Wettbewerblicher Dialog: Chancen und Risiken für Contracting ...

IV. Fazit für die Praxis
Generelle Aussagen, nach denen Contracting-Verträge als Bauoder
Lieferleistung zu qualifizieren sind, verbieten sich. Prozentuale
Wertgrenzen, ab denen ein gemischter Vertrag nach
der einen oder anderen Seite „kippt“, lassen sich nicht angeben.
Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob der Vertrag sein
wesentliches Gepräge durch die Verpflichtung des Auftragnehmers
zur Errichtung einer baulichen Anlage zur Erzeugung
von Wärme oder durch die Lieferpflicht erhält. Ein
Kriterium hierfür ist das Interesse des Auftraggebers: Erhält
dieser nur Wärme bzw. Energie, deren Herstellung ihm
gleichgültig ist, oder legt er Wert auf die Errichtung einer bestimmten
Anlage, deren Eigentum er am Ende der Laufzeit
auch übernehmen wird? Ergibt eine Bewertung, dass die Bauleistung
wesentlich ist, liegt ein Bauauftrag vor, der erst bei
Überschreiten des Schwellenwertes von (derzeit noch) 5 Mio.
EUR europaweit auszuschreiben ist.
Die Nichtanwendbarkeit des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff.
GWB entbindet jedoch nicht vollends von vergaberechtlichen
Pflichten. Einerseits können sich aus nationalem Haushaltsrecht
Ausschreibungspflichten ergeben, andererseits sind auch europarechtlich
unterhalb der Schwellenwerte und damit außerhalb
des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien Mindeststandards
eines transparenten und dem Gleichbehandlungsgrundsatz
verpflichteten Vergabeverfahrens zu beachten. 25
25 Vgl. dazu „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht,
das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur
teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“, ABl. EU Nr. C 179 v. 1. 8. 2006, S. 2.
Rechtsanwalt Wolfgang E.Trautner, Frankfurt/Main*
Wettbewerblicher Dialog: Chancen und Risiken
für Contracting-Aufträge
In der Vergangenheit wurde – gerade bei komplexen Vergabevorhaben
– immer wieder der Vorwurf erhoben, dass die
herkömmlichen Vergabeverfahren zu schwerfällig und formalistisch
sind. In Bereichen der Hochtechnologie oder sich
ständig verändernder Märkte ist es im Vorfeld einer Ausschreibung
nicht immer möglich, die beste technische Lösung
für den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zu bestimmen.
Hier soll der sog. „Wettbewerbliche Dialog“ Abhilfe schaffen.
Auch bei der Vergabe von einzelnen Contracting-Leistungen
tun sich die öffentlichen Auftraggebern schwer, vor Beginn der
Ausschreibung die beste technische Lösung zu bestimmen –
insbesondere dann, wenn die erwarteten Leistungen von den
Vorstrukturierungen abweichen, die ihnen Hilfestellungen wie
z. B. Leitfäden bieten. 1 Daher stellt sich auch und gerade für
Contracting-Leistungen die Frage, ob die noch bestehenden
Schwierigkeiten bei der öffentlichen Auftragsvergabe durch
den Wettbewerblichen Dialog überwunden werden können
(unten III.). Zuvor sollen Grundstrukturen (unten I.) und die
noch offenen Fragen des Wettbewerblichen Dialogs (unten II.)
aufgezeigt werden.
I. Grundstrukturen des Wettbewerblichen Dialogs
In der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) 2 hat die Europäische
Gemeinschaft schon 2004 die Voraussetzung dafür geschaffen,
dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Wettbewerblichen
Dialog führen kann, um eine oder mehrere seinen Bedürfnissen
entsprechende Lösungen herauszuarbeiten, auf deren
Grundlage die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe
aufgefordert werden – so Art. 1 Abs. 11 lit. c, Art. 29 VKR.
Die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs in das jeweilige
nationale Vergaberecht war den Mitgliedsstaaten freigestellt.
Durch die Neufassung des § 101 Abs. 1, Abs. 5 und 6 GWB 3
und die Einfügung eines § 6a in die Vergabeverordnung (VgV)
* Der Autor ist Partner von SNP Schlawien Naab Rechtsanwälte, Steuerberater,
Wirtschaftsprüfer am Standort Frankfurt/Main. Er leitet das SNP-Vergaberechtsteam
und ist Mitverfasser der Contracting-Leitfäden des Landes Hessen und des
Bundes.
