Dr. Fabian Theurer

41. FIW-Seminar 

Unternehmensverflechtungen in Form 

von Gemeinschaftsunternehmen 

- am Beispiel Walzasphalt 

4.7.2013 - Köln 

Die hier vertretenen Auffassungen sind die des Vortragenden und binden das 

Bundeskartellamt nicht. 

Dr. Fabian Theurer, LL.M. Brügge 

1. Beschlussabteilung 

www.bundeskartellamt.de

Überblick 

2 

Abschnitte A. - E. Sektoruntersuchung Walzasphalt (B 1-33/10) 

 

Abschnitte E. - F. Weiteres Vorgehen (B 1-100/12-xxx) 

 

Umgestaltung von GU (Folgefragen) 


A. Anlass der Sektoruntersuchung 

3 

 

bekannt aus einzelnen Fusionskontrollverfahren zu Großvorhaben: 

zahlreiche Gemeinschaftsunternehmen (GU) zwischen Wettbewerbern auf dem Markt für 

Walzasphalt 

 

Annahme: ein Teil davon vor dem Hintergrund der BGH-Entscheidungen Nord-KS /Ost- 

Fleisch nicht mit dem Kartellrecht vereinbar 

noch keine ausreichende Transparenz über Umfang, Gewicht und wettbewerbliche 

Bedeutung dieser GU 

 

Abschlussbericht der Sektoruntersuchung (§ 32 e GWB): 

erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch ein nahezu unüberschaubares 

Geflecht von GU, durch die Einleitung von Verfahren abzustellen. 


Sektorweite Verflechtungen in Form von GU 

4 

 

Insb. größere Asphaltproduzenten mit eigener Produktion und Vertrieb treffen sich als 

GU-Teilhaber auf verschiedenen Beteiligungsebenen (bundesweit, in bestimmten 

Regionen und / oder auf bestimmten Märkten) 

 

In die GU sind weitere Asphaltanbieter als Teilhaber eingebunden 

 

GU sind häufig auch untereinander beteiligt und binden dabei weitere Teilhaber ein 


Beispiel für einzelnes GU 15 (4) 

(Darstellung nach Beteiligungsebenen) 

5 

100.0 % 

100.0 % 

100.0 % 

100.0 % 100.0 % 

17.0 % 

20.88 % 49.0 % 

100.0 % 

100.0 % 

34.0 % 

59.93 % 

19.19 % 

2.7 % 

11.8 % 

2.8 % 

25.9 % 

6.7 % 

6.3 % 

6.6 % 

30.2 % 

7.0 % 

47.92 % 10.42 % 

20.83 % 

20.83 % 

GU 4 GU 13 (3) 

50.0 % 

50.0 % 

GU 15 

(4) 

100.0 % 

100.0 % 

100.0 % 

100.0 % 

4 Werke 


GU 15 (4) 

(gelb, geschlossene Darstellung) 

6 

 

GU 1 - GU 16 (weiss)in 

räumlichem Zusammenhang 

(hier Großteil 1 Bundeslandes) 

21 

GU 2 

59 

GU 1 

GU 6 

65 49 27 

G 1 

Z 

G 3 

49 17 34 

 

G 1 - G 3: G4-Unternehmen 

mit eigenen Werken 

GU 16 (2) 

70 

GU 7 (1) 

75 

GU 8 (1) 

25 

77 23 

GU 9 (2) 

 

X + Y: Unternehmen mit 

eigenen Werken 

51 

GU 3 

25 25 

GU 10 (1) 

25 

49 

19 22 

GU 11 (4) 

18 

X 

G 2 

30 37 

GU 12 (2) 

12 30 26 

GU 13 (3) 

56 

GU 14 (1) 

47,9 50 50 

GU 4 

GU 

15(4) 

www.bundeskartellamt.de 25.06.2013

B. Walzasphalt: Vorprodukt für den 

Straßenbau 

7 

macht ca. 20% der Kosten bei Neubau aus, bei Renovierung bis zu 80% 

besteht aus Gesteinen, Bitumen, Bindemitteln und unterliegt der technischen 

Normung, Recycling von Altasphalt 

 

da Walzasphalt heiß angebaut werden muss, bestehen grds. regionale Märkte, die 

nach dem Liefergebiet der betroffenen Werke abgegrenzt 

– mögl. „Vorsichtung“: Lieferradien (25 km um Werk und Einlieferung aus einem 50 Km-Radius) 

– Tendenz zu fahrzeitbezogener Betrachtung: Berücksichtigung von Verkehrsinfrastruktur, etc. 

