171. § 24 VOL/A - Aufklärung des Angebotsinhalts - Oeffentliche ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010171. § 24 VOL/A - Aufklärung des AngebotsinhaltsVerhandlungen mit Bietern bei Ausschreibungen1. (1) Nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung darf mit den Bietern über ihreAngebote nur verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote oder die Bieter zubeheben.(2) Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann seinAngebot unberücksichtigt bleiben.2. (1) Andere Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise, sindunstatthaft.(2) Ausnahmsweise darf bei einem Nebenangebot (§ 17 Nr. 3 Abs. 5) oder bei einemAngebot aufgrund funktionaler Leistungsbeschreibung (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a)) mitdem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste gewertet wurde (§ 25 Nr. 3), imRahmen der geforderten Leistung über notwendige technische Änderungen geringenUmfangs verhandelt werden. Hierbei kann auch der Preis entsprechend angepasst werden.Mit weiteren Bietern darf nicht verhandelt werden.3. Grund und Ergebnis der Verhandlungen sind vertraulich zu behandeln und schriftlichniederzulegen.171.1 Vergleichbare Regelungen7297Der Vorschrift des § 24 VOL/A vergleichbar ist im Bereich der VOB § 24 VOB/A. DieKommentierung zu dieser Vorschrift kann daher ergänzend zu der Kommentierung des § 24herangezogen werden.171.2 Änderungen in der VOL/A 20067298§ 24 VOLA ist im Zuge der neuen VOL/A 2006 nicht geändert worden.171.3 Sinn und Zweck der Vorschrift7299171.4 Bieterschützende Vorschrift171.4.1 Grundsatz7300Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5206.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010171.4.2 Bieterschützende Vorschrift für den Bieter, mit demunstatthafte Verhandlungen geführt werden?7301Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 4849.171.5 Verpflichtung des Auftraggebers zur Führung vonAufklärungsgesprächen171.5.1 Grundsatz7302Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5207.171.5.2 Ausnahmen171.5.2.1 Treu und Glauben7303Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5208.171.5.2.2 Offenkundiges Versehen des Bieters7304Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5210.171.5.2.3 Verursachung des Aufklärungsbedarfs durch den Auftraggeber7305Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5213.171.5.2.4 Glaubhafte Darlegungen des Bieters7306Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5216.171.5.2.5 Ausforschung durch die Vergabestelle?7307Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5217.171.6 Aufklärungsgespräche (§ 24 Nr. 1 Abs. 1)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010171.6.1 Allgemeines730873097310Nach § 24 Nr. 1 darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilungmit den Bietern über ihre Angebote nur verhandeln, um Zweifel über die Angebote oder dieBieter zu beheben. § 24 VOL/A ist eine Ausnahmevorschrift, deren Grenzen restriktiv zusehen sind (VK Brandenburg, B. v. 12.08.2009 - Az.: VK 28/09; B. v. 22.02.2008 - Az.: VK3/08; B. v. 06.02.2007 - Az.: 2 VK 5/07; VK Lüneburg, B. v. 26.07.2005 - Az.: VgK-31/2005; B. v. 20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; 3. VK Bund, B. v. 21.07.2005 - Az.: VK 3 –61/05; 1. VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07; B. v. 21.5.2001 - Az.:1/SVK/32-01, B. v. 1.2.2002 - Az.: 1/SVK/139-01).Die Nachverhandlung ist dem Auftraggeber ausschließlich als eine Aufklärungsmaßnahmeim engeren Sinne gestattet. Sie darf nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltlicheÄnderung oder Ergänzung seines Angebots zu ermöglichen (2. VK Brandenburg, B. v.06.02.2007 - Az.: 2 VK 5/07; 1. VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07; B. v.11.01.2007 - Az.: 1/SVK/116-06; VK Lüneburg, B. v. 20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; 2. VKBund, B. v. 19.11.2003 - Az.: VK 2 - 114/03); folglich können im Wege einerNachverhandlung insbesondere nicht fehlende, zwingende Angaben im Angebot