Geschäftsbericht 2008 - Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband

Bayerischer Kommunaler 

Prüfungsverband BKPV 

Geschäftsbericht 

2008 

- auszugsweise - 

Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband 

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Auszug aus dem Inhaltsverzeichnis 

... 

6 

Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 2008 

Seite 

C. Aktuelle Fragen aus der Prüfungs- und 

Beratungstätigkeit 15 

... 

Stiftungsrecht 

Grundsätze der Verwaltung von Stiftungen 15 

Berechnung der Miete für Schulanlagen 32 

Überprüfung der Angemessenheit des Stellenbestandes anhand 

von Stellenvergleichen für kreisangehörige Gemeinden und 

Verwaltungsgemeinschaften 42 

Stellenbemessung in der Kfz-Zulassungsstelle und im 

Führerscheinwesen 53 

Methoden zu Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen bei Investitionsmaßnahmen 

und Angeboten 65 

Unzuverlässigkeit des Bieters durch bewusstes Ausnutzen von Fehlern 

im Leistungsverzeichnis mittels spekulativer Preisgestaltungen 124 

Bauvertrag nach VOB: Außerordentlich überhöhte Einheitspreise sind 

nichtig, gehen Spekulationen bis zu dieser Grenze auf? 158 

Leistungen und Honorierung des Architekten für den Brandschutznachweis 189 

Energieausweise nach der EnEV 2007 und energetische Verbesserungen 212 

Steuerlicher Querverbund nun gesetzlich verankert 226 

Personaleinsatz und Personal- und Sachkosten im Krankenhaus 

- Ermittlung, Finanzierung und Nachkalkulation von Fallpauschalen - 240

C. Aktuelle Fragen aus der Prüfungs- und 

Beratungstätigkeit 

Stiftungsrecht 

Grundsätze der Verwaltung von Stiftungen 

Verfasser: Jürgen Wölfl 

Inhaltsübersicht Seite 

1 Vorbemerkungen 16 

2 Erhalt des Grundstockvermögens 17 

2.1 Definition des Grundstockvermögens 17 

2.2 Nachweis des Grundstockvermögens 18 

2.3 Erhaltungsauftrag 19 

2.3.1 Allgemeine Grundsätze der Vermögenserhaltung 20 

2.3.1.1 Sichere und wirtschaftliche Vermögensverwaltung 20 

2.3.1.2 Nichtausschüttung von Vermögenserträgen 

(Admassierung) 20 

2.3.1.3 Steuerrechtliche Rahmenbedingungen 21 

2.3.2 Grundsätze und Maßnahmen der Vermögenserhaltung bei 

Liegenschaften 23 

2.3.2.1 Unbebaute Grundstücke 23 

2.3.2.2 Bebaute Grundstücke/Gebäude 23 

2.3.3 Grundsätze und Maßnahmen der Vermögenserhaltung bei 

Kapitalvermögen 25 

3 Zweckentsprechende Verwendung der Erträge des Vermögens der 

Stiftung 26 

3.1 Verwendung der Erträge des Vermögens 26 

3.1.1 Verwendung mit Mittelabfluss 27 

3.1.2 Verwendung ohne Mittelabfluss 28 

3.1.3 Zeitliche Vorgaben zur Verwendung 30 

3.1.4 Nachweis der zweckentsprechenden Verwendung 30 

3.2 Erfüllung des Stiftungszwecks 31 


15

1 Vorbemerkungen 

Wir halten es aus den nachfolgenden Gründen für geboten, die wichtigsten Grundsätze, die bei 

der Verwaltung von Stiftungen zu beachten sind, im Rahmen eines Geschäftsberichtsbeitrags 

zu behandeln: 

─ Das Bayerische Stiftungsgesetz (BayStG) wurde im Jahr 2008 „mit dem Ziel weiterer Optimierung“ 

insgesamt überarbeitet. 1 Die damit beabsichtigte Deregulierung und Verwaltungsvereinfachung 

bedingen jedoch auch eine größere Verantwortung der für die Verwaltung 

der Stiftungen zuständigen Organe. 

─ Die Stiftungsgründungen nehmen in Bayern ständig zu. 2 Nach den Ausführungen der Bayerischen 

Staatsregierung im Gesetzentwurf zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes 

(LT-Drs. 15/10528, Buchst. A) wurden allein im Jahr 2007 200 neue (nichtkirchliche) 

Stiftungen als rechtsfähig anerkannt. Auch die Zahl der von den Kommunen verwalteten 

Stiftungen steigt stetig. 

─ Bei unseren überörtlichen Rechnungsprüfungen mussten wir in den vergangenen Monaten 

vermehrt feststellen, dass unsere Mitglieder Probleme beim praktischen Vollzug stiftungsrechtlicher 

Vorgaben haben; dies wurde auch aus Anfragen an unser Haus ersichtlich. 

─ Bei den steuerbegünstigten Stiftungen haben wir den Eindruck, dass einzelne Finanzämter 

ihre Überprüfungen im Rahmen der Freistellungen von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer 

intensiviert haben bzw. oftmals erhöhte Anforderungen z. B. an die vorzulegenden 

Unterlagen stellen. 

─ Teils sind auch erhöhte Anforderungen der Aufsichtsbehörden erkennbar, denen unsere 

bisherige Prüfungspraxis bzw. Aufbau und Inhalt unserer Prüfungsberichte nicht mehr 

durchgängig genügten. 

Diese Gründe waren letztlich auch Anlass, unsere Anforderungen bei Prüfungen zu überarbeiten 

und anzupassen. Damit wollen wir weiterhin auch eine bayernweit einheitliche Prüfungspraxis 

(Anlegen von gleichen Maßstäben) gewährleisten. Dieser Beitrag soll unsere Mitglieder 

entsprechend informieren, aber insbesondere den Entscheidungsträgern und verantwortlichen 

Bediensteten auch Hilfestellungen zur sachgerechten Beurteilung bei den oft vielschichtigen 

Fragestellungen und Problemen bei der Verwaltung von Stiftungen bieten. Bei den vielfältigen 

Ausgangsvoraussetzungen (z. B. hinsichtlich Art und Zweck der Stiftungen) und dem „Zusammenwirken“ 

von Stiftungsrecht, Kommunalrecht, Steuerrecht und zu beachtenden spezialgesetzlichen 

Regelungen kann dieser Beitrag jedoch keine umfassende Aufarbeitung aller Problemstellungen 

bieten und keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Wir geben jeweils 

grundsätzliche Erläuterungen und weisen auf bisher häufig festgestellte Fehler und Möglichkeiten 

zu deren Bereinigung hin. 

