Lösungsskizze Aufsichtsarbeit SPB

Lösungshinweise zur Aufsichtsarbeit im Schwerpunktbereich 1 b (alt)
Frühjahr 2010 – Klausurenkurs 15.1.2011
Die X-AG steht an der Spitze des X-Konzerns, welcher u.a. Kühlschränke herstellt. Die
Produktion findet in verschiedenen Mitgliedstaaten über nationale Tochtergesellschaften statt.
Diese vertreiben die Waren an Händler in den jeweiligen Mitgliedstaaten. Die Händler
verkaufen sie anschließend im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an die
Endverbraucher. Ein Direktvertrieb des X-Konzerns an Endkunden findet nirgendwo statt.
Die Kühlschrankmärkte sind auf allen Marktstufen national abzugrenzen.
Auf dem deutschen Markt zur Belieferung von Händlern mit Kühlschränken ist die deutsche
Tochter des X-Konzerns – D – tätig. Sie ist sehr stark und hält einen Marktanteil von 70 % bei
der Belieferung der deutschen Händler mit Kühlschränken. Um Absatzsicherheit zu haben,
schließt sie mit allen von ihr belieferten deutschen Händlern Belieferungsverträge mit
Laufzeiten von 10 Jahren. Darin verpflichten sich die Händler, 95 % ihrer Kühlschränke nur
bei D zu beziehen. Nur 5 % dürfen von anderen Anbietern stammen. Sonstige
Zusatzverpflichtungen der Händler sind nicht vereinbart. Der zweitgrößte Anbieter in
Deutschland – K – hält einen Marktanteil von 25 % und praktiziert vergleichbare langfristige
Verträge. Der französische Kühlschrankehersteller – Z – beschwert sich über diese
Vertragspraxis beim Bundeskartellamt. Z bringt vor, sie finde kaum Händler in Deutschland,
die bereit seien, ihre Kühlschränke in nennenswertem Umfang zu kaufen. D legt jedoch durch
ein glaubhaftes ökonomisches Gutachten unangreifbar dar, dass die langfristigen Verträge mit
der hohen Bedarfsdeckungsquote bei ihr zu Kostenersparnissen von ca. 3 % führen im
Vergleich zu der hypothetischen Situation, die bestünde, wenn sie nur Verträge mit
Laufzeiten von fünf Jahren oder weniger schlösse. Auf Grundlage dieses Gutachtens zieht D
selbst die Schlussfolgerung, dass ihre Vertragspraxis den Verbrauchern in zweierlei Hinsicht
nutze: Zum Einen könne sie bei niedrigeren Kosten mehr in Forschung und Entwicklung
investieren. Zum anderen könne sie einen Teil der geringeren Kosten durch Preisnachlässe
den Kunden zugute kommen lassen. Dieser Nutzen für die Verbraucher müsse bei der
kartellrechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden.
Im X-Konzern gibt es aber noch ein weiteres Problem. Die Europäische Kommission hat
nämlich aufgedeckt, dass die italienische X-Tochter – I – für den gesamten italienischen
Markt mit anderen Kühlschrankherstellern seit fünf Jahren die Preise abgesprochen hat. Die
italienische Wettbewerbsbehörde will den Fall der Kommission überlassen. Die X-AG hält
100 % der Anteile an I. Sie wusste von diesem Verhalten der I aber nichts. Die Kommission
fragt sich daher, ob sie wegen dieses Verhaltens bußgeldrechtlich nur gegen I vorgehen kann
oder auch gegen X-AG bzw. den gesamten X-Konzern.
Bitte begutachten Sie folgende Fragen:
1. Kann das BKartA Maßnahmen gegenüber D ergreifen und falls ja, auf welcher
Grundlage?
2. Gegen wen und auf welcher Grundlage kann die Kommission wegen der
Zuwiderhandlung in Italien ein Bußgeld verhängen? (von der verfahrensrechtlichen
Zuständigkeit der Kommission ist auszugehen)
1

Lösungsvorschlag
Hinweis: Im Folg. werden wegen des Inkrafttretens des Lissabon-Vertrags hinsichtlich
des EG-Kartellrechts bereits die Artt. 101, 102 AEUV zugrunde gelegt. Die Bearbeiter
werden aber möglicherweise aufgrund noch nicht aktueller Gesetzestexte noch die Artt.
