und Auslagen des Revisionsverfahrens aufzuerlegen.
Der Angeklagte Ruslan K. trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Beide Angeklagten haben die den
Nebenklägern im Revisionsverfahren entstande-nen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten Elberd K. wegen Totschlags - unter Einbeziehung einer Vorverurteilung
- zu einer einheitlichen Jugendstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den Angeklagten Ruslan K. wegen
gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten. Die Revisionen der Angeklagten,
mit denen sie die Verletzung formel-len und materiellen Rechts rügen, haben keinen Erfolg.
1. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge, das Urteil sei entgegen § 260 Abs. 1 StPO im unmittelbaren Anschluss
an die Plädoyers der Verteidiger und das letzte Wort der Angeklagten verkündet worden, ohne dass sich das
Gericht zur Beratung zurückgezogen habe, ist unbegründet.
a) Zwar weist das Sitzungsprotokoll eine Unterbrechung der Hauptver-handlung zum Zwecke der Urteilsberatung
nicht aus. Damit steht der gerügte Verfahrensverstoß jedoch nicht fest. Denn die Beratung selbst ist nicht Gegenstand
der formellen Beweiskraft gemäß § 274 StPO. Die Beratung ist geheim und schon deshalb nicht Bestandteil der
Hauptverhandlung; an ihr nimmt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nicht teil (BGHSt 5, 294; BGH NStZ 1987,
472; BGH, Beschluss vom 23. November 2000 – 3 StR 428/00). Auch eine Un-terbrechung der Hauptverhandlung
zum Zwecke der Beratung ist keine “für die Hauptverhandlung vorgeschriebene Förmlichkeit“ i.S.d. § 274 StPO.
Eine Bera-tung kann jederzeit vor, während und nach einer Sitzung erfolgen, ohne dass dies jeweils explizit im Protokoll
zu vermerken wäre. Im Übrigen sieht § 272 Nr. 1 StPO nur vor, dass der Tag der Verhandlung ins Protokoll
aufgenommen wird, nicht aber etwa die genaue Uhrzeit, die genaue Dauer oder etwaige Un-terbrechungen (vgl. auch
BGH VRS 32, 143).
b) Die Frage, ob vor Urteilsverkündung eine Beratung des Gerichts statt-gefunden hat, war daher im Freibeweis zu
klären. Die vom Senat eingeholten Stellungnahmen sämtlicher Beteiligter einschließlich der Instanzverteidiger hat
indes ergeben, dass die Hauptverhandlung nach dem letzten Wort der Ange-klagten zum Zwecke der Urteilsberatung
unterbrochen wurde. Die Richter und Schöffen haben darüber hinaus übereinstimmend mitgeteilt, dass in dieser Zeit
tatsächlich eine umfassende Beratung stattgefunden habe.
2. Die Rüge des Angeklagten Elberd K. , mit der er die Verletzung von § 265 StPO geltend macht (Ziffer 2.4.
der Revisionsbegründung), greift e-benfalls nicht durch.
a) Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: In der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage
war den (drei) Angeklagten eine gemeinschaftlich begangene Körperverletzung mit Todesfolge gemäß §§ 227, 25
Abs. 2 StGB zur Last gelegt worden (der dritte Angeklagte - Orzeho K. - ist wegen gefährlicher Körperverletzung
schuldig gesprochen; er hat keine Re-vision eingelegt). Dabei ging die Anklage davon aus, dass sämtliche Angeklagte
an einer tätlichen Auseinandersetzung mit dem Tatopfer beteiligt waren, in de-ren Verlauf einer von ihnen das
Opfer mit Messerstichen tödlich verletzte. Wel-cher der Angeklagten zugestochen hatte, ließ die Anklage offen. Im
wesentli-chen Ergebnis der Ermittlungen heißt es: “Da bislang nicht festgestellt werden kann, wer den tödlichen
Stich führte, kam eine Anklageerhebung wegen Tot-schlags nicht in Betracht“. In der Hauptverhandlung erging an
die Angeklagten folgender Hinweis: “In Betracht kommen auch jeweils Bestrafungen wegen ge-fährlicher Körper-
375

verletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 + 4 StGB sowie Be-strafungen wegen Totschlags gem. § 212 gegebenenfalls
213 StGB“. Im Urteil ist festgestellt, dass der Angeklagte Elberd K. die tödlichen Messerstiche führte.
b) Die Revision beanstandet, dass das Gericht im Urteil einen Sachver-halt zu Grunde gelegt habe, der wesentlich
von der Anklage und dem Eröff-nungsbeschluss abweiche, ohne dass der Beschwerdeführer auf diese Verän-derung
zuvor hingewiesen worden sei. Im Übrigen sei er nicht darauf hingewie-sen worden, dass eine Verurteilung wegen
Totschlags in Alleintäterschaft er-wogen werde.
c) Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Zutreffend ist zwar der rechtliche Ansatz der Revision: Die Annahme von Alleintäterschaft
anstelle von Mittäterschaft ist hinweispflichtig (BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5 und 6). Dieser
Pflicht ist hier jedoch Genüge getan. Der protokollierte Hinweis des Vorsitzen-den in der Hauptverhandlung zielte
hinreichend deutlich auf eine mögliche Ver-urteilung wegen Totschlags in Alleintäterschaft ab. Denn in ihm ist von
gemein-schaftlich begangenem Totschlag gerade nicht die Rede. Auf § 25 Abs. 2 StGB ist nicht Bezug genommen.
Dadurch, dass der Hinweis ausweislich des Proto-kolls an alle Angeklagte (“jeweils“) gerichtet und im Plural (“Bestrafungen“)
ge-fasst war, wurde jedem der Angeklagten vor Augen geführt, dass er als derjeni-ge identifiziert werden
konnte, der die Messerstiche geführt und damit den Tot-schlag begangen hatte. Dabei sollte der Beweiswürdigung
der Strafkammer über diese Frage nicht “vorgegriffen“ werden, zumal die Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen
war. Nichts anderes ergibt sich schließlich aus dem Zu-sammenhang mit der zugelassenen Anklage. Die
Annahme von Mittäterschaft in der Anklage bezog sich auf einen anderen Tatbestand, nämlich den der Körperverletzung
mit Todesfolge. Die Begründung, mit der dort im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen die Annahme
eines Tötungsdeliktes abgelehnt wur-de, zeigt, dass eine gemeinschaftlich begangene Tötung gerade nicht in Betracht
gezogen worden war. Auch vor dem Hintergrund der Anklage war der rechtliche Hinweis mithin nicht missverständlich.
3. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revi-sionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklagten erge-ben, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen zutreffend
ausgeführt hat.
StPO § 286 ff. Revision unter Bedingung des Misserfolgs der Haftbeschwerde unzulässig
BGH; Beschl. v. 04.03.2009 – 2 StR 7/09
Ein Rechtsmittel, dessen Durchführung erklärtermaßen davon abhängig gemacht wird, dass eine
Haftbeschwerde erfolglos bleibt, ist unzulässig.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. September 2008 wird als unzulässig
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Rechtsmittel ist bereits nicht zulässig. Der Revisionsführer hat - wie er selbst einräumt - sein Rechtsmittel nur
deshalb eingelegt, um einer gleichzei-tig erhobenen Haftbeschwerde Nachdruck zu verleihen. In der Rechtsmittelschrift
heißt es u. a.:
"Der Unterzeichner möchte insbesondere namens und in Vollmacht für den Angeklagten klargestellt wissen, dass die
vorbenannte Revision ebenfalls von ihm im eigentlichen Sinne nicht durchgeführt werden möch-te. …
Der Angeklagte sowie sein Verteidiger würden das Rechtsmittel in dem Moment zurückziehen, wo auf die Beschwerde
hin der Untersuchungs-haftbefehl aufgehoben wird. …"
Damit verfolgt der Angeklagte erkennbar kein sachliches Ziel im Rahmen des Revisionsverfahrens; ein Rechtsmittel,
dessen Durchführung erklärterma-ßen davon abhängig gemacht wird, dass eine Haftbeschwerde erfolglos bleibt, ist
unzulässig (LR-Hanack StPO 25. Aufl. vor § 296 Rdn. 22 f. m.w.N.).
376

StPO § 302 I 1 Rechtsmittelverzicht nach Absprache und qualifizierter Belehrung wirksam
BGH, Beschl. v. 05.12.2008 – 2 StR 495/08 - NStZ-RR 2009, 147; StV 2009, 174
Eine im Einverständnis der Beteiligten getroffene Vereinbarung über die Verfahrenserledigung
darf sich weder über das auch verfassungsrechtliche Gebot der umfassenden Wahrheitsermittlung
noch über das Gebot gerechten Strafens hinwegsetzen. Geschieht dies - ggf. unter gleichfalls unzulässiger
informeller Verabredung eines Rechtsmittelverzichts - gleichwohl, so sind solche Ergebnisse
der Erfüllung der rechtsstaatlichen Aufgaben gleichmäßiger und gerechter Strafverfolgung abträglich
und geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Strafjustiz zu erschüttern.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 5. Dezember 2008 gemäß §§ 44 ff., 349 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Der Antrag des Angeklagten, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur
Einlegung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27. Mai 2008 zu gewähren, wird auf seine
Kosten als unbe-gründet verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Gründe:
1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, gegen dessen Zulässigkeit bereits Bedenken bestehen, ist
jedenfalls unbegründet, denn der Beschwerdeführer hat auf die Einlegung von Rechtsmitteln gemäß § 302 StPO
wirksam verzichtet. Er wurde im Anschluss an die Verkündung des auf einer mit seiner Zustimmung zustande gekommenen
Absprache beruhenden Urteils vom Vorsitzenden qualifiziert belehrt. Nach Rücksprache mit seinem
Verteidiger hat er sodann auf die Einlegung von Rechtsmitteln ausdrücklich verzichtet. Die Un-wirksamkeit dieser
Erklärung ist weder in dem Wiedereinsetzungsantrag darge-tan noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Soweit
mit dem Antrag vorgetra-gen wird, der Angeklagte sei "überfordert" gewesen, ist damit eine zur Unwirk-samkeit des
Verzichts führende Einschränkung der Verhandlungsfähigkeit nicht behauptet. Anhaltspunkte für einen unzulässigen
Zwang bei Abgabe der Ver-zichtserklärung sind nicht gegeben.
2. Die Revision war daher gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen.
3. Der Senat merkt an:
Anklage und Eröffnungsbeschluss legten den Angeklagten einen ge-meinschaftlich begangenen Mord zur Last. Das
Landgericht hat in der Haupt-verhandlung Anlass gesehen, einen rechtlichen Hinweis auf die Möglichkeit des Vorliegens
weiterer Mordmerkmale zu erteilen.
Nach den Feststellungen der Urteilsgründe war den Angeklagten be-wusst, dass das von ihnen zur Durchführung des
Raubs gefesselte und gekne-belte Tatopfer ersticken konnte; "dies war ihnen aber gleichgültig, da sie sich einen
zeitlichen Vorsprung verschaffen wollten" (UA S. 7).
Die Verurteilung nur wegen Raubs mit Todesfolge, bei fahrlässiger Ver-ursachung des Todes, ist unverständlich und
offensichtlich rechtsfehlerhaft. Sie beruht auf einer Verfahrensabsprache, deren Inhalt der Vorsitzende nach dem
Protokoll der Hauptverhandlung wie folgt dargestellt hat:
"Vor Beginn der Hauptverhandlung fand ein Gespräch über eine vorzeitige Beendigung des Verfahrens statt.
Dies mag überraschen. Gleichwohl war dies bereits zu Beginn des Verfahrens angezeigt, weil die Aktenlage eine
solche Vorgehens-weise aufdrängte, dies im Hinblick auf die geständigen Einlassun-gen beider Angeklagter.
Unter Berücksichtigung dessen konnte zwischen allen Verfahrens-beteiligten und der Kammer die gebotene zügige
Beendigung des Verfahrens ins Auge gefasst werden im Falle einer Verurteilung mit einer Freiheitsstrafe gegen
beide Angeklagte in Höhe von höch-stens 12 Jahren und einer Unterbringung nach § 64 StGB, dies un-ter der Voraussetzung,
dass sich beide Angeklagte des mittäter-schaftlich begangenen Raubes mit Todesfolge gem. § 249, 250,
251 StGB schuldig gemacht haben."
Im Anschluss an diese Erklärung des Vorsitzenden ließen die Angeklag-ten erklären:
"Wir sind mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden. Das Ur-teil ist schmerzhaft für uns, aber als Sühne für
das von uns began-gene Unrecht in dieser Höhe angemessen."
Der Schuldspruch und der Rechtsfolgenausspruch von zwölf Jahren Freiheitsstrafe entsprachen den übereinstimmenden
Anträgen von Staatsan-waltschaft, Verteidigern und Nebenklägervertreter.
377

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Absprache, die auf einen "Vergleich" über den
Schuldspruch gerichtet ist, rechtswidrig und unzulässig (vgl. BGHSt 43, 195, 204; 50, 40, 50; BGH, Urt. vom 16.
Juni 2005 - 3 StR 338/04, bei Becker NStZ-RR 2007, 2).
Eine im Einverständnis der Beteiligten getroffene Vereinbarung über die Verfahrenserledigung darf sich weder über
das auch verfassungsrechtliche Ge-bot der umfassenden Wahrheitsermittlung noch über das Gebot gerechten Strafens
hinwegsetzen. Geschieht dies - ggf. unter gleichfalls unzulässiger informel-ler Verabredung eines Rechtsmittelverzichts
- gleichwohl, so sind solche Er-gebnisse der Erfüllung der rechtsstaatlichen Aufgaben gleichmäßiger und
ge-rechter Strafverfolgung abträglich und geeignet, das Vertrauen der Öffentlich-keit in die Strafjustiz zu erschüttern.
Vorliegend war nicht ersichtlich, welche Anliegen der Verfahrensökono-mie es in dem tatsächlich und rechtlich
einfach gelagerten Fall hätten nahele-gen können, die zitierte Vereinbarung zu treffen. Die Einholung und Protokollie-rung
von Erklärungen zum Rechtsmittelverzicht durch den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, die Nebenklagevertreterin,
die Angeklagten und ihre Ver-teidiger war nicht nahe liegend.
StPO § 302 Teilanfechtung durch StA weitergehend aus Begründung
BGH, Urt. v. 07.05.2009 – 3 StR 122/09
Zur Auslegung des Revisionsumfangs bei einem Widerspruch zwischen Revisionsantrag und dem
Inhalt der Revisionsbegründung.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Mai 2009 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Krefeld vom 20. Oktober 2008 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Er-pressung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung
für schuldig befunden, für diese Tat eine Freiheitsstrafe von drei Jahren festgesetzt und ihn unter Einbeziehung
der Einzelstrafen (dreimal sechs Jahre und zweimal drei Jahre Frei-heitsstrafe) aus dem Urteil des Landgerichts
Köln vom 22. Februar 2008 (rechtskräftig seit dem 10. September 2008) unter Auflösung der dort gebildeten
Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf
den "Rechtsfolgenausspruch" beschränkten Revision, die vom Generalbun-desanwalt vertreten wird. Sie rügt die
Verletzung materiellen Rechts.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist rechtswirksam auf den Straf-ausspruch beschränkt. Das Rechtsmittel erfasst
deshalb nicht die im angefoch-tenen Urteil unterbliebene Erörterung der Unterbringung des Angeklagten in der
Sicherungsverwahrung, obwohl unter Berücksichtigung der einbezogenen Stra-fen und der ihnen zugrunde liegenden
Taten die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB erfüllt waren (vgl. BGH NStZ 2002,
536, 537; 2007, 212; Rissing-van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. § 66 Rdn. 84 und 107). Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung
ist vielmehr vom Rechts-mittelangriff ausgenommen.
a) Zwar hat die Staatsanwaltschaft eingangs ihrer Revisionsbegrün-dungsschrift eine Beschränkung auf den "Rechtsfolgenausspruch"
erklärt und am Ende ihrer Ausführungen als Ziel ihres Rechtsmittels die Aufhebung des Urteils im
"Rechtsfolgenausspruch" und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer zur erneuten Verhandlung
über die "Rechtsfolgen" benannt. Mit diesem den gesamten Rechtsfolgenausspruch umfassenden Revisionsantrag
steht jedoch der übrige Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht in Einklang. Daraus ergibt sich,
dass die Revisionsführerin das Urteil nur deshalb für fehlerhaft hält, weil das Landgericht der Bemessung der Einzelstra-fe
zu Unrecht den Strafrahmen des minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt und
sowohl die Einzel- als auch die Gesamtfreiheitsstra-fe unangemessen milde bemessen habe. Dass das Landgericht,
wie der Gene-ralbundesanwalt meint, es auch rechtsfehlerhaft unterlassen habe, die Voraus-setzungen der Unterbrin-
378

gung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung zu prüfen, beanstandet die Beschwerdeführerin in ihrer Revisionsbegründung
nicht.
Somit widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbe-gründung. In einem solchen Fall ist nach
ständiger Rechtsprechung das An-griffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGHR StPO § 344
Abs. 1 Antrag 3; BGH NStZ-RR 2004, 118; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 344 Rdn. 10). Nach dem
insoweit maßgeblichen und hier ein-deutigen Sinn der Revisionsbegründung ist deshalb allein der Strafausspruch
angefochten und die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung vom Rechts-mittelangriff ausgenommen. Der Senat
bemerkt jedoch, dass, zumal bei einer Revision der Staatsanwaltschaft, der Revisionsantrag deckungsgleich mit dem
Inhalt der Revisionsbegründung sein sollte. Das Revisionsverfahren wird unnö-tig belastet, wenn der Umfang der
Anfechtung erst durch Auslegung ermittelt werden muss (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 118; Nr. 156 Abs. 2 RiStBV).
b) Die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch ist auch rechtswirksam.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Aussprüche über einzelne Rechtsfolgen selbständig angegriffen werden
können (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 12 m. w. N.). Voraussetzung ist jedoch, dass zwischen der angefochtenen
und den übrigen Rechtsfolgen keine Wechselwirkung besteht (vgl. Kuckein aaO). So kann die Staatsanwaltschaft
ihre Revision etwa wirksam auf die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung beschränken, wenn
davon auszugehen ist, dass die Nichtanordnung der Maßregel die Strafe nicht beeinflusst hat, diese also nicht niedriger
ausgefallen wäre, wenn auf Siche-rungsverwahrung erkannt worden wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 212; BGH, Urt.
vom 28. Mai 1998 - 4 StR 17/98). Für den hier vorliegenden umgekehrten Fall - Beschränkung der Revision der
Staatsanwaltschaft auf den Strafausspruch unter Ausnahme der Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung vom
Rechts-mittelangriff - gilt nichts anderes, wenn eine Wechselwirkung zwischen Strafe und unterbliebener Maßregelanordnung
auszuschließen ist.
So verhält es sich hier. Dem Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass zwischen einer unterbliebenen
Anordnung der Sicherungs-verwahrung und der vom Landgericht festgesetzten Einzel- und Gesamtstrafe ein
innerer Zusammenhang besteht und das Landgericht im Falle einer Maß-regelanordnung die Strafen anders als geschehen
bemessen hätte.
2. Der damit der revisionsrechtlichen Überprüfung allein unterliegende Strafausspruch hat keinen Bestand.
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts erschlich sich der Ange-klagte in Raubabsicht den Zutritt in das Wohnhaus
der zu dieser Zeit allein an-wesenden Zeugin P. . Er bedrohte die Zeugin sogleich mit einer gelade-nen
Gaswaffe und zwang sie zunächst zur Übergabe der von ihr getragenen Schmuckstücke und zur Herausgabe von
6.000 Euro Bargeld. Da der Ange-klagte aufgrund des Hinweises seines Tippgebers davon ausging, dass im Haus
noch weitere Wertgegenstände verwahrt wurden, fesselte er die Zeugin im Schlafzimmer des 1. Obergeschosses mit
Kabelbindern an Händen und Füßen und begann, das Haus zu durchsuchen. Währenddessen gelang es der Zeugin,
die Hand-, nicht aber die Fußfesseln zu lösen. Sie hüpfte, in der Absicht von dort zu fliehen, auf den Balkon. Durch
Hilferufe der Zeugin aufmerksam gewor-den, erkannte der Angeklagte die Fluchtabsicht der Zeugin, die bereits die
Bal-konbrüstung überstiegen hatte. Es kam zu einem Handgemenge zwischen der Zeugin und dem Angeklagten, der
versuchte, die Zeugin von einer Flucht abzu-halten. In dessen Verlauf stürzte die Zeugin vom Balkon etwa drei Meter
in die Tiefe und verletzte sich dabei schwer. Der Angeklagte hatte diese Gefahr er-kannt, jedoch darauf vertraut,
dass diese sich nicht realisiert. Ihm gelang die Flucht mit der bereits erzielten Beute.
b) Das Landgericht hat die Tat als einen minder schweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB gewertet. Dies hält
rechtlicher Prüfung nicht stand.
Für die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall angenommen werden kann, ist nach ständiger Rechtsprechung
maßgebend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom
Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle so sehr abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens
geboten erscheint (vgl. BGHSt 26, 97 ff.; BGH NStZ-RR 2004, 80).
Umstände, die geeignet sind, diesen an das Vorliegen eines minder schweren Falles zu stellenden Anforderungen zu
genügen, zeigt das Landge-richt nicht auf. Vielmehr überwiegen die strafschärfenden Faktoren in einer Weise, dass
die Annahme eines minder schweren Falles unvertretbar ist.
Zu Lasten des Angeklagten hat das Landgericht die bei Begehung der Tat zum Ausdruck gekommene erhebliche
kriminelle Energie des Angeklagten berücksichtigt. Er habe die Tat umfangreich geplant, sich mit einer geladenen
Gaswaffe und mit Fesselungswerkzeug ausgestattet und sei davon ausgegan-gen, Bargeld in Höhe von 100.000 bis
150.000 Euro sowie gleichwertigen Schmuck im Hause des Tatopfers erbeuten zu können. Er sei in die Privatsphä-re
des Opfers eingedrungen und habe es nicht nur bedroht sondern auch ge-fesselt. Zudem seien dem Angeklagten die
schweren physischen (Bruch der Wirbelsäule, Gefahr der Querschnittslähmung, Notoperation, fünfmonatige Metallstabilisierung,
anhaltende starke Schmerzen) und psychischen Tatfolgen zuzurechnen, die das Opfer erlitten habe.
379

Diese vom Landgericht zu Recht strafschärfend herangezogenen Umstände heben jedoch schon das Tatbild deutlich
vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle einer (beson-ders) schweren räuberischen Erpressung nach §
250 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. §§ 253, 255 StGB ab. Hinzu kommt, dass der Angeklagte bereits erheblich vor-bestraft ist
und mehrere Jahre im Strafvollzug verbrachte. Schließlich hat die Strafkammer straferschwerend zutreffend darauf
verwiesen (vgl. BGH NStZ 2006, 343; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 2), dass die
verfahrensgegenständliche Tat Auftakt einer Serie von fünf weiteren Überfällen war, die der Angeklagte jeweils
unter Einsatz einer scharfen Schusswaffe auf Banken und einen Supermarkt beging.
Dieser großen Anzahl gewichtiger Strafschärfungsgründe hat das Land-gericht lediglich das tataufklärende Geständnis,
seine - allerdings nur einge-schränkte - Aufklärungshilfe bei Ermittlung der Tatbeteiligten, sowie die Entschuldigung
gegenüber gestellt, die der Angeklagte gegenüber dem Tatopfer in der Hauptverhandlung zum Ausdruck
brachte.
In Anbetracht des Gewichts und des eindeutigen Überwiegens straf-schärfender Gesichtspunkte war für die Anwendung
eines minder schweren Falles hier kein Raum. Die fehlerhafte Strafrahmenwahl führt zur Aufhebung der Einzelstrafe
und damit einhergehend zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
3. Der Strafausspruch weist, was der Senat gemäß § 301 StPO zu prü-fen hat, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten auf.
StPO § 338 Nr. 1c, GVG § 76 II 1 Nur 2 Berufsrichter Besetzungsfehler
BGH, Beschl. 05.08.2008 – 5 StR 317/08 - NStZ 2009, 53; StV 2008, 505; BGHR GVG § 76 II Besetzungsbeschluss 6
Besetzungsfehler durch kleine Besetzung der großen Strakammer
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2008 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. November 2007 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat
mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1
GVG reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 StPO).
1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde:
Durch Eröffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet, ohne dabei
einen Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den Eröff-nungsbeschluss
„durch die Feststellung ergänzt, dass die Hauptverhandlung in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich
des Vorsitzenden und zwei Schöffen“ stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der Verteidigung
weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach § 222a
Abs. 1 Satz 2 StPO ist bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende
die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den Be-schluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der
Verteidigung, die Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbre-chen, wurde nach einer
Unterbrechung von fünf Minuten durch Gerichtsbe-schluss mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Gericht
ordnungs-gemäß besetzt sei.
2. Der zulässig erhobenen Besetzungsrüge, die nicht präkludiert ist, kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur
zwei Berufsrichtern war das erkennende Gericht fehlerhaft besetzt.
a) Die Rüge ist zulässig, weil – wie die Revision vollständig mitgeteilt hat – die große Strafkammer die Hauptverhandlung
nach § 222a Abs. 2 StPO zur Prüfung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (§ 338 Nr. 1 lit. c StPO;
vgl. zudem im Anschluss an den Antrag des Generalbun-desanwalts zur Unterbrechungsdauer Meyer-Goßner, StPO
51. Aufl. § 222a Rdn. 22).
b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht in der Besetzung mit zwei – anstatt mit drei – Berufsrichtern
(und zwei Schöffen) entschieden hat, obwohl es bei Eröffnung des Hauptverfahrens einen dahin gehenden
Beschluss nach § 76 Abs. 2 GVG nicht gefasst hatte.
380

aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist bei der Eröffnung des
Hauptverfahrens zu treffen (vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Goßner aaO § 76 GVG
Rdn. 4). „Bei der Eröffnung“ bedeutet zugleich mit der Eröffnungs-entscheidung; eine spätere Beschlussfassung ist
nicht möglich, weil mit der Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das erkennende
Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begrün-dung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege
vom 11. Janu-ar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in Lö-we/Rosenberg, StPO
25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. BGH NStZ-
RR 2006, 214; Meyer-Goßner aaO m.w.N.). Hiernach ist der („Feststellungs“-)Beschluss des Landgerichts vom 9.
Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz.
bb) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 GVG beschlossen worden, dass die große Strafkammer
in der Hauptverhandlung nur mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen be-setzt
ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern tätig werden, und zwar auch dann, wenn der
Ausspruch versehentlich unter-blieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen StV
2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.; Meyer-Goßner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. §
76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend – nicht tragend – zum Regel-
Ausnahme-Verhältnis BGHSt 44, 328, 331).
Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine große Strafkammer in der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern
und zwei Schöffen besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrückli-cher Beschlussfassung
(§ 76 Abs. 2 GVG).
StPO § 338 Nr. 4, GG Art 101 I 2 Funktionelle Zuständigkeit des Gerichts durch unterlassenen
Einwand der funktionellen Unzuständigkeit
BGH, Urt. v. 11.12.2008 – 4 StR 376/08 - StraFo 2009, 155
Hat der Angeklagte bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den
Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige
Strafkammer damit (funktionell) zuständig geworden und eine Verweisung gem. § 270 Abs. 1 Satz
2 StPO ausgeschlossen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 5. Februar 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine allge-meine Strafkammer des Landgerichts Hagen zurückver-wiesen.
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten
dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Mit ihrer
zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Gene-ralbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft
die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Voraussetzun-gen des §
306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint hat, und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe.
I. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte seit Dezember 2002 "als alleinverantwortlicher Betreiber und
zugleich als Geschäftsführer im Auftrag seiner Mutter", die Inhaberin der Konzession war, die Pizzeria "S. ".
Miete-rin der Geschäftsräume im Erdgeschoss eines freistehenden einstöckigen Mehrfamilien- und Geschäftshauses
im Ortszentrum von A. war die Mutter des Angeklagten. In dem einstöckigen Haus der Eheleute F. sen. befanden
sich mehrere abgeschlossene Wohnungen, die über einen separaten Eingang zu erreichen waren. Eine der
Wohnungen im Obergeschoss hatte die Mutter des Angeklagten gemietet. Über den Räumen der Pizzeria lag das
Schlafzimmer der Eheleute F. sen., deren Wohnung einen weiteren sepa-raten Hauszugang hat. Im ersten Geschäftsjahr
erwirtschaftete die Pizzeria gu-te Gewinne. Das war in den folgenden Jahren nicht mehr der Fall. Der
Ange-klagte fasste deshalb den Entschluss, in der Pizzeria "S. " einen Brand zu legen, um die mit dem Betrieb
dieser Pizzeria zusammenhängenden Verbind-lichkeiten mit den Leistungen aus der bestehenden, von seiner Mutter
als Ver-sicherungsnehmerin abgeschlossenen Inventarversicherung erfüllen zu können.
381

Am Abend des 2. Februar 2006 schloss der Angeklagte die Pizzeria und vergoss im gesamten Geschäftslokal großflächig
Otto-Kraftstoff und Heiz- oder Dieselöl. Kurz nach 23.50 Uhr verließ der Angeklagte die Gaststätte und
zünde-te von außen die ausgebrachten Brandbeschleuniger an. Er wollte in erster Li-nie das versicherte Inventar
vollständig zerstören. Dabei nahm er ein Übergrei-fen des Feuers bzw. eine teilweise Zerstörung des Gebäudes billigend
in Kauf. Der Angeklagte wusste, dass die über 80 Jahre alten Eheleute F. sen. in ihrem über der Pizzeria
gelegenen Schlafzimmer schliefen. Er ging aber davon aus, dass sie auch bei einer weiteren Ausbreitung des Brandes
nicht in konkre-te Todesgefahr kommen würden, weil die im Obergeschoss angebrachten Rauchmelder funktionsbereit
waren und die Eheleute das Haus durch den se-paraten Zugang zu ihrer Wohnung rechtzeitig würden verlassen
können.
Das Feuer ergriff Teile des Inventars. Durch die starke Rauchentwicklung setzten sich Rauch- und Russablagerungen
im gesamten Geschäftslokal und in den Toilettenräumen fest, die eine spätere Renovierung der Räumlichkeiten erforderlich
machten, ohne die die Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich gewesen wäre.
Nachdem er das Feuer gelegt hatte, entfernte sich der Angeklagte mit seinem Pkw. Das Feuer in der Pizzeria wurde
von dem Zeugen M. , der wenige Minuten nach Mitternacht an der Pizzeria vorbeifuhr, entdeckt. Dieser benachrichtigte
um 0.07 Uhr die Feuerwehr und anschließend den in der Nähe seines Elternhauses wohnenden Sohn der
Eheleute F. sen. Diese er-wachten gegen 0.10 Uhr entweder durch das Klingeln des Zeugen M. oder durch
den von dem Brandmelder in der von der Mutter des Angeklagten ange-mieteten Wohnung im ersten Obergeschoss
ausgelösten Sirenenalarm. Sie waren irritiert und konnten die Situation nicht einordnen. Der Zeuge F. sen. ging
ins Erdgeschoss, öffnete die Tür und wurde vom Zeugen M. über das Feuer im Erdgeschoss informiert und aufgefordert,
umgehend das Haus zu ver-lassen. Die Eheleute F. waren damit zunächst nicht einverstanden. Ei-nem
der um 0.16 Uhr eingetroffenen Feuerwehrleute gelang es, die Eheleute zum Verlassen des Hauses zu bewegen.
Wäre das Feuer nicht sogleich ge-löscht worden, hätten die Flammen innerhalb weniger Minuten auf den gesam-ten
Pizzeria-Bereich übergegriffen und nach spätestens 30 Minuten wäre die Zwischendecke zum ersten Obergeschoss
durchgebrannt oder eingestürzt.
II. Revision des Angeklagten
Zwar weist das Urteil sachlichrechtlich keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Revision hat
aber mit der zulässig erhobenen, auf die Verletzung des "§ 270 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG" gestützten
Ver-fahrensrüge Erfolg, denn das Schwurgericht hat zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen (§ 338 Nr. 4
StPO).
1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:
Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten mit der Anklage eine be-sonders schwere Brandstiftung gemäß § 306 b
Abs. 2 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Last gelegt und beantragt, das Hauptverfahren vor der großen
Strafkammer des Landgerichts zu eröffnen. Die zweite große Strafkammer des Landgerichts hat die Anklage
unverändert zur Hauptverhand-lung zugelassen. Der Brandsachverständige hat am 4. Hauptverhandlungstag eine
vorläufige Stellungnahme zur Gefährlichkeit der bisher festgestellten Brandvorbereitung abgegeben. Zu Beginn des
folgenden Hauptverhandlungs-tages hat der Vorsitzende der Kammer mitgeteilt, dass eine Abgabe des Ver-fahrens
an das Schwurgericht erwogen werde. Nach dem Vorbringen der Revi-sion haben die Verteidiger darauf hingewiesen,
dass das Schwurgericht kein höherrangiges Gericht "im Sinne von § 270 StPO" sei und dass der Angeklagte die
Unzuständigkeit der Strafkammer nicht gerügt habe. Die Strafkammer hat die Sache dennoch durch Beschluss vom
gleichen Tage "gemäß § 270" (StPO) an das Landgericht - Schwurgericht - verwiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt,
nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme sei der Angeklagte hinreichend verdächtig, neben dem
angeklagten Brandstiftungsdelikt "zumin-dest einen tateinheitlich begangenen versuchten Totschlag" begangen zu
ha-ben. In der neuen Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten vor dessen Vernehmung zur Sache die
Zuständigkeit des Schwurgerichts gerügt und beantragt, die Sache an die zuständige allgemeine Strafkammer zurückzu-verweisen.
Diesen Antrag hat die Schwurgerichtskammer mit der Begründung zurückgewiesen, dass der
Verweisungsbeschluss der Strafkammer ungeachtet der Frage, ob die Verweisung wegen Verstoßes gegen § 6 a
StPO rechtswidrig oder willkürlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene Zuständig-keitsprüfung habe
ergeben, dass die Zuständigkeit des Schwurgerichts gege-ben sei, denn aus den Gründen des Verweisungsbeschlusses
ergebe sich ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags.
2. Die Verfahrensrüge ist begründet.
a) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grundsätzlich wirksam und bin-dend, auch wenn er unvollständig, formell
fehlerhaft oder sachlich falsch ist (vgl. BGHSt 45, 58, 60 f.). Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses entfällt
jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Verbot willkürlicher
Entziehung des gesetzlichen Richters verstößt (vgl. BGHSt aaO S. 61 m.N.). Das ist hier der Fall, denn die Verwei-
382

sung an die Schwurgerichtskammer ist offensichtlich gesetzeswidrig (vgl. dazu Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 270
Rdn. 20 m.N.), weil die Voraussetzungen des § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO für eine Verweisung der Sache an das
Schwurgericht nicht vorlagen.
Zwar hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit gemäß § 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen
zu prüfen und die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zuständigkeit eines Gerichts hö-herer
Ordnung für begründet hält, durch Beschluss an das zuständige Gericht zu verweisen. Die Schwurgerichtskammer ist
aber gegenüber der allgemeinen Strafkammer kein Gericht höherer Ordnung, sondern eine besondere Straf-kammer
im Sinne der Vorrangregelung des § 74 e GVG. Die Frage ihrer funkti-onellen Zuständigkeit (vgl. Fischer in KK-
StPO 6. Aufl. § 6 a Rdn. 1) hat die Strafkammer, bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gemäß § 6 a Satz 1
StPO nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen. Danach darf sie nach Satz 2 dieser
Vorschrift ihre Unzuständigkeit nur auf Ein-wand des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser
Vor-schrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptver-handlung geltend machen kann.
Hält die Strafkammer den rechtzeitig geltend gemachten Einwand des Angeklagten für begründet, hat sie die Sache
gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Be-schluss an die funktionell zuständige
Strafkammer zu verweisen. Die funktionel-le Zuständigkeit der allgemeinen und der besonderen Strafkammern
hat dem-gemäß nur vorübergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu beachten-den Prozessvoraussetzung
(vgl. Erb in Löwe/Rosenberg 26. Aufl. § 6 a Rdn. 3). Hat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung
zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht
erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit (funktionell) zuständig geworden (vgl. Erb aaO Rdn. 4;
Fischer in KK-StPO 6. Aufl. § 6 a Rdn. 3) und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen.
Ihre Zuständigkeit ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 8/976 S. 33) perpetuiert (vgl.
Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 25. Aufl. § 270 Rdn. 22; Meyer-Goßner aaO § 6 a Rdn. 7) und schließt damit die
funktionelle Zuständigkeit einer anderen Strafkammer sogar dann aus, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der
allgemeinen Strafkammer entgegenstehen, erst nach dem in § 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten
(vgl. BGHSt 30, 187).
b) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der Schwurgerichtskammer rechtshängig gemacht
(vgl. BGHSt 45, 58, 60 f.). An-ders als im Falle einer willkürlichen Verweisung an ein höheres Gericht, dessen gemäß
§ 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben
ist (vgl. BGH aaO S. 62 ff.), war die Schwurgerichtskammer aber nicht befugt, nach Prüfung der Voraussetzungen
des § 74 Abs. 2 GVG die eigene Zuständigkeit anzunehmen. Sie hatte vielmehr nur zu klären, ob die Vorraussetzungen
des § 6 a Satz 2 StPO für eine erneute Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die allgemeine Strafkammer
und die Verweisung der Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vor-gelegen haben. Da das nicht der Fall
war und die funktionelle Zuständigkeit der Schwurgerichtskammer damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam
es nicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den in § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG
genannten Straftatbeständen möglich erschien. Stattdessen hätte die Sache an die allgemeine Strafkammer zurückverwiesen
werden müssen (vgl. BGH aaO S. 62; Meyer-Goßner aaO § 270 Rdn. 20 m. w. N.).
3. Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 338 Nr. 4 StPO). Die Sache ist ge-mäß § 355 StPO an eine allgemeine Strafkammer
zurückzuverweisen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 355 Rdn. 1). Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354
Abs. 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine allgemeine Straf-kammer des Landgerichts Hagen zurück.
III. Revision der Staatsanwaltschaft
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten
ergeben. Insbesondere hält auch die Verneinung einer vollendeten oder auch nur versuchten besonders
schweren Brandstiftung i. S. des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB rechtlicher Nach-prüfung stand.
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat der Angeklagte die Eheleute F. sen. durch die Brandstiftung
(§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht in die Gefahr des Todes gebracht. Nach § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB, der als
Qualifikationstatbestand zu § 306 a StGB anzusehen ist (vgl. BGH NJW 1999, 3131), ist erforderlich, dass sich die
durch die schwere Brandstiftung be-wirkte abstrakte Gefahr für andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr
verdichtet hat (vgl. BGHSt 48, 119, 122 [zu § 315 b StGB], BGH NStZ 1999, 32 f. [zu § 306 a Abs. 2 StGB] ). Dazu
muss die Tathandlung über die ihr inne-wohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation für das geschützte
Rechtsgut geführt haben. In dieser Situation muss – was nach der Le-benserfahrung aufgrund einer objektiv
nachträglichen Prognose zu beurteilen ist – die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeinträchtigt worden
sein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das geschützte Rechtsgut verletzt wurde oder nicht. Allein der Umstand,
dass sich Menschen in enger räumlicher Nähe zur Gefahrenquelle befinden, genügt noch nicht zur Annahme
einer kon-kreten Todesgefahr (vgl. BGH NStZ 1999, 32 f. m. N.). Gemessen an diesen Grundsätzen befanden sich
383

die Eheleute F. sen. nicht in konkreter Todes-gefahr, denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
konnten sie durch den zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres zugänglichen Nebeneingang das Haus verlassen. Eine
konkrete Todesgefahr hätte für sie, wären sie in dem Haus verblieben, erst zu einem späteren Zeitpunkt bestanden,
wenn sich das Feuer ungehindert hätte ausbreiten können.
Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter besonders schwe-rer Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1
StGB setzt voraus, dass dieser bei der Brandlegung billigend in Kauf genommen hat, dass dadurch eine Gefahr für
das Leben der Eheleute F. sen. entstehen würde (vgl. BGH NJW 1999, 3131). Dies hat das Landgericht jedoch
rechtsfehlerfrei verneint. Die Erwägun-gen, mit denen es sowohl einen bedingten Tötungsvorsatz als auch einen bedingten
Gefährdungsvorsatz verneint hat, lassen entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht besorgen,
dass das Landgericht zu hohe Anforderun-gen an die Feststellung eines bedingten Gefährdungsvorsatzes gestellt hat.
Soweit es in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, in Anwendung des Zwei-felsgrundsatzes sei zugunsten des Angeklagten
davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht mit der Möglichkeit „eines tödlichen Ausgangs“ gerechnet
hat, handelt es sich lediglich um eine missverständliche Formulierung. Nach dem Gesamtzusammenhang der Erwägungen
hat sich dass Landgericht vielmehr auch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte mit der
Mög-lichkeit gerechnet hat, die Eheleute F. sen. könnten trotz des alsbald zu er-wartenden Sirenenalarms das
Haus nicht rechtzeitig verlassen, so dass ihr Leben bei ungehindertem Brandverlauf gefährdet worden wäre. Soweit
das Landgericht seine insoweit bestehenden Zweifel nicht hat überwinden kön-nen, ist dies unter den hier gegeben
Umständen rechtlich nicht zu beanstanden.
StPO § 338 Nr. 4, GVG § 24 II, § 25 II - objektiv willkürlichen Entziehung des gesetzlichen Richters
BGH, Beschl. v. 19.02.2009 – 3 StR 439/08
In Fällen der objektiv willkürlichen Entziehung des gesetzlichen Richters erfordert die verfassungskonforme
Ausgestaltung des Strafverfahrens eine einschränkende Auslegung des § 336 Satz 2
StPO dahin, dass solche Verstöße zumindest revisionsrechtlich überprüfbar sind, weil sonst eine
fachgerichtliche Kontrolle überhaupt nicht durchgeführt werden könnte.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 7. Juli 2008 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht - Schwurgericht - hat den Angeklagten wegen "gefährlicher Körperverletzung in zwei rechtlich
zusammentreffenden Fällen, wegen ge-fährlicher Körperverletzung und wegen Körperverletzung" zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe
von drei Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren
beanstandet und die Verletzung mate-riellen Rechts rügt.
Die Revision ist im Wesentlichen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 26. September
2008 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, das
Landgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO).
I. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten die
verfahrensgegenständlichen Straftaten in zwei getrennten Anklageschriften zum Amtsgericht Gifhorn - Straf-richter -
zur Last gelegt. Der Strafrichter eröffnete in beiden Sachen das Haupt-verfahren und bestimmte einen einheitlichen
Verhandlungstermin. Am Ende der Hauptverhandlung vom 7. Februar 2008 erließ er gegen den Angeklagten Haftbefehl
wegen des dringenden Verdachts der gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen sowie der Körperverletzung
und verwies das Verfahren an das Schöffengericht. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts Gifhorn
für das Jahr 2008 war - wie der Senat freibeweislich ermittelt hat - der Strafrich-ter zugleich der Vorsitzende
des einzigen für allgemeine Strafsachen zuständi-gen Schöffengerichts. Am 13. Februar 2008 hob der Strafrichter
den Verwei-sungsbeschluss an das Schöffengericht wieder auf und legte die Sache durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft
dem Landgericht Hildesheim - Schwurge-richt - gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO zur Übernahme
vor, weil jedenfalls in einem der Fälle der hinreichende Verdacht des versuchten Tot-schlags bestehe. Wiederholte
Schläge mit einer Bierflasche auf den Kopf des Opfers seien objektiv geeignet, dessen Tod herbeizuführen;
es sei nicht auszu-schließen, dass der einschlägig vorbestrafte Angeklagte mit bedingtem Tö-tungsvorsatz gehandelt
habe. Eine Beschwerde gegen diesen Vorlagebe-schluss verwarf das Landgericht mit der Begründung als unzulässig,
384

