Internet-Geschicklichkeitsspiele - Zulassungsfrei, durch den RStV ...

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Von Dr. Stefan Bolay, München
AUFsÄTZE
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schon am Vorhandensein eines „Marktesc'. Wird überdies die 3. Die Tatsache, dass der Glücksspielstaatsvertrag private
Dienstleistungsfreiheit zulässigerweise beschränkt, kann sie Minderheitsgesellschafter an staatlich beherrschten Lotto- und
- nicht Grundlage von Ausschreibungspflichten sein. Nichts Tottogesellschaften zulässt, führt nicht zu einem Anspruch
anderes ergibt sich aus Art. 18 der Vergaberichtlinie 2004/ 18/ auf Wettbewerb um die Gesellschafterstellung. Einen derar-
EG, der eine Bereichsausnahme für Dienstleistungsauf- tigen Anspruch kennt das europäische Recht nicht. Sowohl
träge zwischen öffentlichen Auftraggebern enthält, die die Dienstleistungsfreiheit wie die Vergaberichtlinie 2004/ 18/
auf Grund von mit dem Vertrag übereinstimmenden EG verlangen nur für „öffentliche Aufträge", nicht für andere
Ausschließlichkeitsrechten vergeben werden. staatliche Tätigkeiten ein Vergabeverfahren.
Internet-Geschicklichkeitsspiele -
Zulassungsfrei, durch den RStV beschränkt oder nach der GewO
genehmigungspflichtig?
Von RA Dr. Stefan Bolay, München
Mit diesem Beitrag soll die Frage geklärt werden, ob und unter sind) gilt 5 8a entsprechend."
welchen Voraussetzungen die Veranstaltung eines entgeltlichen
Geschicklichkeitsspiels mit Gewinnmöglichkeit im Internet Hieraus folgt, dass Online-Geschicklichkeitsspiele in den
zulässig ist. Die Frage ist seit langem ungeklärt und genießt der- Anwendungsbereich des RStV fallen können, wenn es sich
zeit insbesondere im Zusammenhang mit Quizveranstaltungen um „Gewinnspiele" nach 5 8a Abs. 1 S. 1 RStV handelt, die
im Internet hohe Aktualität, bei denen den Spielgewinnern in ,,Telemedien" irn Sinne von 5 58 Abs. 3 RStV angeboten
Immobilien versprochen werden1. werden.
Jenseits des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) bzw.
Strafgesetzbuchs (StGB), die nur Glücksspiele regeln, kommt
insbesondere eine Regulierung nach dem Rundfunkstaatsvertrag
(RStV) in Frage, der in 5 8a RStV „Gewinnspiele" mit einem
„Entgelt bis zu 0,50 Euro" als „zulässig1' definiert, oder eine
Genehmigungspflichtigkeit nach der Gewerbeordnung (GewO),
die in den $5 33c ff. GewO Regelungen zur Veranstaltung von
„Spielen mit Gewinnmöghchkeit" enthält.
I. Sind ,,Gewinnspiele" im Sinne des fj 8a RStV auch
Online-Geschicküchkeitsspiele und statuiert fj 8a
RStV für diese eine Einsatzobergrenze von maximal
EUR 0,50?
Zunächst stellt sich die Frage, ob der 2008 in den
Rundfunkstaatsvertrag eingeführte 5 8a RStV auch für
Geschicklichkeitsspiele im Internet gilt und diesen möglicher-
weise eine verbindliche Einsatz-Obergrenze von EUR 0,50
auferlegt.
1. Online-Geschicklichkeitsspiele als ,,Gewinnspiele in
Telemedien" nach den 88 8a, 58 Abs. 3 RStV?
In 5 8a Abs. 1 RStV heißt es: „Gewinnspielsendungen und
Gewinnspiele sind zulässig. Sie unterliegen dem Gebot der
Tränsparenz und des Teilnehmerschutzes. Sie dürfen nicht
irreführen und den Interessen der Teilnehmer nicht schaden.
Insbesondere ist im Programm über die Kosten der Teilnahme,
die Teilnahmeberechtigung, die Spielgestaltung sowie über die
Auflösung der gestellten Aufgabe zu informieren. Die Belange
des Jugendschutzes sind zu wahren. Für die Teilnahme darf nur
ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden".
5 58 Abs. 3 RStV lautet: „Für Gewinnspiele in vergleichbaren
Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet
U) Beg@ der , Gewinnspiele"
aa) Die rechtliche Einordnung
Der Begriff der „Gewinnspiele" ist im Rundfunkstaatsvertrag
nicht legaldefiniert. Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt
sich nicht, ob unter den Begriff zufalls- und / oder geschicklich-
keitsabhängige Spiele fallen sollen.
Mithin ist der Begriff der „Gewinnspiele" durch Auslegung zu
ermitteln:
Anlass der Einfügung des 5 8a RStV waren in erster Linie die
sog. Call-in-Gewinnspiele im Rundfunk, die nach inzwischen
herrschender Meinung regelmäßig als zufallsabhängige Spiele
eingeordnet werden, weil der Zufall das Spielgeschehen in der
Gesamtbetrachtung durch ein telefonisches Auswahlverfahren
der Teilnehmer dominiert2. So ist wohl davon auszugehen, dass
jedenfalls zufallsabhängige Spiele für EUR 0,50 „Gewinnspiele"
im Sinne von 5 8a RStV sind.
