Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs.

Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs JuS 1999, Heft 4 333
Edward Schramm
Die Amtsträgereigenschaft eines
freiberuflichen Planungsingenieurs –
BGHSt 43, 96; BGH, NJW 1998, 2373
Abgedruckt in:
Juristische Schulung 1999, S. 333-339.
(Seitenumbruch wie im Original)
Wiss. Mitarbeiter Edward Schramm, Tübingen
Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen
Planungsingenieurs – BGHSt 43, 96;
BGH NJW 1998, 2373 *
Im ersten Urteil (BGHSt 43, 96) hatte der BGH über die Revision
der beiden Angeklagten K und H zu entscheiden, die vom LG München
u. a. wegen Bestechung (§ 334 a. F.) des freiberuflichen Planungsingenieurs
T verurteilt wurden. T war teils unmittelbar von der
Stadt München, teils aber auch mittelbar durch andere freiberufliche
Ingenieure beauftragt worden, die öffentliche Ausschreibung von
* BGH, Urt. v. 15. 5. 1997 – 1 StR 233/96 = NJW 1997, 3035 = JuS 1998,
182; BGH, Urt. v. 29. 1. 1998 – 1 StR 64/97. Der Sachverhalt ist im folgenden
nur insoweit wiedergegeben, als er die hier interessierenden Fragen
betrifft. – §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB. – Der Autor ist
Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie
(Prof. Dr. Dr. Kühl). – Herrn Rechtsreferendar Jochen Herkle
sei für seine freundliche Unterstützung gedankt.
Klärwerkseinrichtungen der Stadt München vorzubereiten. K und H
zahlten als Mitarbeiter des Unternehmens S-AG an T Schmiergelder.
T verschaffte daraufhin K und H Informationen aus dem Ausschreibungsverfahren,
was zur Folge hatte, daß die S-AG von der
Stadt den Auftrag für die elektrotechnische Ausstattung des Klärwerks
erhielt.
Das zweite Urteil des BGH (NJW 1998, 2373) befaßt sich gleichfalls
mit der Frage der Amtsträgereigenschaft eines freiberuflich
tätigen Diplomingenieurs. Seit 1972 war E im Rahmen eines Ingenieurvertrages
mit der Stadt zuständig für Bauvorhaben im Krankenhaus
der Stadt, insbesondere für die Vorbereitung der Bauausführung,
das Erstellen der Firmenvorschlagslisten sowie der Leistungsverzeichnisse,
des Vergabevorschlags sowie für die Bauleitung
und für die Abnahme. Die Stadt hatte diese Tätigkeiten wegen
fehlender Personal- und Sachkompetenz auf ihn übertragen. In den
Jahren 1984 und 1985 wurden weitere Ingenieurverträge zwischen
E und der Stadt geschlossen. E war auch mit der Vorbereitung der
Ausschreibung für die Fernmeldeanlagen, die Telekommunikationsanlage
und das Patientenfernsehen für einen Neubau des städtischen
Krankenhauses Bad Tölz sowie für die Telekommunikationsanlage
des staatlichen Versorgungskrankenhauses Bad Tölz Kurklinik
beauftragt; dabei hatte er insbesondere die Bieterliste und die
Leistungsverzeichnisse zu erstellen und die Ausschreibungen in
technischer, rechnerischer und wirtschaftlicher Hinsicht zu überprüfen.
K ist Mitarbeiter der Firma M. Telefongesellschaft mbH
(MTG). K vereinbarte mit E, daß dieser künftig bei Ausschreibungen,
mit denen er befaßt war, die Firma MTG zur Angebotsabgabe
auffordert und A vorab die Namen der Mitbieter und die Höhe der
zur Verfügung stehenden öffentlichen Gelder gegen eine Vergütung
von ca. 1 % der Nettoauftragssumme mitteilt. Dementsprechend
wurde verfahren. Das LG München verurteilte K in beiden Fällen
wegen Bestechung gem. § 334 a. F.
I. Die Problematik
Als der Gesetzgeber sich 1974 anschickte, den bis dahin
geltenden strafrechtlichen Beamtenbegriff des § 359 a. F. zu
reformieren und ihn unter der neuen Bezeichnung „Amtsträger“
in den Katalog des § 11 Abs. 1 aufzunehmen 1 , war für
ihn nicht voraussehbar, daß es wenige Jahre später zu einer
Entwicklung kommen würde, die mit dem Schlagwort der
„Privatisierung der Verwaltung“ umschrieben wird. Zu diesem
Phänomen zählen immer häufiger Gestaltungen, in denen
eine Behörde eine natürliche oder juristische Person des
Privatrechts beauftragt, punktuell an der Erfüllung der grundsätzlich
bei der öffentlichen Verwaltung verbleibenden Aufgaben
mitzuwirken. Beide Urteile betreffen den Bereich
öffentlicher Bedarfsverwaltung: Ein freiberuflicher Ingenieur
wird wegen seiner überlegenen Sachkompetenz in schwierigen
technischen Fragen vom Staat oder einer Gemeinde
beauftragt, die öffentliche Ausschreibung für ein Projekt
öffentlicher Daseinsvorsorge vorzubereiten; die Entscheidung
darüber, welches Unternehmen am Ende des Ausschreibungsverfahrens
einen Auftrag für das Projekt erhält,
trifft der Staat bzw. die Gemeinde.
T und E waren keine Beamten (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a), standen nicht
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis (§ 11 Abs.
1 Nr. 2b) und wurden nicht förmlich verpflichtet (§ 11 Abs. 1 Nr.
4). Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechung (§ 334) 2
konnte der BGH somit nur annehmen, wenn T und E zum Kreis der
Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c zählten. Das Gesetz differenziert
in Nr. 2c zwischen zwei Formen des Amtsträgerstellung:
Amtsträger ist danach, wer entweder dazu bestellt ist, bei einer
Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
1) Vgl. BT-Drs. 7/550 S. 208 ff. sowie zur Entstehungsgeschichte Traumann,
Die Anwendung der Bestechungsdelikte auf die Inhaber privater
Ingenieur- und Planungsbüros, 1997, S. 43 ff. m. w. Nachw.
2) Die durch das sog. Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13. 8.
1997 (BGBl. I S. 2038) vorgenommenen Änderungen in den §§ 331 ff. sind
für die hier erörterten Fragen ohne Belang; vgl. aber auch u. Fußn. 41.

334 JuS 1999, Heft 4 Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs
wahrzunehmen (1. Alt.) oder dazu bestellt ist, in deren Auftrag
diese Aufgaben wahrzunehmen (2. Alt.).
II. Der organisatorisch eingebundene Amtsträger i. S.
von § 11 I Nr. 2c Alt. 1 StGB
In beiden Entscheidungen finden sich keine Ausführungen
dazu, ob sich die Amtsträgereigenschaft der Ingenieure bereits
aus der 1. Alt. des § 11 Abs. 1 Nr. 2c ergeben könnte.
Daß ein Ingenieurbüro keine Behörde i. S. der 1. Alt. ist,
versteht sich von selbst 3 ; es ist aber auch keine „sonstige
Stelle“, da damit in erster Linie öffentliche, behördenähnliche
Instanzen gemeint sind, beispielsweise die Körperschaften
und Anstalten des öffentlichen Rechts, Teile einer Behörde
im organisatorischen Sinne oder andere Einrichtungen,
die zur Erledigung öffentlicher Aufgaben geschaffen wurden
4 . Dabei kann es sich auch um eine vom Staat gesteuerte
und kontrollierte privatrechtliche Organisation handeln 5 . So
hat der 2. Strafsenat des BGH die im Entwicklungshilfebereich
tätige Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit
wegen deren enger Einbindung in die staatliche
Hierarchie (Bundesverwaltung) als „sonstige Stelle“ eingestuft
6 . Die Ingenieurbüros von E und T waren jedoch organisatorisch
völlig selbständig und nicht von der Stadt bzw. dem
Staat gesteuert oder kontrolliert.
