Internet-Geschicklichkeitsspiele - Zulassungsfrei, durch den RStV ...

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Von Dr. Stefan Bolay, München lichen Unternehmungen stattfindet16. (3) Exkurs: OVG Magdeburg: Online-Gewinnspiele, die sich an zufallsabhängip Gelakpielgwäten i.S.v § 33c Gm0 ovientiwen, whalten keine gwbwechtliche Erlaubnis Das Obmaltungsgwicht Magdeburg bestätigte eine polizei-behördliche Untersagungsverfügung gegen ein virtuelles Spielangebot im Internet, das sich in Gestaltung und Ablauf an Spielgeräten im Sinne von 5 33c GewO orientierte, also als stationäres Spielangebot zulassungsfähig gewesen wäre1 '. Eine Genehmigung in entsprechender Anwendung der $5 33c ff. GewO sei nicht möglich, da der Gesetzgeber den Anwendungsbereich offensichtlich nur für stationäre Spiele habe eröffnen wolien. Dies ergebe sich aus den gesetzlichen Regelungen und der Tatsache, dass der Verordnungsgeber trotz Kenntnis von Gewinnspielen im Internet von einer Regelung für virtuelle Geldspielgeräte in der Spielverordnung abgesehen habe18. (4) Postel: Genehmigungspjlichtigkeit, aber keine Genehmigungs- fähigkeit nach § 33c odw § 33d GewOJUr Online-Spiele Postel argumentiert wie das Obewmaltungsgwicht Magdeburg und kommt so zu einer Bejahung der Genehmigungspflichtig- keit nach 5 33c oder 5 33d GewO für Online-Zufallsspiele und Online-Geschicklichkeitsspiele bei gleichzeitiger Verneinung jeglicher Genehmigungsfähgkeit: Der Gesetzgeber habe trotz Kenntnis des Internets keine Modifikation der GewO bzw. SpielV vorgenommen, woraus zu schließen sei, dass keine Erlaubnis für Internet-Gewinnspiele erteilt werden sollelg. (5) Brehm/Pauly: Anwendbarkeit des § 33d Gm0 auf Internet- Geschicklichkeitsspiele zweifelhaj7 Nach Brehm/Pauly besteht auf Bund-Länder-Ebene im Zusammenhang mit der Vollziehung der Gewerbeordnung Unklarheit, inwieweit die Gewerbeordnung und insbesondere der 5 33d GewO auf Online-Geschicklichkeitsspiele überhaupt Anwendung fmden kann, da die gewerberechtlichen Vorschriften erkennbar nicht auf solche Spiele „zugeschnitten" seien. Fraglich seiausBehördensichtdaher, obfürhternet-Geschicklichkeitsspiele überhaupt eine Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich seiz0. (6) Stadt Hamburg Die Stadt Hamburg erachtet die Veranstaltung eines „Quizspiels" im Internet, bei dem die Teilnehmer an einem Geschicklichkeitsspiel mit einem Einsatz von EUR 25,OO ein 16 Zu beachten ist jedoch, dass das VG Wiesbaden primär darauf abstellte, dass das Spielangebot in Form einer Sportwette nach Auffassung des Gerichts als Glücksspiei einzuordnen sei und deshalb ohnehin nicht nach der GewO hätte genehmigt werden können. 17 OVG Magdeburg, Beschluss vom 29.09.2005, M.: 1 M 297/04, GewArch 2006, 163. 18 OVG Magdeburg, GewArch 2006, 163 f.: Zu beachten ist hier jedoch, dass das OVG Magdeburg primär darauf abstellte, dass das Spielangebot ent- geltlich und zufallsabhängig sei und damit nach Auffassung des Gerichts alle Merkmale eines Glücksspiels auf sich vereinte, welches nach der GewO ohnehin nicht hätte genehmigt werden können, sondern vielmehr generell verboten sei. 19 Poste/, ZfWG 2009, 246, 250. 20 Brehm/Pau/y, GewArch 2003, 57 ff., Ziffer 4 („Vollzug der 55 33c ff. GewO auf Onlinespiele"). bb) Stellungnahme und eigene Einordnung Im Folgenden wird unter (1) und (2) dargestellt, dass die vom Verwaltungsgericht Darmstadt und Verwaltungsgericht Berlin vorgenommene Bejahung der Genehmigungspflichtigkeit von Geschicklichkeitsspielen im Internet nach der GewO unter gleichzeitiger Verneinung jeglicher Genehmigungsfahigkeit unter Verweis auf die in der SpielV manifestierte Ortsgebundenheit der Spielveranstaltung und unter Ablehnung einer entsprechenden Anwendung der gesetzlichen Regelungen auf virtuelle Spiele (verfassungs-) rechtlich nicht haltbar ist. Im Anschluss wird unter (3) eine rechtlich saubere Lösung aufgezeigt, die sowohl die Sicherheits- und Schutzinteressen des Staates berücksichtigt, als auch die wirtschaftlichen Interessen der Geschickiichkeitsspielveranstalter. (1) Rechtstaatsprinz@, Gewerbejeiheit