Leistungsvertrag, Stundenlohnvertrag, Selbstkostenerstattungsvertrag

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.201074. § 5 VOB/A - Leistungsvertrag, Stundenlohnvertrag,SelbstkostenerstattungsvertragLeistungsvertrag, Stundenlohnvertrag, Selbstkostenerstattungsvertrag1. Bauleistungen sollen so vergeben werden, dass die Vergütung nach Leistung bemessenwird (Leistungsvertrag), und zwar:a) in der Regel zu Einheitspreisen für technisch und wirtschaftlich einheitlicheTeilleistungen, deren Menge nach Maß, Gewicht oder Stückzahl vom Auftraggeber in denVerdingungsunterlagen anzugeben ist (Einheitspreisvertrag),b) in geeigneten Fällen für eine Pauschalsumme, wenn die Leistung nach Ausführungsartund Umfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zurechnen ist (Pauschalvertrag).2. Bauleistungen geringeren Umfangs, die überwiegend Lohnkosten verursachen, dürfen imStundenlohn vergeben werden (Stundenlohnvertrag).3. (1) Bauleistungen größeren Umfangs dürfen ausnahmsweise nach Selbstkosten vergebenwerden, wenn sie vor der Vergabe nicht eindeutig und so erschöpfend bestimmt werdenkönnen, dass eine einwandfreie Preisermittlung möglich ist(Selbstkostenerstattungsvertrag).(2) Bei der Vergabe ist festzulegen, wie Löhne, Stoffe, Gerätevorhaltung und andereKosten einschließlich der Gemeinkosten zu vergüten sind und der Gewinn zu bemessenist.(3) Wird während der Bauausführung eine einwandfreie Preisermittlung möglich, so sollein Leistungsvertrag abgeschlossen werden. Wird das bereits Geleistete nicht in denLeistungsvertrag einbezogen, so ist auf klare Leistungsabgrenzung zu achten.74.1 Vergleichbare Regelungen3724Eine der Regelung des § 5 VOB/A insgesamt vergleichbare Vorschrift gibt es im Bereich derVOL/A nicht; § 15 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ist § 5 Nr. 1 im Grundsatz vergleichbar.74.2 Änderungen in der VOB/A 20063725§ 5 wurde im Rahmen der VOB/A 2006 nicht geändert.74.3 Bieterschützende Vorschrift74.3.1 § 5 Nr. 1 lit. b)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.20103725/13725/2Die Verletzung des § 5 Nr. 1 lit. b) VOB/A kann sehr wohl im Nachprüfungsverfahrengeltend gemacht werden. § 97 Abs. 7 GWB ist wegen der grundlegenden Bedeutung derPrinzipien der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs für das gesamte Vergaberecht weitauszulegen. Es ist daher eher als Ausnahme anzusehen, dass auf die Einhaltung einer"Bestimmung über das Vergabeverfahren" von Seiten der Bieter kein Anspruch, mithin keineigenes Recht besteht (2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 27.11.2001 - Az.: 2 VK15/01).Etwas restriktiver beurteilt die 2. VK Bund die bieterschützende Wirkung. § 5 Nr. 1 Buchst.b VOB/A zielt nicht allein auf den Schutz von Bietern vor der Überbürdung von Risikenab, sondern soll auch den öffentlichen Auftraggeber im eigenen Interesse davon abhalten,auf unsicherer Grundlage Pauschalierungen zuzulassen. Denn für den Fall, dass geringereMengen als veranschlagt auszuführen sind, kann ein Pauschalangebot sich gegenüber einemEinheitspreisangebot als teurer erweisen, sofern die Voraussetzungen für eine Preisanpassungnach § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B nicht vorliegen. Überdies kann die Gefahr bestehen, dassein Bieter, wenn die vereinbarte Pauschale sich für ihn als ungünstig herausstellt, im Zuge derBauausführung etwa durch Mehrforderungen bei anderen Positionen eine Kompensationanstrebt. Diese Schutzrichtung des § 5 Nr. 1 Buchst. b VOB/A erinnert an dieVorschriften des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A und § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, die ebenfallsden Auftraggeber vor den wirtschaftlichen Nachteilen vermeintlich günstiger Angebotebewahren sollen. Es liegt daher nahe, ebenso wie diesen Vorschriften § 5 Nr. 1 Buchst. bVOB/A drittschützenden Charakter nur ausnahmsweise zuzuerkennen. Ein solcherAusnahmefall wird bei den genannten Vorschriften