Bundesweites Marktvolumen 

wertmäßig: < 2 Mrd. € 

mengenmäßig rückläufig: ca. 41 Mio. t (Schätzung DAV 2012), 

aktuelle Diskussion um Erhalt der Verkehrsinfrastruktur 


C. Marktstruktur - 1 (Stand 10/2012) 

8 

I. Betreibergesellschaften und Werke im Alleineigentum 

und als GU 

Betreibergesellschaften 

Werke 

Anzahl in % Anzahl in % 

GESAMT 207 100 % 541 100 % 

Alleineigentum 74 35,7 % 270 49,9% 

GU 133 64,3 % 271 50,1 

Auch der Absatz- und der Umsatzanteil der 271 GU-Werke liegt bundesweit bei ca. 50% 


C. Marktstruktur - 2 (Stand 10/2012) 

9 

 

aufgrund von Zahl und Grad der Verflechtungen und der damit verbundenen 

Zurechnungsprobleme kann bei der bundesweiten Betrachtung keine Marktanteilsberechnung 

auf Basis von § 36 Abs. 2 GWB vorgenommen werden 

hilfsweise Konzepte für SU: 

II. Marktkonzentration: 

größte und am meisten verflochtene 4 Unternehmen (G 4: Werhahn, STRABAG, EUROVIA, 

KEMNA): 60 % Marktanteil bundesweit 

– Marktanteile auf Basis der jeweiligen GU-Beteiligung(en) anteilig zugerechnet 

– Tendenz: Unterschätzung, da z.B. eine Mehrheitsbeteiligung von 51 % stets nur zu 51 % zugerechnet 

III. Marktdurchdringung der sog. G 4 (nach Werken): 

401 (75,5 %) von 541 Werken im Einflussbereich der G 4 

– deskriptives Konzept, Befund: sehr zahlreiche GU-Beteiligungen von G4, bei denen fast ausnahmslos 

mindestens ein G4-Unternehmen mindestens 20 % der GU-Anteile hält 


D. Kartellrechtliche Bewertung von 

Gemeinschaftsunternehmen (ff.) 

10 

www.bundeskartellamt.de 

Vorbemerkungen 

1. Gemeinschaftsunternehmen sind Unternehmen, an denen mindestens zwei voneinander 

unabhängige Unternehmen beteiligt sind 

2. Vielzahl der vorgefundenen Verflechtungen + Marktkonstellationen wurde zunächst 

durch eine Typisierung (A – C, U) eingeordnet 

3. Ausgangspunkt sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, in denen dieser für 

GU in bestimmten Marktkonstellationen eine Regelvermutung für das Bestehen einer 

Wettbewerbsbeschränkung formuliert hat 

4. Typen A, B + C erfassen nicht alle problematischen Einzelfälle 

5. Sowohl die Überprüfung der o.g. Regelvermutung (Typ A) als auch die Prüfung der 

Wettbewerbsbeschränkung bei weiteren GU-Typen (B und C) oder außerhalb der Typen 

erfordern eine Würdigung des konkreten Sachverhaltes und des rechtlichen und 

wirtschaftlichen Gesamtzusammenhangs im Einzelfall

I. Typ A-Fälle - 1 

11 

Zwei oder mehr Teilhaber und das GU sind auf demselben sachlichen und räumlichen 

Markt tätig: Basis der Regelvermutung des BGH zur (bezweckten +/v bewirkten) 

Wettbewerbsbeschränkung durch GU / mit GU gemäß Kartellverbot 

Werk 

Teilhaber 

1 

GU-Beteiligungen 

Werk 

Teilhaber 

2 

GU- 

Werk 



12 

A. Wettbewerbliches Problem: Koordinierung mit und durch GU 

Wettbewerbsanreize der Teilhaber als aktueller Wettbewerber gegenüber dem GU und 

untereinander vermindern sich typischerweise 

 

