Freistellung von der Arbeitspflicht, in Arbeit und Arbeitsrecht 05 ...

Arbeitsrecht
Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag
Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung
seiner Bezüge vorübergehend von der Arbeit freizustellen, wenn ein
sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die
Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z. B. Geheimnisverrat, Konkurrenztätigkeit),
gegeben ist.
Muster 1
Kündigung als sachlicher Grund
Muster 2
Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung seiner
Bezüge vorübergehend von der Arbeit freizustellen, wenn ein sachlicher
Grund vorliegt. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor im Falle der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses – gleichgültig von welcher Seite –, der
Unmöglichkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers oder bei einem groben
Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z. B. Geheimnisverrat,
Konkurrenztätigkeit).
4 Urlaub
Bei der Gestaltung der Freistellung ist zudem zu klären, ob dem Arbeitnehmer
noch Urlaubs- und/oder Freizeitausgleichsansprüche zustehen.
Beide Ansprüche können bei einer Freistellung erfüllt werden:
Freizeitausgleichsansprüche lassen sich sowohl mit einer widerruflichen
als auch mit einer unwiderruflichen Freistellung erfüllen.
Den Urlaubsanspruch kann der Arbeitgeber im Rahmen der Freistellung
nur abgelten, wenn er den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitspflicht
freistellt (BAG, Urt. v. 19.5.2009 – 9 AZR 433/08, AuA 6/10,
S. 374). Eine widerrufliche Freistellung führt auch dann nicht zur Erfüllung,
wenn das Unternehmen sie mit der ausdrücklichen Erklärung verbindet,
dass hierdurch der Resturlaub abgegolten werden soll (BAG, Urt.
v. 14.3.2006, a. a. O.). Der Arbeitnehmer behält seinen Urlaubsanspruch,
der mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten ist.
Um eine Urlaubsabgeltung während der Freistellung herbeizuführen, ist
zudem erforderlich, dass der Arbeitgeber die unwiderrufliche Freistellung
ausdrücklich unter Anrechnung der Resturlaubsansprüche erklärt. Ferner
muss deutlich werden, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche
erfüllen will. Erklärt er sich nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit,
geht dies zu seinen Lasten (BAG, Urt. 15.5.2011 – 9 AZR 189/10).
Insbesondere bei einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist muss der
Arbeitgeber klare Erklärungen abgeben, wenn er innerhalb der Freistellung
Urlaub (für beide Jahre) gewähren will. Praxistipp
Eine Arbeitsunfähigkeit während der Freistellung macht es dem Arbeitnehmer
unmöglich, den Urlaub zu nehmen. Wird er bis zur Beendigung
des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt und erkrankt er während
des Urlaubszeitraums, bleiben die Urlaubsabgeltungsansprüche bestehen.
Daher empfiehlt sich eine Kombination aus unwiderruflicher und
widerruflicher Freistellung. Diese sollte zunächst unwiderruflich unter Anrechnung
des Urlaubsanspruchs erfolgen und im Anschluss daran bis zur
Vertragsbeendigung widerruflich. Sollte der Arbeitnehmer während des
Urlaubszeitraums erkranken, kann der Arbeitgeber die Freistellung später
widerrufen und den Urlaub erneut gewähren, s. Muster 3 auf S. 274.
5 Anderweitiger Verdienst bei einvernehmlicher Freistellung
Gerade bei längeren Freistellungsphasen werden viele Arbeitnehmer bereits
bei einem anderen Arbeitgeber tätig oder machen sich selbstständig.
Es stellt sich daher die Frage, ob der Mitarbeiter sich den während der
Freistellung anderweitig erzielten Verdienst auf den fortzuzahlenden
Arbeitslohn anrechnen lassen muss.
Grundsätzlich ist gem. § 615 Satz 2 BGB anderweitiger Verdienst nur anzurechnen,
wenn der Arbeitgeber sich mit der Annahme der Arbeitsleitung
in Verzug befindet. Das setzt voraus, dass der Arbeitnehmer ihm noch eine
Arbeitsleistung schuldet. Fehlt es daran, kann der Arbeitgeber mit der
Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten. Dann scheidet auch
eine Anrechnung anderweitig erzielten Verdiensts aus. Das bedeutet:
Haben die Parteien einvernehmlich die unwiderrufliche Freistellung zur
Abgeltung von Urlaubsansprüchen vereinbart, darf der Arbeitgeber die
Arbeitsleistung nicht mehr fordern. Damit kann er mit der Annahme
der Arbeitsleistung nicht mehr in Verzug geraten. Eine Anrechnung nach
§ 615 Satz 2 BGB scheidet in diesem Fall aus.
Obwohl das BAG dies bislang noch nicht entschieden hat, wird man auch
bei der einvernehmlichen widerruflichen Freistellung davon ausgehen
müssen, dass der Arbeitgeber vorübergehend widerruflich keine Obliegenheit
zur Beschäftigung des Arbeitnehmers hat. Damit kann er auch in
diesem Fall mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht mehr in Verzug
geraten, so dass eine Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB ausscheidet.
Im Fall der einvernehmlich vereinbarten Freistellung kann eine Anrechnung
von anderweitigem Verdienst daher nur erfolgen, wenn die Parteien
dazu eine ausdrückliche Regelung getroffen haben. Fehlt eine solche, darf
der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit ggf. „doppelt“ verdienen,
ohne dass der Arbeitgeber dies verhindern kann. Dies gilt selbst dann,
wenn er während der Freistellung bei einem Konkurrenten tätig wird
(BAG, Urt. 17.10.2012 – 10 AZR 809/11).
6 Anderweitiger Verdienst bei einseitiger Freistellung
Anders verhält es sich bei der einseitigen Freistellung von der Arbeit:
››
Soweit keine besonderen Umstände vorliegen, ist die widerrufliche
einseitige Freistellung regelmäßig nicht anders zu beurteilen, als wenn
der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nachhause schickt,
weil er ihn nicht mehr beschäftigen will. In diesem Fall bleibt die
Arbeitspflicht bestehen, womit der Arbeitgeber in Annahmeverzug
gerät. Der Mitarbeiter muss sich hier die Verdienste, die er durch anderweitige
Verwendung seiner Arbeitskraft erzielt, anrechnen lassen.
Eines ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalts bedarf es nicht.
››
Etwas Anderes gilt, wenn die Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung
sämtlicher Urlaubsansprüche erfolgt. Für die Dauer der
Urlaubsgewährung scheidet mangels Annahmeverzugs eine Anrechnung
anderweitigen Verdiensts aus.
››
Problematisch wird die Situation, wenn die unwiderrufliche Freistellung
die Dauer des noch zu erfüllenden Urlaubsanspruchs übersteigt
und der Urlaubszeitraum nicht festgelegt ist. In diesem Fall ist der
Arbeitnehmer nach Ansicht des BAG frei darin, die zeitliche Lage
des Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums festzulegen. Eine
Anrechnung anderweitigen Verdiensts für die gesamte Dauer der Freistellung
scheidet damit aus (Urt. v. 19.3.2002 – 9 AZR 16/01). Möchte
sich der Arbeitgeber in der Zeit der Freistellung, die nicht der Urlaubsabgeltung
dient, die Anrechnung vorbehalten, muss er dies klarstellen.
Dabei kann es nach Ansicht des BAG schon ausreichen, wenn er den
Arbeitnehmer nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung für die
Dauer der Kündigungsfrist unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche
von der Arbeit freistellt, ihn aber zugleich bittet, ihm die
Höhe des während der Freistellung erzielten Verdiensts mitzuteilen
(Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, AuA 2/07, S. 115).