Unsere Ausführungen beziehen sich weitestgehend auf die im Rahmen der überörtlichen 

Rechnungsprüfungen durch unser Haus zu prüfenden rechtsfähigen, kommunalen, kommunal 

verwalteten Stiftungen im Sinne des Art. 20 Abs. 3 BayStG. Für diese Stiftungen gelten nicht 

alle Regelungen des BayStG, aber weitgehend die Vorschriften über die Gemeindewirtschaft, 

1 

vgl. BayStG i. d. F. der Bekanntmachung vom 26.09.2008, GVBl S. 834 

2 

vgl. auch Pressemitteilung Nr. 24/08 des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 25.01.2008 

16 

Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 2008

die Landkreiswirtschaft und die Bezirkswirtschaft entsprechend; wir beschränken unsere Ausführungen 

auf die für die Gemeinden geltenden Vorschriften. Nicht zuletzt um diesen Beitrag 

noch überschaubar zu halten, gehen wir von der bei den kommunalen, kommunal verwalteten 

Stiftungen weit überwiegend noch anzutreffenden Rechnungslegung nach den Grundsätzen 

der Kameralistik aus. Die Ausführungen zum Nachweis des Erhalts des Grundstockvermögens 

und der zweckentsprechenden Verwendung der Stiftungsmittel gelten jedoch im Grundsatz unabhängig 

von der Art der Rechnungslegung. 

Verschiedentlich führen Städte und Gemeinden auch die Geschäfte von allgemeinen Stiftungen 

und Stiftungen, deren Verwaltung und Vertretung nicht ausschließlich den Organen obliegt, 

die nach den Kommunalgesetzen für die Verwaltung und Vertretung der kommunalen 

Gebietskörperschaften zuständig sind (nicht kommunal verwaltete Stiftungen; vgl. MBek vom 

27.04.1962, MABl S. 373). Bei diesen Stiftungen sind grundsätzlich die Stiftungsaufsichtsbehörden 

zur Prüfung zuständig (Art. 16 Abs. 2 BayStG). Die Jahresrechnungen solcher Stiftungen 

prüfen wir, wenn uns die Stiftungsaufsichtsbehörde oder die Stiftung damit beauftragt hat 

(vgl. Art. 16 Abs. 3 und 4 BayStG). Bestehen vor Ort Zweifel über die rechtliche Einordnung einer 

Stiftung, so sollte dies (nicht nur wegen der unterschiedlichen Prüfungszuständigkeit) von 

den Stiftungsverwaltungen mit den Aufsichtsbehörden erörtert werden. 

Unsere Ausführung zum Erhaltungsauftrag des Grundstockvermögens und der zweckentsprechenden 

Verwendung der Erträge gelten – im Hinblick auf insoweit inhaltsgleiche Regelungen 

in Art. 84 Abs. 2 und 3 GO – entsprechend für nichtrechtsfähige (fiduziarische) Stiftungen. 

Die weit überwiegende Zahl der von Kommunen verwalteten Stiftungen unterliegt den Regelungen 

des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung (AO). Neben dem 

Stiftungsrecht setzt insoweit das steuerliche Gemeinnützigkeitsrecht (§§ 51 bis 68 AO) der 

Verwaltung von Stiftungen (insbesondere bei der Rücklagenbildung) Grenzen und normiert 

(zusätzliche) Anforderungen (z. B. bei der Mittelverwendung). Bei einer Missachtung dieser 

Vorgaben droht der Verlust des steuerbegünstigten Status (vgl. z. B. § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG). 

Die Stiftung verliert ferner die Berechtigung zur Ausstellung von Zuwendungsbestätigungen. 

Das Steuerrecht beeinflusst das Stiftungsrecht sehr stark. Insbesondere die stiftungsrechtlichen 

Vorgaben des Vermögenserhalts und der zweckentsprechenden Verwendung der Erträge 

können insoweit nur im Rahmen der steuerrechtlichen Möglichkeiten erfüllt werden. Wir gehen 

daher in diesem Beitrag jeweils auch auf die steuerrechtlichen Vorgaben kurz ein bzw. verweisen 

auf die entsprechenden Vorschriften der AO. 

2 Erhalt des Grundstockvermögens 

2.1 Definition des Grundstockvermögens 

Nach Art. 6 Abs. 2 BayStG ist das Grundstockvermögen definiert als das „Vermögen, das der 

Stiftung zugewendet wurde, um aus seiner Nutzung den Stiftungszweck dauernd und nachhaltig 

zu erfüllen“. Als Grundstockvermögen ist insoweit nicht die Gesamtheit der Vermögenswerte 

anzusehen, die im Eigentum einer Stiftung stehen 3 , sondern zunächst das Vermögen, mit dem 

die Stiftung ursprünglich ausgestattet wurde. Dieses ist im Regelfall aus der Stiftungssatzung 

oder einer Anlage dazu zu ersehen. Das Grundstockvermögen können Sachen und Rechte al- 

3 In der Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetztes ist 

insoweit vom „Stiftungsvermögen im weiteren Sinn“ die Rede, vgl. LT-Drs. 15/10528, Ziffer II, zu Nr. 8 (Art. 11). 


