Kartellrecht und Internetvertrieb - bühlmann rechtsanwälte, zürich

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Lukas Bühlmann / Martin Schirmbacher, Kartellrecht und Internetvertrieb, in: Jusletter 30. Mai 2011 jeweiligen Schlüsselwörtern kann der Werbetreibende zunächst bestimmen, ob er die AdWords bei google.ch oder google.de oder bei allen Google Top-Level-Domains buchen will. Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, ohne grossen Aufwand festzulegen, bei welchen Usern aus welchen Gebieten (bis hin zu Bundesländern oder Kantonen) er die Anzeigen erscheinen lassen bzw. nicht erscheinen lassen will. [Rz 153] Ein Händler kann somit Keywords wie den Markennamen, die Bezeichnung oder die Gattung der Vertragsprodukte buchen, so dass Anzeigen für seine Offline- oder Online-Shops bei entsprechenden Suchanfragen erscheinen und festlegen, dass diese Anzeigen entweder bei Usern aus der ganzen Welt oder aus bestimmten, oder ihm nicht zugewiesenen Vertragsgebieten erscheinen. Dadurch richtet er sich gezielt an Kunden, ausserhalb seines Vertragsgebiets und bemüht sich aktiv um Verkäufe mit diesen Kunden. Folglich muss es einem Lieferanten auch hier gestattet sein, seinen Alleinvertriebshändlern derartige Aktivitäten zu verbieten. [Rz 154] Soweit der Händler von der Möglichkeit der Auslieferung von Werbung ausschliesslich in seinem Vertriebsgebiet Gebrauch macht, lässt sich die Auswahl der Keywords im Lichte des Gebietsschutzes kartellrechtlich nicht beschränken. [Rz 155] Verhindert der Händler aber eine Auslieferung der Werbung ausserhalb des ihm zugewiesenen Gebietes nicht, muss er sich einer erkennbar auf andere Gebiete ausgerichteten Werbung durch Auswahl entsprechender Keywords enthalten. Entsprechendes gilt bei der Verwendung kundengruppenspezifischer Keywords. [Rz 156] In selektiven Vertriebssystemen kann eine Beschränkung wiederum nur mit der Sicherstellung qualitativer Vorgaben begründet werden. Dies kann insbesondere bedeuten, dass die Einblendung von Werbung bei der Eingabe bestimmter Suchbegriffe beschränkt werden darf. So ist denkbar, dass ein Lieferant die Werbung mit Keywords, die aus der Marke und Begriffen zusammengesetzt sind, die mit dem gewünschten Markenimage unvereinbar sind, ausschliessen möchte (z.B. «billig», «Discount»). Dagegen lässt sich ein vollständiger Ausschluss der AdWords-Nutzung mit Qualitätsargumenten nach hier vertretener Auffassung nicht rechtfertigen. 2.3 Preissuchmaschinen [Rz 157] Bei Preissuchmaschinen im Internet hat der Händler die Möglichkeit, die in seinem Online-Shop aufgerufenen Preise für bestimmte Produkte mit denen anderer Shops vergleichen zu lassen. Die Teilnahme an einem solchen Preisvergleich setzt dabei einen vom Händler initiierten Abgleich, d.h. seine Mitwirkung, voraus. [Rz 158] Wenn der Händler gezielt an einer Preisvergleichsplattform mit einer gebietsfremden Top-Level-Domain oder 26 einer Ausrichtung auf ein fremdes Gebiet oder eine fremde Kundengruppe teilnimmt, gilt dies in gleicher Weise wie bei Bannern und Links, etc. als aktive Werbemassnahme, die durch den Lieferanten im Alleinvertrieb verboten werden darf. Gleiches gilt, falls die Suchmaschine eine auf bestimmte Orte beschränkte Suche zulässt. 3. Social Media Advertising [Rz 159] Wer Werbung im Internet betreiben will, kommt an Social Media zwischenzeitlich kaum mehr vorbei. Netzwerke wie beispielsweise Facebook, StudiVZ oder Twitter bieten sowohl für den kleinen eBay-Shop-Betreiber als auch für den grossen Online-Händler eine kostengünstige Möglichkeit, ihre Produkte und Dienstleistungen anzupreisen. 