Sandro Gleave
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www.bundeskartellamt.de<br />
40. FIW-Seminar<br />
Der Tankstellenmarkt im Lichte<br />
der aktuellen Rechtsprechung<br />
Köln, 5. Juli 2012<br />
<strong>Sandro</strong> <strong>Gleave</strong><br />
Bundeskartellamt<br />
8. Beschlussabteilung
2<br />
� Der Fall Total/OMV<br />
Gliederung<br />
� Marktabgrenzung des Tankstellenmarktes<br />
� Einheitlicher Zusammenschluss<br />
� Oligopolbefund<br />
� Argumentation des BKartA<br />
� Argumentation des OLG Düsseldorf<br />
� Argumentation des BGH<br />
� Aktuelle Themen auf dem Tankstellenmarkt<br />
� Verfahren wegen unbilliger Behinderung freier Tankstellen<br />
� Geplante Markttransparenzstelle für Kraftstoffe
3<br />
Der Fall Total/OMV<br />
Sachverhalt<br />
� Total beabsichtigte, 59 Tankstellen in Ostdeutschland von<br />
OMV zu erwerben<br />
� BKartA hat am 29. April 2009 das<br />
Zusammenschlussvorhaben Total/OMV untersagt<br />
� OLG Düsseldorf hat am 4. August 2010 die<br />
Untersagungsverfügung des BKartA aufgehoben<br />
� BGH hat am 6. Dezember 2011 die Entscheidung des OLG<br />
Düsseldorf im Verfahren Total/OMV aufgehoben und den<br />
Fall an das OLG zurückverwiesen<br />
� Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurden die<br />
betroffenen Tankstellen von OMV an Orlen veräußert
4<br />
Der Fall Total/OMV<br />
Marktabgrenzung des Tankstellenmarktes<br />
� Sachlich: getrennte Märkte für OK und DK<br />
� aus Nachfragersicht nicht austauschbar; kein Raum für<br />
Sortimentsgedanke; unterschiedliche Preisentwicklung<br />
� aus Anbietersicht keine Umstellungsflexibilität<br />
� Räumlich: regionale Märkte<br />
� aus Nachfragersicht begrenzter Radius; Erreichbarkeitsmodell<br />
� aus Anbietersicht regionale Differenzierung<br />
� Rechtsprechung<br />
� vom OLG Düsseldorf und BGH i. S. Total/OMV bestätigt
5<br />
Der Fall Total/OMV<br />
Einheitlicher Zusammenschluss<br />
� Das Vorhaben Total/OMV umfasste den Erwerb von 59<br />
Tankstellen<br />
� Der Umsatz jeder einzelnen Tankstelle lag unter der<br />
zweiten Inlandsumsatzschwelle<br />
� Jedoch liegt ein einheitlicher Zusammenschluss vor, da die<br />
Tankstellen als Paket von einem Käufer erworben werden<br />
sollten<br />
�� Rechtsprechung<br />
� vom OLG Düsseldorf und BGH i. S. Total/OMV bestätigt
6<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des Bundeskartellamts<br />
� Gemeinsame Marktbeherrschung, sofern<br />
� zwischen Oligopolmitgliedern kein Binnenwettbewerb und<br />
� insgesamt marktbeherrschend gegenüber Außenwettbewerb<br />
� Kreis der Oligopolisten<br />
� vertikale Integration und deutschlandweites Tankstellennetz<br />
� BP (Aral), Shell, ExxonMobil (Esso), Total und ConocoPhillips (Jet)<br />
� Nachweiselemente<br />
� Strukturmerkmale lassen implizite Kollusion erwarten<br />
� Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen impliziert keinen<br />
funktionierenden Wettbewerb
7<br />
Oligopolbefund<br />
Strukturmerkmale<br />
� Kraftstoffe sind homogene Produkte mit geringem<br />
Innovationspotenzial<br />
� Sehr hohe Markttransparenz<br />
� Häufig wiederholte Interaktionen der Unternehmen<br />
� Wechselseitige Abhängigkeiten<br />
�� Hohe Markteintrittsschranken<br />
� Außenwettbewerb größtenteils ohne Wettbewerbspotenzial<br />
� Keine Nachfragemacht
8<br />
Oligopolbefund<br />
Strukturmerkmale<br />
� Strukturmerkmale sind ein Indiz für implizite Kollusion<br />
� Sehr hohe Markttransparenz ermöglicht die implizite<br />
Koordinierung der Preisstellung<br />
� Marktbeobachtung und schnelle Preisreaktionen<br />
ermöglichen wirksamen Abschreckungs- und<br />
Sanktionsmechanismus<br />
� Der Preis selbst stellt bereits ein wirksames<br />