Aber auch eine Aufgabenwahrnehmung „bei“ einer Behörde
oder sonstigen Stelle kommt hier nicht in Betracht: Die 2.
Alt. des § 11 Abs. 1 Nr. 2c wäre überflüssig, wenn jeder, der
im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Verwaltungsaufgaben
wahrnimmt, bereits im Sinne der 1. Alt. „bei“
einer Behörde usw. tätig sein würde. Die 2. Alt. kann daher
nur eigenständige Bedeutung gewinnen, wenn mit ihr Personen
gemeint sind, die nicht zur Behörde oder sonstigen Stelle
„gehören“, d. h. nicht bereits in ihre Organisation eingebunden
sind 7 . Ein freiberuflicher Planungsingenieur ist jedoch in
aller Regel organisatorisch selbständig und wird verwaltungsextern
„für“ die Behörde und nicht „bei“ ihr tätig.
III. Die „organisatorische Betrachtungsweise“ des BGH
bei § 11 I Nr. 2c Alt. 2 StGB
Danach kann für eine Begründung der Amtsträgereigenschaft
eines freiberuflichen Planungsingenieurs nur die 2.
Alt. des § 11 Abs. 1 Nr. 2c in Betracht kommen. Zu klären
war daher, wann (1.) ein Verwaltungsexterner im „Auftrag“
der Behörde usw. tätig wird, ob (2.) der – „vor die Klammer“
8 der beiden Alternativen des lit. c gezogene – Bestellungsakt
bestimmten Anforderungen genügen muß und
schließlich, ob (3.) sich die Tätigkeit des Planungsbüros als
„Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“
darstellt.
3) Zum Behördenbegriff vgl. Gribbohm, in: LK, 11. Aufl. (1997), § 11
Rdnr. 35 m. w. N.
4) BT-Drs. 7/550 S. 209; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl.
(1997) § 11 Rdnr. 25; Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. (1999), § 11 Rdnr. 6;
Lemke, in: NK, 1995, § 11 Rdnr. 24.
5) BGHSt 38, 199 (203); BGH, NJW 1998, 1874 (1876); KG, NStZ 1994,
242; Ransiek, NStZ 1997, 524; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. (1999), §
11 Rn. 19b.
6) Vgl. BGH, NJW 1998, 1874 (1876): „verlängerter Arm“ des Staates.
Auch die Treuhandanstalt und ihre Tochtergesellschaft TLG sind „sonstige
Stellen“; vgl. KG, NStZ 1994, 242.
7) Lenckner, ZStW 106 (1994), 522; ebenso Eser, in: Schönke/Schröder,
§ 11 Rdnr. 25; Haft, NJW 1995, 1114; Rudolphi, in: SKStGB, 1998, § 11
Rdnr. 28; Traumann (o. Fußn. 1), S. 57 ff.; Tröndle/Fischer, § 11 Rdnr. 19c;
im Ergebnis auch BGH, NJW 1998, 1874 (1876).
8) Traumann (o. Fußn. 1), S. 60; ebenso Haft, NJW 1995, 1114 (and. jetzt
ders., NStZ 1998, 29, wonach das Bestellen nicht in die 2. Alt. „hineingehört“).
1. Der Auftrag
Ohne die Anforderungen an den Auftrag näher zu umreißen,
stellt der BGH eher en passant und zu Recht fest, daß
hierfür die werkvertragliche Bindung zwischen T und der
Stadt München bzw. der zwischen E und der Stadt Bad Tölz
geschlossene Ingenieurvertrag ausreicht 9 . Gefolgt werden
kann dem BGH auch insoweit, als er nicht jede Person, die
von einer Behörde bei deren Aufgabenwahrnehmung eingesetzt
wird, bereits aufgrund ihrer Tätigkeit für die Verwaltung
als Amtsträger kraft Auftrags ansieht. Andernfalls wäre
die durch § 11 Abs. 1 Nr. 4 ermöglichte Einbeziehung von
einem Privaten – als einen „für den öffentlichen Dienst besonders
Verpflichteten“ – überflüssig; auch würde die Nr. 4
insoweit praktisch „leerlaufen“, setzt diese doch ausdrücklich
voraus, daß der förmlich Verpflichtete nicht Amtsträger ist 10 .
2. Zentrale Bedeutung des Bestellungsakts
Für den 1. Strafsenat des BGH fallen die Würfel hinsichtlich
der Amtsträgereigenschaft eines privatrechtlich Beauftragten
beim Akt der Bestellung. Hierfür genüge die privatrechtliche
Beauftragung nicht, vielmehr sei ein davon zu
unterscheidender, besonderer öffentlich-rechtlicher Bestellungsakt
erforderlich. Der 1. Strafsenat scheint – insoweit im
Einklang mit der bisherigen Rspr. und h. M. – an die äußere
Form des Bestellungsakts keine besondere Anforderungen zu
stellen: Schon bisher war es weitgehend anerkannt, daß die
Bestellung formlos erfolgen kann, es somit hierfür weder
einer besonderen Bestellungsurkunde noch der Verwendung
des Ausdrucks „Bestellung“ in der Auftragserteilung bedarf
11 .
Während die h. M. und der 5. Strafsenat des BGH dies für
die Bestellung als ausreichend erachten, verlangt der 1. Strafsenat
jetzt in beiden Entscheidungen, daß die Privaten „eine
vergleichbare Stellung“ haben müssen wie die Amtsträger
nach § 11 I Nr. 2a, 2b, weshalb die Bestellung „entweder zu
einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen
Tätigkeit oder einer organisatorischen Eingliederung in
die Behördenstruktur führen müsse“. Der 1. Strafsenat übernimmt
damit im Grundsatz die Konzeption des BayObLG
sowie eines Teils des Schrifttums 12 und bezeichnet diese als
„organisatorische Betrachtungsweise“. Im ersten Urteil wird
die Amtsträgerstellung des T verneint, da dieser weder längerfristig
für die Stadt München tätig noch organisatorisch in
deren Verwaltung eingebunden war. Nach dem zweiten Urteil
soll die Amtsträgereigenschaft des E bezüglich seiner
Tätigkeit für die Stadt Bad Tölz zu bejahen sein; bei einer
solch langjährigen und intensiven Verbindung mit der Stadtverwaltung,
die diese öffentliche Aufgabe nicht selbst erfüllen
könne, sei es „rechtlich unzweifelhaft“, daß E von der
Stadt „persönlich beauftragt“ worden sei und „wie eines ihrer
Organe nach außen auftreten“ sollte. Im Hinblick auf die
Vergabe des Auftrags für die Telekommunikationsanlage des
Versorgungskrankenhauses sei hingegen den tatrichterlichen
Feststellungen eine besondere Bestellung im genannten Sinne
nicht zu entnehmen.
9) Zum Begriff des Auftrags vgl. Lenckner (o. Fußn. 7), S. 523 m. w. N.
10) Zu den Ausnahmefällen, in denen sich auch bei einem Amtsträger die
Frage einer förmlichen Verpflichtung stellen kann, vgl. Gribbohm, in: LK, §
11 Rn. 72.
11) Vgl. etwa Eser, in: Schönke/Schröder, § 11 Rdnr. 27; Gribbohm, in:
LK, § 11 Rdnr. 32.
12) BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Geppert, Jura 1981, 44; Otto, JR
1998, 67; Ransiek, NStZ 1997, 522 ff.; Zeiler, MDR 1996, 441; nur mit
Einschränkungen auch Haft, NJW 1995, 1113; andeutungsweise auch der 2.
Strafsenat (vgl. BGH, NJW 1998, 1874, 1877 [„sinnvoll und sachangemessen
bei privaten Verwaltungshelfern“]). Pauschal für die Amtsträgerstellung
von Mitarbeitern privater Ingenieur- und Planungsbüros, die mit der Organisation
von Bauvorhaben der öffentlichen Hand betraut sind, OLG Frankfurt,
NJW 1994, 2242; Gribbohm, in: LK, § 11 Rdnr. 42; Schaupensteiner, ZRP
1993, 251; Weiser, NJW 1994, 970.

Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs JuS 1999, Heft 4 335
3. Irrelevanz der wahrgenommenen Aufgabe
Den vom 5. Strafsenat des BGH angedeuteten und von
Lenckner fortentwickelten Lösungsweg, die Amtsträgerstellung
nach i. S. d. 2. Alt. funktional nach den von dem Privaten
wahrgenommenen Aufgaben zu bestimmen 13 , erteilt der
1. Strafsenat eine Absage. Diese Betrachtungsweise liefere
im Bereich der Leistungsverwaltung kein ausreichendes
Abgrenzungskriterium; auch ermögliche sie keine eindeutige
Antwort auf die Frage, ob ein Handeln im Unterauftrag für
eine Behörde eine Amtsträgereigenschaft begründen könne
und ob ein Angestellter eines von der Behörde beauftragten
Unternehmens ebenfalls ein Amtsträger sei 14 .
IV. Kritik
Es ist indes zweifelhaft, ob der Bestellung diese zentrale
Bedeutung zukommt und dadurch dem Amtsträgerbegriff
klarere Konturen verliehen werden können.
1. „Organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur“
Das erstgenannte Merkmal – das institutionelle Moment
der „organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur“
– ist für die 2. Alt. des § 11 Abs.1 Nr. 2c im Grunde
genommen überflüssig. Unklar bleibt in beiden Entscheidungen,
ob mit der Voraussetzung der „organisatorischen Eingliederung“
gemeint ist, daß diese eine Bedingung für die
Amtsträgerstellung nach der 1. Alt. des lit. c ist, oder ob es
verwaltungsorganisatorisch eingegliederte Private gibt, die
zwar nicht unter die 1. Alt., wohl aber unter die 2. Alt. fallen.
Sollten die Urteile so zu verstehen sein, stellt sich die Frage,
worin der Unterschied zwischen diesen beiden Gruppen
organisatorisch eingebundener Privater besteht. Für eine
solche Differenzierung bestünde indes kein Anlaß, da das
Gesetz mit den „bei“ einer Behörde Tätigen umfassend auch
all diejenigen Privaten erfaßt, die organisatorisch mit einer
Behörde oder sonstigen Stelle verflochten sind 15 ; eines
Rückgriffs auf die 2. Alt. zur Begründung ihrer Amtsträgereigenschaft
bedarf es deshalb nicht.
2. „Über den einzelnen Auftrag hinausgehende längerfristige
Tätigkeit“
Das alternativ genannte zweite, zeitliche Moment der „über
den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen
Tätigkeit“ ist ein nur bedingt aussagekräftiges und letztlich
unbrauchbares Kriterium 16 : Wird jemand nur einmalig und
kurzzeitig in einer wichtigen Entscheidung für die Verwaltung
tätig, müßte man konsequenterweise eine Amtsträgerstellung
verneinen, obwohl seine Tätigkeit einen Kernbereich
staatlichen oder kommunalen Verwaltungshandelns betrifft
und das Rechtsgut der §§ 331 ff. evident tangiert wird. Zu
denken ist hier beispielsweise an einen Rechtsanwalt, der
vom Landesjustizprüfungsamt im Rahmen des schriftlichen
Teils einer juristischen Staatsprüfung nur einmal mit der
13) Lenckner (o. Fußn. 7), S. 502; BGHSt 38, 199 (203). Der 5. Strafsenat
mißt dem Bestellungsakt keinerlei Bedeutung zu; er wird in der Entscheidung
überhaupt nicht erwähnt. Der 2. Strafsenat prüft zumindest auch die
Art der wahrgenommenen Aufgabe; vgl. BGH, NJW 1996, 3158 (vereidigter
Dolmetscher); BGH, NJW 1998, 1874 (1875).
14) BGHSt 43, 96 (105); krit. zur funktionalen Betrachtungsweise auch
BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Otto, JR 1998, 73; Ransiek, NStZ 1997,
523.
15) Vgl. etwa den Sachverhalt in BGH, NJW 1998, 1874. Auch der Angestellte,
der im Beschaffungswesen einer Klinikumsverwaltung tätig ist,
wäre Amtsträger i. S. d. 1. Alt; vgl. Lenckner (o. Fußn. 7), S. 528 ff. zu
RGSt 74, 251.
16) So bereits Traumann (o. Fußn. 1), S. 65; ebenso LG Frankfurt, NStZ-
RR 1997, 260; Gribbohm, in: LK, § 11 Rdnr. 31; Haft, NStZ 1998, 30;
Ransiek, NStZ 1997, 521, 525; ders., NStZ 1998, 564.
Korrektur von Examensklausuren beauftragt wird 17 und von
einem Kandidaten bestochen wird; dies wäre – wegen der
nur „kurzfristigen“ Tätigkeit für den Staat – nach den
Grundsätzen des BGH (trotz der evidenten Rechtsgutsrelevanz)
keine Bestechung. Umgekehrt wäre derjenige Private
Amtsträger, der zwar längerfristig für die Behörde tätig wird,
dabei aber Funktionen übernimmt, die nur im weitesten Sinne
mit der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben zusammenhängen
(etwa ein privates Unternehmen, das für
einen längeren Zeitraum für eine Einrichtung der Daseinsvorsorge
tätig wird, z. B. die Wäsche oder die Gebäude eines
Krankenhauses reinigt). Auch will es nicht einleuchten, daß
die Verurteilung eines Planungsingenieurs wegen Körperverletzung
im Amt (§ 340) davon abhängen soll, ob er zehn
Tage oder zehn Jahre für die Verwaltung tätig ist, wenn er
etwa auf der städtischen Baustelle dem Bürgermeister eine
kräftige Ohrfeige versetzt.
Sodann muß gefragt werden, wie das Merkmal der „über
den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit“
in einer den Anforderungen der Rechtssicherheit genügenden
Weise bestimmt werden soll: Genügt es, wenn der
Planungsingenieur einen Monat für die Verwaltung tätig ist,
oder müssen es 12, 24, 48 oder 96 Monate sein? Sind die
einzelnen Zeiträume, in denen der Planungsingenieur für die
Verwaltung arbeitet, zu addieren und diejenigen der Unterbrechung
zu vernachlässigen? Soll ein einziger Auftrag, der
sich über einen Zeitraum von drei Jahren erstreckt (z. B. die
Vorbereitung des Vergabeverfahrens für ein Großprojekt),
keine Amtsträgerstellung begründen, wohl aber drei Aufträge,
die den Ingenieur ebenfalls insgesamt drei Jahre in Anspruch
nehmen? All diese Unsicherheiten und Friktionen
sprechen dafür, daß dem Kriterium der „längerfristigen Tätigkeit“
die Kontur fehlt, um bei den Sonderdelikten der §§
331 ff. die notwendige, spezifische Täterqualifikation des
Amtsträgers begründen zu können.