angenommen, wenn ein unangemessenniedriges Angebot in der Absicht abgegeben wird bzw. die Gefahr begründet, dieWettbewerber vom Markt zu verdrängen oder den Bieter des Unterkostenangebots indie Insolvenz fallen zu lassen (2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07).74.4 Leistungsvertrag74.4.1 Einheitspreisvertrag (§ 5 Nr. 1 Buchstabe a))3726Bauleistungen sollen in der Regel zu Einheitspreisen für technisch und wirtschaftlicheinheitliche Teilleistungen, deren Menge nach Maß, Gewicht oder Stückzahl vomAuftraggeber in den Verdingungsunterlagen anzugeben ist (Einheitspreisvertrag), vergebenwerden. Der Einheitspreisvertrag stellt also den Regelfall des Leistungsvertrages dar(BayObLG, B. v. 2.12.2002 - Az.: Verg 24/02; VK Thüringen, B. v. 11.5.2000 - Az.: 216-4002.20-051/00-SLF).74.4.1.1 Richtlinie des VHB 20083727In der Regel ist zu Einheitspreisen auszuschreiben und zu vergeben (Richtlinien zu 100 –Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.2.6).74.4.1.2 Verbindlichkeit von Zwischensummen in einemEinheitspreisangebot

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.20103728Zwischensummen sind bei einem Angebot für einen Einheitspreisvertrag nicht verbindlich (1.VK Bund, B. v. 16.5.2002 - Az.: VK 1 - 21/02).74.4.2 Pauschalvertrag (§ 5 Nr. 1 Buchstabe b))74.4.2.1 Inhalt37293730Während bei Einheitspreisverträgen Mehrleistungen und zusätzlich zum Leistungsverzeichnisausgeführte Leistungen vergütet werden (§ 2 Nr. 2 VOB/B), zeichnen sich Pauschalverträgedadurch aus, dass die Vergütung - abgesehen vom Fall des § 2 Nr. 7 VOB/B - nichtabhängig von der tatsächlich ausgeführten Leistung ist, sondern vorweg festgelegt wird.Die den Einheitspreisvertrag kennzeichnenden Feststellungen des Umfangs dertatsächlich ausgeführten Leistung (Aufmaß) werden überflüssig (VK Baden-Württemberg,B. v. 7.3.2003 - Az.: 1 VK 06/03, 1 VK 11/03). Die Abrechnung der Arbeiten wegen einesVerzichts auf Mengennachweise werden also erheblich vereinfacht (BayObLG, B. v.2.12.2002 - Az.: Verg 24/02).Pauschalverträge dürfen aus verschiedenen Erwägungen nur unter den in § 5 genanntenVoraussetzungen geschlossen werden. Zunächst soll die Gefahr vermieden werden, dass beider Bauausführung erkannt wird, dass zusätzliche Leistungen oder Mehrleistungenerforderlich werden und die Vertragspartner darüber in Streit geraten, wem dieAbweichungen zuzurechnen sind - dem Auftraggeber, weil er die Grundlagen für dieBauausführung falsch ermittelt hat oder dem Auftragnehmer, weil er das Angebot falschzusammengestellt hat. Hinzu kommt die Gefahr, dass der Auftragnehmer versucht sein kann,überraschende Mehrleistungen durch unbemerkte oder geduldete Schlechtleistungauszugleichen (VK Münster, B. v. 22.8.2002 - Az.: VK 07/02, B. v. 10.2.2004 - Az.: VK01/04; BayObLG, B. v. 2.12.2002 - Az.: Verg 24/02).74.4.2.2 Pauschalvertrag auch für Teile einer Leistung3732Erlaubt sind Pauschalpreisvereinbarungen auch für Teile einer Bauleistung (BayObLG, B. v.2.12.2002 - Az.: Verg 24/02; VK Berlin, B. v. 04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09; im Ergebnisebenso 2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07).74.4.2.3 Leistung genau bestimmt/Änderungen bei der Ausführung37333734Ein Pauschalvertrag darf u. a. nur dann geschlossen werden, wenn die Leistung nach ihremUmfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zurechnen ist (2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 27.11.2001 - Az.: 2 VK 15/01; VKBaden-Württemberg, B. v. 3.12.2001 - Az.: 1 VK 38/01).Diese strengen Anforderungen beruhen darauf, dass mit der Pauschalpreisvereinbarung dieVordersätze sozusagen "festgeschrieben" werden, der Auftragnehmer also die vorgeseheneLeistung grundsätzlich ohne Rücksicht darauf auszuführen hat, welche Mengen dafürtatsächlich erforderlich sind, was aber auch zum Nachteil des Auftraggebers im Falle von