1 Trautner/Wetters, CuR 2004, 79 ff.
2 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge,
Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (VKR), ABl. EU Nr. L 134 v. 30. 4. 2004,
S. 114 ff.
3 Art. 1 des „Gesetzes zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten
Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für
Öffentlich Private Partnerschaften“ vom 1. 9. 2005, BGBl. 2005 I, 2676 (ÖPP-Beschleunigungsgesetz).
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wurde der Wettbewerbliche Dialog für das deutsche Vergaberecht
übernommen, wenn auch nur für Aufträge oberhalb
der Schwellenwerte von derzeit noch 5,0 Mio. EUR im Bereich
der VOB/A und von 200.000,- EUR im Bereich der
VOL/A. 4 Diese Vergabeart, die neben das Offene Verfahren, das
Nichtoffene Verfahren und das Verhandlungsverfahren getreten
ist, kann seit dem Inkrafttreten des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes,
also seit September 2005 angewendet werden.
1. Einführung durch die Hintertür
Die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs sollte eigentlich
im Mittelpunkt des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts
stehen. Das Gesetzgebungsverfahren kam aber aufgrund der
Bundestagsneuwahlen im Herbst 2005 ins Stocken, so dass im
Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes durch die Einfügung
eines § 6a in die Vergabeverordnung der Wettbewerbliche
Dialog gewissermaßen durch die Hintertür in das Vergaberecht
eingeführt wurde. Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz
trat am 8. 9. 2005 in Kraft. Seitdem könnte der Wettbewerbliche
Dialog eigentlich eingesetzt werden.
2. Anwendungsbereich
Die öffentlichen Auftraggeber können für die Vergabe eines
Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrags oberhalb der
Schwellenwerte einen wettbewerblichen Dialog durchführen.
Auch wenn diese Vergabeart in erster Linie im Baubereich zur
Anwendung kommen wird, ist sie bei der Vergabe aller anderen
Leistungen ebenfalls möglich. Der öffentliche Auftraggeber
kann den wettbewerblichen Dialog allerdings nur dann als Vergabeart
wählen, wenn er objektiv nicht in der Lage ist,
– die technischen Mittel anzugeben, mit denen seine Bedürfnisse
und Ziele erfüllt werden können, oder
– die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens
anzugeben (§ 6a Abs. 1 VgV).
3. Bekanntmachung
In einem ersten Verfahrensschritt machen die staatlichen Auftraggeber
ihre Bedürfnisse und Anforderungen europaweit bekannt,
wobei die Erläuterung dieser Anforderungen in der Bekanntmachung
oder in einer Beschreibung erfolgen soll (§ 6a
Abs. 2 VgV). Mit den im Anschluss daran ausgewählten
Unternehmen wird ein Dialog eröffnet, in dem die öffentlichen
Auftraggeber ermitteln und festlegen, wie ihre Bedürfnisse am
besten erfüllt werden können.
aufeinanderfolgenden Phasen abgewickelt werden, um die Zahl
der in der Dialogphase zu erörternden Lösungen anhand der in
der Bekanntmachung oder in der Beschreibung angegebenen
Zuschlagskriterien zu verringern. Unternehmen, deren Lösungen
nicht für die nächstfolgende Dialogphase vorgesehen sind,
sind darüber zu informieren. Im Übrigen muss der öffentliche
Auftraggeber dafür sorgen, dass alle Unternehmen bei dem
Dialog gleich behandelt werden. Insbesondere darf er nicht
Informationen so weitergeben, dass bestimmte Unternehmen
begünstigt werden könnten. Die öffentlichen Auftraggeber
dürfen Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen
eines Unternehmens nicht ohne dessen Zustimmung an die
anderen Unternehmen weitergeben und diese nur im Rahmen
des Vergabeverfahrens verwenden (§ 6a Abs. 3 VgV).
5. Abschluss des Dialogs
Der Dialog ist als abgeschlossen zu erklären, wenn
a) eine Lösung gefunden worden ist, die die Bedürfnisse des
öffentlichen Auftraggebers erfüllt, oder
b) erkennbar ist, dass keine Lösung gefunden werden kann.