Ransiek und Otto teilen diese Bedenken, obwohl sie in ihrer Urteilsrezension
des 1.BGH-Urteils diesem tendenziell zustimmen,
und verlangen zusätzlich, daß Voraussetzung für die Bestellung die
persönliche Zuweisung von Aufgaben sein soll 18 . Ähnliches deutet
der BGH in der 2. Entscheidung an, wenn es dort heißt, daß es bei
einer langjährigen und intensiven Verbindung „rechtlich unzweifelhaft“
sei, daß der Ingenieur von der Stadt „persönlich beauftragt
wurde“. Dem muß aber entgegengehalten werden, daß die „persönliche
Beauftragung“ auch und gerade die förmliche Verpflichtung
nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 kennzeichnet, weshalb dieses Merkmal kein
taugliches Kriterium zur Unterscheidung von Nr. 4 und Nr. 2c ist.
Ebenso ist es kaum überzeugend, wenn in der 2. BGH-
Entscheidung der Diplomingenieur, der sowohl hinsichtlich
des städtischen Krankenhauses als auch bezüglich des staatlichen
Versorgungskrankenhauses identische Aufgaben zu
erledigen hatte, nur deshalb ungleich behandelt wird, weil er
für die Stadt über einen längeren Zeitraum tätig war, für den
Staat beim Bau des Versorgungskrankenhauses hingegen nur
einmal. Soweit seine Tätigkeit auch die übrigen Bauangelegenheiten
des städtischen Krankenhauses betraf, handelte es
sich bei ihnen – soweit ersichtlich – um normale Ingenieursund
Architektenaufgaben, denen ein staatlicher Bezug nicht
immanent ist und die sich nicht von den Pflichten eines Architekten
bei einem privaten Bauprojekt unterscheiden.
Der BGH geht außerdem davon aus, daß durch die über
den einzelnen Auftrag hinausgehende längerfristige Tätigkeit
17) Bsp. von Lenckner (o. Fußn. 7), S. 522. Hingegen ist der im mündlichen
Teil des juristischen Staatsexamens prüfende Rechtsanwalt „bei einer
sonstigen Stelle“ (Prüfungskommission) tätig und damit Amtsträger i. S. der
1. Alt. des § 11 I Nr. 2c (Lenckner ebd.; anders Haft, Festschr. f. Lenckner,
1998, S. 81, 94). Die Übertragung solcher Prüfungskompetenzen verleiht
dem Rechtsanwalt eine hoheitliche Aufgabe; vgl. auch Wolff/Bachof/Stober,
VerwR II, 5. Aufl. (1987), § 104 Rdnr. 2.
18) Ransiek, NStZ 1997, 524; Otto, JR 1998, 74.

336 JuS 1999, Heft 4 Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs
dem Normadressaten hinreichend deutlich werde, daß mit
dem Auftrag besondere strafbewehrte Verhaltenspflichten
verbunden seien 19 . Es muß aber bezweifelt werden, daß der
Private bereits aus dem Umstand, längerfristig für eine Behörde
tätig zu sein, ohne weiteres schließen kann, daß mit
dem Auftrag amtsträgerspezifisch-strafrechtliche Konsequenzen
verbunden sind. Kommt ein privater Verwaltungshelfer
trotz längerer Tätigkeit etwa wegen der Peripherie der
von ihm zu erledigenden Aufgaben zum Ergebnis, er sei kein
Amtsträger 20 , könnte ihm der BGH allenfalls einen (vermeidbaren?)
Verbotsirrtum (§ 17) einräumen. Verfiele hingegen
der nicht organisatorisch eingebundene Private, der
nur kurzzeitig, aber in qualifizierter Weise Aufgaben der
öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, auf den sicherlich nicht
als abwegig zu bezeichnenden Gedanken, er sei Amtsträger
(z. B. der oben genannte Rechtsanwalt im schriftlichen Teil
des juristischen Staatsexamens), dürfte man konsequenterweise
allenfalls einen untauglichen Versuch annehmen 21 .
3. Mehrere „Aufgaben“ statt nur einer singulären Aufgabe?
Nicht unproblematisch ist auch der Ansatz von Haft und
Ransiek, die aus der Verwendung des Plurals „Aufgaben“
schließen möchten, daß derjenige, dem nur die Erfüllung
einer einzigen Aufgabe der öffentlichen Verwaltung obliege,
nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2c falle 22 . Dem muß entgegengehalten
werden, daß die Mehrzahl nur die Mannigfaltigkeit
staatlicher Verwaltungstätigkeit umschreibt; die Einzahl wird
in der hier interessierenden Gesetzessprache nie verwendet 23 .
Zudem folgt aus einer Vielzahl von übernommenen Tätigkeiten
nicht zwangsläufig, daß bereits deshalb Schmiergeldzahlungen
rechtsgutsrelevant sind; umgekehrt kann auch bei
der Wahrnehmung nur einer Aufgabe diese so gewichtig sein
und die durch §§ 331 ff. geschützten staatlichen Interessen so
sehr berühren, daß eine Bestrafung wegen Bestechung auf
der Hand liegt. Abgesehen davon dürfte die Tätigkeit des
beauftragten Privaten sich nur selten in einer einzigen Aufgabe
erschöpfen; es erscheint kaum möglich, diejenige
Schnittstelle präzise zu lokalisieren, an der die singuläre
Funktionswahrnehmung in ein Aufgabenbündel übergeht.
Das Gesetz benutzt im übrigen sehr häufig den Plural, ohne
daß es für die Tatbestandsverwirklichung auf die Mehrzahl
ankommt (z. B. §§ 106a, 114, 131, 275); so begeht etwa
derjenige einen Hausfriedensbruch, der in nur einen abgeschlossenen
Raum, der zum öffentlichen Dienst bestimmt ist,
eindringt, obwohl in § 123 Abs. 1 von „abgeschlossenen
Räumen“ die Rede ist.
V. Die Entscheidungs- und Wahrnehmungskompetenz
nach außen
1. „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“
Maßgeblich können daher – entgegen dem 1. Strafsenat
des BGH – für die 2. Alt. des § 11 Abs.1 Nr. 2c nicht organisatorische
Aspekte sein, sondern nur die aufgrund rechtsgutsbezogen-teleologischer
Erwägungen zu bestimmenden
Funktionen, die dem Privaten den Status eines Amtsträgers
19) Der 2. Strafsenat und das BayObLG sprechen von der „Warnfunktion“
des Bestellungsakts (BGH, NJW 1998, 1874 [1877]; BayObLG, NJW
1996, 268 [270]); ähnl. Ransiek, NStZ 1997, 524.
20) Bsp.: Der seinen Kollegen nur bei mechanischen Tätigkeiten, aber
konstant unterstützende Ingenieur, der ebenfalls beauftragt wurde, erhält von
Dritten eine Schmiergeldzahlung.
21) Zur umstrittenen Behandlung des Irrtums über die Tauglichkeit des
Subjekts bei einem Sonderdelikt vgl. etwa Baumann/Weber/Mitsch, StrafR
AT, 10. Aufl. (1995), § 26 Rn. 30; Haft, StrafR AT, 8. Aufl. (1998), S. 227;
Kühl, StrafR AT, 2. Aufl. (1997), § 16 Rdnr. 102.
22) Haft, NJW 1995, 1116; Ransiek, NStZ 1997, 525
23) Ebenso BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Otto, JR 1998, 74; Tröndle/Fischer,
§ 11 Rn. 22a.
verleihen. Es ist somit – im Anschluß an Lenckner 24 – danach
zu fragen, ob das Privatrechtssubjekt Aufgaben wahrnimmt,
die rechtsgutsrelevant sind, d. h. vom Schutzzweck
der Amtsträgertatbestände erfaßt sind. Denn es gibt keine
sachliche Berechtigung dafür, das Handeln eines Privaten,
das die von den Amtsträgerdelikten geschützten Rechtsgüter
nicht tangiert und gänzlich oder weitgehend rechtsgutsindifferent
ist, dadurch zu pönalisieren, daß man ihn zum Amtsträger
erklärt. Da der Begriff der Bestellung für die sachlich
zwingende Einbeziehung teleologischer Aspekte nichts hergibt,
kann die Rechtsgutsrelevanz nur in der Formulierung
„Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“
verankert werden.