der Straf-richter sei zur Vorlage berechtigt gewesen, weil er den Verweisungsbeschluss an das Schöffengericht zu
Recht wieder aufgehoben habe. Dieser sei offen-sichtlich gesetzeswidrig gewesen, weil die Verweisung vor dem
Hintergrund eines im Raum stehenden Vorwurfs des versuchten Totschlags vorgenommen worden und für die Verhandlung
über diesen Vorwurf das Schwurgericht aus-schließlich zuständig sei. Mit Beschluss vom 1. April 2008
übernahm das Land-gericht gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 2 StPO das Verfahren.
II. Die Rüge ist im Ergebnis unbegründet.
Bejaht ein Gericht höherer Ordnung fehlerhaft seine Zuständigkeit, so bleibt die Beanstandung der sachlichen Unzuständigkeit
im Revisionsverfahren (§ 338 Nr. 4 StPO) im Hinblick auf die Vorschrift des § 269 StPO regelmäßig
ohne Erfolg (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 32 m. w. N.). Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass
die weitergehende sachliche Zustän-digkeit des Gerichts höherer Ordnung die dahinter zurückbleibende des Gerichts
niedrigerer Ordnung mit einschließt; durch die Verhandlung vor einem an sich unzuständigen höheren Gericht
wird der Angeklagte grundsätzlich nicht benachteiligt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 43, 53, 55 m. w. N.). Dieser Grundsatz
er-fährt allerdings eine Einschränkung dahin, dass in Fällen, in denen die unzutref-fende Annahme der Zuständigkeit
auf sachfremden oder anderen offensichtlich nicht haltbaren Erwägungen beruht, wenn also objektive Willkür vorliegt
und dadurch der Anspruch des Angeklagten auf seinen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt
wird, die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung gleichwohl zur Urteilsaufhebung führt
(BGHSt aaO). Dies gilt auch dann, wenn das höherrangige Gericht nicht aufgrund einer Verweisung durch ein Gericht
niedrigerer Ordnung (§ 270 StPO), sondern durch eine grund-sätzlich unanfechtbare (§ 225 a Abs. 3 Satz 3, §
210 Abs. 1 StPO) und nach § 336 Satz 2 StPO im Revisionsverfahren regelmäßig nicht überprüfbare Übernahmeentscheidung
nach § 225 a Abs. 1 Satz 2 StPO (vgl. Meyer-Goßner aaO § 225 a Rdn. 25) mit der Sache befasst
wird. Denn in Fällen der objektiv willkür-lichen Entziehung des gesetzlichen Richters erfordert die verfassungskonforme
Ausgestaltung des Strafverfahrens eine einschränkende Auslegung des § 336 Satz 2 StPO dahin, dass
solche Verstöße zumindest revisionsrechtlich über-prüfbar sind, weil sonst eine fachgerichtliche Kontrolle überhaupt
nicht durchge-führt werden könnte (Frisch in SK-StPO § 336 Rdn. 20 m. w. N.).
Hier hat die Schwurgerichtskammer des Landgerichts die Sache jeden-falls nicht in objektiv willkürlicher Weise
übernommen; die Verhandlung vor die-sem Spruchkörper stellt daher keinen zur Aufhebung des Urteils gemäß § 338
Nr. 4 StPO führenden Rechtsfehler dar.
1. Durch die Vorlage des Strafrichters nach § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO ist das Schwurgericht zur Entscheidung
über die beantragte Übernah-me zuständig geworden (vgl. Schlüchter in SK-StPO § 225 a Rdn. 19 f.).
a) Allerdings war der Strafrichter für die Vorlegung der Sache an das Schwurgericht nicht mehr zuständig; denn er
hatte mit Beschluss vom 7. Feb-ruar 2008 das Verfahren gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO an das Schöffengericht
verwiesen, wodurch die Sache dort rechtshängig wurde.
Der Verweisungsbeschluss war zwar rechtsfehlerhaft, weil nach Eröff-nung des Hauptverfahrens eine Verweisung
durch den Strafrichter an das Schöffengericht nicht in Betracht kommt, wenn er im konkreten Fall eine höhere Strafe
als zwei Jahre Freiheitsstrafe (vgl. § 25 Nr. 2 GVG) für angemessen er-achtet. Der Strafrichter hat nach Zulassung
der Anklage die volle Strafgewalt des § 24 Abs. 2 GVG (BGHSt 16, 148; 42, 205, 213; BayObLG NStZ 1985, 470),
so dass es sich in diesen Fällen bei dem Schöffengericht im Verhältnis zum Strafrichter nicht um ein Gericht höherer
Ordnung im Sinne des § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO handelt.
Dies ändert indes nichts daran, dass das Verfahren - unabhängig davon, ob die Verweisung für das Schöffengericht
trotz ihrer Fehlerhaftigkeit bindend und daher eine Rückgabe an den Strafrichter ausgeschlossen war (vgl. Meyer-
Goßner aaO § 270 Rdn. 19 f.) - schon aufgrund der mit dem Verweisungsbe-schluss verbundenen "Transportwirkung"
unmittelbar mit dessen Erlass beim Schöffengericht rechtshängig wurde (BGHSt 45, 58; Meyer-Goßner aaO §
270 Rdn. 18). Das Schöffengericht - und nicht mehr der Strafrichter - war damit für alle folgenden verfahrensrechtlichen
Entscheidungen - also insbesondere auch für eine Vorlegung nach § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO - zuständig
(vgl. Meyer-Goßner aaO § 270 Rdn. 21).
b) Die Unzuständigkeit des Strafrichters für die Vorlage der Sache an das Landgericht führte jedoch nicht zur Nichtigkeit
des Vorlegungsbeschlusses. Dieser machte das Verfahren daher dort anhängig.
Zwar hält es die wohl noch herrschende Meinung (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn. 105) grundsätzlich
für möglich, dass eine gericht-liche Entscheidung an derart schwerwiegenden Mängeln leidet, dass sie nicht
nur rechtlich fehlerhaft, sondern nichtig und damit unwirksam und unbeachtlich ist. Aber auch nach dieser Auffassung
kann dies nur in seltenen Ausnahmefäl-len dann in Betracht kommen, wenn die Anerkennung einer auch nur
vorläufi-gen Gültigkeit wegen des Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit für die Rechtsgemeinschaft
geradezu unerträglich wäre, weil die Entscheidung ih-rerseits dem Geist der Strafprozessordnung und wesentlichen
Prinzipien der rechtsstaatlichen Ordnung krass widerspricht, und wenn eine derart schwerwie-gende Fehlerhaftigkeit
385

offenkundig ist (BGHSt 10, 278, 281; 29, 351, 352 f.; vgl. Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn. 105; Kühne in LR, 26.
Aufl. Einl. Rdn. 114 ff.; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Bd. I, 2. Aufl. Rdn. 251 ff.; jew. m. w. N.). Das
folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der ihr dienenden Autorität gerichtlicher Entscheidungen sowie
aus der Gesamtstruktur des Straf-verfahrens mit seinem zur Korrektur fehlerhafter Entscheidungen bestimmten
Rechtsmittelsystem. Denn die Annahme rechtlicher Unbeachtlichkeit einer rich-terlichen Entscheidung führt dazu,
dass jedermann sich in jeder Verfahrensla-ge, auch nach Rechtskraft der Entscheidung, auf deren Unwirksamkeit
berufen kann, und zwar auch außerhalb der Ordnung, die das Strafverfahrensrecht mit den ihm eigenen Kontrollmechanismen
darstellt (BGHSt 29, 351, 352 f. m. w. N.).
Jedenfalls die Bewertung gerichtlicher Zwischenentscheidungen als nich-tig scheidet danach wegen der nicht hinnehmbaren
Folgen, die dies für die Rechtssicherheit im Verfahren und für die geordnete Rechtspflege begründen
würde, generell aus (BGHSt 29, 351, 355; 45, 58, 61 f.; Meyer-Goßner aaO Rdn. 105 b; Felsch NStZ 1996, 163,
165). Bei dem Vorlegungsbeschluss des Strafrichters handelte es sich um eine solche Zwischenentscheidung; seine
Bewertung als nichtig kommt daher von vornherein nicht in Betracht. Er litt zu-dem nicht an einem derart unerträglichen
Rechtsfehler, dass er nach den oben genannten Grundsätzen unwirksam gewesen wäre; dies zeigt etwa die
Rege-lung des § 338 Nr. 4 StPO, nach der selbst ein durch ein unzuständiges Gericht erlassenes Urteil allenfalls
anfechtbar, nicht aber unbeachtlich ist (vgl. dazu BGHSt 29, 351, 354 f. zu § 338 Nr. 2 StPO).
Eine Unwirksamkeit des Vorlegungsbeschlusses liegt auch nicht in dem Sinne vor, dass er den gewünschten Erfolg -
die Zuständigkeit des Landgerichts zur Prüfung der Übernahmevoraussetzungen - nicht herbeigeführt hätte. Eine
solche Rechtsfolge wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes et-wa für Verbindungsbeschlüsse, die
nicht durch das gemäß § 4 Abs. 2 StPO zuständige Gericht erlassen wurden, angenommen, weil eine die sachliche
Zu-ständigkeit verändernde Verbindung nur durch das zuständige Gericht höherer Ordnung bzw. das gemeinschaftliche
obere Gericht herbeigeführt werden kann (BGH NStZ 1996, 47; 2000, 435, 436; 2005, 464; kritisch dazu Felsch
NStZ 1996, 163 ff.). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallkonstellation aber schon deshalb nicht übertragbar,
weil durch den Vorlegungsbeschluss - anders als durch einen Verbindungsbeschluss - die Rechtshängigkeit des
Verfahrens und die sachliche Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts unberührt bleiben. Diese können vielmehr erst
durch den Übernahmebeschluss des Gerichts hö-herer Ordnung verändert werden, das seine sachliche Zuständigkeit
eigenstän-dig zu prüfen hat (Schlüchter in SK-StPO aaO § 225 a Rdn. 19 f.; 30). Werden die Akten - wie hier - zudem
im Wege des vorgesehenen, justizförmigen Verfah-rens durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft vorgelegt,
besteht für den Ange-klagten auch nicht die Gefahr, wegen derselben Tat zweimal zur Rechenschaft gezogen zu
werden (zu diesem Kriterium vgl. Felsch NStZ 1996, 163, 164).
2. Die nach alledem zur Prüfung der Übernahme berufene Schwurge-richtskammer beim Landgericht hat in der Sache
rechtsfehlerfrei ihre Zustän-digkeit für das weitere Verfahren angenommen: Nach den konkreten Umstän-den
des Falles - Angriff durch Schläge mit Bierflaschen auf den Kopf seiner Op-fer, einschlägige Vorstrafe des Angeklagten
- war die Annahme eines hinrei-chenden Tatverdachts bezüglich eines die Zuständigkeit des Schwurgerichts
gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 5, § 74 d GVG begründenden versuchten Tötungsdelik-tes jedenfalls vertretbar.
Allerdings hat das Landgericht verkannt, dass der Strafrichter für die Aufhebung seines Verweisungsbeschlusses an
das Schöffengericht und für die Vorlage des Verfahrens an das Landgericht nicht mehr zuständig war. Dieser sich in
dem Übernahmebeschluss fortsetzende Verfahrensfehler begründet je-doch nicht die für eine erfolgreiche Zuständigkeitsrüge
nach § 338 Nr. 4 StPO erforderliche objektive Willkür der Übernahmeentscheidung: Jedenfalls dann, wenn
- wie hier - der Strafrichter und der für den Vorlagebeschluss - die Ent-scheidung ergeht in der außerhalb der Hauptverhandlung
vorgesehenen Beset-zung (Schlüchter in SK-StPO aaO § 225 a Rdn. 12) - zuständige Vorsitzende des
Schöffengerichts personenidentisch sind, ist die Vorgehensweise des Landgerichts, das die Sache nicht zur Vorlage
durch das zuständige Schöffen-gericht an dieses abgegeben hat, zwar formal rechtsfehlerhaft, objektiv aber nicht
völlig sachfremd oder offensichtlich unhaltbar. Denn die fehlerhafte Vorla-ge der Sache durch den Amtsrichter beruhte
lediglich auf dessen unzutreffen-der rechtlicher Beurteilung des Weges, auf dem er den ihm als Strafrichter unterlaufenen
Rechtsfehler der Verweisung der Sache an das Schöffengericht korrigieren konnte. Da er mit dem Vorsitzenden
des zuständigen Schöffenge-richts personenidentisch war, hätte er in dieser Funktion die Sache dem Landgericht
gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO vorlegen und damit das- selbe Ergebnis erreichen können. Vor
diesem Hintergrund ist eine objektive Willkürlichkeit des Verfahrens nicht gegeben.
386

StPO § 338 Nr. 5, StPO § 344 II 2 Rügeanforderungen Teil der Zeugenvern. In Abwesenheit des
Angeklagten
BGH, Beschl. v. 22.07.2008 – 4 StR 245/08 - NStZ 2008, 644; StV 2008, 566
Findet ein Teil einer Zeugenvernehmung in Abwesenheit des Angeklagten statt, so muss die Rüge
gem. § 338 Abs. 5 StPO den Inhalt dieses Aussageteils mitteilen, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen,
ob es sich bei dem beanstandeten Verfahrensvorgang um einen wesentlichen Teil der
Hauptverhandlung gehandelt hat.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 15. Februar 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Re-visionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Zu dem von der Beschwerdeführerin gerügten “Verstoß gegen § 231 Abs. 2 StPO“ (§ 338 Nr. 5 StPO) (RB S. 5, 6)
bemerkt der Senat:
Die Rüge ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die Revision den Inhalt dessen, was die Zeugin
H. in der Zeit von 10.30 Uhr bis 10.35 Uhr in Abwesenheit der Angeklagten ausgesagt hat, nicht mitgeteilt hat.
Dieser Mitteilung hätte es aber bedurft, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob es sich bei dem beanstandeten
Verfahrens-vorgang um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gehandelt hat (vgl. BVerfG StraFo 2005, 512
f.; BGH StraFo 2005, 120 f.). Im Übrigen hatte die Angeklagte nach der Unter-richtung durch den Vorsitzenden über
die bisherige Verneh-mung der Zeugin (Bd. III Bl. 593 d.A.) Gelegenheit, ein etwai-ges Informationsdefizit über den
Inhalt der bisherigen Aussage der Zeugin im Rahmen der Ausübung ihres Frage- und Erklä-rungsrechts vorzubringen.
Dem Senat erscheint es deshalb ausgeschlossen, dass der gerügte Verfahrensfehler auf das Urteil Einfluss gehabt
hat.
StPO § 344 II 2 Rügeanforderung bei beanstandeter Verlängerung der TÜ
BGH, Beschl. v. 24.02.2009 – 4 StR 476/08
Es genügt nicht den sich aus § 344 Abs. 2 SAtz 2 StPO ergebenden Anforderungen, wenn mit der
Rüge, die Beschlüsse über die Verlängerung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen
seien unzureichend begründet, lediglich diese Entscheidungen, nicht aber die jeweils vorangegangenen
Beschlüsse des Ermittlungsrichters mitgeteilt werden.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer
am 24. Februar 2009 ein-stimmig beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Saarbrücken vom 5. Juni 2008 werden als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Re-visionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts betreffend die Revision der Angeklagten A. und
d. Ag. weist der Senat darauf hin, dass die erhobenen Verfahrensrügen schon deshalb unzulässig sind, weil sich
aus den Revisionsbegründungen nicht ergibt, im Rahmen welcher konkreten Über-wachungsmaßnahmen die verwerteten
Telefongespräche aufgezeichnet wur-den. Ferner genügt es nicht den sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden
Anforderungen, wenn mit der Rüge, die Beschlüsse über die Verlängerung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen
seien unzureichend begründet, lediglich diese Entscheidungen, nicht aber die jeweils vorangegangenen
Be-schlüsse des Ermittlungsrichters mitgeteilt werden.
Im Übrigen wären die Verfahrensrügen aus den vom Generalbundesanwalt ausgeführten Gründen auch in der Sache
ohne Erfolg (zu den Folgen einer un-zureichenden Begründung des Beschlusses über die Anordnung einer Telekommunikationsmaßnahme
zuletzt BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08). Mit der Frage, ob "die
Überwachung der Telekommunikation ... auch zu den Zeitpunkten ihrer jeweiligen Verlängerung durch das Amtsge-
387

icht vertretbar war", hat sich die Strafkammer ausdrücklich befasst (UA 26; Ver-dachtslage im Mai 2007 ferner UA
27/28).
StPO § 344 II 2, EMRK Art 6 I 1 Rügeanforderung bei Vorwurf der konventionswidrigen Verzögerung
BGH, Beschl. v. 18.11.2008 – 1 StR 568/08 - NStZ-RR 2009, 92; StV 2009, 118
Zwar dürfen die Anforderungen an den Umfang der Darstellung der den Mangel enthaltenden Tatsachen
bei der Beanstandung einer konventionswidrigen Verzögerung während eines wie hier mehrere
Jahre währenden Verfahrens nicht überzogen werden. Von einem Beschwerdeführer ist aber
zu erwarten, dass er einen realistischen Überblick über den tatsächlichen Ablauf des Strafverfahrens
gibt. Dieser Darstellung bedarf es deswegen, weil für die Frage der Konventionswidrigkeit das
Verfahren insgesamt zu beurteilen ist, regelmäßig beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Beschuldigte
von der Einleitung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens Kenntnis erlangt.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 30. August 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 23. Okto-ber 2008 bemerkt der Senat:
1. a) Soweit der Angeklagte eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzöge-rung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) geltend
macht, weil die schriftlichen Urteils-gründe am 15. Oktober 2007 „zur Geschäftsstelle“ gelangt seien, die Zustellung
des Urteils aber erst am 6. Mai 2008 verfügt worden sei, ist diese Rüge schon nicht in zulässiger Weise erhoben.
Denn er trägt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht alle Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensverstoß belegen,
in der Revisionsbegründung vor, so dass dem Senat eine entsprechende Nach-prüfung nicht möglich ist.
Zwar dürfen die Anforderungen an den Umfang der Darstellung der den Mangel enthaltenden Tatsachen bei der
Beanstandung einer konventionswidri-gen Verzögerung während eines wie hier mehrere Jahre währenden Verfahrens
nicht überzogen werden. Von einem Beschwerdeführer ist aber zu erwarten, dass er einen realistischen Überblick
über den tatsächlichen Ablauf des Straf-verfahrens gibt (BGH NJW 2008, 2451, 2452). Dieser Darstellung
bedarf es deswegen, weil für die Frage der Konventionswidrigkeit das Verfahren insge-samt zu beurteilen ist, regelmäßig
beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Beschuldigte von der Einleitung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfah-rens
Kenntnis erlangt. Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Angeklagte bei seiner Darstellung des
Verfahrensablaufs auf den Zeitraum zwischen der Ver-kündung und der Zustellung des Urteils. Über den Verfahrensgang
vor dieser Zeit gibt er dagegen keinen Überblick.
Da auch die Sachrüge erhoben ist, kann der Senat zwar insoweit die Ur-teilsgründe ergänzend heranziehen. Dort hat
die Kammer eine rechtsstaatswid-rige Verfahrensverzögerung von drei Jahren und zwei Monaten strafmildernd gewertet,
als zugrunde liegende Tatsachen aber lediglich festgestellt, dass die polizeilichen Ermittlungen von Dezember
2002 bis Dezember 2003 geruht hät-ten und von der Anklageerhebung im Mai 2005 bis zum Beginn der Hauptver-handlung
im Juli 2007 weitere zwei Jahre und zwei Monate verstrichen seien. Dass der gesamte Zeitraum zwischen
Anklageerhebung und Hauptverhand-lungsbeginn als konventionswidrig angesehen worden ist, lässt besorgen,
dass dem Angeklagten jedenfalls auch prozessual vorgesehene Handlungen und Fristen - z. B. Mitteilung der Anklageschrift
mit Erklärungsfrist, § 201 StPO, Ent-scheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens, § 203 StPO, die
der einge-henden Vorbereitung bedarf (BGH NJW 2008, 2451, 2453), Terminierung in Abstimmung möglichst mit
der Verteidigung unter Einhaltung der Ladungsfrist, §§ 217, 218 StPO - zu Unrecht zugute gehalten worden sind.
Dies beschwert ihn aber nicht. Jedenfalls lässt sich das Ausmaß der von dem Angeklagten ge-rügten Verfahrensverzögerung
somit auch nicht unter Heranziehung der schrift-lichen Urteilsgründe bestimmen.
b) Entgegen der Auffassung des Angeklagten hatte der Senat auch nicht von Amts wegen zu überprüfen, ob eine
konventionswidrige Verfahrensverzö-gerung gegeben ist, da der geltend gemachte Verfahrensverstoß vor Ablauf der
Revisionsbegründungsfrist entstanden ist und der Angeklagte diesen daher oh-ne weiteres mit der Verfahrensrüge
hätte vortragen können (vgl. BGH NStZ 2001, 52).
388

2. Die Nichtanwendung der Vollstreckungslösung (BGH - GS - NJW 2008, 860) führt ebenfalls nicht zu einer Aufhebung
des Strafausspruchs. Die Kammer hat nämlich zur Kompensation der von ihr angenommenen konventionswidrigen
Verfahrensverzögerung sowohl bei der Höhe der jeweiligen Einzel-strafen als auch bei der Höhe der
Gesamtstrafe einen Abschlag von 20 % vor-genommen. Dieser „doppelte Rabatt“ war rechtsfehlerhaft (Fischer,
StGB 55. Aufl. § 46 Rdn. 62), indes belastet er den Angeklagten nicht. Denn wenn die Kammer ihrem Urteil die
Vollstreckungslösung zugrunde gelegt hätte, wäre eine Anrechnung lediglich auf die Gesamtstrafe, aber nicht auf die
Einzelstrafen vor-zunehmen gewesen (BGH - GS - NJW 2008, 860, 866). Der Senat schließt im vorliegenden Fall
daher aus, dass der Angeklagte angesichts des von der Kammer - zu Unrecht - gewährten Umfangs der Kompensation
durch die Nicht-anwendung der Vollstreckungslösung beschwert sein könnte. Vielmehr ist da-von auszugehen,
dass bei nicht reduzierten Einzelstrafen von der Kammer eine höhere Gesamtstrafe als schuldangemessen angesehen
worden wäre. Denn insbesondere die Einsatzstrafe hätte nicht zwei Jahre und vier Monate, sondern drei Jahre betragen.
3. Soweit der Angeklagte weiterhin rügt, dass er in den Fällen II. B 2) und 3) der Urteilsgründe wegen Bankrotts
nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB verurteilt worden sei, obwohl ihm in der Anklage insoweit jeweils eine Verletzung der
Buchführungspflicht nach § 283b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB zur Last gelegt worden sei und ihn die Kammer zuvor
auch nicht auf den veränderten rechtli-chen Gesichtspunkt gemäß § 265 Abs. 2 StPO hingewiesen habe, ist die Revision
ebenfalls unbegründet. Das Urteil beruht nicht auf diesem Verstoß. Es ist im Hinblick auf die Ähnlichkeit der
beiden Straftatbestände auszuschließen, dass sich der geständige Angeklagte bei einem rechtzeitig gegebenen Hinweis
anders und erfolgreicher hätte verteidigen können.
StPO § 344 II 2, StPO § 345 I Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle 5
BGH, Beschl. v. 27.11.2008 – 5 StR 496/08 - StraFo 2009, 23
Im Rahmen des § 345 II StPO kann nicht erwartet werden, dass der Rechtspfleger während seiner
gesamten Dienststunden für die Prüfung der vorliegenden Revisionsbegründung zur Verfügung
steht.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts Hamburg vom 26. Oktober 2007 werden nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Die von dem Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegebene Re-visionsbegründung ist nicht innerhalb der
einmonatigen Revisionsbegrün-dungsfrist nach § 345 Abs. 1 StPO angebracht worden. Diese endete wegen des dazwischen
liegenden Wochenendes mit Ablauf des Montag, 11. Febru-ar 2008. Tatsächlich trägt die Revisionsbegründungsschrift
den 20. Febru-ar 2008 als Eingangsstempel, den Tag, an dem der Rechtspfleger mit seiner Unterschrift
die Übernahme der Verantwortung für den Inhalt der Revisions-begründung übernommen hat.
Dem Angeklagten, dessen Verteidiger nicht nur die allgemeine Sachrüge, sondern auch Verfahrensrügen fristgerecht
erhoben hat, war namentlich für seine Verfahrensrügen von Amts wegen keine Wiedereinsetzung in den vori-gen
Stand zu gewähren. Ein amtliches Verschulden, das dazu genötigt hätte, liegt nicht vor. Der Rechtspfleger hat vermerkt,
die Revisionsbegründung sei dem Rechtsantragsdienst am 6. Februar 2008 vorgelegt worden; ihre Bearbeitung
sei vom 6. Februar 2008 bis 20. Februar 2008 erfolgt. Angesichts der vorliegenden vier Verfahrensakten,
drei Sonderbände, eines Leitzordner-Protokollbandes, des 105 Seiten umfassenden Urteils und einer – abgese-hen
von der erhobenen allgemeinen Sachrüge – Verfahrensrügen aufwei-senden Revisionsbegründungsschrift des Angeklagten
von 315 Seiten ist der dokumentierte zeitliche Prüfungsumfang des Rechtspflegers nicht unverhält-nismäßig
lang. Dies gilt gerade unter Berücksichtigung folgenden Umstands: das Recht eines Revisionsführers, die Revision
zu Protokoll der Geschäfts-stelle zu begründen, besteht nur innerhalb der normalen Dienststunden (BGH NStZ 1996,
353; BGHR StPO § 45 Abs. 1 Satz 1 Frist 1). In diesem Zusammenhang kann aber nicht erwartet werden, dass der
Rechtspfleger während seiner gesamten Dienststunden für die Prüfung der vorliegenden Revisionsbegründung zur
Verfügung steht. Denn zu berücksichtigen bleibt das Interesse der Allgemeinheit an der Gewährleistung einer funktionstüchti-gen,
nicht allein auf einen Angeklagten fokussierten Rechtspflege. Nichts anderes gilt für den hier vorlie-
5 Zu diesem Thema s. Krehl in FS Hamm 2008, S. 383 ff.
389

genden Fall, in dem der Angeklagte dem Rechtspfleger eine von ihm, dem Angeklagten, verfasste Revisionsbegründungsschrift
in dem oben beschriebenen Umfang vorlegt, die der Rechtspfle-ger gewissenhaft zu prüfen hat, um dem
Erfordernis einer gestaltenden Beur-teilung gerecht zu werden.
Ein amtliches Verschulden ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu erken-nen, dass der Rechtspfleger bei der Vorlage
dieser Revisionsbegründungs-schrift gehalten gewesen wäre, den „gerichtserfahrenen“ Angeklagten wäh-rend
der Überprüfungszeit darüber zu informieren, dass er seine Überprü-fung nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist
wird bewältigen können. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Eröffnung der Möglich-keit einer
Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle durch den verteidigten Angeklagten rechtsstaatlich nicht geboten
ist (BGH NStZ-RR 2008, 312; Senatsbeschluss vom 17. September 2008 – 5 StR 435/08).
StPO § 349 II, StPO § 356a Rechtliches Gehör gegen ou-Antrag und abweichende Begründung
BGH, Beschl. v. 08.04.2009 – 5 StR 40/09
Der Anspruch auf rechtliches Gehör des Verurteilten ist nicht dadurch verletzt, dass diesem keine
Gelegenheit gegeben worden ist, zu der über die Begründung des Verwerfungsantrages der Revisionsstaatsanwaltschaft
hinausgehende, ergänzende Begründung des Senats vorab Stellung zu nehmen.
Der Antrag des Verurteilten nach § 356a StPO gegen den Beschluss des Senats vom 11. März 2009 wird
kostenpflich-tig zurückgewiesen.
Gründe
Das Landgericht Bremen hat gegen den Verurteilten wegen Vergewal-tigung in zwei Fällen sowie Körperverletzung
in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und elf
Monaten verhängt. Mit am 20. März 2009 den Verteidigern übersand-tem Beschluss vom 11. März 2009 hat der
Senat die Revision des Verurteil-ten nach § 349 Abs. 2 StPO mit einer ergänzenden Begründung hinsichtlich einer
Aufklärungs- bzw. Inbegriffsrüge verworfen und einen in der Gegener-klärung zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts
enthaltenen An-trag des Verteidigers Rechtsanwalt M.
auf Durchführung einer Revisionshauptverhandlung
durch Bezugnahme auf einen anderen Senatsbe-schluss zurückgewiesen.
Die Anhörungsrüge versagt. Die im Rechtsbehelf geltend gemachten Einwände gegen den Senatsbeschluss belegen
keine Gehörsverletzung im Sinne des § 356a Satz 1 StPO.
1. Der Senat hat den Anspruch auf rechtliches Gehör des Verurteilten nicht dadurch verletzt, dass diesem keine Gelegenheit
gegeben worden ist, zu der ergänzenden Begründung des Senats vorab Stellung zu nehmen.
Die vom Bundesverfassungsgericht in der Plenarentscheidung BVerfGE 107, 395, 410 erwogene Gehörsverletzung
hinsichtlich abweichen-der rechtlicher Auffassungen in einer weiteren Instanz bezieht sich nicht auf die besonderen
Ausprägungen des rechtlichen Gehörs in dem nach der Ple-narentscheidung durch das Bundesverfassungsgericht
stets als verfassungs-rechtlich unbedenklich bewerteten revisionsgerichtlichen Beschlussverfahren gemäß § 349 Abs.
2 bis 4 StPO (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1999; 2006, 136; BGHR StPO § 356a Gehörsverstoß 1). In diesem
Verfahren legt zunächst allein der Revisionsführer in seiner Begründungsschrift Art und Um-fang der rechtlichen
Angriffe gegen das tatrichterliche Urteil fest. Sodann er-hält der Revisionsführer Gelegenheit, den Erwägungen
entgegenzutreten, welche die Revisionsstaatsanwaltschaft diesen Angriffen in ihrer Antrags-schrift rechtlich entgegengesetzt
hat. Ihm steht es dabei frei, zu den im Be-schlussverfahren angelegten, den Schuld- oder Strafausspruch
betreffenden Entscheidungsvarianten (vgl. BGHR aaO) Stellung zu nehmen und seine Rechtsstandpunkte auch im
Übrigen gegen weitergehende gegenläufige Er-wägungen ergänzend abzusichern.
Hierzu hat der Revisionsführer besonderen Anlass. Das Revisionsge-richt muss sich dem Verwerfungsantrag nur im
Ergebnis, nicht aber in allen Teilen der Begründung anschließen (BVerfG – Kammer – NJW 2002, 814, 815
m.w.N.). Der Revisionsführer muss deshalb gewärtigen, dass das Revi-sionsgericht Zusätze zur Begründung der
eigenen Rechtsauffassung beifügt (BVerfG aaO). Für diese dem Beschlussverfahren immanente Entscheidungsvariante
wird dem Revisionsführer nur ein allgemeines, indes kein spe-zielles auf das einzelne rechtliche Argument
bezogenes Gehör gewährt (vgl. BVerfG – Kammer – NStZ 2002, 487, 489). Dies begegnet vor dem Hintergrund
der Kumulation des Antrags- und Einstimmigkeitserfordernisses keinen Bedenken (vgl. Meyer-Goßner, StPO
51. Aufl. § 349 Rdn. 11). Nur eine sol-che Praxis gewährleistet die rechtsstaatlich ebenfalls gebotene Effektivität des
390

Beschlussverfahrens. Für grundlegend neue und damit notwendig jeden Beschwerdeführer überraschende Rechtsauffassungen
ist im Beschlussver-fahren nach § 349 Abs. 2 StPO ohnehin kein Raum.
2. Eine Gehörsverletzung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Senat im Verwerfungsbeschluss im Übrigen
nur zu dem Begehren auf Durch-führung einer Revisionshauptverhandlung, nicht aber zu der vom Antrag des Generalbundesanwalts
abweichenden Rechtsauffassung der Verteidigung in ihrer Gegenerklärung Stellung genommen
hat. Dies rechtfertigt nicht die An-nahme, der Senat hätte das Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen und in Erwägung
gezogen (vgl. BVerfGE 96, 205, 216 f.; BVerfG – Kammer – StraFo 2007, 463). Das Schweigen des Senats
auf Rechtsausführungen in der Gegenerklärung des Verteidigers offenbart nach der Sachlogik des revisionsgerichtlichen
Beschlussverfahrens vielmehr, dass der neue Vortrag un-geeignet gewesen ist, die vom Generalbundesanwalt
begründete Erfolglosig-keit der erhobenen Revisionsrügen zu entkräften (vgl. BGH, Beschlüsse vom
9. Dezember 2008 – 5 StR 426/08 und 13. Februar 2009 – 2 StR 479/08).
3. Eine weitergehende Begründungspflicht für die letztinstanzliche, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr anfechtbare
Entscheidung bestand nicht (vgl. BVerfGE 50, 287, 289 f.; 65, 293, 295; BVerfG – Kammer – StraFo
2007, 463). Sie wird auch nicht von der im Rechtsbehelf dargelegten Sorge erheischt, nur eine Begründungspflicht
könne den Senat davon abhal-ten, dass dieselbe Rechtsfrage von demselben Senat in einem Fall so und in einem
anderen Fall anders entschieden werde. Solches verkennt die wahr-zunehmende und wahrgenommene Sorgfalt und
Verantwortung in der Praxis revisionsgerichtlicher Beschlussentscheidungen (BGH, Beschluss vom 9. Dezember
2008 – 5 StR 426/08).
StPO § 353 II Aufhebung des Urteils durch Revisionsgericht Keine Übernahme von Feststellungen
BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – 4 StR 172/08
Bei einer Aufhebung des Urteils im Ganzen ist für die Übernahme bisheriger Feststellungen kein
Raum. Eine Bezugnahme auf Feststellungen, die mit dem früheren Urteil aufgehoben worden sind,
wird auch nicht dadurch zulässig, dass sie mit dem Hinweis verbunden wird, die neue Hauptverhandlung
habe zu denselben Feststellungen geführt.
1. Auf die Revision des Angeklagten [S. ] wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 21. November
2007, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkam-mer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 14. Dezember 2005 wegen Vergewaltigung in
drei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden. Auf die Revision des Angeklag-ten
hat der Senat das vorbezeichnete Urteil, soweit es diesen Angeklagten be-traf, mit den Feststellungen aufgehoben, da
keine der Tatbestandsvarianten des § 177 Abs. 1 StGB belegt war. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das
Landgericht den Angeklagten wegen Nötigung (§ 240 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 und 2 Nr. 1 StGB) in drei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte
mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der
Sachrüge Erfolg, so dass es auf die Verfah-rensrüge nicht ankommt.
Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte die Zeugin B. in den ihm
zur Last gelegten Fällen (Taten 5 a, 20 b und 20 c der Urteilsgründe) durch ausdrückliche oder konkludente Drohung
mit einem empfindlichen Übel zur Vornahme der sexuellen Handlun-gen genötigt hat. Das Landgericht stützt seine
Annahme, der Angeklagte habe die Zeugin in den drei Fällen jeweils zur Durchführung des Oral- und Vaginalverkehrs
genötigt, auf folgende Feststellungen, die auf den "umfassenden Geständnissen" des Angeklagten und
seiner Mitangeklagten beruhen:
"Den Angeklagten war jeweils bewusst, dass die Geschädigte nicht frei-willig die sexuellen Handlungen vornahm
bzw. an sich vornehmen ließ. Den Angeklagten war insbesondere bei Begehung der jeweiligen Taten bewusst, dass
sie die auslandsspezifische Hilflosigkeit der Ne-benklägerin in den jeweiligen Fällen und die Tatsache ausnutzten,
391

dass sich die Zeugin aus Angst vor ausländer- und strafrechtlichen Konsequenzen ihres illegalen Aufenthalts nicht
gegen die sexuellen Übergriffe der Angeklagten zu wehren wagte" (UA 50).
Diese pauschal gehaltenen Feststellungen belegen nicht, dass der An-geklagte der Zeugin die von ihr nicht gewollten
Handlungen durch Drohung mit einem empfindlichen Übel aufgezwungen hat. Auch bei der Darstellung der einzelnen
Fälle, die diesem Angeklagten zur Last gelegt werden, befinden sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für
eine nötigende Einwirkung.
Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass das Einrücken umfangrei-cher Feststellungen eines aufgehobenen Urteils
durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, wenn offensichtlich ist, dass diese nicht allein auf Grund des
vom Angeklagten in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses ge-troffen sein können, und weitere Beweise
nicht erhoben wurden. Bei einer Auf-hebung des Urteils im Ganzen ist für die Übernahme bisheriger Feststellungen
kein Raum. Eine Bezugnahme auf Feststellungen, die mit dem früheren Urteil aufgehoben worden sind, wird auch
nicht dadurch zulässig, dass sie mit dem Hinweis verbunden wird, die neue Hauptverhandlung habe zu denselben
Fest-stellungen geführt (vgl. BGHSt 24, 274, 275; BGH NStZ 2000, 441; vgl. auch Kuckein in KK 6. Aufl. § 354
Rdn. 42 m. w. N.). Der Tatrichter muss insoweit vielmehr umfassend eigene Feststellungen treffen und in den Urteilsgründen
mitteilen. Nur wenn die neue Hauptverhandlung die Richtigkeit der Feststellun-gen des aufgehobenen
Urteils ergeben hat, dürfen sich die neuen Feststellun-gen an diese anlehnen; dann ist es sogar zulässig, in dem Umfang
den Text des aufgehobenen Urteils wörtlich zu übernehmen (vgl. Hanack in Lö-we/Rosenberg StPO 25. Aufl. §
354 Rdn. 71; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 46, beide m. w. N.).
StPO § 356a Revisionsger. Entsch. Über Befangenheits allein die Anhörungsrüge
BGH, Beschl. v. 06.02.2009 – 1 StR 541/08 - NJW 2009, 1092
LS:Gegen die Entscheidung des Revisionsgerichts über einen Befangenheitsantrag ist allein die -
befristete - Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO statthaft.
Die Anhörungsrüge des Verurteilten vom 7. Januar 2009 gegen den Beschluss des Senats vom 18. November 2008
(Zurückwei-sung eines Befangenheitsantrags) wird auf Kosten des Verurteil-ten zurückgewiesen.
Gründe:
1. Der Senat hatte erneut über eine Revision des - damals - Angeklagten zu entscheiden, nunmehr gegen das Urteil
des Landgerichts Stuttgart vom 10. April 2008. Vier der zur Entscheidung berufenen Richter, die bereits an der ersten
Revisionsentscheidung mitgewirkt hatten, lehnte der Angeklagte mit An-trägen vom 29. September 2008 wegen
Besorgnis der Befangenheit ab. Dies hat der Senat in der Besetzung gemäß § 27 Abs. 1 StPO mit Beschluss vom 18.
November 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Der Senat hat dann in der Besetzung mit den erfolglos abgelehnten
Richtern die Revision des Ange-klagten mit Beschluss vom 2. Dezember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
Diese Entscheidung wurde von der Geschäftsstelle am 8. Dezember 2008 versandt. Mit Schriftsatz seiner
Verteidigerin vom 7. Januar 2009, der am 8. Januar 2009 beim Bundesgerichtshof einging, erhob der Verurteilte
gegen die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch „Anhörungsrüge nach § 33a StPO“.
2. Der Verurteilte erhebt der Sache nach die Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO. Die anderweitige Bezeichnung
steht dem nicht entgegen (§ 300 StPO).
Die Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist statthaft (unten a). Maßgeblich ist § 356a StPO (unten b). Danach
wäre die Anhörungsrüge - wohl - unzulässig (unten c). Den Verurteilten hierauf zu verweisen, verstieße im vorliegenden
Fall allerdings gegen den Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (unten d). Die Anhörungsrüge
ist jedoch unbegründet (un-ten e).
a) Gegen die Ablehnung eines Befangenheitsantrags im Revisionsver-fahren kann die Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend ge-macht werden; dies ist statthaft. Der in § 305 Abs. 1 Satz 1 StPO und in § 28 Abs. 2
Satz 2 StPO (auch im Beschlussverfahren gemäß § 349 Abs. 2 StPO entscheiden „erkennende Richter“ i.S. von § 28
Abs. 2 Satz 2 StPO [vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg StPO, 26. Aufl. § 28 Rdn. 23]) verkörperte Rechtsgedanke, dass
der endgültigen Entscheidung eines erkennenden Richters vorausgehen-de Entscheidungen zur Vermeidung von
Verfahrensverzögerungen grundsätz-lich nicht angefochten werden können, steht der Geltendmachung einer Gehörsverletzung
im Zwischenverfahren über einen Befangenheitsantrag vor einer fachgerichtlich letztinstanzlichen
Entscheidung nicht entgegen. Dies gebietet die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes. Denn andernfalls entstünde
eine Rechtsschutzlücke. Die behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der Richterablehnung könnte
392

mit einer Anhörungsrüge gegen die spätere Sachentscheidung nicht mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen
Anfor-derungen genügender Weise geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR
782/07; BVerfGE 119, 292, 300 - und dieser Entscheidung folgend BAG, Beschl. vom 23. September 2008 - 6 AZN
84/08 - Rdn. 5 [jeweils zu § 78a Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wonach die Anhörungsrüge ge-gen eine der Endentscheidung
vorausgehende Entscheidung nicht stattfindet]; BVerfG, Beschl. vom 12. Januar 2009 - 1 BvR 3113/08 - [zu § 321a
Abs. 1 Satz 2 ZPO]; BFH, Beschl. vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - [zu § 133a FGO]).
b) Bei dem Vorbringen, der Senat habe bei seiner Entscheidung über die Befangenheitsanträge vom 29. September
2009 den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, handelt es sich um eine Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO.
Die mit dem Anhörungsrügegesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I 3220) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 eingefügte
Norm regelt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im strafrechtlichen Revisionsverfahren abschließend.
Im Verhältnis zu § 33a StPO ist § 356a StPO für das Revisions-verfahren die speziellere Vorschrift
(Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 33a Rdn. 28). Zwar ist der Wortlaut der Bestimmung, in
der von einem Anhörungsverstoß „bei einer Revisionsentscheidung“ die Rede ist, nicht völlig eindeutig. Schon nach
dem Wortsinn ist die Reduzierung des An-wendungsbereichs des § 356a StPO auf die Urteilsfindung (§ 349 Abs. 5
StPO) und die Beschlussfassung (§ 349 Abs. 1 bis 4 StPO) aber nicht zwingend. Einer Einschränkung steht jedoch
vor allem Sinn und Zweck der Befristung der Anhö-rungsrüge gemäß § 356a Satz 2 StPO (eine Woche nach Kenntniserlangung
vom Gehörsverstoß) entgegen. Damit sollte im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens
eine unbefristete Gefährdung der Rechtskraft der Revi-sionsentscheidung durch Anträge des Angeklagten oder Nebenklägers
ausge-schlossen werden (vgl. BRDrucks. 663/04 S. 43; BTDrucks. 15/3706 S. 18). Die Zulassung einer
zeitlich nicht begrenzten Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs bei einer vorangegangenen Entscheidung über
einen Befangenheitsan-trag gegen die erkennenden Richter ist damit nicht vereinbar. Über ein entspre-chendes Vorbringen
muss zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bald, grundsätzlich vor der endgültigen Revisionsentscheidung
befunden werden. Mit einer nach der abschließenden Sachentscheidung erhobenen Rüge - sei es gegen die
Entscheidung über den Befangenheitsantrag oder gegen die Endent-scheidung - kann eine behauptete Gehörsverletzung
im Zwischenverfahren der Richterablehnung kaum mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anforderungen
genügender Weise (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300)
geltend gemacht werden. Wie den Kon-sequenzen eines bei der Entscheidung über den Befangenheitsantrag ausschlaggebenden
Gehörsverstoßes nach der endgültigen Revisionsentscheidung auf fachgerichtlicher Ebene Rechnung
getragen werden könnte - über den Be-fangenheitsantrag befindet ein anderes Richterkollegium als über die in
Rechts-kraft erwachsende endgültige Entscheidung -, kann hier dahinstehen (dies lässt auch - für eine vergleichbare
Situation - der Bundesfinanzhof in seinem Be-schluss vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - Rdn. 11 offen).
c) Die Anhörungsrüge nach § 356a StPO ist binnen einer Woche nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen
Gehörs - hier also nach Empfang der Entscheidung über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags - zu erhe-ben
(Satz 2). Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen (Satz 3) und zwar innerhalb der Wochenfrist
(vgl. Kuckein in Karlsruher Kom-mentar zur StPO, 6. Aufl. § 356a StPO Rdn. 11 m.w.N.). Mangels Einhaltung der
Frist und schon mangels Glaubhaftmachung vom Zeitpunkt der Kenntniser-langung wäre die Anhörungsrüge des
Verurteilten nach dem eingangs geschil-derten Ablauf - wohl - unzulässig. Einer weiteren Klärung bedarf dies jedoch
nicht.
d) Denn in der besonderen Situation des vorliegenden Falls kann der Verurteilte nicht auf die Unzulässigkeit der
Anhörungsrüge verwiesen werden. Dies verstieße gegen das Gebot der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Die
Frage, wie eine behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs bei der Ent-scheidung über einen Befangenheitsantrag
im Revisionsverfahren nach der Schaffung des § 356a StPO anzubringen ist, war nicht geklärt; sie war nicht einmal
in der Diskussion.
Es kann deshalb dahinstehen, ob dem Verteilten im Hinblick auf den - nunmehr erkannten - Rechtsirrtum seiner
Verteidigerinnen gemäß § 44 Satz 1 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wochenfrist
des § 356a Satz 2 StPO hätte gewährt werden können. Dies ist zwar im Grundsatz nicht ausgeschlossen. An
die Voraussetzungen fehlenden Ver-schuldens sind im Interesse der Rechtssicherheit bei § 356a StPO aber hohe
Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. August 2008 - 1 StR 162/08 - Rdn. 17). Ein Verteidigerverschulden
ist einem Angeklagten bei ver-späteter Einlegung der Gehörsrüge gemäß § 356a StPO zuzurechnen (vgl.
aaO Rdn. 21 ff.).
e) Die Gehörsrüge ist jedoch unbegründet. Der Senat hat bei seiner Ent-scheidung über den Befangenheitsantrag des
Verurteilten keine Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehört wurde.
Sein Vorbringen wurde vom Senat umfassend zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt.
393