17

ler Art sein, in der Praxis weit überwiegend Geld, Wertpapiere, Grundstücke und Kunstgegenstände 

(Sammlungen), aber vereinzelt auch Unternehmen, Unternehmensanteile, Urheber- 

und Nutzungsrechte sowie rechtlich gesicherte Ansprüche und Forderungen. Ferner umfasst 

das Grundstockvermögen auch dessen Wertzuwächse im Zeitablauf seit der ursprünglichen 

Vermögensausstattung (z. B. Kursgewinne durch Vermögensumschichtungen), die zur Aufstockung 

zugeflossenen Vermögenswerte (z. B. aus Mitteln der freien Rücklage; vgl. dazu Abschnitt 

2.3.3 und Vermögenszuführungen nach § 58 Nr. 12 AO) sowie Zustiftungen und Zuwendungen 

in das Grundstockvermögen. 

2.2 Nachweis des Grundstockvermögens 

Zum Nachweis des Erhalts und auch zu dessen Prüfung erscheint es nicht nur geboten, sondern 

unerlässlich, das Grundstockvermögen getrennt vom sonstigen Vermögen der Stiftung zu 

erfassen und fortzuschreiben. Dabei gelten für die in diesem Beitrag behandelten Stiftungen 

grundsätzlich die Vorgaben der GO und der KommHV-Kameralistik. 

Nach Art. 74 Abs. 2 Satz 1 GO sind Vermögensgegenstände pfleglich und wirtschaftlich zu 

verwalten und ordnungsgemäß nachzuweisen. Wie die Vermögensgegenstände im Einzelnen 

nachzuweisen sind, ist in der KommHV-Kameralistik geregelt (Art. 123 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GO). 

Nach § 75 KommHV-Kameralistik sind über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und bewegliche 

Sachen grundsätzlich Bestandsverzeichnisse zu führen, aus denen Art und Menge 

sowie Lage oder Standort der Gegenstände ersichtlich sind. Bestandsverzeichnisse brauchen 

unter anderem nicht geführt zu werden, soweit sich der Bestand aus Anlagenachweisen ergibt 

(§ 75 Abs. 2 Nr. 1 KommHV-Kameralistik). Auch wegen der unter anderem bei Gebäuden unseres 

Erachtens gebotenen Ermittlung von Abschreibungen (vgl. Abschnitt 2.3.2.2) empfiehlt 

sich dazu die Führung eines Anlagenachweises. Veränderungen des Grundstockvermögens 

sollten ohne großen Aufwand jederzeit nachvollzogen werden können. Aus den Bestandsverzeichnissen 

bzw. Anlagenachweisen oder dazu geführten Akten oder Nebenaufzeichnungen 

sollten dazu bei Zu- und Abgängen jeweils die Gründe kurz erläutert und bei Grundstücken 

ergänzend auch deren Flächen und gegebenenfalls Veränderungen der Flächen dargestellt 

werden. Rücklagemittel sind in entsprechenden Übersichten nachzuweisen (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 

KommHV-Kameralistik). 

Wir mussten bei Prüfungen oftmals feststellen, dass noch im Grundstockvermögen nachgewiesene 

Grundstücke bereits verkauft oder verschmolzen wurden oder die angegebenen Flächen, 

z. B. aufgrund von Neuvermessungen oder Tauschgeschäften, nicht mehr zutrafen. Daher 

sollten die Angaben in den Bestandsverzeichnissen und Anlagenachweisen grundsätzlich jeweils 

durch Grundbuchauszüge belegt werden können und ergänzend Lagepläne zu den Unterlagen 

genommen werden. 

Häufig war bei Prüfungen bisher auch festzustellen, dass alle aus der laufenden Haushaltswirtschaft 

ausgeschiedenen Geldbestände jährlich jeweils in einer Summe als Zuführung an die 

allgemeine Rücklage – in der ursprünglich auch das Grundstock(kapital)vermögen nachgewiesen 

war – gebucht wurden. Dadurch konnte oftmals weder die Entwicklung des Grundstockvermögens 

noch der gegebenenfalls weiteren, getrennt nachzuweisenden Rücklagemittel (z. B. 

Zweckrücklagen, Verwendungsrückstand; vgl. dazu Abschnitte 3.1.2 und 3.1.3) mit einem vertretbaren 

zeitlichen Aufwand nachvollzogen werden. Wir empfehlen in diesen Fällen grundsätzlich, 

die in der allgemeinen Rücklage nachgewiesenen Mittel durch eine Nebenrechnung 

zu differenzieren (z. B. Summe der in der allgemeinen Rücklage nachgewiesenen Beträge, da- 

18 


von Grundstockvermögen, davon freie Rücklage, davon Zweckrücklagen, davon Verwendungsrückstand). 

Sofern das aktuell nachgewiesene Grundstockvermögen der Stiftung (z. B. auch durch Vermögensumschichtungen) 

erheblich vom in der Stiftungssatzung bzw. einer Anlage dazu aufgeführten 

Grundstockvermögen abweicht, wäre eine entsprechende Anpassung bzw. Fortschreibung 

der Satzungsregelung zu erwägen. 

2.3 Erhaltungsauftrag 

Das Grundstockvermögen bildet die materielle Grundlage für den Bestand einer Stiftung und 

die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks. Als zentraler stiftungsrechtlicher 

Grundsatz ist daher in Art. 6 Abs. 2 BayStG geregelt, dass das Grundstockvermögen „ungeschmälert 

zu erhalten“ ist. Dies bedeutet zunächst, dass es grundsätzlich nicht verschenkt, 

verbraucht (auch nicht für den Stiftungszweck) oder unter seinem tatsächlichen Wert veräußert 

werden darf. Im stiftungsrechtlichen Schrifttum wurde darüber hinaus schon bisher weit überwiegend 

die Auffassung vertreten, dass das Erhaltungsgebot als Auftrag zum Erhalt des wirtschaftlichen 

Wertes (Ertragskraft, Kaufkraft) verstanden werden muss. 4 Vereinzelt wurde die 

Meinung vertreten, dass die nominelle Erhaltung des Grundstockvermögens ausreichend ist. 