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010Mindermengen ausschlagen kann (VK Baden-Württemberg, B. v. 3.12.2001 - Az.: 1 VK38/01).3735Die Voraussetzungen einer Pauschalierung dürften bei der Wasserhaltung in der Regelnicht vorliegen (VK Nordbayern, B. v. 22.12.2004 - Az.: 320.VK - 3194 - 49/04).74.4.2.3.1 Alternativ- oder Eventualpositionen im Leistungsverzeichnis74.4.2.3.1.1 Grundsatz373637373738Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.Nach einer Auffassung steht das Vorhandensein von Alternativ- oder Eventualpositionenim Leistungsverzeichnis der Überzeugung des Auftraggebers, wonach mit Änderungen beider Ausführung nicht zu rechnen ist, nicht entgegen (1. VK Bund, B. v. 11.6.2002 - Az.: VK 1- 25/02).Demgegenüber steht die Auffassung, dass Eventualpositionen nur solche Leistungenbeschreiben, die erfahrungsgemäß bei der Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlichwerden können, über deren Notwendigkeit aber trotz aller örtlichen und fachlichenKenntnisse erst bei der Durchführung der Leistung entschieden werden kann. Die Vergütungeiner Eventualposition erfolgt nach dem angebotenen Einheitspreis und der tatsächlichausgeführten Leistung (§ 2 Nr. 2 VOB/B). Bei Vereinbarung einer Pauschalsumme istdagegen eine Leistung unabhängig von der tatsächlichen Ausführung zu vergüten. Daherkann eine mit Eventualpositionen beschriebene Leistung grundsätzlich nicht durch einePauschalsumme ersetzt werden, wenn die Bieterreihung von der Berücksichtigung derEventualpositionen abhängt und damit ein preislicher Vergleich zwischen einemPauschalangebot und einem Angebot mit Eventualpositionen letztendlich nicht möglichist (VK Nordbayern, B. v. 23.02.2004 - Az.: 320.VK - 3194 – 03/04).74.4.2.3.1.2 Vergütungsänderung bei Ausführung von Alternativ- oderEventualpositionen eines Detail-Pauschalpreisvertrages?3739Weicht im Rahmen der Bauausführung die ausgeführte Leistung von der vertraglichvorgesehenen ab, so bleibt die Vergütung nach der in § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B enthaltenenRegelung beim Pauschalpreisvertrag bis zur Grenze der Zumutbarkeit - § 242 BGB -und damit grundsätzlich unverändert. Bei einer Konstellation, wo sich der Auftragnehmeraufgrund der Eventualpositionen im Leistungsverzeichnis von vornherein auch bei derPauschalpreiskalkulation auf die Eventualpositionen einrichten kann, wird er sich imFalle von deren Realisation nicht auf die Unzumutbarkeit des vereinbartenPauschalpreises berufen können (1. VK Bund, B. v. 11.6.2002 - Az.: VK 1 - 25/02).74.4.2.4 Kalkulationsirrtümer bei Ermittlung des Pauschalpreises3740Während der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1VOB/A gehalten ist, bei widersprüchlichen Angaben zwischen Gesamtbetrag und

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010Einheitspreis anhand des Einheitspreises den korrekten Preis zu ermitteln und ggf. ausBilligkeitsgründen sogar verpflichtet sein kann, Einheitspreise, die in offensichtlichemMissverhältnis zu der verlangten Leistung stehen, in einem Aufklärungsgespräch mit demBieter gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aufzuklären, ist dies bei einem Pauschalangebotweder geboten noch gestattet. Gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A gilt bei Vergabe für einePauschalsumme diese ohne Rücksicht auf etwa angegebene Einzelpreise. Diese Regel gründetsich darauf, dass bei einem Pauschalpreis seitens des Auftraggebers nicht festgestellt werdenkann, inwieweit er auf detailliert ermittelten Einzelpreisen basiert. Selbst der Bieter, derirrtümlich eine von ihm rechnerisch z. B. aus unrichtigen Einzelpreisen ermitteltePauschalsumme offeriert, ist an sie gebunden. Es verbliebe ihm nur die Möglichkeit derAnfechtung seines Angebotes, sofern die hierzu erforderlichen Voraussetzungen der §§ 119ff. BGB gegeben sind. Diese sind aber bei einem Kalkulationsirrtum nur in den seltenstenFällen vorhanden. Jeder Unternehmer, der eine entsprechende Pauschalsumme anbietet,muss wissen, auf welches unternehmerische Risiko er