Die §§ 331 ff. schützen die staatlichen Interessen zwar vor
den in den Tatbeständen jeweils umschriebenen besonderen
Angriffsmodalitäten, woraus folgt, daß nicht jedem Amtsdelikt
das völlig identische Rechtsgut zugrundeliegt 25 . Gleichwohl
weisen die im vorliegenden Fall interessierenden
Straftatbestände der §§ 331 – 334 einen gemeinsamen Unrechtsgehalt
und insoweit auch einen in ihnen allen enthaltenen,
übergreifenden Schutzzweck auf: Er besteht im Vertrauen
der Allgemeinheit in die Integrität (Unkäuflichkeit, Lauterkeit)
der Verwaltung und damit zugleich in der Sachlichkeit
und Gesetzmäßigkeit der Entscheidungen von Trägern
staatlicher Funktionen 26 . Daraus ist zu schließen, daß die
Tätigkeit des Privaten, die auf keiner organisatorischen Einbindung
in die Verwaltung beruht, bei der 2. Alt. einen funktional-staatlichen
Bezug aufweisen und – in Anlehnung an
BGHSt 38, 203 – „schon ihrer Art nach Verwaltungstätigkeit“
sein muß. Dann repräsentiert der Private den Staat und
prägt das Erscheinungsbild des Staates (oder einer anderen
Körperschaft des öffentlichen Rechts) mit. Während bei der
1. Alt. – wie bei den Amtsträgern nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a
und 2b – das Moment der institutionellen Eingliederung den
notwendigen Bezug zur Verwaltung und damit zum Schutzbereich
der §§ 331 ff. herstellt 27 , muß bei der 2. Alt. das
„institutionelle Minus“ beim Privaten durch ein „funktionelles
Plus“ seiner Tätigkeit kompensiert werden 28 . Die übernommene,
verwaltungsspezifische Aufgabe bildet gleichsam
die Brücke zum staatlichen Behördenapparat.
Zwar wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum vielfach
dafür plädiert, daß die verwaltungsrechtlich geprägte
Bedeutung dieses Begriffs uneingeschränkt auf das Strafrecht
übertragen werden müsse und sich daher eine Relativierung
der Termini verbiete 29 . Versteht man jedoch verwaltungsrechtlich
unter den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung all
diejenigen, „die ein Hoheitsträger zulässigerweise in An-
24) Lenckner (o. Fußn. 7), S. 530; ebenso Eser, in: Schönke/Schröder, §
11 Rdnr. 21; weitgehend auch Haft, NJW 1995, 1115; Traumann (o. Fußn.
1), S. 115. Der BGH bezeichnet diese Auffassung als eingeschränktfunktionalen
Amtsträgerbegriff (vgl. BGHSt 43, 96 [102]).
25) Jescheck, in: LK, Rdnr. 8 vor § 331; Cramer, in: Schönke/Schröder,
Vorbem §§ 331 ff. Rdnr. 1.
26) Sog. komplexes Rechtsgut; vgl. BGHSt 15, 88 (97); BGH, NJW 1998,
1874 (1876); Cramer, in: Schönke/Schröder, § 331 Rdnr. 5; Jescheck, in:
LK, Rdnr. 17 vor § 331; Lackner/Kühl, § 331 Rdnr. 1; Lenckner (o. Fußn.
7), S. 531; Tröndle/Fischer, § 331 Rdnr. 3; zum Rechtsgut der Bestechungsdelikte
eingehend Traumann (o. Fußn. 1), S. 109 ff.
27) Daher bedarf es bei der 1. Alt. einer nur eingeschränkten Relativierung
des Aufgabenbegriffs. So nimmt eine GmbH, die auf dem Gebiet der
Entwicklungszusammenarbeit (Entwicklungshilfe) tätig ist und als „sonstige
Stelle“ einzustufen ist, öffentliche Aufgaben wahr (vgl. BGH, NJW 1998,
1874). Das gleiche gilt für die Aufgaben der Treuhandanstalt und ihrer
Tochtergesellschaft TLG (vgl. KG, NStZ 1994, 35).
28) Vgl. Lenckner (o. Fußn. 7), S. 533; krit. dazu Ransiek, NStZ 1997,
523, dessen Argument, daß auch dann etwas an der Behörde hängenbleibe,
wenn sie den Falschen beauftrage, nicht überzeugt, hat doch dieser Fall
nichts mit der Frage der Rechtsgutsrelevanz von Schmiergeldzahlungen an
einen Privaten zu tun.
29) So etwa BGH, NJW 1998, 1874 (1875); Welp, Festschr. für Lackner,
1987, S. 761, 782, 786.

Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs JuS 1999, Heft 4 337
spruch nimmt“ 30 , hätte die Übertragung dieser Definition in
das Strafrecht kritikwürdige Konsequenzen: So wäre beispielsweise
ein Mitarbeiter der badischen Staatsbrauerei
Rothaus wegen Vorteilsannahme nach § 331 strafbar, wenn
er von einem Dritten Schmiergeld für eine besonders
schnelle Lieferung des Biers verlangt. Mit Fug und Recht
läßt sich behaupten, daß ein solches Ergebnis bei erwerbswirtschaftlicher
Betätigung der Verwaltung, die sich qualitativ
in keiner Weise von derjenigen eines Privaten unterscheidet,
fragwürdig ist 31 . Bereits dieses Beispiel zeigt, daß das
Merkmal der „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ am
Telos der Amtsträgerdelikte orientiert auszulegen ist; insoweit
begegnet man auch hier dem im Strafrecht geläufigen
Phänomen der Relativität der Rechtsbegriffe.
Bei der Würdigung der hier zu erörternden Fälle darf nicht
übersehen werden, daß die Planungsingenieure nicht im
spezifischen Aufgabenbereich der Leistungsverwaltung oder
der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Verwaltung tätig
waren: Die Daseinsvorsorge, die durch die Leistungsverwaltung
gegenüber dem Bürger erbracht wird (z. B. Krankenhäuser,
Abwasserbeseitigung, Gewährung von Subventionen),
kann eine öffentliche Aufgabe auch im Rahmen der 2.
Alt. des § 11 Abs.1 Nr. 2c sein 32 , während dies bei der erwerbswirtschaftlichen
Betätigung des Staates mitunter zweifelhaft
ist. Die hier gegebene Fallkonstellation betrifft jedoch
einen anderen (fiskalischen) Verwaltungszweig, mag dieser
auch Teil der Fachverwaltung sein: Es geht um das Beschaffungswesen
und mithin die bei jeder Form von Verwaltung
anzutreffende Bedarfsverwaltung, d. h. diejenigen fiskalischen
Hilfsgeschäfte 33 , mittels derer ein Verwaltungsträger
die gegenständlichen Voraussetzungen für die Erfüllung
seiner Aufgaben schafft (z. B. die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes
für die Polizei oder die Beschaffung von
Computern für ein Gericht).
2. Keine Wahrnehmungs- und Entscheidungskompetenz
nach außen
An dem unter dem Blickwinkel der §§ 331 ff. erforderlichen
verwaltungsspezifischen Bezug fehlte es jedoch den
von beiden Planungsingenieuren zu erledigenden Aufgaben.
