Der Immobilienmakler als freier Mitarbeiter - Bundesverband für die ...

Der Immobilienmakler als freier Mitarbeiter in einem Maklerunternehmen
Dieser Artikel wurde verfasst von Herrn Helge Norbert Ziegler, Dipl. Wirtschaftsjurist (FH)
und Vorstand des BVFI - Bundesverband für die Immobilienwirtschaft, Hanauer Landstr.
204, 60314 Frankfurt, Telefon: (069) 870039150, Telefax: (069) 87003929150,
eMail: ziegler@bvfi.de, Internet: www.bvfi.de
Vorbemerkung:
Zur besseren Lesbarkeit wurde die männliche Form gewählt. Wir bitten die Leserinnen um Verständnis.
1. Handhabung in der Immobilienbranche
Bei Maklerunternehmen ist es gang und gäbe, „freie“ Mitarbeiter „einzustellen“. Die Gründe
hierfür liegen auf der Hand: Das Maklerunternehmen will expandieren, in personellen Angelegenheiten
die Flexibilität wahren und die zusätzlichen Personalkosten am zusätzlichen Umsatz
orientieren.
Also schaut man sich nach „Mitarbeitern“ Personen um (Rekruiting). Der künftige soll mit Provisionen
gut verdienen und dabei vom bereits erworbenen Image oder der Marke des Maklerunternehmens
(Branding) profitieren. Arbeitgeberpflichten sollen keine entstehen, wie z.B. Lohnfortzahlungen
im Krankheitsfalle, Sozialabgaben, Urlaubsansprüche usw. Man weiß um die Anlaufkosten,
die jedoch nicht so risikobehaftet sind, wie bei fest Angestellten, die erst einmal ins
Verdienen gebracht werden müssen. Das Kostenrisiko für den Fall, dass man trotz aller Sorgfalt
jemand Falsches ausgesucht hat, wird somit relativiert. Und ist der Neue erfolgreich, kann man ja
seinen Provisionsanteil erhöhen. Tritt jedoch das Gegenteil ein, dann waren die Investitionen
überschaubar und man wird ihn relativ einfach wieder „los“. So die Idee. Doch: Die freie Mitarbeit
birgt auch Risiken - nämlich die der sog. „Scheinselbständigkeit“.
Es geht also um die Frage, ob der freie Mitarbeiter tatsächlich selbständig oder nur „scheinselbständig“
ist. Im zweiten Fall entsteht ein Arbeitsverhältnis mit allen gesetzlichen Rechten und
Pflichten, was ja gerade über die Gestaltung als freie Mitarbeit vermieden werden soll. Und da
die Abgrenzung gar nicht so einfach ist, gibt es natürlich auch einige Unwägbarkeiten.
2. Beurteilungskriterien
Zunächst einmal ist für die Beurteilung einer „echten“ Selbständigkeit maßgeblich, ob der freie
Mitarbeiter ein eigenes Unternehmerrisiko trägt und er eine Chance hat, sein eigenes Unternehmen
nach eigenen Vorstellungen zu entwickeln. Auch sollte er die Aussicht haben, mehr als
ein Festangestellter zu verdienen, denn schließlich ist er ja Unternehmer.
Folgende Kriterien wurden im Laufe der Zeit entwickelt, um zwischen „echter“ und „scheinbarer“
Selbständigkeit zu unterscheiden:
a) Die persönliche Abhängigkeit
• Der Selbständige ist selbst Vertragspartner des Auftraggebers (nicht das Maklerunternehmen,
dem er angeschlossen ist);
• Er ist Empfänger der Provisionszahlungen;
• Er kann frei über die Annahme oder Ablehnung von Aufträgen entscheiden;
• Die Leistung wird von ihm selbst, seinen eigenen Mitarbeitern oder seinen Vertragspartnern
erbracht;