Abschreckungsmittel dar
9<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
� Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen auf Tankstellen ist<br />
insbesondere durch häufige Preisänderungen sowohl nach<br />
oben als auch nach unten geprägt<br />
� Bei genauerer Untersuchung lassen sich zwei Phänomen<br />
nachweisen:<br />
� Zyklische Preisentwicklungen<br />
� Wiederkehrende Preissetzungsmuster bei Preiserhöhungen<br />
� Zyklische Preisentwicklungen sind wettbewerblich neutral,<br />
d.h. sie können sowohl bei Wettbewerb als auch bei<br />
Kollusion auftreten<br />
� Wiederkehrende Preissetzungsmuster sind vor allem<br />
geeignet, das Koordinationsproblem bei zyklischen<br />
Preisentwicklungen zu überwinden
10<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
� Die zyklische Preisentwicklung wird häufig mit Edgeworth-<br />
Zyklen in Verbindung gebracht<br />
� Maskin/Tirole (1988) zeigen, dass zyklische<br />
Preisentwicklungen in einem dynamischen Modell mit<br />
sequentieller Preissetzung ein Gleichgewicht darstellen<br />
können<br />
� Es werden nur zwei Unternehmen betrachtet und die<br />
Preissetzung ist immer sequentiell<br />
� Das Unternehmen mit dem niedrigeren Preis zieht die<br />
gesamte Nachfrage auf sich<br />
� Preiserhöhungen ergeben sich als gemischte Strategien, d.h.<br />
letztendlich zufällig bei gegebener Verteilungsfunktion
11<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
Beispielhafte Preisentwicklung im Modell von Maskin/Tirole
12<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
� Zyklische Preisentwicklungen sind bezüglich des<br />
Funktionierens von Wettbewerb neutral<br />
� Aus den zyklischen Preisentwicklungen kann nicht gefolgert<br />
werden, dass es sich um funktionierenden Wettbewerb handelt<br />
� Bei Erweiterung des Maskin/Tirole-Modells für mehr als<br />
zwei Unternehmen tritt ein Koordinierungsproblem zu<br />
Beginn von Preiserhöhungsrunden auf<br />
� Preissetzungsmuster und Preisführerschaft können das<br />
Koordinierungsproblem lösen und ermöglichen somit die<br />
implizierte Koordinierung der Preiserhöhungen
13<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
� Bei größeren Mineralölunternehmen erfolgt die Preissetzung<br />
zentral durch die Pricingabteilung<br />
� Preiserhöhungen werden zumindest bei den Oligopolisten<br />
fast ausschließlich flächendeckend durchgeführt<br />
� Preissenkungen sind Reaktionen auf räumlich sehr<br />
begrenzten Märkten und kein flächendeckendes Phänomen<br />
� Auf eine größere Erhöhung folgen mehrere kleinere<br />
Senkungen<br />
� Auffällig sind vor allem die flächendeckenden<br />
Preiserhöhungen der großen Mineralölunternehmen
14<br />
1,46<br />
1,44<br />
1,42<br />
1,4<br />
1,38<br />
1,36<br />
1,34<br />
1,32<br />
1,3<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen
15<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
� Preiserhöhungsrunden laufen häufig nach einem<br />
wiederkehrenden Muster ab<br />
� Preiserhöhungsrunden initiieren entweder BP(Aral) oder Shell<br />
� Exakt drei Stunden nach Beginn der Preiserhöhungsrunde folgt das<br />
jeweils andere Unternehmen (in 90% aller Fälle)<br />
� Exakt drei oder dreieinhalb Stunden nach Beginn der<br />
Preiserhöhungsrunde folgt Total (in über 90% aller Fälle)<br />
� Fünf Stunden nach Beginn der Preiserhöhungsrunde folgt<br />
ConocoPhillips (Jet) (in knapp 70% aller Fälle)<br />
� ExxonMobil (Esso) reagiert in 70% der Fälle ebenfalls nach exaktem<br />
Stundenrythmus<br />
� Fast die Hälfte der Preiserhöhungsrunden beginnt von<br />
Montag bis Donnerstag um exakt 18.00 Uhr
16<br />
Oligopolbefund<br />
Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen<br />