und Bestimmtheitsgebot: 33d GewO ist keine bzw. keine ,,bestimmteo Vwbotsnorm fir Online- Geschicklichkeitsspiele Aus dem Umstand, dass 5 33d GewO offensichtlich nur die Genehmigungspflichtigkeit stationä- rer Geschicklichkeitsspielangebote regelt, kann man nicht einfach schließen, dass damit „nicht stationäre" Geschicklichkeitsspielangebote per se unzulässig sind. Diese Betrachtungsweise folgt unmittelbar aus dem in der Gewerbeordnung verankerten Grundsatz der Gewerbefreiheit nach 1 Abs. 1 GewO. Danach ist „der Betrieb eines Gewerbes (. . .) jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zuge- lassen sind". Ferner folgt diese Betrachtungsweise aus der im Rechtsstaatsprinzip verankerten Lehre vom Gesetzesvorbehalt, nach der die Exekutive für jedes nach außen gerichtete Vorgehen einer gesetzlichen Ermächtigung bedarP2. Danach kann ein Tun, das nicht ausdrücklich gesetzlich verboten ist, regelmäßig auch nicht verboten werden, sondern ist vielmehr erlaubt. Der umgekehrte Fall, wonach alles verboten ist, was nicht explizit erlaubt ist, entspricht dagegen nicht dem Verständnis eines demokratischen Rechtsstaats. Da 5 33d GewO keine ,,Ausnahmen oder Beschränkungen" im Sinne von 5 1 Abs. 1 GewO für Online-Geschicklichkeits- spiele vorsieht, sondern diese schlichtweg nicht regelt und Geschickiichkeitsspiele (im Gegensatz zu Glücksspielen) weder einem staatlichen Monopol unterliegen, noch einem generellen Verbot, können sie mithin nicht einfach unter Verweis auf eine „Genehmigungsunfahigkeit nach 5 33d GewO" behördlich untersagt werden. Als generelle Verbotsnorm für Online-Geschicklichkeitsspiele würde 5 33d GewO irn Übrigen am Bestimmtheitsgebot 21 Vgl. h.itp://www.abendblatt.de/hamburg/kommunales/article1238334/Haus- zu-gewinnen-Behoerde-erlaubt-Qulz-im-internethtml hinsichtlich des Ange- bots unter w.hausquiz.net, 22 Vgl. hierzu etwa Grzeszick, in: MaundDürig, Grundgesetz, 56. Ergänzungslie- ferung 2009; Art. 20 GG Rn. 26 und Maunz, in: MaundDurig, Grundgesetz, 56. Ergänzungslieferung 2009, Art. 60 GG Rn. 4. AUSGABE 02.1 0 ZfWG 91
I scheitern. Dieses verlangt eine klare gesetzliche Regelung für strafbewehrte Sanktionen. Ein Verstoß gegen den 5 33d GewO sieht in 5 144 Abs. 1 Nr. 1 d, Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 4 GewO solche Sanktionen vor. Für den Adressaten der vermeintlichen Verbotsnorm und der Sanktionen ist aber nicht erkennbar, dass 5 33d GewO, der von ,,ande- ren Spielen" auf ,,Betriebsgrundstücken" spricht, ein Verbot von „Geschicklichkeitsspielen" im „Internet" enthalten soll. Mithin wäre 5 33d GewO als Verbotsnorm für Online- Geschicklichkeitsspiele - soweit vom Gesetzgeber überhaupt als solche intendiert - zu unbestimmtz3. (2) Grundrechtsschutz würde generelle Verbotsnorm fir Online- Geschicklichkeitsspiele im Übvigen vwbieten Bei einem generellen Verbot von „virtuellen" Online- Geschicklichkeitsspielen bei gleichzeitiger Zulassung von „sta- tionären" Offline-Geschicklichkeitsspielen würde wesentlich Gleiches ohne verfassungsrechtliche Rechtfertigung ungleich behandelt. Ein TotaIverbot für Online-Spielangebote lässt sich nämlich nicht allein durch den Verweis auf den Jugendschutz rechtferti- gen, da es mildere Mittel gibt, um Minderjährige effektiv an der Teilnahme an entgeltlichen Internet-Geschick!ichkeitsspielen zu hindern, beispielsweise Altersvenfikationsverfahren. Und auch die Vermeidung unangemessen hoher Verluste der Spieler, wesentlicher Schutzzweck der $5 33 C ff. GewO und gemäi3 5 33 e Abs. 1 S. 1 GewO Voraussetzung für die Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung, kann im Internet durch die Begrenzung der Teilnahmeentgelte pro Zeiteinheit oder durch die Beschränkung der Verfügbarkeit des Online-Spielangebots auf eine bestimmte Anzahl von Stunden pro Tag genauso wirk- sam gewährleistet werden wie in einer Spielhalle. Mithin würde ein generelles Verbot von Online- Geschicklichkeitsspielen eine Verletzung des Gleichheitssatzes bedeuten und wäre aus den genannten Gründen auch nicht mit den Artikeln 