Im Rahmen der letztjährigen Änderung des BayStG wurde in der Begründung zum Gesetzentwurf 

klar ausgeführt, „dass das Grundstockvermögen der Stiftung grundsätzlich in seinem realen 

Wert und in seiner Ertragskraft“ zu erhalten ist. 5 Die rein nominelle Erhaltung des Grundstockvermögens 

(als Ertragsquelle für die Verwirklichung des Stiftungszwecks) ist nicht ausreichend, 

um die reale Leistungskraft einer Stiftung auf Dauer zu sichern. Es ist Aufgabe der 

Stiftungsorgane und der Stiftungsverwaltungen, diesem Erhaltungsauftrag durch entsprechende 

Maßnahmen nachzukommen. Zu diesem Zweck sollte von den Stiftungsverwaltungen (im 

Sinne einer „Kapitalerhaltungsrechnung“) jeweils dargelegt werden können, durch welche Konzepte 

und mit welchem Ergebnis die Vermögenserhaltung gewährleistet wurde. Die Rechnungsprüfungsorgane 

haben im Rahmen der Rechnungsprüfung zu beurteilen, ob das Ziel der 

Vermögenserhaltung erreicht wurde bzw. die getroffenen Maßnahmen dazu ausreichend und 

geeignet waren. Welche Grundsätze und Maßstäbe beim Vermögenserhalt unseres Erachtens 

zu beachten sind, stellen wir in den nachfolgenden Abschnitten dieses Beitrags – differenziert 

nach den jeweiligen Vermögenswerten – dar. 

Der Vollständigkeit halber weisen wir darauf hin, dass das Erhaltungsgebot jedoch nicht jede 

Änderung der Zusammensetzung des Grundstockvermögens ausschließt. Dies zeigt sich z. B. 

darin, dass die zunächst als Muss-Vorschrift, später als Soll-Vorschrift ausgestaltete Regelung, 

wonach der Erlös für veräußerte Grundstücke wieder in Grundstücken angelegt werden soll 

(vgl. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BayStG i. d. F. vom 24.07.2001) mit der letzten Änderung des 

BayStG nunmehr gänzlich gestrichen wurde. Ein Austausch von (rentierenden) Vermögensgegenständen 

ist möglich und mag im Einzelfall im Rahmen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung 

sogar geboten sein (vgl. dazu auch Abschnitte 2.3.2.1 und 2.3.2.2). Wegen des 

sachlichen Zusammenhangs weisen wir an dieser Stelle ergänzend darauf hin, dass Erlöse 

aus der Veräußerung von Teilen des Grundstockvermögens (z. B. Kursgewinne, Buchgewinne) 

4 vgl. z. B. Carstensen, Die ungeschmälerte Erhaltung des Stiftungsvermögens, Die Wirtschaftsprüfung, Heft 22/ 

1996, S. 781 ff.; Pohley/Backert, Bayerisches Stiftungsgesetz, Erl. 3.1 zu Art. 11 a. F. 

5 Begründung zu Nr. 2 des Änderungsantrags zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen 

Stiftungsgesetzes, LT-Drs. 15/10972; vgl. auch IMS vom 13.08.2008, Az.: IA6-1221.1-9 


19

nach ganz h. M. dem Grundstockvermögen zuzuführen sind; 6 sie sind keine Erträge im Sinne 

des Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayStG und unterliegen auch gemeinnützigkeitsrechtlich nicht der 

Pflicht zur zeitnahen Verwendung für den Stiftungszweck. 

2.3.1 Allgemeine Grundsätze der Vermögenserhaltung 

2.3.1.1 Sichere und wirtschaftliche Vermögensverwaltung 

Aus dem Erhaltungsgebot lässt sich die Pflicht zur pfleglichen Behandlung des Grundstockvermögens 

ableiten. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayStG normiert den Grundsatz, dass das Vermögen 

einer Stiftung, und damit natürlich insbesondere das Grundstockvermögen, sicher und wirtschaftlich 

zu verwalten ist (vgl. auch Art. 74 Abs. 2 Satz 1 GO). Um dem Auftrag der Erhaltung 

des Grundstockvermögens nachkommen zu können, sind also zunächst entsprechende Maßnahmen 

der Vermögensverwaltung zu ergreifen. Dabei sind die Ziele der Erwirtschaftung von 

Erträgen zur Erfüllung des Stiftungszwecks und der Erhaltung des Vermögens (z. B. auch 

durch laufende Unterhaltsmaßnahmen an Gebäuden) gleichermaßen zu verfolgen. Neben den 

üblichen Sorgfaltsmaßstäben und allgemeinen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, wie die Vereinbarung 

eines dem Wert entsprechenden Erbbauzinses oder von marktüblichen Mieten (vgl. 

auch Art. 75 Abs. 2 GO), ist dabei insbesondere auf eine Vermögensanlage zu achten, die einerseits 

unvertretbare Risiken vermeidet und andererseits möglichst hohe Erträge erbringt. 

Feste Renditeziele bergen in diesem Zusammenhang die Gefahr, in Niedrigzinsphasen den Sicherheitsaspekt 

der Anlage zu vernachlässigen. 

Während die allgemeinen und nicht ausschließlich kommunal verwalteten Stiftungen im Rahmen 

der Grundsätze einer sicheren und wirtschaftlichen Vermögensverwaltung in der Vermögensanlage 

frei sind, gelten für die kommunalen, kommunal verwalteten Stiftungen nach 

Art. 20 Abs. 3 Satz 3 BayStG die Vorschriften über die Gemeindewirtschaft (mit wenigen Ausnahmen) 

entsprechend. Dies wird nach unseren Erkenntnissen bisher vielfach übersehen. Das 

heißt bei der Vermögensanlage sind z. B. bei Städten und Gemeinden die Vorgaben des 

Art. 74 Abs. 2 Satz 2 GO, des § 21 Abs. 1 KommHV-Kameralistik und ergänzend die Hinweise 

im IMS vom 19.11.2001, Az. IB4-1514-5, zur Geldanlage von Kommunen in Aktien zu beachten. 

Aufgrund der restriktiven Vorschriften scheiden für diese Stiftungen Anlageformen mit spekulativem 

Charakter (einschließlich Aktien) grundsätzlich aus. War das Grundstockvermögen 

bereits ursprünglich mit spekulativen Finanzanlagen versehen, ist unter Berücksichtigung des 

Stifterwillens mittelfristig auf eine Reduzierung des Anlagerisikos hinzuwirken. 