sich einlässt. Der Bieter muss alsoden eingetragenen Pauschalpreis gegen sich gelten lassen und die Auftraggeberin istgehalten, diesen Preis zu berücksichtigen, ungeachtet der Tatsache, dass er auf einemKalkulationsirrtum beruht (VK Lüneburg, B. v. 4.7.2003 - Az.: 203-VgK-11/2003).74.4.2.5 Pauschalangebot als Nebenangebot74.4.2.5.1 Inhalt3741Ein Pauschalangebot auf die Ausschreibung eines Einheitspreisvertrages beinhaltet keinetechnisch vom Leistungsverzeichnis abweichende Lösung, sondern vielmehr eineAbweichung hinsichtlich des Bauvertragstyps: Angebot eines Pauschalvertrages statt - wiein der Ausschreibung vorgesehen - eines Einheitspreisvertrages. Der Sache nach handelt essich um ein Nebenangebot (1. VK Bund, B. v. 11.6.2002 - Az.: VK 1 - 25/02; 1. VKSachsen, B. v. 1.2.2002 - Az.: 1/SVK/131-01).74.4.2.5.2 Zulässigkeit3742Die Voraussetzungen für einen Pauschalvertrag bestehen unabhängig davon, ob diePauschalierung auf die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers oder auf einNebenangebot eines Bieters zurückgeht. Der Wortlaut des § 5 Nr. 1 Buchstabe b) VOB/Aunterscheidet nicht zwischen Haupt- und Nebenangeboten. Das wäre auch nicht sachgerecht,weil die Gefahren eines Pauschalangebots unabhängig davon sind, auf wen diePauschalierung zurückzuführen ist (VK Münster, B. v. 22.8.2002 - Az.: VK 07/02; imErgebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 30.07.2009 - Az.: VII-Verg 10/09).74.4.2.5.3 Pauschalvergabe von Brückenbauleistungen im Bundesfernstraßenbau3743Pauschalpreisvereinbarungen können zwar auch bei Nebenangeboten im Interesse desAuftraggebers liegen, weil die Verantwortung für die Ausführbarkeit der Leistung auf derGrundlage eines Nebenangebots mit den darin enthaltenen Mengen ausschließlich der Bieterträgt. Eine Ausnahme kann sich jedoch ergeben, wenn die ausgeführte Leistung von dervertraglichen so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nach Treu undGlauben unzumutbar ist (§ 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B). So soll eine Pauschalvergabe von

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010Brückenbauleistungen im Bundesfernstraßenbau nur vorgesehen werden, wenn beiVertragsabschluß alle technisch und preislich bedeutsamen Abmessungen undBaustoffmengen für das Bauwerk festgelegt werden können. Das gilt auch für die Fälle, indenen ein Bieter ein Nebenangebot für den Verwaltungsentwurf mit etwaigen korrigiertenMengen zu einer Pauschalsumme angeboten hat. Um das Risiko einer nachträglichenPreisanpassung bei Pauschalvergaben auszuschließen, ist zumindest in aller RegelVoraussetzung für eine Pauschalvereinbarung, dass der Auftragnehmer die volleVerantwortung für die von ihm erstellten Unterlagen übernimmt und vertraglich festgelegtwird, dass eine Preisanpassung im Sinne von § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/Bausgeschlossen ist. Eine Nachverhandlung über eine solche Vereinbarung ist ohne Verstoßgegen § 24 Nr. 3 VOB/A nicht möglich.3744Wird das Risiko einer Anpassung der vereinbarten Pauschale gem. § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/Bnicht ausgeschlossen, so liefern für den unerwarteten, jedoch nicht auszuschließenden Fallder erheblichen Abweichung der ausgeführten von der vereinbarten Leistung dieEinheitspreise (bei einem Detail-Pauschalvertrag) den Anhaltspunkte für eine angemesseneÄnderung der Vergütung - § 2 Nr. 7 VOB/B - (OLG Frankfurt, B. v. 26.3.2002 - Az.: 11 Verg3/01).74.4.2.5.4 Leistung genau bestimmt/Änderungen bei der Ausführung374537463747Ein Pauschalvertrag darf u. a. nur dann geschlossen werden, wenn die Leistung nach ihremUmfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zurechnen ist. Diese Voraussetzungen gelten auch für ein Pauschalangebot alsNebenangebot (OLG Düsseldorf, B. v. 30.07.2009 - Az.: VII-Verg 10/09; 2. VK Bund, B. v.26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 27.11.2001 - Az.: 2VK 15/01; VK Baden-Württemberg, B. v. 