Up to date nr 02/2013 - KWR

UP2DATEDas Newsmagazin derKARASEK WIETRZYK RECHTSANWÄLTE GMBHAUSGABE 02/2013ARBEITSRECHTWAS WO WIE WANN UND WARUM TUN?AUSBILDUNGSKOSTENRÜCKERSATZ –die SPIELREGELNKONTROLLE DER MITARBEITERAM ARBEITSPLATZDIE FALLEN BEIMCLAIM-MANAGEMENTVERSICHERT ODERNICHT VERSICHERT?Shutterstock.comAuch als Download unter www.kwr.at1

Shutterstock.comARBEIT UND RECHT.Was Wo Wie Wann und Warum tun? Brisante Fragen - Antworten von Experten.Diese Ausgabe dreht sich um das Arbeitsrecht. Von Dr. Georg Karasek und Dr. Thomas FradSeit der Gründung im Jahr 2004 hat KWR in folgenden BereichenSchwerpunkte gesetzt:• Allgemeines Unternehmensrecht, Gesellschafts- undSteuerrecht (Dr. Gerold Wietrzyk und Hon.-Prof. DDr.Jörg Zehetner)• Bau- und Architektenrecht, Schadenersatzrecht (Dr.Georg Karasek, Dr. Thomas Frad, Dr. Paul Schmidinger)• Öffentliches Recht, insbesondere Energie- und Vergaberecht(Dr. Thomas Rabl, Dr. Katharina Trettnak-Hahnl)• Wirtschaftsstrafrecht (Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Brandstetter).Frau RA Dr. Anna Mertinz seit 1.9.2013 als Partnerin unsererKanzlei mit dem Schwerpunkt Arbeitsrecht tätig ist. Nähereszu ihrer Person finden Sie in dieser Ausgabe von up2date.Mit diesem Schritt setzten wir die Strategie konsequent fort,unsere Teams nur mit den besten Juristen des Landes zubesetzen. Qualitätsführerschaft ist uns wichtig. Klienten, dievon KWR vertreten werden, erwartet höchste Beratungsqualität.Dass wir am richtigen Weg sind, wurde uns in den letztenJahren durch zahlreiche Bewertungen und Rankings in einschlägigenMedien bestätigt. Noch mehr freut uns die Treueunserer Klienten. Sie ist unsere größte Motivation. Sollten Sienoch nicht unser Klient sein, probieren Sie uns einfach aus.Wir wollen auch Sie davon überzeugen, dass es sexy ist, vonKWR vertreten zu werden.Vor einem halben Jahr haben wir Sie darüber informiert, dassKWR im Arbeitsrecht einen weiteren Schwerpunkt setzenmöchte. Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dassDr. Georg KarasekDr. Thomas Frad3

© K.-U. Häßler - fotolia.deVon Dr. Simone Jelitzka-KahlenDAS KWR ARBEITSRECHTSTEAMDr. Anna MertinZ I Mag. Arno CichockIRechtsanwältin Dr. Anna Mertinz übernimmt mit September2013 die Leitung des Arbeitsrechtsteams bei KWR.Die Arbeitsrechtsrechtsexpertin war zuletzt 3 Jahre als LegalCounsel Austria & Slovenia bei Coca-Cola HBC AustriaGmbH beschäftigt. Bereits von 2007 bis 2010 war sie mitden Schwerpunkten Arbeitsrecht und Gesellschaftsrechtbei KWR und davor als juristische Mitarbeiterin in zweinamhaften Wiener Anwaltskanzleien tätig.Anna Mertinz ist neben Arbeitsrecht auf Vertragsrecht,Datenschutzrecht, Unternehmens- und Gesellschaftsrechtsowie Betreuung von Restrukturierungen spezialisiert.„Mein Ziel ist es, rechtliche Probleme individuellund effizient durch persönliche Zusammenarbeitmit Mandanten zu lösen.“Gemeinsam mit Anna Mertinz ist Mag. Arno Cichocki fürdie arbeitsrechtliche Betreuung und Beratung von Mandantenzuständig. Arno Cichocki, seit 2003 Rechtsanwalt undPartner von KWR, ist neben dem Arbeitsrecht vorwiegendauch im Gesellschaftsrecht und Immaterialgüterrecht tätig.„Anwalt sein ist mehr, als juristisches Wissen zuliefern. Gute Beratung beginnt meist mit einemGefühl. Dem Mandanten zielgerichtet zum wirtschaftlichenErfolg verhelfen, die Sachen auf denPunkt bringen, das ist mein Beratungsansatz.“Mag. Paul Pichler unterstützt als Rechtsanwaltsanwärtermit seiner Expertise im Arbeitsrecht, Medienrecht, Immaterialgüterrechtsowie UWG das Team. Er absolvierte 2008die Rechtsanwaltsprüfung und war danach in der Medienbranchetätig. Als Rechtsanwaltsanwärter bei KWR ist er vorallem auch mit der juristischen Betreuung einer namhaftenMedieninteressensvertretung befasst.simone.jelitzka@kwr.at