2.3.1.2 Nichtausschüttung von Vermögenserträgen (Admassierung) 

Erträge des Vermögens einer Stiftung dürfen grundsätzlich nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks 

verwendet werden (vgl. Abschnitt 3). Davon unberührt bleibt jedoch nach Art. 6 Abs. 3 

Satz 2 BayStG die Zuführung von Erträgen zum Grundstockvermögen, um dieses in seinem 

Wert zu erhalten. Mit dieser Regelung wurde die stiftungsrechtliche Grundlage für die Nichtausschüttung 

von Vermögenserträgen (sog. Admassierung) geschaffen (vgl. zur steuerrechtlichen 

Grundlage die nachfolgenden Ausführungen zur freien Rücklage nach § 58 Nr. 7 AO; ergänzend 

verweisen wir auf § 58 Nrn. 11 und 12 AO). 

6 vgl. Thiel, Die zeitnahe Mittelverwendung, V.1. in Der Betrieb 1992, S. 1900 ff. 

20 


2.3.1.3 Steuerrechtliche Rahmenbedingungen 

Nach unserer Auffassung findet die stiftungsrechtliche Vorgabe zur realen Werterhaltung – zumindest 

bei den steuerbegünstigten Stiftungen – ihre Grenzen in den Vorgaben des steuerlichen 

Gemeinnützigkeitsrechts. Insbesondere bei der Rücklagenbildung (also der Nichtausschüttung 

von Vermögenserträgen) müssen die steuerlichen Vorgaben beachtet werden, da 

ansonsten die Steuerbegünstigung gefährdet würde. 

Nach § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO muss die steuerbegünstigte Körperschaft ihre Mittel grundsätzlich 

zeitnah für ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwenden (vgl. Abschnitt 3.1.3). 

Die Bildung von Rücklagen ist grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 58 Nrn. 6 

und 7 AO und Nr. 3 des Anwendungserlasses (AEAO) zu § 55 AO zulässig. 7 

─ Nach § 58 Nr. 6 AO kann eine Körperschaft ihre Mittel ganz oder teilweise einer Rücklage 

zuführen, soweit dies erforderlich ist, um ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke 

nachhaltig erfüllen zu können. Die Vorschrift behandelt die Bildung von Rücklagen zur 

Erfüllung des Stiftungszwecks (vgl. Abschnitt 3.1.2). Sie ist im Zusammenhang mit der 

Erhaltung des Grundstockvermögens hier von Bedeutung soweit Vermögensgegenstände 

des Zweckvermögens Bestandteil des Grundstockvermögens sind. 

─ Nach § 58 Nr. 7 Buchst. a AO wird eine Steuerbegünstigung nicht dadurch ausgeschlossen, 

dass eine Körperschaft höchstens ein Drittel des Überschusses der Einnahmen über 

die Unkosten aus Vermögensverwaltung und darüber hinaus höchstens 10 v. H. der sonstigen 

nach § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO zeitnah zu verwendenden Mittel einer freien Rücklage (oft 

als Kapital- oder Werterhaltungsrücklage bezeichnet) zuführt. Mit dieser Regelung ist 

auch steuerrechtlich die Möglichkeit eröffnet, eine Rücklage zur Erhaltung der realen Leistungsfähigkeit 

einer Stiftung zu bilden. 

Bei der Ermittlung des Betrags, der der freien Rücklage zugeführt werden kann, ist Folgendes 

zu beachten: 

Vermögensverwaltung liegt nach § 14 Satz 3 AO in der Regel vor, wenn Vermögen genutzt, 

z. B. Kapitalvermögen verzinslich angelegt und unbewegliches nicht dem Zweckbetrieb 

dienendes Vermögen vermietet oder verpachtet wird. Einnahmen aus der Vermögensverwaltung 

sind folglich die Miet- und Pachterträge und die Zins- und gegebenenfalls 

Dividendeneinnahmen aus dem Grundstockvermögen, also z. B. nicht Spenden, öffentliche 

Zuschüsse, Einnahmen aus wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben oder Zweckbetrieben. 

Auch Erträge aus dem Verkauf von Wertpapieren (Kursgewinne; Erträge aus Abgang Finanzanlagen) 

sind keine Einnahmen aus der Vermögensverwaltung; sie sind dem Grundstockvermögen 

zuzuführen (vgl. Abschnitt 2.3). Auch Zinserträge aus der Anlage von 

Rücklagen nach § 58 Nr. 6 AO (Zweckrücklagen; vgl. Abschnitt 3.1.2) sind keine Einnahmen 

aus der Vermögensverwaltung im Sinne des § 58 Nr. 7 Buchst. a AO 8 . 

Unter Unkosten aus der Vermögensverwaltung sind alle Kosten zu verstehen, die in 

sachlichem Zusammenhang mit dem verwalteten Vermögen stehen, also z. B. Bankgebühren, 

Verwaltungskosten, öffentliche Abgaben, Versicherungen, Ausgaben für den lfd. 

Grundstücks- und Gebäudeunterhalt und Schuldzinsen (jeweils bezogen auf das Grundstockvermögen). 

Auch die Abschreibungen auf das Grundstockvermögen sind unseres Er- 

7 

vgl. Nr. 25 AEAO zu § 55 AO 

8 

vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Rz. 121 zu § 58 AO 


21

achtens als Unkosten in diesem Sinne zu verstehen 9 . Nicht realisierte Kursverluste des 

Wertpapiervermögens (außerplanmäßige Abschreibungen auf Finanzanlagen) sind hingegen 

nicht als Unkosten anzusetzen. Nicht zu den Unkosten zählen ferner die Aufwendungen 

im Rahmen steuerlich unschädlicher Betätigungen im Sinne des § 58 Nrn. 1 bis 9 AO, 

also insbesondere die (zulässigen) Zuführungen an Rücklagen und die Ausgaben für die 

Pflege von Stiftergräbern. 