• Er hat die Möglichkeit, eigene Mitarbeiter einzustellen, eigene Partner oder Subunternehmer
zu beauftragen und Aufträge zu delegieren, usw..
b) Einbindung in eine Arbeits- und Ablauforganisation des Maklerunternehmens
• Der Selbständige ist nicht fest in die Organisation des Maklerunternehmens eingebunden;
• Es besteht keine Zusammenarbeit oder ein Teamworking mit festangestellten Arbeitnehmern;
(Anmerkung: Eine Vereinbarung, wonach er gegen Entgelt deren Leistungen in Anspruch
nehmen kann, ist praktikabel.)
• Er ist nicht zur Urlaubs- oder Krankheitsvertretung von Festangestellten verpflichtet;
• Er unterhält eigene Verträge, wie z.B. für Versicherungen, Kfz usw.;
• Er verwendet keine eMail-Adressen des Unternehmers, wie z.B.
info@name_des_unternehmens.de (Hinweis: Gegen eine eMail-Adresse, wie z.B.
Name_des_Selbständigen@ name_des_unternehmens.de sollte nichts sprechen.)
• Er verwendet nicht die Briefbögen des Unternehmers ohne den Hinweis, dass er im eigenen
Namen und auf eigene Rechnung arbeitet;
• Er verwendet keine Visitenkarten mit dem Firmenbriefkopf des Maklerunternehmens,
ohne seine freie Mitarbeiter bzw. seine Selbständigkeit zum Ausdruck zu bringen, usw..
c) Weisungsgebundenheit
• Der Selbständige ist in keiner Weise verpflichtet, fachliche Anweisungen auszuführen;
• Es besteht keine Leistungserbringungspflicht;
• Es besteht keine Anwesenheitspflicht (z.B. „Makler des Tages“);
• Er kann seine Arbeitszeit frei einteilen;
• Er bestimmt seinen Arbeitsort selbst, usw..
Diese sind nur einige Anhaltspunkte. Und natürlich sind in der Praxis Ausnahmen denkbar, wenn es
dafür sachliche Gründe gibt und diese zu rechtfertigen sind. Maßgeblich für die Beurteilung ist immer
die Gesamtbetrachtung aller Umstände im Einzelfall.
3. Mögliche negative Konsequenzen
Meist wird ein Firmeninhaber erst im Zuge einer Betriebsprüfung mit der Frage der Scheinselbständigkeit
konfrontiert, aber durchaus auch dann, wenn man sich vom „Selbständigen“ trennt,
dieser rechtlichen Rat sucht und infolge dessen das „Arbeitsverhältnis“ genauer unter die Lupe
genommen wird. Ein Scheinselbständiger könnte den Unternehmer, beispielsweise durch eine
Klage auf Feststellung, dass in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis besteht, in Schwierigkeiten bringen
und die üblichen Ansprüche eines Arbeitnehmers geltend machen, wie z.B. Anspruch auf Urlaub
usw..
Und da zwischen Aufnahme der Tätigkeit und Zeitpunkt der Prüfung der rechtlichen Relevanz
Jahre liegen können, geht es oft um viel Geld. Es besteht nämlich für den Unternehmer im Falle
der festgestellten Scheinselbständigkeit die Gefahr, die bisher nicht geleisteten Sozialversicherungsbeiträge
(Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil!) sowie die Lohnsteuer über einige Jahre zurück
nachträglich entrichten zu müssen!

Und wird eine Scheinselbständigkeit festgestellt, wird es zudem zu einer Anklage wegen Sozialversicherungsbetrugs
(§ 266a StGB) kommen. Dem Makler-Unternehmer droht dann zusätzlich
noch eine Geldstrafe, in schweren Fällen sogar Freiheitsstrafe! Zudem ist mit einem Eintrag in
das Gewerbezentralregister zu rechnen. Denn wie bekannt ist: Unwissenheit schützt (auch hier)
vor Strafe nicht!
4. Absicherung durch eindeutige Vertragsgestaltung
Mit einer entsprechenden Vertragsgestaltung kann das Risiko einer Scheinselbständigkeit minimiert
werden. Es empfiehlt sich neben der Beachtung der oben aufgeführten Punkte folgendes:
• Feststellung der Eigenverantwortlichkeit;
• Feststellung, dass keine fachliche oder disziplinarische Weisungsbefugnis des Maklerunternehmers
besteht;
• Feststellung, dass der Selbständige weder gegenüber Festangestellten oder anderen Selbständigen
zu Weisungen befugt ist, noch von diesen Personen Weisungen entgegen zu nehmen
hat;
• Eindeutige Definition des Leistungsumfangs;
• Eindeutige Regelung des Außenauftritts;
• Regelung, an welchen Kosten sich der Selbständige nach welchem Schlüssel zu beteiligen hat
(z.B. Inserate, Internetwerbung usw.);
• Eindeutige Regelung über das Inkasso der Maklerprovision und der internen Abrechnung,
usw..
Praxishinweis:
Nehmen Sie das Thema nicht auf die leichte Schulter, treffen Sie klare Regelungen, mit denen die
„wahre“ Selbständigkeit bekundet wird und setzen Sie dies auch in der Praxis um. Besonders gefährdet
sind Unternehmen, die mit Lizenzvereinbarungen arbeiten oder gar Arbeitsplätze in einem Büro
zur Verfügung stellen (Desk-Sharing). Dies trifft ganz besonders auf die (Franchise-)Unternehmen, die
mit einer sog. Office- und Management-Fee arbeiten.
Erfordern bestimmte Tätigkeiten Weisungen oder eine betriebliche Einbindung, ist gegebenenfalls
die Beauftragung eines Zeitarbeitsunternehmens eine sinnvolle Alternative zum Einsatz von freien
Mitarbeitern.
Helge Norbert Ziegler, 01.11.2013