Freistellung von der Arbeitspflicht, in Arbeit und Arbeitsrecht 05 ...

Arbeitsrecht
Typische Klauseln
Freistellung von der Arbeitspflicht
Dr. Feyzan Ünsal, E.M.L.E.
Rechtsanwältin, SNP Schlawien Partnerschaft,
Berlin
Die bezahlte Freistellung eines Arbeitnehmers nach einer
Kündigung bzw. dem Abschluss eines Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrags
gehört mittlerweile zum Standardrepertoire
der Personalarbeit. Auch finden sich in Arbeitsverträgen regelmäßig
solche Klauseln. Doch die Praxis zeigt, dass die Ausgestaltung
bzw. Anordnung einer Freistellung nicht so einfach ist,
wie es scheint. Denn je nach Form – einseitig oder einvernehmlich
– und Art – widerruflich oder unwiderruflich – können sich
unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben.
1 Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung
Bei einer widerruflichen Freistellung wird der Arbeitnehmer unter dem
Vorbehalt, dass der Arbeitgeber ihn jederzeit wieder anweisen kann, die
Arbeit aufzunehmen, unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitspflicht
befreit. Die unwiderrufliche Freistellung erfolgt hingegen vorbehaltslos,
so dass der Mitarbeiter bis zum Ende der Freistellung nicht mehr
verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Eine unwiderrufl iche
Freistellung kann der Arbeitgeber einseitig nicht zurücknehmen. Vielmehr
bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer, dass der Beschäftigte die Tätigkeit wieder aufnimmt. Insofern
bevorzugen Mitarbeiter diese Variante, da sie keine unerwartete Anweisung
zur Arbeitsaufnahme befürchten müssen. Zudem ist nach der
Rechtsprechung des BSG nunmehr auch geklärt, dass eine unwiderrufliche
Feststellung unter Fortzahlung der geschuldeten Vergütung sozialversicherungsrechtlich
zu keinen Nachteilen führt (Urt. v. 24.9.2008 –
B 12 KR 22/07 R, AuA 7/09, S. 737).
Der Arbeitgeber sollte vor Ausspruch der Freistellung sorgfältig prüfen,
ob er wirklich endgültig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verzichten
möchte. Will er sich ein Widerrufsrecht vorbehalten, muss er
dies in der Freistellungserklärung klar zum Ausdruck bringen. Das BAG
legt jede nicht ausdrücklich widerruflich ausgesprochene Freistellungserklärung,
die eine Urlaubsabgeltung vorsieht, als unwiderrufliche Freistellung
aus (Urt. v. 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, AuA 11/06, S. 684).
2 Einvernehmliche oder einseitige Freistellung
Gegen einvernehmliche Freistellungsvereinbarungen in Aufhebungs- oder
Abwicklungsverträgen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Dagegen
sind die Möglichkeiten des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer einseitig
freizustellen, begrenzt. Aus dem Arbeitsverhältnis ergibt sich für den Mitarbeiter
nicht nur die Pflicht, die Arbeitsleistung zu erbringen, sondern
auch das Recht auf Beschäftigung. Daher lässt das BAG – auch während
der Kündigungsfrist – eine einseitige Freistellung nur zu, wenn überwiegende
und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers einer Weiterbeschäftigung
entgegenstehen (Urt. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75).
Dazu gehören z. B. der Wegfall der Vertrauensgrundlage wegen einer
Straftat oder eines dringenden Tatverdachts, die Wahrung von Betriebsund
Geschäftsgeheimnissen, ein zum Wettbewerber wechselnder Arbeitnehmer,
die Verhinderung von weiteren Auseinandersetzungen zwischen
Kollegen, der definitive Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, bedingt
durch einen Auftragsmangel sowie Gründe, die eine fristlose Kündigung
rechtfertigen können.
Eine unberechtigte Freistellung lässt den Beschäftigungsanspruch des
Arbeitsnehmers nicht entfallen. Dieser kann die Erfüllung gerichtlich
durchsetzen. U. U. bestehen wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts
auch Schmerzensgeldansprüche. Je nach Schwere der Vertragsverletzung
ist außerdem eine fristlose Eigenkündigung des Arbeitnehmers mit einem
Schadensersatzanspruch gem. § 628 BGB möglich.