Der - von der Verteidigung zitierte - Beschluss des Bundesverfassungs-gerichts vom 24. Februar 2006 - 2 BvR
836/04 - betrifft den Anwendungsbe-reich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Der Senat hat den Befangenheitsantrag nicht
als unzulässig, sondern in der Besetzung gemäß § 27 Abs. 1 StPO als unbegründet zurückgewiesen.
StPO § 356a; BVerfGG § 93 II 6 Anhörungsrüge Zurechnung von Verteidigungsfehler
BGH, Beschl. v. 13.08.2008 – 1 StR 162/08 - wistra 2009, 33
1. Die Unkenntnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen
[Erschöpfung des Rechtswegs] für eine auf die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG gestützte
Verfassungsbeschwerde stellt keine Verhinderung im Sinne des § 44 Satz 1 StPO dar.
2. Zwar sind im Strafverfahren schwerwiegende Verteidigerfehler, wie etwa die Unkenntnis von der
Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsmittels, die zur Fristversäumung führen, dem Beschuldigten
in aller Regel nicht zuzurechnen. Dies gilt jedoch nach Auffassung des Senats bei der Frage, ob die
Versäumung der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO unverschuldet war, entsprechend § 93 Abs. 2
Satz 6 BVerfGG nicht.
Der Antrag des Verurteilten, das Verfahren wegen Verletzung sei-nes Anspruchs auf rechtliches Gehör in die Lage
vor Erlass der Senatsentscheidung vom 17. Juni 2008 zurückzuversetzen, wird als unzulässig, sein Antrag auf Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO wird als unbegründet,
jeweils auf seine Kosten, zurückge-wiesen.
Gründe:
I.
Zum Verfahrensgang:
Mit Beschluss vom 17. Juni 2008 verwarf der Senat die Revision des An-geklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München II vom 23. Juli 2007 ge-mäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet. Diese Entscheidung ging den Vertei-digern
des Angeklagten, den Rechtsanwälten Dr. B. - Fachanwalt für Strafrecht - und Mag. W.
, am 23. Juni 2008 zu. Wann der Verurteilte vom Verwerfungsbeschluss des Senats Kenntnis erlangt hat, wird nicht
mitgeteilt. Dies war jedenfalls vor dem 23. Juli 2008. Denn an diesem Tag legten die Verteidiger namens des Verurteilten
beim Bundesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landgerichts München II und
den Senatsbeschluss vom 17. Juni 2008 ein. Beanstandet wurde „die Verlet-zung der Grundrechte des Beschwerdeführers
aus Art. 3 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3, 103 Abs. 1 GG“. Mit Schreiben an Rechtsanwalt W. vom 31.
August 2008, das den Verteidigern am 4. August 2008 zuging, teilte der Präsidialrat des Bundesverfassungsgerichts
folgendes mit:
„Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,
im Hinblick auf die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde wird Ihnen bezüglich der Frage einer vorherigen Erhebung
einer Anhö-rungsrüge (§ 356a StPO) beim letztinstanzlichen Fachgericht Gele-genheit zur Stellungsnahme
gegeben. Auf den Nichtannahmebe-schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. April 2005 - 1 BvR 644/05 -
(NJW 2005, S. 3059 - veröffentlicht auch unter www.bundesverfassungsgericht.de) wird hingewiesen.
Daher ist von einer förmlichen Behandlung der Verfassungsbe-schwerde abgesehen worden.
Es wird gebeten, die Rechtslage zu überprüfen und gegebenenfalls mitzuteilen, ob die Verfassungsbeschwerde
gleichwohl aufrechter-halten wird.
Sollte Ihrerseits binnen zwei Monaten keine anderslautende Mittei-lung erfolgen, wird hier davon ausgegangen, dass
dieses Verfas-sungsbeschwerdeverfahren nicht fortgesetzt werden soll.
Mit freundlichen Grüßen“
Mit Schriftsatz vom 11. August 2008, der am selben Tag beim Bundesge-richtshof einging, beantragten die Verteidiger
hinsichtlich des Beschlusses des Senats vom 17. Juni 2008, das Verfahren gemäß § 356a StPO durch Beschluss
in die Lage vor der Revisionsentscheidung zurückzuversetzen, da das Gericht den Anspruch auf rechtliches Gehör in
entscheidungserheblicher Weise verletzt habe.
Zur Frage der Einhaltung der Wochenfrist des § 356a S. 2 StPO wird auf das oben zitierte Schreiben des Präsidialrats
des Bundesverfassungsgerichts verwiesen und dazu dann ausgeführt:
394

„Der Präsidialrat des Bundesverfassungsgerichts hält die Frage der Verletzung rechtlichen Gehörs durch das letztinstanzliche
Fachge-richt im Rahmen des Anhörungsverfahrens gemäß § 356a StPO überprüfenswert. Es ist die Verletzung
rechtlichen Gehörs möglich.
Mit Eingang des Schreibens des Bundesverfassungsgerichts - Präsidialrat - am 04. August 2008 hat der Unterfertigende
hiervon Kenntnis erlangt. Zur Glaubhaftmachung wird auf den Eingangs-stempel verwiesen, nämlich 04. Aug.
2008. Der Antrag ist somit fristgerecht binnen Wochenfrist gestellt (§ 356a Satz 2 StPO).“
Hilfsweise beantragten die Verteidiger in ihrem Schriftsatz vom 11. Au-gust 2008 „Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gemäß §§ 44, 45 StPO, d.h. in die Antragsfrist des § 356a Satz 2 StPO“. Zur Begründung wird vorgetragen:
„Sollte das Gericht den Beginn der Wochenfrist nach § 356a Satz 2 StPO entgegen der Rechtsmeinung der anwaltschaftlichen
Vertreter des Beschwerdeführers zu einem früheren Zeitpunkt als der Mittei-lung des Schreibens des
Präsidialrates des Bundesverfassungsge-richts ansetzen, wird vorsorglich anwaltschaftlich versichert, daß weder
Rechtsanwalt Dr. B. noch Rechtsanwalt Mag. rer. publ. W. über ein derartiges Wissen resp. Verständnis
ver-fügten, was dem Beschwerdeführer nicht als Verschulden ange-rechnet werden kann.“
II.
Der Antrag auf Zurückversetzung des Verfahrens in die Lage vor der Se-natsentscheidung vom 17. Juni 2008 gemäß
§ 356a Satz 1 StPO ist unzulässig, da verspätet.
Der Antrag ist binnen einer Woche nach Kenntniserlangung von der Ver-letzung des rechtlichen Gehörs zu stellen.
Dabei geht es nur um die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Verstoß ergibt (BGH, Beschl.
vom 9. März 2005 - 2 StR 444/04; 7. März 2006 - 5 StR 362/05 - Rdn. 3; 16. Mai 2006 - 4 StR 110/05 - Rdn. 3).
Dies ist hier der Senatsbeschluss vom 17. Juni 2008, der den Verteidigern am 23. Juni 2008 zuging und von dem
auch der Verurteilte jedenfalls vor dem 23. Juli 2008 Kenntnis erlangte.
Auf das Wissen um die Bedeutung der Einlegung der Gehörsrüge gemäß § 356a StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung
für eine Verfassungsbeschwerde im Hinblick auf das Erfordernis der Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2
Satz 1 BVerfGG) kommt es nicht an. Das Schreiben des Präsidialrats des Bun-desverfassungsgerichts vom 31. Juli
2008 ist deshalb insoweit ohne Belang.
Da die Gehörsrüge nicht innerhalb der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO erhoben wurde, sondern erst am 11.
August 2008, ist sie unzulässig.
III.
Der - hilfsweise gestellte - Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Antragsfrist
des § 356a Satz 2 StPO ist un-begründet.
Bei der Gehörsrüge handelt es sich um einen außerordentlichen Rechts-behelf nach rechtskräftigem Abschluss des
Strafverfahrens. Im Interesse der Rechtssicherheit muss eine die Rechtskraft durchbrechende Entscheidung ge-mäß §
356a Satz 1 StPO möglichst bald erfolgen. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der
Antragsfrist des § 356a Satz 2 StPO ist zwar im Grundsatz nicht ausgeschlossen. An die Voraussetzungen fehlen-den
Verschuldens (§ 44 Satz 1 StPO) an der verspäteten Einlegung des Rechtsbehelfs sind aber hohe Anforderungen zu
stellen (zu den strengen An-forderungen bei einer Verfassungsbeschwerde vgl. BVerfG, Beschl. vom 30. Mai 2007 -
1 BvR 756/07).
Im vorliegenden Fall ist die Versäumung der Frist des § 356a StPO Satz 2 nicht unverschuldet.
Die Verteidiger tragen nicht vor, dass ihnen oder dem Verurteilten der Rechtsbehelf des mit dem Anhörungsrügengesetz
vom 9. Dezember 2004 (BGBl I S. 3220 ff.) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in die StPO eingefügten § 356a
StPO unbekannt gewesen wäre (anders als in dem dem Beschluss des BGH vom 10. August 2005 - 2 StR 544/04 -
zugrunde liegenden Fall). Bei erfah-renen Strafverteidigern ist dies nunmehr (dreieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der
Vorschrift) auch kaum noch vorstellbar, wie auch nicht, dass sie die Mög-lichkeit, diesen Rechtsbehelf einzulegen,
nicht mit ihrem Mandanten bespro-chen haben. Dies wird auch nicht behauptet. Die Verteidiger versichern lediglich
im Hinblick auf den Hinweis im Schreiben des Präsidialrats des Bundesverfas-sungsgerichts vom 31. Juli 2008 zur
Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, sie verfügten nicht über ein „derartiges Wissen resp. Verständnis“.
Der Verurteilte und seine Verteidiger haben also bewusst auf die - recht-zeitige - Einlegung der Gehörsrüge verzichtet.
Dass dies in Unkenntnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen
(Erschöpfung des Rechtswegs) für eine auf die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG gestützte Verfassungsbeschwerde
(BVerfG, Beschl. vom 25. April 2005 - 1 BvR 644/05; entsprechend früher schon zu § 33a StPO
vgl. Sperlich in Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 90 Rdn. 115 m.w.N.) geschah, stellt keine Verhinderung
im Sinne des § 44 Satz 1 StPO dar (zur ent-sprechenden Situation bei einer Rechtsprechungsänderung vgl.
BGH, Beschl. vom 19. April 2005 - 5 StR 586/04; Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 44
Rdn. 53 m.w.N.).
395

Ergänzend bemerkt der Senat:
Zwar sind im Strafverfahren schwerwiegende Verteidigerfehler, wie etwa die Unkenntnis von der Möglichkeit der
Einlegung eines Rechtsmittels, die zur Fristversäumung führen, dem Beschuldigten in aller Regel nicht zuzurechnen,
denn er ist meist nicht in der Lage, die Rechtskenntnisse des Verteidigers ein-zuschätzen (vgl. BGH, Beschl. vom 13.
Januar 1997 - 4 StR 612/96 - [= BGHSt 42, 365]; vom 26. Juli 1994 - 1 StR 338/94; vom 31. Oktober 1995 - 3 StR
456/95 - [= BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachenvortrag 9]). Dies gilt jedoch nach Auffassung des Senats bei der Frage,
ob die Versäumung der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO unverschuldet war, entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 6
BVerfGG nicht.
§ 93 Abs. 2 Satz 6 BVerfGG bestimmt hinsichtlich der Versäumung der Monatsfrist gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1
BVerfGG zur Einlegung und Begründung einer Verfassungsbeschwerde: „Das Verschulden des Bevollmächtigten
steht dem Verschulden eines Beschwerdeführers gleich“. „Das bedeutet, worauf in BTDrucks. 12/3628 S. 13 ausdrücklich
hingewiesen wird, dass eine Verschul-denszurechnung im Verfassungsbeschwerdeverfahren auch für Beschwerde-führer
erfolgt, die sich gegen einen strafrechtlichen Schuldvorwurf im Aus-gangsverfahren wenden, in
welchem nach der Rechtsprechung der Strafgerich-te das Verteidigerverschulden nicht zugerechnet wird“ (Schmidt-
Bleibtreu in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG § 93 Rdn. 41a).
Bei der Gehörsrüge handelt es sich um einen außerordentlichen Rechts-behelf nach rechtskräftigem Abschluss des
Strafverfahrens. Sie ist zwar noch Teil des fachgerichtlichen Verfahrens, da sie zur Entlastung des Bundesverfassungsgerichts
den Revisionsgerichten trotz Rechtskraft Gelegenheit geben soll, bei zutreffend vorgetragenen Verstößen
gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs selbst Abhilfe zu schaffen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 8.
Februar 2007 - 2 BvR 2578/06). Weitergehende Überprüfungsmöglichkeiten eröffnet die Gehörsrüge nicht. Befangenheitsanträge
sind unstatthaft (vgl. BGH, Beschl. vom 22. November 2006 - 1 StR 180/06 - [= BGHR StPO § 25
Abs. 2 Nach dem letzten Wort 1]; vom 7. August 2007 - 4 StR 142/07). Die ablehnende Entscheidung des Fachgerichts
über eine Gehörsrüge kann mangels eigen-ständiger Beschwer nicht mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen
werden (BVerfG aaO; sowie Beschl. vom 20. Juni 2007 - 2 BvR 746/07). Die Gehörsrü-ge stellt sich letztlich als
Vorstufe der Verfassungsbeschwerde gegen die Revi-sionsentscheidung auf fachgerichtlicher Ebene dar. Hinsichtlich
der Zurechnung eines Verschuldens des Verteidigers kann dann aber nichts anderes gelten als bei der Verfassungsbeschwerde
selbst.
IV.
Im Übrigen wäre die Gehörsrüge auch unbegründet.
Der Senat hat weder Tatsachen noch sonstige Umstände verwertet, zu denen der Verurteilte nicht gehört worden
wäre, noch hat er zu berücksichti-gendes Vorbringen übergangen. Der Senat hat das Revisionsvorbringen des Angeklagten
in vollem Umfang gewürdigt, jedoch nicht für durchgreifend erach-tet. Der Beschwerdeführer wurde gehört,
aber nicht erhört. Dass dies in dem Beschluss, mit dem er die Revision des Angeklagten verworfen hat, nicht näher
begründet wurde, liegt in der Natur des Verfahrens nach § 349 Abs. 2 und 3 StPO und gibt daher keinen Hinweis auf
die Nichtbeachtung des Sachvortrags des Revisionsführers (BVerfG, Beschl. vom 17. Juli 2007 - 2 BvR 496/07).
Eine Begründungspflicht für letztinstanzliche, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbare Entscheidungen
besteht nicht (vgl. BVerfG, Beschl. vom 17. Juli 2007 - 2 BvR 496/07 - m.w.N.), auch nicht deswegen, weil der
Be-schwerdeführer auf den Antrag des Generalbundesanwalts erwidert hatte (BGH, Beschl. vom 22. August 2007 - 1
StR 233/07).
StPO § 357 Keine Erstreckung auf Nichtrevidenten bei Vollstreckungsmodell
BGH, Beschl. v. 21.10.2008 – 4 StR 364/08 - NJW 2009, 307; NStZ 2009, 108
LS: § 357 StPO findet im Zusammenhang mit der Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen
nach dem sog. Vollstreckungsmodell keine Anwendung.
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 14. März 2008
1. im Schuldspruch zur Klarstellung dahin geändert, dass der Angeklagte Y. der besonders schwe-ren sexuellen
Nötigung und der Freiheitsberaubung schuldig ist;
2. aufgehoben,
a) soweit bezüglich der Angeklagten Y. und E. eine Kompensation des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1
MRK nicht vorgenommen worden ist und
396

) soweit bezüglich des Angeklagten Y. eine Entscheidung gemäß § 67 Abs. 2 StGB über die Vollstreckungsreihenfolge
unterblieben ist.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten Y. wegen "sexueller Nötigung, tatmehrheitlich begangen mit Freiheitsberaubung",
unter Einbeziehung der Stra-fen aus zwei Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren
verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Den Angeklagten E. hat es wegen
Freiheitsberaubung unter Einbeziehung der Strafen aus drei Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es den Angeklagten E.
freigesprochen.
Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus
der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat bezüglich der vom Angeklagten Y. begangenen sexuellen Nötigung zu Recht die Qualifikation
des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB als verwirklicht angesehen. Dies ist in der Urteilsformel durch Verurteilung
wegen besonders schwerer sexueller Nötigung kenntlich zu machen (vgl. BGH StraFo 2005, 516 m.N.). Der Senat
hat den Schuldspruch entsprechend geän-dert.
2. Die Revisionen der Angeklagten Y. und E. führen zur Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht hinsichtlich
der Beschwerdeführer davon abgesehen hat, die nach den bisherigen Feststellungen vorliegenden Verfahrensverzögerungen
im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK nach den Grundsätzen des Beschlusses des Großen Senats für
Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 (BGHSt 52, 124 = NStZ 2008, 234) zu kompensie-ren.
a) Der zeitliche Abstand zwischen den Taten und dem Urteil des Landge-richts beträgt mehr als vier Jahre und sechs
Monate. Der Angeklagte E. ist am 20. Juli 2005 verantwortlich vernommen worden, der Angeklagte Y. am 30.
August 2005. Das Landgericht hat die Anklage vom 23. November 2005 mit Beschluss vom 6. April 2006 zugelassen
und Termine für die Hauptverhandlung für die Zeit vom 8. November bis zum 12. November 2006 bestimmt.
Am 10. November 2006 hat das Landgericht die Hauptverhandlung ausgesetzt und die psychiatrische Begutachtung
des Angeklagten Y. , des früheren Mitange-klagten W. sowie des Geschädigten Q. angeordnet. Die am 12.
Dezember 2007 auf den 13. Februar 2008 anberaumte Hauptverhandlung dauerte bis zum 14. März 2008. Das Landgericht
hat hierzu unter anderem ausgeführt, die An-hängigkeit des Verfahrens bis zum Beginn der ersten Hauptverhandlung
am 8. November 2006 sei auch unter Berücksichtigung der Überlastung der Kammer unangemessen lang
gewesen. Die Dauer der Unterbrechung der Hauptver-handlung sei auch unter Berücksichtigung der Einholung der
psychiatrischen Sachverständigengutachten ebenfalls zu lang gewesen, zumal jedenfalls die Begutachtung der Angeklagten
auch in der Zeit zwischen dem Eingang der An-klageschrift und dem ersten Hauptverhandlungstermin hätte
durchgeführt wer-den können und Gerichte zudem gehalten seien, auf eine zügige Mitwirkung von Sachverständigen
hinzuwirken. Das Landgericht hat zwar bei der Bemes-sung sowohl der Einzel- als auch der Gesamtstrafen die "lange
Dauer des Ver-fahrens" strafmildernd berücksichtigt. Es hat aber eine über die "im Rahmen der Strafzumessung
vorgenommene mildernde Anrechnung" hinausgehende Kom-pensation der "bisherigen Verfahrensdauer" nach den
Grundsätzen des Be-schlusses des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (BGHSt aaO) für nicht
geboten erachtet. Dies ist hier rechtsfehlerhaft.
Nach der Aufgabe der bisher praktizierten Strafabschlagslösung zur Kompensation einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes
ist nach dem nunmehr anzuwendenden Vollstreckungsmodell die Bemessung der unrechts- und
schuldangemessenen Strafe von der als Entschädigung für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes des Art. 6
Abs. 1 Satz 1 MRK vorzunehmenden Kompensation zu trennen (vgl. BGHSt aaO S. 146 f.). Danach dienen die Feststellungen
zu Art und Ausmaß der Verzögerung sowie zu ihren Ursachen zwar wie bisher (vgl. dazu BGH NStZ
1999, 181) zunächst als Grundlage für die Strafzumessung. Insofern hat der Tatrichter in wertender Betrachtung zu
ent-scheiden, ob und in welchem Umfang der zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil sowie die besonderen Belastungen,
denen der Angeklagte wegen der überlangen Verfahrensdauer ausgesetzt war, bei der Straffestsetzung in den
Grenzen des gesetzlich eröffneten Strafrahmens mildernd zu berücksichtigen sind (vgl. BGHSt 52, 124, 146). Wenn
aber – wie hier – der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerungen festgestellt sind, ist neben der Berücksichtigung
der vorgenannten Milderungsgründe bei der Strafzumessung und davon unabhän-gig eine Kompensation der Verletzung
des Beschleunigungsgebotes des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK im Wege der Vollstreckungslösung vorzunehmen
(vgl. BGHSt aaO; BGH, Urteil vom 7. August 2008 – 3 StR 201/08 Rdn. 9).
397

Soweit das Landgericht hinsichtlich der Beschwerdeführer von einer Kompensation der sie betreffenden Verletzung
des Beschleunigungsgebotes abgesehen und zum konkreten Ausmaß der sie betreffenden Verfahrensverzö-gerungen
keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat (vgl. dazu BGHSt aaO S. 146), bedarf die Sache daher neuer Verhandlung
und Entscheidung. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hier aber nicht, weil der neue Tatrichter
zusätzliche Feststellungen zur Verfahrensverzögerung wird treffen können, ohne sich zu den bisherigen in Widerspruch
zu setzen.
Er wird zunächst zu prüfen haben, ob vor dem Hintergrund der vorge-nommenen Strafmilderung zur Kompensation
die ausdrückliche Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung genügt; ist dies der Fall, so muss
diese Feststellung in den Urteilsgründen klar hervortreten (vgl. BGHSt 52, 124, 146). Reicht sie als Entschädigung
nicht aus, so ist festzulegen, welcher bezifferte Teil der Strafe zur Kompensation der Verzögerung als vollstreckt gilt
(zu den Kriterien für die Bemessung vgl. BGHSt aaO S. 146).
b) Für eine Erstreckung der hinsichtlich der Beschwerdeführer insoweit gebotenen Aufhebung des Urteils auf den
früheren Mitangeklagten W. , der keine Revision eingelegt hat, ist kein Raum. § 357 StPO findet keine Anwendung,
weil die Aufhebung nicht wegen einer Gesetzesverletzung bei der An-wendung des Strafgesetzes erfolgt. Die
Aufhebung erfolgt vielmehr, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft von der Kompensation rechtsstaatswidriger Verfah-rensverzögerungen
nach dem so genannten Vollstreckungsmodell abgesehen hat, das sich inhaltlich an den nach
der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1, Art. 13, Art. 34 MRK hierfür maßgeblichen Kriterien ausrichtet
(vgl. BGHSt aaO S. 136 f.). Grundlage dieser von Fragen des Unrechts, der Schuld- und Strafhöhe abgekoppelten
Kompensation (vgl. BGHSt aaO S. 129 und 138; BGH, Urteil vom 7. August 2008 – 3 StR 201/08 Rdn. 9) ist ein
Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK bzw. gegen das auch verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung eines
fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. Einl. Rdn. 19 m. N.),
mithin die Verlet-zung einer Rechtsnorm über das Verfahren im Sinne des § 344 Abs. 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss
vom 23. Juni 2004 – 1 ARs 5/04; zur Abgrenzung zum materiellen Recht vgl. Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn. 8;
Frisch in SK-StPO § 337 Rdn. 61, jew. m.w.N.). Die Verletzung solcher Normen ist aber keine Ge-setzesverletzung
im Sinne des § 357 StPO (vgl. Meyer-Goßner aaO § 357 Rdn. 11; Wohlers in SK-StPO § 357 Rdn. 22 m.N.).
Dass die Aufhebung hier auf die Sachrüge erfolgt und nicht auf eine, so-weit es sich um Verzögerungen vor Urteilserlass
handelt, grundsätzlich erfor-derliche Verfahrensrüge (vgl. BGHSt 49, 342, 343 f.; Meyer-Goßner aaO Art. 6
MRK Rdn. 9 e m.N.), führt nicht zur (analogen) Anwendung der nach allgemei-ner Meinung (vgl. BGHR StPO §
357 Erstreckung 9; Kuckein in KK-StPO 6. Aufl. § 357 Rdn. 23; Wohlers aaO Rdn. 52) als Ausnahmevorschrift eng
aus-zulegenden Vorschrift des § 357 StPO. Zwar hat das Revisionsgericht auf Grund der Sachrüge einzugreifen,
wenn sich – wie hier – bereits aus den Ur-teilsgründen ergibt, dass eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
vor-liegt, oder wenn insoweit ein sachlich-rechtlicher Erörterungsmangel gegeben ist (vgl. BGHSt 49, 342). Der
sachlich-rechtliche Mangel, der in einem solchen Fall zur Aufhebung führt, liegt nach der Aufgabe der früher praktizierten
Straf-abschlagslösung, bei der die Anwendung des § 357 StPO in Betracht gezogen worden ist (vgl. BGH
NStZ 1996, 328; BGH, Beschluss vom 11. November 2004 – 5 StR 376/03, insoweit in BGHSt 49, 342 nicht abgedruckt),
aber nicht (auch) in einer Gesetzesverletzung bei der Anwendung des materiellen Straf-rechts. Durch die
Kompensation nach dem so genannten Vollstreckungsmodell, die allein der Wiedergutmachung des durch die Verletzung
des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK entstandenen objektiven Verfahrensunrechts dient, auf die der Be-troffene
gemäß Art. 13 MRK Anspruch hat, wird vielmehr eine Art Staatshaf-tungsanspruch erfüllt, wie er in gleicher Weise
einer Partei eines Zivilprozesses oder einem an einem Verwaltungsrechtsstreit beteiligten Bürger erwachsen kann
(vgl. BGHSt 52, 124, 137 f.).
Eine analoge Anwendung des § 357 StPO kommt im Übrigen schon deshalb nicht in Betracht, weil die Frage, ob
eine rechtsstaatswidrige Verfah-rensverzögerung vorliegt, nach den individuellen Umständen des Einzelfalles für
jeden Angeklagten eigenständig zu beurteilen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 – 1 StR 238/08 Rdn.
14).
3. Die Revision des Angeklagten Y. beanstandet ferner zu Recht, dass das Landgericht es unterlassen hat, gemäß
§ 67 StGB die Vollstreckungs-reihenfolge festzulegen. Nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB n.F. soll das Gericht mit der
Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeit-lichen Freiheitsstrafe von über drei Jahren
bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Die Sache bedarf daher auch insoweit
neuer Verhandlung und Entscheidung. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es insoweit nicht. Der neue Tatrichter
wird gegebenenfalls hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzugs ergänzende Feststellungen für die zu treffende
Prognose zu treffen haben, mit welcher konkreten Verweildauer des Angeklagten im Maß-regelvollzug zu rechnen
ist.
398

StPO § 395 II Nr. 1 Leiche als Nebenkläger?
BGH, Beschl. v. 18.11.2008 – 4 StR 301/08 - NStZ 2009, 174
Dem Strafverfahren als Nebenkläger anschließen kann sich nur eine existente Person. Denn mit
dem Tod eines Menschen endet seine Fähigkeit, selbst oder über einen Vertreter Prozesshandlungen
vorzunehmen. Bestehen an der Existenz des Anschlusserklärenden Zweifel, so gilt nicht der Zweifelsgrundsatz,
vielmehr hat sich das Gericht - grundsätzlich im Wege des Freibeweises - positiv von
dessen Existenz zu überzeugen. Anderenfalls liegt eine wirksame Anschlusserklärung nicht vor.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2008 be-schlossen:
Die von Rechtsanwalt C. gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7. September 2007 eingelegte
Revision wird als unzulässig verworfen.
Gründe:
I. Den Angeklagten liegt zur Last, am 30. September 2001 in der „T. “ das damals 5-jährige Kind Pascal Z.
sexuell missbraucht und ge-tötet bzw. hierzu Hilfe geleistet zu haben. Darüber hinaus wird den Angeklagten W. ,
M. , R. , C. , S. , We. und D. vorgeworfen, bereits vor dem Vorfall in der „T. “ die
Kinder Pascal Z. und Bernhard M. bei verschiedenen Gelegenheiten sexuell missbraucht zu ha-ben. Insoweit
sind zunächst getrennte Verfahren geführt worden.
In dem Verfahren wegen Mordes zum Nachteil des Pascal Z. hat-ten dessen Eltern, Sonja Z. und Heinz C.
, jeweils vertreten durch Rechtsanwalt C. , ihren Anschluss als Nebenkläger erklärt. Mit Be-schluss vom 6.
August 2004 (Az. 1 - 12/04 SchwG) erklärte das Landgericht den Anschluss gemäß § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO für
berechtigt und ordnete den Nebenklägern – unter Bewilligung von Prozesskostenhilfe – Rechtsanwalt C. bei.
In den Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs des Pascal Z. stellte das Landgericht, ebenfalls mit Beschluss
vom 6. August 2004 (Az. 1 - 24/04 SchwG), fest, dass dieser gesetzlich vertreten durch seine Mutter Sonja Z.
und vertreten durch Rechtsanwalt C. sich als Verletzter berechtigt als Nebenkläger angeschlossen habe.
Gleichzeitig wurde Pascal Z. Rechtsanwalt C. als Beistand beigeordnet. Im Verlauf der Hauptverhandlung
verstarben die Eltern des Pascal Z. . Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2005 teilte Rechtsanwalt C. daraufhin
dem Landgericht mit, dass die „Mandate“ betreffend Sonja Z. und Heinz C. damit „beendet“ seien. Er
nahm jedoch im Weiteren an der Hauptverhandlung als „Vertreter des ver-schwundenen Pascal Z. “ teil.
Die Angeklagten sind durch Urteil des Landgerichts vom 7. September 2007 vom Vorwurf sowohl des Mordes als
auch des sexuellen Missbrauchs zum Nachteil des Pascal Z. freigesprochen worden. Zwar ist das Landgericht zu
der Überzeugung gelangt, dass der seit dem Nachmittag des 30. September 2001 verschwundene Pascal Z.
nach „menschlichem Ermessen tot und keines natürlichen Todes gestorben (ist)“. Es hat sich jedoch nicht von der
Tä-terschaft der Angeklagten hinsichtlich seiner Tötung oder einer der angeklagten Fälle des sexuellen Missbrauchs
zu seinem Nachteil überzeugen können. Ge-gen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und Rechtsanwalt C.
als Nebenklägervertreter Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel sind fristgerecht begründet worden. Eine ausdrückliche
Bezeichnung des Revisionsführers, d.h. des Nebenklägers, für die das Rechtsmittel eingelegt worden ist, ist
durch Rechtsanwalt C. nicht erfolgt.
II.
1. Das von Rechtsanwalt C. als Nebenklägervertreter eingelegte Rechtsmittel ist unzulässig.
Im Revisionsverfahren hat das Revisionsgericht nach Einlegung der Re-vision durch den Nebenkläger über dessen
Anschlussberechtigung zu ent-scheiden (BGHSt 41, 288, 289). Denn diese ist Verfahrensvoraussetzung für das
Rechtsmittelverfahren, die nur das dafür zuständige Gericht prüfen kann. An vorausgehende Entscheidungen über
die Anschlussbefugnis ist das Revisi-onsgericht dabei nicht gebunden (BGH aaO). Die danach gebotene Überprüfung
führt zur Unzulässigkeit der Revision.
a) Soweit das Rechtsmittel – worauf dessen Begründung hinweisen könnte – (auch) für die Eltern des Pascal Z.
eingelegt worden sein sollte, ist es schon deshalb unzulässig, weil deren Anschlusserklärungen durch den Tod der
Nebenkläger ihre Wirkung verloren haben (§ 402 StPO). Eine Fortführung der Nebenklage durch Angehörige der
Nebenkläger kommt nicht in Betracht (vgl. KK-Senge 6. Aufl. § 402 Rn. 4; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 402
Rn. 4) und ist zudem auch nicht erfolgt.
b) Aber auch soweit die Revisionseinlegung für Pascal Z. erfolgt ist, erweist sich das Rechtsmittel als nicht zulässig.
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(aa) Dem Strafverfahren als Nebenkläger anschließen kann sich nur eine existente Person. Denn mit dem Tod eines
Menschen endet seine Fähigkeit, selbst oder über einen Vertreter Prozesshandlungen vorzunehmen. Bestehen an der
Existenz des Anschlusserklärenden Zweifel, so gilt nicht der Zweifels-grundsatz, vielmehr hat sich das Gericht –
grundsätzlich im Wege des Freibe-weises – positiv von dessen Existenz zu überzeugen (vgl. auch BGH NStZ 1984,
329 zu dem ähnlich gelagerten Fall der Verhandlungsfähigkeit). Anderen-falls liegt eine wirksame Anschlusserklärung
nicht vor. Dies hat das Landgericht ersichtlich verkannt. Es hat nämlich durch die Zulassung der Anklage wegen
Mordes zum Nachteil des Pascal Z. die Angeklagten nicht nur als der Tötung des Pascal Z. hinreichend
verdächtig angesehen, sondern darüber hinaus durch vorausgehende und nachfolgende Haftentscheidungen insoweit
auch den dringenden Tatverdacht bejaht, d.h. die Wahrscheinlichkeit als groß bewertet, dass die Angeklagten Pascal
Z. am 30. September 2001 unter Verwirkli-chung von Mordmerkmalen getötet haben. Danach hätte eine Zulassung
des Pascal Z. als Nebenkläger bereits durch das Landgericht nicht erfolgen dür-fen.
(bb) Jedenfalls mit Erlass des Urteils vom 7. September 2007, in wel-chem das Landgericht im Wege des Strengbeweises
zur Überzeugung gelangt ist, dass der am 30. September 2001 verschwundene Pascal Z. „nach menschlichem
Ermessen“ tot ist, ist für das Revisionsverfahren davon auszu-gehen, dass Pascal Z. bereits zum Zeitpunkt
der Erklärung des Anschlus-ses als Nebenkläger verstorben war. Dies wird letztlich auch nicht von der Re-vision in
Zweifel gezogen, die – in unzulässiger Weise – mit ihrem Rechtsmittel in erster Linie die Beweiswürdigung des
Landgerichts in Bezug auf den Frei-spruch der Angeklagten von dem Tötungsdelikt angreift. Da damit Pascal Z.
zu keinem Zeitpunkt die Stellung eines Nebenklägers erlangt hat, erweist sich die für ihn eingelegte Revision schon
aus diesem Grund als unzulässig.
2. Eine Kostenentscheidung ist hier nicht veranlasst. Gemäß § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO treffen die Kosten eines erfolglosen
Rechtsmittels den, der es eingelegt hat. Weder die früheren Nebenkläger Sonja Z. und Heinz C.
noch Pascal Z. haben das Rechtsmittel eingelegt. Für sie konnte auch nicht Rechtsanwalt C. Rechtsmittel
einlegen, da sie – wovon auch bezüglich Pascal Z. auszugehen ist - vor Rechtsmitteleinlegung verstor-ben sind.
Der Senat sieht schließlich davon ab, die Kosten des Rechtmittels Rechtsanwalt C. aufzuerlegen. Zwar können
nach wohl herrschender Auffassung (vgl. hierzu KK-Gieg aaO § 473 Rn. 2; Meyer-Goßner aaO § 473 Rn. 8 jeweils
m.w.N.) dem vollmachtslosen Vertreter, der ein Rechtsmittel ein-legt, die hierdurch entstandenen Kosten auferlegt
werden. Anders als der ohne Vollmacht handelnde Vertreter durfte Rechtsanwalts C. jedoch auf Grund der
Zulassung des Pascal Z. als Nebenkläger, seiner Bestellung als des-sen Beistand und infolge der ihm in dieser
Eigenschaft gestatteten Teilnahme an der Hauptverhandlung darauf vertrauen, jedenfalls für Pascal Z. zur Einlegung
des Rechtsmittels befugt zu sein.
StPO § 406g Abs. 3 Satz 1, § 472 I, 1, § 473 I 2 Auslagenerstattung für Nebenkläger Revisionsinstanz
BGH, Beschl. v. 8.10.2008 - 1 StR 497/08 - NJW 2009, 308; NStZ 2009, 287; BGHR StPO § 473 I 2 Auslagenerstattung
1
LS: Zur Erstattung der dem zum Anschluss als Nebenkläger Berechtigten für die Heranziehung
eines Verletztenbeistandes im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 24. April 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklageberechtigten im Revisionsverfahren
für den Ver-letztenbeistand entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. August 2008 bemerkt der Senat:
Bestellt ein Gericht - wie vorliegend - dem zum Anschluss als Nebenkläger Berechtigten einen Rechtsanwalt als
Beistand gemäß § 406g Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 397a Abs. 1 StPO, so gilt dies für das gesamte weitere Verfahren.
Demnach hat der Angeklagte als Verurteilter auch die notwendigen Auslagen der zum An-schluss als Nebenkläger
Berechtigten zu tragen, die für die Heranziehung des Verletztenbeistands im Revisionsverfahren entstanden
sind, § 472 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 472 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO.
400

StPO § 456a, GVG § 132 II Anfrage wegen Härteausgleich für ausl. Urteile bei Gesamtstrafe
BGH, Beschl. v. 29.10.2008 – 2 StR 386/08
Anfragebeschluss zur Frage, ob ein Härteausgleich in den Fällen nicht zu gewähren ist, in denen
eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit Strafen aus ausländischen Verurteilungen nicht vorgenommen
werden kann.
I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden, dass ein Härte-ausgleich in den Fällen nicht zu gewähren ist, in denen eine
nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit Strafen aus ausländischen Verurteilungen nicht vorgenommen wer-den
kann. Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten wird.
II. Die Verhandlung wird ausgesetzt.
Gründe:
I.
Der Revisionssache liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu
einer Freiheitsstrafe von drei Jah-ren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten
des Angeklagten Revision eingelegt. Nach dem Rügevorbringen ist das Rechtsmittel auf den Strafausspruch
beschränkt.
1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern drei Raub-überfälle auf Juweliergeschäfte in Frankreich,
Belgien und Deutschland began-gen. Wegen eines Überfalls am 13. März 2003 in Paris wurde er am 20. Mai
2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von dem Schwurgericht Paris u. a. wegen
bandenmäßig organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich
bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008 dort in Strafhaft. Während sich der Angeklagte
in Frankreich noch in Untersuchungs-haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement
K. in der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten Überfalls am
10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe
von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur Vollstre-ckung dieser Strafe ist
von französischen Behörden bereits bewilligt, aber we-gen der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden.
Nach rechts-kräftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte wieder nach Frankreich
zu überstellen.
Dem angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren liegt ein Überfall auf ein Juweliergeschäft in Frankfurt am
Main am 29. März 2003 zu Grunde. Der Angeklagte bedrohte Kunden und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreckschusspistole;
ein Mittäter drückte unterdessen einer Verkäuferin den metalle-nen Teil eines Schraubendrehers fest
an den Hals und zwang sie, die Tür zum Schaufensterraum zu öffnen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter
160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verkäuferin erlitt einen etwa acht Zentimeter
langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem Überfall fuhr der Angeklagte zurück nach Frankreich.
2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat einen minder
schweren Fall nach § 250 Abs. 3 StGB zunächst ausdrücklich verneint und an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren
für tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und in Belgien verhängten Strafen jedoch einen
Härteausgleich vorgenommen, deshalb die Strafrahmenuntergrenze des § 250 Abs. 2 StGB unterschritten und auf
eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten erkannt. Hilfsweise hat es ausgeführt, dass die Kammer auch zu
diesem Strafmaß gekommen wäre, wenn sie die Unterschreitung des Mindeststrafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB
nicht vorgenommen hätte. In diesem Fall hätte sie die zu erwartende lange Haftzeit des Angeklagten aus den ausländischen
Urteilen in die Gesamtbe-trachtung bei der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB
eingestellt und diesen dann bejaht.
Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den Härte-ausgleich als auch die Strafzumessungsgründe
als solche; sie hält die ausgeur-teilte Strafe für nicht mehr schuldangemessen.
II.
Für die Entscheidung über die Revision ist die Frage maßgeblich, ob das Landgericht zu Recht einen Härteausgleich
wegen der aus Rechtsgründen nicht möglichen Bildung einer Gesamtstrafe mit den Strafen aus den ausländischen
Urteilen gewährt hat.
401