nachgeholtwerden (OLG Düsseldorf, B. v. 30.7.2003 - Az.: Verg 32/03; OLG Celle, B. v. 2.7.2002 -Az.: 13 Verg 6/02). Aufklärungsverhandlungen können insgesamt nur dazu dienen, einenfeststehenden Sachverhalt aufzuklären, nicht aber diesen zu verändern (OLGDüsseldorf, B. v. 14.3.2001 - Az.: Verg 30/00; 2. VK Brandenburg, B. v. 06.02.2007 - Az.: 2VK 5/07; VK Lüneburg, B. v. 20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; 1. VK Sachsen, B. v.07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07; B. v. 27.9.2001 - Az.: 1/SVK/85-01, 1/SVK/85-01G).Dies ergibt sich aus dem der VOL/A zugrunde liegenden Wettbewerbsgedanken. Es sollnämlich verhindert werden, dass die Wettbewerbslage durch nachträgliche Zugeständnissevon Bietern verändert wird bzw. einzelne Bieter bevorzugt werden (2. VK Brandenburg, B. v.06.02.2007 - Az.: 2 VK 5/07; VK Südbayern, B. v. 18.3.2002 - Az.: 04-02/02). Daher müssensolche Verhandlungen, die im Widerspruch zum Wettbewerbsprinzip stehen, eine eindeutigeAusnahme bilden (1. VK Bund, B. v. 29.5.2002 - Az.: VK 1 - 23/02; VK Südbayern, B. v.14.8.2002 - Az.: 32-07/02).171.6.2 Aufklärungsbedarf731173127313Voraussetzung für ein Aufklärungsgespräch ist, dass überhaupt Aufklärungsbedarf bestehtund der Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Wertung des Angebots auf die nachgereichtenAngaben bzw. Unterlagen angewiesen ist (Thüringer OLG, B. v. 14.11.2002 - Az.: 6 Verg7/02).So können z.B. bei der funktionalen Ausschreibung einer komplexen EDV-Lösung, dieauch bei einem sorgfältig ausgearbeiteten Angebot noch zu offenen Fragen zum konkretenInhalt und zur detaillierten Konzeption und Konfiguration der Soft- und Hardware führenkann, Bietergespräche nach § 24 VOL/A unumgänglich sein (VK Baden-Württemberg, B. v.17.03.2004 - Az.: 1 VK 12/04).Auch ist ein Aufklärungsverlangen hinsichtlich der Grundlagen der Preisermittlungeines Bieters – insbesondere unter Berücksichtigung des im Vergabeverfahren geltendenVerhältnismäßigkeitsgrundsatzes – nur zulässig, wenn das Angebot inhaltlich bewertet wird

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010und die Vergabestelle einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis,d.h. einem im Zusammenhang mit einem konkreten Ausschlussgrund bzw. mit der Prüfungeines zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriteriums stehenden Informationsbedürfnis folgt,wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis derVergabestelle zu befriedigen, und wenn der Vergabestelle die Erlangung dieserInformationen auf einfachere Weise nicht möglich ist (OLG Naumburg, B. v. 22.09.2005 -Az.: 1 Verg 8/05).171.6.3 Ansprechpartner7314Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5223.171.6.4 Gleichbehandlung der Bieter7315Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5225.171.6.5 Beschränkung der Gespräche auf aussichtsreiche Bieter7316Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5228.171.6.6 Anspruch auf Wiederholung von Aufklärungsgesprächen7317Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5229.171.6.7 Möglicher Inhalt von Aufklärungsgesprächen171.6.7.1 Aufklärungsgespräch über Preise7318Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5230.171.6.7.2 Aufklärungsgespräch über die Art der Ausführung7319Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5233.171.6.7.3 Aufklärungsgespräch über die Kalkulation7320Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5236.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010171.6.7.4 Aufklärungsgespräch über Materialien, Fabrikate undVerrechnungssätze für Stundenlohnarbeiten7321Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5238.171.6.7.5 Aufklärungsgespräch über die Eignung7322Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5246.171.6.7.6 Aufklärungsgespräch über Lieferfristen7323Die erstmalige Festlegung von z.B. Lieferfristen ist nicht zulässig (VK Arnsberg, B. v.24.05.2004 - Az.: Az.: VK 1 - 5/04), auch nicht die Präzisierung von unklaren Lieferfristen(VK Nordbayern, B. v. 15.