Die Unternehmen sind darüber zu informieren. Wenn eine
Lösung gefunden wurde, werden die Unternehmen aufgefordert,
auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase
näher ausgeführten Lösungen ihr endgültiges Angebot
vorzulegen. Die Angebote müssen alle zur Ausführung des Projekts
erforderlichen Einzelheiten enthalten. Präzisierungen,
Klarstellungen und Ergänzungen können zu diesen Angeboten
verlangt werden, ohne dass dies jedoch eine Änderung der
grundlegenden Elemente des Angebots oder der Ausschreibung
zur Folge haben darf; insbesondere darf der Wettbewerb nicht
verfälscht werden (§ 6a Abs. 5 VgV).
6. Auswahl der Angebote
Diese Angebote werden dann aufgrund der in der Bekanntmachung
oder in der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien
bewertet und das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt.
Das Unternehmen mit dem wirtschaftlichsten Angebot
kann aufgefordert werden, bestimmte Einzelheiten des
Angebots näher zu erläutern oder im Angebot enthaltene Zusagen
zu bestätigen. Dies darf allerdings nicht dazu führen, dass
wesentliche Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung geändert
werden; auch darf der Wettbewerb nicht verzerrt oder
andere am Verfahren beteiligte Unternehmen diskriminiert
werden (§ 6a Abs. 6 VgV).
4. Dialogphase(n)
Bei diesem – eigentlichen – Dialog können die öffentlichen
Auftraggeber mit den ausgewählten Unternehmen alle Einzelheiten
des Auftrags erörtern. Der Dialog kann in verschiedenen
4 Mit der für Herbst 2006 erwarteten Verabschiedung der neuen Vergabeverordnung
werden die Schwellenwerte auf 5,278 Mio. EUR für Bauleistungen und
211.000,- EUR für sonstige Leistungen (VOL/A) angehoben.
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Verlangen die öffentlichen Auftraggeber, dass die am wettbewerblichen
Dialog teilnehmenden Unternehmen Entwürfe,
Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen
ausarbeiten, müssen sie einheitlich für alle Unternehmen, die
die geforderte Unterlage rechtzeitig vorgelegt haben, eine angemessene
Kostenerstattung hierfür gewähren (§ 6a Abs. 7
VgV).
II. Offene Fragen zum Wettbewerblichen Dialog
Seit Inkrafttreten des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes am 8. 9.
2005 kann der Wettbewerbliche Dialog in der Praxis eingesetzt
werden. Die öffentlichen Auftraggeber zeigen derzeit aber noch
erhebliche Zurückhaltung gegenüber dieser neuen Verfahrensart.
Daher fehlen noch zumeist die praktischen Erfahrungen
mit dieser neuen Vergabeart. Ein Grund für die Zurückhaltung
könnte auch sein, dass viele Einzelheiten noch nicht abschließend
geklärt sind.
1. Unübersichtliche Verortung der Regelungen
Erste Hürden stellen sich vor dem Rechtsanwender schon auf,
wenn er nach der Verortung der Einzelheiten des Wettbewerblichen
Dialogs sucht.
Erst einmal ist § 101 Abs. 1 GWB zu entnehmen, dass öffentliche
Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge in Offenen Verfahren,
Nichtoffenen Verfahren,Verhandlungsverfahren und im
Wettbewerblichen Dialog vergeben werden. Nach § 101 Abs. 5
GWB ist ein Wettbewerblicher Dialog ein Verfahren zur Vergabe
besonders komplexer Aufträge, bei denen eine Aufforderung
zur Teilnahme und anschließend Verhandlungen mit
ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags
erfolgen.
In § 6a Abs. 1 bis 7 VgV sind dann das gesamte Verfahren und
die einzelnen Voraussetzungen dargestellt. Diese Regelungen
werden als grundsätzlich lückenhaft angesehen. 5 Daher wird
zur Klärung von Auslegungsfragen auf die VKR, insbesondere
auf deren Art. 29 verwiesen. In der im Mai 2006 bekannt
gegebenen VOB/A 2006 6 , findet sich in § 3a Nr. 4 VOB/A
2006 eine reine Wiederholung des Textes aus § 6a VgV wieder.
Das lässt sich ebenso schwer nachvollziehen wie der Umstand,
dass in der VOL/A 7 lediglich ein Verweis auf die Regelungen
des § 6a VgV stattfindet.