Praxistipp
Von der einseitigen Freistellung ist die Urlaubserteilung im gekündigten
Arbeitsverhältnis zu unterscheiden. Diese kann der Arbeitnehmer nur
ablehnen, wenn ihm eine Urlaubsabgeltung während der verbleibenden
Dauer des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Zumindest über diesen
Weg ist eine einseitige Freistellung in der Kündigungsfrist möglich, ohne
dass besondere Gründe dafür vorliegen müssen.
3 Freistellungsklauseln in Arbeitsverträgen
In Anbetracht der beschränkten Zulässigkeit der einseitigen Freistellung
findet man regelmäßig bereits im Arbeitsvertrag eine Regelung, die den
Arbeitgeber hierzu berechtigen soll. Solche arbeitsvertraglichen Freistellungsklauseln
unterliegen allerdings der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff.
BGB. Es ist davon auszugehen, dass eine generelle und einschränkungslose
Freistellungsklausel den Arbeitnehmer mit Blick auf seinen Beschäftigungsanspruch
unangemessen i. S. v. § 307 BGB benachteiligt. Vor
diesem Hintergrund wird im Rahmen von formularmäßig vereinbarten
Freistellungsklauseln gefordert, das vertraglich eingeräumte Freistellungsrecht
des Arbeitgebers an besondere Umstände und Gründe zu knüpfen.
Letztlich ist eine wirksame Freistellungsklausel so zu gestalten, dass sie
das Recht zur Freistellung auf einen sachlichen Grund stützt, s. Muster 1
auf S. 273.
Bislang nicht abschließend geklärt ist, ob und unter welchen Voraussetzungen
ein Freistellungsvorbehalt für den Fall der Kündigung vereinbart
werden kann. Die Freistellungsklausel sollte daher – bis zu einer endgültigen
Klärung durch das BAG – nicht an eine Kündigung als alleinigen
Freistellungsgrund anknüpfen. Möglich ist aber, den Kündigungsfall als
Konkretisierung eines sachlichen Grundes aufzunehmen, s. Muster 2 auf
S. 273.
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Arbeitsrecht
Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag
Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung
seiner Bezüge vorübergehend von der Arbeit freizustellen, wenn ein
sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die
Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z. B. Geheimnisverrat, Konkurrenztätigkeit),
gegeben ist.
Muster 1
Kündigung als sachlicher Grund
Muster 2
Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung seiner
Bezüge vorübergehend von der Arbeit freizustellen, wenn ein sachlicher
Grund vorliegt. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor im Falle der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses – gleichgültig von welcher Seite –, der
Unmöglichkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers oder bei einem groben
Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z. B. Geheimnisverrat,
Konkurrenztätigkeit).
4 Urlaub
Bei der Gestaltung der Freistellung ist zudem zu klären, ob dem Arbeitnehmer
noch Urlaubs- und/oder Freizeitausgleichsansprüche zustehen.
Beide Ansprüche können bei einer Freistellung erfüllt werden:
Freizeitausgleichsansprüche lassen sich sowohl mit einer widerruflichen
als auch mit einer unwiderruflichen Freistellung erfüllen.
Den Urlaubsanspruch kann der Arbeitgeber im Rahmen der Freistellung
nur abgelten, wenn er den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitspflicht
freistellt (BAG, Urt. v. 19.5.2009 – 9 AZR 433/08, AuA 6/10,
S. 374). Eine widerrufliche Freistellung führt auch dann nicht zur Erfüllung,
wenn das Unternehmen sie mit der ausdrücklichen Erklärung verbindet,
dass hierdurch der Resturlaub abgegolten werden soll (BAG, Urt.
v. 14.3.2006, a. a. O.). Der Arbeitnehmer behält seinen Urlaubsanspruch,
der mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten ist.
Um eine Urlaubsabgeltung während der Freistellung herbeizuführen, ist
zudem erforderlich, dass der Arbeitgeber die unwiderrufliche Freistellung
ausdrücklich unter Anrechnung der Resturlaubsansprüche erklärt. Ferner
muss deutlich werden, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche
erfüllen will. Erklärt er sich nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit,
geht dies zu seinen Lasten (BAG, Urt. 15.5.2011 – 9 AZR 189/10).