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 59/08).171.6.7.7 Aufklärungsgespräch über Verbindlichkeit der Unterschrift7324Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5252.171.6.7.8 Aufklärungsgespräch über die ungenügende Beschreibung einesNebenangebots7325Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5253.171.6.7.9 Nachholung einer Teststellung7325/1Steht für den Auftraggeber fest, dass ein Testgerät nicht seinen Anforderungen entspricht,darf er dem Bieter nicht die Möglichkeit der Lieferung eines neuen Testgerätes „unterDemonstration der Funktionalitäten“ einräumen (VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.:1/SVK/077-07).171.6.7.10 Beifügung anderer Treiber7325/2Ist ein Bieter verpflichtet, sämtliche Treiber zu liefern, die dem Angebot beigefügtwaren, neben Custom-Treibern also auch z.B. Universaltreiber und ergibt eine Teststellung,dass kein Treiber die Ausschreibungsbedingungen erfüllt, erscheint es angesichts derSchwierigkeiten, die beim Zusammenspiel von EDV-Komponenten häufig auftreten,durchaus noch sachgerecht, zwei Treiberarten beizufügen (2. VK Bund, B. v. 11.12.2008- Az.: VK 2 – 76/08).171.6.7.11 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.20107326Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5254.171.6.7.12 Verhältnis von § 24 VOL/A zu § 7a Nr. 5 VOL/A7326/1Vgl. dazu die Kommentierung zu § 7a RZ 6509/3.171.7 Verweigerung von Aufklärungen und Angaben durch denBieter (§ 24 Nr. 1 Abs. 2)171.7.1 Grundsatz7327Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebotunberücksichtigt bleiben.171.7.2 Unterbliebene Reaktion auf geforderte Aufklärungen undAngaben7328Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5258.171.7.3 Setzung einer Ausschlussfrist171.7.3.1 Zulässigkeit7329Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5259.171.7.3.2 Anforderungen7330Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5260.171.7.4 Begründungspflicht7331Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5261.171.7.5 Abgrenzung der Ausschlusstatbestände der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1Satz 1, 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A und § 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A7331/1§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A erfasst den Zeitpunkt der Angebotsabgabe und regelt die zudiesem Zeitpunkt erforderlichen Voraussetzungen - die Erklärungen betreffend - desAngebots. Fehlen zu diesem Zeitpunkt geforderte Erklärungen, führt dies gemäß § 25 Nr. 1

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010Abs. 2 lit. a VOB/A zum fakultativen Ausschluss des Angebots. Werden dagegen geforderteErklärungen im weiteren Verfahrensablauf - insbesondere im Rahmen durchgeführterAufklärung - verlangt und Erklärungsdefizite festgestellt, ist ein Rückgriff auf § 21VOL/A weder erforderlich noch gestattet. Für diese Angebotsaufklärungs- undReaktionsrechtsfolgen enthält die VOL/A eine Spezialregelung, welche in § 24 VOL/Aihren Niederschlag gefunden hat (1. VK Hessen, B. v. 15.06.2007 - Az.: 69 d VK -17/2007).171.7.6 Geltung des § 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A imVerhandlungsverfahren7331/2Zur Geltung von § 24 Nr. 2 VOB/A im Verhandlungsverfahren vgl. die Kommentierungzu § 101 GWB RZ 1423/1.171.8 Unstatthafte Nachverhandlungen (§ 24 Nr. 2 Abs. 1)7332Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5264.171.8.1 Initiator von unstatthaften Nachverhandlungen7333Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5266.171.8.2 Verbot der unzulässigen Nachverhandlungen fürSektorenauftraggeber7334Die Freiheit der privaten Sektorenauftraggeber, das Vergabeverfahren wählen zu können,bedeutet nicht, dass Elemente verschiedener Verfahrensarten miteinander kombiniertwerden können. Unterwirft sich ein privater Sektorenauftraggeber beispielsweise freiwilligeinem offenen oder nichtoffenen Verfahren, so muss er dies auch konsequent zu Endeführen. Insoweit unterliegt er im wesentlichen gleichen Anforderungen wie ein öffentlicherAuftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1-3 GWB (VK Südbayern, B. v. 17.7.2001 - Az.: 23-06/01).171.8.3 Beispiele aus der Rechtsprechung für unzulässigeNachverhandlungen7335Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5269.171.8.