Daraus folgt, dass der Wettbewerbliche Dialog in jedem Fall für
alle Arten von Leistungen grundsätzlich in Frage kommt. Bei
der Vergabe von Bauleistungen kann man sich auf ausdrückliche
VOB/A-Regeln stützen, während man zur Gestaltung
von Wettbewerblichen Dialogen bei Liefer- und Dienstleistungen
auf die Vergabeverordnung (§ 6a VgV) zurückgreifen
muss.
2. Eigenständige Verfahrensart
Unterschiedliche Auffassungen gibt es auch zu der Frage, ob es
sich beim wettbewerblichen Dialog um einen bloßen Unterfall
des Verhandlungsverfahrens handelt. 8 Zwar wird sowohl in der
Richtlinie als auch in § 101 Abs. 1, Abs. 5 GWB der wettbewerbliche
Dialog neben den schon bekannten Vergabearten
wie u. a. dem Verhandlungsverfahren als eigenständiges viertes
Verfahren erwähnt. Zum Teil wird sogar die Auffassung vertreten,
dass der Wettbewerbliche Dialog dem Teilnahmewettbewerb
innerhalb eines Nichtoffenen Verfahrens entspricht.
Denn nach Abschluss der Dialogphase werden die Dialogpartner
aufgefordert, ihr endgültiges Angebot einzureichen.
Dazu kann der Auftraggeber nur verlangen, dass Präzisierungen,
Klarstellungen und Ergänzungen zu den Angeboten erfolgen,
was aber nach § 6a Abs. 5 Satz 4 und Satz 5 VgV bzw. § 3a
Nr. 4 Abs. 6 Satz 3 und 4 VOB/A nicht zu einer Änderung
der wesentlichen Elemente des Angebots führen darf. Dies
entspricht im Grundsatz dem Nachverhandlungsverbot, das für
Offene und Nichtoffene Verfahren gilt (§ 24 VOB/A; § 24
VOL/A). Daher würde der Wettbewerbliche Dialog eher einem
Vorverfahren zur Bestimmung des Leistungsgegenstands als
einem selbständigen Vergabeverfahren entsprechen. 9 Dem kann
man aber entgegenhalten, dass Nichtoffenes und Offenes Verfahren
ebenfalls als unterschiedliche Verfahrensarten angesehen
werden, auch wenn dem Nichtoffenen Verfahren ein Verfahren
zur Auswahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter
vorangeht.
3. Kein Vorrang vor dem Verhandlungsverfahren?
Im Zusammenhang damit steht die eigentlich wesentlich
„spannendere“ Frage, ob der Wettbewerbliche Dialog nur
gegenüber dem Offenen und Nichtoffenen Verfahren, sondern
auch gegenüber dem Verhandlungsverfahren subsidiär ist. Auch
wenn die Reihenfolge der Aufzählung der Verfahrensarten in
§ 3a VOB/A – mit dem Wettbewerblichen Dialog vor dem
5 Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (452).
6 Die VOB/A – Ausgabe 2006 ist durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und
Stadtentwicklung im Bundesanzeiger Nr. 94a vom 18. 5. 2006 als Anlage zur
Bekanntmachung des Sofortpakets zur Anpassung der Vergabe- und Vertragsordnung
für Bauleistungen (VOB/A) an zwingende Änderungen durch neue EU-
Vergaberichtlinien (2004/17/EG und 2004/18/EG) und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz
veröffentlicht worden.
7 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie hat im Bundesanzeiger
Nr. 91a vom 13. 5. 2006 die Neufassung der Verdingungsordnung für freiberufliche
Leistungen –VOF– Ausgabe 2006 bekannt gemacht. Die Bekanntmachung der
Neufassung der Verdingungsordnung für Leistungen Teil A –VOL/A– Ausgabe
2006 wurde durch das Ministerium im Bundesanzeiger Nr. 100a vom 30. 5. 2006
veranlasst. Zwischenzeitlich wurde dazu im Bundesanzeiger Nr. 109 vom 13. 6.
2006 auch eine Berichtigung veröffentlicht, die §§ 1a, 1b VOL/A und § 8 SKR betrifft.