DIE SPIELREGELN ZUMWas unter „Ausbildung“ zu verstehen ist, hat der Gesetzgebernicht klar definiert. Es geht um Aus-, Fort- undWeiterbildungen, „die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnissetheoretischer und praktischer Art vermitteln, die dieser auchbei anderen Arbeitgebern verwerten kann“. Die Judikatur siehtden Ausbildungsbegriff sehr weit. Abzugrenzen sind Ausbildungskostenvon Einschulungskosten, das sind Aufwendungendes Arbeitgebers, um den Mitarbeiter mit den Besonderhei-AUSBILDUNGSKOSTEN-RÜCKERSATZEin Mitarbeiter möchte sich im Rahmen eines Lehrgangs weiterbilden und fragt, ob derArbeitgeber die Kosten ganz oder zum Teil übernimmt? Ein Mitarbeiter soll neue Aufgabengebieteübernehmen und braucht hierzu Spezialwissen, das im Unternehmen nichtverfügbar ist? In solchen und ähnlichen Situationen ist es wichtig, die Spielregeln rund umdas Thema „Ausbildungskostenrückersatz“ zu kennen. Von Dr. Anna MertinzWorum geht‘s und warum sind faire Spielregeln wichtig?Beim Ausbildungskostenrückersatz geht es um die rechtlichenRegeln, die zu beachten sind, wenn ein Arbeitgeber Kostenfür Aus- und Weiterbildungen seiner Mitarbeiter übernimmtund die Mitarbeiter im Fall der Beendigung des Dienstverhältnisseszur Rückzahlung dieser Kosten verpflichten möchte.Nur zur Klarstellung: Mangels anderer Vereinbarung sindMitarbeiter nicht verpflichtet, Ausbildungen zu absolvieren(wobei im Einzelfall anderes gelten kann, vor allem, wenn dieAusbildungsmaßnahme für die Berufsausübung notwendigund deren Absolvierung zumutbar ist). Ebenso wenig sindArbeitgeber generell verpflichtet, ihren Mitarbeitern externeAusbildungen zu bezahlen.Wenn nun Arbeitgeber und Mitarbeiter im Einzelfall einigwerden, dass der Mitarbeiter auf Kosten des Arbeitgebers(in- oder außerhalb der Arbeitszeit) Ausbildungen absolviert,empfiehlt es sich, im Vorfeld klare Regelungen über einenRückersatz der Ausbildungskosten für den Fall zu treffen, dassder Arbeitgeber in die Ausbildung investiert hat, der Mitarbeiterdann aber vorzeitig ausscheidet und sich die investiertenAusbildungskosten unternehmensseitig nicht amortisieren.Welche Ausbildungen sind Gegenstand von Rückersatzvereinbarungen?5

ten seiner betrieblichen Tätigkeit vertraut zu machen (z.B.Einführungen in betriebsinterne PC-Systeme, Schulungen zurBenutzung unternehmensspezifischer Datenbanken). Einschulungskostenkönnen im Gegensatz zu Ausbildungskosten nichtzurückgefordert werden.Was sind nun die Mindestvoraussetzungen für einewirksame Rückzahlungsvereinbarung?Wie und mit wem?Die Rückersatzvereinbarung muss schriftlich getroffenwerden (mündliche Vereinbarung nicht ausreichend!) undalle nachstehenden Punkte regeln. Bei Minderjährigen istdie Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nötig. Rückersatzvereinbarungenkönnen mit Arbeitern und Angestelltengleichermaßen getroffen werden. Sonderregeln gibt es inSpezialgesetzen, etwa für Beamte oder Ärzte, und in manchenKollektivverträgen.Wann?Die Rückersatzvereinbarung muss vor Buchung bzw. Antrittder konkreten Aus- oder Fortbildung im Einzelfall, also anlassbezogen,getroffen werden. Eine pauschale Rückersatzverpflichtungim Dienstvertrag vorweg für alle im Rahmen desDienstverhältnisses absolvierten Aus- und Weiterbildungenist hilfreich und zulässig, aber nach der Rechtsprechung nichtausreichend.Rückersatz welcher Kosten?Die Vereinbarung muss neben der Ausbildungsmaßnahme(Beschreibung, Dauer, Ort, Zeit) die genauen und vollständigenKosten, die rückforderbar sein sollen, klar aufschlüsseln. Werdendem Mitarbeiter die konkreten Kosten und seine Verpflichtungzur Rückzahlung nicht konkret und transparent mitgeteilt,ist keine Rückforderung möglich.Rückforderbar sind im wesentlichen die Kurskosten, Reise- undAufenthaltskosten, Prüfungsgebühren, Kosten für Lehrbehelfe,Kosten der Entgeltfortzahlung bei Dienstfreistellung (geregeltwerden sollte stets, ob die Ausbildung während der Arbeitszeitunter Dienstfreistellung und Entgeltfortzahlung erfolgt oderaußerhalb). Grundsätzlich kann auch die vom Arbeitgeber fürexterne Ausbildungen gezahlte Umsatzsteuer vom Mitarbeiteraliquot zurückverlangt werden. Rückforderbar sind nur dietatsächlich vom Arbeitgeber aufgewendeten Kosten im Zusammenhangmit der Ausbildung. Wurde ein Pauschalbetragvereinbart, ist dieser daher als maximal (und nicht jedenfalls)rückforderbarer Betrag zu sehen.Rückersatz in welchen Fällen?Ein Rückersatz setzt die erfolgreiche Absolvierung der Ausbildungvoraus. Nach OGH-Rechtsprechung können etwa Kostenfür eine völlig wertlose/sinnlose, weil für den Mitarbeiter nichtverständliche und daher von ihm nicht erfolgreich abgeschlosseneAusbildung nicht zurückgefordert werden. Hat der Mitarbeiterdie erfolgreiche Absolvierung vereitelt oder verhindert(z.B. indem er die Kurse grundlos unbesucht gelassen hat), istihm ein Rückersatz in der Regel trotzdem zumutbar. Ein Rückersatzmöglicher Stornokosten sollte klar geregelt werden.Ein Rückersatz kann darüber hinaus nicht bei jeder Beendigungsformgefordert werden, sondern nur bei Kündigungdurch den Arbeitnehmer, berechtigter Entlassung, ungerechtfertigtemAustritt, einvernehmlicher Auflösung. Das bedeutetkeine Rückforderbarkeit bei Auslaufen befristeter Dienstverhältnisse(grundsätzlich unabhängig von der Dauer derBefristung!), Beendigung in der Probezeit, dauernder Arbeitsunfähigkeit,Kündigung durch den Arbeitgeber, berechtigtemAustritt des Arbeitnehmers und ungerechtfertigter Entlassung.Rückersatz in welcher Höhe?Die Rückersatzverpflichtung muss bei sonstiger Unwirksamkeitaliquotiert werden; das heißt die Rückzahlungsverpflichtungmuss sich mit der Zeit verringern. Der Mitarbeiter darf generellnicht mehr als fünf Jahre (in Ausnahmefällen acht Jahre) nachAbschluss der Ausbildung gebunden werden. Die konkreteBindungsdauer des Mitarbeiters an den Arbeitgeber ist imEinzellfall nach Umfang/Art der Ausbildung und Zumutbarkeitfür den Mitarbeiter zu vereinbaren. Der Mitarbeiter darf inseinen Kündigungsmöglichkeiten nicht zu sehr eingeschränktwerden. Wird etwa eine Bindungsdauer von 36 Monatenvereinbart, verringert sich der Rückzahlungsbetrag je Monat abAbschluss der Ausbildung um 1/36 (Beispiel: Bindungsdauer3 Jahre, Mitarbeiter kündigt nach 1 Jahr: Ersatz von 2/3 derAusbildungskosten kann gefordert werden).Tritt nach Abschluss einer gültigen Vereinbarung ein Rückersatzfallein, ist dem Mitarbeiter eine konkrete Abrechnung deraliquoten Kosten zu übermitteln und er ist zum Rückersatznachweislich aufzufordern. Ein direkter Abzug der Kosten imRahmen der Endabrechnung ist nur bei Bestehen einer Aufrechnungsvereinbarungzulässig!Neben der Einhaltung dieser generellen Spielregeln sind häufigindividuelle Ergänzungen nötig. Die Tücken liegen im Detail.Die relativ junge gesetzliche Regelung zum Ausbildungskostenrückersatz(§ 2d AVRAG) lässt zudem viele Fragen offen. Werdendie Spielregeln nicht lückenlos eingehalten, besteht dasRisiko, dass die Rückersatzvereinbarung gänzlich unwirksamist und die Kosten nicht (nicht einmal zum Teil) vom Mitarbeiterzurückgefordert werden können.anna.mertinz@kwr.at