81, 82 EG zitieren, was sachlich keinen Unterschied macht.
Frage 1.
A. Erlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 GWB
I. Ermächtigungsgrundlage
- § 32 GWB – Abstellungsverfügung
- Voraussetzung: Verstoß gegen GWB oder gegen die Artt. 101, 102 AEUV
- BKartA ist also auch zur Vollziehung des EG-Kartellrechts über § 32 GWB
ermächtigt; vgl. auch § 50 GWB und Art. 3 VO 1/2003
- Als materielle Verbote kommen hier Art. 101 AEUV/§ 1 GWB einerseits und Art.
102 AEUV/§§ 19, 20 GWB andererseits in Frage
- Sehr gute Bearbeiter verhalten sich ggf. auch zu der Frage, welche Anordnung
konkret das BKartA zur Abstellung treffen könnte. Hier kann dann auf die sog.
positive Tenorierung nach § 32 Abs. 2 GWB eingegangen werden. Ferner könnten
sehr gute Bearbeiter die Frage aufwerfen, inwieweit das BKartA über § 32 GWB
Vorgaben zum Abschluss künftiger Verträge machen darf. Die Europäischen
Gerichte lassen es hier nach ihren sog. Eiskrem-Urteilen (Schöller und Langnese)
zu, daß die Widerherstellung eines gleichartigen Vertragsbündels untersagt wird,
um der Wiederholungsgefahr Rechnung zu tragen. Der BGH hielt einen solchen
weit gefaßten Tenor in einem obiter dictum in seinem Urteil im Fall E.ON Ruhrgas
– langfristige Gaslieferverträge für nicht hinreichend bestimmt. Statt dessen soll es
daher lt. BGH dem BKartA gestattet sein, nach § 32 GWB konkrete Vorgaben zum
Abschluß künftiger Verträge über Bezugsmenge und Laufzeit zu machen, um die
Märkte „zu öffnen“. Einen solchen Tenor hielten wiederum die Europäischen
Gerichte in ihren Eiskrem-Urteilen für zu weitgehend, weil er theoretisch auch
Einzelverträge erfassen würde, die nicht marktabschottend sind. Detaillierte
Ausführungen können hierzu aber nicht erwartet werden, weil im
Sachverhalt nichts darüber steht, welche Anordnung das Amt hier überhaupt
treffen will. Der Hinweis auf die Möglichkeit einer Abstellungsverfügung
nach § 32 GWB sollte daher prinzipiell reichen.
- Daneben kommt ein Bußgeld nach § 81 GWB in Betracht.
II.
Materieller Verstoß
1. Art. 101 AEUV/§ 1 GWB
2

a) Unternehmenseigenschaft
X-AG, D und die Händler sind unproblematisch Unternehmen i.S.d. Kartellrechts.
b) Wettbewerbsbeschränkung
aa)
Marktabschottung durch ein Bündel gleichartiger Verträge
- Eine Marktabschottung durch eine Bündelwirkung langfristiger
Ausschließlichkeitsverträge kann eine nach Art. 101 AEUV, § 1 GWB verbotene
vertragliche Wettbewerbsbeschränkung darstellen.
- leading case: EuGH v. 28. 2. 1991 – Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 LS 1 –
Delimitis/Henninger Bräu.
- Marktabschottung gegeben, wenn ein Bündel gleichartiger langfristiger Verträge
die Kunden hinsichtlich eines erheblichen Anteils ihrer Nachfrage („major part“-
Kriterium) an einen starken Anbieter bindet.
- Feststehende Werte für die Annahme einer Bündelwirkung gibt es nicht.
Entscheidend ist, ob nach der Gesamtheit der Umstände Drittanbietern der
Marktzugang künstlich erschwert wird.
- Als Richtwert könnte man sich an Art. 1 lit. b, 3 Abs. 1 und 5 der Vertikal-GVO 1
orientieren, wonach Bezugsbindungen von mehr als 80 % mit einer Laufzeit von
bis zu 5 Jahren zulässig sind, sofern der Lieferant einen Marktanteil von 30 % oder
weniger hält.