Ob unter den Begriff der ,,Gewinnspiele1' im Sinne von 5 8a
Abs. 1 S. 1 RStV darüber hinaus auch geschicklichkeitsabhän-
gige Spiele fallen, ist nicht ganz klar. Aus der Tatsache, dass
der Begriff des Gewinnspiels in Rechtsprechung und Literatur
regelmäßig als Oberbegriff für zufalls- oder geschicklichkeits-
abhängige Spiele verwendet wird3, ist aber zu schließen, dass
„Gewinnspiele1' im Sinne von 5 8a RStV auch geschicklich-
2 Bahr, WRP 2002, 501, 506; Berberich, Das Internet-Glücksspiel, Bern 2004;
S. 41; Bolay, Mehrwertgebührenpflichtige Gewinnspee, Karlsruhe 2008,
S. 101 ff; Eichrnann/Sörup, MMR 2002, 142, 143; Gabr;el/Barth, VuR 2006,
301; HeckerIRultig, GRUR 2005, 393, 397; Kleinschrnidt, MMR 2004, 654,
656; Odenthal, GewArch 2002, 315, 316; Schulz, CR 2006, 164, 166. A.A.:
AlbeNMuller, MMR aktuell, 12/2004, V, V f; Ernst, MMR 2005, 735, 739.
3 Vgl. etwa RGSt, 40, 21, 32 f, OVG LSA, GewArch 2002, 199, Koch, Gewinn-
spiele im Steuerrecht. Harnburg 2006, S. 18 f; Bruhn, in: Harte-Bavendamrn,
Henning-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) - Kom-
1 Vgl. etwa die aktuellen Angebote unter www.winyourhome.de, www.hausquiz. rnentar, 2. Auflage, München 2009, 5 4 UWG, Vor Nr. 5, Rn. 4 ff; Bolay,
net oder ww.quizon1ine-net,de. Mehrwertgebührenpflichtge Gewinnspiele, Karsruhe 2008, S. 10 f.
88 ZfWG AUSGABE 02.1 0

Von Dr. Stefan Bolay, München
keitsabhängige Spiele sein können. Hätte der Gesetzgeber nur
Zufallsspiele (,,Glücksspiele") regeln wollen, hätte er sich wohl
dieser Terminologie bedient.
bb) Konsequenzen für Online-Geschicklichkeitsspiele
Will sich der Anbieter eines Online-Geschicklichkeitsspiels
auf die (Ausnahme-)Regelung des 4 8a RStV beru-
fen, wonach entgeltliche ,,Gewinnspieleu (in Form von
Geschicklichkeitsspielen) unabhängig von spielrechtlichen
Normen und deren Genehmigungsvoraussetzungen (insbeson-
dere nach dem GlüStV und der GewO) zulässig sind, so geht
dies nur, solange maximal ein Entgelt von EUR 0,50 verlangt
wird. Aus einem aktuellen Urteil des VmaltungsgwichtshofS
München kann man lesen, dass ein Spiel auch dann nach
5 8a RStV zulässig ist und bleibt, wenn den Teilnehmern die
Möglichkeit geboten wird, mehrfach für EUR 0,50 mitzuspie-
1en4 .
Aus 5 8a RStV folgt jedoch nicht etwa im Urnkehrschluss,
dass Gewinnspiele (und damit auch Geschicklichkeitsspiele),
bei denen ein höheres Entgelt als EUR 0,50 pro Spiel verlangt
wird, im Rundfunk und in Telemedien generell verboten seien.
Die Norm des 5 8a RStV kann konstitutiv nur feststellen, dass
Gewinnspiele für bis zu 0,50 EUR pro Spiel im Rundfunk und
in Telemedien jedenfalls unabhängig von anderen (spielrecht-
lichen) Regelungen (insbesondere nach dem GlüStV und der
GewO) grundsätzlich erlaubt sind5.
Will ein Online-Geschicklichkeitsanbieter also höhere Beträge
verlangen, so stellt sich die Frage, ob für die Veranstaltung von
Geschicklichkeitsspielen überhaupt eine Genehmigung erfor-
derlich ist (insb. nach der GewO) oder solche Spiele generell
genehmigungsfrei angeboten werden können (hierzu sogleich
unter 11.).
b) Beg@ dw , Telemedien "
Der Rundfunkstaatsvertrag und die Regelung zu ,, Gewinnspielen"
in § 8a RStV findet allein Anwendung auf die Veranstaltung von
Rundfunk - und über 5 58 Abs. 3 RStV auf das Angebot in
,,Telemedienl'.
Unter den Begriff der „Telemedien" fallen nach der
Legaldefinition in 5 1 Abs. 1 S. 1 Telemediengesetz (TMG)
„alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste,
soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach 5
3 Nr. 24 des Telekommunikationsgesetzes, die ganz in der
Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze
bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach 5 3
Nr. 25 des Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach 5
4 VGH München, Urteil vom 28.10.2009, Az.: 7 N 09.1377, Rz. 88 ff. „Dem
Staatsvertrag, der auch private ~undfunk~ewinns~iele erlaubnsfrel zulässt (5 8
a Abs. 1 Satz 1 RStV), [kann] nicht die Absicht entnommen werden, potentielle
Nytzer selbst nach Erreichen der Voluährigkeit von einer (wiederholten) Teilnah-
me generell abzuhalten."
5 So auch VGH München, Urteil vom 28.10.2009, Az.: 7 N 09.1377, Rz. 31:
„Die in 5 8 a Abs. 1 Sätze 2 bis 6, Abc. 2 RStV niedergelegten Anforderun-
gen an eine ,ordnungsgemäße Durchführung' von Gewinnspleisendungen
und Gewinnspielen sind aus grundrechtssysternatischer Sicht (...) nicht als
Eingriffsgesetze (...) anzusehen. Sie normieren keine rechtlich eigenständigen,
programmunabhängigen Verhaltenspflichten der Veranstalter''
2 des Rundfunkstaatsvertrages sind"
Nach der Gesetzesbegründung zum TMG sind Online-Dienste
und Online-Angebote von Waren oder Dienstleistungen regel-
mäßig als Telemediendienste zu verstehen6 .