Der Senat beabsichtigt, auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben.
Er hält die Gewährung ei-nes Härteausgleichs in Fällen der vorliegenden Art für rechtlich nicht zulässig.
Dies würde zur Aufhebung des Strafausspruchs führen. Die Hilfserwägungen der Strafkammer, wonach sie, wenn sie
die Unterschreitung des Mindeststraf-rahmens des § 250 Abs. 2 StGB nicht vorgenommen hätte, auch zu diesem
Strafmaß gelangt wäre, weil sie dann unter Berücksichtigung der zu erwarten-den langen Haftzeiten aus den ausländischen
Urteilen das Vorliegen eines min-der schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB bejaht hätte, vermögen den
Straf-ausspruch nicht zu tragen. Der Senat hält diese Argumentation für unbeacht-lich. Nach der ständigen Rechtsprechung
des Reichsgerichts und des Bundes-gerichtshofs sind Hilfserwägungen zur Strafzumessung unzulässig
(RGSt 70, 400, 403; 71, 101, 104; BGHSt 7, 359; BGH NStZ 1998, 305; BGH, Urteile vom 10. April 1953 - 1 StR
133/53, vom 11. Januar 1955 - 1 StR 302/54 und vom 8. Februar 1955 - 2 StR 301/54). Die Strafe muss dem Gesamtverhalten
des An-geklagten entsprechen, wie es tatsächlich festgestellt und rechtlich zu beurtei-len ist. Es wird
regelmäßig nicht hinreichend sicher erkennbar sein, ob die Stra-fe für eine nicht festgestellte Tat oder für den Fall
angemessen ist, dass sie rechtlich anders als geschehen zu beurteilen wäre. Zwar hat das Landgericht hier seine
Hilfserwägung nicht darauf gestützt, wie es die Strafe bemessen hät-te, wenn es andere tatsächliche Feststellungen
getroffen oder die Tat als solche anders rechtlich gewürdigt hätte. Der Senat hält Hilfserwägungen aber auch dann
für unzulässig, wenn sie der Tatrichter nur für den Fall anstellt, dass er einen anderen Strafrahmen für dieselbe Tat zu
Grunde gelegt hätte oder dass von ihm eigentlich als wesentlich angesehene Strafzumessungsgründe aus Rechtsgründen
nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.
III.
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe mit Strafen aus ausländischen Urteilen nicht gebildet
werden kann und in denen eine ge-meinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland allenfalls theoretisch nach § 7
Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre, ist ein Härteausgleich oder die An-wendung des Rechtsgedankens des
Härteausgleichs nach Auffassung des Se-nats weder rechtlich erforderlich noch aus allgemeinen Erwägungen angezeigt.
1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt
worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Endergebnis
weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt
worden wären (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an
sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkann-te Strafe bereits vollstreckt, verjährt
oder erlassen ist, so ist die darin liegende Härte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der
Bemes-sung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Tatsache,
dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen Fäl-len eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich ausschließt, ändert nichts an
der dem Prinzip der nachträglichen Gesamtstrafenbildung zu Grunde liegenden Forderung nach einem Ausgleich der
sich durch getrennte Aburteilung erge-benden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Zäsurwirkung einer
früheren Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es dagegen an
einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung ausgesetzt
war und nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein Härteausgleich nicht in Betracht (BGH NStZ-
RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82).
2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschie-dene Fallgruppen herausgebildet, in denen
außer in den vorgenannten Fällen ebenfalls ein Härteausgleich für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu
gewähren ist.
a) Die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ist
unzulässig (BGHSt 14, 287, 288; 36, 270, 272); die Verhängung einer Einheitsstrafe für Straftaten, auf die teils Jugendstrafrecht,
teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, kommt nach § 32 JGG nur bei gleichzeitiger Aburteilung
in einer Verhandlung in Betracht. Die durch die getrennte Aburteilung begründete Härte hat der Tatrichter jedoch
nach ständiger Rechtsprechung (beispielsweise BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 6) bei der
Strafzumessung für die Erwachsenenstraftat zu berücksichtigen.
b) Eine Gesamtstrafenbildung ist trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 55 StGB nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ausge-schlossen, wenn das frühere Urteil keine Einzelstrafen enthält (BGHSt 43, 34; 41, 374).
Allerdings darf der Angeklagte nach gefestigter Rechtsprechung auch in diesem Fall durch die getrennte Aburteilung
keine Nachteile erleiden, so dass gegebenenfalls ein Härteausgleich vorzunehmen ist.
c) Ein Härteausgleich hat auch zu erfolgen, wenn keine Gesamtstrafe gebildet werden kann, weil in einer Auslieferungsbewilligung
die Zustimmung hierzu verweigert wurde (BGH, Beschluss vom 22. April 2004 - 3 StR 115/04). In
einem anderen Fall hat es der Bundesgerichtshof gebilligt, dass das Landge-richt wegen eines Vollstreckungshinder-
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nisses nach § 456 a StPO für die frühere Strafe, weil die Auslieferung nur für das neue Verfahren erfolgt ist, von
einem Härteausgleich abgesehen hat (vgl. BGH NStZ 2000, 263); desgleichen bei le-benslanger Freiheitsstrafe und
einem Vollstreckungshindernis nach Art. 54 SDÜ (BGH NStZ 1999, 579, 581).
d) Ein Härteausgleich hat schließlich auch zu erfolgen, wenn durch die Notwendigkeit von mehreren Gesamtstrafen
auf Grund der Zufälligkeit der Zä-surwirkung insgesamt ein zu hohes Strafübel entsteht (BGHSt 41, 310; 44, 179,
185 f.). Führt die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, so muss
das Gericht einen sich daraus möglicherwei-se für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen
Gesamt-strafübels ausgleichen.
e) Ein im Wege des Härteausgleichs zu berücksichtigender Nachteil liegt jedoch nicht stets vor. Eine besonders
nachteilige Auswirkung der Zäsur tritt vor allem dann ein, wenn die die Zäsur begründende Strafe nur ganz geringfügig
ist. Dass eine einbezogene Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, die durch die Einbeziehung entfiel,
kann hingegen außer Acht bleiben, da es an-dernfalls auf Grund der neuen Straftat zu einem Bewährungswiderruf
gekom-men wäre. Etwas anderes gilt hingegen, wenn die zur Bewährung ausgesetzte Strafe erlassfähig war; in diesen
Fällen ist wiederum ein Härteausgleich zu ge-währen (BGH NStZ 1993, 235; Beschluss vom 10. Januar 2001 - 3
StR 516/00). Allein der Umstand, dass die Zäsurwirkung eine dem Angeklagten noch günstigere Gesamtstrafenbildung
verhindert hat, begründet keinen auszu-gleichenden Nachteil. Dieser wäre erst dann gegeben, wenn die Summe
der tatsächlich verhängten Strafen für die begangenen Taten nicht mehr als schuldangemessen angesehen werden
könnte. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Angeklagte die zweite Tat trotz der die Zäsur bewirkenden Verurteilung
begangen hat (vgl. BGH NStZ 2002, 196).
Aber selbst wenn die neuen Taten grundsätzlich nicht gesamtstrafenfä-hig sind, hat der Tatrichter noch nicht (vollständig)
verbüßte oder zur Bewäh-rung ausgesetzte Freiheitsstrafen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.
Auch in solchen Fällen entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofes, dass - schon mit Rücksicht auf
die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Täters zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 StGB) - das Gesamtstrafübel
und der zu erwartende Bewährungswiderruf bei Festsetzung der neu-en Strafe im Auge behalten werden
müssen. Auch in diesen Fällen ist daher gegebenenfalls die - ohne die frühere Verurteilung an sich schuldangemessene
- neue Strafe entsprechend herabzusetzen, um ein übermäßiges Gesamt-strafübel zu vermeiden (BGHSt 41, 310,
313 f.).
3. Schließlich scheidet die Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verhängten Strafen aus. Eine
Zusammenfassung von Strafen, die ver-schiedenen Strafsystemen angehören, ist unmöglich; es ist nicht nachprüfbar,
in welchem Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund des deutschen Strafgesetzbuchs
anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl für Art und Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch für
das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung des Gedankens des § 55 StGB
dazu nötigen, nicht vereinbare Straf- und Voll-streckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall
ungewiss ist. Auch ist eine in Deutschland verhängte Gesamtstrafe von der deutschen Strafvollstreckungsbehörde zu
vollstrecken. Würde darin eine durch ein auslän-disches Gericht verhängte Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch
nach deut-schem Recht die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe einbezogen
wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75,
256; BGH LM Nr. 1 zu § 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG Bremen NJW 1950,
918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf GA 1991, 271 f.).
Der Bundesgerichtshof hat es allerdings für notwendig erachtet, auch auf diese Fälle den Rechtsgedanken des Härteausgleichs
zu übertragen, wenn die im Ausland und die im Inland begangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her miteinander
hätten abgeurteilt werden können (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998,
134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats
vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - Tz. 5).
4. Der Senat ist der Auffassung, dass ein Härteausgleich für im Ausland verhängte Strafen nicht in Betracht kommt,
wenn wegen der dort abgeurteilten Taten in Deutschland ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden kön-nen,
d. h. nicht der „Zufall“ der Handhabung durch die beteiligten Behörden eine Aburteilung der im Ausland begangenen
Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Ausland begangener Taten in Deutschland mangels
entspre-chender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht
der §§ 3 ff. StGB hierfür al-lenfalls unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7
Abs. 2 Nr. 2 StGB) einen Ansatz, erscheint die Gewährung eines Härteausgleichs nicht angezeigt. Ein Härteausgleich
dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem Täter dadurch entstehen, dass keine nachträgliche Gesamtstrafenbildung
gemäß § 55 StGB erfolgen kann. In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Ge-samtstrafenbildung
nach deutschem Recht aber von vornherein so fern liegend, dass ein Ausgleich für ihr Unterbleiben eine zusätzliche
403

Bevorzugung des Tä-ters wäre. Es ist nicht notwendig, international agierende Mehrfachtäter bei der Strafzumessung
auf Grund rein hypothetischer Erwägungen zu begünstigen. Die Anwendung des Rechtsgedankens des Härteausgleichs
könnte im Einzelfall dazu führen, dass hohe im Ausland verhängte Freiheitsstrafen nur noch im Er-gebnis
schuldunangemessene Strafen in Deutschland zuließen, die sogar mit der gesetzlichen Strafuntergrenze in Konflikt
gerieten.
In diesen Fällen, in denen ein ausländischer Täter im Ausland Straftaten begangen hat, die weder inländische noch
international geschützte Rechtsgüter betreffen, besteht kein Anlass, ihn so zu stellen, als wären diese Taten gemeinsam
mit im Inland begangenen hier abgeurteilt worden. Dass es zu Aburteilun-gen in verschiedenen Staaten kommt,
ist bei einer solchen Fallgestaltung vom Täter durch die Wahl der Tatorte selbst herbeigeführt worden. Die kriminelle
Energie eines solchen Vorgehens kann im Übrigen gegen den Täter sprechen und bei der Strafzumessung erschwerend
berücksichtigt werden.
So liegt der Fall hier. Der Angeklagte hat bewusst in Frankreich, Belgien und Deutschland Überfälle auf Juwelierläden
begangen; in Deutschland hielt er sich nur wenige Tage zu diesem Zweck auf. Unter diesen Umständen kann er
ebenso wenig wie ein Angeklagter, der trotz der Zäsurwirkung eines früheren Urteils weitere Taten begeht, auf Ausgleich
der durch die Unmöglichkeit der Bildung einer Gesamtstrafe bewirkten Härte vertrauen (vgl. BGH NStZ
2002, 196). Einen wie den Angeklagten international bandenmäßig agierenden Täter durch einen Härteausgleich zu
begünstigen, ist auch kriminalpolitisch nicht an-gezeigt. Durch die hohen in Belgien und Frankreich verhängten
Freiheitsstra-fen, die in ihrer Summe die nach § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB höchstmögliche Ge-samtfreiheitsstrafe übersteigen,
müsste ein sehr deutlicher Härteausgleich vor-genommen werden, um dem Gedanken des Gesamtstrafübels
nach deutschem Recht Rechnung zu tragen. Dadurch würde in entsprechenden Täterkreisen nur die Hemmschwelle
zur Begehung von Taten in Deutschland gesenkt, weil hier keine hohen Strafen zu erwarten wären.
Dass der Angeklagte in Frankreich und Belgien zu hohen Haftstrafen verurteilt worden ist, kann bei der Strafzumessung
im Rahmen des § 46 StGB berücksichtigt werden. Dabei sind in jedem Fall die gesetzlichen Strafrahmen zu
beachten.
5. Die Auffassung des Senats weicht möglicherweise von der Rechtspre-chung anderer Senate ab. Die Fälle in
BGHSt 43, 79 (Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97) und BGH, NStZ-RR 2000, 105 (Beschluss vom 15. Dezember
1999 - 5 StR 608/99) liegen zwar anders, weil hier Betäubungsmitteldelikte ab-geurteilt worden sind (Gerichtsstand
nach § 6 Nr. 5 StGB). In dem Verfahren 1 StR 130/97 (Beschluss vom 13. Mai 1997) dürfte der Täter
Deutscher gewesen sein (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB). In den Entscheidungen BGH NStZ 1998, 134 (Be-schluss vom 2.
September 1997 - 1 StR 317/97) und NStZ 2008, 709 (Urteil vom 26. September 2007 - 1 StR 276/07) ist die Frage
des Härteausgleichs nicht tragend entschieden worden, da jeweils die Nichterörterung durch den Tatrichter vom
Revisionsgericht gebilligt worden ist. Der Senat fragt dennoch vorsorglich an, ob an möglicherweise entgegenstehender
Rechtsprechung fest-gehalten wird.
StPO § 462 a Abs. 1 und 2 Vollstreckungskammer Zuständigkeit
BGH, Beschl. v. 06.05.2009 – 2 ARs 98/09, 2 AR 70/09
LS:
1. Die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer endet, wenn eine Geldstrafe, die im Wege der
Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird, vom erkennenden Gericht in eine zur Bewährung ausgesetzte
Gesamtfrei-heitsstrafe einbezogen und der Verurteilte mit Urteilsverkündung aus der Strafhaft
entlassen wird.
2. Zuständig für die nach §§ 453, 454, 454 a und 462 StPO zu treffenden Entscheidungen ist dann
das Gericht des ersten Rechtszuges.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts am 6. Mai 2009 beschlossen:
Zuständig für die Bewährungsüberwachung aus dem Urteil des Amtsgerichts Göttingen vom 11. November 2008
(Az. 36 Ds 63 Js 5175/07 (173/07) ist das
Amtsgericht Bremen.
Gründe:
404

Das Amtsgericht Göttingen hat am 11. November 2008 die Angeklagte G. wegen mehrerer Taten unter Einbeziehung
der Einzelstrafen aus drei Vor-verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt wurde. Bis zum Tag des Urteils be-fand sich die Verurteilte G. zur Vollstreckung
einer Ersatzfreiheitsstrafe für eine der einbezogenen Geldstrafen in der Justizvollzugsanstalt Hannover. Das
Urteil wurde am 19. November 2008 rechtskräftig.
Mit Beschluss vom 3. Dezember 2008 hat das Amtsgericht Göttingen die weiteren im Rahmen der Bewährungsüberwachung
zu treffenden Entscheidun-gen gemäß § 462 a Abs. 2 Satz 2 StPO an das für den Wohnort der Verurteilten
zuständige Amtsgericht Bremen abgegeben. Das Amtsgericht Bremen hat die Akte gemäß § 462 a Abs. 4 in
Verbindung mit Abs. 1 StPO dem Landgericht Hannover (Strafvollstreckungskammer) übersandt, da die Verurteilte
zum Zeit-punkt der Hauptverhandlung Ersatzfreiheitsstrafe in der Justizvollzugsanstalt Hannover verbüßt habe. Das
Landgericht Hannover hält die Abgabe durch das Amtsgericht Göttingen an das Amtsgericht Bremen für bindend, da
die Verurteil-te bereits am 11. November 2008 aus der Strafhaft entlassen wurde.
Das Amtsgericht Bremen hat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Ent-scheidung vorgelegt.
Der Bundesgerichtshof ist als gemeinsames oberes Gericht nach § 14 StPO zur Entscheidung des Zuständigkeitsstreites
berufen, weil die Gerichte im Zuständigkeitsbereich verschiedener Oberlandesgerichte liegen.
Der Senat teilt die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass gemäß § 462 a Abs. 2 Satz 2 StPO zuständig für die
Bewährungsüberwachung aus dem Urteil des Amtsgerichts Göttingen vom 11. November 2008 das Amtsge-richt
Bremen ist.
Eine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Hannover ergibt sich - entgegen der Auffassung
des Amtsgerichts Bremen - nicht aus § 462 a Abs. 1 Satz 1 StPO. Die Verurteilte war zu dem maßgeblichen Zeitpunkt
nicht mehr in einer - die Zuständigkeit einer Strafvollstreckungskam-mer begründenden - Strafanstalt. Zwar
verbüßte die Verurteilte zunächst Er-satzfreiheitsstrafe für eine in das Urteil des Amtsgerichts Göttingen vom 11.
November 2008 einbezogene Geldstrafe. Doch wurde die durch dieses Ur-teil verhängte Gesamtfreiheitsstrafe zur
Bewährung ausgesetzt und die Verur-teilte sofort aus der Strafhaft entlassen. Durch die Einbeziehung der ursprünglichen
Geldstrafen in die Gesamtfreiheitsstrafe war deren - im Wege der Verbü-ßung einer Ersatzfreiheitsstrafe vorgenommene
- Vollstreckung endgültig abge-schlossen und begründete nicht mehr die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer.
Die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer endet, wenn die Voll-streckung der Freiheitsstrafe - durch Verbüßung,
Erlass, Vollstreckungsverjäh-rung - endgültig erledigt ist (vgl. LR-Wendisch StPO 25. Aufl. § 462 a Rdn. 36).
So bleibt im vergleichbaren Fall der Untersuchungshaft das erkennende Gericht auch zuständig, wenn der Verurteilte
aus der Untersuchungshaft entlassen wird (vgl. KK-Appl StPO 6. Aufl. § 462 a Rdn. 9; Meyer-Goßner StPO 51.
Aufl. § 462 a Rdn. 6).
Für die Bewährungsüberwachung war daher gemäß § 462 a Abs. 2 Satz 1 StPO zunächst das Amtsgericht Göttingen
als Gericht des ersten Rechtszuges zuständig. Dieses hat gemäß § 462 a Abs. 2 Satz 2 StPO die nach § 453 StPO zu
treffenden Entscheidungen bindend an das Amtsgericht Bremen abgegeben, da die Verurteilte dort ihren Wohnsitz
hat.
405

StPO § 464 III, StPO § 465 Kostenentscheidung bei letzlich erfolgloser Revision
BGH, Beschl. v. 30.09.2008 – 4 StR 374/08 - StraFo 2008, 529
1. Wird eine Verurteilung in der Revision mit den Feststellungen aufgehoben, der Angeklagte in der
neuen Hauptverhandlung wieder zu einer annähernd gleichen Strafe verurteilt, so hat der Angeklagte,
der in beiden Tatsacheninstanzen wegen desselben Tatvorwurfs zu nahezu derselben Freiheitsstrafe
verurteilt worden ist, die gesamten Kosten der ersten Instanz, die kostenrechtlich als
Einheit anzusehen ist, zu tragen.
2. Hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens gilt, dass die vollständige oder teilweise Aufhebung
des zunächst ergangenen Urteils und die Zurückweisung an das Landgericht für sich noch
kein Erfolg im kostenrechtlichen Sinne ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob und inwieweit die
neue Entscheidung - verglichen mit der aufgehobenen - zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfällt.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 25. Februar 2008 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
2. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung des vorgenannten Urteils
wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Rechtsmit-tel und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kosten- und Aus-lagenentscheidung des angefochtenen Urteils
ist zulässig (§ 464 Abs. 3 StPO), aber unbegründet.
Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 7. Dezember 2006 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe
von neun Jahren verurteilt. Auf die hiergegen eingelegte, auf die Frage der Schuldfähigkeit und den Strafaus-spruch
beschränkte Revision des Angeklagten hat der Senat das angefochtene Urteil mit Beschluss vom 12. Juni 2007 im
Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen, einschließlich derjenigen zu den Trinkmengen, aufgehoben und
die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen;
die weiter gehende Revision hat er verworfen. Das nunmehr entscheidende Schwurgericht hat den Angeklagten
zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und neun Monaten verurteilt und ihm die gesamten Kosten des Verfahrens
einschließlich derjenigen des Revisionsver-fahrens sowie die notwendigen Auslagen der Nebenkläger auferlegt.
Gegen diese Kostenentscheidung wendet sich der Angeklagte mit seiner sofortigen Beschwerde und beantragt, die
Kosten des Revisionsverfahrens und der erneuten (fünftägigen) Hauptverhandlung vor dem Landgericht Rostock und
die ihm und den Nebenklägern insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Das
Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Nach dem im Kostenrecht geltenden Veranlasserprinzip hat der Ange-klagte, der in beiden Tatsacheninstanzen wegen
desselben Tatvorwurfs zu na-hezu derselben Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die gesamten Kosten der ersten
Instanz, die kostenrechtlich als Einheit anzusehen ist, zu tragen (vgl. BGHR StPO § 465 Abs. 1 Kosten 2; vgl. auch
Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 465 Rdn. 3 m.w.N.). Anhaltspunkte für die Voraussetzungen des § 465 Abs. 2 StPO
sind nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens gilt, dass die vollständi-ge oder teilweise Aufhebung des zunächst
ergangenen Urteils und die Zurück-verweisung an das Landgericht für sich noch kein Erfolg im kostenrechtlichen
Sinne ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob und inwieweit die neue Entschei-dung - verglichen mit der aufgehobenen
- zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfällt. Dieser Vergleich zeigt hier, dass der Beschwerdeführer durch sein
Rechtsmittel nicht den erstrebten Erfolg - die Zubilligung erheblich verminderter Schuldfähigkeit und die Verhängung
einer deutlich niedrigeren Strafe -, sondern nur einen geringen Teilerfolg erzielt hat. Dieser führt nicht zur
Anwendung des § 473 Abs. 4 StPO. Die Tatsache, dass der Angeklagte gegen die neue Ent-scheidung wiederum
Revision eingelegt hat, spricht dagegen, dass er die erste landgerichtliche Entscheidung hingenommen hätte, wenn
sie so ausgefallen wäre, wie sie sich nach dem Ergebnis der neuen Verhandlung darstellt (vgl. BGHR StPO § 473
Abs. 4 Quotelung 6).
406

StrEG§ 5 Abs. 2 S. 1 Unsorgfältiges Aussageverhalten führt zum Ausschluss von Entschädigung
BGH, Beschl. v. 06.08.2008 – 2 StR 19/08
Grob unsorgfältiges Aussageverhalten eines Beschuldigten führt zum Ausschluss von Entschädigung
gem. § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG.
Der Antrag auf nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs gegen den Beschluss des Senats vom 2. April 2008
wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.
Soweit in dem Antrag vom 21. Mai 2008 eine Gegenvorstellung gegen den Senatsbeschluss vom 2. April 2008 enthalten
sein sollte, wird auch diese zurückgewiesen.
Gründe:
1. Der Antragsteller ist durch Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. September 2007 vom Vorwurf des
Betrugs u. a. freigesprochen worden. Das Landgericht ordnete zudem an, der Antragsteller sei für die in dieser Sache
vom 22. Februar bis 9. Dezember 2005 erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil hat der Senat durch Urteil vom 2. April 2008 als unbegründet
verworfen. Durch Beschluss vom selben Tag hat der Senat auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft
die Entscheidung des Landgerichts über die Entschädigung aufgehoben und eine Entschädigung für die erlittene
Untersuchungshaft nicht gewährt.
In diesem Beschluss hat der Senat einleitend ausgeführt: "Es liegt, wie die Staatsanwaltschaft mit der sofortigen
Beschwerde zutreffend dargelegt hat, ein Ausschlussgrund gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG vor." Der Antragsteller
macht mit seinem Antrag geltend, ein Schriftsatz dieses Inhalts liege ihm nicht vor; es sei ihm insoweit das rechtliche
Gehör nicht gewährt worden.
2. Zutreffend weist der Antrag darauf hin, dass eine ausdrückliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem
Landgericht Frankfurt zur Frage der Entschädigung sich nicht bei der Akte befindet und auch die sofortige Beschwerde
der Staatsanwaltschaft solche Ausführungen nicht enthält. Ein solcher Schriftsatz existiert nicht und hat
daher der Senatsentscheidung auch nicht zugrunde gelegen. Bei dem zitierten Satz im Beschluss vom 2. April 2008
han-delt es sich um eine missverständliche Formulierung, die in verkürzender, bei unbefangenem Lesen in der Tat zu
Fehlvorstellung Anlass gebender Weise auf die sachlichen Ausführungen der Revisionsbegründung zur Sachrüge
Bezug nimmt und sich insoweit auch auf die vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den Senat zitierten
Ausführungen der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Frankfurt bezieht. Dort ist nämlich im Rahmen der
materiell-rechtlichen Rüge rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung breit erörtert, dass das Landgericht dem Verhalten
des Beschuldigten im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung im Zusammenhang mit der "Anerkennung" ihm
vorgelegter, seine Unterschrift tragender Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigungen nicht zutreffend gewürdigt habe (Revisionsbegründung
S. 3, 5, 8 f.; Zuschrift des Generalbun-desanwalts vom 18. Februar 2008; S. 4). Auf das dort
behandelte Verhalten des Beschuldigten, welches das Urteil des Landgerichts auf UA S. 18 f. behandelt hat, stellt die
Begründung des Senatsbeschlusses vom 2. April 2008 ab. Der zitierte Satz enthält daher nur eine - im Hinblick auf
das insoweit statthafte Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde formulierte - rechtliche Würdigung der festgestellten
Tatsachen, die zu einer Versagung der Entschädigung geführt haben, nicht aber einen Hinweis auf Tatsachen, welche
dem Antragsteller nicht bekannt waren.
Bei der Entscheidung vom 2. April 2008 hat der Senat daher keine Tatsachen oder sonstigen Umstände verwertet, die
dem Antragsteller nicht bekannt waren oder zu denen ihm kein rechtliches Gehör gewährt worden war.
3. Die weiter gehenden Ausführungen des Antrags, mit denen geltend gemacht wird, der Senatsbeschluss habe Tatsachen
verwertet, die "aktenwidrig und auch unzutreffend" seien, erschöpfen sich im Wesentlichen in einer abweichenden
Beweiswürdigung; sie bemängeln die tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen, die aus den im
Urteil des Landgerichts festgestellten Tat-sachen für die Entscheidung über den Entschädigungsanspruch gezogen
wor-den sind. Damit kann der Antragsteller im Verfahren gemäß § 356 a StPO nicht gehört werden; die Gehörsrüge
nach § 356 a StPO hat nicht die Funktion eines zusätzlichen Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung in der Sache.
Soweit die Ausführungen zum Antrag eine inhaltliche Gegenvorstellung enthalten, geben sie dem Senat keinen Anlass,
die Entscheidung vom 2. April 2008 abzuändern.
407

UStG § 6a , AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 6
BGH, Beschl. v. 20.11.2008 – 1 StR 354/08 - wistra 2009, 159
LS: 1. Die Lieferung von Gegenständen an einen Abnehmer im übrigen Gemeinschaftsgebiet stellt
keine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung im Sinne des § 6a UStG dar, wenn der inländische
Unter-nehmer in kollusivem Zusammenwirken mit dem tatsächlichen Ab-nehmer die Lieferung
an einen Zwischenhändler vortäuscht, um dem Abnehmer die Hinterziehung von Steuern zu
ermöglichen.
2. Wird eine solche Lieferung durch den inländischen Unternehmer gleichwohl als steuerfreie innergemeinschaftliche
Lieferung erklärt, macht der Unternehmer gegenüber den Finanzbehörden
unrichtige Angaben i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO und verkürzt dadurch die auf die Umsätze nach § 1
Abs. 1 Nr. 1, § 13 Abs. 1 Nr. 1, § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG anfallende und von ihm geschuldete Umsatzsteuer.
WaffG § 52 Abs. 3 Nr. 7 Scheingeschäft mit der Vertrauensperson schafft keine Gefährdungslage
BGH, Beschl. v. 05.05.2009 – 1 StR 737/08
Das durch § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG geschützte Rechtsgut, das darin zu erblicken ist, dass im Interesse
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. § 1 Abs. 1 WaffG) Waffen der vorliegenden Art
nicht an unberechtigte Personen überlassen werden sollen, ist bei einer Weitergabe der Waffe an
eine polizeilich geführte Vertrauensperson nicht beeinträchtigt. Denn das Scheingeschäft mit der
Vertrauensperson schafft keine Gefährdungslage, die § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG verhindern will, oder
hält eine solche aufrecht. Vielmehr soll das Scheingeschäft gerade verhindern, dass Waffen unter
Missachtung der waffenrechtlichen Vorschriften in Umlauf kommen bzw. bleiben.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts Dortmund vom 14. Juli 2008 wird das Verfahren
auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig eingestellt,
soweit der Angeklagte im Fall 6 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des
Verfahrens und die dem Ange-klagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen.
2. Die weitergehende Revision wird auf Kosten des Angeklagten mit der Maßgabe verworfen, dass
a) der Angeklagte in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe eines Falls des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer
halb-automatischen Kurzwaffe und von Munition schuldig ist und
b) für die Fälle 4 und 5 der Urteilsgründe eine Einzelfrei-heitsstrafe von einem Jahr festgesetzt wird.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhehlerei (Fall 1 der Urteilsgründe), unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 2), versuchten schweren Raubes (Fall 3), unerlaubten Besitzes einer
Schusswaffe nebst Munition in zwei Fällen (Fälle 4 und 5), Beihilfe zum unerlaubten Erwerb einer Schusswaffe (Fall
6) und Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen (Fall 7) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun
Monaten verurteilt. Die der Gesamtfreiheitsstrafe zu Grunde liegenden Einzelstrafen betragen dabei neun Monate im
Fall 1, vier Jahre und sechs Mo-nate im Fall 2, zwei Jahre im Fall 3, jeweils ein Jahr in den Fällen 4, 5 und 7 sowie
sechs Monate im Fall 6.
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt lediglich zu
dem aus dem Tenor ersichtlichen Teil-erfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbun-
6 Die Entscheidung ist sehr umfangreich und wenig praxisrelevant für die Alltagsforensik. Deshalb wir hier vom
Abdruck der Gründe abgesehen.
408

desanwalts vom 6. Februar 2009, die auch durch die Erwiderung der Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet
werden, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
1. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen im Fall 1 der Urteilsgründe ist die Verurteilung
des Angeklagten wegen Steuerheh-lerei im Sinne von § 374 Abs. 1 AO revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Nachdem die Zigaretten, die entgegen § 12 Abs. 1 TabStG ohne deutsche Steuerzeichen in das Steuergebiet der
Bundesrepublik Deutschland verbracht worden waren und für die auch nicht unverzüglich gemäß § 19 Satz 3
TabStG eine Steuererklärung abgegeben worden war, in die Lagerhalle des Angeklag-ten verbracht wurden, war die
mit dem Verbringen in die Bundesrepublik voll-endete Steuerhinterziehung beendet.
Das sich daran anschließende Umladen der Zigaretten erfolgte, um die Zigaretten sodann in Deutschland weiterzuveräußern,
was der Angeklagte auch wusste (UA S. 26). Diesen - nach den Gesamtumständen hinreichend konkretisierten
- Absatz der Zigaretten unterstützte der Angeklagte unmittelbar im Inte-resse der Vortäter. Der Umstand, dass
dieser Absatz aufgrund des Einschrei-tens der Strafverfolgungsbehörden nicht gelungen ist, steht der Vollendung der
Absatzhilfe nicht entgegen. Denn die Tatvarianten des Absetzens und der Absatzhilfe setzen einen Absatzerfolg
nicht voraus (BGH NJW 2007, 1294, 1297 m.w.N.).
2. Demgegenüber hält die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe
des Besitzes von Schuss-waffen und Munition in zwei rechtlich selbständigen Fällen schuldig gemacht, rechtlicher
Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen bewahrte der Angeklagte zunächst zwei geladene halbautomatische
Schusswaffen in einer Plastiktüte verpackt direkt neben der Terrasse des von ihm bewohnten Hauses auf.
Eine der Waffen übergab er einer von der Polizei geführten Vertrauens-person, die andere verwahrte er danach im
Haus.
Das gleichzeitige unerlaubte Ausüben der tatsächlichen Gewalt über mehrere Waffen oder Waffenteile bzw. Munition,
auch wenn sie nicht unter die-selbe Strafbestimmung fallen, gilt als nur ein Verstoß gegen das Waffenrecht (st.
Rspr., vgl. BGHR WaffG § 52 Konkurrenzen 1; BGH NStZ-RR 2003, 124f.; BGHR WaffG § 52a Abs. 1 Konkurrenzen
1 m.w.N.; BGH, Beschl. vom 13. Ja-nuar 2009 - 3 StR 543/08 jew. m.w.N.). Der Senat sieht keine Veranlassung
diese Rechtsprechung in Frage zu stellen, wenn die Waffen gemeinsam an ei-nem Ort aufbewahrt werden.
Der Schuldspruch ist daher so wie geschehen zu berichtigen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, der insoweit
geständige Angeklagte hätte sich auch im Falle eines Hinweises nicht anders und Erfolg versprechender, als geschehen
verteidigen können.
Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang aber hinsicht-lich der Weitergabe einer der beiden Waffen
an die Vertrauensperson von einer Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Überlassens einer Waffe nach §
52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG abgesehen. Insoweit ist keine Tatvollendung ge-geben.
Das durch § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG geschützte Rechtsgut, das darin zu erblicken ist, dass im Interesse der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung (vgl. § 1 Abs. 1 WaffG) Waffen der vorliegenden Art nicht an unberechtigte Personen
überlassen werden sollen, ist in einem solchen Fall nicht beeinträchtigt. Denn das Scheingeschäft mit der Vertrauensperson
schafft keine Gefährdungslage, die § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG verhindern will, oder hält eine solche aufrecht.
Vielmehr soll das Scheingeschäft gerade verhindern, dass Waffen unter Miss-achtung der waffenrechtlichen
Vorschriften in Umlauf kommen bzw. bleiben. Insoweit ist die Sach- und Interessenlage mit der vergleichbar, die bei
der Liefe-rung eines Hehlers an eine Vertrauensperson gegeben ist (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 266). Hier wie dort
kann in solchen Fällen regelmäßig eine weitere Beein-trächtigung des Rechtsguts ausgeschlossen werden. Danach
ist, wenngleich die Verfügungsgewalt über die Waffe auf eine andere Person übertragen wur-de, vorliegend das
Tatbestandsmerkmal des „Überlassens“ im Sinne des § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG nicht erfüllt. Der Senat braucht daher
nicht zu entscheiden, ob die Vertrauensperson eine berechtigte Person im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 WaffG ist.
Der Versuch eines Vergehens gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG ist nicht unter Strafe gestellt.
3. Aus den nämlichen Gründen scheidet im Fall 6 der Urteilsgründe eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe
zum Erwerb bzw. zum Überlassen einer halbautomatischen Kurzwaffe aus. Hier hatte der Angeklagte ein Waffen-geschäft
einer anderweitigen Person mit der von der Polizei geführten Ver-trauensperson vermittelt.
Ein Teilfreispruch ist insoweit gleichwohl nicht veranlasst, weil eine Straf-barkeit des Angeklagten wegen Beihilfe
zum Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe in Betracht kommen kann. Einer Zurückverweisung an das Landgericht
zur Aufklärung, ob ergänzende Feststellungen in diesem Zusammenhang getroffen werden können, bedarf es
aber deshalb nicht, weil angesichts der Vielzahl der gegen den Angeklagten rechtsfehlerfrei verhängten Einzelstrafen
eine insoweit in Betracht kommende Einzelstrafe nicht beträchtlich ins Gewicht fiele.
Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren da-her hinsichtlich dieser Tat gemäß § 154 Abs.
2 StPO eingestellt.
409

4. Der Wegfall einer der in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe verhäng-ten Einzelstrafen von einem Jahr und der
im Fall 6 der Urteilsgründe verhäng-ten Einzelstrafe von sechs Monaten führt nicht zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs.
In Anbetracht der verbleibenden Einzelstrafen und der maß-vollen Erhöhung der Einsatzstrafe von
vier Jahren und sechs Monaten, kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ausschließen,
dass das Landgericht auf eine niedrigere Gesamtstrafe als fünf Jahre und neun Monate erkannt hätte.
Angesichts des nur geringen Erfolges der Revision war es nicht unbillig, dem Angeklagten die verbleibenden Kosten
in vollem Umfang aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO).
EMRK Art 6 I 1 Fristberechnung für rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
BGH, Beschl. v. 23.07.2008 – 2 StR 252/08
Die für Art. 6 Abs. 1 MRK maßgebende Frist beginnt regelmäßig erst mit dem Zeitpunkt, an dem
der Beschuldigte entsprechend Art. 6 Abs. 3 Buchstabe a MRK offiziell Kenntnis davon erhält, dass
wegen einer Straftat gegen ihn ermittelt wird.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2008 wird als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Ange-klagten ergeben hat. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Das Landgericht hat das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Die Kammer hat sich inso-weit maßgeblich auf die - ermittlungstaktisch bedingte - späte "Ausweitung der
Ermittlungen" auf den Angeklagten bezogen (UA 42/43) und Erwägungen zur Zweckmäßigkeit dieser Vorgehensweise
angestellt (UA 45). Dies lässt besor-gen, dass sie bei ihrer Berechnung vor allem Zeiträume berücksichtigt hat,
die eine der Justiz zuzurechnende konventionswidrige Verzögerung nicht begrün-den. Denn die für Art. 6 Abs. 1
MRK maßgebende Frist beginnt regelmäßig erst mit dem Zeitpunkt, an dem der Beschuldigte entsprechend Art. 6
Abs. 3 Buch-stabe a MRK offiziell Kenntnis davon erhält, dass wegen einer Straftat gegen ihn ermittelt wird (Löwe-
Rosenberg/Gollwitzer StPO, 25. Aufl. 2005, MRK Art. 6 Rdn. 81 m.N.).
Dieser Rechtsfehler beschwert den Angeklagten jedoch ebenso wenig wie der unangemessen hohe Strafabschlag von
einem Jahr bei einer vom Landgericht unterstellten justizbedingten Verfahrensverzögerung von einem Jahr und vier
Monaten.
Angesichts dessen kann der Senat auch ausschließen, dass der Ange-klagte bei der vom Landgericht für erforderlich
gehaltenen Kompensation durch die Nichtanwendung der Vollstreckungslösung (siehe BGH - GSSt - NJW 2008,
860) beschwert sein könnte, ohne dass es hier auf die - vom Senat bejahte - Frage ankäme, ob in einem solchen Fall
einer Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung an das Landgericht nicht ohnehin das Verschlechterungsverbot
entgegen stünde.
EMRK Art 6 I 1 Kompensation Verletzung Beschleunigungsgebots
BGH, Urt. v. 09.10.2008 – 1 StR 238/08 - StraFo 2008, 513
Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist nicht
zwangsweise zugleich auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20
Abs. 3 GG.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 5. November 2007 im
Strafaus-spruch mit den zugehörigen Feststellungen, soweit es die An-geklagte betrifft, aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung - auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels - an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
410