BIGBROTHER?KONTROLLEDER MITARBEITERAM ARBEITSPLATZWie weit darf ein Arbeitgeber bei der Kontrolle seiner Mitarbeiter am Arbeitsplatz gehen?Die technischen Möglichkeiten zur Überwachung bzw. zur Prüfung der „Performance“wurden in den letzten Jahren stetig erweitert. E-Mail, Internetnutzung, Telefonanlagen,Mobiltelefone, Dienstautos mit GPS, Zutrittssysteme, biometrische Zeiterfassungsanlagen,Überwachungskameras uvm haben das Arbeitsleben längst erobert. Dem Arbeitgeberbieten sich damit - immer einfachere und billigere - Auswertungsmöglichkeiten, die Rückschlüsseauf eine Person und deren Arbeitsverhalten ermöglichen. Voreilig eingeführteMaßnahmen können für den Arbeitgeber jedoch auch zum „Bumerang“ werden.Von Mag. Arno Cichocki© peshkova - Fotolia.com7

Schranken der KontrolleÜberwachungsmaßnahmen am Arbeitsplatz - insbesondereunter Verwendung technischer Einrichtungen - stellenab einem gewissen Intensitätsgrad einen Eingriff in dasPersönlichkeitsrecht und die geschützte Privatsphäre desMitarbeiters dar. Solche „die Menschenwürde berührende“Überwachungsmaßnahmen sind grundsätzlich nur zulässig,wenn ein sachliches und legitimes Kontrollziel verfolgt wird,die Kontrollmaßnahme verhältnismäßig ist (dh geeignet underforderlich um das Kontrollziel zu erreichen und zugleich dasgelindeste Mittel) und der Maßnahme kein konkretes Verbotentgegensteht.Arbeitsrechtliche MitbestimmungDie Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischenSystemen zur Kontrolle der Arbeitnehmer muss vom Betriebsratgenehmigt werden, sofern diese Maßnahmen oderSysteme die Menschenwürde berühren. Wenn - wie in vielenUnternehmen - kein Betriebsrat besteht, ist die Zustimmungder einzelnen Arbeitnehmer erforderlich. Diese Zustimmungkann von den Arbeitnehmern jederzeit entzogen werden,sofern keine Vereinbarung über die Dauer der Zustimmungvorliegt. Maßnahmen, die die Menschenwürde nicht nur berühren,sondern sogar verletzen, sind auch bei Zustimmungunzulässig.Welche Maßnahmen sind erfasstUnter „Kontrollmaßnahmen“ (bzw. den technischen Systemenzur Kontrolle) wird die systematische Überwachung vonEigenschaften, Handlungen oder des allgemeinen Verhaltensdes Arbeitnehmers durch den Betriebsinhaber verstanden.Der Begriff ist weit auszulegen.Ob eine Zustimmung notwendig ist, muss in jedem Fallgesondert geprüft werden. Kontrolle und Menschenwürdestehen naturgemäß in einem Spannungsverhältnis, die Interessendes Arbeitgebers sind deshalb mit jenen der Arbeitnehmer(an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte) abzuwägen.Aufgrund seiner Fürsorgepflicht hat der Arbeitgeber Eingriffe indie Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer auf die schonendstenoch zielführende Art vorzunehmen. Selbstverständlich darfer die Einhaltung zulässiger Vorgaben kontrollieren, es kommtaber auf die Intensität der Kontrolle an. Die Persönlichkeitsrechtedürfen nur so weit beschränkt werden, als dies durchein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers geboten ist.Maßnahmen, die über den Kontrollzweck hinausgehen, sindjedenfalls von einer Zustimmung des Betriebsrats bzw. dereinzelnen Mitarbeiter abhängig.Telefon-Registrieranlage oder ein biometrisches System(Fingerscanner) zur Zeiterfassung wurden von der Rechtsprechungbereits als zustimmungspflichtig beurteilt. DasBeobachten der Mitarbeiter durch Einwegglasscheiben oderKameras wäre jedenfalls unzulässig.Die Menschenwürde berühren insbesondere Maßnahmen,die in den betroffenen Arbeitnehmern das dauernde Gefühleiner möglichen (immer enger verknüpften automationsunterstützten)Überwachung entstehen lassen.Alleingang als KostenfalleMaßnahmen, die ohne erforderliche Zustimmung eingeführtwerden, sind rechtsunwirksam. Gegen ein geplantes Vorgehendes Arbeitgebers kann auf Unterlassung geklagt werden.Sind bereits „Fakten geschaffen“, besteht ein Beseitigungsanspruch,die Kontrolleinrichtungen müssen dann stillgelegtwerden. Bei Gefahr im Verzug kann auch eine einstweiligeVerfügung des Gerichts beantragt werden. Falls ein Arbeitnehmerseine Einzelzustimmung kündigt, darf die Maßnahmeauf ihn nicht mehr angewendet werden und ist gegebenenfallsaus seinem Arbeitsbereich zu entfernen.Sonderthema ÜberwachungskamerasDie Installation von Überwachungskameras unterliegt einerReihe von arbeitsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Beschränkungen,auf die hier nicht näher eingegangen werdenkann. Kontrollmaßnahmen mit Kameras sind nur in einemengen Rahmen zulässig, Videoüberwachung zum Zweck derMitarbeiterkontrolle am Arbeitsplatz ist nach § 50a Abs 4Datenschutzgesetz grundsätzlich verboten.FazitDie Kontrolle und Überwachung der Mitarbeiter mit technischenHilfsmitteln ist grundsätzlich möglich, solange derKontrollzweck nicht überschritten und in die Persönlichkeitsrechteder Mitarbeiter nicht unzulässig eingegriffen wird.Die Grenzen sind oft fließend. Um teure Überraschungen zuvermeiden empfiehlt sich, die Einführung jeder Maßnahmerechtzeitig mit den Beratern zu prüfen.arno.cichocki@kwr.atSo sind zB bloße Anwesenheitskontrollen bzw. Zeiterfassungssystemein der Regel unproblematisch. Eine „intelligente“