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung für unzulässigeNachverhandlungen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.20107335/1• soweit die ASt mit der VSt nach der Teststellung im September 2007 inVerhandlungen über die Übernahme von Umrüstkosten durch die ASt getretenist, handelt es sich um eine unzulässige Nachverhandlung nach § 24 Nr. 2 Abs. 1VOL/A. Die Übernahme von Umrüstkosten stellt eine Änderung desAngebotspreises dar, über welche die Parteien nicht verhandeln dürfen. Auchwenn ein Bieter von sich aus anbietet, das Angebot zu ändern, darf der Auftraggeberdarauf nicht eingehen. Denn § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verbietet Verhandlungen überAngebotsänderungen insgesamt, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand eingreift, washier nicht der Fall ist. Die Vorschrift ist ein direkter Ausfluss desWettbewerbsgrundsatzes im § 97 Abs. 1 GWB (VK Nordbayern, B. v. 15.01.2008 -Az.: 21.VK - 3194 - 49/07)171.9 Rechtsfolge einer unstatthaften Nachverhandlung7336Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5270.171.10 Statthafte Nachverhandlungen nach § 24 Nr. 2 Abs. 27337Ausnahmsweise darf bei einem Nebenangebot oder bei einem Angebot aufgrund funktionalerLeistungsbeschreibung mit dem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste gewertetwurde, im Rahmen der geforderten Leistung über notwendige technische Änderungengeringen Umfangs verhandelt werden. Hierbei kann auch der Preis entsprechend angepasstwerden. Mit weiteren Bietern darf nicht verhandelt werden.171.10.1 Nachverhandlungen über Nebenangebote171.10.1.1 Grundsatz7338Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5272.171.10.1.2 Beispiele aus der Rechtsprechung7339Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5273.171.10.2 Nachverhandlungen bei funktionalenLeistungsbeschreibungen7340Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5274.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010171.10.3 Verbindung eines Leistungsprogramms und einesBemusterungstermins7341Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5276.171.10.4 Notwendigkeit von technischen Änderungen geringenUmfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise171.10.4.1 Grundsatz7342Es sind - bei einem Nebenangebot (§ 17 Nr. 3 Abs. 5) oder bei einem Angebot aufgrundfunktionaler Leistungsbeschreibung - nur Änderungen zulässig, die zwingend notwendig sind,also solche, ohne die die sachgerechte Durchführung des Vorhabens nicht möglich wäre.171.10.4.2 Beurteilungsspielraum des Auftraggebers7343Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5279.171.10.4.3 Verhandlungen nur mit dem wirtschaftlichsten Bieter7344Verhandlungsgespräche sind nur zulässig mit dem Bieter, dessen Angebot als daswirtschaftlichste gewertet wurde. Mit weiteren Bietern darf nicht verhandelt werden.171.10.4.4 Beispiele aus der Rechtsprechung7345Vgl. die Kommentierung zu § 24 VOB/A RZ 5280.171.10.5 Erläuternde Hinweise der VOL/A7346Mit der erweiterten Zulässigkeit der Abgabe von Nebenangeboten und der Aufnahme desBegriffs der funktionalen Leistungsbeschreibung in die VOL/A kann es vorkommen, dass einAngebot zwar der Leistungsbeschreibung in qualitativer und quantitativer Hinsicht (Angebotim Rahmen der geforderten Leistung) entspricht, aber in Einzelheiten demBeschaffungszweck nicht optimal genügt. Deshalb wird bei einem solchen Angebot, das alsdas wirtschaftlichste gewertet wurde (§ 25 Nr. 3), zugelassen, noch über notwendigetechnische Änderungen geringen Umfangs zu verhandeln. Diese Änderungen können sich imEinzelfall auf den Preis auswirken. Bei einem Angebot aufgrund funktionalerLeistungsbeschreibung in Verbindung mit konstruktiven Elementen darf nur über diefunktional beschriebenen Leistungsteile verhandelt werden.