Insbesondere bei einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist muss der
Arbeitgeber klare Erklärungen abgeben, wenn er innerhalb der Freistellung
Urlaub (für beide Jahre) gewähren will. Praxistipp
Eine Arbeitsunfähigkeit während der Freistellung macht es dem Arbeitnehmer
unmöglich, den Urlaub zu nehmen. Wird er bis zur Beendigung
des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt und erkrankt er während
des Urlaubszeitraums, bleiben die Urlaubsabgeltungsansprüche bestehen.
Daher empfiehlt sich eine Kombination aus unwiderruflicher und
widerruflicher Freistellung. Diese sollte zunächst unwiderruflich unter Anrechnung
des Urlaubsanspruchs erfolgen und im Anschluss daran bis zur
Vertragsbeendigung widerruflich. Sollte der Arbeitnehmer während des
Urlaubszeitraums erkranken, kann der Arbeitgeber die Freistellung später
widerrufen und den Urlaub erneut gewähren, s. Muster 3 auf S. 274.
5 Anderweitiger Verdienst bei einvernehmlicher Freistellung
Gerade bei längeren Freistellungsphasen werden viele Arbeitnehmer bereits
bei einem anderen Arbeitgeber tätig oder machen sich selbstständig.
Es stellt sich daher die Frage, ob der Mitarbeiter sich den während der
Freistellung anderweitig erzielten Verdienst auf den fortzuzahlenden
Arbeitslohn anrechnen lassen muss.
Grundsätzlich ist gem. § 615 Satz 2 BGB anderweitiger Verdienst nur anzurechnen,
wenn der Arbeitgeber sich mit der Annahme der Arbeitsleitung
in Verzug befindet. Das setzt voraus, dass der Arbeitnehmer ihm noch eine
Arbeitsleistung schuldet. Fehlt es daran, kann der Arbeitgeber mit der
Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten. Dann scheidet auch
eine Anrechnung anderweitig erzielten Verdiensts aus. Das bedeutet:
Haben die Parteien einvernehmlich die unwiderrufliche Freistellung zur
Abgeltung von Urlaubsansprüchen vereinbart, darf der Arbeitgeber die
Arbeitsleistung nicht mehr fordern. Damit kann er mit der Annahme
der Arbeitsleistung nicht mehr in Verzug geraten. Eine Anrechnung nach
§ 615 Satz 2 BGB scheidet in diesem Fall aus.
Obwohl das BAG dies bislang noch nicht entschieden hat, wird man auch
bei der einvernehmlichen widerruflichen Freistellung davon ausgehen
müssen, dass der Arbeitgeber vorübergehend widerruflich keine Obliegenheit
zur Beschäftigung des Arbeitnehmers hat. Damit kann er auch in
diesem Fall mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht mehr in Verzug
geraten, so dass eine Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB ausscheidet.
Im Fall der einvernehmlich vereinbarten Freistellung kann eine Anrechnung
von anderweitigem Verdienst daher nur erfolgen, wenn die Parteien
dazu eine ausdrückliche Regelung getroffen haben. Fehlt eine solche, darf
der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit ggf. „doppelt“ verdienen,
ohne dass der Arbeitgeber dies verhindern kann. Dies gilt selbst dann,
wenn er während der Freistellung bei einem Konkurrenten tätig wird
(BAG, Urt. 17.10.2012 – 10 AZR 809/11).
6 Anderweitiger Verdienst bei einseitiger Freistellung
Anders verhält es sich bei der einseitigen Freistellung von der Arbeit:
››
Soweit keine besonderen Umstände vorliegen, ist die widerrufliche
einseitige Freistellung regelmäßig nicht anders zu beurteilen, als wenn
der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nachhause schickt,
weil er ihn nicht mehr beschäftigen will. In diesem Fall bleibt die
Arbeitspflicht bestehen, womit der Arbeitgeber in Annahmeverzug
gerät. Der Mitarbeiter muss sich hier die Verdienste, die er durch anderweitige
Verwendung seiner Arbeitskraft erzielt, anrechnen lassen.
Eines ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalts bedarf es nicht.
››
Etwas Anderes gilt, wenn die Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung
sämtlicher Urlaubsansprüche erfolgt. Für die Dauer der
Urlaubsgewährung scheidet mangels Annahmeverzugs eine Anrechnung
anderweitigen Verdiensts aus.