© kalafoto - Fotolia.comFIDIC-VertrÄGEDIE Fallen beim Claim ManagementBei internationalen Bauvorhaben und im Anlagenbaugeschäft werden regelmäßig FIDIC-Verträge verwendet. Hiebei handelt es sich um Standardverträge, die die FIDIC, die InternationaleVereinigung beratender Ingenieure, herausgibt. Die nachstehenden Ausführungenwidmen sich zwei dieser Musterverträge, dem sogenannten Red- und dem Yellow-Book.Das Red-Book (Construction) ist ein Einheitspreisvertrag, bei dem der Auftraggeber diePlanung übernimmt. Das Yellow-Book (Plant) ein Pauschalpreisvertrag, bei dem diePlanung dem Auftragnehmer obliegt. Von Dr. Thomas FradClaimsWenn man sich mit Fallen im Rahmen des Claim-Managementsbeschäftigt, ist natürlich zuerst die Frage zu stellen,was unter einem „Claim“ im Sinne der Musterverträgezu verstehen ist. Obwohl die Verträge, wie im englischenSprachraum üblich, zahlreiche Definitionen enthalten, gibt esfür den Begriff des „Claim“ keine Definition. Der Begriff wirdaber an zahlreichen Stellen im Vertrag verwendet und dahervorausgesetzt. In der Praxis bedeutet ein „Claim“, einenAnspruch auf zusätzliche Bezahlung oder auf zusätzliche Zeit,zumindest zu behaupten.Im Rahmen dieser Ausführungen wird nur auf „Claims“ desAuftragnehmers eingegangen, auch wenn solche des Auftraggebersnach den FIDIC-Verträgen möglich sind.Claim Management SystemDie FIDIC-Verträge regeln detailliert, wie mit „Claims“ umzugehenist. Der Auftragnehmer hat im ersten Schritt so raschals möglich, spätestens aber innerhalb von 28 Tagen denEngineer davon zu verständigen, wenn ein Ereignis auftritt,das ihn zu einer Forderung berechtigt. Diese Regelung giltunabhängig davon, ob der Auftragnehmer eine Forderungauf Zeit und/oder Geld geltend machen will. Diese Nachrichthat der Auftragnehmer dem Engineer schriftlich innerhalb der28-tägigen Frist zu übergeben. Diese „Claim Notice“ gibt nundem Engineer die Möglichkeit die Aufzeichnungen über dieEreignisse auf der Baustelle (contemporary records, Klausel20.1. ) des Auftragnehmers zu überprüfen.Innerhalb von 42 Tagen nach Auftritt des Ereignisses hat9