8 Vgl. Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20.
9 Siehe auch Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20.
90 Beiträge CuR 03-2006

Verhandlungsverfahren – den Schluss eines Anwendungsvorrangs
10 nahe legen mag, stehen diese beiden Verfahrensarten
doch eher nebeneinander. Ein Vorrang ergibt sich weder aus der
VKR noch aus der nationalen Umsetzung in § 6a VgV oder
§ 3a VOB/A. Liegen also die Anwendungsvoraussetzungen für
beide Verfahrensarten vor, hat der öffentliche Auftraggeber die
freie Wahl, ob er den Wettbewerblichen Dialog oder das Verhandlungsverfahren
durchführt. 11 Der Wettbewerbliche Dialog
wird also nur gewählt werden, wenn er gegenüber dem Verhandlungsverfahren
Vorteile aufweist. Als Faustformel bietet
sich in diesem Zusammenhang an: Kann der Auftraggeber
keine Auftragsbedingungen bestimmen, weil er keine konkreten
Vorstellungen von der Art und Weise des Beschaffungsvorgangs
hat, dann bietet sich der Wettbewerbliche Dialog an.
Ist er allerdings in der Lage, die Eckdaten für den Auftrag festzulegen,
dann müsste er in dieser Situation das Verhandlungsverfahren
wählen. Je mehr Informationen die Vergabestelle hat,
um so eher kommt sie zum Verhandlungsverfahren als zum
Wettbewerblichen Dialog.
4. Rosinenpicken nicht erlaubt
Während ein Entwurf der Europäischen Kommission noch
vorsah, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe die
endgültigen Verdingungsunterlagen mit den vom Auftraggeber
festgelegten technischen Lösungen enthalten sollte, soll nunmehr
jeder Teilnehmer sein endgültiges Angebot auf der
Grundlage seiner Lösung(en) erstellen. Damit entsteht der Eindruck,
dass den Auftraggebern das von der Anbieterseite
befürchtete „Rosinenpicken“ („cherry picking“) der jeweils
besten Elemente aus den unterschiedlichen Lösungen der verschiedenen
Anbieter nicht möglich wäre.
Jedoch lässt die zentrale Verfahrensnorm des § 6a Abs. 3 Satz 4
VgV auch eine andere Sichtweise zu: Ohne Zustimmung des
teilnehmenden Unternehmens dürfen seine Lösungsvorschläge
oder vertraulichen Informationen nicht an andere Teilnehmer
weitergegeben werden. Ohne Zustimmung zur Weitergabe also
muss der Auftraggeber mit den einzelnen Teilnehmern getrennt
(„hinter verschlossenen Türen“) den Dialog führen. Erklären
die Teilnehmer allerdings ausdrücklich ihre Zustimmung zur
Weitergabe, ist ein gemeinsamer Dialog sehr wohl möglich. Der
Auftraggeber kann also aus der Gesamtheit der Lösungen die
besten Teile auswählen, also Rosinen picken.
Der Auftraggeber hat in der Regel ein starkes Interesse daran,
die besten Lösungselemente herauszufiltern und dem Preiswettbewerb
aller Bieter zu unterstellen. Das kollidiert mit dem
Interesse des Bieters, seine besten Lösungsansätze nicht auf den
Markt zu tragen, wo ihn dann andere mit seiner Idee preislich
unterbieten. Daher stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber
den Bieter zur Zustimmung „zwingen“ kann.
Zwingen könnte er den Bieter dadurch, dass er seine Teilnahme
von der Erteilung dieser Zustimmung abhängig macht. Dies
scheint die EG-Kommission nach ihren Erläuterungen zum
Wettbewerblichen Dialog für möglich zu halten. 12 Dagegen
spricht allerdings u. a. die Entstehungsgeschichte dieses Vertraulichkeitsgebots,
das ja genau der Kritik an dem ursprünglich
im Kommissionsentwurf vorgesehenen Know-How-Transfer
Rechnung tragen sollte. Könnte der Auftraggeber die weitere
Teilnahme eines Bieters von seiner Zustimmung zur Weitergabe
vertraulicher Informationen an die anderen Bieter abhängig
machen, würde das Vertraulichkeitsgebot faktisch leerlaufen.
13
5. Schrittweise Reduzierung der Teilnehmer
in der Dialogphase
Die Kommission scheint weiterhin auch die Auffassung zu vertreten,
in der Dialogphase könnte eine Reduzierung auf eine
einzige Lösung und einen einzigen Bieter („Preferred Bidder“)
erfolgen. Aus der Grundstruktur des Wettbewerblichen Dialogs
ergibt sich aber, dass in der sich an die Dialogphase anschließenden
Angebotsphase ein Bestbieter auszuwählen ist. Das
kann aber nicht gelingen, wenn der Auftraggeber die Zahl der
Bieter schon in der Dialogphase auf ein Angebot reduziert hat.
