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RECHT KOMPAKT
BAU - VERGABE - IMMOBILIEN
AUSGABE 4-2012
(STAND: 17.10.2012)
BGH: Keine Mehrvergütungsansprüche des Bauunternehmers wegen Bauzeitverschiebung
infolge Vergabeverzögerung nach Annahme eines Zuschlags mit veränderter Bauzeit!
Der BGH hat mit Urteil vom 6. September 2012 – VII ZR 193/10 (vorgehend: LG Berlin, Kammergericht
Berlin) erneut zum Anspruch des Auftragnehmers bei verzögerter Vergabe eines Auftrages
Stellung genommen und seine bisherige Rechtsprechung – vgl. u. a. RECHT KOMPAKT 4-
2009 – ergänzt. Danach hat der Auftragnehmer dann, anders als in bisher entschiedenen Fällen,
keinen Anspruch auf eine geänderte Vergütung trotz verzögerter Vergabe und Verschiebung/Verlängerung
der Bauzeit, wenn der öffentliche Auftraggeber bereits im Zuschlagsschreiben
Änderungen der Bauzeit ohne Anpassung der Vergütung ausdrücklich vorgibt und der Auftragnehmer
diesen Zuschlag seinerseits „gegenbestätigt“.
Zutreffend weist der BGH insoweit darauf hin, dass durch ein Zuschlagsschreiben, welches Änderungen
zum ursprünglichen Angebot des Auftragnehmers (Bieters) enthält, kein Vertrag zustande
kommt. Vielmehr stellt dieser „Zuschlag“ gemäß § 150 Abs. 2 BGB ein neues Angebot auf
Abschluss eines (veränderten) Vertrages dar, welches gesondert angenommen werden muss. §
150 Abs. 2 BGB regelt: „Eine Annahme (Anm.: des Angebotes) unter Erweiterungen, Einschränkungen
oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung (Anm.: des Angebotes) verbunden mit
einem neuen Antrag“, wobei mit „Antrag“ ein Angebot gemeint ist.
Im entschiedenen Fall hatte das gem. § 2 Abs. 5 VOB/B auf veränderte Vergütung klagende
Bauunternehmen dem Auftraggeber nach öffentlicher Ausschreibung ein Angebot zum Neubau
einer Teilstrecke einer Bundesstraße mit einer Angebotssumme von € 7.113.491,35 unterbreitet.
Die Arbeiten sollten spätestens am 31. Mai 2006 beendet sein. Die ursprünglich bis 28. Februar
2005 laufende Zuschlags- und Bindefrist wurde mehrfach einvernehmlich, zuletzt bis 15. Juni
2005, verlängert. An diesem Tag erteilte der Auftraggeber "auf Basis des Angebots" der Klägerin
und unter Einbeziehung der VOB/B den Auftrag zu einer reduzierten Auftragssumme von €
6.524.718,61. Die geänderte Auftragssumme resultierte unter anderem daraus, dass nun verschiedene
Positionen der ursprünglich ausgeschriebenen und angebotenen Leistungen nicht zur
Ausführung kommen und eine Position gesondert beauftragt werden sollte. Das Auftragsschreiben
bestimmte des Weiteren, dass wegen der Verschiebung des Ausführungsbeginns um 3,5
Monate die Gesamtfertigstellung der Baumaßnahme nunmehr bis zum 15. September 2006 zu
erfolgen habe.
Dieses „Zuschlagsschreiben“ mit den darin enthaltenen Änderungen bestätigte der Auftragnehmer
auf Aufforderung des Auftraggebers mit Annahmebestätigung vom 24. Juni 2005 und führte
die Arbeiten danach entsprechend aus.
In der Schlussrechnung machte der Auftragnehmer sodann gem. § 2 Abs. 5 VOB/B wegen geänderter
Bauzeit per Nachtrag € 643.526,25 für den Ankauf von Bodenmaterial und € 265.746,03
wegen Mehrkosten für Asphaltmischgut geltend. Insoweit habe infolge der Verschiebung des
Baubeginns Bodenmaterial zugekauft werden müssen, das bei Einhaltung der ursprünglichen
Zuschlagsfrist kostenlos zur Verfügung gestanden hätte. Darüber hinaus seien Mehrkosten für
eingebautes Asphaltmischgut entstanden, da es in 2006 zu einer drastischen Preissteigerung für
Bindemittel und Zuschlagsstoffe gekommen sei.

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Die insoweit vom Auftragnehmer erhobene Zahlungsklage blieb in allen Instanzen erfolglos.
Durch das eindeutig von der Ausschreibung und dem Angebot des Auftragnehmers abweichende
Zuschlagsschreiben wurde ein Vertrag zu den Bedingungen des Angebotes nicht abgeschlossen.
Vielmehr bot der Auftraggeber einen abweichenden Vertragsschluss an, den der Auftragnehmer
durch Bestätigung, insbesondere auch hinsichtlich der geänderten Bauzeit, annahm. Eine Verlängerung
der Bauzeit als „geänderte Leistung“ im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B und daraus folgende
geänderte (erhöhte) Vergütung konnte der Auftragnehmer daher nicht geltend machen.
Praxistipp:
Bei Bauvergaben kommt es aufgrund von Verzögerungen häufig zu Verlängerungen der
Bindefrist. Wenn dadurch ursprünglich vorgesehene Termine gefährdet oder unmöglich
werden, sollten möglichst einvernehmlich neue Vertragsfristen unter Berücksichtigung der
daraus folgenden finanziellen Folgen vereinbart werden. Hierbei sind ggfs. vergaberechtliche
Beschränkungen zu beachten.
Wenn der Auftraggeber die Bedingungen der Ausschreibung/das Angebot – sei es z. B.
durch Veränderung der Leistung, der Leistungszeit oder der Preise – im Auftrags-
/Zuschlagsschreiben modifiziert kommt allein hierdurch kein entsprechender Vertrag zu
den veränderten Bedingungen zustande. Vielmehr muss der Auftragnehmer, wenn er diese
Veränderungen überhaupt gelten lassen will, das neue Angebot annehmen.
Die Annahme eines neuen Angebotes kann ausdrücklich, aber auch durch schlüssiges
Verhalten erfolgen. Der Auftragnehmer ist also nicht auf der „sicheren Seite“, wenn er den
veränderten Vertrag zwar nicht ausdrücklich annimmt, aber mit den Arbeiten beginnt.
Denn schon dies kann als Annahme des veränderten Angebotes gewertet werden.
Bei Zweifelsfragen sollte aufgrund der noch in Entwicklung befindlichen Rechtsprechung
vor der Erklärung von Bindefristverlängerungen oder bei Eingang von abändernden Zuschlagsschreiben
unverzüglich kundiger Rechtsrat eingeholt werden, um die adäquate
Reaktion zu besprechen und den Verlust von Ansprüchen zu vermeiden.
Für Rückfragen wenden Sie sich bitte an einen unserer Spezialisten an den u. g. Standorten.
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Beiträge dieser Ausgabe von: René Buscher