der Auftragnehmer seine Forderung zu substantiieren. Indiesem Stadium hat der Auftragnehmer die anspruchsbegründendenElemente darzulegen und die Höhe seinesAnspruches unabhängig davon, ob es sich um einen ZeitoderGeldanspruch handelt, bekanntzugeben. Wenn derAuftragnehmer seine Anzeige eines Claims (Claim Notice)erst am 28. Tag abgegeben hat, hat er also die Substantiierunginnerhalb von weiteren 14 Tagen beim Engineereinzureichen.Innerhalb weiterer 42 Tage hat der Engineer die Forderungdes Auftragnehmers zu prüfen und eine erste Einschätzungabzugeben. Diese vorläufige Einschätzung hat der Engineermit den Parteien zu erörtern, mit dem Ziel eine Einigungherbeizuführen. Gelingt den Parteien keine Einigung, hatder Engineer eine faire Festlegung (Determination Klausel3.5) unter Berücksichtung aller Umstände zu treffen. DieseFestlegung ist für die Parteien bindend, kann aber in weitererFolge beim Dispute Adjudication Board (DAB) bzw beimSchiedsgericht angefochten werden.FallenFristversäumnis 28 TageDie Claims Notice muss spätestens innerhalb von 28 Tagennachdem das forderungsauslösende Ereignis dem Auftragnehmerbekannt wird oder bekannt hätte werden müssen(became aware or should have become aware) schriftlichbeim Engineer eingehen. Eine Verletzung dieser Formvorschriftführt aufgrund der ausdrücklichen Regelung inKlausel 20.1 der Verträge zu einem Verlust jedes Anspruches.Die Regelungstechnik der FIDIC-Verträge ist einfachaber streng. Ohne fristgerechte schriftliche Forderungsanmeldung(Claims Notice) gibt es keine entsprechendeForderung des Auftragnehmers.FormerfordernisDie FIDIC-Verträge verlangen ausdrücklich eine schriftlicheForderungsanmeldung. Selbst wenn der Auftragnehmeralso nachweisen könnte, dass er den Engineer mündlichoder in einer anderen Form, mit einer entsprechendenForderungsanmeldung konfrontiert hatte, würde diesnichts an der für den Auftragnehmer misslichen Situationändern. Nur eine schriftliche Forderungsanmeldung, diedas Ereignis beschreibt, aus dem der Auftragnehmer seineForderung ableitet, erfüllt die Ansprüche von Klausel 20.1.In der Anzeige müssen die Umstände so beschrieben sein,dass der Engineer in die Lage versetzt wird diese vor Ort zuüberprüfen. Dies ist insofern wichtig, als das Ereignis bzwdie Umstände so weit konkretisiert werden müssen, dassauch nachträglich überprüft werden kann, ob die 28-tägigeFrist seitens des Auftragnehmers eingehalten wurde odernicht.Claims auslösende EreignisseDie FIDIC-Verträge enthalten an 23 verschiedenen Stellendie Möglichkeit Forderungen auf zusätzliche Zeit oderzusätzliches Geld zu erheben. Um die 28-Tage-Frist nichtzu versäumen, ist es daher notwendig zu erkennen, wannein solches Ereignis vorliegt bzw ob ein solches Ereignis eingetretenist. In der Baupraxis wird dies nur dann gelingen,wenn auf der Baustelle ein Mitarbeiter des Auftragnehmersdamit beauftragt wird, das tägliche Baugeschehen insbesonderedarauf zu überprüfen, ob es Grundlage für eineForderung sein könnte.Force MajeureFür den Fall, dass ein Ereignis vorliegt, das unter den Begriffder Force Majeure der Klausel 19 fällt (zB Krieg, Terrorismus,Revolution, Aufstände, Naturkatastrophen) beträgtdie Frist zur Anmeldung nur 14 Tage (Klausel 19.2). Zeigtder Auftragnehmer ein solches Ereignis nicht innerhalb derverkürzten Frist an, verliert er ebenfalls sämtliche Ansprücheauf Mehrkosten bzw Mehrzeit.Andauerndes EreignisFür den Fall, dass das forderungsauslösende Ereignis anhält,verlangen die Musterverträge, dass der Auftragnehmermonatlich weitere Forderungsanmeldungen dem Engineerübergibt. Nach dem Wortlaut der Klausel ist davon auszugehen,dass eine einmal fristgerecht angemeldete Forderung,wenn die Folgemeldungen nicht erstattet werden, nichtwieder verlorengeht. Vorsichtshalber wird man aber einesolche Meldung dringend empfehlen müssen.BaustelleDie FIDIC-Verträge gehen davon aus, dass der Auftragnehmeralle notwendigen Informationen über Risken undalle Umstände, die die Arbeiten im Zusammenhang mitder Baustelle beeinflussen könnten, kennt. Es wird auchunterstellt, dass er die Baustelle vor Abgabe des Angebotesentsprechend untersucht hat. Dies schließt insbesondereauch das Bodenrisiko ein, das nach österreichischem Rechtgrundsätzlich in der Sphäre des Auftraggebers verbleibt.Davon ausgenommen sind nur unvorhersehbare körperlicheUmstände (unforeseeable physical conditions, Klausel 4.12).Nachtragsforderungen aus diesem Titel sind daher schon, essei denn diese waren wirklich unvorhersehbar, dem Grundenach ausgeschlossen. Eine entsprechende Vorbereitung einesAngebotes ist daher unbedingt notwendig, ein Fehler indieser Phase kann auch später nicht mehr korrigiert werden.thomas.frad@kwr.at

© yuliufu - Fotolia.comVERSICHERTODER NICHT VERSICHERT?DAS IST HIER DIE FRAGE.Die Kernfrage jedes versicherungsrechtlichen Deckungsprozesses ist naturgemäß jene, ob derstreitgegenständliche Schaden von der Haftpflichtversicherung nun gedeckt ist oder ebennicht. Die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden allgemeinen und besonderen Versicherungsbedingungenbieten in diesem Zusammenhang reichlich Stoff für hitzige, rechtlicheAuseinandersetzungen zwischen Versicherungsnehmern und Haftpflichtversicherern, dienicht selten bis in die letzte Instanz ausgefochten werden. Von Mag. Clemens M. Berlakovits11

Wie schwierig im Einzelfall die Abgrenzung zwischen gedecktemund nicht gedecktem Schaden/Risiko ist, soll jene, jüngst veröffentlicheEntscheidung des obersten Gerichtshofs verdeutlichen:Der Entscheidung OGH 17.4.2013, 7 Ob 46/13 k lagfolgender Sachverhalt zu Grunde:Dem Versicherungsnehmer, der Betreiber einer KFZ-Reparaturwerkstättewar, wurde ein Traktormotor mit dem Auftragübergeben, konkret bezeichnete Einzelteile auszutauschen. Nachder ersten Reparatur und dem Wiedereinbau des Motors kames neuerlich zu Problemen. Der Kunde übergab daraufhin dendefekten Motor dem Versicherungsnehmer ein zweites Mal zurReparatur. Für den Zeitraum der zweiten Reparatur mietete derKunde einen Ersatztraktor an. Schließlich stellte sich heraus, dassder Traktormotor durch die mangelhaft durchgeführte ersteReparatur zur Gänze irreparabel geworden war und gänzlichausgetauscht werden musste. Der Kunde begehrte in weitererFolge vom Versicherungsnehmer den Ersatz der Kosten desneuen Motors sowie der Mietkosten für den Ersatztraktor.Nach der Inanspruchnahme durch seinen Kunden begehrte derVersicherungsnehmer von seiner Haftpflichtversicherung die Deckungdes entstandenen Schadens. Die Haftpflichtversicherunglehnte eine Deckung ab. Der Versicherungsnehmer klagte.Dem streitgegenständlichen Betriebshaftpflichtversicherungsvertraglagen die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebshaftpflichtversicherung2004 (AHVB) zu Grunde. Nachständiger Rechtsprechung des OGH, der sich stark an derRechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes anlehnt,ist in der Betriebshaftpflichtversicherung nicht die Ausführungder bedungenen Leistung versichert. Grundgedanke einerHaftpflichtversicherung ist nämlich nicht, das unternehmerischeRisiko auf den Versicherer gänzlich zu überwälzen.Demgemäß sind auch jegliche Ansprüche aus der Gewährleistungvom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Von dieserAusschlussbestimmung sind auch Schadenersatzansprücheerfasst, die an die Stelle der Erfüllung/Gewährleistung treten.Der OGH und die Lehre sprechen in diesem Zusammenhangvon sogenannten Erfüllungssurrogaten.Dagegen sind Mangelfolgeschäden vom Versicherungsschutzder Betriebshaftpflichtversicherung sehr wohl umfasst. Mangelfolgeschädensind jene Schäden, die sich nicht unmittelbarauf die Erstellung des Werkes beziehen, sondern darausresultieren, dass die mangelhafte Leistung an anderen VermögenswertenSchäden hervorrief. Bei einem Mangelfolgeschadenhandelt es sich weder um einen Erfüllungsanspruch,noch um ein Erfüllungssurrogat. Sie liegen laut OGH „jenseitsdes Erfüllungsinteresses des Gläubigers“.Der OGH hatte in letzter Instanz nun die Frage zu beantworten,ob es sich (1) bei den Kosten des neuen Motorsund (2) der Mietkosten für den Ersatztraktor um versicherteMangelfolgeschäden oder um nicht vom Versicherungsschutz© adimas - Fotolia.com