Das Landgericht hat die - im Übrigen freigesprochene - Angeklagte we-gen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von
einem Jahr verurteilt, deren Vollstre-ckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die zu Ungunsten
der Angeklagten eingelegte, wirksam auf den Strafausspruch und die zugehörigen Feststellungen - soweit es
die Angeklagte betrifft - beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts
rügt. Die Revision beanstandet insbesondere die von der Kammer angenom-mene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
sowie das Maß der darauf beruhenden Kompensation. Das vom Generalbundesanwalt vertretene
Rechts-mittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.
I. Die vom Landgericht für die Verletzung des Gebots einer zügigen Verfahrenserledigung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz
1 MRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG vorgenommene Kompensation begegnet durchgreifenden rechtlichen
Bedenken.
1. Die Strafkammer hat an sich eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten als verwirkt angesehen. Sie
hat sodann zum Ausgleich für eine von ihr bejahte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von vier Monaten von
der eigentlich als schuldangemessen erachteten Freiheitsstrafe einen bezif-ferten Strafabschlag von sechs Monaten
vorgenommen und gegen die zu kei-nem Zeitpunkt des Verfahrens inhaftierte Angeklagte eine Freiheitsstrafe von
einem Jahr verhängt.
2. Dies hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil das Landgericht der Kompensation in
rechtsfehlerhafter Weise nur unzu-reichende Feststellungen zu Grunde gelegt hat. Der Senat kann offenlassen, ob ein
sachlich-rechtlicher Fehler schon allein darin liegt, dass das Landgericht bei der Frage, ob eine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung vorliegt, auf ei-nen Beschluss des Oberlandesgerichts Bamberg vom 19. Dezember 2006
ver-wiesen hat, der eine Entscheidung über die weitere Haftfortdauer betreffend den früheren Mitangeklagten K.
W. zum Gegenstand hat. Jedenfalls genügt diese bloße Bezugnahme hier nicht, weil das Landgericht bei der
Beur-teilung des Vorliegens einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung einen anderen Maßstab anzulegen
und eine andere Abwägung zu treffen hatte als das Oberlandesgericht.
a) Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung sind als Grundlage der Kompensation Art, Ausmaß und Ursachen der
Verfahrensverzögerung zu ermit-teln und im Urteil konkret festzustellen. Diese Feststellungen dienen zunächst als
Grundlage für die Strafzumessung. Insofern hat der Tatrichter in wertender Betrachtung zu entscheiden, ob und in
welchem Umfang der zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil sowie die besonderen Belastungen, denen die Angeklagte
wegen der überlangen Verfahrensdauer ausgesetzt war, bei der Festset-zung der Strafe mildernd zu berücksichtigen
sind. Die entsprechenden Erörte-rungen sind als bestimmende Strafzumessungsfaktoren in den Urteilsgründen
kenntlich zu machen, § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO (st. Rspr.; vgl. nur BGH - GS - NJW 2008, 860, 866; BGH,
Beschl. vom 9. April 2008 - 3 StR 71/08; Beschl. vom 11. März 2008 - 3 StR 54/08). Dabei muss grundsätzlich jedes
Strafurteil aus sich heraus verständlich sein (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 30, 225, 227; BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz
1 Bezugnahme 1; BGH NStZ-RR 2007, 22). Gebotene eigene Urteilsfeststellungen oder Würdigungen dürfen deshalb
in der Regel nicht durch Bezugnahmen ersetzt werden, da es ansonsten sachlich-rechtlich an der Möglichkeit
einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht fehlt (BGH NStZ-RR 2007, 22 m.w.N.).
b) Gemessen an diesen Maßstäben erscheinen die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils nicht unbedenklich.
Die Kammer führt lediglich pau-schal aus, ohne nähere Einzelheiten zu den jeweiligen Verfahrensschritten festzustellen,
die Tat liege vier Jahre zurück, die Abschlussverfügung der Staats-anwaltschaft und die Anklage datierten
vom 20. Oktober 2005. Am 2. März 2006 habe die Kammer über die Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden,
die Hauptverhandlung habe am 4. Oktober 2006 begonnen und über ein Jahr gedauert. Weiter legt sie dar, dass „nach
den Feststellungen des OLG Bamberg im Beschluss vom 19.12.2006“ (in dem wiederum auf den hinsichtlich des
frü-heren Mitangeklagten K. W. ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Oktober
2006, StV 2007, 254, verwiesen wird) „es zu einer vermeidbaren Verfahrensverzögerung von 4 Monaten gekommen“
sei, „da der ursprünglich bestimmte Hauptverhandlungstermin vom 17.05.2006 aufge-hoben“ worden sei (UA
S. 82/83).
aa) Damit beschränkt sich das Landgericht auf die bloße Aneinanderrei-hung der zeitlichen Abläufe und die Wiedergabe
einer wertenden Beurteilung eines anderen Gerichts in einer Entscheidung über die weitere Haftfortdauer
betreffend den früheren Mitangeklagten K. W. . Die gebotenen konkre-ten Feststellungen zum Vorliegen
einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung in Bezug auf die Angeklagte H. W. hat es damit jedoch
nicht getroffen.
(1) Insbesondere hat die Strafkammer weder die Gründe für die Neuter-minierung mitgeteilt, noch die zur Vorbereitung
und Terminierung des neuen, zudem nach einem Wechsel des Kammervorsitzes und des Berichterstatters in
neuer Gerichtsbesetzung stattfindenden Hauptverhandlungstermins erforderli-chen Zeitspannen erkennbar berücksichtigt
(vgl. BGH, Beschl. vom 6. März 2008 - 3 StR 514/07). Es wäre aber festzustellen gewesen, welcher Zeit-
411

aum bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung für die Erledigung der entsprechenden Maßnahmen in der
vorliegenden umfangreichen Wirtschaftstrafsache, die wegen mehrerer Tatkomplexe gegen zwei Angeklagte geführt
wurde, bean-sprucht werden durfte. Denn dieser ist bei der Berechnung der Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
nicht einzubeziehen (vgl. BGH, Beschl. vom 27. Mai 2008 - 3 StR 157/08; zur Vorbereitung und
Terminierung in Wirtschaftsstrafsachen vgl. BGH NJW 2008, 2451, 2453 f.).
(2) Außerdem hat sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass der Umstand, dass das Strafverfahren
während eines einzelnen Verfah-rensabschnitts verzögert betrieben wurde, für sich allein keinen Verstoß gegen das
Rechtsstaatsgebot des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK begründet, wenn das Strafverfahren insgesamt in angemessener Zeit
abgeschlossen wurde (BGH NStZ 2004, 504; NStZ-RR 2007, 150, 151; vgl. auch EGMR, Urt. vom 15. Juli 2005 -
57019/00). Bei der Prüfung, ob eine Strafsache insgesamt in angemes-sener Frist (im verbindlichen englischen Originaltext
„…within a reasonable time…“) i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verhandelt worden ist, sind neben der
gesamten Dauer von dem Zeitpunkt an, in dem die Beschuldigte von den Er-mittlungen in Kenntnis gesetzt wurde,
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens die Art und die Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die
Schwierigkeit des Verfahrens, die Art und Weise der Ermittlungen, das Verhal-ten der Beschuldigten sowie das
Ausmaß der mit dem andauernden Verfahren verbundenen Belastungen für die Beschuldigte als maßgebende Kriterien
fest-zustellen und zu berücksichtigen (BGH NStZ 2004, 504).
bb) Der Senat lässt - wie oben dargelegt - offen, ob für die Beurteilung dieser an sich notwendigen eigenen Darlegungen
im Urteil der Beschluss des Oberlandesgerichts Bamberg, auf den das landgerichtliche Urteil verweist, und
der dort enthaltene Hinweis auf die veröffentlichte Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts (BVerfG StV
2007, 254) ergänzend herangezogen werden können. Die bloße Bezugnahme auf diese Entscheidungen verbietet sich
vor-liegend jedenfalls deshalb, weil das Tatgericht bei der Bewertung des Beste-hens einer rechtsstaatswidrigen
Verfahrensverzögerung einen anderen Maß-stab anzulegen und eine andere Abwägung zu treffen hatte, als dies im
Rah-men der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Oberlandes-gerichts betreffend die Haftfortdauer
des früheren Mitangeklagten K. W. der Fall war.
(1) Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG ga-rantieren das Recht eines jeden Angeklagten
auf gerichtliche Entscheidung in-nerhalb angemessener Frist. Dieser Grundsatz gilt für die gesamte Dauer des
Strafverfahrens vom Zeitpunkt der Kenntnis des Beschuldigten von den gegen ihn gerichteten Ermittlungen bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens (BGH StV 2002, 598; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Art.
6 MRK Rdn. 80 ff. m.w.N.). Unabhängig davon besteht der Anspruch des aus Gründen der Prozesssicherheit inhaftierten
Angeklagten „auf ein Urteil innerhalb ange-messener Frist oder auf Entlassung“ aus der Haft, Art. 5 Abs. 3
Satz 1 Halbsatz 2 MRK, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Der für die Beurteilung der insoweit angemes-senen Dauer maßgebende
Fristbeginn ist hierbei zunächst der tatsächliche Be-ginn der Freiheitsentziehung, das maßgebliche Fristende
der Erlass des erstin-stanzlichen Urteils (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Art. 5 MRK Rdn. 116, 117).
(2) Die „angemessene Frist“ für die Untersuchungshaft ist dabei wesent-lich kürzer bemessen und unterliegt strengeren
Anforderungen als die Frist, binnen der das Strafverfahren durchgeführt sein muss. Während für die Unangemessenheit
der Verfahrensdauer als Maßstab der Zeitraum gilt, der für die sachgerechte Erledigung des jeweiligen
Verfahrens bei ordnungsgemäßer Be-arbeitung im normalen Verfahrensbetrieb notwendig ist, ist bei der Frage der
weiteren Haftfortdauer regelmäßig nur die bei größtmöglicher Beschleunigung erreichbare Minimaldauer hinnehmbar
(vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Art. 5 MRK Rdn. 114; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft,
3. Aufl. Rdn. 828). Damit können die Fristen für die Verfahrenserledigung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1
MRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG länger sein als die von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK, Art. 2
Abs. 2 Satz 2 GG gesetz-ten, in denen über eine Freiheitsentziehung zu entscheiden ist.
(3) Hinzukommt, dass - anders als bei der Frage der Angemessenheit der Dauer des gesamten Strafverfahrens - die
Angemessenheit der Dauer der Haft nicht rückblickend zu beurteilen ist, sondern ex ante von der jeweils gege-benen,
aktuellen Verfahrenslage aus (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Art. 5 MRK Rdn. 115).
(4) Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist demnach nicht zwangsweise
zugleich auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG (so bereits
EGMR, Matznetter/Österreich, Urt. vom 10. November 1969 - 2178/64; vgl. auch Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,
StPO 25. Aufl. Art. 6 MRK Rdn. 76; Paeff-gen in SK-StPO 57. Lfg. Art. 5 MRK Rdn. 61). Dies gilt
erst recht in einem Ver-fahren, das - wie gegenständlich - gegen mehrere Angeklagte geführt wird: Während ein
bestimmter Verfahrensablauf für einen, noch dazu inhaftierten Mitangeklagten einen Verstoß gegen das in Haftsachen
gebotene Beschleuni-gungsgebot darstellen kann, muss dies für die andere, nicht in Haft befindliche Angeklagte
keineswegs zwangsläufig eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK begründen. Ob eine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung vorliegt ist vielmehr nach den individuellen Umständen des Einzelfalles - insbesondere unter
412

Berücksichtigung der persönlichen Auswirkungen der Verfahrensdauer für den jeweiligen Betroffenen - für jeden
Angeklagten eigenständig zu beurteilen (vgl. BGH, Beschl. vom 21. Juli 2005 - 1 StR 78/05). Dies hat die Strafkammer
verkannt.
3. Die verhängte Freiheitsstrafe kann aber auch deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht für die von ihm
angenommene Verfahrensverzöge-rung von vier Monaten einen Strafabschlag von sechs Monaten gewährt hat. Dies
überschreitet die Grenzen des dem Tatrichter insoweit zuzubilligenden Beurteilungsspielraums und erweist sich
daher als rechtsfehlerhaft.
a) Allgemeine Kriterien für die Festlegung der für erforderlich erachteten Kompensation lassen sich zwar nicht aufstellen.
Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalles. Jedoch ist im Auge zu behalten, dass die Verfahrensdauer
als solche sowie die damit verbundenen Belastungen der Angeklag-ten - wie auch vorliegend - bereits
strafmildernd in die Strafzumessung einge-flossen sind. In diesem Punkt der Rechtsfolgenbestimmung geht es daher
nur mehr um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieser Ver-zögerung. Dies schließt es regelmäßig
aus, etwa den Anrechnungsmaßstab des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB heranzuziehen und das Maß der Anrechnung
mit dem Umfang der Verzögerung gleichzusetzen. Vielmehr wird sich die Anrech-nung häufig auf einen eher geringen
Bruchteil der Strafe zu beschränken haben (BGH - GS - NJW 2008, 860, 866; BGH, Beschl. vom 6. März 2008 -
3 StR 50/07; Beschl. vom 11. März 2008 - 3 StR 54/08).
b) Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte liegt die vom Landge-richt vorgenommene Reduzierung der ohne
die angenommene Verfahrensver-zögerung von vier Monaten als verwirkt erachteten Freiheitsstrafe von einem Jahr
und sechs Monaten um sechs Monate nicht mehr im Rahmen des tatrich-terlichen Ermessens. Das Landgericht hat
damit nicht nur eine Anrechnung ent-sprechend dem Maßstab des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vorgenommen, sondern
eine solche in Höhe des eineinhalbfachen der von ihm bejahten Verzögerung und somit einen Abschlag von einem
Drittel der eigentlich als tat- und schuld-angemessen angesehenen Freiheitsstrafe gewährt. Damit hat das Landgericht
der Angeklagten eine Strafreduzierung zugebilligt, die zu einer Verkürzung der gegebenenfalls noch zu vollstreckenden
Strafe in einem Umfang führt, der nicht einmal durch eine viermonatige inländische Untersuchungshaft
hätte erreicht werden können (vgl. § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB; BGH StV 2008, 299). Ein derart hohes Maß an Kompensation
könnte nur ausnahmsweise durch deutlich gravie-rendere individuelle Belastungen der zu keinem Zeitpunkt
des Verfahrens inhaf-tierten Angeklagten infolge der Verfahrensverzögerung als der hier festgestell-ten gerechtfertigt
sein (vgl. BGH StV 2007, 461, 462).
4. Schließlich entspricht das vom Landgericht angewandte Kompensati-onsverfahren („Strafabschlagslösung“) nicht
der - nach dem angefochtenen Ur-teil - geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kompensation des
Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK („Vollstreckungsmodell“; vgl. BGH - GS - NJW 2008, 860 ff.).
II.
Der Strafausspruch sowie die zugehörigen Feststellungen waren deshalb - soweit es die Angeklagte betrifft - aufzuheben,
um dem neuen Tatrichter Ge-legenheit zu geben, insoweit einheitlich neue, ausreichend konkrete Feststellungen
zu treffen. Damit entfällt auch die Grundlage der Entscheidung des Landgerichts über die Strafaussetzung zur
Bewährung.
III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wird die für eine mögliche Verletzung des Gebots einer zügigen
Verfahrenserledigung maßgeb-lichen Umstände als gerichtskundige Tatsachen zu behandeln haben und sich
diese Kundigkeit im Freibeweisverfahren verschaffen können (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 11).
2. Es wird zu bedenken haben, dass nicht jede geringfügige Verzöge-rung - zumal in einer komplexen Wirtschaftsstrafsache
mit nicht nur einer Ange-klagten - bereits unangemessen und rechtsstaatswidrig ist (vgl. BGH, Beschl.
vom 23. Juli 2008 - 2 StR 283/08). Insbesondere führt ein lediglich vorüberge-hender Engpass in der Arbeits- und
Verhandlungskapazität der Strafverfol-gungsbehörden nicht zu einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK
(BGH StraFo 2005, 24).
3. Für den Fall, dass auch das neue Tatgericht nach den neu zu treffen-den Feststellungen zu der Überzeugung gelangt,
dass ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vorliegt, so erscheint eine durch die Neuterminierung eingetretene
Verfahrensverzögerung von - wie bisher festgestellt - vier Monaten je-doch denkbar gering. Insofern wird
auch der Umstand Bedeutung erlangen, dass nach dem Vortrag der Revision als (Mit-)Ursache für die lange Dauer
der Hauptverhandlung das Prozessverhalten der Angeklagten (vgl. RB S. 11) eben-falls in Betracht kommt. Bei diesen
Gegebenheiten ist zu berücksichtigen, dass zur Kompensation der eingetretenen Verfahrensverzögerung die
bloße aus-drückliche Feststellung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK ausrei-chen kann und ein darüber
hinaus gehender Ausgleich nach der „Vollstre-ckungslösung“ nicht in jedem Fall geboten ist (vgl. BGH - GS - NJW
2008, 860, 866; BGH, Beschl. vom 21. Februar 2008 - 4 StR 666/07). Dies gilt umso mehr, als dem Abstand zwi-
413

schen Tat und Aburteilung sowie dem wegen der Verfah-rensdauer vom Landgericht angenommenen - an sich aber
fern liegenden und jedenfalls konkret nicht belegten - psychischen Druck auf die nicht inhaftierte Angeklagte bereits
im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist.
EMRK Art 6 I 1 Verfahrensverzögerung Kompensation
BGH, Beschl. v. 15.01.2009 – 4 StR 537/08
Werden im selben Verfahren mehrmals Urteile wegen allein von dem Gericht zu verantwortenden
Verfahrensfehlern aufgehoben und musste die Sache deshalb wiederholt neu verhandelt werden, so
begründet die dadurch eingetretene Verzögerung des Abschlusses des Verfahrens und die damit für
den Angeklagten verbundene besondere Belastung einen Kompensationsanspruch aus Art. 13
EMRK.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 7. Juli 2008 aufgehoben, soweit
eine Entscheidung über die Kompensation wegen einer der Justiz anzulastenden Verfahrensverzögerung unterblieben
ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht Stralsund hatte den Angeklagten durch Urteil vom 10. März 2006 wegen Vergewaltigung in Tateinheit
mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs ei-ner
Schutzbefohlenen in vier weiteren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren und sechs Mona-ten verurteilt. Auf seine Revision hob der Senat dieses Urteil durch Beschluss
vom 26. September 2006 - 4 StR 353/06 (NStZ 2007, 352 = StV 2007, 22) we-gen Vorliegens des absoluten Revisionsgrundes
des § 338 Nr. 5 StPO auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht
Stralsund zurück. Dieses verurteilte den Angeklagten sodann am 12. April 2007 erneut wegen aller sechs dem
Angeklagten bereits im ersten Urteil zur Last ge-legten Sexualstraftaten und verhängte dieselben Einzelstrafen und
auch diesel-be Gesamtfreiheitsstrafe wie in dem ersten Urteil. Die hiergegen eingelegte Re-vision des Angeklagten
hatte wiederum mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg. Gerügt war die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes
des § 250 StPO. Der Senat stellte durch Beschluss vom 29. Januar 2008 - 4 StR 449/07 (BGHSt 52, 148 = NJW
2008, 1010 = StV 2008, 170) das Verfahren in drei der abgeur-teilten Fälle ein (dadurch entfielen Einzelfreiheitsstrafen
von zwei Jahren sechs Monaten und zweimal zwei Jahren), bestätigte die Verurteilung wegen Verge-waltigung
in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs
einer Schutzbefohlenen in einem weiteren Fall sowie die zugehörigen Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren, zwei
Jahren sechs Monaten und zwei Jahren und wies unter Verwerfung der weiter gehenden Revision die Sache zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung ü-ber die Gesamtstrafe an das Landgericht Stralsund zurück. Dieses verurteilte
den Angeklagten auf der Grundlage des rechtskräftigen Schuldspruchs und der rechtskräftig festgesetzten Einzelstrafen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten. Hiergegen wendet sich der Angeklagte
wiederum mit seiner Revision, mit der er insbesondere die fehlende Berücksichtigung einer der Justiz anzulastenden
Verfahrensverzögerung durch das Landgericht bean-standet. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel
ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Gesamtstrafenaus-spruch wendet, ist das Rechtsmittel offensichtlich
unbegründet. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesan-walts unter
Ziff. 1. seiner Antragsschrift vom 18. Dezember 2008. Die Ausfüh-rungen in der Gegenerklärung des Verteidigers
vom 13. Januar 2009 führen zu keinem anderen Ergebnis.
2. Dagegen macht der Beschwerdeführer zu Recht einen Verstoß gegen den Beschleunigungsgrundsatz des Art. 6
Abs. 1 Satz 1 EMRK geltend, der bei der Rechtsfolgenbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Dies lässt
zwar den Gesamtstrafenausspruch unberührt, führt aber zur Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht unterlassen
hat, nach den Grundsätzen des Be-schlusses des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17.
Januar 2008 - GSSt 1/07 (BGHSt 52, 124 = NJW 2008, 860; sog. Vollstre-ckungsmodell) eine Kompensation vorzunehmen.
414

a) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die durch Aufhebung
eines Urteils im Rechtsmittel-zug auf Grund eines Verfahrensfehlers erforderliche neue Verhandlung der Sache
und die dadurch bedingte Dauer des Verfahrens generell als Konventions-verstoß zu werten und deshalb der in
Folge der Durchführung des Rechtsmit-telverfahrens verstrichene Zeitraum der Überlänge eines Verfahrens hinzuzurechnen
ist (vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 56. Aufl. § 46 Rdn. 125). Hier sind jedoch im selben Verfahren
mehrmals Urteile wegen allein von dem Ge-richt zu verantwortenden Verfahrensfehlern aufgehoben worden und
musste die Sache deshalb wiederholt neu verhandelt werden. Die dadurch eingetretene Verzögerung des Abschlusses
des Verfahrens und die damit für den Angeklag-ten verbundene besondere Belastung begründet daher einen Kompensations-anspruch
aus Art. 13 EMRK. Das gilt hier umso mehr, als seit der Anklageerhe-bung mittlerweile über
drei Jahre verstrichen sind und das Verfahren in Folge der zweifach notwendig gewordenen Neuverhandlung - gerechnet
von der ers-ten in dieser Sache ergangenen Revisionsentscheidung - allein bis zu dem an-gefochtenen Urteil
annähernd zwei Jahre gedauert hat. Dabei kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass sich zuletzt das Verfahren
noch einmal um über zwei Monate verzögert hat, weil die Verteidigung mit Erfolg den Beset-zungseinwand nach
§ 222 b StPO erhoben hat.
b) Die im angefochtenen Urteil unterbliebene, wegen des Verstoßes ge-gen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK gebotene
Kompensation für die der Justiz anzu-lastende Verfahrensverzögerung hat der neue Tatrichter im Wege des Vollstreckungsmodells
(BGHSt - GS - 52, 124 = NJW 2008, 860) nachzuholen. Er wird zunächst festzustellen haben, welcher
Zeitraum zwischen der Eröffnung des Tatvorwurfs und dem Urteil bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung
als erforderlich anzusehen ist; dieser Zeitraum ist bei der Berechnung der Dauer der in den Verantwortungsbereich
der Justiz fallenden Verfahrensverzögerung nicht zu berücksichtigen. Sodann wird das Gericht – da angesichts
des Ausma-ßes der Verzögerung deren bloße ausdrückliche Feststellung in den Entschei-dungsgründen zur Kompensation
ersichtlich nicht genügt – festzulegen haben, welcher bezifferte Teil der Gesamtstrafe zur Kompensation der
Verzögerung als vollstreckt gilt. Bei der Bemessung sind vor allem das Gewicht der Verfahrens-fehler, die zur wiederholten
Aufhebung der Urteile in diesem Verfahren geführt haben, sowie die Auswirkungen der Verzögerungen
auf den Angeklagten zu berücksichtigen (vgl. BGHSt - GS - aaO 146 = NJW aaO S. 866; BGH, Be-schluss vom 26.
November 2008 - 5 StR 450/08 - m.w.N.). Dagegen bleiben die mit der Verfahrensdauer als solcher verbundenen
Belastungen bei der Kom-pensation außer Ansatz, da sie vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht bei
der Gesamtstrafbemessung zu Gunsten des Angeklagten berück-sichtigt worden sind (BGH - GS - aaO 147; BGH,
Beschluss vom 14. Mai 2008 – 3 StR 75/08). Hingegen wird der neue Tatrichter bei dem Maß der Kompensa-tion
auch die weitere Verzögerung zu bedenken haben, die nunmehr bis zur wiederholten Neuverhandlung der Sache
eintritt.
EMRK Art 6 I 1; StGB § 46, StGB § 266 - Maß der Kompensation
BGH, Besch. v. 29.10.2008 – 2 StR 467/08 - NStZ 2009, 287
Zum Maß der Kompensation für eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer
am 29. Oktober 2008 ge-mäß §§ 349 Abs. 2, 464 Abs. 3 StPO beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 10. April 2008 werden
als unbe-gründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat.
Die sofortige Beschwerde des Angeklagten N. gegen die Kostenentscheidung des genannten Urteils wird
als unbegrün-det verworfen, weil diese dem Gesetz entspricht.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tra-gen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Entscheidend für das Maß der Kompensation für eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung ist - anders als die
Revision meint - nicht ausschließlich der Umfang einer eingetretenen Verfahrensverzögerung.
Maßgeblich ist nämlich, wie sich die eingetretene Verzögerung konkret auf den jeweiligen Angeklagten ausgewirkt
hat (BGH NStZ 2008, 234, 236), wobei die Belastung durch ein schwebendes Verfahren auch abhängig ist so-wohl
von der persönlichen Situation eines Angeklagten als auch von der Höhe der zu erwartenden Strafe und deren mögli-
415

che Auswirkungen. Dies kann - wie hier geschehen - ohne Weiteres dazu führen, dass trotz gleichlanger konventionswidriger
Verfahrensverzögerung bei mehreren, zu unterschiedlich langen Freiheitsstrafen verurteilten Straftätern
das Maß der Kompensation nicht iden-tisch ist.
Zwar hat das Landgericht die von ihm für die drei Angeklagten festge-setzte, der Höhe nach unterschiedliche Kompensation
nicht näher begründet. Angesichts der für den Angeklagten N.. äußerst großzügig bemesse-nen
Kompensation schließt der Senat aber jedenfalls ein Beruhen des Urteils auf diesem Versäumnis aus.
GVG § 21 e Abs. 3, StPO § 338 Nr. 1 Buchst. b Hilfsstrafkammer Notwendigkeit zu begründen
BGH, Urt. v. 09.04.2009 – 3 StR 376/08
LS: 1. Der Präsidiumsbeschluss über die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Übertragung
(auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen an diese (§ 21 e Abs. 3 GVG) ist zu begründen.
2. Mängel dieser Begründung können spätestens bis zur Entscheidung der Hilfsstrafkammer über
einen in der Hauptverhandlung erhobenen Besetzungsein-wand (§ 222 b StPO) behoben werden.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 12. März 2009 in der Sitzung am 9.
April 2009 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Hannover vom 29. November 2007 mit den
Fest-stellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in sieben Fällen und wegen "gewerbsmäßigen" unerlaubten Handeltrei-bens
mit Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die gegen die Verurteilung
gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Besetzungsrüge Erfolg, soweit sie beanstandet, die Einrichtung
der Hilfsstrafkammer 3 a durch das Präsidium des Landgerichts sei nicht gesetzmäßig erfolgt, so dass diese zur
Verhandlung und Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht berufen und das erkennende Gericht somit
vorschriftswidrig besetzt gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO i. V. m. § 21 e Abs. 3 GVG ).
1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:
Durch schriftliche "Anordnung (1/2007) gemäß § 21 e GVG" vom 10. Januar 2007 eröffnete das Präsidium des
Landgerichts "mit Wirkung vom 11. Januar 2007" unter anderem die Hilfsstrafkammer 3 a und teilte dieser die in der
Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2006 bei der Strafkammer 3 einge-gangenen, dort noch anhängigen Haftsachen
zu, die noch nicht terminiert wa-ren. Außerdem wurden dieser Hilfsstrafkammer "mit Wirkung vom 1. März
2007" die nächsten zwei Haftsachen übertragen, für die nach der bisherigen Geschäftsverteilung die Strafkammer 3
zuständig gewesen wäre. Als Anlass für die Änderung der Geschäftsverteilung wurde eingangs der Anordnung insoweit
eine Überlastung der Strafkammer 3 angegeben. Eine Begründung enthielt die Entscheidung des Präsidiums
nicht. Die Überleitung der bei der Strafkammer 3 bereits anhängigen und noch nicht terminierten Haftsachen erfasste
- neben einer weiteren Strafsache - auch das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren.
In diesem teilte die Hilfsstrafkammer 3 a mit Schreiben vom 1. Februar 2007 die Gerichtsbesetzung mit. Der Verteidiger
des Beschwerdeführers bat mit Schreiben vom 6. Februar 2007 an die Präsidialabteilung des Landgerichts, ihm
je eine Kopie der Beschlussfassung über die Änderung der Geschäftsvertei-lung, des Protokolls der Präsidiumssitzung
und der Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der ehemals zuständigen Strafkammer zu überlassen. Daraufhin
übersandte der Präsident des Landgerichts unter dem 8. Februar 2007 eine Kopie der "Anordnung (1/2007)" und
teilte mit, dass die Übersendung eines Protokolls der Präsidiumssitzung nicht möglich sei, weil "dort Protokolle nicht
geführt werden". Eine schriftliche Überlastungsanzeige sei nicht gefertigt wor-den. Sowohl dem Präsidium des
Landgerichts als auch dem Oberlandesgericht Celle sei jedoch die Überlastung der Strafkammer bekannt, die die
Eröffnung der Hilfsstrafkammer notwendig gemacht habe. Vor der Beschlussfassung des Präsidiums habe er als
dessen Vorsitzender darüber hinaus Gespräche mit dem Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden der
Strafkammer 3 geführt, in denen die Überlastung der Kammer nochmals dargelegt und erörtert worden sei.
416

In der Hauptverhandlung vom 26. Februar 2007 erhob der Angeklagte vor Einlassung zur Sache den Besetzungseinwand
gemäß § 222 b Abs. 1 StPO. Zur Begründung beanstandete er unter anderem den Übergang des Ver-fahrens
von der ordentlichen Strafkammer 3 in die Zuständigkeit der Hilfsstraf-kammer 3 a und begründete die Rüge insoweit
damit, dass weder ein Protokoll der Präsidiumssitzung noch eine Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der
ordentlichen Strafkammer 3 vorliege. Es sei daher nicht nachvollziehbar, auf-grund welcher Tatsachen das Präsidium
die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer meinte beschließen zu müssen.
Die Große Hilfsstrafkammer 3 a wies den Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vom 12. März 2007 als
unbegründet zurück. § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG ermächtige das Präsidium unter anderem dann zu einer Änderung des
Geschäftsverteilungsplanes, wenn dies wegen Überlastung nötig werde. Ob ein Fall der Überlastung eingetreten sei,
unterliege allein der Prüfung und Ermessensentscheidung des Präsidiums. Das Gesetz definiere den Begriff "Überlastung"
nicht. Insbesondere setze es keine Überlastungsanzeige des be-troffenen Spruchkörpers oder die Protokollierung
der die Entscheidung vorbe-reitenden Beratung in der Präsidiumssitzung voraus. Dass Grundlage der "Anordnung
(1/2007)" die Feststellung einer Überlastung der Strafkammer 3 gewe-sen sei, folge aus der Stellungnahme
des Präsidenten vom 8. Februar 2007.
2. Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben. Sie ist weder wegen unzu-reichender Substantiierung des in der Hauptverhandlung
erhobenen Beset-zungseinwandes (§ 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO) nach § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO
präkludiert (s. unten 4. a)) noch hat der Beschwerdeführer die Anforderungen an die Begründung der Besetzungsrüge
in der Revision (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) verfehlt (s. unten 4. b)).
Die Rüge ist auch begründet. Das Urteil kann schon deshalb keinen Be-stand haben, weil die erforderliche Dokumentation
der Gründe fehlt, die das Präsidium zur Änderung der Geschäftsverteilung veranlasst haben, und des-halb
nicht beurteilt werden kann, ob die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a gesetzmäßig war oder ob der Angeklagte
durch die Übertragung seines Verfah-rens auf diese Strafkammer unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
seinem gesetzlichen Richter entzogen wurde.
a) Allerdings darf das Präsidium gemäß § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG die nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung getroffenen
Anordnungen im Laufe des Geschäftsjahres ändern, wenn dies wegen Überlastung eines Spruchkörpers nötig
wird. Eine solche liegt vor, wenn über einen längeren Zeitraum ein erheb-licher Überhang der Eingänge über die
Erledigungen zu verzeichnen ist, sodass mit einer Bearbeitung der Sachen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes
nicht zu rechnen ist (vgl. Velten in SK-StPO § 21 e Rdn. 26) und sich die Über-lastung daher als so erheblich darstellt,
dass der Ausgleich nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres zurückgestellt werden kann (vgl. Kissel/Mayer,
GVG 5. Aufl. § 21 e Rdn. 112). Die Rechtsprechungstätigkeit der Gerichte wird immer wieder mit nicht vorhersehbaren
Ereignissen und Entwicklungen konfrontiert. Derartige Umstände erfordern ein Eingreifen des Spruchkörpers
oder des Prä-sidiums, um die Effizienz des Geschäftsablaufes zu erhalten oder wiederherzu-stellen. Eine nachträgliche
Änderung der Geschäftsverteilung kann auch ver-fassungsrechtlich geboten sein, wenn nur auf diese Weise die
Gewährung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit, insbesondere eine beschleunigte Behandlung von Strafsachen,
erreicht werden kann. Das Beschleunigungsgebot lässt indes das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht
vollständig zurücktre-ten. Vielmehr besteht Anspruch auf eine zügige Entscheidung durch diesen. Daher muss in
derartigen Fällen das Recht des Angeklagten auf den gesetzli-chen Richter mit dem rechtsstaatlichen Gebot einer
funktionstüchtigen Straf-rechtspflege und dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz zu einem angemessenen
Ausgleich gebracht werden (vgl. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690 m. w. N.; Beschl. vom 18. März 2009 - 2
BvR 229/09).
b) Zu den vor diesem Hintergrund zulässigen und unter den genannten Voraussetzungen auch gebotenen Änderungsmaßnahmen
des Präsidiums im Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG zählt auch die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer.
Dieser im Gesetz nicht erwähnte Spruchkörper darf nach den von der Recht-sprechung entwickelten Grundsätzen
(vgl. BGHSt 21, 260, 261) bei vor- übergehender Überlastung eines ständigen Spruchkörpers für begrenzte Zeit
errichtet werden (h. M.; aA Velten aaO § 21 e Rdn. 44); er gehört nicht zu den "institutionellen" Kammern des
Landgerichts und vertritt die ordentliche Straf-kammer in solchen Geschäften, die diese infolge anderweitiger
Inanspruch-nahme nicht selbst erledigen kann (vgl. BGHSt 31, 389, 391). Die Regelung der mit der Errichtung einer
Hilfsstrafkammer verbundenen Übertragung von Auf-gaben der ordentlichen Strafkammer hat denselben Grundsätzen
zu folgen, wie sonstige Änderungen im Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG; insbesondere ist auch insoweit das Abstraktionsprinzip
zu beachten. Danach muss auch die Änderung des Geschäftsverteilungsplans die Aufgaben nach
allgemeinen, sachlich-objektiven Merkmalen der Hilfsstrafkammer übertragen. Eine spezielle Zuwei-sung bestimmter
einzelner Verfahren ist unzulässig (vgl. Kissel/Mayer aaO § 21 e Rdn. 99, 111). Nach diesen Maßstäben steht Art.
101 Abs. 1 Satz 2 GG einer Änderung der (funktionellen) Zuständigkeit auch für bereits anhängige Verfah-ren jedenfalls
dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung generell gilt, also etwa außer mehreren anhängigen Verfahren auch
417

eine unbestimmte Vielzahl künftiger, gleichartiger Fälle erfasst, und nicht aus sachwidrigen Gründen ge-schieht
(BVerfGE 24, 33, 54 f.; BVerfG NJW 2003, 345; 2005, 2689, 2690 m. w. N.). In Ausnahmefällen kann aber auch
eine Änderung der Geschäftsverteilung zulässig sein, die der Hilfsstrafkammer ausschließlich bereits anhängige
Verfah-ren überträgt, wenn nur so dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Be-schleunigungsgebot insbesondere
in Haftsachen (s. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) angemessen Rechnung getragen werden
kann (vgl. BGHSt 44, 161, 165 ff.; BVerfG Beschl. vom 29. März 2007 - 2 BvR 188/07 und vom 18. März 2009
- 2 BvR 229/09; noch offen gelassen in BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). Gleichgültig, ob der Hilfsstrafkammer
ausschließlich anhängige Verfahren oder daneben auch zukünftig eingehende Verfahren zu-gewiesen werden, muss
jedoch jede Umverteilung während des laufenden Ge-schäftsjahres, die bereits anhängige Verfahren erfasst, geeignet
sein, die Effi-zienz des Geschäftsablaufs zu erhalten oder wiederherzustellen. Denn Ände-rungen der Geschäftsverteilung,
die diesen Anforderungen nicht genügen, sind nicht im Sinne des § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG nötig und können
vor allem vor Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Bestand haben (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690).
c) Obwohl die Umverteilung von Geschäftsaufgaben auf eine Hilfsstraf-kammer nach diesen Maßstäben grundsätzlich
zulässig ist, birgt sie doch stets erhebliche Gefahren für das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung des
gesetzlichen Richters in sich. Dies gilt in besonderem Maße bei Überleitung bereits bei der überlasteten ordentlichen
Strafkammer anhängiger Verfahren in die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer, weil dann schon eine anderweitige
Zu-ständigkeit konkretisiert und begründet worden war. Daher ist es in solchen Fäl-len geboten, die Gründe, die eine
derartige Umverteilung erfordern, zu doku-mentieren und den Verfahrensbeteiligten - jedenfalls auf Verlangen - zur
Kennt-nis zu geben, um "dem Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschie-bung" entgegen zu wirken (vgl.
BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09). Eine solche Pflicht zur umfassenden,
nachvoll-ziehbaren Dokumentation und Darlegung der Gründe besteht auch dann, wenn neben der Umverteilung
bereits anhängiger Verfahren auch zukünftig einge-hende Sachen auf die Hilfsstrafkammer übertragen werden (vgl.
hierzu ein-schränkend - nicht tragend - BGH - 2. Strafsenat - NStZ 2007, 537; vgl. auch 5. Strafsenat in BGHR GVG
§ 21 e Abs. 3 Änderung 7; zur Begründungspflicht vgl. Kissel/Mayer aaO § 21 e Rdn. 73 aE; Velten aaO § 21 e Rdn.
30); denn auch bei einer derartigen Änderung der Geschäftsverteilung bedarf die Überlei-tung schon anhängiger
Verfahren in eine neue Zuständigkeit besonderer Recht-fertigung.
Den sich danach ergebenden Anforderungen an die Begründung einer Änderung der Geschäftsverteilung nach § 21 e
Abs. 3 GVG, durch die eine Hilfsstrafkammer errichtet wird und dieser bereits bei einer ordentlichen Straf-kammer
anhängige Verfahren zugewiesen werden, genügt die hier beanstande-te Entscheidung des Präsidiums nicht. Dieses
hat eine rechtzeitige Dokumenta-tion der für die "Anordnung (1/2007)" maßgeblichen Gründe und Erwägungen
völlig unterlassen. Deren revisionsrechtliche Überprüfung ist dem Senat daher nicht möglich.
3. Die Anforderungen an Inhalt und Umfang der gebotenen Dokumenta-tion richten sich nach den Maßstäben, die
für die revisionsgerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit eines derartigen Präsidiumsbeschlusses bestehen. Hierfür
gilt:
a) Die revisionsrechtliche Überprüfung der Gesetzmäßigkeit einer Abän-derung der Geschäftsverteilung im Laufe
des Geschäftsjahres ist nicht ausge-schlossen, sondern grundsätzlich möglich (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 353 ff.;
44, 161, 165, 170; Kissel/Mayer § 16 Rdn. 50 ff., § 21 e Rdn. 120). Sie be-schränkt sich bei Errichtung einer Hilfsstrafkammer
nach der bisherigen Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs allerdings darauf, ob der neue Spruchkörper
in gesetzmäßiger Weise vom Präsidium errichtet worden ist und ob die für die Bildung der Hilfsstrafkammer als
Grund angegebenen Tatsachen den Rechtsbegriff der (vorübergehenden) Überlastung erfüllen (vgl. Kuckein in KK
6. Aufl. § 338 Rdn. 30 m. w. N.). Auf die Tatsachen, die zu der Änderung ge-führt haben, sowie darauf, ob die ordentliche
Strafkammer tatsächlich überlastet war, erstreckt sich die Prüfung hingegen nicht (vgl. BGHR GVG § 21 e
Abs. 3 Änderung 4; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 22). Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht
sind danach enge Grenzen gesetzt (vgl. BGHR GVG § 21 e Hilfsstrafkammer 1 m. w. N.). Dies wird aus
der eigen-verantwortlichen Stellung des Präsidiums als Gremium verwaltungsunabhängi-ger Selbstorganisation der
Gerichte und aus der Besonderheit der ihm übertra-genen Aufgaben hergeleitet. Daraus folge, dass der Beurteilung
durch das Prä-sidium wegen der Notwendigkeit flexibler, an die konkrete Situation angepasster und auf wesentliche
Veränderungen zeitnah reagierender Entscheidungen schon deshalb ein gewisser Vorrang zukommen müsse, weil es
über Entschei-dungsgrundlagen verfüge, die dem sachverhaltsferneren Revisionsgericht durch dienstliche Äußerungen
und andere Mittel des Beweises nur unvollkom-men vermittelt werden könnten. Hinzu komme, dass die Entscheidungen
über die Geschäftsverteilung wesentlich von der Bewertung zukünftiger Entwicklun-gen insbesondere
im Geschäftsanfall bestimmt seien und solche vorausschau-enden Beurteilungen ihrer Natur nach eine ins Einzelne
gehende Richtigkeits-kontrolle nicht zuließen. Aus diesen Gründen sei die Regelung der Geschäfts-verteilung, soweit
es an bindenden rechtlichen Vorgaben fehle, dem pflichtge-mäßen Ermessen des Präsidiums zu überlassen. Im
418

Bereich rechtlicher Einzel-normierung müsse den dargelegten Besonderheiten dadurch Rechnung getra-gen werden,
dass dem Präsidium bei der Anwendung unbestimmter Rechts-begriffe ein weiter Beurteilungsspielraum zugebilligt
werde. Um einen solchen unbestimmten Rechtsbegriff handele es sich bei der Voraussetzung vorüberge-hender
Überlastung der ordentlichen Strafkammer, von der die Einrichtung ei-ner Hilfsstrafkammer abhänge. Ein durchgreifender
Rechtsmangel sei daher erst dann begründet, wenn offen zu Tage liege, dass die Entscheidung über die Bildung
der Hilfsstrafkammer und/oder die damit verbundene Zuweisung von Geschäften an diese als objektiv willkürlich
zu bewerten sei (vgl. Breidling in Löwe/Rosenberg aaO § 21 e GVG Rdn. 45).
b) Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Be-schluss vom 16. Februar 2005 (NJW 2005, 2689,
2690) ausgeführt, dass es bei der Prüfung, ob in einem bestimmten Verfahren dem grundrechtsgleichen An-spruch
des Betroffenen auf Gewährleistung des gesetzlichen Richters genügt worden sei, zwar die Auslegung und Anwendung
von Zuständigkeitsnormen grundsätzlich nur beanstande, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz
bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erschienen und offensichtlich unhaltbar - mithin willkürlich
- seien. Jedoch sei dies anders, wenn nicht die fehlerhafte Auslegung oder Anwendung einer Zuständigkeitsregel (etwa
eines Geschäftsverteilungsplans oder der Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG) durch das Gericht, sondern
die Verfassungsmäßigkeit der Regelung im Geschäftsverteilungsplan, die der Rechtsanwendung zugrunde liege,
betroffen sei. An die verfassungsrechtliche Überprüfung der Umverteilung von bereits anhängigen Verfahren durch
das Präsidium müsse vielmehr ein Kontrollmaß-stab angelegt werden, der über eine reine Willkürprüfung hinausgehe
und in den Fällen der nachträglichen Zuständigkeitsänderung jede Rechtswidrigkeit einer solchen durch das Präsidium
getroffenen Regelung im Geschäftsvertei-lungsplan erfasse.
c) Es liegt auf der Hand, dass der Maßstab der Fachgerichte bei der Prü-fung der Rechtmäßigkeit einer Änderung der
Geschäftsverteilung nach § 21 e Abs. 3 GVG und hier damit derjenige des Senats bei der revisionsrechtlichen Beurteilung
der Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a sowie der Umverteilung von Strafverfahren an diese aufgrund der
Besetzungsrüge kein abweichender sein kann. Denn ansonsten fände die Überprüfung der Präsidiumsentscheidung
nach den verfassungsrechtlich vorgegebenen Beurteilungskriterien erst in ei-nem vom Angeklagten eventuell angestrengten
Verfassungsbeschwerdeverfah-ren statt. An dem eingeschränkten Maßstab einer reinen Willkürprüfung
kann daher insoweit nicht festgehalten werden.
Dies wirkt jedoch zurück auf die Anforderungen an den Inhalt der Doku-mentation eines Präsidiumsbeschlusses über
die Errichtung einer Hilfsstraf-kammer und die Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen auf diese.
Der Beschluss muss so detailliert begründet sein, dass eine Prüfung sei-ner Rechtmäßigkeit nach den aufgezeigten
verfassungsrechtlichen Maßstäben möglich ist (s. näher BVerfG NJW 2005, 2689, 2690 f.).
d) Diese Dokumentation muss im erforderlichen Umfang grundsätzlich schon zum Zeitpunkt der Präsidiumsentscheidung
vorliegen. Denn sie dient nicht nur der notwendigen Unterrichtung der Präsidiumsmitglieder über die
Gründe für die geplante Änderung des Geschäftsverteilungsplans, sondern bil-det für diese auch die erforderliche
umfassende Entscheidungsgrundlage. Die Ermittlung und Niederlegung aller bedeutsamen Umstände zu diesem
Zeitpunkt stellt sicher, dass die Entscheidung des Präsidiums auf dem aktuellen Stand der Belastungssituation der
ordentlichen Strafkammer und der übrigen bedeut-samen Umstände beruht. Ferner ist die Dokumentation der Gründe
der Umver-teilung von Verfahren zu diesem Zeitpunkt am besten geeignet, gegenüber al-len Verfahrensbeteiligten
dem "Anschein der Willkürlichkeit" entgegenzuwirken. Schließlich können die zur Erhebung des Besetzungseinwands
nach § 222 b Abs. 1 StPO Berechtigten nur bei Vorliegen der Änderungsgründe auf tragfähi-ger sachlicher
Grundlage sowie rechtzeitig entscheiden, ob die Besetzung des erkennenden Gerichts ordnungsgemäß ist oder ob es
Umstände gibt, die einen Besetzungseinwand rechtfertigen (s. näher unten 4. a)).
e) Die Dokumentation der Änderungs- und Umverteilungsgründe muss jedenfalls spätestens in dem Zeitpunkt vorhanden
sein, in dem in einer der in die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer fallenden Sachen über einen (zulässig
erhobenen) Besetzungseinwand nach § 222 b Abs. 2 StPO sachlich zu ent-scheiden ist. Unabhängig davon, dass bei
Fehlen einer Begründung der Ände-rung zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses eine verlässliche Rekonstrukti-on
der tatsächlichen Gründe für die Errichtung der Hilfsstrafkammer mit zuneh-mendem Zeitablauf immer schwieriger
wird, ergibt sich dies aus dem Sinn und Zweck der für die erstinstanzlichen Verfahren vor dem Landgericht und
Ober-landesgericht bestehenden Rügepräklusion; denn mit den durch das Strafver-fahrensänderungsgesetz 1979 vom
5. Oktober 1978 (BGBl I S. 1645) einge-führten Präklusionsvorschriften der § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO wollte
der Gesetzgeber erreichen, dass Besetzungsfehler bereits in einem frühen Verfah-rensstadium erkannt und geheilt
werden, um zu vermeiden, dass ein mögli-cherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande gekommenes Urteil
allein wegen eines derartigen Besetzungsfehlers im Revisionsverfahren aufgehoben und in der Folge die gesamte
Hauptverhandlung - mit erheblichen Mehrbelas-tungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten -
wiederholt wer-den muss (vgl. BGH NJW 2003, 2545, 2546 unter Hinweis auf die Begründung des Entwurfs
419