Allerdings schränkt 5 58 Abs. 3 RStV weiter ein und nimmt
Bezug auf ,,vergleichbare1' Telemedien, die erläutert werden als
„Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind".
Telemedien kann man in zwei Gruppen einteilen: einerseits sog.
,,Mediendienste", die an die Allgemeinheit gerichtet sind und
andererseits ,,Telediensteu, die der individuellen Kommunikation
dienen. 5 58 Abs. 3 RStV will lediglich Mediendienste erfassen,
die an die Allgemeinheit gerichtet sind, nicht aber sämtliche
Telemedien.
Unter ,,Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind"
können beispielsweise Online-Portale wie elektronische Presse
oder andere an die Allgemeinheit gerichtete Informations-
und Unterhaltungsangebote subsumiert werden7. Auch müs-
sen Telemedien im Sinne des RStV wohl ein Mindestmaß an
redaktionellen Inhalten bieten, da ansonsten die Abgrenzungs-
Regelungen zu ,,Werbung, Sponsoring und Gewinnspielen"
im Zusammenhang mit Telemedien gemäß 5 58 RStV ins
Leere liefen. Schließlich benötigte man sonst wohl keine
eindeutige Trennung zwischen Werbung und dem in 5 58
Abs. 1 RStV erwähnten ,,übrigen Inhalt der Angebote".
Allerdings ist der konkrete Anwendungsbereich des 5 58
Abs. 3 RStV bis heute in Rechtsprechung und Literatur unge-
klärt.
2. Ergebnis
Geschicklichkeitsspiele, die auf Internetplattformen angebo-
ten werden, stellen ,,Gewinnspiele in Telemedien" gemäß
den §§ 8a, 58 Abs. 3 RStV dar, jedenfalls dann, wenn auf
den Internetportalen auch ein Mindestmaß an redaktionellen
Inhalten geboten wird. Demnach könnten solche Spiele zulas-
sungsfrei veranstaltet werden, wenn der Einzeleinsatz gemäß
8 8a Abs. 1 S. 6 RStV auf maximal EUR 0,50 beschränkt ist.
Will ein Online-Geschicklichkeitsanbieter dagegen höhere
Beträge verlangen, so muss er entweder eine Genehmigung
nach anderen Normen besitzen (insb. nach der GewO) oder
man muss zu dem Ergebnis kommen, dass das Angebot
von Geschic~chkeitsspielen im Gegensatz zum Angebot von
Glücksspielen ohnehin und generell keiner Genehmigung
bedarf und zwar unabhängig davon, ob es nun im Rundfunk, in
Telemedien oder an einem sonstigen Ort veranstaltet wird. Dies
soll im Folgenden geklärt werden.
8 BT-Drucks. 16/3078, S. 13.
7 So Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze 1999, 5 2 MDStV Rn.
6 zur Definition des Medlendlenstes (iSd damaligen MDStV) als Dienst, der an
die Allgemeinheit gerichtet ist.
AUSGABE 02.10 ZfWG 89

11. Sind Geschicklichkeitsspiele irn Internet
als genehmigungspflichtige ,,andere Spiele mit
Gewinnmöglichkeit" irn Sinne des 8 33d GewO
einzuordnen?
1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Gewerbeordnung?
Die Gewerbeordnung findet grundsätzlich auf jedes „gewerbsmä-
ßige" Handeln Anwendung. Gewerbsmäßig ist jede erlaubte, auf
Gewinnerzielung gerichtete und auf gewisse Dauer angelegte,
selbständige Tätigkeit, ausgenommen der Urproduktion, der frei-
en Berufe und der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens8. Die
Formel dient der Bestimmung des wirtschaftlichen Bereichs, der
einer Aufsicht der Behördenbedarf. Die betreffende Tätigkeit muss
nach ihrem gesamten Erscheinungsbild als gewerberechtlich rege-
lungsbedürftig angesehen werden (sog. ,,Gesamtbildthe~rie")~.
Nach der Gesamtbildtheorie sollen wirtschaftlich belanglose
Betätigungen im Meinen Rahmen von den gewerberechtlichen
Regelungen ausgenommen sein1 O.
Die Veranstaltung von Geschicklichkeitsspielen mit Einsatz und
Gewinn im Internet stellt grundsätzlich eine gewerbsmäßige
Tätigkeit im Sinne der obigen Definition dar.
2. Konkrete Anwendbarkeit des 8 33d GewO und der
Spielverordnung (SpielV)?
U) J 33d GewO und J 4 SpielV machen Vorgaben allein zur ortsgebundenen
„stationären '' Veranstaltung von geschicklichkeitsabhängigen
Spielen
Nach der Gewerbeordnung sind ,,andere Spiele" (5 33d
GewO) genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig.
Darunter fallen nach der herrschenden Meinung insbeson-
dere GeschicMichkeitsspielel I. Die Genehmigung für solche
GeschicMichkeitsspiele wird vom Gewerbeaufsichtsamt
nur erteilt, wenn gemäß 5 33d Abs. 2 GewO eine
Unbedenklichkeitsbescheinigung vorliegt, die zuvor vom
Bundesknminalamt eingeholt werden muss. Voraussetzung ist
dafür insbesondere die Einhaltung bestimmter Pro-Stunden-
Höchstverlustgrenzen.