In die Bemessungsgrundlage der 10 %-Rücklage dürfen nur die „sonstigen nach § 55 

Abs. 1 Nr. 5 AO zeitnah zu verwendenden Mittel“ einbezogen werden. Mittel im Sinne dieser 

Vorschrift sind die Überschüsse bzw. Gewinne aus steuerpflichtigen wirtschaftlichen 

Geschäftsbetrieben und Zweckbetrieben sowie die Bruttoeinnahmen aus dem ideellen Bereich 

(also z. B. Spenden und Mitgliedsbeiträge; Nr. 14 AEAO zu § 58 AO). Die Überschüsse 

aus der Vermögensverwaltung dürfen zur Vermeidung einer „Doppelbegünstigung“ 

nicht einbezogen werden. Auch die Zinserträge aus (allen) Rücklagemitteln sind unseres 

Erachtens hier nicht als „sonstige Mittel“ anzusetzen, da insoweit sonst eine „Überdotierung“ 

der freien Rücklage erfolgen würde. Zinsen aus zur zweckentsprechenden Verwendung 

„zurückgelegten“ Mitteln müssen unmittelbar wieder dem Stiftungszweck zufließen 

und können nicht – über den „Umweg“ der freien Rücklage – zur „Vermögensmehrung“ 

verwendet werden. 

─ Neben der Regelung in § 58 Nr. 7 AO dürfen im Bereich der Vermögensverwaltung nach 

steuerlichen Vorgaben Rücklagen nur noch für die Durchführung konkreter Reparatur- oder 

Erhaltungsmaßnahmen an Vermögensgegenständen im Sinne des § 21 EStG (nicht dem 

Zweckbetrieb zugeordnete vermietete oder verpachtete Gebäude) gebildet werden (Nr. 3 

AEAO zu § 55 AO; sog. Instandhaltungsrücklagen). Die Maßnahmen müssen notwendig 

sein, um den ordnungsgemäßen Zustand des Gebäudes zu erhalten oder wiederherzustellen, 

und in einem angemessenen Zeitraum durchgeführt werden können. In diesem 

Rahmen wird die Erhaltung und Pflege des Grundstockvermögens ermöglicht. Diese 

Rücklage ist aus den Überschüssen der Vermögensverwaltung zu bilden. 10 Für den Nachweis 

des erwarteten Reparatur- und Erhaltungsaufwands ist es regelmäßig erforderlich, für 

die dem Zweckbetrieb dienenden Gebäude des Grundstockvermögens mehrjährige Bauprogramme 

aufzustellen, die neben den erwarteten Kosten auch die Notwendigkeit der 

Maßnahme belegen und den zeitlichen Rahmen der Durchführung abstecken. Über diesen 

(konkretisierten) Reparatur- und Erhaltungsaufwand hinaus ist jedoch eine Rücklagenbildung 

zur Erhaltung des Gebäude(grundstock)vermögens rein aus steuerlichen Gesichtspunkten 

(z. B. in Höhe der gebuchten Abschreibungen) nicht möglich. 11 

Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Grundsätze und der steuerlichen Rahmenbedingungen 

wäre bei der Umsetzung des Erhaltungsauftrags – bezogen auf die häufigsten Arten 

des Grundstockvermögens – ferner von Folgendem auszugehen: 

9 vgl. auch Hübschmann/Hepp/Spitaler, a. a. O., Rz. 117 zu § 58 AO 

10 vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, a. a. O., Rz. 99 zu § 58 AO 

11 

Unabhängig davon ist jedoch unseres Erachtens die Erwirtschaftung von Abschreibungen als „Verwendung ohne 

Mittelabfluss“ möglich (vgl. Abschnitt 3.1.2). 

22 


2.3.2 Grundsätze und Maßnahmen der Vermögenserhaltung bei Liegenschaften 

2.3.2.1 Unbebaute Grundstücke 

Unbebaute Grundstücke unterliegen im Regelfall keinem Wertverlust. Sofern (noch) keine Bewertungen 

vorliegen, akzeptieren wir es grundsätzlich, wenn die unbebauten Grundstücke mit 

den Flächenangaben in Bestandsverzeichnissen erfasst sind. Laufend fortgeschriebene Bewertungen, 

z. B. in Form von Gutachten, sind unseres Erachtens auch im Hinblick auf die damit 

zusammenhängenden Kosten grundsätzlich nicht erforderlich. 

Die Stiftungsverwaltungen haben die allgemeinen Grundsätze einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung 

zu beachten (z. B. angemessene Pachten zu fordern; vgl. Abschnitt 2.3.1.1). 

Spezialgesetzliche Vorgaben wären gegebenenfalls zu berücksichtigen, so z. B. bei den vielfach 

im Grundstockvermögen beinhalteten Waldflächen. Dabei handelt es sich im Regelfall um 

Körperschaftswald im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 des Waldgesetzes für Bayern (BayWaldG). 

Für die Bewirtschaftung dieser Wälder gelten besondere, ergänzende Vorschriften des 

BayWaldG (Art. 19 Abs. 1 BayWaldG). Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Bewirtschaftung 

im Regelfall auf Forstwirtschaftspläne bzw. Forstbetriebsgutachten gestützt sein 

muss (Art. 19 Abs. 2 BayWaldG; Körperschaftswaldverordnung - KWaldV). 

Gerade bei unbebauten Grundstücken kann sich die Frage stellen, ob eine Vermögensumschichtung 

in eine Anlageform mit höherer Ertragskraft unter Beachtung des Grundsatzes der 

sicheren Vermögensverwaltung sinnvoll ist. 

2.3.2.2 Bebaute Grundstücke/Gebäude 

Wie die bisherige Prüfungspraxis zeigt, ist es für die Stiftungsverwaltungen oftmals schwierig 

nachzuweisen, wie sie dem Erhaltungsauftrag bei Gebäuden nachgekommen sind. 

─ Als „Mindestanforderung“ sehen wir es zunächst, dass erforderliche Unterhalts- und Instandhaltungsmaßnahmen 

laufend durchgeführt werden und sich der Gebäudezustand dadurch 

letztlich nicht verschlechtert (Stichwort „Substanzerhalt“ 12 ). Sofern die jährlichen Erträge 

dazu nicht ausreichen, können Instandhaltungsrücklagen (unter Beachtung der steuerrechtlichen 

Vorgaben; vgl. Abschnitt 2.3.1.3) gebildet werden. 