Daher kann er zwar in der Dialogphase die Zahl der Bieter
sukzessive senken, aber minimal auf zwei Bieter.
6. Diskriminierungsfreie Leistungsbeschreibung
Der Wettbewerbliche Dialog begegnet einem wesentlichen
Nachteil herkömmlicher Vergabeverfahren, bei denen die
Bieter nur wenig Einfluss auf die Festlegung der Leistungsparameter
durch den Auftraggeber haben. In diesem neuen
Verfahren allerdings haben die Bieter die Chance, den Auftraggeber
von ihren eigenen Lösungen zu überzeugen, seien es nun
bewährte Verfahren oder besonders innovative Vorgehensweisen.
Der Auftraggeber hatte zu Beginn des Dialogs allenfalls
punktuell Vorstellungen hinsichtlich der Leistungsbeschreibung.
Daher kommt den Teilnehmern an der Dialogphase
gewissermaßen automatisch auch die Funktion des Planers zu.
Daher wird im wettbewerblichen Dialog auch die sog. „Projektantenproblematik“
nicht virulent, da keine unzulässigen
wettbewerbsverzerrenden Gespräche zwischen den Auftraggebern
und Bietern im Vorfeld der Ausschreibung stattfinden
(können). Dies ist im Übrigen ein wesentlicher Vorteil dieser
neuen Vergabeart. Damit der Auftraggeber allerdings nicht völlig
den Interessen der Unternehmen ausgeliefert ist, muss der
Auftraggeber in den für ihn wichtigen Fragen Mindestanforderungen
formulieren. Aber genau gegen eine solche
Mindestanforderung könnte sich ein Bieter wenden, wenn er
darin eine diskriminierende Wirkung sieht, weil dadurch ein
anderer Bieter beispielsweise bevorzugt wird.
10 So wohl Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (24).
11 So auch Opitz, VergabeR 2006, 451 (452).
12 KOM Dok. CC/2005/04_rev1 v. 5. 10. 2005.
13 So auch Opitz, VergabeR 2006, 451 (458).
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Beiträge
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7. Wertung der Angebote
Dass dem Auftraggeber zu Beginn des Dialogs Informationen
fehlen, um die Leistung hinreichend zu beschreiben, setzt sich
in der Bewertung der Angebote fort. Der Auftraggeber muss
die Kriterien für den Zuschlag bereits zu Beginn der Dialogphase
verbindlich festlegen, und zwar schon in der Bekanntmachung
oder in der Beschreibung, § 6a Abs. 6 Satz 1 VgV.
Dann kann es durchaus passieren, dass sich in der Dialogphase
herausstellt, dass gewählte Kriterien irrelevant werden oder
neue Kriterien erforderlich sind, weil die Angebote sonst nicht
unterschieden werden können. Hier könnten die Kriterien in
der Dialogphase durch Unterkriterien ausgefüllt werden. Auch
die Gewichtung der Kriterien könnte in den einzelnen Dialogphasen
angepasst werden – ohne allerdings bestimmte Bieter zu
diskriminieren.
III. Beseitigung von Hemmnissen für die Vergabe von
Contracting-Leistungen?
Der Wettbewerbliche Dialog hinterlässt – so sagen manche
Stimmen in der Literatur 14 – einen „zwiespältigen Eindruck“.
Zwar eröffnet er den Bietern anders als bei den herkömmlichen
Vergabeverfahren einen erheblichen Einfluss auf die
Festlegung der Leistungsparameter. Damit korrespondiert für
die Bieter allerdings die Gefahr der Diskriminierung, gerade
weil die Kriterien endgültig und verbindlich erst im Laufe des
Wettbewerblichen Dialogs festgelegt werden. Eine echte
Gefahr liegt für Bieter darin, dass ihre vertraulichen Informationen
bewusst oder auch nur unbewusst in den Dialogphasen
zu den anderen Bietern getragen werden – ob sie nun
damit einverstanden waren oder nicht.
Diese grundsätzlichen Überlegungen zu Vor- und Nachteilen
sind auch in den Fällen beachtlich, in denen Contracting-
Leistungen Gegenstand des wettbewerblichen Dialogs sind.