BTDrucks. 8/976 S. 25 ff.). Deshalb wurde ein Zwischenverfahren über die gegen die Besetzung erhobenen Beanstandungen
geschaffen, um der Gefahr einer Ausuferung der Besetzungsrügen entgegenzuwirken und sie auf das
verfassungsrechtlich gebotene Maß zurückzuführen (vgl. Kissel/Mayer aaO § 16 Rdn. 60; Schlüchter in SK-StPO §
222 b Rdn. 1). Soll dieses Zwischenver-fahren effektiv sein und seinen vom Gesetzgeber bestimmten Sinn und
Zweck erfüllen, bereits zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und nicht erst in der Revisionsinstanz zu
klären, ob das erkennende Gericht vorschrifts-mäßig besetzt ist, so müssen die Rügeberechtigten, die hinsichtlich des
Ein-wands besonderen Begründungspflichten unterworfen sind, wie auch das nach § 222 b Abs. 2 StPO über den
Einwand entscheidende Gericht in der Lage sein, anhand der maßgeblichen Tatsachen zu beurteilen, ob Besetzungsmängel
vor-handen sind (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aaO § 222 b Rdn. 25).
All dies erfordert im Falle der Änderung der Geschäftsverteilung wegen Überlastung eines Spruchkörpers im Sinne
des § 21 e Abs. 3 StPO, insbeson-dere bei Umverteilung (auch) bereits anhängiger Verfahren eine Begründung der
Anordnung zugleich mit dem maßgeblichen Beschluss des Präsidiums. Et-waige Begründungsmängel können spätestens
bis zur Entscheidung über einen erhobenen Besetzungseinwand gemäß § 222 b StPO behoben werden, sofern
der zunächst einer umfassenden Begründung ermangelnde Änderungsbe-schluss des Präsidiums durch eine ausführliche,
alle Gründe für die Umvertei-lung dokumentierende Begründung in einem ergänzenden Beschluss des Präsidiums
bestätigt wird, so dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ei-nen berechtigten Anlass zu der Annahme
hatte, die Gerichtszuständigkeit sei zu seinen Lasten manipuliert worden (vgl. BVerfG, Beschl. vom 18. März
2009 - 2 BvR 229/09).
Daran gemessen war die vom Präsidenten des Landgerichts in seinem Schreiben an den Verteidiger vom 8. Februar
2007 vor Beginn der Hauptver-handlung erteilte Auskunft zwar noch rechtzeitig; indes war sie nach ihrem sachlichen
Gehalt nicht geeignet, die Prüfung der Änderung der Geschäftsver-teilung nachträglich zu ermöglichen. Das
Schreiben enthielt lediglich die Be-hauptung einer - nur innerhalb der Justiz bekannten - Überlastung der Strafkammer
3 zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses, belegte diese jedoch nicht mit Tatsachen. Gleiches gilt für die
Mitteilung des Landgerichtspräsiden-ten, dass er vor der Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a mit dem Vorsitzenden
und dem stellvertretenden Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 Ge-spräche geführt habe, in denen die Überlastung
der Kammer nochmals darge-legt und erörtert worden sei. Die erforderliche Dokumentation der Gründe des
Präsidiumsbeschlusses wurde somit auch nicht rechtzeitig nachgeholt.
4. Aus all dem folgt für die Entscheidung über die Besetzungsrüge:
a) Da der Angeklagte mit seinem in der Hauptverhandlung rechtzeitig er-hobenen Besetzungseinwand alle Tatsachen
vorgebracht hat, die ihm zu den Hintergründen der Errichtung der Hilfsstrafkammer 3 a zugänglich waren, hat er die
ihm gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO insoweit obliegende Vortragslast erfüllt und ist daher mit der Besetzungsrüge
nicht nach § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO präkludiert. Weiteres musste er nicht darlegen; insbesondere war er mangels
jeder Dokumentation der für die "Anordnung (1/2007)" maßgeblichen Gründe nicht gehalten, seinerseits die Tatsachen
vorzutragen, die die Hilfs-strafkammer benötigte, um die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung und damit ihre
eigene Zuständigkeit sowie die Berechtigung des Besetzungseinwands in-haltlich prüfen zu können.
Das auf den Besetzungseinwand in den erstinstanzlichen Verfahren vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten
eröffnete Zwischenverfahren dient dazu, die Prüfung und Beanstandung der Gerichtsbesetzung auf den von § 222 b
Abs. 1 Satz 1 StPO beschriebenen Zeitpunkt vorzuverlegen, damit ein Fehler rechtzeitig aufgedeckt und gegebenenfalls
geheilt wird. Damit wird auch dem Recht des Angeklagten, sich nur vor seinem gesetzlichen Richter verantworten
zu müssen, besser Rechnung getragen, als wenn er darauf verwiesen würde, dieses Recht erst mit der Revision
geltend zu machen. Ist jedoch der Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung zur Wahrung der entsprechenden
Revisionsrüge zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben, so muss rechtlich und faktisch auch die Möglichkeit zur
Prüfung der Besetzung vor der Verhand-lung bestehen, da andernfalls die Rechte der Prozessbeteiligten und insbeson-dere
des Angeklagten in nicht hinnehmbarer Weise verkürzt würden. Ihm ist daher - jedenfalls auf sein Verlangen
- die insoweit erforderliche Tatsachen-kenntnis zu verschaffen, nicht etwa muss er diese Tatsachen selbst ermitteln.
Denn aus dem Grundsatz einer rechtsstaatlichen, fairen Verfahrensführung folgt, dass ihm eine effektive Überprüfung
der Besetzung ermöglicht werden muss, und dass die Präklusionswirkung des nicht vollständig erhobenen
Ein-wandes für das Revisionsverfahren nur so weit reichen darf, wie diese Möglich-keit gewährt worden ist. Hieraus
ergibt sich, dass in den in Betracht kommen-den Fällen eine Pflicht zur Mitteilung der Gerichtsbesetzung und zur
Information über die hierfür maßgebenden Gründe besteht sowie ein ausreichend bemes-sener Zeitraum gewährt
werden muss (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs BTDrucks. 8/976 S. 26).
Da hier die Gründe, die für die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a be-stimmend waren, nicht dokumentiert worden
sind, war es dem Angeklagten unmöglich, die Ordnungsmäßigkeit der Besetzung des erkennenden Gerichts auch
nur im Ansatz zu überprüfen. Damit konnte er nicht beurteilen, ob ein Be-setzungseinwand berechtigt war oder für
420

seine Erhebung kein Anlass bestand. Demgemäß war er entweder darauf verwiesen, die Wahrung seines Rechts auf
den gesetzlichen Richter in der ersten Instanz ungeprüft zu lassen - was die Präklusion seiner erst im Revisionsverfahren
geltend gemachten Besetzungs-rüge zur Folge gehabt hätte - oder den Besetzungseinwand - wie geschehen -
vorsorglich und "ins Blaue hinein" zu erheben. Zwar war er dabei nicht in der Lage, diesen Einwand in der vorgeschriebenen
Art und Weise zu begründen; denn hierzu hätte er die Fehlerhaftigkeit der Besetzung substantiiert behaupten,
also anhand von Tatsachen schlüssig darlegen (§ 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO), sowie alle Beanstandungen
gleichzeitig vorbringen müssen (§ 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO; vgl. Gollwitzer aaO § 222 b Rdn. 17, 18; Schlüchter
aaO § 222 a Rdn. 1). Dies kann jedoch aus den dargelegten Gründen nicht zu seinen Lasten gehen. Da ihm keine
Dokumentation über die Gründe für die Änderung der Ge-schäftsverteilung zur Verfügung stand, durfte er sich zur
Begründung des Be-setzungseinwands daher auf die Beanstandung beschränken, dass mangels vorhandener Unterlagen
nicht nachzuvollziehen sei, aufgrund welcher Tatsa-chen das Präsidium die Hilfsstrafkammer eingerichtet hat.
Das aus § 222 a Abs. 3 StPO folgende Recht auf Einsicht in die Besetzungsunterlagen änderte hieran nichts, weil es -
worauf der Präsident in seinem Schreiben an den Verteidiger hingewiesen hatte - eine Niederlegung der Gründe für
die Umverteilung der Geschäfte nicht gab.
Demgegenüber kann vom Angeklagten nicht verlangt werden, dass er über die eingeholten Mitteilungen der Justizverwaltung
hinaus selbst ermitteln müsse, ob die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Zuweisung der Geschäfte
an diese ordnungsgemäß waren. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - jede Dokumentation zu der entsprechenden
Entscheidung des Präsidiums fehlt. Denn dies würde bedeuten, dass dem Angeklagten die Pflicht auferlegt
würde, selbst die gesamte Belastungssituation der ordentlichen Strafkammer in allen Einzelheiten zu erforschen
und die insoweit maßgeblichen Tatsachen festzustellen. Dies wäre - falls es überhaupt gelingen könnte - mit einem
enor-men Aufwand verbunden und würde etwa auch die Einsicht in verfahrensfrem-de Akten sowie alle sonstige
interne Unterlagen der als überlastet angesehenen Strafkammer, wie zum Beispiel Verhandlungskalender und Terminierungspläne
erfordern. Solch umfangreiche Ermittlungen sind einem Angeklagten - zumal innerhalb der regelmäßig
kurzen Zeit zwischen der Mitteilung der Gerichtsbe-setzung und dem Beginn der Hauptverhandlung sowie ungeachtet
der Frage, ob entsprechende Einsichtsrechte überhaupt bestünden - jedenfalls nicht zu-zumuten und in der
Regel tatsächlich auch gar nicht möglich. Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn eine Begründung der Änderung der
Geschäftsverteilung vorliegt und zusätzlich nur wenige einzelne Umstände ermittelt und vorgetragen werden müssen
(vgl. BGHSt 44, 161, 163 f.), braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Für die aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgende Vortragslast des An-geklagten zur Begründung der Besetzungsrüge
in der Revision gilt das Ent-sprechende. Ist eine Dokumentation der Gründe für die Änderung der Geschäftsverteilung
nicht vorhanden und hat der Angeklagte auf seinen Beset-zungseinwand keine weitergehenden
Informationen erhalten, so kann er auch die im Revisionsverfahren erhobene (nicht präkludierte) Besetzungsrüge nur
ebenso pauschal ausführen, wie seinen Besetzungseinwand. Vom Angeklagten zu verlangen, dass er für das Revisionsverfahren
darüber hinaus alle Tatsa-chen ermitteln (und vortragen) müsse, die eine nicht ordnungsgemäße Besetzung
der Hilfsstrafkammer belegen, würde die aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Pflichten überspannen (vgl.
BVerfG StV 2006, 57; StraFo 2005, 512 m. w. N.; Beschl. vom 10. März 2009 - 2 BvR 49/09).
c) Die vom Senat zu den Gründen der Errichtung der Hilfsstrafkammer eingeholten dienstlichen Stellungnahmen des
Präsidenten des Landgerichts und des damaligen Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 können nicht herangezogen
werden, um die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts nachträglich zu belegen. Denn aus
dem dargelegten Sinn und Zweck der Rügepräklusion nach § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO folgt, dass jedenfalls
dann, wenn jede Dokumentation der Gründe für die Errichtung einer Hilfsstraf-kammer und die Übertragung bereits
anderweit anhängiger Verfahren in deren Zuständigkeit unterblieben ist, ein Nachschieben von Gründen nach der
Ent-scheidung über den Besetzungseinwand unbeachtlich ist und insbesondere ei-ner mit der Revision erhobenen
Besetzungsrüge nicht mehr den Boden entzie-hen kann. Vielmehr greift diese ohne weiteres durch. Denn in diesem
Fall muss auch der im Revisionsverfahren herrschende Grundsatz zurückstehen, dass nur ein bewiesener Verfahrensmangel
zur Aufhebung eines Urteils führen kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 337 Rdn. 10). Hierzu
gilt:
Im Allgemeinen sind die zu einer Besetzungsrüge vorgebrachten Tatsa-chenbehauptungen, die nicht durch den Inhalt
des Protokolls bewiesen werden können (§ 274 StPO), zwar der Überprüfung durch das Revisionsgericht im Wege
des Freibeweises zugänglich (vgl. Sarstedt/Hamm, Die Revision in Straf-sachen, 6. Aufl. Rdn. 295 ff., 298). Eine
abweichende Beurteilung ist aber dann geboten, wenn im Revisionsverfahren erstmals die auch dem Revisionsführer
bisher unbekannten Tatsachen in vollem Umfang ermittelt werden müssten, die für die Beurteilung der Zuständigkeit
des erstinstanzlich erkennenden Spruch-körpers maßgeblich sind, und dadurch der Regelungszweck der § 222 b Abs.
1, § 338 Nr. 1 StPO konterkariert würde. Hierfür ist auch von Belang, dass das Revisionsverfahren zur Ermittlung
421

der Hintergründe der regelmäßig schon län-ger zurückliegenden Präsidiumsentscheidungen denkbar ungeeignet ist,
weil eine exakte Aufklärung der entsprechenden Umstände wegen des erheblichen Zeitablaufs kaum geleistet werden
kann. Aus diesem Grund könnten die Durch-führung des Freibeweisverfahrens und die Heranziehung seiner Erkenntnisse
im Übrigen darauf hinauslaufen, dass sich die Nachlässigkeit des Präsidiums im Ergebnis zu Lasten des
Beschwerdeführers auswirkt. Denn führten die freibe-weislichen Erhebungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis,
so bliebe der ge-rügte Besetzungsmangel unbewiesen mit der Folge, dass - verfassungsrecht-lich unbedenklich - von
einer ordnungsgemäßen Besetzung auszugehen wäre (vgl. Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn. 12). Danach ist es im
vorliegenden Fall letztlich ohne Belang, ob die Besetzung des erkennenden Gerichts tatsächlich nicht vorschriftsmäßig
im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO war. Der Senat weist da-her nur ergänzend darauf hin, dass auch der Inhalt der
von ihm eingeholten dienstlichen Erklärungen nach den aufgezeigten Maßstäben die Rechtmäßigkeit der "Anordnung
(1/2007)" zur Errichtung der Hilfsstrafkammer und Umvertei-lung von Strafverfahren nicht belegt.
Ob das Freibeweisverfahren in der Revision durchzuführen ist und da-durch erlangte Erkenntnisse heranzuziehen
sind, wenn eine vorhandene Do-kumentation nur punktuell zu ergänzen ist (vgl. BGHSt 44, 161), kann der Senat
wiederum offen lassen.
d) Die Sache bedarf somit neuer Verhandlung und Entscheidung.
GVG § 21e – g, 192 GVG, § 338 Nr. 1 StPO Besetzung nach Neufassung des § 23g GVG
BGH, Beschl. v. 08.01.2009 – 5 StR 537/08 - NJW 2009, 931
LS: 1. Die Bestimmung des Vorsitzenden einer großen Strafkammer ist auch nach der Neufassung
des § 21g GVG Teil der vorschriftsmäßigen Besetzung im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO.
2. Zur Ersetzung des ausgeschiedenen Strafkammervorsitzenden durch den zum Ergänzungsrichter
bestellten neuen Vorsitzenden in einer laufenden Hauptverhandlung.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Göttingen vom 3. Juli 2008 wird nach § 349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes in vier Fällen zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe
verurteilt und die beson-dere Schwere der Schuld festgestellt. Die dagegen mit einer Befangenheits-rüge (§
338 Nr. 3 StPO) und der Sachrüge geführte Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
vom 3. Dezem-ber 2008 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ebenfalls unbegrün-det ist die Verfahrensrüge,
die Schwurgerichtskammer sei nicht vorschrifts-mäßig besetzt gewesen.
1. Der Rüge liegt Folgendes zugrunde:
a) Der mit Ablauf des 30. April 2008 in den Ruhestand getretene Vorsitzende Richter am Landgericht F. hatte für
die am 19. Februar 2008 beginnende Hauptverhandlung die Hinzuziehung eines Ergänzungsrichters angeordnet. Das
Präsidium hat bestimmt, dass Vorsitzender Richter am Landgericht A. als Ergänzungsrichter mitzuwirken
habe. Diesen Rich-ter bestellte das Präsidium am 23. April 2008 mit Wirkung vom 1. Mai 2008 zum Vorsitzenden
dieser Schwurgerichtskammer als Nachfolger des Vorsit-zenden Richters am Landgericht F. .
Vorsitzender Richter am Landgericht A. übernahm in der ers-ten Sitzung nach dem Ausscheiden des bisherigen
Vorsitzenden den Vorsitz und führte das Verfahren bis zur Urteilsverkündung. Zum ständigen Vertreter des
Vorsitzenden der Schwurgerichtskammer war Richter am Landgericht S. bestimmt, der in dieser Sache als
Berichterstatter tätig gewesen ist.
b) Die Revision macht geltend, die Schwurgerichtskammer sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Landgericht
A. vom 19. bis 27. Verhandlungstag nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil dieser Richter als
nachrückender Ergänzungsrichter ohne gerichtsverfassungsrecht-liche Legitimation den Vorsitz in der Hauptverhandlung
geführt habe. Den Vorsitz hätte der ständige Vertreter des Strafkammervorsitzenden, Richter am Landgericht
S. führen müssen.
2. Die Rüge ist – im Gegensatz zur Auffassung des Generalbundes-anwalts – als Besetzungsrüge gemäß § 338 Nr. 1
StPO statthaft. Sie richtet sich zwar nicht gegen die Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Landge-richt A. als
Mitglied der Schwurgerichtskammer, sondern macht gel-tend, aus dem Kreis der vorschriftsmäßig berufenen Richter
422

hätte ein ande-rer Richter den Vorsitz führen müssen. Indes ist auch die Bestimmung des Vorsitzenden Teil der vorschriftsmäßigen
Besetzung im Sinn des § 338 Nr. 1 StPO.
a) Diese Auffassung liegt der älteren Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs – wie selbstverständlich – zugrunde
(vgl. BGHSt 21, 40, 43; 108, 111; 131, 133; 25, 54, 55). Als ausschlaggebend hierfür ist die normativ fest-gelegte
herausgehobene Stellung des Vorsitzenden betrachtet worden, die es zu wahren gelte und die der 1. Strafsenat in
BGHSt 25, 54, 55 f. wie folgt begründet und bewertet hat: „Nach § 62 Abs. 1 GVG (jetzt § 21f GVG) führt den
Vorsitz in der Strafkammer der Vorsitzende Richter. Sinn und Zweck dieser Vorschrift liegt darin, dass diese Stelle
ein qualifizierter Richter inne-haben soll. Zahlreiche Vorschriften von unterschiedlichem Gewicht (§§ 142 Abs. 1,
147 Abs. 5, 213 StPO, § 69 a.F., § 21 n.F. GVG, § 238 Abs. 1 StPO, §§ 194 Abs. 1, 176 GVG) kennzeichnen äußerlich
seine Stellung und geben den Rahmen für die besonderen Aufgaben, die der Vorsitz mit sich bringt (vgl. hierzu
auch Sarstedt, Juristen-Jahrbuch 8, 104 ff.): Die alsbaldige gründliche und zügige Durchführung der Hauptverhandlung,
die im Interesse der Verfahrensbeteiligten und der Allgemeinheit liegt; die Beachtung der Pro-zessvorschriften
zur Gewährleistung eines ‚fair trial’; die allseitige Aufklärung des Sachverhalts und der Schutz des Angeklagten. All
dies ist zunächst in die Hand des Vorsitzenden gelegt. Voraussetzungen dafür sind ein oft um-fangreiches Aktenstudium
und die Überwindung organisatorischer Schwie-rigkeiten, wie sie die Gewinnung von geeigneten Sachverständigen
und die zeitliche Koordinierung in einem durchdachten Verhandlungsplan darstellt (vgl. dazu auch DRiZ
1972, 42, 47). Schließlich obliegt es in erster Linie dem Vorsitzenden, bei wechselnder Zusammensetzung der
Kammer, insbesonde-re beim Hinzutreten jüngerer richterlicher Mitglieder, Güte und Stetigkeit ihrer Rechtsprechung
und damit letztlich die Rechtssicherheit in besonderem Ma-ße zu gewährleisten (vgl. BGHSt 2, 71, 73; 21,
131, 133; BGHZ 37, 210, 212; 49, 64, 66).“
b) Diese Rechtsauffassung ist auch angesichts geänderter Gesetzes-lage heute uneingeschränkt zutreffend (vgl. Diemer
in KK StPO 6. Aufl. GVG § 21e Rdn. 4; § 21f Rdn. 1; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. GVG § 21f Rdn. 3).
Zwar obliegt es nach der Neufassung des § 21g GVG durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Stärkung der Unabhängigkeit
der Richter und Gerich-te vom 22. Dezember 1999 (BGBl I S. 2598, 2599) nicht mehr dem Vorsit-zenden, sondern
allen dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichtern, die Geschäfte innerhalb überbesetzter Spruchkörper zu
verteilen. Dabei muss der Beschluss über die Geschäftsverteilung hinreichend erkennen lassen, dass die Strafkammer
und nicht der Vorsitzende das maßgebliche Kriterium für die richterliche Zuständigkeit festgelegt hat (BVerfG –
Kammer – NJW 2005, 2540, 2541). Im Blick auf die Rechtsfindung im einzelnen Verfah-ren betrifft diese Verringerung
der Entscheidungskompetenz des Vorsitzen-den aber nur partiell dessen Vorbereitung und lässt den normativ
begründe-ten richtungweisenden Einfluss des Vorsitzenden auf die Rechtsprechung unberührt (vgl. Breidling in
Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 21f GVG Rdn. 3; Meyer-Goßner aaO § 21f Rdn. 2; vgl. auch Diemer aaO § 21f
Rdn. 2). Dem entspricht, dass die Bestellung eines Berichterstatters zur Stei-gerung der Effizienz des Spruchkörpers
weiter dem Vorsitzenden vorbehal-ten werden kann (vgl. BGHZ [VGS] 126, 63, 79; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. §
21g Rdn. 41; Meyer-Goßner aaO § 21g Rdn. 2; Diemer aaO § 21g Rdn. 2) und die Vorschrift des § 21f Abs. 2 GVG
sogar betreffend die Vertretung des Vorsitzenden für das gesamte Geschäftsjahr die Bestimmung eines für diese
Aufgabe am besten geeigneten Richters durch das Präsidium verlangt (vgl. Breidling aaO § 21f GVG Rdn. 17; Velten
in SK StPO 49. Lfg. § 21f GVG Rdn. 4; Meyer-Goßner aaO § 21f Rdn. 9).
c) Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird nach der Neufassung des § 21g GVG am Gedanken
des richtunggebenden Einflusses des Vorsitzenden festgehalten (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2004, 3482,
3483). Es ist lediglich offen geblieben, ob er dem einfachen Recht zuzuordnen oder ob er gar verfassungsrechtlich
verankert ist (BVerfG aaO).
3. Der Senat lässt offen, ob die Besetzungsrüge zulässig erhoben ist. Der Verteidiger hat weder zu Beginn der
Hauptverhandlung nach Bekannt-gabe der Besetzung einschließlich der Ergänzungsrichterbestellung noch nach
Übernahme des Vorsitzes durch den eintretenden Ergänzungsrichter einen Einwand erhoben, der zu diesem Zeitpunkt
zu einer sinnvollen sachli-chen Prüfung durch das erkennende Gericht und damit möglicherweise zu einer
Vermeidung einer Verfahrensrüge hätte führen können (vgl. BGHSt 51, 144, 147 f.; vgl. Meyer-Goßner, StPO 51.
Aufl. § 238 Rdn. 10).
Zwar ist nach bisherigem Verständnis die Präklusionsregelung des § 222b StPO i.V.m. § 338 Nr. 1 StPO auf Besetzungsfehler
nicht anwendbar, die – wie hier von der Revision geltend gemacht – erst im Laufe der Hauptverhandlung
eingetreten sind (BGHSt 44, 361, 364 m.w.N.; BGH StraFo 2005, 162, 163). Der Senat lässt indes
offen, ob hieran festzuhalten ist (entsprechend BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 1 StR 322/08, zur Veröffentlichung
in BGHSt bestimmt; vgl. auch BGHR StPO § 222b Abs. 2 Satz 3 Besetzungsänderung 1) oder ob etwa in
der vorliegenden Fall-gestaltung – wie der Generalbundesanwalt meint – eine erweiternde Auffas-sung zum Anwen-
423

dungsbereich von § 238 Abs. 2 StPO mangels Beanstan-dung zum Rügeverlust führen könnte (vgl. Schneider in KK
6. Aufl. § 238 Rdn. 28 ff.).
4. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Die Schwurgerichtskammer war mit Vorsitzendem Richter am Landgericht
A. als Vorsitzendem vorschriftsmäßig besetzt.
Nach dem Übertritt des bisherigen Vorsitzenden der Schwurgerichts-kammer in den Ruhestand war das Präsidium
des Landgerichts gemäß § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG berechtigt und verpflichtet, den ausgeschiedenen Vorsitzenden
während des Geschäftsjahres im Wege eines Wechsels im Sinne dieser Vorschrift zu ersetzen. Die Nachfolgeregelung
ist umfassend für die Schwurgerichtskammer erfolgt. Sie erfasst auch den Ausnahmefall einer begonnenen
Hauptverhandlung, in welcher der neue Strafkammervorsitzen-de bislang als Ergänzungsrichter mitgewirkt hat. Sie
ist gegenüber der zum Beginn des Geschäftsjahres gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG getroffenen Vertreterregelung
vorgreiflich (vgl. auch Meyer-Goßner aaO § 21f Rdn. 15).
Wollte man jene Neuregelung auf Fälle einer bereits begonnenen Hauptverhandlung nicht anwenden, gälte nichts
anderes. Denn mit der Be-stellung eines Vorsitzenden Richters zum Ergänzungsrichter, zumal desjeni-gen, der später
als Nachfolger des zunächst amtierenden Vorsitzenden beru-fen wurde – was ausdrücklich im Blick auf dessen bevorstehende
Pensionie-rung und seine deshalb drohende dauernde Verhinderung erfolgt ist (Revisi-onsbegründung
Rechtsanwalt V. S. 9) – hat das Präsidium hier zu-gleich die Ersetzung des zunächst berufenen Strafkammervorsitzenden
durch jenen Ergänzungsrichter für den Fall des Eintritts der drohenden dau-ernden Verhinderung des
Vorsitzenden angeordnet. Diese im Sinne gebote-ner optimaler Verfahrensförderung sachgerechte Regelung (vgl.
BGHSt 21, 108, 111 f.; 44, 161, 170; BGH, Beschluss vom 22. Mai 2007 – 5 StR 94/07) war mit dem Eintritt des
Ergänzungsrichters in den Vorsitz zu befolgen.
GVG § 21f Abs. 1; GVG § 192; DRiG § 37; § 27 Abs. 2; AO § 180 Vorsitzende an zwei Gerichten ?
BGH, Beschl. v. 10.12. 2008 - 1 StR 322/08 - NJW 2009, 381
LS: 1. Die Teilabordnung eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht
ist nach § 37 DRiG zulässig. § 27 Abs. 2 DRiG steht dem weder unmittelbar noch in analoger Anwendung
entgegen.
2. Vorsitzender eines Spruchkörpers bei einem Landgericht kann auch ein Vorsitzender Richter am
Oberlandesgericht sein, der an das Landgericht (rück-)abgeordnet wurde.
3. Scheidet ein Richter aus einem Spruchkörper aufgrund der Übertragung eines Richteramtes bei
einem anderen Gericht aus, ist ein Verhinde-rungsfall i.S.v. § 192 Abs. 2 GVG nicht gegeben, wenn
die Hauptver-handlung, die unter Beteiligung des Richters begonnen wurde, aufgrund einer Rückabordnung
nach § 37 DRiG innerhalb der Fristen des § 229 StPO in der ursprünglichen Besetzung
der Richterbank fortgesetzt wer-den kann.
4. Die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO kann einen
nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO darstellen.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts München I vom 13. November 2007 werden als
unbegrün-det verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten S. und G. wegen Steu-erhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von sechs Jahren bzw. zwei Jahren verurteilt, wobei die Vollstreckung der gegen den Angeklagten
G. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten
die Verletzung formellen und sachli-chen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der nä-heren Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
I.
Die Revisionen erheben inhaltlich identische Besetzungsrügen (§ 338 Nr. 1 StPO). Folgendes Geschehen liegt zu
Grunde:
Zwischen dem 31. Hauptverhandlungstag (14. August 2007) und dem 32. Hauptverhandlungstag (4. September
2007) wurde die Vorsitzende Richte-rin der 4. Strafkammer durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz unter
424

dem Datum des 26. August 2007 mit Wirkung zum 1. September 2007 zur Vor-sitzenden Richterin am Oberlandesgericht
München ernannt. Am 29. August 2007 verfügte der Vizepräsident des Oberlandesgerichts München im
Einver-ständnis mit der Vorsitzenden Richterin deren Rückabordnung an das Landge-richt München I mit einem
Viertel ihrer Arbeitskraft und mit Wirkung vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007. Ebenfalls am 29.
August 2007 beschloss das Präsidium des Landgerichts München I, dass der Vorsitzenden Richterin „im Umfang
ihrer Abordnung und entsprechend dem angeordneten Zeitraum der Vorsitz der 4. Strafkammer übertragen“ wird.
Dieser Sachverhalt wurde den Verfahrensbeteiligten zu Beginn der Fortsetzung der Hauptverhand-lung am 4. September
2007 mitgeteilt. Einwendungen gegen die Besetzung des Gerichts wurden von keinem Verfahrensbeteiligten
erhoben. Die Hauptverhand-lung wurde in der ursprünglichen Besetzung bis zum letzten Hauptverhand-lungstag
fortgeführt. Dementsprechend trat der Ergänzungsrichter, der der Hauptverhandlung ab dem 1. Hauptverhandlungstag
beigewohnt hatte (§ 192 Abs. 2 GVG), nicht in die Strafkammer ein.
Auf dieser Grundlage beanstanden die Revisionen die Besetzung der Strafkammer seit dem 1. September 2007. Sie
rügen die Verletzung von § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG; § 21f Abs. 1 GVG und § 192 GVG.
1. Der Senat kann offen lassen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der eine solche Rückabordnung mit der Revision beanstanden
will, nicht in entsprechen-der Anwendung von § 338 Nr. 1 Buchst. b und § 222b StPO gehalten ist, vor dem
Landgericht unverzüglich nach dem Bekanntwerden der maßgeblichen Verfahrenstatsachen einen Besetzungseinwand
zu erheben. Die Rüge ist je-denfalls unbegründet; denn die Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin war
nämlich - auch und gerade in dieser Funktion - gesetzlich zulässig, zumindest aber nicht willkürlich.
a) Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG ist nicht gegeben.
aa) Die Abordnung eines Richters, auch die eines (Vorsitzenden) Rich-ters am Oberlandesgericht an ein Landgericht,
ist zulässig, wenn die in § 37 DRiG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. §
27 Rdn. 16). Dies ist hier der Fall. Die Zustimmung des Richters (§ 37 Abs. 1 DRiG) lag vor und die Abordnung war
auf eine bestimmte Zeit ausge-sprochen (§ 37 Abs. 2 DRiG).
bb) Unter den Voraussetzungen des § 37 DRiG ist auch die Teilabord-nung eines Richters zulässig. Sie ist gesetzlich
nicht ausgeschlossen und wird auch nicht durch die Möglichkeit der Übertragung eines weiteren Richteramtes verdrängt
(Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c).
cc) Demgegenüber macht die Revision vergeblich geltend, die vorliegen-de Teilabordnung verstoße gegen § 27 Abs.
2 DRiG.
(1) Diese Vorschrift sieht vor, dass eine Ämterkumulierung nur in den ge-setzlich vorgesehenen Fällen zulässig ist.
In der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist dies lediglich in den Fällen von § 22 Abs. 2 GVG oder § 59 Abs. 2 GVG der
Fall. Diese Vorschriften betreffen nur das Amtsgericht und das Landgericht. § 27 Abs. 2 DRiG soll - gemeinsam mit
§ 27 Abs. 1 DRiG - im Interesse eines Richters auf Lebenszeit dessen in Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich
garantiertes Recht auf Unversetzbarkeit und Unabsetzbarkeit sicherstellen. Mit Ausnahme der Abordnung nach
§ 37 DRiG darf kein Richter auf Lebenszeit bei einem Gericht richterliche Aufgaben wahrnehmen, ohne dass ihm
ein Rich-teramt bei diesem Gericht übertragen ist. Anderenfalls wäre der Richter bei die-sem Gericht nicht in dem
nach Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG erforderlichen Umfang geschützt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 14).
Eine Zustimmung des Richters zur Übertragung eines weiteren Richteramtes nach § 27 Abs. 2 DRiG i.V.m. § 22
Abs. 2 resp. § 59 Abs. 2 GVG, die durch Verfügung der Lan-desjustizverwaltung erfolgt (BGHSt 24, 283), ist regelmäßig
nicht erforderlich (Kissel/Mayer, GVG § 22 Rdn. 13; zu Ausnahmen vgl. BGHZ 67, 159).
(2) Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Abordnung einerseits und von Übertragung
eines weiteren Richteramtes andererseits ist eine unmittelbare Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG auf Fälle
der Teilabordnung nicht möglich. Auch eine analoge Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG ist in Fällen der Teilabordnung
nicht geboten (a.A. Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c). Es ist schon fraglich, ob überhaupt eine für
eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es fehlt jedenfalls auf Grund des Zustimmungserfordernisses
(§ 37 Abs. 1 DRiG) und der zeitlichen Begrenzung (§ 37 Abs. 2 DRiG) bei der Teilabordnung im Hinblick
auf den Schutzzweck des § 27 Abs. 2 DRiG (vgl. oben [1] ) regelmäßig an einer vergleichbaren Interessenlage.
Ob Besonderheiten des Einzelfalles aus-nahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, mag dahinstehen;
derartige Besonderheiten liegen hier jedenfalls nicht vor.
dd) Da nach alledem ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG nicht gegeben ist, bedarf es im vorliegenden
Fall keiner Entscheidung, ob ein solcher Verstoß überhaupt zu einer Verletzung des Grundsatzes des gesetzli-chen
Richters und somit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennen-den Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO
führen könnte. Hiergegen könnte sprechen, dass die Fortführung des gegenständlichen Verfahrens in der ursprünglich
besetzten Richterbank bei einer uneingeschränkten Rückabordnung möglich wäre. Die Wahrung des
Grundsatzes des gesetzlichen Richters kann aber schwerlich davon abhängen, welche richterlichen Tätigkeiten der
425

Richter außerhalb der in Rede stehenden Hauptverhandlung wahrnimmt und ob inso-weit die Rechte des Richters
verletzt sind. Näher nachzugehen braucht der Se-nat dem unter den gegebenen Umständen nicht.
b) Auch § 21f Abs. 1 GVG ist nicht verletzt. Nach dem Wortlaut der Vor-schrift ist nicht ausgeschlossen, dass der
Vorsitz in einem Spruchkörper durch einen Vorsitzenden Richter eines anderen Gerichts, der zu diesem Zwecke abgeordnet
wird, geführt werden kann. Die Revision (zuletzt Schriftsatz für den Angeklagten G. vom 17. November
2008) meint demgegenüber unter Hinweis insbesondere auf BGHSt 31, 389; BVerwGE 106, 345; OLG
Hamm StV 2004, 366, 367, dass ein abgeordneter Richter nicht ordentlicher Vorsitzender einer Kammer beim Landgericht
sein könne. Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Die genannten Entscheidungen betreffen jeweils den Fall,
dass der Rich-ter - bei Beginn der Hauptverhandlung - noch nicht das Amt eines Vorsitzenden dieses Spruchkörpers
erreicht hatte. Diese Fallkonstellation ist mit der vorlie-genden nicht vergleichbar, in der der Richter während der
Hauptverhandlung in ein höheres Richteramt befördert wurde. Danach wurde dem Sinn und Zweck des § 21f Abs. 1
GVG, wonach sichergestellt werden soll, dass die hervorgeho-bene Stellung des Vorsitzenden durch entsprechend
qualifizierte Richter aus-geübt wird (BGHSt 25, 54, 55), hier entsprochen.
c) Ebenso liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschrift des § 192 GVG vor. Aufgrund der Rückabordnung war ein
Verhinderungsfall, der den Eintritt des bestellten Ergänzungsrichters erfordert hätte, nicht gegeben.
aa) Die Anordnung der Zuziehung eines Ergänzungsrichters nach § 192 GVG dient der Sicherstellung der Durchführung
einer Hauptverhandlung, na-mentlich im Hinblick auf den Grundsatz der Verhandlungseinheit (§ 226 StPO)
und die Unterbrechungsfristen des § 229 StPO. Die Vorschrift des § 192 GVG bezieht sich mithin auf die konkrete
Hauptverhandlung, für deren Sicherstellung die Zuziehung des Ergänzungsrichters angeordnet wurde.
bb) Dementsprechend ist eine Verhinderung im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG gegeben, wenn die weitere Mitwirkung
eines Richters nur durch die Ver-letzung von Verfahrensvorschriften, namentlich des § 229 StPO, ermöglicht werden
könnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7). Ist ein Richter demgegenüber lediglich an einzelnen
Tagen nicht in der Lage, an dem Verfahren weiter mitzuwirken, kann es aber später mit ihm ordnungsgemäß
fortgeführt werden, dann begründet diese zeitweise Verhinderung nicht not-wendig den Vertretungsfall (BGH NStZ
1986, 518, 519). Demnach war vorlie-gend durch die Möglichkeit der Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin
die Fortführung der Hauptverhandlung in der ursprünglichen Besetzung des Ge-richts innerhalb der Fristen des §
229 StPO sichergestellt. Ein Verhinderungs-fall im Sinne des § 192 GVG war somit nicht gegeben.
d) Unabhängig von alledem hätte eine Rüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO nur Erfolg, wenn der in Rede stehenden Besetzung
eine willkürliche Verletzung der einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde. Dies ist dann der Fall,
wenn eine Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Rich-ters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt
werden kann (BVerfGE 23, 288, 320). Aus den dargelegten Gründen war die Rückabordnung der Vorsitzenden
an die Strafkammer jedenfalls in rechtlicher Hinsicht vertretbar. Durch die ge-wählte Vorgehensweise wurde zudem
ein sachgerechter Ausgleich für die auf-grund der Beförderungsentscheidung aufgetretene Interessenkollision gefunden.
Als Alternative wäre in Betracht gekommen, von der Beförderung der Rich-terin abzusehen. Damit wäre aber
ein geeigneter Richter allein deshalb von ei-ner Beförderung ausgeschlossen, weil er ein fortgeschrittenes Verfahren
zu Ende zu führen hat. Eine derartige Folge wäre mit dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Grundsatz der
Bestenauslese nicht zu vereinbaren. Weiter hät-te in Erwägung gezogen werden können, den Vorsitz des betroffenen
Senates beim Oberlandesgericht länger unbesetzt zu lassen. Dies hätte mit dem verfas-sungsrechtlich gebotenen
Grundsatz kollidieren können, dass die Neubestel-lung eines Vorsitzenden ohne ungebührliche Verzögerung erfolgen
muss (BVerfGE 18, 423, 426). Gegen eine Beförderung ohne Rückabordnung hätten im Hinblick auf die Wahrung
des Rechts auf den gesetzlichen Richter erhebli-che Bedenken bestanden. Denn dann könnte der Eindruck entstehen,
mit der Wahl des Ernennungszeitpunkts hätte die Justizverwaltung während laufender Hauptverhandlung
Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers genommen. Mit der gewählten Vorgehensweise einer Beförderung mit
sofortiger Rückab-ordnung des beförderten Richters war bestmöglich gewährleistet, dass die Hauptverhandlung ohne
Änderung in der Zusammensetzung der Richterbank zu Ende geführt werden konnte. Der einzige Unterschied zur
vorherigen Beset-zung bestand letztlich in einer höheren Besoldung der Vorsitzenden.
Die demnach vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregel-ten Zweifelsfrage verstößt aber weder gegen
den in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG niedergelegten Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters, noch wird
dadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO herbeigeführt (BVerfGE 29, 45, 48;
BGH NStZ 1982, 476, 477 m.w.N.).
II.
Hinsichtlich der übrigen Verfahrensrügen verweist der Senat auf die zu-treffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts,
die auch durch die Erwi-derungen der Revisionen (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet werden.
III.
426