Wir mussten bei unseren Prüfungen schon feststellen, dass durch unterlassene bzw. unzureichende 

Unterhaltsmaßnahmen Wohnungen nicht mehr vermietbar waren und insoweit 

die Ertragskraft des Grundstockvermögens nicht erhalten wurde. Auch sind uns Fälle bekannt, 

bei denen die Erträge des Grundstockvermögens nicht ausreichen, um für einen 

ordnungsgemäßen Unterhalt der Gebäude zu sorgen bzw. die durchzuführenden Unterhaltsmaßnahmen 

die Stiftungserträge weitgehend aufzehren und für die Erfüllung des Stiftungszwecks 

kaum Mittel verbleiben. Es wäre hier Aufgabe der Stiftungsverwaltungen, in 

Abstimmung mit den Aufsichtsbehörden 13 ein Konzept zu entwickeln, wie die Ertragskraft 

12 vgl. auch Ziffer 7.3 des vom Bayerischen Staatsministerium des Innern gemeinsam mit den Bayerischen Staatsministerien 

für Wissenschaft, Forschung und Kunst und Unterricht und Kultus herausgegebenen „Merkblatts für die 

Errichtung einer Stiftung“ www.stmi.bayern.de/buerger/staat/stiftungen 

13 bei den kommunalen, kommunal verwalteten Stiftungen grundsätzlich die Rechtsaufsichtsbehörden (Art. 20 Abs. 3 

Satz 2 BayStG, Art. 110 GO); bei gegebenenfalls erforderlichen Änderungen der Stiftungssatzung die Anerkennungsbehörde 

(Art. 5 Abs. 4, Art. 3 Abs. 3 BayStG) 


23

des Grundstockvermögens auf Dauer gesichert und der Stiftungszweck nachhaltig erfüllt 

werden kann (gegebenenfalls wären dabei auch Maßnahmen zur Vermögensumschichtung 

zu erwägen). 

Ergänzend ist anzumerken, dass bauliche Maßnahmen unter Umständen auch im Rahmen 

von Vermögensumschichtungen (Entnahmen aus dem Grundstock[kapital]vermögen) verwirklicht 

werden können. So kann z. B. bei einem Mietwohngebäude die Schaffung von zusätzlichem 

Wohnraum durch den Ausbau eines bisher ungenutzten Dachgeschosses durch 

Mittel aus dem Grundstock(kapital)vermögen finanziert werden. Hier steht der Verminderung 

der Kapitalien eine Erhöhung des Gebäudewertes mit entsprechend gesteigerter Ertragskraft 

gegenüber. Auch wenn das Grundstockvermögen insoweit „umgeschichtet“ wurde, 

ist es erhalten geblieben. 14 

─ Die Gebäude des Grundstockvermögens unterliegen durch Alterung, Verschleiß etc. einem 

stetigen Wertverzehr. Aus dem Erhaltungsauftrag des Grundstockvermögens ist unseres 

Erachtens abzuleiten, dass diesem Wertverlust eine entsprechende Erhöhung des sonstigen 

Vermögens (z. B. der Wertpapiere) gegenüberstehen muss. Zur Bestimmung des 

Wertverzehrs ist es regelmäßig erforderlich, dass auf der Grundlage eines Anlagenachweises 

Abschreibungen (in betriebswirtschaftlichem Sinn) ermittelt werden. Sinn von Abschreibungen 

ist es, Mittel zur Instandsetzung des vorhandenen Vermögens oder zur Anschaffung 

von Ersatzwirtschaftsgütern anzusammeln. Die erwirtschafteten Abschreibungen 

brauchen insoweit nicht für die unmittelbare Erfüllung des Stiftungszwecks verausgabt zu 

werden. 15 Sie stellen insoweit eine Mittelverwendung ohne Mittelabfluss dar (vgl. Abschnitt 

3.1.2). Werden keine Abschreibungen ermittelt und angespart, fehlen z. B. für eine 

erforderliche Generalsanierung regelmäßig die notwendigen Finanzmittel. Stiftungen sind 

dann oftmals gezwungen Kredite aufzunehmen; spätestens dann offenbart sich, dass das 

Grundstockvermögen insoweit geschmälert wurde. 

Aus unserer Sicht gibt es, um die reale Werterhaltung zu gewährleisten, keine Alternative 

zur Forderung nach der Erwirtschaftung von Abschreibungen - auch wenn dazu vereinzelt 

andere Auffassungen vertreten werden. 

Soweit ersichtlich wird die Auffassung des BKPV im Grundsatz auch von den obersten Stiftungsaufsichtsbehörden 

geteilt - auch wenn sie auf den Erlass entsprechender Richtlinien 

unter Verweis auf die „oft schwer zu vereinbarenden Ziele der wertmäßigen Erhaltung des 

Grundstockvermögens“ und der „kontinuierlichen, nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks“ 

verzichtet haben. In den Ergebnisniederschriften der Dienstbesprechungen vom 

07.12.1999 und 11.07.2007, im IMS vom 12.08.2003, Az.: IA6-1222.4-2, und dem „Merkblatt 

für die Errichtung einer Stiftung“, Nrn. 7.1 und 7.3, kommt diese Auffassung zum Ausdruck. 

In der Ergebnisniederschrift vom 11.07.2007 heißt es dazu: „Der ungeschmälerte 

wertmäßige (nicht nur nominelle) Erhalt des Bestands des Grundstockvermögens (Art. 11 

Abs. 1 Satz 1 BayStG) 16 stellt einen elementaren Grundsatz bei der Vermögensverwaltung 

dar und erfordert zwingend je nach gewählter Art der Buchführung die Ansammlung 

14 vgl. zur Umschichtung der ursprünglichen Vermögensausstattung auch Pohley/Backert, a. a. O., Erl. 3.1 zu Art. 11 

a. F.; Carstensen, Vorgaben für die Vermögensverwaltung der Stiftung nach Gesetz, Satzung und Rechtsprechung, 

ZSt 4-5/2005, S. 90 ff. 

