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wie sie § 631 Abs. 1 BGB an sich voraussetzt (Busche aaO § 632 Rdn. 2). § 632 Abs. 2 BGB beinhaltet sodann eine Auslegungsregel zur Höhe der Vergütung, wenn sich dafür nichts aus der vertraglichen Vereinbarung (§ 631 Abs. 1 BGB) oder der Vergütungsfiktion (§ 632 Abs. 1 BGB) entnehmen lässt. Sind die Parteien mit der Rechtslage, d.h. mit § 632 BGB, vertraut und kennen beide die Höhe der üblichen Vergütung, ist es ihnen dennoch im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenommen, sich nach erbrachter Werkleistung auf eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Vergütung zu einigen. Auch hier gilt der Grundsatz der freien Preisgestaltung. Das dem Vertragsabschluss nachfolgende Angebot auf Abänderung des Vertrages bezüglich der Höhe der Vergütung enthält hier nicht zugleich auch die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit. Geht der Besteller in Kenntnis des § 632 Abs. 2 BGB dagegen irrtümlich davon aus, die geforderte, tatsächlich aber überhöhte Vergütung sei die marktübliche, liegt dieser Irrtum in seinem Risikobereich. Ein Anfechtungsrecht steht ihm nicht zu, da es an einem Anfechtungsgrund fehlt. Weder war ein Irrtum über den Erklärungsinhalt (§ 119 Abs. 1 1. Fall BGB) noch in der Erklärungshandlung (§ 119 Abs. 1 2. Fall BGB) noch über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache (§ 119 Abs. 2 BGB) gegeben. Er unterlag lediglich einem im Rahmen des § 119 BGB unerheblichen Motivirrtum, weil sein Irrtum außerhalb der Erklärung liegende Tatsachen betraf. Ihm bleibt lediglich ein Rückforderungsanspruch nach Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 1. Fall BGB). Sind die Parteien mit § 632 BGB nicht vertraut und gehen sie davon aus, dass erst noch eine Einigung über die Höhe der Vergütung zu erfolgen hat, steht es dem Besteller frei, dem vorleistungspflichtigen Werkunternehmer (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Zahlung in Höhe des Betrages zu verweigern, den er für nicht angemessen hält – so wie es hier auch geschehen ist – und sich, soweit der Unternehmer die Höhe des Vergütungsanspruchs für angemessen hält, auf die Zahlung des Restwerklohns verklagen zu lassen. In beiden Fällen steht es dem Besteller frei, die Forderung zu akzeptieren oder abzulehnen. Die Sachlage ist hier mit dem Verlangen nach einer überhöhten Vergütung vor Vertragsabschluss vergleichbar. Ein und dieselbe Erklärung des Werkunternehmers kann aber nicht einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt haben, je nachdem, ob sie vor oder nach Vertragsschluss erfolgt. Enthält das Verlangen nach einer überhöhten Vergütung bei Werkleistungen nicht zugleich auch die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit, soweit es vor Vertragsschluss geäußert wird, kann die wortgleiche Erklärung nach Vertragsschluss, ohne Hinzutreten weiterer Umstände, nicht plötzlich eine Täuschung sein, obwohl die Marktverhältnisse unverändert sind. Soweit sich die Besteller (um die Differenz zwischen der verlangten Vergütung des Angeklagten und dem üblichen Marktpreis) geschädigt fühlten, beruhte dies nicht auf einer vom Angeklagten bewirkten Fehlvorstellung bezüglich der erbrachten Leistung, sondern lediglich auf der Unkenntnis, dass nach Werkvertragsrecht die marktübliche Vergütung vereinbart war und auf der Unkenntnis, zu welchem Preis die Leistungen von anderen Scherenschleifern angeboten wurden. Auch die Pflichten- und Risikoverteilung sowie eine etwaige Schutzbedürftigkeit des Bestellers gebieten eine Strafbarkeit nicht. Es gehört in den Risikobereich des Leistenden, dass die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt ( BGHSt 39, 392, 398 ). Die von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen betreffen Fälle, in denen für eine Leistung ein bestimmtes Entgelt öffentlich-rechtlich festgesetzt ist und der
Leistungsempfänger die Forderung nicht ohne weiteres auf ihre Übereinstimmung mit dem amtlich festgesetzten Betrag überprüfen kann, weil ihm jegliche Sachkunde fehlt und er sich die notwendigen Informationen nicht ohne weiteres verschaffen kann. Für das Schleifen von Werkzeugen gibt es keinen festen, einheitlichen Marktpreis. Die Prüfung der Möglichkeit eines preisgünstigeren Geschäfts liegt in der Sphäre des Bestellers. Für die vom Angeklagten aufgesuchten Kunden bestand auch keine Notwendigkeit, sofort den geforderten Preis zu akzeptieren. Sie konnten vor oder während der Erbringung der Werkleistung Erkundigungen einziehen oder bei Abnahme des Werkes zunächst eine Teilzahlung erbringen und sich zwischenzeitlich unschwer vergewissern, zu welchem Preis die Leistungen von anderen Scherenschleifern angeboten wurden. Einem Kunden, der von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch macht, strafrechtlichen Schutz vor einer überhöhten Vergütungsforderung zu gewähren, ist nicht veranlasst. d. Den Angeklagten traf auch keine Verpflichtung, darüber aufzuklären, dass die von ihm verlangte Vergütung die übliche Vergütung deutlich überstieg. Gemäß § 13 Abs. 1 StGB ist Begehen durch Unterlassung nur dann strafbar, wenn den Täter eine Garantenstellung trifft (vgl. Fischer aaO § 13 Rdn. 6), er also rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Aus den getroffenen Feststellungen des Landgerichts lässt sich eine Offenbarungspflicht allerdings nicht entnehmen. Vorliegend kommt ohnehin lediglich die Verletzung von Aufklärungspflichten aus Vertrag bzw. aus Treu und Glauben nach § 242 BGB in Betracht (vgl. Fischer aaO § 263 Rdn. 25 – 30; BGHSt 39, 392, 399f ). Eine strafrechtlich relevante Aufklärungspflicht in allgemeinen Vertragsverhältnissen mit gegenseitigen Leistungspflichten – wie vorliegend – setzt voraus, dass besondere Umstände, etwa ein besonderes Vertrauensverhältnis oder auf gegenseitigem Vertrauen beruhende Verbindungen vorliegen ( BGHSt 46, 196, 203; BGHSt 39, 392, 399 ). Daran fehlt es. Der Abschluss von Austauschverträgen begründet keine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände, die in die Risikosphäre des Vertragspartners fallen, insbesondere also die Preisgestaltung oder die Angemessenheit des Preises (vgl. Fischer aaO § 263 Rdn. 28). Allein die Behauptung, der Nachfolger der Scherenschleiferin zu sein, genügt für die Begründung einer Aufklärungspflicht nicht. 3. Da lediglich ein Mangel der rechtlichen Würdigung vorliegt und auszuschließen ist, dass hinsichtlich der bemängelten Täuschungshandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden können, entscheidet der Senat in der Sache selbst. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.
Seite 1 und 2: 5 St RR 246/09 07.09.2009 OBERLANDE
Seite 3: daher den Marktgegebenheiten entspr

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