„Kundenwanderung“ vom GU zum einzelnen Teilhaber schlägt sich für den Fall einer 

Preissenkung beim Teilhaber im Gesamtkalkül nieder 

niedrigerer eigener Gewinn und Ergebnis der GU-Beteiligung sinkt 

 

konkurrierende Teilhaber nehmen jeweils auf GU Rücksicht 

keine Rechtfertigung aus Immanenzgedanken (Wettbewerbsverbot zugunsten GU) 

wenn Teilhaber Wettbewerb auch ggü. GU eröffnet 

 

daraus und aus der teilweisen Vergemeinschaftung von Wettbewerbspotenzial im 

GU folgt regelmäßig Wettbewerbsbeschränkung zwischen konkurrierenden 

Teilhabern (GU ist Scharnier) 



13 

 

 

Gegentheorie: mindestens ebenso effektiv wie das GU wirtschaftender Teilhaber 

mit höheren Marktanteilen als das GU muss keine Rücksicht auf GU nehmen – er 

erzielt durch vorstoßenden Wettbewerb auch ggü. GU insg. mehr Gewinn, als bei 

Rücksichtnahme 

im GU-Kontext nicht plausibel, einige Gründe dafür: 

 

 

Modell widerspricht dem - nicht unüblichen - Vortrag zu sog. Rationalisierungswirkungen 

durch GU, die für die Freistellung zu prüfen sind 

Verhältnis anderer GU-Teilhaber zum vorstoßenden Wettbewerb des Teilhabers? 

1. Ausgleichszahlungen für GU-„Schädigung“ wirtschaftlich nur darstellbar, wenn andere Teilhaber 

das GU nicht selbst „geschädigt“ haben; andernfalls gingen ggs. Forderungen ins Leere 

2. Ausgleichszahlungen für Wettbewerb ggü. anderem Teilhaber wäre unrealistisch 

(vgl. Ausgleiche z.B. für fehlende Kartelldisziplin bei Quotenabsprachen) 



14 

(Forts. zu Gegentheorie) 

• Gegentheorie bezieht sich grds. auf ein kurzfristiges Spiel; GU sind regelmäßig 

dauerhafte Veranstaltungen mit festem Schlüssel für Gewinn-/Verlustbeteiligung 

, bei denen sämtliche Teilhaber (zumindest ggü. dem GU) nicht die typ. 

kartellspezifischen Unsicherheiten haben 

dauerhafter Wettbewerb der Teilhaber ggü. GU, bzw. umgekehrt stellt GU in Frage 



15 

B. Fallkonstellationen Typ A 

erfasst Koordinierung/Kollusion unterhalb der vollständigen alleinigen Kontrolle d. 

GU 

Problem der Koordinierung gemäß der Regelvermutung 

1. formuliert in Ostfleisch-Entscheidung für ein gemeinsam vollständig kontrolliertes 

GU (ex ante-Perspektive: zu erwartende Auswirkungen) 

2. wiederholt in Nord KS-Entscheidung bzgl. GU mit nicht kontrollierenden 

Minderheitsbeteiligungen (im Wesentlichen ex post-Perspektive) 

3. gilt für allein - aber nicht vollständig allein - kontrollierte GU unabhängig davon, ob 

kontrollierender Teilhaber weitere Markttäigkeiten neben GU unterhält 



16 

C. Rechtliche Einordnung der Regelvermutung 

 

 

rechtliche Vermutung bzgl. gestörter Wettbewerbsanreize durch den GU-Betrieb bei 

gleichzeitiger Markttätigkeit mind. zweier GU-Teilhaber (nicht industriespezifisch) 

Vermutung ist stets im Einzelfall anhand von Indizien zu überprüfen 

 

 

 

 

 

im Allgemeinen wird von wirtschaftlich zweckmäßigem Verhalten auszugehen sein 

insb. wirtschaftliche Bedeutung des GU und strategische Interessen der Beteiligten 

konkretisieren gestörte Wettbewerbsanreize 

vor dem konkreten rechtlichen und wirtschaftlichen Sachverhalt 

(mögl.: sonstige Verbindungen, Funktionsweise des GU, Lieferverhalten, Marktstruktur, etc.) 