3.12.2001 - Az.: 1 VK 38/01).In einem Pauschalpreis-Nebenangebot müssen also - schon zum Vergleich bei derAngebotswertung nach § 25 VOB/A - alle Fakten enthalten sein, die zur einwandfreienAusführung der Leistung erforderlich werden. Fehlt es an dieser Voraussetzung, ist esnicht wertbar. Die genaue Bestimmtheit der Ausführungsart erfordert, dass zwischenAuftraggeber und Auftragnehmer zur Zeit des Vertragsschlusses völlige Klarheitdarüber herrscht, in welcher Art und Weise das Bauvorhaben und seine Einzelheitenauszuführen sind. Hierzu gehören nicht nur die Gestaltung, sondern auch alle damitzusammenhängenden Entscheidungen wie der hinreichenden Ermittlung der Vordersätze, derMaterialart, des Arbeitseinsatzes und der Konstruktion, vor allem in statischer Hinsicht. DieseForderung erhöht den vom Auftraggeber vorgegebenen Anspruch der eindeutigen underschöpfenden Beschreibung der Leistung (2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07;1. VK Sachsen, B. v. 1.2.2002 - Az.: 1/SVK/131-01, B. v. 13.2.2002 - Az.: 1/SVK/002-02, B.v. 13.2.2002 - Az.: 1/SVK/003-02).Es obliegt deshalb der Pflicht des Auftraggebers, eingehend zu prüfen, ob dieseVoraussetzungen, nämlich einer genauen Bestimmbarkeit der Leistung nach Ausführungsartund -umfang einerseits und das Ausscheiden einer Änderung bei der Ausführung andererseits,tatsächlich gegeben sind. Die Begründung, dass bei Pauschalierung die Kostensicherheitfür den Auftraggeber gegeben sei, genügt dem nicht und stellt keine Begründung zurAngemessenheit des Pauschalpreises dar (VK Halle, B. v. 25.4.2001 - Az.: VK Hal 04/01).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.201037483748/1Preislich vorteilhafter ist für den Auftraggeber eine Pauschalierung vielmehr in der Regelnur, wenn die Ersparnis in jeder denkbaren Variante einer noch vertragsgerechtenLeistungserbringung größer ist, als wenn nach Einheitspreisen abgerechnet würde. Istdies nach den Berechnungen der Vergabestelle nicht der Fall, kann das Nebenangebotunberücksichtigt bleiben (BayObLG, B. v. 2.12.2002 - Az.: Verg 24/02).Der Auftraggeber hat dafür, ob die Voraussetzungen einer Pauschalierung vorliegen,insoweit eine Prognose anzustellen, für die ihm ein Beurteilungsspielraum zuzubilligenist (2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07).74.4.2.5.5 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung3748/2• der Auftraggeber kann Nebenangebote mit Pauschalierungen für Leistungen imErdbau nicht zulassen. Fasst ein Bieter jeweils in zwei Positionen ausgeschriebeneMaßnahmen zur Bodenverbesserung zusammen und übernimmt hierbei dasMengenrisiko der Bindemittelzugabe und die Gewährleistung der Tragfähigkeit,wobei zwar ein ausdrücklicher Pauschalpreis fehlt, weil nach Mengeneinheitenabgerechnet und die Kalkulationsgrundlage jeweils offen gelegt werde, sodass für denAuftraggeber kein Mengenrisiko bei der Bindemittelzugabe bestehe, liegt es imErmessen des Auftraggebers, angesichts der Formulierung der Nebenangebote, dieausdrücklich das Mengenrisiko für die Bindemittelzugabe übernehmen und insoweitim Widerspruch zur spitzen Abrechnung des § 2 Nr. 5 VOB/B zu stehen scheinen,eine Pauschalierung für Leistungen des Erdbaus zu vermuten. Anders betrachtet,hätte die Antragstellerin bei ihrem in der mündlichen Verhandlung erläutertenVerständnis die Abrechnungsmodalitäten bereits in ihren Nebenangeboten aufklärenmüssen. Es bleibt offen, wie Massengarantie mit spitzer Abrechnung zuvereinbaren ist, bzw. letztlich, wie für eine Position, die gar nicht mehrabgerechnet wird, eine Preisanpassung erfolgen kann (VK Lüneburg, B. v.18.10.2007 - Az.: VgK-40/2007)• soweit es um die pauschalierten Leistungen für die Baustelleneinrichtung, denEinsatz des Kampfmitteltechnikers und die Planungsleistungen für den Verbaugeht, ist eine Pauschalierung zulässig (2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 -09/07)• ist streitig, ob Düsenstrahlarbeiten bei der Unterfangung, die