Wichtig: Vertikal-GVO regelt Freistellung und nicht Frage der
Wettbewerbsbeschränkung. D.h.: Wer sich auf Art. 5 Vertikal-GVO beruft,
muss klarstellen, dass es hier nur um eine „Indizwirkung“ der GVO geht,
nicht um eine Definition der Grenzen zulässiger Verträge nach Art. 101 Abs.
1 AEUV/§ 1 GWB.
- Hier: Marktabschottung angesichts der betroffenen Marktanteile, der
Bindungsdauer und der Bezugsmenge zu bejahen.
- Sehr gute Bearbeiter können hier noch kurz das Handelsvertreterprivileg
ansprechen, welches vorliegend aber nicht greift.
c) Spürbarkeit
- Spürbarkeit aus vorgenannten Gründen hier auch zu bejahen
- Zur Frage der Spürbarkeit der Marktabschottung durch Bündelwirkung siehe
1 ABl. EG 1999 Nr. L 336, S. 21.
3

EG-Kommission De Minimis-Bekanntmachung 2 Tz. 8:
„Wird in einem relevanten Markt der Wettbewerb durch die kumulative Wirkung
von Vereinbarungen beschränkt, die verschiedene Lieferanten oder Händler für
den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen geschlossen haben (kumulativer
Marktabschottungseffekt durch nebeneinander bestehende Netze von
Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben), so werden die in
Ziffer 7 genannten Marktanteilsschwellen auf 5 % herabgesetzt, sowohl für
Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern als auch für Vereinbarungen zwischen
Nichtwettbewerbern. Bei einzelnen Lieferanten oder Händlern mit einem
Marktanteil, der 5 % nicht überschreitet, ist in der Regel nicht davon auszugehen,
dass sie wesentlich zu dem kumulativen Abschottungseffekt beitragen(5). Es ist
unwahrscheinlich, dass ein kumulativer Abschottungseffekt vorliegt, wenn weniger
als 30 % des relevanten Marktes von nebeneinander bestehenden (Netzen von)
Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben, abgedeckt
werden.“
Und Bagatellbekanntmachung des BKartA Tz. 11:
„Besteht der Verdacht, dass auf einem betroffenen Markt der Wettbewerb durch
einen kumulativen Marktabschottungseffekt von Vereinbarungen beschränkt wird,
beträgt die Marktanteilsschwelle nach Rn. 8 bis 10 jeweils 5 %. Ein kumulativer
Abschottungseffekt liegt regelmäßig dann vor, wenn 30 % oder mehr des
betroffenen Marktes von nebeneinander bestehenden Netzen von Vereinbarungen
verschiedener Lieferanten oder Händler für den Verkauf von Waren oder das
Angebot von Dienstleistungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben,
abgedeckt werden.“
d) Zu Art. 101 AEUV: Geeignetheit zur spürbaren Handelsbeeinträchtigung
- Auch Geeignetheit zur spürbaren Handelsbeeinträchtigung zu bejahen.
- Der Umstand, dass eine Absprache nur die Vermarktung von Produkten in einem
einzigen Mitgliedstaat bezweckt, genügt nicht, um die Möglichkeit einer
Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten auszuschließen. Nach
der Rspr. des EuGH 3 fallen deshalb in den Geltungsbereich des
Gemeinschaftsrechts „alle Kartelle und alle Übungen [= Verhaltensweisen], die
geeignet sind, die Freiheit des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in einer
Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes
zwischen den Mitgliedstaaten nachteilig sein kann, indem insbesondere die
nationalen Märkte abgeschottet werden oder die Wettbewerbsstruktur im
Gemeinsamen Markt verändert wird.“ (Klammerzusatz nur hier)
- Ggf. kann kurz NAAT-Regel der Kom-Leitlinien zur Handelsbeeinträchtigung (im
folg.: HaB-LL) angesprochen werden (Tz. 50 ff.). Genaue Prüfung jedoch mangels
Angaben im Sachverhalt zu Umsätzen nicht möglich, in diesem klaren Fall aber
auch nicht nötig.