erfasste, echte Mangelbeseitigungskosten (Erfüllungssurrogate)handelte.Hinsichtlich der Kosten des neuen Motors folgte der OGH derRechtsansicht des Versicherungsnehmers, wonach es sich beidiesen Kosten um einen Mangelfolgeschaden handeln würdeund bestätigte damit die Deckungspflicht der Haftpflichtversicherung.Der OGH führte in diesem Zusammenhang in seinerBegründung insbesondere aus, dass die geschuldete Leistungder Austausch einzelner, konkret bezeichneter Teile und nichtdie Herstellung eines neuen Motors gewesen sei. Die durchdie erste Reparatur beschädigten Motorteile, die in weitererFolge zur Unsanierbarkeit des gesamten Motors geführthaben, sei eine vom Leistungsgegenstand (Austausch vonkonkret bezeichneten Einzelteilen) verschiedene Sache unddamit als Mangelfolgeschaden zu qualifizieren.Zu den Kosten des Ersatztraktors für den Zeitraum der zweitenReparatur kam der OGH jedoch zu dem Ergebnis, dasses sich hierbei nicht um einen Mangelfolgeschaden, sondernum einen Schaden handeln würde, der als Teil der Mangelbeseitigungskostenund damit als Erfüllungssurrogat von derAusschlussbestimmung des Art 3.3.2 AHVB erfasst sei.Da letztlich die Kosten des Ersatztraktors nur eine Folge dermangelhaften Leistung des Versicherungsnehmers war,ließe sich aus dogmatischer Sicht trefflich darüber streiten,ob es sich nicht auch bei den aufgewendeten Mietkosten,um einen vom Versicherungsschutz erfassten Mangelfolgeschadengehandelt hat und die Rechtsansicht des OGHim gegenständlichen Fall daher verfehlt war. Zwar wird inständiger Rechtsprechung judiziert, dass auch gewisse „naheFolgeschäden“ Mangelbeseitigungskosten darstellen können,doch folgt diese Judikaturlinie ohne nähere Begründung derdeutschen Rechtsprechung, der jedoch in diesem Punkt einegänzlich andere Rechtslage zu Grunde liegt. In Deutschlandwird in diesem Zusammenhang von sogenannten „Nachbesserungsbegleitkosten“gesprochen, die als Teil der Gewährleistungsverpflichtungund damit als Erfüllungssurrogatverstanden werden. Dem österreichischen Zivil- und Versicherungsrechtist der Begriff der „Nachbesserungsbegleitkosten“als Teil der Gewährleistung dagegen fremd. Nach österreichischemZivilrecht sind die Kosten des Ersatztraktors ohne jedenZweifel als Mängelfolgeschäden zu qualifizieren. Warum diesim österreichischen Versicherungsrecht anders sein soll, istnicht nachvollziehbar. Die Realität ist aber, dass das Maß allerDinge die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist, magsie auch unrichtig sein. Um es mit den Worten eines ehemaligen,selbstkritischen deutschen Höchstrichters zu sagen:„Auch oberste Bundesgericht irren, aber sie irren rechtskräftig.“Dem betroffenen KFZ-Mechaniker wird diese „akademische“Diskussion wohl reichlich egal sein. Mit Sicherheit wird eraber nur schwer verstehen können, dass er trotz aufrechterBetriebshaftpflichtversicherung letztlich doch für einen Teildes Schadens persönlich einstehen musste.Die besprochene Entscheidung soll verdeutlichen, wieschwierig oft die Abgrenzung zwischen versichertem Schadenund nicht gedecktem Risiko im Einzelnen ist. ZukünftigeStreitigkeiten über Art und Umfang des Versicherungsschutzeskönnen durch eine eingehende rechtliche Beratungund detaillierte Prüfung der Versicherungsbedingungen vorAbschluss des Versicherungsvertrages vermieden werden.Gerade im Versicherungsvertragsrecht besteht aufgrund deroft unklaren Versicherungsbedingungen und der sehr kasuistischenRechtsprechung des OGH ein hoher Beratungsbedarf,der von Versicherungsmaklern oder Agenten allein meist nichtausreichend bedient werden kann.clemens.berlakovits@kwr.atDr. Thomas Frad ist FIDIC“Dispute Adjudicator”Dr. Thomas Frad absolvierte erfolgreich die Ausbildungund Prüfung eines „Dispute Adjudicators“ nach VBI/FIDIC-Kriterien.Durch die Zusatzqualifikation von Thomas Frad ist KWRin der Lage bei internationalen Großprojekten, denenFIDIC Verträge zugrunde liegen, als Schlichtungsstelle zufungieren. Komplexe Streitigkeiten mit internationalemKonnex werden durch Frad als „Schiedsrichter“ schnellund kostengünstig gelöst.„Bei Großprojekten kann ein Streitfall oft hohe Verlustenach sich ziehen, weshalb es sinnvoll ist, die Lösungmöglicher Streitigkeiten in die Hände eines ausgebildetenAdjudicator zu geben“, sagt Frad.13