Die Gewerbeordnung geht grundsätzlich von einer sta-
tionären, ortsgebundenen Spielveranstaltung aus. So
werden ,,andere Spiele" gemäß 5 33d Abs. 1 GewO auf
einem ,,Betriebsgrundstück veranstaltet und nach 5 4 der
Spielverordnung, die die Bestimmungen der Gewerbeordnung
ausführt, darf die Erlaubnis für ein anderes Spiel im Sinne
von 5 33d GewO nur erteilt werden, wenn das Spiel „in
Spieihallen oder ähnlichen Unternehmen" veranstaltet wird12.
Geschicklichkeitsspiele im Internet, bei denen keine stationäre
Veranstaltung vorliegt, sondern eine „virtuelle", bei der die
Teilnahme grundsätzlich von jedem Ort aus möglich ist, werden
dagegen nicht erwähnt.
8 BVerwG, GewArch 1976, 293; BVerwG, GewArch 1993, 196.
9 BVerwG, GewArch 1976,293; Kahl, in: LandrnannIRohmer, Gewerbeordnung,
Stand: 55. EL, 2009, Einl. GewO, Rn. 52.
10 Sprenger-Richter, in: Robinski, Gewerberecht, 2. Auflage 2002, S. 20.
11 Marcks, In: LandrnannIRohrner, Gewerbeordnung, Stand: 55. EL, 2009, 5 33
d, Rn. 3.
12 Gleiches gilt für klass~sche Geldspielautornaten, die als ,,Spielgerate mit
Gewinnmöglichkeit" nach 5 33c Abs. 1 GewO ,,aufgestellt" werden, wobei der
„Aufstellungsort" nach Abs. 3 geeignet sein muss.
90 ZfWG AUSGABE 02.1 0
Von Dr. Stefan Bolay, München
Entscheidende Frage ist also, ob die Gewerbeordnung auch auf
andere, „nicht stationäre" gewerbsmäßige Spielveranstaltungen
Anwendung findet, d.h. auch solche Spielangebote eine
Genehmigung nach der Gewerbeordnung benötigen und erhal-
ten können.
b) (Entsprechende) Anwendung des J 33d GewO auf Online-
Geschicklichkeitsspiele mit der Folge der Genehmigungspflichtigkeit
und Genehmigungsfah&keit?
aa) Der Meinungsstand
(1) VG Bulin: Ein Geschicklichkeitsspiel im Intunet bedarf einev
Erlaubnis nach J 33d GewO, die jedoch nicht uteilt wuden kann
Nach Auffassung des V~altungsgevichts Bulin liegt die gewerbsmäfiige
Veranstaltung eines „Spiels mit Gewinnmöglichkeit" im
Sinne der Gewerbeordnung vor, wenn als Preis für die zeitlich
schnellste Lösung von Rechenaufgaben im Internet gegen eine
Teilnahmegebühr von EUR 9,99 ein Pachtvertrag über ein
Cafkhaus sowie die Übereignung des gesamten Inventars im
Gesamtwert von Ca. EUR 200.000,OO ausgelobt wirdJ3.
Eine grundsätzlich erforderliche Erlaubnis für ein solches
gewerbsmäfiiges Gewinnspiel mit einem Warengewinn
dürfe aber nur erteilt werden, wenn das Spiel gemäß 5 5
der SpielV „auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen
Veranstaltungen, auf Jahrmärkten, Spezialmärkten oder in
Schank- und Speisewirtschaften oder Beherbergungsbetrieben"
veranstaltet werde. Da das Spiel des Veranstalters ,,nicht in seinem
Betrieb, sondern im Internet ausgespielt wird, sei es nicht
genehmigungsfähigl 4.
(2) VG Wiesbaden: Für Spielangebote im Intmet wird keine Erlaubnis
nach J 33d G m0 &eilt
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat in einem Urteil
vom 20.03.2007 die Klage auf Erteilung einer
Unbedenklichkeitsbescheinigung auf Grundlage von
5 33d GewO für ein Online-Gewinnspiel abgewiesen. Der
„Veranstaltungsort Internet" sei „kein erlaubter" gemäß 5 4
SpielV. Die Spielverordnung sei „auf dem aktuellen Stand" und
habe „gerade auch in Ansehung der Möglichkeiten, die das
Internet bietet - die Spielorte für andere Spiele nach 5 33d GewO
auf Spieihallen und ähnliche Unternehmen beschränkt, um die
Kontrollierbarkeit zu gewährleisten. Diese Voraussetzungen gel-
ten auch für die Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung
(. . .) für andere Spiele i.S.d. 5 33d GewO. Namentlich aus
Gründen des Jugendschutzes sollen auch virtuelle Spielangebote
nicht von der Anwendung der GewO und der SpielV ausge-
schlossen werden'" 5.
Eine Genehmigung für das Angebot eines Online-
Geschicklichkeitsspiels wäre nach diesem Urteil grundsätzlich
nach 5 33d GewO erforderlich, könnte aber niemals erteilt
werden, da die Spielveranstaltung nicht in Spielhallen oder ähn-
13 VG Berlin, ZfWG 2009, 380, 381.
14 VG Berlin, ZfWG 2009, 380, 381
15 VG Wiesbaden, GewArch 2007, 490

Von Dr. Stefan Bolay, München
lichen Unternehmungen stattfindet16.