� Es gibt typische Anfangszeitpunkte für Preiserhöhungsrunden<br />
und ausgeprägte Reaktionsmuster der marktbeherrschenden<br />
Anbieter<br />
� Aufgrund der hohen Markttransparenz und der<br />
systematischen Marktbeobachtung sind diese<br />
Preissetzungsmuster allen Oligopolisten bekannt<br />
� Hierdurch ist es den Oligopolisten möglich, bevorstehende<br />
Preiserhöhungen der anderen Unternehmen zu antizipieren<br />
� Preisabsprachen sind nicht erforderlich<br />
� Aber: ausgeprägtes Parallelverhalten, das (zumindest<br />
temporär) zu überhöhten Preisen führen kann
17<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des Bundeskartellamts<br />
Gesamtbetrachtung<br />
Strukturmerkmale<br />
Implizite Kollusion<br />
Tatsächliches<br />
Wettbewerbsgeschehen
18<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des OLG Düsseldorf<br />
� OLG Düsseldorf hat i.S. Total/OMV den<br />
Marktbeherrschungsbefund abgelehnt<br />
� Zwar liegen ungünstige Strukturmerkmale vor<br />
� Aber es fehlt an wirksamen Abschreckungsmitteln<br />
� Dies zeigt sich daran, dass der Preis nicht nur steigt,<br />
sondern regelmäßig auch wieder sinkt<br />
� „In einem wettbewerbslosen Oligopol wäre vielmehr die<br />
dauerhafte Etablierung eines höheren Preisniveaus zu<br />
erwarten“ (OLG, Total/OMV)<br />
� Kein Anreiz zu Preissenkungen bei fallenden Rohstoffpreisen
19<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des OLG Düsseldorf<br />
� Zudem: Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen zeigt, dass<br />
wesentlicher (Preis-)Wettbewerb besteht<br />
� Wirksamer Binnenwettbewerb insbesondere durch das<br />
Preissetzungsverhalten von ConocoPhillips/Jet<br />
� Niedrige Nettopreise im europäischen Vergleich<br />
� Wirksamer Außenwettbewerb, da in Einzelfällen ein<br />
regionaler Anbieter einen höheren Marktanteil auf dem<br />
Regionalmarkt hat
20<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des OLG Düsseldorf<br />
Gesamtbetrachtung<br />
Strukturmerkmale<br />
Implizite Kollusion<br />
Tatsächliches<br />
Wettbewerbsgeschehen
21<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des BGH<br />
� BGH hat die Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben<br />
und zurückverwiesen<br />
� Unter Berücksichtigung der ungünstigen Strukturmerkmale lässt<br />
das tatsächliche Wettbewerbsgeschehen nicht den Schluss zu, dass<br />
es an wirksamen Abschreckungsmitteln fehle<br />
� Gesamtbeurteilung des OLG Düsseldorf rechtfehlerhaft<br />
� „Maßgebend für die Prognose, ob die<br />
Wettbewerbsbedingungen keinen wesentlichen<br />
Binnenwettbewerb zwischen den Oligopolmitgliedern<br />
erwarten lassen, ist eine Gesamtbetrachtung aller<br />
relevanten Umstände. Dabei kommt im Rahmen der<br />
Zusammenschlusskontrolle den Marktstrukturmerkmalen<br />
besonderes Gewicht zu.“ (BGH, Total/OMV)
22<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des BGH<br />
� Bei Berücksichtigung der Marktstrukturen erweist sich der<br />
Schluss des OLG Düsseldorf, dass es keinen<br />
Sanktionsmechanismus gibt, als rechtsfehlerhaft<br />
� Auf Preisvorstöße eines Oligopolisten reagieren die anderen<br />
mit eigenen Preissenkungen<br />
� Insofern entspricht das beobachtete Verhalten dem<br />
erwarteten Verhalten bei gemeinsamer Marktbeherrschung<br />
�� Insbesondere bei fallenden Rohstoffpreisen kann auch für<br />
die Oligopolisten ein Anreiz zu Preissenkungen bestehen<br />
� Deswegen kann sich bei fallenden Rohstoffpreisen zwar ein<br />
niedrigerer Gleichgewichtspreis ergeben, der aber oberhalb<br />
des Preises bei funktionierendem Wettbewerb liegt
23<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des BGH<br />
� OLG Düsseldorf hat die Preisführerrolle von BP/Aral und<br />