NEWSTICKERKWR EVENTS & MOREGROSSE KANZLEIERÖFFNUNGAM FLEISCHMARKTKWR eröffnete mit BM Univ.-Prof. Dr. Beatrix Karl und rund 400 weiteren geladenenGästen die neuen Büroräumlichkeiten in der Wiener Innenstadt am Fleischmarkt.Justizministerin Beatrix Karl hob in ihren Grußworten diewichtige Rolle der Rechtsanwälte für das österreichischeJustizsystem hervor: „Rechtsanwältinnen und Rechtsanwältesind eine der tragenden Säulen unseres Justizsystems. So wieunsere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei Gericht und beiden Staatsanwaltschaften tagtäglich daran arbeiten, das Vertrauender Menschen in die Justiz zu stärken, leisten auch dieRechtsanwälte durch ihre Mittlerfunktion zwischen rechtssuchenderBevölkerung und Gericht einen wesentlichen Beitragzum Funktionieren des Justizsystems.“Unter den Gästen waren u.a. Senatspräsident KlausSchröder, Vizepräsident des OLG Wien Wolfgang Pöschl,Christine Marek, Franz Morak, Norbert Steger, MagnusBrunner, Vorstand der ÖMAG, Josef Schmidinger, Generaldirektorder S-Bausparkasse, Heinz Wollinger, Direktorder Wirtschaftskammer Wien, sowie die Professoren WolfgangBrandstetter, Bernhard Raschauer, Walter Rechbergerund Tomislav Boric. Die Gäste feiertenbis in die frühen Morgenstunden.„Die zentralere Lage unseres neuen Büros und die damitverbundene bessere Betreuung unserer Mandanten warendie Hauptgründe für den Standortwechsel“, sagt Dr. ThomasFrad, Managing Partner von KWR.Hon.-Prof. DDr. Jörg Zehetner, BM Univ.-Prof. Dr. Beatrix Karl undDr. Thomas Frad (v.l.n.r.)BM Univ.-Prof. Dr. Beatrix Karl bei Ihrer Eröffnungsredeu

Hon.-Prof. DDr. Jörg Zehetner und BM Univ.-Prof. Dr. Beatrix Karl„Full House“ bei der EröffnungReges Fachsimpeln unter den BesuchernDr. Thomas Frad bei seiner EröffnungsredeDie Kanzlei wurde gespannt begutachtet. Im Anschluss daran folgten Small-Talk, viel Spaß und gutes Essen.15

NEWSTICKERKWR EVENTS & MORENEUER EQUITY-PARTNERDr. Paul SchmidingerKWR erweiterte seine 5-köpfige Partnerschaft um einen weiteren Equity Partner, RA Dr.Paul Schmidinger. Als Head des Real Estate Teams ist Schmidinger insbesondere auf Immobilien-und Baurecht, Architektenrecht sowie die Vertretung vor Gerichten und Schiedsgerichtenspezialisiert. Bevor er vor 6 Jahren seine anwaltliche Laufbahn bei KWR begann,war er 3 Jahre als Juristischer Berater im Staatssekretariat für Kunst und Medien tätig.NEUER PARTNERMag. Clemens M. Berlakovitsverstärkt ab sofort das Anwaltsteam von KWR. Berlakovits, der während seiner gesamtenZeit als Rechtsanwaltsanwärter beim Baurechtsexperten Dr. Georg Karasek tätig war, istauf die Führung von Zivil-prozessen und Schiedsverfahren im Bereich des Bauvertragsrechts,des Architektenrechts, des Schadenersatz- und Gewährleistungsrechts sowie desVersicherungsrechts und der Produkthaftung spezialisiert.NEUER MITARBEITERDr. Helmut Kinczelverstärkt das Team Öffentliches Wirtschaftsrecht. Der ehemalige Studienassistent undUniversitätsassistent am Institut für Europarecht der Karl-Franzens Universität Graz ist aufÖffentliches Wirtschaftsrecht, Elektrizitätsrecht und Fremdenrecht spezialisiert. Vor seinerTätigkeit bei KWR war er als Referent in der Abteilung für Rechtspolitik der WirtschaftskammerÖsterreich tätig.KWR SUMMER ASSOCIATE PROGRAMDr. Thomas Frad mit den Teilnehmern des SAP 2013.KWR ermöglichte 4 ausgewählten Jusstudenten ein einmonatigesbezahltes Praktikum in der Kanzlei. Die KWR Summer Associatesarbeiteten in Teams mit Rechtsanwälten und Rechtsanwaltsanwärternan aktuellen Fällen aus der Praxis und konnten sich hierdurch einoptimales Bild von der anwaltlichen Tätigkeit machen. Weiters begleitetensie KWR Anwälte zu zivil- und strafrechtlichen Verhandlungenund entwarfen unter deren Anleitung Schriftsätze und Verträge. DiePraktikanten hoben am Ende Ihrer Ausbildung nicht nur die fachlicheKompetenz, sondern vor allem auch das persönliche Engagementjedes Betreuers, das ausgezeichnete Arbeitsklima und die hohe Motivationdes jungen Teams hervor.