(3) Exkurs: OVG Magdeburg: Online-Gewinnspiele, die sich an zufallsabhängip
Gelakpielgwäten i.S.v § 33c Gm0 ovientiwen, whalten
keine gwbwechtliche Erlaubnis
Das Obmaltungsgwicht Magdeburg bestätigte eine polizei-behördliche
Untersagungsverfügung gegen ein virtuelles Spielangebot
im Internet, das sich in Gestaltung und Ablauf an Spielgeräten
im Sinne von 5 33c GewO orientierte, also als stationäres
Spielangebot zulassungsfähig gewesen wäre1 '.
Eine Genehmigung in entsprechender Anwendung der
$5 33c ff. GewO sei nicht möglich, da der Gesetzgeber den
Anwendungsbereich offensichtlich nur für stationäre Spiele
habe eröffnen wolien. Dies ergebe sich aus den gesetzlichen
Regelungen und der Tatsache, dass der Verordnungsgeber trotz
Kenntnis von Gewinnspielen im Internet von einer Regelung
für virtuelle Geldspielgeräte in der Spielverordnung abgesehen
habe18.
(4) Postel: Genehmigungspjlichtigkeit, aber keine Genehmigungs-
fähigkeit nach § 33c odw § 33d GewOJUr Online-Spiele
Postel argumentiert wie das Obewmaltungsgwicht Magdeburg
und kommt so zu einer Bejahung der Genehmigungspflichtig-
keit nach 5 33c oder 5 33d GewO für Online-Zufallsspiele und
Online-Geschicklichkeitsspiele bei gleichzeitiger Verneinung
jeglicher Genehmigungsfähgkeit: Der Gesetzgeber habe trotz
Kenntnis des Internets keine Modifikation der GewO bzw.
SpielV vorgenommen, woraus zu schließen sei, dass keine
Erlaubnis für Internet-Gewinnspiele erteilt werden sollelg.
(5) Brehm/Pauly: Anwendbarkeit des § 33d Gm0 auf Internet-
Geschicklichkeitsspiele zweifelhaj7
Nach Brehm/Pauly besteht auf Bund-Länder-Ebene im
Zusammenhang mit der Vollziehung der Gewerbeordnung
Unklarheit, inwieweit die Gewerbeordnung und insbesondere
der 5 33d GewO auf Online-Geschicklichkeitsspiele überhaupt
Anwendung fmden kann, da die gewerberechtlichen Vorschriften
erkennbar nicht auf solche Spiele „zugeschnitten" seien. Fraglich
seiausBehördensichtdaher, obfürhternet-Geschicklichkeitsspiele
überhaupt eine Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich
seiz0.
(6) Stadt Hamburg
Die Stadt Hamburg erachtet die Veranstaltung eines
„Quizspiels" im Internet, bei dem die Teilnehmer an einem
Geschicklichkeitsspiel mit einem Einsatz von EUR 25,OO ein
16 Zu beachten ist jedoch, dass das VG Wiesbaden primär darauf abstellte, dass
das Spielangebot in Form einer Sportwette nach Auffassung des Gerichts als
Glücksspiei einzuordnen sei und deshalb ohnehin nicht nach der GewO hätte
genehmigt werden können.
17 OVG Magdeburg, Beschluss vom 29.09.2005, M.: 1 M 297/04, GewArch
2006, 163.
18 OVG Magdeburg, GewArch 2006, 163 f.: Zu beachten ist hier jedoch, dass
das OVG Magdeburg primär darauf abstellte, dass das Spielangebot ent-
geltlich und zufallsabhängig sei und damit nach Auffassung des Gerichts alle
Merkmale eines Glücksspiels auf sich vereinte, welches nach der GewO ohne-
hin nicht hätte genehmigt werden können, sondern vielmehr generell verboten
sei.
19 Poste/, ZfWG 2009, 246, 250.
20 Brehm/Pau/y, GewArch 2003, 57 ff., Ziffer 4 („Vollzug der 55 33c ff. GewO auf
Onlinespiele").
bb) Stellungnahme und eigene Einordnung
Im Folgenden wird unter (1) und (2) dargestellt, dass die vom
Verwaltungsgericht Darmstadt und Verwaltungsgericht Berlin
vorgenommene Bejahung der Genehmigungspflichtigkeit von
Geschicklichkeitsspielen im Internet nach der GewO unter
gleichzeitiger Verneinung jeglicher Genehmigungsfahigkeit unter
Verweis auf die in der SpielV manifestierte Ortsgebundenheit der
Spielveranstaltung und unter Ablehnung einer entsprechen-
den Anwendung der gesetzlichen Regelungen auf virtuelle
Spiele (verfassungs-) rechtlich nicht haltbar ist. Im Anschluss
wird unter (3) eine rechtlich saubere Lösung aufgezeigt, die
sowohl die Sicherheits- und Schutzinteressen des Staates
berücksichtigt, als auch die wirtschaftlichen Interessen der
Geschickiichkeitsspielveranstalter.
(1) Rechtstaatsprinz@, Gewerbejeiheit und Bestimmtheitsgebot:
33d GewO ist keine bzw. keine ,,bestimmteo Vwbotsnorm fir Online-
Geschicklichkeitsspiele
Aus dem Umstand, dass 5 33d GewO offensicht-
lich nur die Genehmigungspflichtigkeit stationä-
rer Geschicklichkeitsspielangebote regelt, kann man
nicht einfach schließen, dass damit „nicht stationäre"
Geschicklichkeitsspielangebote per se unzulässig sind.