Sie besaßen keine Entscheidungs- und Wahrnehmungskompetenz
nach außen: 34 Sie wurden nicht anstelle, sondern –
vergleichbar einem Sachverständigen – für die Verwaltung
tätig; sie bereiteten lediglich die Vergabe vor und traten nicht
als Entscheidungsträger auf, hatte doch weiterhin intern und
extern allein die Verwaltung der jeweiligen Städte bzw. des
Staates den Entschluß über die Auftragserteilung zu treffen 35 .
30) Ossenbühl, JR 1992, 474; ähnl. Wolff/Bachof/Stober, VerwaltungsR I,
10. Aufl. (1994), § 2 Rdnr. 15.
31) Zur umstrittenen Frage, ob erwerbswirtschaftlich-fiskalische Verwaltungstätigkeit
des Staates unter § 11 Abs. 1 Nr. 2c fällt, vgl. Welp (o.
Fußn. 29), S. 775 ff., 782.
32) Vgl. BGHSt 31, 264 (268); Tröndle/Fischer, § 11 Rn. 22a; zu Fällen,
in denen auch innerhalb der Leistungsverwaltung eine Amtsträgerstellung
zweifelhaft sein kann (z. B. untergeordnete mechanische Tätigkeiten), vgl.
Lenckner (o. Fußn. 7), S. 509 Fußn. 17.
33) Vgl. etwa Maurer, Allg. VerwR, 11. Aufl. (1997), § 3 Rdnr. 7;
Wolff/Bachof/Stober (o. Fußn. 29), § 23 Rdnr. 19. Insoweit widerspricht es
der verwaltungsrechtlichen Terminologie, wenn der BGH in diesem Zusammenhang
nicht von fiskalischen Hilfsgeschäften, sondern von „Aufgaben
der Daseinsvorsorge“ spricht (vgl. BGHSt 43, 96 [105]).
34) So im Ergebnis auch die h. M.(vgl. Lackner/Kühl, § 11 Rdnr. 6).
Während jedoch ein Teil des Schrifttums – in Anlehnung an BGHSt 38, 203
– mangels entsprechender Kompetenzenstellung des Planungsingenieurs das
Merkmal der „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ als nicht gegeben
ansieht (Eser, in: Schönke/Schröder, § 11 Rdnr. 11 [keine „verwaltungsspezifische
Handlungsform“]; Haft, NStZ 1998, 29; ders. [o. Fußn. 17], S. 93
f..; Lenckner [o. Fußn. 7], S. 530 ff.; Traumann [o. Fußn. 1], S. 115 ff.;
Tröndle/Fischer, § 11 Rdnrn. 19 a, 22 a), verneinen andere – BGHSt 43, 96
folgend – die Bestellung (Otto, JR 1998, 74; Rudolphi, in: SKStGB § 11
Rdnr. 29; Ransiek, NStZ 1997, 524; ders., NStZ 1998, 565 [kein „Entscheidungsträger
nach außen“]) oder beides (so früher Haft, NJW 1995, 1116).
35) Ebenso Traumann (o. Fußn. 1), S. 121.
In der Sache handelte es sich vielmehr um eine gutachterliche
und beratende Tätigkeit, die nach dem Willen des Gesetzgebers
gerade unter § 11 Abs. 1 Nr. 4 fallen sollte 36 .
Dagegen ließe sich nun einwenden, daß der private Planungsingenieur
die spätere Vergabeentscheidung der Verwaltung
faktisch determiniere, da sie mangels entsprechendem
Fachwissen den Vorschlägen des Ingenieurs „blind“
folge, der Ingenieur somit die faktische Wahrnehmungs- und
Entscheidungskompetenz habe 37 . Eine solche Betrachtungsweise
würde jedoch nicht der gesetzlich vorgeschriebenen
Zuweisung von Kompetenzen und Verantwortungsbereichen
gerecht. Die Vergabeentscheidung trifft die Verwaltung im
Rahmen ihrer Entscheidungsbefugnis aufgrund der ihr zugewiesenen
Zuständigkeiten; sie darf die Vergabe nicht einfach
auf Dritte abwälzen, wie auch die verantwortliche Abfassung
der Verdingungsunterlagen nach VOB/A Sache des Auftraggebers
ist und bleibt 38 . Die gutachterliche Stellungnahme des
Ingenieurs ist „nur ein Hilfsmittel“ 39 für die allein vom öffentlichen
Auftraggeber zu verantwortende Auftragsvergabe.
Ein vergleichbares Phänomen finden wird etwa im Strafprozeß:
Ein Richter, der in einem Strafverfahren die Schuldfähigkeit
des Angeklagten beurteilen muß, darf das Gutachten
des Sachverständigen nicht einfach hinnehmen. Vielmehr
muß er sich seine eigene Überzeugung bilden und eine eigenverantwortliche
Entscheidung treffen 40 , mag insoweit
auch (z. B. bei komplexen psychiatrischen Krankheitsbildern)
bisweilen dem medizinisch-psychiatrischen Gutachten
faktisch eine zentrale Rolle zukommen. Der Gutachter unterliegt
dadurch aber keiner Metamorphose zum Richter.
Wegen der beim staatlichen oder kommunalen Auftraggeber
verbleibenden Entscheidungs- und Wahrnehmungskompetenz
kann folglich durch das öffentliche Bekanntwerden
der Manipulationen auch nicht das Erscheinungsbild eines
gesetzestreuen Verwaltungsapparats Schaden nehmen: Der
Verwaltungsapparat hatte sich integer verhalten, weshalb das
Vertrauen der Allgemeinheit in das gesetzmäßige Verhalten
der Verwaltung nicht verloren ging; diskreditiert haben sich
allein die Ingenieure. Daran ändert im 2. Fall entgegen der
Ansicht des BGH auch die „langjährige und intensive Verbindung
des freiberuflichen Planungsingenieurs mit der
Stadtverwaltung“ nichts; ein Ingenieur, der ohne Entscheidungs-
und Wahrnehmungskompetenz nach außen ausgestattet
ist, ist in den Augen der Bürger auch dann nicht Teil
der Verwaltung, wenn er für einen längeren Zeitraum für
diese tätig ist.
Der hier vertretenen Konzeption wurde im übrigen durch die Erweiterung
des § 11 Abs. 1 Nr. 2c um den Passus „unbeschadet der
zur ihrer Auftragserfüllung gewählten Organisationsform“ 41 nicht
die Grundlage entzogen. Die Ergänzung soll es nach dem Willen
des Gesetzgebers ermöglichen, in erster Linie diejenigen
36) Vgl. auch BT-Drs. 7/550 S. 210; BGH, NJW 1996, 3158; Tröndle, in:
LK, 10. Aufl. (1985), § 11 Rdnr. 52; Lenckner (o. Fußn. 7), S. 517 Fußn. 47,
538.
37) So etwa Weiser, NJW 1994, 972; i. E. auch OLG Frankfurt, NJW
1994, 2242; Gribbohm, in: LK, § 11 Rdnr. 42; dagegen Lenckner (o. Fußn.
7), S. 537 Fußn. 107; Ransiek, NStZ 1997, 524; Traumann (o. Fußn. 1), S.
121 f.
38) Vgl. Daub/Piel/Soergel, Kommentar zur VOB, Teil A, 1981, ErlZA
9. 8 (5); Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 12. Aufl. (1996), A § 7
Rdnr. 10 ff. In § 7 der für öffentliche Auftraggeber verbindlichen VOB/A
wird die Mitwirkung eines Privaten bei der Vorbereitung der Vergabeentscheidung
ausdrücklich als Sachverständigentätigkeit bezeichnet; zur Bindung
der Verwaltung an Vergabevorschriften vgl. etwa Stober, Bes. WirtschaftsvwR,
11. Aufl. (1998), § 61 m. w. N.
39) So ausdrücklich Ingenstau/Korbion (o. Fußn. 38), A § 7 Rdnr. 28.