Auch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts ohne Erfolg. Die rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung. Dem steht – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer,
zuletzt im Schriftsatz vom 9. Dezember 2008 - nicht entgegen, dass der Bundesfinanzhof in dem Beschluss
vom 6. November 2008 (Aktenzeichen IV B 126/07), der in dem Beschwerdeverfahren über den Antrag der F.
und E.
GmbH & Co. KG auf Aussetzung der Voll-ziehung erging und dem der
identische Lebenssachverhalt zu Grunde lag, in steuerrechtlicher Hinsicht weitere Feststellungen für erforderlich
erachtete. Denn im dortigen Verfahren konnten die Feststellungen aus dem strafgerichtli-chen Urteil nicht übernommen
werden, da dieses noch nicht rechtskräftig war und die Beteiligten die Feststellungen des strafgerichtlichen
Urteils bestritten (vgl. BFH, Beschl. vom 6. November 2008 - IV B 126/07 Rdn. 37 f. m.w.N. zur finanzgerichtlichen
Rechtsprechung).
Darüber hinaus bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts:
Die Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeter Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO) begegnet keinen rechtlichen
Bedenken. Zwar bewirkt ein unrichtiger Feststellungsbescheid als bloßer Grundlagenbescheid keine Steuerverkürzung;
denn in dem Feststellungsbescheid werden lediglich die Besteue-rungsgrundlagen festgestellt, die Festsetzung
der Steuern bleibt dagegen dem Folgebescheid vorbehalten. Das Landgericht ist jedoch zurecht davon ausgegangen,
dass die Angeklagten als Vertreter der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten einen nicht gerechtfertigten
Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO erlangt haben, indem sie durch unrichtige Angaben in der
Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. a AO einen Feststellungsbescheid erwirkt ha-ben, in dem für die Kommanditgesellschaft zu hohe negative
Einkünfte festge-stellt und damit zu Unrecht Verluste zugewiesen wurden. Hierzu hat der Gene-ralbundesanwalt
ausgeführt:
„Nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO werden einkommensteuerpflichtige Einkünfte mehrerer Beteiligter gesondert und
einheitlich festge-stellt. Dieser gesonderte Feststellungsbescheid stellt einen Grund-lagenbescheid (§ 171 Abs. 10
AO) dar und ist für die Folgebe-scheide bindend (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO). Die Bindungswirkung besteht unabhängig
davon, ob die Feststellungen inhaltlich recht-mäßig sind und mit Bindungswirkung hätten getroffen werden dürfen
(vgl. BFH/NV 1992, 363). Ist ein solcher Folgebescheid bereits vor Erlass des Feststellungsbescheides bestandskräftig
gewor-den, so ist er zwingend zu ändern (§ 175 Abs. 1 Nr. 1 AO). Die-se Bindungswirkung führt dazu, dass
das für die Einkommensbe-steuerung der Anteilseigner zuständige Wohnsitzfinanzamt keine Möglichkeit hat, den
Inhalt des Feststellungsbescheides zu über-prüfen. Damit ist es ausgeschlossen, dass ein Sachverhalt, über den im
Feststellungsverfahren entschieden worden ist, im Folge-verfahren in einem damit unvereinbaren Sinne anders beurteilt
wird (vgl. Klein/Brockmeyer, AO, 9. Aufl., § 182 Rdnr. 1). Das Ver-anlagungsfinanzamt erhält von Amts wegen
Kenntnis vom Fest-stellungsbescheid, so dass es einer Mitwirkung oder Antragstel-lung des Steuerpflichtigen
insoweit nicht bedarf.
Gerade diese Bindungswirkung rechtfertigt aber die Annahme, dass bereits der unrichtige Feststellungsbescheid den
Steueran-spruch konkret gefährdet. Die Ermittlung und Feststellung der Be-steuerungsgrundlagen ist wesentliche
Voraussetzung für die Durchführung des Festsetzungsverfahrens. Der Täter kann nun sicher sein, dass seine falschen
Angaben im Feststellungsverfah-ren ohne weitere Zwischenschritte in die Festsetzung einfließen. Damit hat er einen
Vorteil bereits mit der Wirksamkeit des Grund-lagenbescheides erlangt (so auch Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217,
219).“
Dem schließt sich der Senat an. Der in Feststellung unrichtiger Besteue-rungsgrundlagen mit Bindungswirkung liegende
Vorteil ist ein Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht, und
damit Steuervorteil (gl. A. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 376 AO Rdn. 21; Gast-de Haan
in Klein, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 56; Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 520; Hellmann
in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299; Sorgenfrei, wistra 2006, 370; zum Begriff des Steuervorteils
vgl. auch BGHSt 25, 190, 202). Der Annahme eines mit dem Feststellungsbescheid erlangten Steuervorteils
steht nicht entge-gen, dass ein solcher Bescheid erst die Grundlage für die Berechnung der Steuerschuld bildet und
regelmäßig noch keine abschließende Auskunft gibt, in welcher konkreten Höhe der Steueranspruch tatsächlich beeinträchtigt
wird (a.A. Beckemper aaO S. 521). Aus dem Umstand, dass eine Umsetzung des Grundlagenbescheids
in einen Einkommensteuerbescheid noch nicht stattge-funden hat, ergibt sich lediglich, dass eine Steuerverkürzung
noch nicht einge-treten ist; dies schließt jedoch nicht aus, die Bekanntgabe des unrichtigen Fest-stellungsbescheids
als gesonderten nicht gerechtfertigten Steuervorteil zu ver-stehen (vgl. Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93). Auch eine
genaue betragsmäßige Bestimmung der bei einer späteren Umsetzung der festgestellten Besteue-rungsgrundlagen in
einem Folgebescheid eintretenden Steuerverkürzung ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines Steuervorteils
(vgl. Hardtke aaO S. 95; a.A. Gast-de Haan aaO). Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht not-
427

wendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, genügt z.B. für eine Steuerverkürzung
schon die zu niedrige Festsetzung von Steuern, also eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs (vgl. Joecks
in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15). Die hinreichend konkrete Gefährdung des
Steueranspruchs genügt auch für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils. Da hier im Hinblick auf
die Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) die für die Kommanditgesellschaft -
auch der Höhe nach - festge-stellten Besteuerungsgrundlagen des Gewinnfeststellungsbescheids ohne wei-teres Zutun
der Angeklagten oder der Kommanditisten in die Folgebescheide der Kommanditisten einzubeziehen waren, lag
eine solche Gefährdung hier vor (vgl. Joecks aaO § 376 AO Rdn. 21 und Hardtke aaO S. 95; einzelne Stimmen in
der Literatur, z.B. Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen § 370 Rdn. 118 und Hellmann in
Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299, denen der Senat nicht folgt, sehen dagegen in einem unrichtigen
Feststellungsbescheid noch keine für eine vollendete Steuerhinterziehung aus-reichende Gefährdung von Steueransprüchen).
Der Umstand, dass die Angeklagten ihr angestrebtes (End-)Ziel einer Steuerverkürzung erst mit der zu niedrigen
Festsetzung der Einkommensteuer in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten erreichten, steht der
Annahme eines in der bindenden Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrund-lagen liegenden Steuervorteils nicht
entgegen (a.A. Sorgenfrei, wistra 2006, 370, 374). Die durch die Umsetzung der festgestellten unrichtigen Besteuerungsgrundlagen
bei der Steuerfestsetzung in den Folgebescheiden bewirkte Steuerverkürzung stellt lediglich einen
weitergehenden Taterfolg dar, der insbe-sondere für den Zeitpunkt der Tatbeendigung und damit für den Verjährungs-beginn
der Steuerhinterziehung von Bedeutung ist (vgl. BGH wistra 1984, 142). Die Tatvollendung durch
Erlangung eines bereits in der bindenden Feststellung der Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils wird
dadurch jedoch nicht in Frage gestellt (vgl. Joecks aaO § 376 Rdn. 21a; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 521). Die
mehrfache Verwirklichung eines tatbestandlichen Erfolgs steht im Einklang mit der Rechtsnatur der Steuerhinterziehung
im Feststellungs- und Festsetzungsverfahren als Gefährdungsdelikt (vgl. Joecks aaO § 370 Rdn. 15; Hardtke/Leip,
NStZ 1996, 217, 220).
Da im vorliegenden Fall die Kommanditisten, denen die zu hohen Verlus-te zugewiesen wurden, nach den Urteilsfeststellungen
auf der Grundlage des unrichtigen Gewinnfeststellungsbescheides für die Kommanditgesellschaft bereits
veranlagt wurden, sind die Bedenken der Beschwerdeführer gegen die vom Landgericht angenommene Tatvollendung
auch aus diesem Grunde unbe-gründet. Mit der Umsetzung der Feststellungen des Gewinnfeststellungsbe-scheides
in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten wurden je-weils die gegen Kommanditisten
gerichteten Steueransprüche verkürzt (vgl. § 370 Abs. 4 AO).
JGG § 106 Abs. 3 Satz 2 Vorbehaltene SV
BGH, Urt. v. 13.08.2008 - 2 StR 240/08 - NJW 2008, 3297; NStZ 2008, 696
LS: Zu den Voraussetzungen des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung nach § 106 Abs. 3 Satz 2
JGG.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. August 2008 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Bonn vom 4. Oktober 2007, soweit es den
Angeklagten I. betrifft, im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Mordes, im Gesamtstrafenausspruch und soweit
es das Landgericht unterlas-sen hat, über den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung zu ent-scheiden, jeweils mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an ei-ne andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den zur Tatzeit 19 Jahre und zwei Monate alten An-geklagten I. unter Annahme der Mordmerkmale
grausam, um eine andere Straftat zu verdecken sowie aus sonstigen niedrigen Beweggründen wegen Mordes,
gefährlicher Körperverletzung in fünf Fällen, Vergewaltigung in zwei Fällen sowie besonders schwerer Vergewaltigung
in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Jahren verurteilt.
428

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge dagegen, dass das Landgericht nicht auf eine lebenslange Freiheitsstrafe
erkannt sowie die Anord-nung des Vorbehalts der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht geprüft
hat. Das vom Generalbundesanwalt teilweise vertretene Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte I. sowie zwei 17 und 20 Jahre alte Mitangeklagte
und das spätere Tatopfer, das von den anderen als Außenseiter und „Opfertyp“ betrachtet wurde, gemeinsam
in einer Zelle in der Justizvollzugsanstalt S. inhaftiert. Zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt nach
12.00 Uhr am 11. November 2006 schlu-gen die Angeklagten, einer Idee des Angeklagten I. folgend, abwechselnd
auf den Geschädigten mit in Handtüchern gewickelten Seifenstücken ein, die sie wie peitschenartige Schlaginstrumente
benutzten. Diese ersten Schläge wa-ren der Auslöser für weitere Misshandlungen, Erniedrigungen und
Quälereien, die sich über den gesamten Tag erstreckten. Unter anderem brachten die An-geklagten ihren Mitgefangenen
zum Erbrechen und zwangen ihn, von dem Er-brochenen zu essen. Außerdem musste er Speichel des Angeklagten
I. vom Toilettenrand ablecken und Urin sowie Speichel der Angeklagten trinken. Dar-über hinaus musste
er bei dem Angeklagten I. mindestens zwei Mal den Oral-verkehr ausführen. Dabei ging es dem Angeklagten nicht
um sexuelle Befriedi-gung, sondern um die Demütigung des Opfers. Im Anschluss an den Oralver-kehr führten die
Angeklagten K. und I. einen Handfeger mit einem am Ende spitz zulaufenden und rissigen Holzgriff mindestens 6
cm tief in den After des Opfers ein, was zu massiven und stark blutenden Verletzungen führte. Den Stiel des Handfegers
musste der Geschädigte ablecken. Im weiteren Verlauf überlegten die Angeklagten, ob sie ihn töten sollten.
Dazu erstellten sie eine Liste, auf der sie das Für und Wider der Tötung notierten. Als Nachteile wurden u.a. vermerkt,
dass man bei vier Leuten mehr Einkauf beziehen könne und es für Körperverletzung eine geringere Strafe als
für Mord gebe. Als Vorteile wur-den vor allem die Möglichkeit einer schnelleren Entlassung sowie der Umstand
gesehen, dass der Geschädigte dann nichts mehr von seinen Misshandlungen berichten könne. Ergebnis der „Fürund-Wider-Liste“
war, dass aus Sicht der Angeklagten mehr Argumente für eine Tötung sprachen. Es wurde durch
Ab-stimmen per Handzeichen beschlossen, den Geschädigten „wegzuhängen“. Die Tötung sollte als Selbstmord
getarnt werden, um einen Haftschaden in Form eines Schocks bzw. einer psychischen Traumatisierung simulieren zu
können und auf diese Weise eine vorzeitige Haftentlassung zu erreichen. Die Gesprä-che der Angeklagten hierüber
sowie das Erstellen der „Für-und-Wider-Liste“ verfolgte der Geschädigte von seinem Bett aus. Um im Falle seines
angebli-chen Suizides die auf Grund der vorangegangenen Misshandlungen bereits zu diesem Zeitpunkt bei dem
Geschädigten deutlich erkennbaren Verletzungen an Körper und Gesicht erklären zu können, ersannen die Angeklagten
einen Vor-wand, ihn verprügeln zu können. Sie zwangen ihn, aus dem Fenster heraus ausländische Mitgefangene
zu beleidigen, wobei sie ihm den Wortlaut der Be-schimpfungen vorgaben. Wie von den Angeklagten erwartet wurden
sie als Zel-lengenossen von den ausländischen Mitgefangenen aufgefordert, den Geschä-digten durch Schläge
für seine Beschimpfungen zu bestrafen. Die Angeklagten kamen dieser Aufforderung nach, indem sie ihre Fäuste mit
Handtüchern umwi-ckelten und dem Geschädigten mehrere Faustschläge ins Gesicht versetzten. Die sich daran anschließenden
Versuche, ihn zu erhängen, wurden dadurch eingeleitet, dass ihm die Angeklagten A. und I. im
Einzelnen nicht mehr nachvollziehbare Passagen aus der Bibel vorlasen. Mehrere Erhängungsversu-che mit einem
Antennenkabel und einem Stromkabel scheiterten. Die Ange-klagten befragten den durch den Sauerstoffentzug benommenen
und torkeln-den Geschädigten nach dessen Nahtoderfahrungen. Schließlich erhängten sie ihn mit einem
aus einem Bettlaken gefertigten mehrfach verknoteten Strick an der Tür zum Toilettenraum, den sie an dessen Ende
gemeinsam ergriffen und festhielten, bis der Tod durch Erdrosseln eingetreten war. Am darauf folgenden Morgen
meldeten sie den Tod ihres Mitgefangenen und gaben vor, dieser habe sich das Leben genommen.
Der Angeklagte I. weist neun Vorverurteilungen auf. Unter anderem wurde er durch Urteil des Amtsgerichts Bottrop
vom 10. Januar 2003 wegen Raubes und räuberischer Erpressung mit einem Dauerarrest von drei Wochen belegt.
Außerdem verurteilte ihn das Amtsgericht Bottrop am 16. Juni 2006 we-gen Diebstahls in fünf Fällen, Hehlerei,
Beförderungserschleichung in 15 Fällen, unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in sechs Fällen, gefährlicher
Kör-perverletzung, räuberischer Erpressung sowie versuchter Nötigung, unter Ein-beziehung eines Urteils desselben
Gerichtes vom 29. November 2005 zu Ju-gendstrafe von acht Monaten auf Bewährung, zu einer Einheitsjugendstrafe
von einem Jahr und vier Monaten.
2. Die Jugendkammer, die auf den Angeklagten Erwachsenenstrafrecht anwendet, hat hinsichtlich des verwirklichten
Mordes gemäß § 106 Abs. 1 JGG an Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe auf eine Freiheitsstrafe von 13 Jah-ren
erkannt. Die dafür gegebene Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Dem Tatrichter steht bei der gebotenen Abwägung allerdings ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs darf dabei der Sühnezweck nicht überbewertet werden. Vielmehr steht im Vordergrund,
ob eine spätere Wiedereingliederung des Täters erwartet werden kann (vgl. BGH NStZ 2005, 166, 167).
Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass auch bei altersgemäß entwickelten Heranwachsenden die Reifeentwicklung
429

noch nicht so hoffnungslos abgeschlossen sein muss, dass bei entsprechenden erzieherischen Bemühungen eine spätere
Wiedereingliederung nicht mehr mög-lich wäre (vgl. BGHSt 31, 189, 191; BGH StV 1994, 609; NStZ 1988,
498; BGHR JGG § 106 Abs. 1 Strafmilderung 1).
Diesen Grundsätzen genügt das angefochtene Urteil nicht. Der Annahme einer günstigen Prognose im Sinne des §
106 Abs. 1 JGG steht zwar nicht ohne Weiteres entgegen, dass der Angeklagte über eine weitgehend ausgereifte dissoziale
Persönlichkeitsstruktur verfügt. Auch beurteilt sich die Frage nach der Wiedereingliederungsfähigkeit eines
Heranwachsenden nicht allein mit Rück-sicht auf vergangenheitsbezogene Umstände und die gegenwärtige Persönlich-keitsstruktur
des Angeklagten, sondern vor allem mit Blick auf eine mögliche zukünftige Entwicklung auf
Grund der Einwirkungen des langjährigen Strafvoll-zuges (vgl. BGH NStZ 1988, 498). Jedoch muss sich die Ermessensentschei-dung
im Sinne einer günstigen Prognose auf eine tragfähige Tatsachengrundla-ge stützen können, die
geeignet ist, der weitgehend gefestigten dissozialen Persönlichkeitsstruktur gewichtige Argumente entgegen zu setzen.
Dem werden die von der Strafkammer angeführten Gründe nicht gerecht. So ist der Umstand, dass der Angeklagte
sich in der Justizvollzugsanstalt zu einem Anti-Aggressions-Training angemeldet hat, nicht geeignet, die Erwartung
einer Resozialisierung zu begründen, da das abgeurteilte Tatgeschehen danach stattfand, was den vom Landgericht
gesehenen Ansatz zu einem Pro- blembewusstsein gerade widerlegt. Dass der Angeklagte in der Untersu-chungshaft
Kontakt zur Bewährungshilfe aufgenommen und erste Schritte einer Arbeitsplatzsuche unternommen hat, stellt angesichts
der Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren ebenfalls kein tragfähiges Argument für eine
Wiedereingliederungsfähigkeit dar. Darüber hinaus rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht bei der gebotenen
Abwägung die konkreten Tat-umstände nicht berücksichtigt hat und nicht ausdrücklich auf den Sühnegedan-ken
eingegangen ist. Zwar darf nach der Rechtsprechung der Sühnezweck bei der Entscheidung nach § 106 Abs. 1 JGG
nicht überbewertet werden. Dies be-deutet jedoch nicht, dass er völlig außer Betracht bleiben darf, wenn die Feststellungen
- wie hier - entsprechende Erwägungen nahe legen. Soweit die Kammer schließlich ihrer Hoffnung Ausdruck
verleiht, dass der Angeklagte un-ter der Einwirkung der künftigen Strafvollstreckung gegebenenfalls durch
Aus-bildung und Therapie als in die Gesellschaft wieder eingliederbar angesehen werden kann, stellt dies eine bloße
Vermutung dar. Dies reicht für die Annahme einer positiven Prognose, welche die durch Tatsachen begründete Erwartung
der Wiedereingliederungsfähigkeit erfordert, nicht aus.
Der neue Tatrichter wird deshalb neu zu prüfen haben, ob eine Milderung nach § 106 Abs. 1 JGG in Betracht
kommt.
3. Die insoweit vom Generalbundesanwalt vertretene Revision bean-standet ferner zu Recht, dass das Landgericht
die Möglichkeit des Vorbehalts der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 106 Abs. 3 Satz 2 JGG
nicht erörtert hat. Die Anordnung liegt nach dieser Vorschrift zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Das
Tatgericht ist aber unter den übrigen Voraussetzungen des § 66 StGB aus sachlich-rechtlichen Gründen verpflichtet,
sich mit der Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung gegen einen Heranwachsenden in den Urteilsgründen
auseinanderzusetzen, wenn die nach § 106 Abs. 3 Satz 2 JGG erforderlichen formellen Vorausset-zungen
gegeben sind und die Feststellung eines Hangs im Sinne von § 106 Abs. 3 Nr. 3 JGG nahe liegt. So verhält es sich
hier.
a) Der durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Strafta-ten gegen die sexuelle Selbstbestimmung
und zur Änderung anderer Vorschrif-ten vom 27. Dezember 2003 (BGBl I 3007) neu eingeführte § 106 Abs. 3 Satz 2
JGG erweitert den Anwendungsbereich des Vorbehalts der Sicherungsverwah-rung auf nach allgemeinem Strafrecht
abgeurteilte Heranwachsende, von de-nen erhebliche Straftaten und eine fortbestehende Gefahr für die Allgemeinheit
ausgehen. Um die Maßregel der Besserung und Sicherung entsprechend ihrem Charakter als ultima ratio des strafrechtlichen
Sanktionensystems nur den Fäl-len vorzubehalten, in denen dies zum Schutz der Allgemeinheit unerlässlich
erscheint (vgl. BT-Drucksache 15/13111 vom 1. Juli 2003, Seite 26), stellt die Vorschrift in ihren Nr. 1 bis Nr. 3
für diese Personengruppe spezielle Voraus-setzungen auf, die auf Grund des Verweises auf "die übrigen Voraussetzungen
des § 66 des Strafgesetzbuches" zusätzlich zu denen vorliegen müssen, die dort für die jeweiligen Fallgruppen
der Sicherungsverwahrung bei Erwachsenen normiert sind. Die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung
nach § 106 Abs. 3 Satz 2 JGG kommt dabei nach Maßgabe der formellen Vorausset-zungen des § 66 Abs. 2
StGB oder des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB auch ohne Vorverurteilungen in Betracht, wenn der Heranwachsende gemäß
§ 106 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 3 JGG wegen einer Straftat der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB bezeichneten Art, durch
welche das Opfer seelisch oder körperlich schwer ge-schädigt oder einer solchen Gefahr ausgesetzt worden ist, zu
einer Freiheits-strafe von mindestens fünf Jahren verurteilt wurde und die Gesamtwürdigung des Täters und seiner
Taten ergibt, dass er infolge eines Hangs zu solchen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Dies ist hier der
Fall.
430

) Die formellen Voraussetzungen für eine Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung nach § 106 Abs. 3
Satz 2 JGG liegen vor. Der An-geklagte I. wurde durch das Landgericht wegen zweier Vergewaltigungen zu jeweils
zwei Jahren und sechs Monaten, wegen einer weiteren Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren
und wegen Mordes zu einer Frei-heitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Damit sind sowohl die allgemeinen formellen
Voraussetzungen für eine Anordnung der Sicherungsverwahrung bei erst-maliger Verurteilung gemäß § 66 Abs.
2 StGB sowie gemäß § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB als auch - auf Grund der Verurteilungen wegen Mordes zu einer Einzel-strafe
von 13 Jahren und wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren - die zusätzlichen formellen
Voraussetzungen des § 106 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 JGG erfüllt. Dass die Taten das Opfer seelisch und körperlich
schwer geschädigt haben, bedarf angesichts des festgestellten Geschehens keiner näheren Begründung.
Vortaten im Sinne von § 106 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JGG bedarf es hier nicht. Zwar verlangt die Vorschrift, dass es sich
"auch bei den nach den allge-meinen Vorschriften maßgeblichen früheren Taten um solche der in Nummer 1 bezeichneten
Art" handeln muss. Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung
nur bei Vorliegen ent-sprechender Vorverurteilungen möglich ist. § 106 Abs. 3 Satz 2 JGG verweist
mit der einleitenden Formulierung "unter den übrigen Voraussetzungen des § 66 des Strafgesetzbuches" ohne
Einschränkung auf § 66 StGB. Das bedeu-tet, dass - anders als im Falle des § 66a Abs. 1 StGB, der für den Vorbehalt
der Unterbringung bei Erwachsenen nur auf § 66 Abs. 3 StGB abstellt - alle in § 66 StGB geregelten Anordnungsfallgruppen
für die Sicherungsverwahrung in Be-zug genommen werden und bei Vorliegen ihrer formellen
Voraussetzungen die Grundlage für die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung bei Heranwachsenden
bilden können. Der in § 106 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JGG enthal-tene Verweis auf die "nach den allgemeinen Vorschriften
maßgeblichen frühe-ren Taten" greift somit nur ein, wenn für die Anordnung nach der allgemeinen Vorschrift
des § 66 StGB solche Vortaten erforderlich sind. Dies ist unter den hier gegebenen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2
StGB und des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB nicht der Fall.
c) Schließlich lag nach den Feststellungen des Landgerichts auch nahe, dass der Angeklagte I. gemäß § 106 Abs. 3
Satz 2 Nr. 3 JGG infolge eines Hanges zu Straftaten der in Nr. 1 der Vorschrift bezeichneten Art für die Allgemeinheit
gefährlich ist. Die Kammer folgt dem Gutachten des Sachverständi-gen, der unter Hinweis auf die zahlreichen
und in der Gewaltkomponente inten-siven Vortaten bei dem Angeklagten I. auf eine bereits gefestigte kriminelle
Persönlichkeit geschlossen hat. Diese Einschätzung wird durch das festgestell-te Gesamtgeschehen und die
Rolle, die der Angeklagte dabei eingenommen hat, gestützt. Es drängte sich danach jedenfalls die Prüfung auf, ob der
Ange-klagte auf Grund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder im Sinne von Taten der in § 106 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 JGG bezeichneten Art straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet (vgl. BGHR StGB § 66
Abs. 1 Hang 1).
Das Vorliegen eines Hangs im Sinne von § 106 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 JGG wird der neue Tatrichter - nach Anhörung
eines Sachverständigen gemäß § 246a StPO - unter sorgfältiger Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten
zu prüfen haben.
431

JGG § 33 b Abs. 2, GVG § 76 Abs. 2 Grundsatz der Unabänderlichkeit der Entscheidungen über
eine Besetzungsreduktion
BGH, Beschl. v. 29.01.2009 – 3 StR 567/08
LS: 1. Der Grundsatz der Unabänderlichkeit der mit der Eröffnung der Hauptver-fahren getroffenen
Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG oder § 76 Abs. 2
Satz 1 GVG kann durchbrochen werden, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher landgerichtli-cher
Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache erheb-lich erhöhen und
sich deshalb die auf der Grundlage getrennter Verfah-rensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen
als nicht mehr sach-gerecht erweisen.
2. Soll die in den noch getrennten Verfahren jeweils angeordnete reduzierte Besetzung auch nach
der Verfahrensverbindung beibehalten werden, so ist eine entsprechende neue Beschlussfassung
nicht erforderlich.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-führers und des Generalbundesanwalts
- zu 2. auf dessen Antrag - am 29. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 30. Mai 2008,
soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zughörigen Feststellun-gen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls und Brandstif-tung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen
Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das
Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch
Erfolg.
1. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten auf. Der näheren Erörterung bedarf
lediglich die Verfahrensrüge, die erkennende Jugendkammer sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht vorschriftsmä-ßig
besetzt gewesen (§ 33 b Abs. 2 JGG, § 338 Nr. 1 StPO).
a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Heranwachsenden H. wegen des Vorwurfs der mittäterschaftlichen
Beteiligung an einem Ein-bruchsdiebstahl und einer Brandstiftung Anklage bei der Jugendkammer und wenig
später gegen den Angeklagten und zwei Mitangeklagte wegen derselben Tatvorwürfe Anklage bei der allgemeinen
Strafkammer des Landgerichts Mön-chengladbach erhoben. Die Strafkammern haben jeweils die Eröffnung des
Hauptverfahrens beschlossen und zugleich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG für die
Hauptverhandlung die reduzierte Beset-zung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei
(Jugend-) Schöffen bestimmt. Sodann hat die allgemeine Strafkammer die bei ihr anhängige Strafsache der Jugendkammer
zur Übernahme und Verbindung vorgelegt. Diese hat außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung mit
drei Richtern die Übernahme des gegen den Angeklagten und die beiden Mitange-klagten gerichteten Verfahrens
beschlossen und diese Sache zu dem bei ihr geführten Verfahren verbunden. Eine erneute Entscheidung nach § 33 b
Abs. 2 Satz 1 JGG über eine reduzierte Besetzung in der Hauptverhandlung hat die Jugendkammer weder in dem
Verbindungsbeschluss noch zu einem späteren Zeitpunkt getroffen.
Zu Beginn der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten die Besetzung der erkennenden Jugendkammer
mit nur zwei Berufsrichtern mit der Begründung beanstandet, die Jugendkammer hätte nach Verbindung der
Verfahren die Besetzungsreduktion gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG erneut beschließen müssen. Da dies unterblieben
sei, sei das erkennende Gericht mit nur zwei Berufsrichtern vorschriftswidrig besetzt. Im Übrigen erfordere der
infol-ge der Verfahrensverbindung eingetretene überdurchschnittliche Umfang der Sache eine Verhandlung mit drei
Berufsrichtern. Die Jugendkammer hat den Besetzungseinwand zurückgewiesen.
b) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Dem Revisionsvorbringen sind die den behaupteten Verfahrensmangel
begründenden Tatsachen zu ent-nehmen. Der vom Generalbundesanwalt vermissten wörtlichen Wiedergabe der
Besetzungsentscheidung der Jugendkammer im Eröffnungsbeschluss vom 10. März 2008 hat es nicht bedurft; deren
432

Inhalt kann in hinreichender Weise dem von der Revision mitgeteilten Beschluss der Jugendkammer über die Zurückweisung
der Besetzungsrüge entnommen werden (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 39 m. w. N.).
c) Die Rüge ist jedoch unbegründet.
aa) Die Besetzung des erkennenden Gerichts mit nur zwei Berufsrichtern war nicht deshalb fehlerhaft, weil die Jugendkammer
nach Verbindung der Ver-fahren nicht erneut förmlich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG über eine reduzierte
Besetzung in der Hauptverhandlung entschieden hat.
(1) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG hat die große Straf- oder Jugendkammer die Entscheidung,
dass sie die Hauptver-handlung in reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens
zu treffen. Ist die Besetzungsreduktion beschlossen, so gilt diese Ent-scheidung auch dann fort, wenn die
Sache später mit einem anderen Verfahren verbunden wird, in dem die Anklage ebenfalls schon zugelassen und die
Durch-führung der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern angeordnet worden ist (zur Verbindung von Verfahren,
in denen unterschiedliche Besetzungsent-scheidungen getroffen worden sind, vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg,
StPO 25. Aufl. Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 4 ff.); denn dem Gesetz lässt sich keine Bestimmung entnehmen, wonach
in einem derartigen Fall die ursprünglichen Entscheidungen in den verbundenen Verfahren ihre Wirksamkeit
verlieren und über die Besetzungsreduktion durch die übernehmende große Straf- oder Ju-gendkammer neu beschlossen
werden müsste. Schon dies schließt es aus, dass allein das Unterbleiben einer neuen Entscheidung nach §
76 Abs. 2 Satz 1 GVG oder § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG zur Regelbesetzung der großen Straf- o-der Jugendkammer
nach § 76 Abs. 1 GVG oder § 33 b Abs. 1 JGG führt und daher die Verhandlung in reduzierter Besetzung unter einer
der Voraussetzun-gen des § 338 Nr. 1 Halbs. 2 StPO einen absoluten Revisionsgrund schafft.
(2) Dies bedeutet indessen nicht, dass der Grundsatz der Unabänder-lichkeit der mit der Eröffnung der Hauptverfahren
getroffenen Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz
1 GVG (nunmehr jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege
vom 7. Dezember 2008, BGBl I 2348) nicht durchbrochen werden könnte, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher
landgerichtlicher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Um-fang der Sache erheblich erhöhen und
sich deshalb die auf der Grundlage ge-trennter Verfahrensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht
mehr sachgerecht erweisen. In einem solchen Fall ist es möglich - und gegebe-nenfalls sogar geboten -, die vor Verfahrensverbindung
übereinstimmend ange-ordneten Besetzungsreduktionen rückgängig zu machen. Insoweit gilt:
Zwar kann eine einmal angeordnete Besetzungsentscheidung grundsätz-lich nicht mehr geändert werden, wenn sie
im Zeitpunkt ihres Erlasses geset-zesgemäß war. Eine nachträglich eingetretene Änderung des Umfangs oder der
Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet, eine der geän-derten Verfahrenslage angepasste neue
Besetzungsentscheidung zu veranlas-sen (vgl. BGHSt 44, 328, 333; BGH NJW 2003, 3644, 3645). Hierdurch wird
sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstel-lungen nach einer einmal gefassten
Besetzungsentscheidung Einfluss auf die Schwierigkeit und den Umfang der Sache und damit auf die Bestimmung
des gesetzlichen Richters nehmen können (vgl. BGHSt 44, 328, 333). Dieser Grundsatz hat zunächst uneingeschränkt
auch dann gegolten, wenn die Ände-rung der Verfahrenslage durch eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt
worden ist. Mit dem Gesetz zur Verlängerung der Besetzungsreduktion bei Strafkammern vom 19. Dezember
2000 (BGBl I 1756) ist jedoch eine Ausnah-me geschaffen und die Unabänderlichkeit der bei Eröffnung des Hauptverfah-rens
getroffenen Besetzungsentscheidung für die Fälle der Zurückweisung ei-ner Sache durch das Revisionsgericht
abgeschafft worden. § 33 b Abs. 2 Satz 2 JGG und gleichlautend § 76 Abs. 2 Satz 2 sowie § 122 Abs. 2 Satz
4 GVG bestimmen seither, dass nach Zurückverweisung der Sache das nunmehr für die Verhandlung und Entscheidung
zuständige Gericht erneut nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG, § 76 Abs. 2 Satz 1 oder § 122 Abs. 2 Satz 2 GVG
über seine Besetzung beschließen kann. In diesen Fällen wird eine Anpassung der Ge-richtsbesetzung ermöglicht,
wenn sich Umfang und/oder Schwierigkeit der Sa-che infolge der Revisionsentscheidung entscheidend verändert
haben (vgl. BTDrucks. 14/3370 S. 3 und 14/3831 S. 6).
Die in diesen Ausnahmeregelungen zum Ausdruck gebrachten Rechts-gedanken sind auf den vorliegenden Fall zu
übertragen.
Die Vorschriften tragen dem Umstand Rechnung, dass eine Revisions-entscheidung den Verfahrensstoff nachträglich
derart verändern kann, dass die ursprüngliche, unter anderen Vorzeichen getroffene Besetzungsentscheidung den
Maßstäben, die § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG für die Abgrenzung zwischen
regelmäßiger und reduzierter Be-setzung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers aufstellen, nicht mehr
gerecht wird. Obwohl die Ausnahmeregelungen in erster Linie zur Entlastung der Justiz geschaffen wurden (vgl.
BTDrucks. 14/3831 S. 2), erlaubt der Wort-laut des Gesetzes in Zurückverweisungsfällen eine Korrektur der
ursprüngli-chen Besetzungsentscheidung in jeder Hinsicht: Es kann nach Zurückverwei-sung einer Sache nicht nur
erstmals die reduzierte Besetzung mit zwei statt vormals mit drei Richtern angeordnet werden, sondern es ist auch
433

möglich, eine früher beschlossene Besetzungsreduktion rückgängig zu machen (vgl. Siolek aaO Nachtrag zu § 76
GVG Rdn. 1).
Wie bei der Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht können sich aber auch durch eine Verfahrensverbindung,
mithin ebenfalls allein durch eine gerichtliche Entscheidung, der Umfang und der Schwierigkeitsgrad
eines Verfahrens nachhaltig erhöhen, so dass sich die vor der Verfahrensver-bindung übereinstimmend getroffenen
Anordnungen über eine Besetzungsre-duktion im Nachhinein als nicht mehr mit den in § 33 b Abs. 2 Satz 1
JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG hierfür gesetzlich bestimmten Voraussetzungen vereinbar
erweisen. Dem muss durch die Möglichkeit einer nachträglichen Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidungen
Rech-nung getragen werden (im Ergebnis ebenso Siolek aaO Rdn. 3 und 4; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. §
76 Rdn. 4).
(3) Aus all dem folgt für den hier zu beurteilenden Fall:
Die mit den jeweiligen Eröffnungsbeschlüssen gesetzmäßig (insoweit er-hebt auch die Revision keine Beanstandungen)
angeordneten Besetzungsre-duktionen haben durch die spätere Verfahrensverbindung zwar ihre Bindungswirkung
für das weitere Verfahren verloren nicht aber ihre Rechtswirksamkeit. Da durch die Verfahrensverbindung
nur die Möglichkeit eröffnet worden ist, die Gerichtsbesetzung an die veränderte Sachlage anzupassen, wäre eine
aus-drückliche Beschlussfassung der nach Verfahrensverbindung zuständigen Ju-gendkammer daher nur bei Abänderung
der ursprünglichen Besetzungsent-scheidung, also nur dann geboten gewesen, wenn sich nach deren Ansicht
die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache durch die Verfahrensverbindung entscheidend erhöht hätte. Da
dies nicht der Fall gewesen ist und die Jugend-kammer somit die bisher in beiden Verfahren übereinstimmend angeordnete
Besetzung hat beibehalten wollen, ist eine entsprechende Beschlussfassung nicht erforderlich gewesen
(ebenso zu einem Zurückverweisungsfall: BGH StraFo 2003, 134). Es hätte sich allenfalls aus Klarstellungsgründen
empfohlen, die Beibehaltung der ursprünglichen Besetzung im Verbindungsbeschluss zum Ausdruck zu bringen.
bb) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der nach Verbindung gesteigerte Umfang der Sache hätte eine
Verhandlung in Dreierbesetzung er-fordert, ist die Rüge aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
dargelegten Gründen unbegründet.
2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung hingegen insgesamt nicht stand.
a) Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung strafschärfend maßgeb-lich die Vorstrafen des Angeklagten gewertet
und diese Erwägung bei Bemes-sung der Einzelstrafe für den Diebstahl u. a. damit begründet, der Angeklagte sei
"erst im März 2007", also nur kurze Zeit vor Begehung der verfahrensge-genständlichen Taten, zu einer Freiheitsstrafe
ohne Bewährung verurteilt wor-den. Die Strafkammer hat insoweit ersichtlich auf die Verurteilung des Angeklagten
durch das Amtsgericht Neuss (Aktenzeichen 10 Ds 20 Js 7705/06) Be-zug genommen. Die Urteilsgründe
ergeben jedoch nicht in widerspruchsfreier Weise, ob diese Verurteilung am 19. März 2007 - so der Tenor des Urteils
und die Ausführungen auf UA S. 9 -, oder erst am 19. März 2008 - so die Urteils-gründe zur nachträglichen
Gesamtstrafenbildung - erfolgt ist. Im zuletzt genann-ten Fall käme eine strafschärfende Berücksichtigung dieser
Verurteilung als Vorstrafe nicht in Betracht, da der Angeklagte die hier abgeurteilten Taten be-reits im Oktober 2007
beging. Die Urteilsgründe lösen diesen Widerspruch nicht auf. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass
die Jugendkammer die Verurteilung durch das Amtsgericht Neuss dem Angeklagten zu Unrecht als tatzeitnahe Vorstrafe
angelastet und sich dieser Rechtsfehler angesichts des strafschärfenden Gewichts, welches das Landgericht
dem strafrechtlichen Vor-leben des Angeklagten beigemessen hat, bei Bemessung beider Einzelstrafen ausgewirkt
hat.
b) Darüber hinaus begegnet auch die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das
Landgericht hat für die verfahrens-gegenständlichen Taten Einzelstrafen von einem Jahr und von drei Jahren und
acht Monaten festgesetzt und unter Einbeziehung der im vorgenannten Urteil des Amtsgerichts Neuss verhängten
und nicht zur Bewährung ausgesetzten sechsmonatigen Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und
acht Monaten gebildet. Unbeschadet des Umstandes, dass die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss, sollte
sie vom 19. März 2007 datieren, zu Un-recht zur Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe herangezogen worden
wä-re - was für sich genommen hier keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler darstellen würde -, vermögen
die äußerst knappen und lediglich formelhaften Erwägungen die beträchtliche Höhe der Gesamtstrafe, die
sich der Gesamtsumme der einbezogenen Einzelstrafen deutlich annähert, nicht zu rechtfertigen. Zudem hat die
Strafkammer nicht bedacht, dass der Angeklagte die abgeurteilten Taten in einem engen zeitlichen und situativen
Zusammen-hang beging.
3. Da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGHSt 35, 267 f.).
434

MRK Art. 6 III a Beschleunigungsgebot – Kompensation allein durch Feststellung der Verletzung
BGH, Beschl. v. 15.04.2009 – 3 StR 128/09
Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung kann auch durch die - in den Urteilsgründen zu
treffende - ausdrückliche Feststellung ihres Vorliegens kompensiert werden. Erst wenn diese Feststellung
als Entschädigung nicht ausreicht, hat das Gericht festzulegen und in der Urteilsformel
auszusprechen, welcher bezifferte Teil der Strafe zur Kompensation einer derartigen Verzögerung
als vollstreckt gilt.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 3. November 2008 wird als unbegründet
verwor-fen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrecht-fertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten er-geben hat (§ 349 Abs. 2 StPO); jedoch wird der Schuldspruch da-hin berichtigt, dass
der Angeklagte des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 92 Fällen schuldig ist. Der Beschwerdeführer
hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Der Schuldspruch war wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich zu berichtigen.
Das Landgericht hat den Angeklagten des "gemeinschaftlichen gewerbs-mäßigen" Betruges in Tateinheit mit "gemeinschaftlicher
gewerbsmäßiger" Urkundenfälschung schuldig gesprochen. In der Urteilsformel ist indes nicht
mitzu-teilen, ob der Angeklagte als Allein- oder Mittäter gehandelt hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 260
Rdn. 24 m. w. N.). Hinzu kommt insoweit, dass der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen in den Fällen II.
1.1, 1.2 und 6.60 - 6.84 der Urteilsgründe Alleintäter war. Aber auch das gewerbsmäßi-ge Handeln des Angeklagten
gehört hier nicht in die Urteilsformel, weil in diese das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere
(oder minder schwere) Fälle nicht aufgenommen wird (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 25 m. w. N.).
2. Soweit die Revision mit der Sachrüge beanstandet, das Landgericht ha-be die festgestellte rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung nicht durch ei-nen Ausspruch kompensiert, dass zur Entschädigung für die überlange Verfah-rensdauer
ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt, zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten auf. Ent-gegen der Auffassung der Revision kann eine rechtsstaatswidrige
Verfahrens-verzögerung auch durch die - in den Urteilsgründen zu treffende - ausdrückliche Feststellung ihres Vorliegens
kompensiert werden. Erst wenn diese Feststellung als Entschädigung nicht ausreicht, hat das Gericht festzulegen
und in der Urteilsformel auszusprechen, welcher bezifferte Teil der Strafe zur Kompensation einer derartigen
Verzögerung als vollstreckt gilt (vgl. BGH - GS - NStZ 2008, 234, 235 f.). Dass das Landgericht die ausdrücklich
getroffene
Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hier als ausreichende Entschädigung angesehen hat, ist
im Hinblick auf die sich aus den Urteilsgründen ergebenden, für die Frage der Art der Entschädigung maßgebli-chen
Umstände des vorliegenden Falles revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
435

436
Inhaltsverzeichnis
Vorwort ............................................................................................................................................2
Materielles Strafrecht StGB............................................................................................................3
StGB § 009 II, § 263 Tatort Deutschland auch bei Betrug im Ausland, wenn hier der Anfang lag3
BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – 1 StR 705/08 - StraFo 2009, 161 ......................................................................... 3
StGB § 011 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334 „Bahnbeamte“ ? .................................................... 3
BGH, Urt. v. 19.06.2008 – 3 StR 490/07 - BGHSt 52, 290; NJW 2008, 3724; NStZ 2008, 560; StV 2009, 71;
BGHR StGB § 11 I Nr. 2 Amtsträger 15.............................................................................................................. 3
StGB § 011 I Nr. 2c, § 299, § 334, Amtsträger medizinisch-psychologischen Begutachtungsstelle
für die Fahreignung ................................................................................................................................ 8
BGH; Beschl. v. 14.01.2009 – 1 StR 470/08 - StraFo 2009, 154 ......................................................................... 8
StGB § 015, StGB § 21, StGB § 211 II Heimtücke, StGB § 212........................................................ 12
BGH, Urt. v. 01.04.2009 – 2 StR 601/08 ........................................................................................................... 12
StGB § 021, § 49 Abs. 1, § 211 Keine Milderung bei verschuldetem Affekt.................................... 14
BGH, Urt. v. 29.10.2008 – 2 StR 349/08 - NJW 2009, 305 ............................................................................... 14
StGB § 030 Abs. 2 Anstiftung zu § 30 ................................................................................................. 17
BGH; Urt. v. 04.02.2009 – 2 StR 165/08 - NJW 2009, 1221 ............................................................................. 17
StGB § 046 Drei Stufen der Strafzumessung – Begründungsanforderungen für Gesamtstrafe ... 19
BGH, Beschl. v. 27.08.2008 – 1 StR 431/08 -.................................................................................................... 19
StGB § 046; StPO § 267 III 1 Begründungsanforderungen an (hohe) Gesamtstrafe ..................... 20
BGH, Beschl. v. 13.11.2008 – 3 StR 485/08...................................................................................................... 20
StGB § 046a, §266, § 299 Korruption bei Messegesellschaft Frankfurt “Luftrechnungen”,
Konkurrenzfragen ................................................................................................................................ 20
BGH, Urt. v. 11.02.2009 – 2 StR 339/08 – StV 2009, 405 ................................................................................ 20
StGB § 051 IV 2 Auslieferungshaft Russland Anrechnungsfaktor .................................................. 24
BGH, Beschl. v. 07.01.2009 – 5 StR 490/08...................................................................................................... 24
StGB § 056 Abs. 2 Besondere Umstände Begründungserfordernis Sozialprognose....................... 25
BGH, Beschl. v. 30.04.2009 – 2 StR 112/09...................................................................................................... 25
StGB § 063 Unterbringung nur zulässig bei Gafahr erheblicher weiterer Straftaten.................... 26
Beschl. v. 30.09.2008 – 3 StR 384/08 - NStZ-RR 2009, 47; StV 2009, 128...................................................... 26
StGB § 063, § 67b Aussetzung der Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung................ 27
BGH, Urt. v. 11.12.2008 – 3 StR 469/08 - NStZ 2009, 260............................................................................... 27
StGB § 064, § 224, § 250, § 252, StPO § 344 I Revisionsbeschränkung kann nicht Unterbringung
ausnehmen. ............................................................................................................................................ 28
BGH, Beschl. v. 13.02.2009 – 2 StR 509/08...................................................................................................... 28
StGB § 066 Fristberechnung der "Rückfallverjährung" 5 Jahre .................................................... 29
BGH, Beschl. v. 27.11.2008 – 3 StR 468/08 - NStZ-RR 2009, 104...................................................................29
StGB § 066 b dient nicht der nachträglichen Korrektur früherer Entscheidungen....................... 30
BGH, Urt. v. 22.04.2009 – 2 StR 21/09 ............................................................................................................. 30
StGB § 066 I Nr. 3, § 177, Feststellung des Hangs ............................................................................ 33