Diese Betrachtungsweise folgt unmittelbar aus dem in der
Gewerbeordnung verankerten Grundsatz der Gewerbefreiheit
nach 1 Abs. 1 GewO. Danach ist „der Betrieb eines Gewerbes
(. . .) jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz
Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zuge-
lassen sind". Ferner folgt diese Betrachtungsweise aus der im
Rechtsstaatsprinzip verankerten Lehre vom Gesetzesvorbehalt,
nach der die Exekutive für jedes nach außen gerichtete Vorgehen
einer gesetzlichen Ermächtigung bedarP2. Danach kann ein
Tun, das nicht ausdrücklich gesetzlich verboten ist, regelmäßig
auch nicht verboten werden, sondern ist vielmehr erlaubt. Der
umgekehrte Fall, wonach alles verboten ist, was nicht explizit
erlaubt ist, entspricht dagegen nicht dem Verständnis eines
demokratischen Rechtsstaats.
Da 5 33d GewO keine ,,Ausnahmen oder Beschränkungen"
im Sinne von 5 1 Abs. 1 GewO für Online-Geschicklichkeits-
spiele vorsieht, sondern diese schlichtweg nicht regelt und
Geschickiichkeitsspiele (im Gegensatz zu Glücksspielen) weder
einem staatlichen Monopol unterliegen, noch einem generellen
Verbot, können sie mithin nicht einfach unter Verweis auf eine
„Genehmigungsunfahigkeit nach 5 33d GewO" behördlich
untersagt werden.
Als generelle Verbotsnorm für Online-Geschicklichkeitsspiele
würde 5 33d GewO irn Übrigen am Bestimmtheitsgebot
21 Vgl. h.itp://www.abendblatt.de/hamburg/kommunales/article1238334/Haus-
zu-gewinnen-Behoerde-erlaubt-Qulz-im-internethtml hinsichtlich des Ange-
bots unter w.hausquiz.net,
22 Vgl. hierzu etwa Grzeszick, in: MaundDürig, Grundgesetz, 56. Ergänzungslie-
ferung 2009; Art. 20 GG Rn. 26 und Maunz, in: MaundDurig, Grundgesetz,
56. Ergänzungslieferung 2009, Art. 60 GG Rn. 4.
AUSGABE 02.1 0 ZfWG 91

I scheitern.
Dieses verlangt eine klare gesetzliche Regelung
für strafbewehrte Sanktionen. Ein Verstoß gegen den
5 33d GewO sieht in 5 144 Abs. 1 Nr. 1 d, Abs. 2 Nr. 3 und
Abs. 4 GewO solche Sanktionen vor. Für den Adressaten
der vermeintlichen Verbotsnorm und der Sanktionen ist
aber nicht erkennbar, dass 5 33d GewO, der von ,,ande-
ren Spielen" auf ,,Betriebsgrundstücken" spricht, ein Verbot
von „Geschicklichkeitsspielen" im „Internet" enthalten
soll. Mithin wäre 5 33d GewO als Verbotsnorm für Online-
Geschicklichkeitsspiele - soweit vom Gesetzgeber überhaupt als
solche intendiert - zu unbestimmtz3.
(2) Grundrechtsschutz würde generelle Verbotsnorm fir Online-
Geschicklichkeitsspiele im Übvigen vwbieten
Bei einem generellen Verbot von „virtuellen" Online-
Geschicklichkeitsspielen bei gleichzeitiger Zulassung von „sta-
tionären" Offline-Geschicklichkeitsspielen würde wesentlich
Gleiches ohne verfassungsrechtliche Rechtfertigung ungleich
behandelt.
Ein TotaIverbot für Online-Spielangebote lässt sich nämlich
nicht allein durch den Verweis auf den Jugendschutz rechtferti-
gen, da es mildere Mittel gibt, um Minderjährige effektiv an der
Teilnahme an entgeltlichen Internet-Geschick!ichkeitsspielen zu
hindern, beispielsweise Altersvenfikationsverfahren.
Und auch die Vermeidung unangemessen hoher Verluste der
Spieler, wesentlicher Schutzzweck der $5 33 C ff. GewO und
gemäi3 5 33 e Abs. 1 S. 1 GewO Voraussetzung für die Erteilung
einer Unbedenklichkeitsbescheinigung, kann im Internet durch
die Begrenzung der Teilnahmeentgelte pro Zeiteinheit oder durch
die Beschränkung der Verfügbarkeit des Online-Spielangebots
auf eine bestimmte Anzahl von Stunden pro Tag genauso wirk-
sam gewährleistet werden wie in einer Spielhalle.
Mithin würde ein generelles Verbot von Online-
Geschicklichkeitsspielen eine Verletzung des Gleichheitssatzes
bedeuten und wäre aus den genannten Gründen auch nicht
mit den Artikeln 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 des Grundsgesetzes
vereinbarz4.
(3) Vwfassungskonfowne Auslegung des 33d Gm0 und entspre-
chende Anwendung dw Genehm&ungspflicht&keit, aber auch dw
Genehm~ungsfdhigkeit
Fraglich sind die Konsequenzen aus den unter (1) und (2) gefunde-
nenErgebnissen: Eine generelle Genehmigungsfreiheit für Online-
Geschicklichkeitsspiele mangels gesetzlicher Regelung oder eine
entsprechende Anwendung der Genehmigungspflichtigkeit, aber
auch der Genehmigungsfahigkeit nach 5 33d GewO?
Gegen eine generelle Genehmigungsfreiheit und
Gestaltungsfreiheit von Online-Geschicklichkeitsspielen könn-
te man mit einem Erst-Recht-Schluss argumentieren: Wenn
das gewerbliche Geschicklichkeitsspiel in der Spielhalle
oder Gaststätte einer behördlichen Genehmigung inklusive
23 Vgl. Hambach, NJW-aktuell 2009, Heft 32, S. Vii unter Verweis auf Spindier,
„Kurzgutachten vom 6.10.2007 zur Frage der Anwendbarkeit der 55 33c, 33d
GewO auf straffreie Online-Geschickiichkeitsspiele [...Ir'.