››
Problematisch wird die Situation, wenn die unwiderrufliche Freistellung
die Dauer des noch zu erfüllenden Urlaubsanspruchs übersteigt
und der Urlaubszeitraum nicht festgelegt ist. In diesem Fall ist der
Arbeitnehmer nach Ansicht des BAG frei darin, die zeitliche Lage
des Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums festzulegen. Eine
Anrechnung anderweitigen Verdiensts für die gesamte Dauer der Freistellung
scheidet damit aus (Urt. v. 19.3.2002 – 9 AZR 16/01). Möchte
sich der Arbeitgeber in der Zeit der Freistellung, die nicht der Urlaubsabgeltung
dient, die Anrechnung vorbehalten, muss er dies klarstellen.
Dabei kann es nach Ansicht des BAG schon ausreichen, wenn er den
Arbeitnehmer nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung für die
Dauer der Kündigungsfrist unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche
von der Arbeit freistellt, ihn aber zugleich bittet, ihm die
Höhe des während der Freistellung erzielten Verdiensts mitzuteilen
(Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, AuA 2/07, S. 115).

Arbeitsrecht
Urlaubs- und Freizeitabgeltung
Muster 3
Der Arbeitnehmer wird ab dem (Datum) unter Fortzahlung seiner vertragsgemäßen
Bezüge von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung
freigestellt. Dem Arbeitnehmer stehen für das Jahr (Zahl) noch (Zahl) Tage
Resturlaub zu. Für den Zeitraum vom (Datum) bis zum (Datum) erfolgt die
Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung aller noch offenen Urlaubsansprüche.
Im Übrigen erfolgt die Freistellung widerruflich unter Anrechnung
sämtlicher noch offenen Freizeitausgleichsansprüche.
Praxistipp
Um Zweifelsfälle zu vermeiden, empfiehlt es sich, stets eine ausdrückliche
Erklärung zur Anrechnung aufzunehmen.
7 Auswirkungen auf ein Wettbewerbsverbot
Eine solche Anrechnungserklärung kann aber Auswirkungen auf ein
etwaiges Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers haben. Grundsätzlich
unterliegt jeder Mitarbeiter bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
als Ausfluss des in § 60 HGB enthaltenen Rechtsgedankens
einem vertraglichen Wettbewerbsverbot. Damit gilt dieses grundsätzlich
auch während einer Freistellung. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
allerdings unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen
Verdiensts frei, kann hierin nach Ansicht des BAG ein Verzicht auf das
vertragliche Wettbewerbsverbot liegen (Urt. v. 6.9.2006, a. a. O.). Er gibt
dadurch zu erkennen, dass er an der Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots
nicht interessiert ist, da sich ander weitiger Erwerb in
erster Linie mit einer Wettbewerbstätigkeit erzielen lässt.
Eine einseitige unwiderrufliche Freistellungserklärung unter Anrecnung
von Urlaub, bei der sich der Arbeitgeber die Anrechnung anderweitigen
Verdienstes für die Zeit der Freistellung, die nicht der Urlaubsabgeltung
dient, vorbehalten möchte, muss dies klarstellen und zugleich auf der
Einhaltung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots bestehen, s. Muster 4.
Anrechnung anderweitigen Verdiensts
Muster 4
Das vertragliche Wettbewerbsverbot bleibt bis zur rechtlichen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses bestehen. Anderweitiger Verdienst während der
Frei stellung, die nicht mehr der Urlaubsgewährung dient, wird entsprechend
§ 615 Satz 2 BGB auf die vertragliche Vergütung angerechnet.
8 Fazit
Entscheidet sich der Arbeitgeber, den Arbeitnehmer freizustellen, ist
zunächst genau zu prüfen, welche weiteren Rechtsfolgen er mit der
Freistellung – vor allem in Bezug auf die Urlaubsgewährung, die Anrechnung
anderweitigen Verdiensts und das Wettbewerbsverbot – herbeiführen
möchte. Dann ist in einem zweiten Schritt die Freistellungs erklärung
gründlich zu formulieren. Zweifel in der Auslegung gehen in aller
Regel zulasten des Arbeitgebers, so dass bspw. die gewünschte Urlaubsgewährung
nicht eintritt.
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