Shell nicht angemessen berücksichtigt<br />
� Zyklische Preisentwicklungen können Ausdruck impliziter<br />
Kollusion sein, wenn dem Preiswettbewerb hierdurch<br />
Grenzen gesetzt sind<br />
� Hierdurch kann sich im Durchschnitt ein über dem<br />
Wettbewerbspreis liegender Preis ergeben
24<br />
� Verhalten von Jet:<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des BGH<br />
� Die Preispolitik von Jet ist für andere Marktteilnehmer vorhersehbar<br />
� Insofern ist das Verhalten nicht „preisaggressiv“<br />
� Europäischer Vergleich:<br />
� Unklar, ob Vergleichsmärkte überhaupt Wettbewerbsmärkte sind<br />
� Auch geringe Margen können über dem Niveau liegen, das sich bei<br />
Wettbewerb ergeben hätte<br />
� Außenwettbewerb:<br />
� Bedeutung der Strukturmerkmale wird nicht durch die<br />
unterdurchschnittliche Präsenz eines Oligopolisten auf einem<br />
Regionalmarkt beseitigt<br />
� Indiz für Außenwettbewerb wäre: Außenseiter haben dauerhaft<br />
Marktanteilszuwächse im Wettbewerb erzielt
25<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des BGH<br />
� „Die indizielle Bedeutung von Marktstrukturmerkmalen, die<br />
eine enge Reaktionsverbundenheit der Mitglieder eines<br />
Oligopols erwarten lassen, für eine gemeinsame<br />
Marktbeherrschung kann dadurch entkräftet werden, dass<br />
tatsächlich wesentlicher Wettbewerb stattfindet.“(BGH,<br />
Total/OMV)<br />
� „Die Bewertung des tatsächlichen Marktgeschehens muss<br />
aber die strukturellen Bedingungen beachten, unter denen<br />
es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung<br />
beeinflussen können.“ (BGH, Total/OMV)
26<br />
Oligopolbefund<br />
Die Sicht des BGH<br />
Gesamtbetrachtung<br />
Strukturmerkmale<br />
Implizite Kollusion<br />
Tatsächliches<br />
Wettbewerbsgeschehen
27<br />
Aktuelle Themen auf dem Tankstellenmarkt<br />
Verfahren wegen unbilliger Behinderung freier Tankstellen<br />
� BKartA erhält regelmäßig Beschwerden von freien<br />
Tankstellen wegen der Preisstellung der großen Anbieter<br />
� Auskunftsbeschlüsse im April 2012 gegen fünf<br />
Mineralölunternehmen mit überlegener Marktmacht<br />
(BP/Aral, ConocoPhillips/Jet, ExxonMobil/Esso, Shell, Total)<br />
� Preisstellung an 23 Tankstellen soll geprüft werden<br />
� Verdacht wegen unbilliger Behinderung freier Tankstellen<br />
nach § 20 Abs. 4 S. 1, S. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GWB<br />
� Preisscheren<br />
� Untereinstandspreisverkäufe<br />
� Untereinstandspreisverkäufe<br />
� Unbillige Behinderung durch „Kampfpreise“<br />
� ConocoPhillips/Jet hat Beschwerde gegen den<br />
Auskunftsbeschluss beim OLG Düsseldorf eingelegt
28<br />
Aktuelle Themen auf dem Tankstellenmarkt<br />
Geplante Markttransparenzstelle für Kraftstoffe<br />
� Durch die neue Regelung des § 47k GWB-E sollen<br />
Mineralölunternehmen zu mehr Transparenz verpflichtet<br />
werden<br />
� Dies umfasst wöchentliche Preis- und Mengenmeldungen<br />
bezogen sowohl auf den Großhandel als auch auf den<br />
Einzelhandel mit Kraftstoffen<br />
� Der Entwurf sieht jedoch keine Veröffentlichung dieser<br />
Daten vor, vielmehr sollen die Daten zur Prüfung von<br />
Kartellrechtsverstößen genutzt werden<br />
�� Gleichwohl wird auch der Vorschlag diskutiert, zumindest<br />
die aktuellen Tankstellenpreise zu veröffentlichen<br />
� BKartA sieht in der Veröffentlichung von Tankstellenpreisen<br />
eine Möglichkeit, die Informationsasymmetrie zwischen<br />
Anbietern und Nachfragern abzubauen
40. FIW-Seminar<br />
Der Tankstellenmarkt im Lichte<br />
der aktuellen Rechtsprechung<br />
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!<br />
<strong>Sandro</strong> <strong>Gleave</strong><br />
Bundeskartellamt<br />
8. Beschlussabteilung