Vorab steht die Frage, ob Contracting-Leistungen grundsätzlich
in den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs
fallen können. Nach § 6a Abs. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber
den Wettbewerblichen Dialog wählen, wenn er objektiv
nicht in der Lage ist, die technischen Mittel anzugeben,
mit denen er seine Bedürfnisse und Ziele erfüllen kann (Nr. 1)
oder die rechtlichen und finanziellen Bedingungen des Vorhabens
anzugeben (Nr. 2).
In der Regel wurde bisher bei der Vergabe gerade von Leistungen
des Energieeinspar-Contractings das Verhandlungsverfahren
als das geeignete und zulässige Vergabeverfahren angesehen.
Denn die Eigenart beispielsweise des Erfolgsgarantie-
Vertrags rechtfertigt die Wahl des Verhandlungsverfahren mit
vorausgehenden Teilnahmewettbewerb nach § 3a Nr. 5 lit. a
VOB/A. 15 Die vom Auftraggeber erwarteten Leistungen lassen
sich nach ihrer Art und ihrem Umfang vom Auftraggeber nicht
so eindeutig und erschöpfend im Vorhinein beschreiben, dass
eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer
festen Vergütung möglich wäre.
Die Tatbestandsalternative in § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VgV wird
für eine Vielzahl von Contracting-Leistungen die Rechtfertigung
für die Wahl des Wettbewerblichen Dialogs darstellen
können. Die Kenntnis von den technischen Mitteln, wie eine
möglichst große Energieeinsparung erzielt werden kann, wird
den Auftraggebern in einer Vielzahl der Fälle fehlen. Es liegen
in der Regel die Anwendungsvoraussetzungen sowohl für das
Verhandlungsverfahren als auch für den Wettbewerblichen Dialog
vor. Dann muss der Auftraggeber beurteilen, welches der
beiden Verfahren für ihn vorteilhafter ist. Hat er keine konkreten
Vorstellungen von der Art und Weise des Beschaffungsvorgangs,
dann sollte er den Wettbewerblichen Dialog wählen.
Kann er die Eckdaten für den Auftrag festlegen, müsste er das
Verhandlungsverfahren wählen.
Je nach Beschaffenheit der zu vergebenden Leistungen kann
sich der Auftraggeber fragen, ob es besser passt, wenn er – wie
im Verhandlungsverfahren – einen bevorzugten Bieter aussucht,
mit dem er dann die Verhandlungen zum Abschluss
bringt, oder eher aus den vorliegenden Angeboten das Beste
aussucht, nachdem ihm die Bieter bei der Formulierung der
Leistungsbeschreibung geholfen haben.Wenn es sich um ein –
wenn auch mit Hilfe von Leitfäden – klar strukturierbares
Verfahren wie beispielsweise bei einem „einfachen“ Energiespar-Contracting
im Sinne eines Einspargarantie-Vertrags
handelt, sollte er das Verhandlungsverfahren wählen. Wird das
eigentliche Contracting aber mit weiteren Leistungen verzahnt,
könnte sich der Wettbewerbliche Dialog als das günstigere
Verfahren herausstellen. Denn dann kann gemeinsam mit den
fachkundigen Unternehmen an der immer konkreter werdenden
Leistungsbeschreibung im Dialogverfahren gearbeitet
werden. Insgesamt wird die Gestaltung der Vergabeverfahren
für die Auftraggeberseite im Zusammenhang mit Contracting-
Leistungen flexibler.
Dennoch wird die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs
nach derzeitiger Sicht der Dinge die bestehenden Hemmnisse
für die Beauftragung weiterer Contracting-Leistungen nicht
spürbar abbauen. Der Wettbewerbliche Dialog erscheint, auch
wenn er bereits seit einem Jahr durchgeführt werden kann,
kaum bekannt zu sein. Soweit er doch schon ins Bewusstsein
der Verantwortlichen für Vergabeverfahren vorgedrungen ist,
wird er wegen der mangelnden Praxiserfahrungen mit dieser
Vergabeart mit Argwohn betrachtet. Außerdem stellt er keine
Vereinfachung dar. Mehr Sicherheit auf der Auftraggeberseite
könnte es bringen, wenn auch die maßgeblichen Leitfäden entsprechend
angepasst würden.
14 Z. B. Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (24).
15 Vgl. Deutsche Energieagentur / Bundesministerium für Verkehr, Bau- und
Wohnungswesen (Hrsg.), Leitfaden Energiespar-Contracting, Oktober 2003, S. 16.
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