24 So auch Liesching, MMR 2009, 795, 796.
92 ZfWG AUSGABE 02.1 0
Von Dr. Stefan Bolay, München
Unbedenklichkeitsbescheinigung bedarf, so ist schwer nachvoll-
ziehbar, dass dies nicht auch für nicht ortsgebundene („virtuel-
le") Spielveranstaltungen über das Internet gelten soll, bei denen
auf einfacherem („Vertriebs1'-)Weg ein viel breiteres Publikum
erreicht werden kann. Schließlich greift der Zweck der $5
33c ff. GewO (,,Eindämmung der übermäßigen gewerblichen
Ausnutzung des menschlichen Spieltriebes" und ,,Vermeidung
unangemessen hoher Verluste der Spieler"25) auch im Internet-
Spiel.
Insofern stellt sich die Frage einer entsprechenden (analogen)
Anwendung der Rechtsnorm des 5 33d GewO auf einen
nicht geregelten Fall. Ein solcher Analogieschluss hat zwei
Voraussetzungen: Erstens eine „planwidrige Regelungslücke", als
einen vom Gesetzgeber unbewusst nicht geregelten Sachverhalt.
Und zweitens eine „vergleichbare Interessenlage" wie beim
normierten Fall.
Von einer „planwidrigen Regelungslücke" und einer „ver-
gleichbaren Interessenlage" kann man ausgehen, da einerseits
die Veranstaltung von Geschicklichkeitsspielen nicht durch
Verbotsnorm genereliuntersagt ist (wie etwa die Veranstaltungvon
Glücksspielen), andererseits der Gesetzgeber die Veranstaltung
von Geschicklichkeitsspielen aber auch nicht generell genehmi-
gungsfrei stellen wollte, wie sich aus 5 33d GewO ergibt. Da 5
33d GewO jedoch nur die Genehmigungspflichtigkeit und die
Genehmigungsvoraussetzungen für die Veranstaltung von stationären
„Offline1' - Geschicklichkeitsspielen statuiert, ist die Norm
entsprechend auf virtuelle „Online" - GeschicMichkeitsspiele
anzuwenden.
Diese analoge Anwendung gilt dann jedoch selbstverständlich
nicht nur bezüglich der Genehmigungspflichtigkeit, sondern
auch bezüglich der Genehmigungsfähigkeit. Denn der Verweis
der oben zitierten Rechtsprechung, der Gesetzgeber kenne
das Internet und habe nicht gehandelt, kann - wie unter (1)
dargelegt - nicht zu einer Genehmigungspflichtigkeit ohne
Genehmigungsfahgkeit führen, da es schon an einem ausdrück-
lichen gesetzlichen Verbot von Internet-Geschicklichkeitsspielen
fehlt.
Hiernach wäre eine Genehmigung in analoger Anwendung der
Gewerbeordnung erforderlich, müsste dann aber auch erteilt
werden, insbesondere wenn die entscheidende Vorgabe für die
Genehmigung, nämlich die „Vermeidung unangemessen hoher
Verluste der Spieler in kurzer Zeit" im Sinne von 5 33e Abs. 1
S. 1 GewO durch das Internet-GeschicMichkeitsspielangebot
erfüllt würde.
Dieses Kriterium wird beurteilt nach der Art des Spielverlaufs,
den Spielregeln und dem Gewinnplan. Konkretisiert werden die
unbestimmten Rechtsbegae durch die Rechtsprechung. Das
Bundesvenualtungsgm'cht hat im Jahr 2001 eine Verlustgefahr von
100,OO DM pro Stunde als nicht in einem gänzlich unbedenk-
lichen Bereich, aber gegenwärtig nicht unangemessen hoch,
25 Vgi. Jettinger, in: Tettingermank, Gewerbeordnung, 7. Auflage 2004, Vor
55 33c ff., Rn. 9; Marcks, in: Rob~nski, Gewerberecht, 2. Auflage 2002,
S. 49.

Von Dr. Stefan Bolay, München
eingeordnetz6. Mit diesem Urteil wurde auch die unterschied-
liche Bewertung der Unangemessenheit der Verlustgefahren bei
Spielgeräten (nach 5 33c GewO) einerseits und anderen Spielen
(nach 5 33d GewO, insbesondere Geschicklichkeitsspielen)
andererseits ausdrücklich aufgehoben. Da derzeit nach 5 13
Abs. 1 Nr. 3 SpielV die Summe der Verluste (Einsätze abzüghch
Gewinne) bei Spielgeräten (nach 5 33c GewO) im Verlauf einer
Stunde maximal EUR 80,00 betragen darf, wird dieser Betrag
aktuell auch für Geschicklichkeitsspiele (nach 5 33d GewO)
maßgeblich sein.
3. Ergebnis
Die Frage, ob Geschicklichkeitsspiele, die im Internet angeboten
werden, unter die Gewerbeordnung fallen und einer entspre-
chenden Erlaubnis bedürfen, ist rechtlich nicht abschließend
geklärt.
Nicht zu folgen ist jedenfalls den zwei dargestellten erstin-stanz-
lichen Gerichtsentscheidungen, wonach geschicklichkeitsabhän-
gige Spielangebote (im Internet) nach 5 33d GewO genehmi-
gungspflichtig, aber mangels stationärer Spielveranstaltung nicht
genehmigungsfähg sein sollen.