2 ABl. 2001 C 368/13.
3 EuGH v. 31. 5. 1979 – Rs. 22/78, 1979 Tz. 17 – Hugin/Kommission.
4

- HaB-LL Tz. 86: „Vertikale Vereinbarungen, die das gesamte Gebiet eines
Mitgliedstaats erfassen, sind insbesondere geeignet, den Warenverkehr zwischen
Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sie es Unternehmen aus anderen
Mitgliedstaaten erschweren, entweder durch Ausfuhren oder durch die Errichtung
von Niederlassungen Zutritt zu diesem nationalen Markt zu erlangen
(Abschottungseffekt). Wenn vertikale Vereinbarungen derartige Wirkungen
hervorrufen, tragen sie zur Aufteilung der Märkte entlang nationaler Grenzen bei,
womit sie die im Vertrag angestrebte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung
behindern….
Tz. 87: „Ein Abschottungseffekt kann beispielsweise vorliegen, wenn Lieferanten
den Abnehmern eine Alleinbezugsverpflichtung auferlegen…“
- Für Handelsbeeinträchtigung reicht es also aus, wenn ein Mitgliedstaat betroffen
ist. Es lässt sich die Handelsbeeinträchtigung vorliegend also nicht mit der
Begründung ablehnen, dass es sich um nationale Märkte handelt!
e) Rule of Reason?
- D bringt unangreifbar durch ökonom. Gutachten belegt vor, dass die
Langfristverträge zu Kostenersparnissen von 3 % führen. Es kann daher bereits an
dieser Stelle erörtert werden, ob dadurch Effizienzen erzielt werden, die den
Verbrauchern durch niedrigere Preise zugute kommen und dies möglicherweise
den wettbewerbsbeschränkenden Charakter der Abrede entfallen lässt. Damit ist
das Problem der sog. rule of reason angesprochen.
- Dann wäre zu klären, ob es eine solche ungeschriebene Ausnahme vom
Kartellverbot (d.h. außerhalb von Art. 101 Abs. 3 AEUV) gibt, wonach
volkswirtschaftlich oder sozial förderliche Verhaltensweisen schon nicht unter Art.
101 Abs. 1 AEUV fallen, sofern die Vorteile der Vereinbarung bei Abwägung aller
relevanten Faktoren überwiegen.
- Der Gedanke der rule of reason stammt aus dem US-Kartellrecht.
o Das deutsche Schrifttum äußert teilweise Sympathie für eine solche rule of
reason im Rahmen von Art. 101 AEUV, wobei erhebliche Einschränkungen
hinsichtlich des Anwendungsbereichs gemacht werden. 4
o Die Rspr. lehnt sie jedoch eindeutig ab. 5
4 FK-KartR/Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 Grundfragen Rn. 255 ff. Die Vertreter dieser Ansicht begründen
mittels der rule of reason in vier Konstellationen Tatbestandseinschränkungen des Art. 81 Abs. 1 EG: erstens
Exklusivvereinbarungen, zweitens Anwendungsfälle der Immanenztheorie (z.B. Wettbewerbsverbote in
Unternehmenskauf- und Gesellschaftsverträgen), drittens (einzelfallbezogen) Anwendungsfälle der
Markterschließungsdoktrin und viertens (in Anerkennung der Förderung des Interbrand-Wettbewerbs) selektive
Vertriebssysteme, die auf qualitativen Kriterien beruhen.
5 EuGH v. 13. 7. 1966 – Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 321 (390) – Consten und Grundig/Kommission; bestätigt
durch EuG v. 21. 1. 1995 – Rs- T-29/92, Slg. 1995, II-289 Tz. 96 – SPO u.a./Kommission: „Sodann ist darauf
hinzuweisen, daß die von den Klägerinnen behaupteten günstigen Auswirkungen der Regelungen im Rahmen des
Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag nicht berücksichtigt werden können, und nur für die Anwendung der in
Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag festgelegten Kriterien eine Rolle spielen. Deshalb sind diese verschiedenen
5

Begründung: Eine „topische“ Betrachtungsweise der Wettbewerbsbeschränkung wäre
mit der Systematik des Kartellrechts unvereinbar, weil dieses die nützlichen Aspekte
erst im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV und nicht schon innerhalb des Begriffs der
Wettbewerbsbeschränkung (d.h. innerhalb des Art. 101 Abs. 1 AEUV) berücksichtigt.