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 des Grundsgesetzes vereinbarz4. (3) Vwfassungskonfowne Auslegung des 33d Gm0 und entsprechende Anwendung dw Genehm&ungspflicht&keit, aber auch dw Genehm~ungsfdhigkeit Fraglich sind die Konsequenzen aus den unter (1) und (2) gefunde- nenErgebnissen: Eine generelle Genehmigungsfreiheit für Online- Geschicklichkeitsspiele mangels gesetzlicher Regelung oder eine entsprechende Anwendung der Genehmigungspflichtigkeit, aber auch der Genehmigungsfahigkeit nach 5 33d GewO? Gegen eine generelle Genehmigungsfreiheit und Gestaltungsfreiheit von Online-Geschicklichkeitsspielen könn- te man mit einem Erst-Recht-Schluss argumentieren: Wenn das gewerbliche Geschicklichkeitsspiel in der Spielhalle oder Gaststätte einer behördlichen Genehmigung inklusive 23 Vgl. Hambach, NJW-aktuell 2009, Heft 32, S. Vii unter Verweis auf Spindier, „Kurzgutachten vom 6.10.2007 zur Frage der Anwendbarkeit der 55 33c, 33d GewO auf straffreie Online-Geschickiichkeitsspiele [...Ir'. 24 So auch Liesching, MMR 2009, 795, 796. 92 ZfWG AUSGABE 02.1 0 Von Dr. Stefan Bolay, München Unbedenklichkeitsbescheinigung bedarf, so ist schwer nachvoll- ziehbar, dass dies nicht auch für nicht ortsgebundene („virtuelle") Spielveranstaltungen über das Internet gelten soll, bei denen auf einfacherem („Vertriebs1'-)Weg ein viel breiteres Publikum erreicht werden kann. Schließlich greift der Zweck der $5 33c ff. GewO (,,Eindämmung der übermäßigen gewerblichen Ausnutzung des menschlichen Spieltriebes" und ,,Vermeidung unangemessen hoher Verluste der Spieler"25) auch im Internet- Spiel. Insofern stellt sich die Frage einer entsprechenden (analogen) Anwendung der Rechtsnorm des 5 33d GewO auf einen nicht geregelten Fall. Ein solcher Analogieschluss hat zwei Voraussetzungen: Erstens eine „planwidrige Regelungslücke", als einen vom Gesetzgeber unbewusst nicht geregelten Sachverhalt. Und zweitens eine „vergleichbare Interessenlage" wie beim normierten Fall. Von einer „planwidrigen Regelungslücke" und einer „ver- gleichbaren Interessenlage" kann man ausgehen, da einerseits die Veranstaltung von Geschicklichkeitsspielen nicht durch Verbotsnorm genereliuntersagt ist (wie etwa die Veranstaltungvon Glücksspielen), andererseits der Gesetzgeber die Veranstaltung von Geschicklichkeitsspielen aber auch nicht generell genehmi- gungsfrei stellen wollte, wie sich aus 5 33d GewO ergibt. Da 5 33d GewO jedoch nur die Genehmigungspflichtigkeit und die Genehmigungsvoraussetzungen für die Veranstaltung von stationären „Offline1' - Geschicklichkeitsspielen statuiert, ist die Norm entsprechend auf virtuelle „Online" - GeschicMichkeitsspiele anzuwenden. Diese analoge Anwendung gilt dann jedoch selbstverständlich nicht nur bezüglich der Genehmigungspflichtigkeit, sondern auch bezüglich der Genehmigungsfähigkeit. Denn der Verweis der oben zitierten Rechtsprechung, der Gesetzgeber kenne das Internet und habe nicht gehandelt, kann - wie unter (1) dargelegt - nicht zu einer Genehmigungspflichtigkeit ohne Genehmigungsfahgkeit führen, da es schon an einem ausdrück- lichen gesetzlichen Verbot von Internet-Geschicklichkeitsspielen fehlt. Hiernach wäre eine Genehmigung in analoger Anwendung der Gewerbeordnung erforderlich, müsste dann aber auch erteilt werden, insbesondere wenn die entscheidende Vorgabe für die Genehmigung, nämlich die „Vermeidung unangemessen hoher Verluste der Spieler in kurzer Zeit" im Sinne von 5 33e Abs. 1 S. 1 GewO durch das Internet-GeschicMichkeitsspielangebot erfüllt würde. Dieses Kriterium wird beurteilt nach der Art des Spielverlaufs, den Spielregeln und dem Gewinnplan. Konkretisiert werden die unbestimmten Rechtsbegae durch die Rechtsprechung. Das Bundesvenualtungsgm'cht hat im Jahr 2001 eine Verlustgefahr von 100,OO DM pro Stunde als nicht in einem gänzlich unbedenk- lichen Bereich, aber gegenwärtig nicht unangemessen hoch, 25 Vgi. Jettinger, in: Tettingermank, Gewerbeordnung, 7. Auflage 2004, Vor 55 33c ff., Rn. 9; Marcks, in: Rob~nski, Gewerberecht, 2. Auflage 2002, S. 49.
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