3.1 Twitter [Rz 160] Twitter ist ein Dienst für den unmittelbaren Austausch von Kurznachrichten. Während grundsätzlich jeder Nutzer weltweit Zugang zu den im Rahmen eines eigenen Unternehmensprofils abgesetzten Mitteilungen hat, kann Nachrichten bestimmter Twitter-Mitglieder gezielt «gefolgt» werden. Der Entscheid, einem Twitter-Mitglied, etwa einem Unternehmens-Profil, zu folgen, kommt immer von dem Nutzer aus, der folgen will. Der «Gefolgte» hat es dann in der Hand, einen anderen Twitterer, der ihm folgen will, zu blocken. Dies führt dazu, dass dieser seine Mitteilungen nicht mehr sehen kann. Der Dienst sieht keine Möglichkeit vor, proaktiv dafür zu sorgen, dass bestimmte andere Nutzer von Twitter den eigenen Nachrichten folgen. Twitter ermöglicht zwar das Versenden von Direktnachrichten, jedoch nur unter Followern. [Rz 161] Die Funktionsweise von Twitter führt dazu, dass einem Händler kartellrechtlich weder verboten werden darf, Werbung für den von ihm betriebenen Online-Shop über Twitter zu betreiben, noch dieser angehalten werden kann, bestimmte, gebietsfremde Twitter-Nutzer am Folgen zu hindern. Der Einsatz von Twitter stellt eine rein passive Form der Kundenansprache dar und aus entsprechender Werbung resultierende Kaufabschlüsse (etwa über einen getwitterten Link zu einem Sonderangebot im eigenen Shop) sind kartellrechtlich als Passivverkäufe zu behandeln. Für den Händler würde die Nutzung von Twitter auch dann Sinn ergeben, wenn ihm nur Nutzer aus seinem Vertriebsgebiet folgen könnten. [Rz 162] Das gezielte Verwenden von Direktnachrichten für den Versand von Werbebotschaften an die eigenen Follower kann untersagt werden, stellt es doch im Unterschied zum Absetzen von Twitter-Nachrichten eine aktive und gezielte Ansprache von Nutzern dar. Dies gilt jedoch nur, soweit die Nachrichten an gebiets- oder kundengruppenfremde Nutzer verschickt werden sollen.
Lukas Bühlmann / Martin Schirmbacher, Kartellrecht und Internetvertrieb, in: Jusletter 30. Mai 2011 3.2 Facebook [Rz 163] Bei Facebook handelt es sich um ein soziales Netzwerk, das zunehmend auch geschäftliche Verbreitung findet. Im Unterschied zu Twitter erlaubt Facebook grundsätzlich die Direktansprache anderer Facebook-Mitglieder. Auch Unternehmen können daher direkt an andere Mitglieder herantreten, um sie aufzufordern, «Fan» der Unternehmenspräsentation auf Facebook zu werden. Eine solche direkte Ansprache kann für Mitglieder ausserhalb des zugewiesenen Gebiets bzw. ausserhalb der jeweiligen Kundengruppe vom Lieferanten in einem Alleinvertriebsverhältnis untersagt werden. Im Übrigen gibt es kartellrechtlich gegenüber Twitter keine Unterschiede. [Rz 164] Die Verwendung des Facebook-Like-Button 244 auf der Website des Händlers lässt sich in Alleinvertriebsverträgen nicht wirksam unterbinden. 245 [Rz 165] In selektiven Vertriebssystemen ist es in Abhängigkeit von der öffentlichen Wahrnehmung der Marke durchaus denkbar, dass sich das Verbot des Einsatzes von Twitter oder Facebook mit der Durchsetzung von qualitativen Vorgaben an die Werbung rechtfertigen lässt. Bei einer Lifestyle-Marke, die sich an ein jüngeres Publikum richten soll, ist ein derartiger Ausschluss dagegen schwer zu begründen. 