Derselbe Einwand greift für §§ 1, 2 GWB.
Überzeugender ist es daher, eine rule of reason abzulehnen. Gegenteilige Ansicht aber
nicht unvertretbar. Es sollte dann aber auf entgegenstehende Rspr. eingegangen
werden. Fehlen Ausführungen zur rule of reason, sollte dies nicht als schwerer Mangel
angesehen werden, weil diese Rechtsfigur an sich abzulehnen ist und die eigentliche
Prüfung daher in Art. 101 Abs. 3 EG/§ 2 GWB erfolgt.
f) Berücksichtigung der wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen
Sehr gute Bearbeiter könnten noch auf folgendes eingehen:
Von der rule of reason zu trennen ist das vom EuGH in ständiger Rspr. aufgestellte
Postulat, dass Art. 101 AEUV immer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und
rechtlichen Rahmenbedingungen zu prüfen ist. 6 Nach der Rspr. ist daher immer
einzelfallbezogen zu analysieren, inwieweit bestimmte potenziell
wettbewerbsbeschränkenden Aspekte einer Vereinbarung auf die Besonderheiten der
jeweiligen Branche zurückzuführen sind.
So kann sich z.B. das Erfordernis des Abschlusses langfristiger Gaslieferverträge mit
Regional- und Ortsgaskunden aus der Notwendigkeit ergeben, die finanziellen Risiken
aus Gas-Importverträgen der Gasimporteure mit den Gasproduzenten handhabbar zu
machen. 7 Dies kann in Marktabschottungsfällen gegen das Vorliegen einer
Wettbewerbsbeschränkung sprechen, wenn die Langfristigkeit gleichsam
branchenimmanent vorgegeben ist. Aus dieser Rspr. folgt insbesondere, dass
kartellrechtliche Beurteilungsgrundsätze (z.B. die Grenzen für die zulässige
Höchstlaufzeit von Alleinbezugspflichten), die in Bezug auf eine Branche entwickelt
wurden, nicht schematisch auf andere Branchen übertragen werden können.
Hier ist jedoch nicht ersichtlich, dass ein solches Argument die Langfristigkeit der
Lieferverträge erklären kann. Der Aspekt, dass höhere Gewinne bessere F&E
ermöglichen, taugt nicht. Es trifft auf praktisch jede Branche zu. Ferner ist nicht
Argumente im Rahmen des zweiten Angriffsmittels zu prüfen.“ Zuletzt EuG v. 2. 5. 2006 – Rs. T-328/03, Tz. 69
f. – O2 (Germany) GmbH & Co. OHG/Kommission: „Eine solche Untersuchungsmethode läuft, insbesondere
was die Berücksichtigung der Wettbewerbssituation angeht, die ohne eine Vereinbarung bestehen würde, nicht
darauf hinaus, dass eine Bilanz der wettbewerbsfördernden und der wettbewerbswidrigen Auswirkungen der
Vereinbarung gezogen und damit eine ‚rule of reason‘ angewendet wird, die nach Ansicht der
Gemeinschaftsgerichte keinen Platz im Rahmen des Art. 81 Absatz 1 EG hat … [Das] bedeutet … nicht, dass im
Stadium des Artikels 81 Absatz 1 EG eine Bilanz der positiven und der negativen Auswirkungen der
Vereinbarung aus der Sicht des Wettbewerbs zu ziehen wäre.“ EuG v. 18. 9. 2001 – Rs. T-112/99, Slg. 2001, II-
2459 LS 2 – Métropole télévision (M6) u.a./Kommission; EuG v. 23. 10. 2003 – Rs. T-65/98, Slg. 2003, II-4653
Tz. 106 f. – van den Bergh Foods Ltd./Kommission.
6 EuGH v. 7. 12. 2000 – Rs. C-214/99, Slg. 2000, I-11121 Tz. 25 – Neste Markkinointi: „(…) Bei der
Beurteilung der Wirkungen eines Alleinbezugsvertrags ist der wirtschaftliche und rechtliche
Gesamtzusammenhang zu betrachten, in dem der Vertrag steht und zusammen mit anderen zu einer kumulativen
Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann. (…)“; EuGH v. 19. 2. 2002 – Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577,
Tz. 97 – Wouters; EuG v. 18. 9. 2001 – Rs. T-112/99, Slg. 2001, II-2459, Tz. 76 – Métropole télévision (M6).