klären, ob (spürbare) Wettbewerbsbeschränkung bezweckt/bewirkt (potentielle 

Auswirkungen) 

die Regelvermutung kann durch fehlende konkrete Indizien und der Vermutung 

widersprechende, hinreichende Indizien widerlegt werden 

– bloße Markttätigkeit d. GU und seiner Teilhaber genügt nicht 



17 

 

Einzelfallprüfung erfordert nicht notwendig 

 

den tatsächlichen Fluss von wettbewerbsrelevanten Informationen zwischen den beteiligten 

Unternehmen (BGH im Fall Ostfleisch) 

Informationsfluss belegt für sich genommen nicht zwingend, dass Rücksichtnahme im 

wirtschaftlich/strategisch sinnvoll ist 

zwei verwandte, aber abgrenzbare Wettbewerbsprobleme: die konkret gestörten 

Wettbewerbsanreize bei Typ A ggü. Kollusionswirkungen durch tatsächliche 

Informationsflüsse 

 

Für die zahlenmäßig weniger relevanten Typen B 1 – B 3 siehe Abschlussbericht, Rn. 178 ff. 


II. Typ-C Fälle - 1 

18 

Informationsflüsse zwischen einem Teilhaber und dem GU 

typisches Bsp. bei Asphalt-GU: Unterrichtung des konkurrierenden Teilhabers über 

marktrelevante Aktivitäten und Strategien des GU in der Gesellschafterversammlung / im 

GU-Beirat 

 

 

 

 

Wettbewerbliches Problem: Teilhaber weiß frühzeitig von Wettbewerbsvorstößen des 

konkurrierenden GU, so dass die Bereitschaft zu eigenen Wettbewerbsvorstößen 

gedämpft wird 

Beschränkung des Geheimwettbewerbs (§ 1 GWB) / Verstoß gegen 

Selbständigkeitspostulat (Art. 101 AEUV) 

Eignung des Informationsflusses u.a. abhängig von: 

Produkt, Markt, Daten (Art, Inhalt, Aktualität, Zukunftsbezogenheit, Detaillierungsgrad), 

Häufigkeit, Identifizierbarkeit, Geschäftsgeheimnisse 

Einseitiger Informationsaustausch reicht für Verstoß aus 


II. Typ-C Fälle - 2 

19 

 

eigenständige kartellverbotliche Beschränkung von Informationsrechten neben möglichen 

gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen (Abschlussbericht, Rn. 215 – 227) 

 

für Typ C (allein) gilt das Konzernprivileg des (mit)beherrschenden Teilhabers 

 

Typ C häufig auch komplementär bei Typ A/B erfüllt, Informationsfluss für Prüfung der 

Regelvermutung ggfs. heranzuziehen 


E. Ergebnisse der ersten kartellrechtlichen 

Beurteilung 2012 - 1 

20 

 

auf Grundlage der Marktkonstellation, der gesellschaftsrechtlichen 

Dokumentation, der wirtschaftlichen Marktverhältnisse (grds. 2009) und 

anderer relevanter Verbindungen / Verträge 

GU- 

Betreibergesell. 

Anteil in 

% 

Typ A 

Summe 

reiner 

Typ B 1 Typ B 2 Typ B 3 

Typ C Typen A Typ U Gesamt 

bis C 

75 14 2 2 10 103 27 130 

57,7% 10,8% 1,5% 1,5% 7,7% 79,2% 20,8% 100,0% 

GU-Werke 

(Anzahl) 

Anteil in 

% 

130 31 6 18 27 212 56 268 

48,5% 11,6% 2,2% 6,7% 10,1% 79,1% 20,9% 100,0% 


E. Ergebnisse der ersten kartellrechtlichen 

Beurteilung 2012 - 2 

21 

Wirtschaftliche Bedeutung der problematischen 

Verflechtungen 

Gesamtumsatz 

in Mio. EUR 

alle 

GU-Typ A 

Anteil 

Werke bis C in % 

Beteiligte 

Werke der 

Gesellschafter 

im 

Alleineigentum 

Anteil 

in % 

Wirtschaftliche 

Bedeutung GU + 

Gesellschafterwerke 

(Typ A bis C) insg. 