40) BGHSt 7, 239; Jähnke, in: LK, § 20 Rdnr. 89 m. w. N.
41) Zur Änderung durch das KorruptionsbekämpfungsG (o. Fußn. 2) vgl.
BT-Drs. 13/5584 S. 4; Ransiek, NStZ 1997, 520; Wolters, JuS 1988, 1100,
1104.

338 JuS 1999, Heft 4 Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs
von einem Teil der Rechtsprechung 42 bisher nicht unter § 11 Abs. 1
Nr. 2c Alt. 1, 2 subsumierten Erscheinungsformen der Privatisierung
einzubeziehen, in denen der Staat oder ein kommunaler Verwaltungsträger
eine privatrechtliche Organisation (z. B. eine landeseigene
Kapitalgesellschaft) gründet und auf diese Aufgaben der
Leistungsverwaltung zur Daseinsvorsorge überträgt. Der Gesetzeszweck
der Erweiterung besteht in einer „Klarstellung“ dahingehend,
daß für die Amtsträgerstellung nach lit. c nicht die Rechtsform,
sondern die „Art der Aufgabe“ maßgeblich sein soll. Nicht verbunden
ist damit eine Ausdehnung des Amtsträgerbegriffs auf die hier
erörterte, in der Bedarfsverwaltung auftretende Konstellation, daß
ein Privatrechtssubjekt ohne eigene Entscheidungs- und Wahrnehmungskompetenz
im Beschaffungswesen für den Staat oder die
Kommunen tätig ist, ohne mit diesen organisatorisch verflochten zu
sein.
3. Hoheitliche und schlicht-hoheitliche Befugnisse
Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn der Ingenieur
nicht als privater Verwaltungshelfer 43 , sondern als Beliehener
eingestuft werden müßte, d. h. als ein Privatrechtssubjekt,
das durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes hoheitliche
oder schlicht-hoheitliche Aufgaben wahrnimmt 44 und
dabei selbständig und im eigenen Namen handelt. Wer hoheitlich
tätig ist, d. h. Befehls- oder Zwangsbefugnisse innehat
oder befugt ist, Rechtsbeziehungen des öffentlichen
Rechts zu begründen oder auszugestalten 45 , hat Entscheidungs-
und Wahrnehmungskompetenz nach außen und prägt
als Repräsentant des Staates das Erscheinungsbild des Verwaltungsapparats
mit. Wird ein Beliehener (z. B. ein öffentlich
bestellter Vermessungsingenieur oder Prüfungsingenieur
für Baustatik) bestochen und nimmt er eine entsprechende
pflichtwidrige Handlung vor, so stellt dies zum einen aufgrund
seiner hoheitlichen Funktionskompetenz einen Verstoß
gegen seine Pflicht zur Sachlichkeit und Rechtmäßigkeit
staatlicher Entscheidungen dar; zum anderen geht dadurch
zugleich das allgemeinen Vertrauen in die Integrität der
Verwaltung verloren, da in der Öffentlichkeit die von ihm
wahrgenommene Funktion nicht als freiberufliche Tätigkeit,
sondern als Verwaltungshandeln eingestuft wird. Er ist dann
Amtsträger und tauglicher Täter einer Bestechlichkeit
(§ 332). Dem zweiten BGH-Urteil kann daher uneingeschränkt
zugestimmt werden, wenn es dort heißt, daß die
Amtsträgereigenschaft eines Architekten zu bejahen ist, der
in einer kleinen Gemeinde, die kein Bauamt besitzt, dessen
Aufgaben mit Entscheidungskompetenz nach außen übernimmt
(„Ortsarchitekt“), er mithin ein Beliehener ist 46 .
4. Die förmliche Verpflichtung nach § 11 I Nr. 4 StGB
Somit wird die „Käuflichkeit“ eines privaten Planungsingenieurs
in Fallkonstellationen wie der vorliegenden nur
42) Der 5. Strafsenat des BGH (BGHSt 38, 199 ff.) hatte bei einer gemeinnützigen
Wohnungsbau-GmbH, an der das Land Berlin sämtliche
Anteile hielt, die Amtsträgereigenschaft der Geschäftsführer wegen der
privatrechtlichen Organisationsform verneint; ähnl. LG Frankfurt, NStZ-RR
1997, 260.
43) Vgl. dazu Stober (o. Fußn. 38), § 40 m. w. N. – Ein Strafrecht, das
jeden privaten Verwaltungshelfer zum Amtsträger erklärt, bildet Heerscharen
von Amtsträgern, die nichts von dieser Eigenschaft wissen.
44) Ebenso BGHSt 38, 199 (201); Lackner/Kühl, § 11 Rdnr. 6; Lenckner
(o. Fußn. 7), S. 534; Wolff/Bachof/Stober (o. Fußn. 17), § 104 Rdnr. 12.
Beliehene sind keine Behörden oder sonstige Stellen i. S. d. 1. Alt.
(Wolff/Bachof/Stober, ebd., § 104 Rdnr. 10).
45) Diese Befugnis zu öffentlich-rechtlich regelndem Verwaltungshandeln
nach außen kennzeichnet (schlicht)hoheitliche Verwaltung, z. B. im
Bereich der Eingriffs- oder Leistungsverwaltung; vgl. etwa Achterberg,
Allg. VerwR, 2. A. (1986), § 21 Rn. 292; Drews/Wacke/Vogel/Martens,
Gefahrenabwehr, 9. Aufl., 1986, S. 59; Wolff/Bachof/Stober (o. Fußn. 30), §
23 Rn. 39.
46) Ein Beliehener ist auch der Prüfingenieur, dem in eigener Verantwortung
ein Teil der einer Baugenehmigungsbehörde obliegenden Prüfung
von Bauvorlagen übertragen ist, nicht jedoch der sog. Zivilingenieur; vgl.
auch BVerwGE 57, 58; Lenckner (o. Fußn. 7), S. 524, 532; Traumann (o.
Fußn. 1), S. 118 ff; weitere Beispiele für Beliehene bei Wolff/Bachof/Stober
(o. Fußn. 17), § 104 Rdnr. 2.
dann von den §§ 331 ff. erfaßt, wenn er i. S. d. § 11 Abs.1
Nr. 4a Alt. 2 (Tätigkeit für die Behörde) zur „gewissenhaften
Erfüllung seiner Obliegenheiten“ aufgrund des Verpflichtungsgesetzes
förmlich verpflichtet wurde 47 . Zwar muß eingeräumt
werden, daß dieses Verfahren von der Verwaltung
kaum praktiziert wird und möglicherweise manchen Behörden
gar nicht bekannt ist. Dies ändert aber nichts daran, daß
das Verpflichtungsgesetz gerade für Konstellationen wie die
hier erörterten geschaffen wurde und es somit die Verwaltung
selbst in der Hand hat, die Anwendung der §§ 331 ff. in
diesem besonders korruptionsgefährdeten Bereich zu ermöglichen.
Angesichts des Aufwands, der ohnehin mit Ausschreibungen
und Vergabeentscheidungen verbunden ist,
ließe sich der Auftrag an den Ingenieur ohne weiteres mit
einer förmlichen Verpflichtung verknüpfen 48 .
Dieses Verfahren muß dann konsequenterweise auch für
die Mitarbeiter des Planungsbüros oder für den Fall, daß ein
staatlich beauftragter Generalunternehmer o. ä. einem Ingenieur
einen „Unterauftrag“ erteilt, verlangt werden: Nur
wenn die Mitarbeiter bzw. der „unterbeauftragte“ Ingenieur i.