7 Monopolkommission, HG XVI (2004/05), Tz. 423.
6

erkennbar, dass gerade die Herstellung von Kühlschränken besonders
forschungsintensiv wäre. Auch die Möglichkeit der Weitergabe von
Kostenersparnissen kann hier noch keine Rolle spielen. Dieser Aspekt trifft ebenso auf
jede Branche zu und ist daher keine Besonderheit, die hier zu Buche schlüge.
g) Freistellung
aa)
Vertikal-GVO
Greift nicht wg. Überschreitung der Marktabteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-
GVO
bb)
Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB
- Kurze Ausführungen zur Funktionsweise des Legalausnahmesystems wären gut
(Selbsteinschätzung der Unternehmen, keine Freistellungsverfügung der Behörden
notwendig).
- Ein Schwerpunkt der Arbeit sollte auf der Frage der materiellen
Freistellungsvoraussetzungen liegen. Hier sollte eine sauber strukturierte Prüfung
der zwei positiven und zwei negativen Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 3
AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB erfolgen.
- Problematisch ist hier Folgendes: Eine Kostensenkung wäre zwar als
Effizienzvorteil anzusehen. Jedoch ist zweifelhaft, ob die Verbraucher hieran in
angemessener Weise beteiligt werden. D hat nämlich vorliegend nur die
Kostensenkung durch ein ökonomisches Gutachten belegt. Die Behauptung, dass
sie infolgedessen tatsächlich mehr in F&E investiert und einen Teil den Kunden in
Gestalt von Kostensenkungen zukommen lässt, ist unbewiesen. Gegen eine
angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn spricht
hier – wie bei allen Marktabschottungsfällen -, dass die Abschottung den
Wettbewerbsdruck sinken lässt. Ohne Wettbewerbsdruck fehlt es dann an einem
Anreiz, mögliche Effizienzvorteile weiterzugeben.
- Diese Erwägungen sollten in irgendeiner Form für die Argumentation im Rahmen
der Freistellungsvoraussetzungen fruchtbar gemacht werden. Das Ergebnis ist dann
sekundär. Mit guter Begründung wäre die Annahme einer Freistellung mglweise
sogar gerade noch vertretbar.
7

2. Art. 102 AEUV/§§ 19, 20 GWB
a) Vorbemerkung
- Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV, § 19 Abs. 1
GWB und unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB können hier grds. einheitlich
geprüft werden, wie dies das BKartA und die Gerichte in solchen Fällen ebenfalls
regelmäßig tun. Auf Unterschiede ist dann im Rahmen der Erläuterung der einzelnen
Tatbestandsmerkmale einzugehen.
- Betroffen ist hier die Fallgruppe des sog. „Behinderungsmissbrauchs“ (Behinderung
gegenüber den Konkurrenten von D, die vom Markt ausgeschlossen werden).
b) Marktbeherrschende Stellung
- Hier sollte bezüglich des GWB die Marktbeherrschungsdefinition des § 19 Abs. 2
GWB und vor allem die Marktbeherrschungsvermutung des § 19 Abs. 3 GWB
gesehen werden. Nach § 19 Abs. 3 GWB ist Marktbeherrschung hier zu bejahen.
- Für Art. 102 AEUV greifen die Marktbeherrschungsregeln des § 19 GWB wegen
des Vorrangs des Europarechts hingegen nicht. Insoweit ist auf die
Marktbeherrschungsdefinition durch die Rspr. der Europ. Gerichte
zurückzugreifen:
o Grundlegend zum Begriff der beherrschenden Stellung ist das Urteil des EuGH
i.S. Hoffmann-LaRoche 8 : „Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des
Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 82 EG] ist die wirtschaftliche
Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die
Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu
verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen
Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber
unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im Gegensatz zu einem
Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus,
versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen
sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu
beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine
Rücksicht nehmen zu müssen, ohne daß es ihr zum Schaden gereichte.“
o Die Rspr. der Gemeinschaftsgerichte und die Praxis der Kommission haben
dazu – allerdings nicht starr anzuwendende – Richtwerte entwickelt:
Ab einem Marktanteil von deutlich über 40 % (z.T.: ab 50 %) wird von
der Rspr. auf eine beherrschende Stellung des Unternehmens
geschlossen. Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer
marktbeherrschenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines
entsprechenden Abstandes zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei
an dieses Erfordernis um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je
niedriger der Marktanteil ist.