4. E-Mail-Werbung 4.1 Ansprache von Kunden per E-Mail [Rz 166] Eindeutig eine aktive Werbemassnahme ist – unabhängig von der Zulässigkeit der E-Mail-Werbung im Allgemeinen – die direkte Ansprache von Kunden ausserhalb des zugewiesenen Gebietes per E-Mail. Anders verhält sich dies nur, wenn der Adressat zuvor ausdrücklich und freiwillig in die Ansprache per E-Mail eingewilligt hat. Dies schliesst eine vorgängige aktive Ansprache durch den Versender der Email in aller Regel aus. [Rz 167] Hat der Kunde also dem Erhalt eines Newsletters des Händlers zugestimmt, lässt sich die Ansprache dieses Kunden kartellrechtlich auch dann nicht verbieten, wenn der Kunde ausserhalb des Vertriebsgebietes ansässig ist. 246 4.2 Tell-a-friend [Rz 168] Die «Tell-a-friend»-Funktion gibt dem Nutzer einer Website die Möglichkeit, auf die Website als solche oder bestimmte dort angebotene Produkte eines Dritten hinzuweisen. Die Ausgestaltungsmöglichkeiten sind vielfältig. Zum 244 Der Like-Button gibt Nutzern der Website die Möglichkeit, seine mit ihm auf Facebook verbundenen Freunde auf die Website hinzuweisen, indem der Button angeklickt wird. 245 Vgl. allgemein für die Tell-a-friend-Funktion unten bei III.4.2. 246 So auch die Kommission, Leitlinien, Tz. 52 S. 6 («wenn ein Kunde sich (automatisch) vom Händler informieren lässt»). 27 Teil öffnet sich bei einem Klick auf einen entsprechenden Button ein E-Mail-Fenster, zum Teil erfolgt der Versand direkt aus der Website des Anbieters. Häufig sind Betreffzeile und Text der zu versendenden E-Mail vorformuliert. [Rz 169] Ein vertragliches Verbot der Verwendung einer solchen Funktion ist kartellrechtlich eine verbotene Werbebeschränkung – sowohl im Allein- als auch im Selektivvertrieb. Es handelt sich um eine bloss passive Massnahme, weil der Händler keine Möglichkeit hat, den Adressatenkreis zu beschränken. In aller Regel wird das Vorhalten einer solchen Funktion aus Sicht des Website-Betreibers auch dann interessant sein, wenn nur Kunden aus seinem Vertriebsgebiet angesprochen werden könnten. 5. Affiliate-Systeme [Rz 170] Eine besondere Werbeform im Internet ist das Affiliate-Marketing. Dabei schuldet der Werbende dem sog. Publisher eine Vergütung nur, wenn der Nutzer, der über die auf der Seite des Publishers geschaltete Werbung auf seine Website gelangt ist, dort tatsächlich einen vorab definierten Erfolg (z.B ein Kaufabschluss) auslöst. Der Werbende bedient sich dabei eines Dienstleisters (Netzwerk), der die relevanten Geschäftsvorgänge erfasst und auswertet. Die Vergütung fällt bei demjenigen an, auf dessen Website die Werbung eingebunden ist. Die Zuordnung des Kaufabschlusses geschieht dabei in der Regel über spezielle Links, die eine Identifikation des Publishers zulassen. [Rz 171] Für die Einbindung von Publishern zu Werbezwecken kann letztlich nichts anderes gelten, als wenn der Händler die Werbemassnahme selbst durchführen würde. Der Lieferant kann daher vom Händler die Weitergabe aller im Innenverhältnis geregelten Werbebeschränkungen auf die Publisher verlangen. Dies bedeutet insbesondere, dass der Händler eine Werbung auf Websites, die sich an gebietsfremde bzw. kundengruppenfremde Kunden richten, ausschliessen muss. Dem Händler ist daher schon im eigenen Interesse zu raten, den Publishern konkrete Vorgaben auch im Hinblick auf die Websites, auf denen die Werbung eingebunden werden soll, zu machen. Die Website des Publishers darf sich nicht gezielt auf gebietsfremde Kunden ausrichten. Wirbt der Publisher seinerseits gezielt bei gebietsfremden Abnehmern für seine Seite, ist von einer solchen – gebietsfremden – Ausrichtung auszugehen. [Rz 172] Vertragliche Regelungen zwischen dem Lieferant und seinen Händlern, mit dem Ziel, die Grenzen der zulässigen Affiliate-Werbung zu definieren, sind deshalb kartellrechtlich zumindest im Alleinvertrieb nicht zu beanstanden. [Rz 173] Im Selektivvertrieb ist es kartellrechtlich grundsätzlich unzulässig, Affiliate-Werbung in Bezug auf die adressierten Kunden zu beschränken. Gegen Vorgaben an die Websites, auf denen die Werbung eingebunden werden darf, die der Sicherstellung von Qualitätsvorgaben an den
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