NEWSTICKERKWR EVENTS & MOREZahlreiche Auszeichnungen für Thomas RablDer Energierechtsexperte Thomas Rabl erhielt 3 internationale Auszeichnungen für seineanwaltliche Tätigkeit im Energiewirtschaftsrecht:Das Magazin „Expert Guides 2013“ zeichnet Thomas Rabl als einerder weltbesten „Energy Lawyers“ aus. Weiters wurde Thomas Rablmit dem Corporate Intl Magazine Legal Award 2013 in der Kategorie„Energy Law - Law Firm of the Year in Austria” ausgezeichnet.Das Verzeichnis „Who’s Who“ nennt Rabl als „The International Who’s Who of Energy Lawyers 2013“.Alle 3 Auszeichnungen basieren auf Empfehlungen von Branchenkollegen, Rechtsabteilungsleitern und Mandanten.„Diese Auszeichnungen bestätigen unseren Weg der Spezialisierung und des Anstrebens der Qualitätsführerschaft in unseren Beratungsschwerpunkten,wie etwa dem Energiewirtschaftsrecht“, freut sich Thomas Rabl.Thomas Rabl ist Leiter des Teams „Energierecht und Öffentliches Wirtschaftsrecht“ von KWR und auf Energiewirtschaftsrecht,Klimaschutz und Erneuerbare Energien, Beihilfenrecht, öffentliche Wirtschaft, sektorenspezifische Vertragsgestaltung, Verfahrensführung,Transaktionsabwicklung und Compliance spezialisiert.Teilnahme am Wien Energie Business RunKWR hat mit 3 Teams „KWR - Die fittesten Anwälte“ beim Wien EnergieBusiness Run teilgenommen und belegte die Plätze 604, 1.177 und1.342 von insgesamt 7.140.Platz 604 belegten Helmut Kinczel, Martin Wittmann und VanessaHarnisch, Platz 1.177 belegten Daniel Gritsch und Andreas Hartlauerund Platz 1.342 belegten Jan Schifko, Michael Grubhofer und MatsSchröder. Schnellster KWR Läufer war Helmut Kinczel mit Platz 832 voninsgesamt 23.720 Läufern.Studentenbesuch der Uni GrazRund 20 Grazer Jusstudenten der Aktionsgemeinschaftfolgten der Einladung von KWR und nützten dieGelegenheit, die Kanzlei und den Anwaltsalltag besserkennenzulernen.17

NEWSTICKERANDERE ÜBER UNSFORMATRANKINGDas jährliche Formatranking basiert auf Empfehlungen von Anwaltskollegen/innen. Hiezu wurden 70 Anwaltskanzleien österreichweitbefragt. KWR wird im heurigen Formatranking wie folgt gelistet:• Immobilienrecht – Georg Karasek (Platz1/10)• Strafverteidiger – Wolfgang Brandstetter (Platz 2/10)• Steuerrecht – Gerold Wietrzyk (Platz 5/10)• Kartellrecht - Jörg Zehetner (Platz 7/10)• Gesellschaftsrecht – Jörg Zehetner (Platz 9/10)• Umwelt- und Verkehrsrecht – Thomas Rabl (Platz 8/10)• Vergaberecht – Katharina Trettnak-Hahnl (Platz 9/10)BEST LAWYERS 2013Best Lawyers 2013 listet den Baurechtsexperten Dr. Georg Karasek und EnergierechtsexpertenDr. Thomas Rabl zu den besten und bekanntesten Anwälten in ihrem Fachbereich.Das Ranking basiert auf Empfehlungen von Kollegen.Chambers Global 2013Corporate/M&A“This team advises a principally Austrian clientele on various corporate matters, includingshareholders‘ agreements and the establishment of corporations. The firm has a focus onconstruction and energy work. It has close working relationships with Turkish and Bulgarianlawyers, to benefit clients doing business in those jurisdictions. The team‘s languageskills are a bonus to CIS clients. Gerold Wietrzyk is the key contact for the practice.”Dispute Resolution“This five-partner group has an excellent standing in construction litigation and arbitration,and also handles disputes in other sectors. Recent work has included two ICC proceedingsconcerning a real estate project in Poland, in which it acted for the purchaser, andrepresenting minority shareholders against the majority shareholder of a non-listed publiccompany.

NEWSTICKERANDERE ÜBER UNSGeorg Karasek is „the number one for construction litigation,“ confirm peers. His outstandingreputation in this niche area is without equal in Austria. He is also the main contactfor the firm‘s Turkey desk. Department head Thomas Frad wins warm praise from impressedpeers, who note his skills in litigation. Frad specialises in construction matters. Heacts as both litigator and arbitrator.”Public Procurement“While this firm has traditionally focused on advising the bidder side, it is now increasinglyrepresenting contracting authorities. It is noted for its strength in the construction sector.Typical clients include construction companies, universities, municipalities, energy suppliersand pharmaceutical companies. Department head Katharina Trettnak-Hahnl has a greatreputation for her work in the procurement sector.”Real Estate“KWR is the premier name in Austria for construction work, with a notable presencein other real estate matters as well. It represents a large proportion of the constructioncompanies in the country and is particularly prominent in dispute resolution, acting forconsortia as well as contractors. It recently assisted a client with a large building project inPrague and advised a developer on the construction of a new hotel building in Vienna. Italso acted as arbitrator in a dispute over the billing for a construction project in Italy.Georg Karasek „definitely leads in construction“ according to interviewees, who also ratehis prowess in litigation. He lectures and publishes on construction and contract law.”Tax“Gerold Wietrzyk of KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH is a well-known name inthe market. His practice is focused on the tax aspects of corporate transactions.”AUSZEICHNUNGEN & AWARDS 2013Auch im Jahr 2013 konnte KWR wieder einige Awards in Empfang nehmen:19

KARASEK WIETRZYK RECHTSANWÄLTE GMBHWienUP2DATESofiaIZD TowerKWR BG - Belokonski Gospodinov & PartnersWagramer Strasse 19, 19. StockAlexander Zendov Str. 1, 6th floor, No. 381220 Wien1113 Sofia, BULGARIAwww.kwr.atwww.kwrbg.euE office@kwr.atE office@kwrbg.euT KARASEK +43 1 24 WIETRZYK 500, F RECHTSANWÄLTE +43 1 24 500 63999 GMBHT +359 2 971 55 33, F +359 2 971 55 31Wien SofiaKWR BG - Belokonski Gospodinov & PartnersAlexander Zendov Str. 1, 6 th floor, No. 38Impressum/Offenlegung Fleischmarkt 1, A-1010 gemäß Wien § 25 MedienG:1113 Sofia, BULGARIAT +43 1 24 500, F +43 1 24 500 63999Herausgeber, Medieninhaber und Verleger:T +359 2 971 55 33, F +359 2 971 55 31KWR E office@kwr.atKarasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbHE office@kwrbg.euWagramer Straße 19/19, 1220 Wienwww.kwr.atwww.kwrbg.euFN 246828h HG WienFür den Inhalt verantwortlich: Mag. Barbara ZelikovicsDesign: www.ideas4you.at Werbeagentur GmbH, Art Direction: Thomas KlepitsFotos: sh FotoverweiseDruck: mic Shop-Bieder Wienideas4you