8 EuGH v. 13. 2. 1979 – Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 LS 4 – Hoffmann-LaRoche und Co. AG/Kommission.
8

Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer
marktbeherrschenden Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei
Marktanteilen unter 10 % ist diese Annahme praktisch ausgeschlossen.
Hier ist auch nach den EG-Grundsätzen für Art. 102 AEUV Marktbeherrschung
unzweifelhaft zu bejahen.
c) Missbrauch
-
Missbrauch i.S.v. Art. 102 AEUV/§ 19 Abs. 1 GWB erfasst alle Verhaltensweisen
von marktbeherrschenden Unternehmen, welche die Struktur eines Marktes
beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des
fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die den noch bestehenden
(Rest-) Wettbewerb durch die Verwendung von Mitteln behindern, die außerhalb
eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der
Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer liegen.
- Hier ist Fallgruppe des Behinderungsmissbrauchs angesprochen, weil
Konkurrenten durch Marktabschottung vom Markt ferngehalten werden. Dies stellt
zugleich eine Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB dar.
-
Hinsichtlich der Missbräuchlichkeit kann man hier weitgehend nach oben
verweisen, weil die Argumente für die Missbräuchlichkeit dieselben sind wie für
die Marktabschottung. Kartell- und Missbrauchsverbot greifen hier nebeneinander
(vgl. EuGH v. 13.2.1979, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461, Tz. 120 – Hoffmann-LaRoche
& Co. AG/Kommission).
d) Effizienzen im Missbrauchsrecht
- Was den Missbrauch anbelangt, ist auch hier fraglich, inwieweit die
Kostenersparnis als Effizienz zu berücksichtigen ist. Es sind hier zwei Fragen zu
trennen:
- Zunächst ist zu klären, wie Effizienzen im Rahmen des Art. 102 AEUV
dogmatisch überhaupt zu erfassen sind. Hier können sehr gute Bearbeiter kurz auf
die Frage eingehen, ob es in Art. 102 AEUV eine rule of reason gibt.
o Dies hatte die Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP) der
Kommission einmal in ihrem Report vertreten (S. 7): „This therefore provides
a strong argument in favour of a rule of reason.“
o Die Rspr. lehnt die rule of reason bei Art. 102 AEUV jedoch ab: vgl. EuG,
Urteil v. 30.9.2003, Verb. Rss. T-191/98, T-212/98 bis T-214/98, Tz. 1112 –
Atlantic Container Line: „Da jedoch Artikel 86 EG-Vertrag [jetzt Art. 102
AEUV] die Möglichkeit einer Freistellung nicht vorsieht, sind die
missbräuchlichen Verhaltensweisen unabhängig von den Vorteilen, die sie dem
Urheber dieser Verhaltensweisen oder Dritten gewähren mögen, verboten.“
o Gleichwohl sind Effizienzen im Rahmen der Missbrauchsprüfung aber nach
herrschender und zutreffender Ansicht zu berücksichtigen. Dies geschieht
9

dogmatisch am besten innerhalb des Tatbestandsmerkmals des
Missbrauchs.
o Vgl. zu der Problematik auch Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu
den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-
Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende
Unternehmen“, Tz. 28 ff. 9
- Ferner ist zu klären, ob es sich hier um berücksichtigungsfähige Effizienzgewinne
handelt. Dies dürfte aus den o.g. Gründen zu verneinen sein, weil es mangels
Wettbewerbsdrucks unwahrscheinlich ist, dass Kostenersparnisse an die
Verbraucher weitergegeben werden, da sie spürbar ist.