BGH, Urt. v.04.09.2008 – 5 StR 101/08 - StV 2009, 129 .................................................................................. 33
StGB § 066 IV 3, StGB § 66b I 2, StGB § 66b II, StPO § 275a Nachträgliche SV -
Voraussetzungen ................................................................................................................................... 37
BGH, Urt. v. 17.06.2008 – 1 StR 227/08 - StV 2008, 636 ................................................................................. 37
StGB § 066b Grenzen nachträglicher Sicherungsverwahrung bei fehlender Bereitschaft........... 41
BGH, Urt. v. 22.07.2008 – 5 StR 274/08 (alt: 5 StR 376/07) -NJW 2008, 3010; NStZ 2008, 621; StV 2009, 19;
BGHR StGB § 66b Neue Tatsachen 5................................................................................................................ 41
StGB § 066b § 67d VI 1, StPO Nachträgl. Sicherungsverwahrung nach Entscheidung des Großen
Senats vom 7. Oktober 2008 - GSSt 1/08 - .......................................................................................... 44
BGH, Beschl. v. 10.02.2009 – 4 StR 314/07...................................................................................................... 44
StGB § 066b I 2, II fehlende Feststellbarkeit einer günstigen Kriminalprognose ......................... 47
BGH, Beschl. v .25.03.2009 – 5 StR 21/09........................................................................................................ 47
StGB § 066b I Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Großer Senat............................................ 50
BGH, Beschl. vom 07.10.2008 - GSSt 1/08 BGHSt 52, 379 = NStZ 2009, 141= StV 2009, 15 Anm.
Ullenbruch NStZ 2009, 143; Peglau NJW 2009, 957......................................................................................... 50
StGB §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73a Satz 1 Verfall des von Ermittlungsbehörden für Btm-Käufe
eingesetzten Kaufgeldes........................................................................................................................ 55
BGH; Urt. v. 04.02.2009 – 2 StR 504/08 ........................................................................................................... 55
StGB § 073 c Abs. 1 Satz 1 Unbillige Härte beim Verfall.................................................................. 57
BGH, Urt. v. 26.03.2009 – 3 StR 579/08 ........................................................................................................... 57
StGB § 073c I 1 Unterhaltspflichten für Kinder noch keine Härte.................................................. 59
BGH, Urt. v. 02.10.2008 – 4 StR 153/08 - wistra 2009, 231.............................................................................. 59
StGB § 073c I 1, BtMG § 29a I Nr. 2 Wertersatzverfall nicht immer der gesamte brutto
eingenommenen Geldbetrages ............................................................................................................. 62
BGH, Beschl. v. 04.02.2009 – 2 StR 586/08...................................................................................................... 62
StGB §§ 076a, 74b Abs. 2 obligatorischen Sicherungseinziehung .................................................... 63
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - NJW 2009, 692.......................................................................... 63
StGB § 078 I 1, StPO § 200 Keine Verjährungsunterbrechung durch unzulängliche Anklage .... 64
BGH, Beschl. v. 19.06.2008 – 3 StR 545/07 - NStZ 2009, 205; StraFo 2008, 436; BGHR StGB § 78 I Tat 4;
BGHR StGB § 78c I Nr. 1 Einheit 1; BGHR StGB § 78c I Nr. 6 Anklage 1..................................................... 64
StGB § 125 I, StPO § 357 Teil der Menschenmenge ohne eigene Gewalt........................................ 67
BGH, Beschl. v. 09.09.2008 – 4 StR 368/08 - NStZ 2009, 28; StV 2008, 639 .................................................. 67
StGB § 129a V, § 129b I § 211, StPO § 112, AWG § 34 IV Nr. 2 U-Haft......................................... 69
BGH, Beschl. v. 07.04.2009 – AK 6/09 ............................................................................................................. 69
StGB § 176 a Abs. 2 Nr. 1 Ejakulation in den Mund des Tatopfers................................................. 71
BGH, Beschl. v. 19.12.2008 – 2 StR 383/08 - NStZ 2009, 262; StraFo 2009, 164............................................ 71
StGB § 177 Geweltanwendung – Bettdecke über Kopf ..................................................................... 73
BGH, Beschl. v. 09.04.2009 – 4 StR 88/09........................................................................................................ 73
StGB § 177 I § 184f Nr. 1, Sexuelle Handlungen................................................................................ 74
BGH, Beschl. v. 26.08.2008 – 4 StR 373/08 - NStZ 2009, 29 ........................................................................... 74
StGB § 177 III Nr. 2 Schuldspruchreduzierung durch Revisionsgericht ........................................ 75
BGH, Beschl. v. 16.10.2008 – 4 StR 465/08 - StraFo 2009, 80¸BGHR StGB § 177 III Nr. 2 Werkzeug 2....... 75
437

438
StGB § 177 IV Nr. 1 Hund als gefährliches Werkzeug...................................................................... 76
BGH, Urt.v. 30.09.2008 – 5 StR 227/08 - NStZ-RR 2008, 370 ......................................................................... 76
StGB § 177 Motiv des Opfers zur Einwilligung unerheblich............................................................ 77
BGH, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 StR 517/08 - NStZ 2009, 207 ......................................................................... 77
StGB § 177, StPO § 261 Glaubwürdigkeit anders beurteilt als Sachverst....................................... 78
BGH, Beschl. v. 17.09.2008 – 5 StR 276/08 - NStZ 2009, 106 ......................................................................... 78
StGB § 179 I Körperkontakt zwischen Täter und Opfer ................................................................. 80
BGH, Beschl. v. 01.10.2008 – 2 StR 385/08 - NStZ-RR 2009, 14..................................................................... 80
StGB § 184b IV 1 Bestz – Besitzverschaffen kinderpornografischer Schriften .............................. 82
BGH, Beschl. v. 10.07.2008 – 3 StR 215/08 - NStZ 2009, 208; StraFo 2008, 477; BGHR StGB § 184b
Konkurrenzen ..................................................................................................................................................... 82
StGB § 185, Beleidigung durch körperliche Einwirkung.................................................................. 83
BGH, Urt. v. 05.03.2009 – 4 StR 594/08 ........................................................................................................... 83
StGB §§ 185, 258 StPO §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 148 Abs. 1 – Beleidigung und Strafvereitelung durch
Verteidiger............................................................................................................................................. 85
BGH, Urt. v. 27.03.2009 – 2 StR 302/08 = NStZ 2009, 517.............................................................................. 85
StGB § 211 Heimtücke.......................................................................................................................... 91
BGH, Beschl. v. 05.05.2009 – 5 StR 50/09........................................................................................................ 91
StGB § 211 II Heimtücke, StGB § 212 ................................................................................................ 93
BGH; Urt. v. 17.09.2008 – 5 StR 189/08 - NStZ 2009, 30................................................................................. 93
StGB § 211 II niedrige Beweggründe.................................................................................................. 95
BGH, Urt.v. 30.10.2008 – 4 StR 352/08 - NStZ 2009, 210................................................................................ 95
StGB § 211 II niedrige Beweggründe, Heimtücke, ............................................................................ 96
BGH, Urt. v. 12.02.2009 – 4 StR 529/08 - NStZ 2009, 264............................................................................... 96
StGB § 211 Mordmerkmalen in einem Fall der Tötung eines Säuglings......................................... 98
BGH, Urt. v. 03.09.2008 – 2 StR 305/08 ........................................................................................................... 98
StGB § 211 StPO § 358 II 1 Prüfung aller Mordmerkmale (niedriger Beweggrund) .................. 104
BGH, Beschl. v. 04.12.2008 – 1 StR 327/08 - NStZ 2009, 226 ....................................................................... 104
StGB § 211, StGB § 224 I Nr. 3 Überfall hinterlistig ....................................................................... 107
BGH; Beschl. v. 30.10.2008 – 3 StR 334/08 - NStZ-RR 2009, 77; StV 2009, 187; StraFo 2009, 80.............. 107
StGB § 212 Vorsatz............................................................................................................................. 108
BGH, Beschl. v. 22.04.2009 – 5 StR 88/09...................................................................................................... 108
StGB § 222 Fahrl. Tötung durch Weitergabe von BtM .................................................................. 110
BGH, Urt. v. 29.04.2009 – 1 StR 518/08 ......................................................................................................... 110
StGB § 222, § 228, § 229 Einwilligung bei gefährlichem Handeln im Straßenverkehr ................ 112
BGH; Urt.v. 20.11.2208 – 4 StR 328/08 - NJW 2009, 1155; NStZ 2009, 148 ................................................ 112
StGB §§ 222, 229 Verantwortlichkeiten für einen Gebäudeeinsturz bei Arbeitsteilung............. 117
BGH, Urt. v. 13.11.2008 – 4 StR 252/08 - NJW 2009, 240; NStZ 2009, 146.................................................. 117
StGB § 223, WStG § 30 I, WStG § 31 I Soldatenurteil Münster .................................................. 121
BGH; Urt. v. 14.01.2009 – 1 StR 554/08 ......................................................................................................... 121
StGB § 244 I Nr. 2, StGB § 244a, StPO § 354 I Bandendiebstahl................................................... 134
BGH, Beschl. v. 24.07.2008 – 3 StR 243/08 - StV 2008, 575; StV 2009, 130 ................................................ 134

StGB § 246 II Unterschlagung noch nicht durch Abladen an falscher Adresse ........................... 135
BGH, Beschl. v. 02.09.2008 – 4 StR 281/08 - wistra 2008, 466; NStZ-RR 2009, 51...................................... 135
StGB § 246 II, Leasingunterschlagung? ..........................................................................................136
BGH, Beschl. v. 11.02.2009 – 5 StR 11/09 - StraFo 2009, 163 ....................................................................... 136
StGB § 246, § 266, 283 ff. Bankrott Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen........................ 138
BGH, Beschl. v. 10.02.2009 – 3 StR 372/08 – NJW 2009, 2225 ff.mit Anm. Link 2228................................ 138
StGB § 249, § 223 Raub unter Ausnutzung von Gewalt ohne Wegnahmeabsicht ........................ 142
BGH, Beschl. v. 24.02.2009 – 5 StR 39/09...................................................................................................... 142
StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 Raub mit Waffe Beutesicherung .............................................................. 143
BGH, Beschl. v. 01.10.2008 – 5 StR 445/08 - BGHSt 52, 376; NJW 2008, 3651; NStZ 2009, 36; StV 2008, 64;
BGHR StGB § 250 II Nr. 1 Verwenden 7 ........................................................................................................ 143
StGB § 250 Abs. 2 Nr. 3 lit. a Misshandlungen nach Vollendung einer Raubtat......................... 144
BGH, Urt. v. 26.03.2009 – 5 StR 31/09 ........................................................................................................... 144
StGB § 250 I Nr. 1b Raub mit Hilfe von "K.O-Tropfen" ............................................................... 147
BGH, Beschl. v. 27.01.2009 – 4 StR 473/08.................................................................................................... 147
StGB § 250, § 253, § 255 Irrtum über Anspruch bei Erpressung................................................... 147
BGH; Beschl. v. 17.12.2008 – 1 StR 648/08.................................................................................................... 147
StGB § 259 mitbestrafte Nachtat....................................................................................................... 149
BGH, Urt. v. 27.08.2008 – 2 StR 329/08 - StraFo 2008, 479; NStZ 2009, 38 ................................................. 149
StGB § 261 Geldwäsche - Herrühren................................................................................................ 150
BGH, Beschl. v. 18.02.2009 – 1 StR 4/09 = JZ 2009, 745 m. Anm. Fahl........................................................ 150
StGB § 261, StPO § 24, StPO § 26a I Nr. 2 Unmut beim BGH über Amokverteidigung............. 153
BGH, Beschl. v. 20.03.2009 – 2 StR 545/08.................................................................................................... 153
StGB § 263 Abs. 1 Schaden durch Risiko ......................................................................................... 153
BGH, Beschl. v. 18.02.2009 - 1 StR 731/08 – NJW 2009, 330 (Anm. Rübenstahl) = StV 2009, 242............. 153
StGB § 263 Betrug am Diebesgut ...................................................................................................... 157
BGH, Beschl. v. 27.05.2008 – 4 StR 58/08 - NStZ 2008, 627 ......................................................................... 157
StGB § 263 Kein Schaden, wenn Rückzahlung sicher..................................................................... 158
BGH; Beschl. v. 05.05.2009 – 3 StR 475/08.................................................................................................... 158
StGB §§ 263, 352, 353 ......................................................................................................................... 159
BGH, Beschl. v. 09.06.2009 – 5 StR 394/09.................................................................................................... 159
StGB § 265 a Abs. 1 Beförderungserschleichen setzt keine Täuschung voraus ............................ 163
BGH, Beschl. v. 08.01.2009 – 4 StR 117/08 - NJW 2009, 1091; NStZ 2009, 21 ............................................ 163
StGB §§ 266, 299 a.F.; IntBestG Art. 2 § 1 Nr. 2 Untreue durch „Schwarze Kasen“ - Siemens 166
BGH, Urt. v. 29.08.2008 – 2 StR 587/07 -BGHSt 52, 323; NJW 2009, 89; NStZ 2009, 95; StV 2009, 21..... 166
StGB § 266 Freundschaft ist kein Treueverhältnis.......................................................................... 177
BGH, Beschl. v. 25.11.2008 – 4 StR 500/08 - wistra 2009, 106 ...................................................................... 177
StGB § 266, BeurkG § 54d Nr. 1 Untreue durch Notar................................................................... 178
BGH, Beschl. v. 29.07.2008 – 4 StR 232/08 - StraFo 2008, 479 ..................................................................... 178
StGB § 267 Endlich eine Lücke im totalen Strafrecht: Erwerb einer unechten Urkund............. 179
BGH, Beschl. v. 05.08.2008 - 3 StR 242/08 - NStZ-RR 2008, 371; StV 2008, 565 ........................................ 179
439

StGB § 271 Zulassungsbescheinigung öffentliche Urkunde............................................................ 180
BGH, Beschl. v. 30.10.2008 – 3 StR 156/08 - StraFo 2009, 120 ..................................................................... 180
StGB § 283 I Nr. 8 Bankrott............................................................................................................... 184
BGH, Beschl. v. 24.03.2009 – 5 StR 353/08 (alt: 5 StR 412/03) ..................................................................... 184
StGB § 315b I Nr. 3 Schutzzweck des § 315 b StGB gebietet restriktive Auslegung .................... 187
BGH, Beschl. v. 04.11.2008 – 4 StR 411/08 - NStZ 2009, 100 ....................................................................... 187
StGB § 315c I Nr. 2a, StVO § 8, § 10 1 Zusammentreffen der Fahrlinien zweier Fahrzeuge...... 189
BGH, Beschl. v . 20.01.2009 – 4 StR 396/08................................................................................................... 189
StGB § 333 Unrechtsvereinbarung - Fall Utz Claassen (WM-Ticket-Affaire)............................. 190
BGH, Urt. v.1410.2008 - 1 StR 260/08 - NJW 2008, 3580; NStZ 2008, 688 Anmerkungen: Trüg, NJW 2009,
196; Schlösser, wistra 2009, 155; Hettinger, JZ 2009, 370; Hamacher, DB 2008, 2747 ................................. 190
StGB § 356 II Parteiverrat selbe Rechtssache.................................................................................. 196
BGH, Beschl. v. 04.11.2008 – 4 StR 195/08 - wistra 2009, 113 ...................................................................... 196
Materielles Nebenstrafrecht........................................................................................................198
AO § 153 Abs. 1, § 370 Abs. 1 Nr. 2 steuerrechtliche Anzeige- und Berichtigungspflicht - Vorsatz
.............................................................................................................................................................. 198
BGH, Beschl. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08.................................................................................................... 198
AO § 370 § 371, UStG § 18 III 1 Selbstanzeige hilft nur dem selbst anzeigenden Täter .............. 203
BGH, Urt. v. 02.12.2008 - 1 StR 344/08 .......................................................................................................... 203
AO § 370 Abs. 1 Nr. 2 Beihilfe zu mehreren Steuerhinterziehungen............................................ 205
BGH, Beschl. v. 22.09.2008 - 1 StR 323/08 - NJW 2009, 690; NStZ 2009, 159; StV 2009, 169 Anm.
Beulke/Witzigmann StV 2009, 394.................................................................................................................. 205
AO § 370 Abs. 1 und 3; StGB § 266a, Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung................. 209
BGH, Urt. v. 02.12.2008 – 1 StR 416/08 - NJW 2009, 528; NStZ 2009, 271; StV 2009, 188 ........................ 209
AO § 370 Abs. 1 und 4, UStG § 18, StGB § 46 Steuerhinterziehung „auf Zeit“ und Erfolg (nich
nurHinterziehungszinsen) .................................................................................................................. 217
BGH, Urt. v. 17.03.2009 – 1 StR 627/08 ......................................................................................................... 217
AO § 370 Abs. 1 und Abs. 4 , StGB § 46 Abs. – Strafzumessung bei Steuerdelikten................... 224
BGH, Urt. v. 30.04.2009 – 1 StR 342/08 ......................................................................................................... 224
AO § 370, UStG § 2 I 1, EGV Art 234 III EU und Steuerhinterziehung ....................................... 229
BGH, Beschl. v. 19.02.2009 – 1 StR 633/08.................................................................................................... 229
AO § 386 Abs. 4; StGB § 258a ........................................................................................................... 231
BGH, Beschl. v. 30.04.09 – 1 StR 90/09.......................................................................................................... 231
AufenthG § 95 Abs. 1 Nr. 7, § 61 Abs. 1 Satz 2 Verletzung von Auflagen..................................... 233
BGH, Beschl. v. 17.02.2009 – 1 StR 381/08.................................................................................................... 233
AWG § 34 Abs. 2 Nr. 3 Störung auswärtiger Beziehungen............................................................. 236
BGH, Beschl. v. 13.01.2009 – AK 20/08 ......................................................................................................... 236
BtmG § 29 a Handeltreiben Mittäterschaft...................................................................................... 244
BGH, Beschl. v. 21.04.2009 – 3 StR 107/09.................................................................................................... 244
BtMG § 29 a Nicht geringe Menge ab 5 Gramm Metamfetamin-Base .......................................... 246
BGH, Urt. v. 03.12.2008 – 2 StR 86/08 - NJW 2009, 863 ............................................................................... 246
440

BtMG § 29a I Nr. 2 Auffangtatbestand zu Verbrechenstatbeständen, Beihilfe............................ 251
BGH, Beschl. v. 02.10.2008 – 3 StR 352/08 - NStZ-RR 2009, 58................................................................... 251
BtMG § 29a I Nr. 2, BtMG § 30 I Nr. 4 Duldung von Lagerung ist noch keine Beihilfe zum
Handeltreiben...................................................................................................................................... 252
BGH, Beschl. v. 12.02.2009 - 3 StR 12/09...................................................................................................... 252
GmbHG § 84 Abs. 1 Nr. 2 Insolvenzantragspflicht des Schuldners entfällt nicht schondurch
Insolvenzantrag des Gläubigers......................................................................................................... 253
BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08 = NJW 2009, 157 =StV 2009, 193 Anm. Schröder, Christian
GmbHR 2009, 207, Poertzgen, NZI 2009, 127 ................................................................................................ 253
WStG § 30 § 31 Abs. 1, § 5 Abs. 1 „Geiselnahmeübungen“. ........................................................ 259
BGH, Urt. v. 14.01.2009 – 1 StR 158/08 - NJW 2009, 1360; NStZ 2009, 289................................................ 259
Verfahrensrecht...........................................................................................................................259
StPO § 004, § 266; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 (faires Verfahren).................................................. 259
BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – 4 StR 318/08 - NJW 2009, 1429; NStZ 2009, 222; StraFo 2009, 110............. 259
StPO § 010, § 13 a Gerichtsbarkeit bei Hoheitsgewalt des deutschen Flaggenstaates.................. 261
BGH, Beschl. v. 07.04.2009 – 2 ARs 180/09 2 AR 108/09 ............................................................................. 261
StPO § 016 Rügerecht bei Präklusion bez. Mitangeklagtem ......................................................... 263
BGH, Urt. v. 30.09.2008 – 5 StR 215/08 - NStZ 2009, 221; StraFo 2009, 102; BGHR StPO § 13 I
Zusammenhang 4.............................................................................................................................................. 263
StPO § 022 Nr. 1 Bruder des Richters Verletzter ............................................................................ 265
BGH, Beschl. v. 24.03.2008 – 5 StR 394/08.................................................................................................... 265
StPO § 024 II Ablehnung der Richter des 1. StS wegen (überflüssiger) Ausführungen in
Senatsentscheidung („wenn die abgelehnten Richter dem Instanzgericht eine Beweiswürdigung
ans Herz legen, der ein Denkfehler innewohnt“) ............................................................................. 266
BGH, Beschl. v. 18.11.2008 – 1 StR 541/08 - NStZ-RR 2009, 85................................................................... 266
StPO § 024 II, § 136a, StPO § 337, StPO § 345 I, EMRK Art 6 I 1 Keine Ablehnungsrüge nach
Dealgesprächen ................................................................................................................................... 271
BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – 3 StR 431/08 - StV 2009, 171.......................................................................... 271
StPO § 024, § 26a I Nr. 1, StPO § 27 Unverzügliches Ablehnungsgesuch ..................................... 271
BGH, Beschl. v. 27.08.2008 – 2 StR 261/08 - wistra 2008, 473; NStZ 2009, 223........................................... 271
StPO § 024, 273 I Weigerung des Vorsitzenden, mündlich vorgetragenen Ablehnungsgründe in
Protokoll aufzunehmen ...................................................................................................................... 273
BGH, Beschl. v. 12.12.2008 – 2 StR 479/08 - NStZ-RR 2009, 142; StraFo 2009, 145 ................................... 273
StPO § 052 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1, § 154 Abs. 1 und 2............................................................. 275
BGH, Beschl. v. 30.04.2009 – 1 StR 745/09.................................................................................................... 275
StPO § 059 I 1, StPO § 60 Zeugeneid Ermessen des Gerichts ........................................................ 279
BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – 3 StR 429/08 – NStZ 2009, 343 = StV 2009, 225 ........................................... 279
StPO § 099 § 95 Abs. 2 Sicherstellung von E-Mails beim E-Mail-Provider ................................. 279
BGH, Beschl. v. 31.03.2009 – 1 StR 76/09...................................................................................................... 279
StPO § 100f, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Überwachung von Ehegattengesprächen in Besuchsraum
in der Untersuchungshaft................................................................................................................... 281
BGH, Urt. vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08 – NJW 2009, 2463 = JUS 2009, 861 (Anm. Jahn) = NStZ 2009,
519 = demnächst in JR (Anm. Zuck)................................................................................................................ 281
441

442
StPO § 100 a Abs. 2 Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei TÜ..................................................... 288
BGH, Urt. v. 27.11.2009 – 3 StR 342/08 - NJW 2009, 791; NStZ 2009, 224.................................................. 288
StPO § 101 Abs. 7 Nachträglicher Rechtsschutz nach heimliche Ermittlungsmaßnahmen ........ 290
BGH, Beschl. v. 08.10.2008 – StB 12-15/08.................................................................................................... 290
StPO § 111 b Abs. 3 Satz 3 ................................................................................................................. 292
BGH, Beschl. v. 16.06.2009 – StB 19/09......................................................................................................... 292
StPO § 136 Abs. 1 Satz 2 Belehrungsmangel, qualifizierte Belehrung, Widerspruch ................. 295
BGH, Urt. v. 18.12.2008 – 4 StR 455/08 - NJW 2009, BGHSt 53, 112; 1427; NStZ 2009, 281; StraFo 2009,
150.................................................................................................................................................................... 295
StPO § 136 I 2 Täuschung durch Verdeckten Ermittler ................................................................. 298
BGH, Beschl. v. 27.01.2009 – 4 StR 296/08 – NStZ 2009, 343 = StV 2009, 225 ........................................... 298
StPO § 141, § 143, § 413 Mindeststandards für Verteidigung zu prüfen durch Gericht ............. 301
BGH, Beschl. v. 30.09.2008 – 5 StR 251/08 - StraFo 2009, 107; BGHR StPO § 142 I Entpflichtung 3......... 301
StPO § 147 Akteneinsicht vor Beginn des Verfahrens? .................................................................. 301
BGH, Beschl. v. 22.01.2009 – StB 29/08 - NStZ-RR 2009, 145...................................................................... 301
StPO § 147 Keine Akteneinsicht in das Senatsheft des Revisionsgerichts ..................................... 303
BGH, Beschl. v. 05.02.2009 – 1 StR 697/08.................................................................................................... 303
StPO § 168c Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Benachrichtigungspflicht kein Verwertungsverbot bei
Mitbeschuldigten................................................................................................................................. 303
BGH, Beschl. v. 17.02.2009 – 1 StR 691/08.................................................................................................... 303
StPO § 217 II, § 218 I. Verzicht auf die Ladung des Wahlverteidigers liegt nicht in der rügelosen
Einlassung............................................................................................................................................ 307
BGH, Beschl. v. 24.07.2008 – 4 StR 84/08 - NStZ 2009, 48; StV 2008, 563; wistra 2008, 398 ..................... 307
StPO § 228 I, § 229 Unterbrechung der Hauptverhandlung auch durch unvorsehbar kurze
Verhandlung........................................................................................................................................ 308
BGH, Besch. v. 05.11.2008 – 1 StR 583/08 - NJW 2009, 384; NStZ 2009, 168 ............................................. 308
StPO § 231c, § 338 Nr. 5, JGG § 31 II 1 Beurlaubung Voraussetzungen ...................................... 309
BGH, Beschl. v. 05.02.2009 – 4 StR 609/08.................................................................................................... 309
StPO § 244 II Stattgebende Entscheidung zu Beweisantrag begründet auch unter
Fairnessaspekten nicht § 338 Nr. 8 StPO.......................................................................................... 310
BGH, Urt. v. 09.12.2008 – 5 StR 412/08 - StraFo 2009, 75............................................................................. 310
StPO § 244 II, StPO § 261 Aufklärungspflicht und Beweiswürdigung bei Absprache ................ 314
BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – 3 StR 21/08 - StraFo 2009, 152 ....................................................................... 314
StPO § 244 II, StPO § 338 Nr. 8, StPO § 475 I 1 Rügeanforderungen bei Aufklärungsrüge wegen
Nichtbeiziehung von Akten ................................................................................................................ 316
BGH, Beschl. v. 17.07.2008 – 3 StR 250/08 - NStZ 2009, 51; StV 2008, 567; BGHR StPO § 338 Nr. 8
Beschränkung 9; BGHR StPO § 475 Interesse 1.............................................................................................. 316
StPO § 244 IV 2, §256 I 2 Beweisantrag auf weiteren SV nach Behördengutachten.................... 318
BGH, Beschl. v. 22.08.2008 – 2 StR 195/08 - NJW 2008, 3232; NStZ 2008, 708; StV 2008, 564................. 318
StPO § 246 Abs. 1; StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag Hilfsbeweisantrag Fristenlösung
Verschleppungsabsicht ....................................................................................................................... 320
BGH, Beschl. v. 23.09.2008 - 1 StR 484/08 - BGHSt 52, 355; NJW 2009, 605; NStZ 2009, 169; StV 2009,
64Krit. Anm. Fezer HRRS 2009, 17 ff.; König, StV 2009, 171; Gaede, NJW 2009, 605; vgl. auch Beulke in:

Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? Tagungsband 2. Karlsruher
Strafrechtsdialog. Erscheint in Kürze; Vorabdruck jetzt in StV 2009, 554 ff., 555 ff. gegen Pfister StV 2009,
550; kritisch auch Meyer-GoßnerStPO, 52. Aufl.§ 244 Rn. 69b.................................................................... 320
StPO § 249 Abs. 2; Beruhen bei unterlassenem Selbstlesen............................................................ 324
BGH, Beschl. v. 8. Juli 2009 - 2 StR 54/09...................................................................................................... 324
StPO § 254 Erklärung des Angekl. durch Verteidiger in der HV .................................................. 326
BGH, Beschl. v. 10.11.2008 – 3 StR 390/08 - NStZ 2009, 173 ....................................................................... 326
StPO § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 – Letztes Wort nach Haftbeschluss vor Urteil ...................... 327
BGH, Beschl. v. 28.05.2009 – 4 StR 51/09...................................................................................................... 327
StPO § 258 II, III Letztes Wort nach Antrag StA zu Haft.............................................................. 328
BGH, Beschl. v. 27.01.2009 – 5 StR 590/08 - StraFo 2009, 109 ..................................................................... 328
StPO § 261 - Beweiswürdigung anfängliches Schweigen................................................................. 328
BGH, Beschl. v. 18.06.2008 – 2 StR 225/08.................................................................................................... 328
StPO § 261 „Tatmotiv fehlt nicht deshalb, weil es das Gericht nicht erkennt.“ ........................... 331
BGH, Urt. v. 21.10.2008 – 1 StR 292/08 - NStZ-RR 2009, 90 ........................................................................ 331
StPO § 261 Aussage gegen Aussage bei "Schockzustand" des Opfers........................................... 333
BGH, Beschl. v. 11.09.2008 – 4 StR 267/08 - NStZ 2009, 108 ....................................................................... 333
StPO § 261 Beweiswürdigung bei Freispruch .................................................................................. 334
BGH, Urt. v. 22.04.2009 – 5 StR 48/09 ........................................................................................................... 334
StPO § 261 Beweiswürdigung zu Wiedererkennen.......................................................................... 336
BGH, Beschl. v. 01.10.2008 – 5 StR 439/08 - NStZ 2009, 283; StV 2008, 622; BGHR StPO § 261
Identifizierung 17 ............................................................................................................................................. 336
StPO § 261 Beweiswürdigung: Einlassung beim Fehlen von Anhaltspunkten für Richtigkeit nicht
„unwiderlegbar“ ................................................................................................................................. 338
BGH, Besch. v. 07.11.2008 – 1 StR 581/08 - NStZ-RR 2009, 59.................................................................... 338
StPO § 261 Darstellung im Urteil zur "hohen Aussagequalität" eines kindlichen Opferzeugen 339
BGH, Beschl. v. 02.09.2008 – 5 StR 248/08.................................................................................................... 339
StPO § 261 DNA Beweiswert ............................................................................................................. 341
BGH, Urt. v. 26.05.2009 – 1StR 597/08 .......................................................................................................... 341
StPO § 261, § 267; AO Beweiswürdigung bei Freispruch - Steuerhinterziehung......................... 345
BGH, Urt. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08 ......................................................................................................... 345
StPO § 261, § 301 Beweiswürdigung und mathematische Gewissheit ........................................... 348
BGH, Urt. v. 26.06.2008 – 3 StR 159/08 - NStZ-RR 2008, 350; StraFo 2008, 434......................................... 348
StPO § 261, BtMG § 30 I Nr. 4 Schätzung der „Qualität“ von BtM.............................................. 350
BGH, Beschl. v. 14.05.2008 – 2 StR 167/08 - NStZ-RR 2008, 319................................................................. 350
StPO § 261, EMRK Art 6 I 1; StGB § 66 II, § 263........................................................................... 351
BGH, Beschl. v. 18.06.2008 - 1 StR 204/08 - NStZ 2008, 620; StV 2008, 561............................................... 351
StPO § 261, StGB § 255 DNA Beweiswert ........................................................................................ 353
BGH; Beschl. v. 21.01.2009 – 1 StR 722/08 - NJW 2009, 1159; NStZ 2009, 285.......................................... 353
StPO § 261, StGB § 64 Zur Übernahme der Ergebnisse einer kriminalpolizeilichen
"Täteranalyse" durch das Gericht.................................................................................................... 354
BGH, Beschl. v. 16.12.2008 – 3 StR 453/08 - NStZ 2009, 284 ....................................................................... 354
443

StPO § 261, WaffG § 52 Beweiswürdigung fehlerhaft..................................................................... 356
BGH, Beschl. v. 25.11.2008 – 5 StR 491/08 - StV 2009, 174.......................................................................... 356
StPO § 264 Zum Begriff der prozessualen Tat................................................................................ 359
BGH, Beschl. v. 09.04.2008 – 3 StR 86/08 - BGHR StPO § 264 I Tatidentität 44.......................................... 359
StPO § 264 Abs. 1, StGB § 316, BtMG Strafklageverbraucxh durch Strafbefehl, Tatidentität.. 360
BGH, Beschl. v. 05.03.2009 – 3 StR 566/08.................................................................................................... 360
StPO § 264 Körperverletzungen gegen verschiedene Opfer immer mehreres Taten im Proz. Sinn
.............................................................................................................................................................. 363
BGH, Beschl. v. 18.03.2009 – 1 StR 50/09...................................................................................................... 363
StPO § 264, StPO § 267 I Ausschöpfung des Anklagevorwurfs ..................................................... 364
BGH, Urt. v. 30.10.2008 – 3 StR 375/08 - StraFo 2009, 71............................................................................. 364
StPO § 265 II Hinweispflicht vor Unterbringung in SV.................................................................. 368
BGH, Beschl. v. 23.10.2008 – 3 StR 350/08 - NStZ-RR 2009, 75; StV 2009, 118; StraFo 2009, 72.............. 368
StPO § 267 I 1 Unübersichtliche Urteilsgründe als Sachmangel ?................................................. 369
BGH, Beschl. v. 05.12.2008 – 2 StR 424/08.................................................................................................... 369
StPO § 267 I 2 Umfang der Urteiksgründe: Keine vollst. Dokumentation.................................... 371
BGH, Beschl. v. 09.12.2008 -5 StR 511/08 - NStZ 2009, 228; StV 2009, 116................................................ 371
StPO § 267 IV 3 Situation nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision und
Gewährung von Wiedereinsetzung durch das Revisionsgericht..................................................... 372
BGH, Beschl. v. 10.09.2008 - 2 StR 134/08 - NJW 2008, 3509 ...................................................................... 372
StPO § 274 Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Beratung keine "Förmlichkeit"........... 375
BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – 4 StR 260/08 - NStZ 2009, 105; wistra 2009, 33............................................. 375
StPO § 286 ff. Revision unter Bedingung des Misserfolgs der Haftbeschwerde unzulässig ........ 376
BGH; Beschl. v. 04.03.2009 – 2 StR 7/09........................................................................................................ 376
StPO § 302 I 1 Rechtsmittelverzicht nach Absprache und qualifizierter Belehrung wirksam.... 377
BGH, Beschl. v. 05.12.2008 – 2 StR 495/08 - NStZ-RR 2009, 147; StV 2009, 174 ....................................... 377
StPO § 302 Teilanfechtung durch StA weitergehend aus Begründung ......................................... 378
BGH, Urt. v. 07.05.2009 – 3 StR 122/09 ......................................................................................................... 378
StPO § 338 Nr. 1c, GVG § 76 II 1 Nur 2 Berufsrichter Besetzungsfehler ................................ 380
BGH, Beschl. 05.08.2008 – 5 StR 317/08 - NStZ 2009, 53; StV 2008, 505; BGHR GVG § 76 II
Besetzungsbeschluss 6...................................................................................................................................... 380
StPO § 338 Nr. 4, GG Art 101 I 2 Funktionelle Zuständigkeit des Gerichts durch unterlassenen
Einwand der funktionellen Unzuständigkeit.................................................................................... 381
BGH, Urt. v. 11.12.2008 – 4 StR 376/08 - StraFo 2009, 155........................................................................... 381
StPO § 338 Nr. 4, GVG § 24 II, § 25 II - objektiv willkürlichen Entziehung des gesetzlichen
Richters ................................................................................................................................................ 384
BGH, Beschl. v. 19.02.2009 – 3 StR 439/08.................................................................................................... 384
StPO § 338 Nr. 5, StPO § 344 II 2 Rügeanforderungen Teil der Zeugenvern. In Abwesenheit des
Angeklagten......................................................................................................................................... 387
BGH, Beschl. v. 22.07.2008 – 4 StR 245/08 - NStZ 2008, 644; StV 2008, 566 .............................................. 387
StPO § 344 II 2 Rügeanforderung bei beanstandeter Verlängerung der TÜ................................ 387
BGH, Beschl. v. 24.02.2009 – 4 StR 476/08.................................................................................................... 387
444

StPO § 344 II 2, EMRK Art 6 I 1 Rügeanforderung bei Vorwurf der konventionswidrigen
Verzögerung ........................................................................................................................................ 388
BGH, Beschl. v. 18.11.2008 – 1 StR 568/08 - NStZ-RR 2009, 92; StV 2009, 118 ......................................... 388
StPO § 344 II 2, StPO § 345 I Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle................ 389
BGH, Beschl. v. 27.11.2008 – 5 StR 496/08 - StraFo 2009, 23 ....................................................................... 389
StPO § 349 II, StPO § 356a Rechtliches Gehör gegen ou-Antrag und abweichende Begründung
.............................................................................................................................................................. 390
BGH, Beschl. v. 08.04.2009 – 5 StR 40/09...................................................................................................... 390
StPO § 353 II Aufhebung des Urteils durch Revisionsgericht Keine Übernahme von
Feststellungen ...................................................................................................................................... 391
BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – 4 StR 172/08.................................................................................................... 391
StPO § 356a Revisionsger. Entsch. Über Befangenheits allein die Anhörungsrüge ..................... 392
BGH, Beschl. v. 06.02.2009 – 1 StR 541/08 - NJW 2009, 1092...................................................................... 392
StPO § 356a; BVerfGG § 93 II 6 Anhörungsrüge Zurechnung von Verteidigungsfehler............ 394
BGH, Beschl. v. 13.08.2008 – 1 StR 162/08 - wistra 2009, 33 ........................................................................ 394
StPO § 357 Keine Erstreckung auf Nichtrevidenten bei Vollstreckungsmodell .......................... 396
BGH, Beschl. v. 21.10.2008 – 4 StR 364/08 - NJW 2009, 307; NStZ 2009, 108 ............................................ 396
StPO § 395 II Nr. 1 Leiche als Nebenkläger? ................................................................................... 399
BGH, Beschl. v. 18.11.2008 – 4 StR 301/08 - NStZ 2009, 174 ....................................................................... 399
StPO § 406g Abs. 3 Satz 1, § 472 I, 1, § 473 I 2 Auslagenerstattung für Nebenkläger
Revisionsinstanz .................................................................................................................................. 400
BGH, Beschl. v. 8.10.2008 - 1 StR 497/08 - NJW 2009, 308; NStZ 2009, 287; BGHR StPO § 473 I 2
Auslagenerstattung 1 ........................................................................................................................................ 400
StPO § 456a, GVG § 132 II Anfrage wegen Härteausgleich für ausl. Urteile bei Gesamtstrafe . 401
BGH, Beschl. v. 29.10.2008 – 2 StR 386/08.................................................................................................... 401
StPO § 462 a Abs. 1 und 2 Vollstreckungskammer Zuständigkeit................................................. 404
BGH, Beschl. v. 06.05.2009 – 2 ARs 98/09, 2 AR 70/09 ................................................................................ 404
StPO § 464 III, StPO § 465 Kostenentscheidung bei letzlich erfolgloser Revision ....................... 406
BGH, Beschl. v. 30.09.2008 – 4 StR 374/08 - StraFo 2008, 529 ..................................................................... 406
StrEG§ 5 Abs. 2 S. 1 Unsorgfältiges Aussageverhalten führt zum Ausschluss von Entschädigung
.............................................................................................................................................................. 407
BGH, Beschl. v. 06.08.2008 – 2 StR 19/08...................................................................................................... 407
UStG § 6a , AO § 370 Abs. 1 Nr. 1..................................................................................................... 408
BGH, Beschl. v. 20.11.2008 – 1 StR 354/08 - wistra 2009, 159 ...................................................................... 408
WaffG § 52 Abs. 3 Nr. 7 Scheingeschäft mit der Vertrauensperson schafft keine Gefährdungslage
.............................................................................................................................................................. 408
BGH, Beschl. v. 05.05.2009 – 1 StR 737/08.................................................................................................... 408
EMRK Art 6 I 1 Fristberechnung für rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ................ 410
BGH, Beschl. v. 23.07.2008 – 2 StR 252/08.................................................................................................... 410
EMRK Art 6 I 1 Kompensation Verletzung Beschleunigungsgebots............................................. 410
BGH, Urt. v. 09.10.2008 – 1 StR 238/08 - StraFo 2008, 513........................................................................... 410
EMRK Art 6 I 1 Verfahrensverzögerung Kompensation ............................................................... 414
445

BGH, Beschl. v. 15.01.2009 – 4 StR 537/08.................................................................................................... 414
EMRK Art 6 I 1; StGB § 46, StGB § 266 - Maß der Kompensation.............................................. 415
BGH, Besch. v. 29.10.2008 – 2 StR 467/08 - NStZ 2009, 287 ........................................................................ 415
GVG § 21 e Abs. 3, StPO § 338 Nr. 1 Buchst. b Hilfsstrafkammer Notwendigkeit zu begründen
.............................................................................................................................................................. 416
BGH, Urt. v. 09.04.2009 – 3 StR 376/08 ......................................................................................................... 416
GVG § 21e – g, 192 GVG, § 338 Nr. 1 StPO Besetzung nach Neufassung des § 23g GVG ........ 422
BGH, Beschl. v. 08.01.2009 – 5 StR 537/08 - NJW 2009, 931........................................................................ 422
GVG § 21f Abs. 1; GVG § 192; DRiG § 37; § 27 Abs. 2; AO § 180 Vorsitzende an zwei Gerichten
? ............................................................................................................................................................ 424
BGH, Beschl. v. 10.12. 2008 - 1 StR 322/08 - NJW 2009, 381 ....................................................................... 424
JGG § 106 Abs. 3 Satz 2 Vorbehaltene SV ....................................................................................... 428
BGH, Urt. v. 13.08.2008 - 2 StR 240/08 - NJW 2008, 3297; NStZ 2008, 696 ................................................ 428
JGG § 33 b Abs. 2, GVG § 76 Abs. 2 Grundsatz der Unabänderlichkeit der Entscheidungen
über eine Besetzungsreduktion.......................................................................................................... 432
BGH, Beschl. v. 29.01.2009 – 3 StR 567/08.................................................................................................... 432
MRK Art. 6 III a Beschleunigungsgebot – Kompensation allein durch Feststellung der
Verletzung............................................................................................................................................ 435
BGH, Beschl. v. 15.04.2009 – 3 StR 128/09.................................................................................................... 435
Inhaltsverzeichnis........................................................................................................................436
446