Stattdessen ist entweder von einer genehmigungsfreien
Spielveranstaltung auszugehen oder 8 33d GewO entsprechend
auf virtuelle Geschicklichkeitsspiele anzuwenden, wobei man
dann konsequenterweise auch zu einem Anspruch auf Erteilung
einer Genehmigung (inklusive Unbedenklichkeitsbescheinigung)
kommen muss, wenn die anderen Voraussetzungen der $5 33d ff.
GewO -jenseits der ortsgebundenen Spielveranstaltung - erfüllt
sind.
III. Der praktische Weg aus der nationalen
Unkiarheit: Das Online-Geschicklichkeitsspiel wird
aus dem EU-Ausland gegenüber dem deutschen
Publikum angeboten
Mithilfe des Rechts der Europäischen Gemeinschaft bietet
sich für Veranstalter von Online-GeschicMichkeitsspielen auch
die Möghchkeit, sich das Online-Geschicklichkeitsspiel durch
einen anderen EU-Staat genehmigen zu lassen, in welchem
klare und eindeutige Regelungen für die Zulassung solcher
Angebote existieren. Voraussetzung wäre jedoch die Verlegung
des Sitzes in diesen EU-Staat, um dann von dort aus den
deutschen Markt zu bedienen. Dabei kann sich der Anbieter
von Geschicklichkeitsspielen (nicht aber der Anbieter von
Glücksspielen) dem Vorteil des auf EU-Recht basierenden sog.
,,HerkunftslandprinzipsU bedienen.
Nach dem Herkunftslandprinzip gemäß § 3 TMG wird näm-
lich der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in
der Bundesrepublik Deutschland geschäftsmäßig angeboten
oder erbracht werden, nicht eingeschränkt, auch wenn die
Anbieter der Dienste in einem anderen Staat innerhalb des
Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG niedergelassen
sind (vgl. § 3 Abs. 2 TMG).
Ein im (aus deutscher Sicht) EU-Ausland niedergelassener
26 BVerwG, GewArch 2002, 76/77 („Good Luck ll [neu]")
Anbieter eines Online-Geschicklichkeitsspiels unterliegt damit
grundsätzlich nur dem Recht des Landes seiner Niederlassung.
Selbst wenn er sich mit seinem Angebot an den deutschen Markt
richtet, gilt für ihn regelmäßig nicht das deutsche Recht.
Sog. „BereichsausnahmenU regelt aber § 3 Abs. 4 TMG.
Danach wird in Nr. 4 des C$ 3 Abs. 4 TMG klargestellt, dass
für ,,Gewinnspiele mit einem einen Geldwert darstellenden
Einsatz bei Glücksspielen, einschließlich Lotterien und Wetten",
das Herkunftslandprinzip nicht gilt. Dies bedeutet, dass mit-
ghedsstaatliche Verbote oder Genehmigungserfordernisse für
Glücksspiele im Empfangsstaat (als jedem Land, in welchem die
Spielangebote empfangen werden) Anwendung fmden. Diese
Ausnahme vom Herkunftslandprinzip erstreckt sich jedoch nicht
auf solche Online-Spiele, die keine Glücksspiele nach obiger
Definition sind, da die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip
abschließend geregelt und restriktiv auszulegen sind" .
Hieraus folgt, dass für Geschicklichkeitsspiele, die über das
Internet aus dem EU-Ausland in Deutschland angeboten
werden, gemäß 5 3 Abs. 2 TMG das Herkunftslandprinzip
gilt, wodurch deutsche Genehmigungserfordernisse nicht
greifen, also in keinem Fall eine Erlaubnis nach 5 33d
Abs. 1 GewO erforderlich wäre, sondern allein die entsprechen-
de Genehmigung des jeweiligen EU-Staatesz8.
IV. Fazit
Entgegen zweier Entscheidungen erstinstanzlicher Gerichte
ist die Veranstaltung von Online-Geschicklichkeitsspielen in
Deutschland nicht generell verboten, sondern muss entweder
mangels Verbotsnorm als genehmigungsfrei zulässig angesehen
werden oder jedenfalls unter entsprechender Anwendung des 5
33d GewO genehmigt werden, wenn der Anbieter die gewerbe-
rechtlich vorgesehenen Höchstverlustgrenzen berücksichtigt.
Solange hier keine Klarstellung von Legislative (in Bezug
auf 5 33d GewO) oder Exekutive (in Bezug auf die
$5 1 ff. SpielV) erfolgt, unter welchen Voraussetzungen
das Online-Geschicklichkeitsspiel genehmigungsfä-
hig ist und auch die Judikative kein Grundsatzurteil
über die entsprechende Anwendung der gewerberecht-
lichen Genehmigungsvoraussetzungen auf Online-
Geschicklichkeitsspiele trifft, besteht für deutsche Anbieter von
Geschicklichkeitsspielen im Internet weiterhin eine unbefiiedi-
gende Rechtsunsicherheitzg. Wenn die zuständigen Behörden
nicht kooperieren, kann diese nur durch eine ,,Flucht1' ins
EU-Ausland beseitigt werden, was möglicherweise noch einen
Lösungsansatz für den einzelnen Anbieter darstellen kann, aber
sicher nicht im Interesse des Wirtschaftsstandorts Deutschland
liegt.
27 So zutreffend Grutzmacher/Lindhorst, iTRB 2005, 34, 36 und Backu/Karger,
TRB 2007, 13, 17.
28 SO zutreffend auch: Raiiz von FrenWMasch, ZUM 2006, 189, 197.
29 Vgl. auch Hambach, NJW-aktuell 2009, Heit 32, S. Vll, der entweder ein
gesetzgeberisches Tätigwerden oder den Erlass klarer behordiicher Richtlinien
anregt.
AUSGABE 02.1 0 ZfWG 93