in % 

1.901 815 42,87% 497 26,2% 69,03% 

Gesamtabsatz 

in Tsd. t 

47.592 20.040 42,11% 12.268 25,8% 67,88% 


F. weiteres Vorgehen - 1 

22 

 

weiteres Vorgehen bei den ursprünglich mehr als 100 aufgegriffenen GU: 

ein Bündel von Verfahren (B 1-100/12 - 1 ff.), die häufig wirtschaftlich + rechtlich 

miteinander verbunden sind 

STUFE 1 (3 Monate) 

 

 

Unterrichtung der betroffenen Unternehmen 

Äußerung zur Bereitschaft, die identifizierten kartellrechtlichen Probleme wirksam 

zu beseitigen (96 von 104: positiv) 



23 

STUFE 2 (bis 7. Juli 13) 

 

 

 

 

 

 

Teilhaber entscheiden über die Abstellung von Kartellrechtsverstößen + die 

konkrete Auseinandersetzung des GU 

§ 1-Verstoß ist gemeinsames Problem aller Beteiligten + gemeinsam zu lösen 

einzelne Fälle komplex: zahlreiche Teilhaber über mehrere Ebenen verteilt 

Vorlage eines Umgestaltungsplans 

Prüfung durch Beschlussabteilung nach den einschlägigen Vorschriften, insb. 

§§ 1 ff. GWB und ggfs. FuKo + Diskussion mit Unternehmen, teilweise 

Änderungen erforderlich 

über 35 zielführende Vorschläge für GU und weitere 15 Vorschläge für GU, die 

aufgrund einer hold up-Situation bei anderen GU noch nicht endgültig als 

zielführend bewertet werden 



24 

 

erforderlich sind zielführende Maßnahmen (STUFE 2 ), dazu einzelne 

Anmerkungen: 

 

 

vollständige + endgültige Beseitigung aller kartellrechtlichen Probleme 

keine Umgehungs- oder Zwischenlösungen, bei denen Problem fortbesteht 

(z.B. „formelle“ Beseitigung eines Typ A, bzw. fehlende Prüfung, ob das (ggfs. 

modifizierte) GU gemäß Gesamtbetrachtung nach § 1 den aktuellen/potentiellen 

Wettbewerb unter den Teilhaber beschränkt, betrifft einige größere GU, bei 

denen das aktuelle Wettbewerbspotential mit Werken (etc.) schon 

vergemeinschaftet ist, bzw. wachsen soll) 

 

Folge- oder Wechselwirkungen auf andere räumliche Märkte oder andere GU 

insb. größere Marktteilnehmer haben zahlreiche Optionen für das 

Auseinandergehen (z.B. zulässige „Tauschgeschäfte“) 



25 

STUFE 3 (weitere 6 Monate) 

 

Umsetzung des konkreten, von der Beschlussabteilung als kartellrechtlich unbedenklich 

beurteilten Entflechtungsplans, soweit nicht bereits in STUFE 2 erfolgt 

 

soweit kein zielführender Umgestaltungsplan vorgelegt worden ist, werden die Verfahren 

zwecks Beendigung von Zuwiderhandlungen durchgeführt 

 

mögliche Rechtsfolgen: 

Untersagung der weiteren Durchführung des GU oder Anordnung struktureller Maßnahmen (§ 32 

Abs. 2 S. 2 GWB nach Inkrafttreten der 8. Novelle) 

 

 

 

Durchsetzung der o.g. Untersagung oder Anordnung mit Verwaltungszwang 

Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils aus der Zuwiderhandlung (§ 34 GWB) 

Inbezugnahme zivilrechtlicher Folgen für GU-Gesellschaftsverträge 


41. FIW-Seminar 

26 

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit und für eine 

angeregte Diskussion. 

 

Einzelheiten zur SU unter: 

http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2012-10- 

01_SU_Walzasphalt_Abschlussbericht.pdf

Dr. Fabian Theurer

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