- Nach der Formel des BGH richtet sich der Missbrauch bzw. die Unbilligkeit der
Behinderung nach einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter
Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des
GWB. 10 Es ist schön, wenn die Bearbeiter bezüglich §§ 19, 20 GWB diese Formel
bringen. In diese Formel können dann auch die o.g. Effizenzüberlegungen
eingebettet werden. Insgesamt sollte den Bearbeitern aber bei der Strukturierung
der Prüfung der Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB ein Freiraum zugestanden
werden, da es hier kein „Schema F“ gibt.
- In jedem Fall kann hinsichtlich der Missbräuchlichkeit bzw. Unbilligkeit der
Behinderung auch darauf verwiesen werden, dass die marktabschottenden
Ausschließlichkeitsbindungen gegen Art. 101 AEUV/§ 1 GWB verstoßen und
daher eigentlich per se auch missbräuchlich/unbillig i.S. der Art. 102 AEUV/§§ 19,
20 GWB sind.
d) Handelsbeeinträchtigung
- Für Art. 82 EG ist noch die Geeignetheit zur Handelsbeeinträchtigung
anzusprechen. Sie kann unter Verweis auf oben bejaht werden.
-
Sehr gute Bearbeiter könnten noch die Streitfrage ansprechen, ob die Geeignetheit
zur Handelsbeeinträchtigung auch bei Art. 102 AEUV spürbar sein muss
(Kling/Thomas, Kartellrecht 2007, § 5 Rn. 116 f.). Darauf kommt es hier aber im
Ergebnis freilich nicht an.
B. Erlass einer Bußgeldverfügung
Frage 2
Das BKartA kann für die geprüften Verstöße ferner ein Bußgeld nach § 81 GWB
gegen D erlassen.
9 ABl. 2009 Nr. C 45/7.
10
Immenga/Mestmäcker/Markert, GWB, § 20 Rn. 129 m.w.N.
10

- Die Kommission kann ein Bußgeld nach Art. 23 VO 1/2003 wegen Verletzung des
Art. 101 AEUV verhängen, und zwar gegen I sowie gegen ihre Mutter X-AG.
Regelmäßig wird hier eine gesamtschuldnerische Haftung gewählt.
- Kernproblem ist hier der Begriff der sog. wirtschaftlichen Einheit. Nach der Rspr.
des EuGH können mehrere rechtlich selbständige Konzerngesellschaften ein
einheitliches Unternehmen im Sinne des Kartellrechts bilden (EuGH, Urteil v.
10.9.2009, C-97/08 P – AKZO; EuGH, Rs. C-286/98 P - Stora Kopparbergs). Eine
wirtschaftliche Einheit liegt vor, wenn die Tochter im Verhältnis zur Mutter ihr
Marktverhalten nicht autonom bestimmt.
- Hier ist eine Gesamtbetrachtung aller für das Marktverhalten relevanten Umstände
vorzunehmen. Auf eine tatsächliche Einflussnahme der Mutter gegenüber der
Tochter oder Kenntnis vom Verstoß der Tochter kommt es nicht an.
- Nach der Rspr. (AKZO, Tz. 60) besteht eine widerlegliche Vermutung für das
Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit, wenn die Mutter alle Anteile der Tochter
hält (wie hier).
- Also kann aufgrund der Angaben im Sachverhalt unter Anwendung der besagten
Vermutungsregel eine Haftung der Mutter X-AG begründet werden.
- Eine Bußgeldpflicht „des X-Konzerns“ ist hingegen nicht möglich. Der Konzern
als solcher ist nicht tauglicher Adressat einer Bußgeldentscheidung. Die
Verfügung ist daher nur gegenüber I selbst und/oder der Mutter X-AG möglich.
Die Kommission hat insoweit ein Auswahlermessen.
- Sicherlich wird man von einer Arbeit mittlerer Qualität hier nicht erwarten können,
dass die Einzelheiten zum Nachweis einer wirtschaftlichen Einheit vollständig
wiedergegeben werden (Vermutungsregel). Es sollte aber bekannt sein, dass im
EG-Kartellrecht Mutter und Tochter eine sog. wirtschaftliche Einheit bilden
können und dies in der Regel auch tun, so dass eine Haftung der Mutter auch dann
besteht, wenn sie keine Kenntnis vom Verstoß der Tochter hatte.
Prof. Dr. Stefan Thomas
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