etwa 30 % desgesamten Angebotspreises ausmachen, pauschalierbar sind, und der Antragstellerhierin eine unzulässige Verlagerung eines Bodenrisikos auf den Bieter sieht, und derAuftraggeber ausführt, der Boden sei zwar nur stichpunktartig, aber in so dichtemRaster beprobt worden, dass hinsichtlich der Düsenstrahlarbeiten, für die der Statikerdetaillierte Einstichpläne erarbeitet habe, keine nennenswerten Mengenänderungen zuerwarten seien, hat der Auftraggeber mit dieser Einschätzung seinenBeurteilungsspielraum nach Auffassung der Vergabekammer nicht überschritten(2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07)74.4.2.6 Beweislast für das Zustandekommen eines Pauschalpreises3749Der Unternehmer hat die Beweislast, wenn er die Vereinbarung einer bestimmtenVergütung behauptet und diese Vergütung einklagt. Behauptet der Besteller, es sei eine

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010andere, niedrigere Vergütung vereinbart, so muss der Unternehmer seine eigene Behauptungbeweisen und die Behauptung des Bestellers widerlegen. Das folgt aus dem Grundsatz, dassder Kläger die seinen Anspruch begründenden Tatsachen zu beweisen hat. DieseVerteilung der Beweislast gilt auch bei einem Bauvertrag, für den die Geltung der VOBvereinbart ist und gilt für die Frage, ob ein Pauschal- oder ein Einheitspreisvertraggeschlossen worden ist. Der VOB ist nicht zu entnehmen, dass nach Einheitspreisen immerdann abzurechnen wäre, wenn sich eine Vereinbarung über die Berechnungsart der Vergütungnicht feststellen lässt. In einem Bauvertrag wird nämlich in der Regel sowohl die Art derBerechnung als auch die Höhe der Vergütung vereinbart. Es lässt sich daher nicht sagen, imBaugewerbe würden die Vertragsteile schon deshalb im Regelfall keine Vereinbarung überdie Berechnungsart treffen, weil die Abrechnung nach Einheitspreisen von ihnen alsselbstverständlich vorausgesetzt werde. Vielmehr ist der Einheitspreisvertrag lediglich einevon mehreren in der VOB zur Wahl gestellten und auch von den Vertragsparteien genutztenMöglichkeiten für die Gestaltung von Bauverträgen. Die Abrechnung nach Einheitspreisenberuht somit nicht auf einem Handelsbrauch, dessen Wesen darin besteht, ohne WeiteresVertragsinhalt zu werden. Sie setzt vielmehr eine entsprechende Abrede voraus (BGH, Urteilvom 9.4.1981 - Az: VII ZR 262/80).74.4.2.7 VHB 200874.4.2.7.1 Richtlinie3750Zu Pauschalpreisen ist nur auszuschreiben und zu vergeben, wenn• die Leistungen nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt und• Änderungen bei der Ausführung nicht zu erwartensind.37513752Erd- oder Gründungsarbeiten sind grundsätzlich zu Einheitspreisen zu vergeben (Richtlinienzu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.2.6).leer74.4.2.7.2 Bewerbungsbedingungen3753Nach Ziffer 5.4 der Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen sindNebenangebote, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnissesbeeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzenund Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme).74.4.2.8 HVA B-StB

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.201074.4.2.8.1 Bewerbungsbedingungen3754Nach Ziffer 5.4 der Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen im StraßenundBrückenbau (Ausgabe März 2006) sind Nebenangebote oder Änderungsvorschläge,soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern,ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisenaufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme).74.4.2.8.2 Abrechnung3755Die Richtlinien für das Abwickeln von Verträgen des HVA B-StB (Teil 3) enthalten in Nr.43-48 detaillierte Anweisungen zur Abrechnung pauschalierter Leistungen.74.5 Stundenlohnvertrag, Selbstkostenerstattungsvertrag3756Stundenlohnvertrag und Selbstkostenerstattungsvertrag spielen in der Vergaberechtsprechungkeine Rolle. Die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten (VOB/B) beschäftigt jedoch häufigerdie Gerichte.