S. d. § 11 Abs.1 Nr. 4b Alt. 1 (Beschäftigung bei Betrieb)
förmlich verpflichtet wurden, fällt ihr Handeln in den
Schutzbereich der §§ 331 ff. 49 . Im übrigen kann die Zurechnungsnorm
des § 14, durch die „besondere persönliche
Merkmale“ auf die Organe angewendet und damit auf diese
„übergewälzt“ werden können 50 , hier keine Anwendung
finden, da die Pflichtenstellung eines Amtsträgers personengebunden
ist 51 .
5. Die Strafbarkeit nach § 299 StGB
Mangelt es an der Amtsträgerstellung oder förmlichen
Verpflichtung, so bedeutet dies nicht, daß man vor einem
strafrechtlichen „Nichts“ steht. Denn ein gewisser Korruptionsschutz
ist in dem hier interessierenden Zusammenhang
durch den Tatbestand der Angestelltenbestechlichkeit bzw. -
bestechung (§ 299 = § 12 UWG a. F.) in folgender Weise
gewährleistet: (1) Auch die freiberufliche Tätigkeit wie etwa
diejenige eines Ingenieurs oder Architekten fällt unter das
Merkmal des geschäftlichen Betriebs, weshalb Schmiergeldzahlungen
an dessen Mitarbeiter nach § 299 I, II strafbar sein
können 52 . Dagegen scheidet der Geschäftsinhaber als Vorteilsnehmer
auf der Täter- und Opferseite stets aus 53 . (2) Ist
der Ingenieur aber nicht lediglich Büroinhaber, sondern darüber
hinaus zugleich selbst Beauftragter eines anderen geschäftlichen
Betriebs, so ist er tauglicher Täter einer Angestelltenbestechlichkeit
(§ 299 I). Staat und Kommunen erfüllen
zwar als solche nicht die begrifflichen Voraussetzungen
eines geschäftlichen Betriebs 54 ; wenn aber fiskalische
47) Zum VerpflG v. 2. 3. 1974 (BGBl. I 469, 547; Anhang Nr. 19 bei
Tröndle/Fischer [o. Fußn. 5]) vgl. etwa Gribbohm, in: LK, § 11 Rdnr. 71 ff.
Bei der (mündlichen) Verpflichtung ist gem. § 1 Abs. 1 S. 2 VerpflG auf die
strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung hinzuweisen.
48) Nicht begründet dürfte daher die von Göhler seinerzeit im Gesetzgebungsverfahren
geäußerte Befürchtung sein, daß ein behördlicher Formalakt
zu einem „riesenhaften Verwaltungsaufwand“ führen würde; vgl. den
Nachweis bei Lenckner (o. Fußn. 7), S. 517 Fußn. 51.
49) And. BGHSt 43, 96 (106).
50) Lenckner, in: Schönke/Schröder, § 14 Rdnr. 1; Schramm, DStR 1998,
501.
51) Vgl. etwa Gallas, ZStW 80 (1968), 22; Marxen, in: NK, § 14 Rdnr.
27. 52) Fuhrmann, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 129.
Lfg. (1998), § 12 UWG Rdnr. 8. Wird aber nicht auf ein Verhalten innerhalb
des Dienst- und Auftragsverhältnisses zu dem Inhaber des Ingenieurbüros
eingewirkt, betrifft die Einflußnahme also nicht geschäftliche Angelegenheiten
des Büros, sondern ausschließlich den Bezug von Waren oder gewerblichen
Leistungen im Verhältnis zwischen einer geschäftsexternen
Person (z. B. Staat, Gemeinde) und dem Bestechenden (oder dem zu bevorzugenden
Dritten), so ist § 299 insoweit nicht einschlägig (RGSt 78, 132;
Fuhrmann aaO Rdnrn. 12, 25).
53) Baumbach/Hefermehl, WettbewerbsR, 19. Aufl. (1996), § 12 UWG
Rdnr. 4; Lackner/Kühl, § 299 Rdnr. 2 m. w. Nachw.
54) Zum Begriff vgl. Baumbach/Hefermehl, § 12 UWG Rdnr. 5.

Schramm: Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs JuS 1999, Heft 4 339
Hilfsgeschäfte getätigt werden müssen, etwa ein kommunales
Krankenhaus errichtet oder mit technischem Gerät ausgestattet
werden soll, so kann dies notwendigerweise nur
durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung im
Wege der Teilnahme am Wirtschaftsleben realisiert werden.
Hier unterscheidet sich die öffentliche Verwaltung – sieht
man von der Bindung an bestimmte Vergabegrundsätze
(Grundrechte, VOB/A, VOL/A etc.) ab – nicht von einem
Unternehmen der freien Wirtschaft; bei beiden entsprechen
die einem Angestellten oder Beauftragten gezahlten
Schmiergelder dem Unrechtstypus des § 299. Der mit der
Norm bezweckte Schutz des freien Wettbewerbs, der (inländischen)
Mitbewerber und des Geschäftsherrn vor Benachteiligung
55 muß sich daher über das Merkmal des geschäftlichen
Betriebs auf das Beschaffungswesen und die erwerbswirtschaftlich-fiskalische
Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung
erstrecken 56 . Sofern der Planungsingenieur (bzw. sein
Mitarbeiter) zudem als Beauftragter i. S. d. § 299 angesehen
werden kann, d. h. er einen (zumindest mittelbaren) Einfluß
auf die im Rahmen des Betriebs zu treffenden Entscheidungen
hat 57 , wie dies bei der Vorbereitung einer Vergabeentscheidung
vielfach der Fall sein wird, sind die Weichen für
eine Bestrafung aus § 299 gestellt. Es klafft daher, wie der 1.
Strafsenat und das BayObLG zu Recht andeuten, keine strafrechtliche
Regelungslücke 58 .
VI. Ergebnis
Nach der hier vertretenen Auffassung kann das maßgebliche
Kriterium für die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen
Architekten oder Planungsingenieurs nach der 2. Alt.
des § 11 Abs. 1 Nr. 2c nicht das Merkmal der Bestellung,
sondern nur dasjenige der „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“
sein. Darunter sind diejenigen Aufgaben zu verstehen,
auf die sich der übergreifende Schutzzweck der Amtsdelikte
richtet. Dieser Bezug ist gegeben, wenn der in den
Verwaltungsapparat organisatorisch nicht eingebundene
Ingenieur mit Funktions- und Entscheidungskompetenz nach
außen ausgestattet, d. h. hoheitlich oder schlicht-hoheitlich
tätig ist. Daran fehlt es, wenn der Ingenieur lediglich mit der
Vorbereitung der Ausschreibung für ein Projekt der Daseinsvorsorge
beauftragt wird und mithin nur eine gutachterliche
und beratende Funktion ausübt. In diesem Fall kommt eine
Anwendung der §§ 331- 334 erst dann in Betracht, wenn er
bzw. seine Mitarbeiter von der Verwaltung i. S. d. § 11 Abs.
1 Nr. 4 auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten
förmlich verpflichtet wurden.
55) Zum Rechtsgut vgl. BGHSt 31, 207 (211); Lackner/Kühl, § 299
Rdnr. 1.
56) Vgl. BGHSt 2, 396 (404); BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Traumann
(o. Fußn. 1), S. 130 f.
57) BGHSt 2, 396 (404); Fuhrmann, in: Erbs/Kohlhaas, § 12 UWG
Rdnr. 13.
58) BGHSt 43, 96 (105); BayObLG, NJW 1996, 268 (270).