15 vgl. Thiel, a. a. O., V.4. und VIII.3. 

16 BayStG i. d. F. vom 24.07.2001; vgl. Art. 6 Abs. 2 BayStG i. d. F. der Bekanntmachung vom 26.09.2008, GVBl 

24 

S. 894 


entsprechender Erhaltungsrücklagen bzw. ordnungsgemäße Abschreibungen nach den 

Grundsätzen kaufmännischer Bilanzierung.“ 

Von den Stiftungsverwaltungen wäre sicherzustellen, dass die angesammelten Abschreibungen 

ausgewiesen (z. B. durch einen „Davon-Vermerk“ bei der Aufteilung der allgemeinen 

Rücklage) und nicht für andere Zwecke verausgabt werden. Aufwendungen für Instandsetzungen 

bzw. Ersatzbauten wären aus den angesparten Abschreibungen zu finanzieren. 

Kosten für laufende Unterhaltsmaßnahmen sind dagegen grundsätzlich aus den 

laufenden Erträgen zu decken. 

Wie bisherige Prüfungserfahrungen zeigen, haben Stiftungen – abgesehen von Anstaltsträgerstiftungen 

(z. B. für Altenheime) – oftmals noch keine Anlagenachweise für das Grundstock(gebäude)vermögen 

erstellt und folglich bisher auch keine Abschreibungen ermittelt 

und gebucht. Der Erhalt des Grundstockvermögens kann von uns dann im Regelfall (Ausnahmen 

denkbar evtl. bei erst kürzlich generalsanierten Gebäuden) künftig insoweit nicht 

mehr bestätigt werden. Wir empfehlen diesen Stiftungen daher, das Grundstockvermögen 

zu bewerten, Anlagenachweise zu erstellen und die ermittelten Abschreibungen zu erwirtschaften. 

2.3.3 Grundsätze und Maßnahmen der Vermögenserhaltung bei Kapitalvermögen 

Aus dem Erhaltungsgebot des Grundstockvermögens in seinem wirtschaftlichen Wert ergibt 

sich beim Kapitalvermögen die Forderung nach dem Ausgleich des allgemeinen Geldwertschwundes 

(Inflation). Dies wird in aller Regel nur durch die Nichtausschüttung von Vermögenserträgen 

zu erreichen sein und ist – unter Beachtung der steuerrechtlichen Vorgaben – 

nur im Rahmen der Bildung einer freien Rücklage nach § 58 Nr. 7 Buchst. a AO möglich (Kapital- 

oder Werterhaltungsrücklage; vgl. dazu Abschnitt 2.3.1.3). In der Literatur wird zwar 

– soweit ersichtlich – überwiegend die Meinung vertreten, dass damit (allein) der Vermögenserhalt 

nicht erreicht werden kann. Da jedoch zumindest gemeinnützigkeitsunschädlich grundsätzlich 

keine weiteren Möglichkeiten gegeben sind, empfehlen wir den Stiftungsverwaltungen, die 

Rücklagenbildung in voller steuerrechtlich zulässiger Höhe auszuschöpfen, und gehen dann 

folglich von Prüfungs wegen im Regelfall vom Erhalt des Kapitalvermögens aus. Wird die freie 

Rücklage nicht in der zulässigen Höhe gebildet, wäre von den Stiftungsverwaltungen nachzuweisen, 

ob bzw. wie sie dem Erhaltungsauftrag unter Umständen dennoch nachgekommen 

sind. Dabei sind meist an der Inflationsrate ausgerichtete Betrachtungen erforderlich. Zur Bestimmung 

der Inflationsrate kann in aller Regel auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland 

zurückgegriffen werden. 

Auch die obersten Stiftungsaufsichtsbehörden gehen davon aus, dass eine Werterhaltung 

durch die Admassierung von Vermögenserträgen erforderlich ist. Im von ihnen herausgegebenen 

„Merkblatt für die Errichtung einer Stiftung“ (Fußnote 9 zu § 5 Abs. 3 des Musters einer 

Stiftungssatzung) 17 ist dazu ausgeführt, dass die sogenannte Werterhaltungsrücklage insbesondere 

bei Kapitalstiftungen zur wertmäßigen Erhaltung des Stiftungsvermögens dringend zu 

empfehlen sei. 

Um die mögliche Dotierung der Rücklage in vollem Umfang realisieren zu können, sollten die 

Stiftungen bereits Mittel im Haushaltsplan vorsehen, d. h. im Regelfall die für die Ausrichtung 

vorgesehenen Mittel entsprechend mindern. 

17 nachzulesen auch im Internet: www.stmi.bayern.de/buerger/staat/stiftungen 


25

Die Mittel der Kapital- oder Werterhaltungsrücklage sollten auf Dauer zum Nachweis des Erhalts 

des Grundstockvermögens unangetastet bleiben und gegebenenfalls dem Grundstockvermögen 

zugeschlagen werden (vgl. Nr. 15 AEAO zu § 58 AO). 

Sofern Stiftungen ihr Kapital nur nominell erhalten oder die steuerrechtlichen Möglichkeiten zur 

Bildung der freien Rücklage nicht oder nur zu geringen Teilen ausgeschöpft haben, bestätigen 

wir den Werterhalt des Grundstock(kapital)vermögens künftig nicht mehr uneingeschränkt. 

3 Zweckentsprechende Verwendung der Erträge des Vermögens der Stiftung 

Nach Art. 6 Abs. 3 BayStG dürfen die Erträge des Vermögens der Stiftung und zum Verbrauch 

bestimmte Zuwendungen nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden. Bei zum 

Verbrauch bestimmten Zuwendungen handelt es sich in der Stiftungspraxis in aller Regel um 

Spenden. Näher zu erörtern ist, was unter Erträgen des Vermögens, ihrer Verwendung und 

unter Erfüllung des Stiftungszwecks zu verstehen ist. 

3.1 Verwendung der Erträge des Vermögens 

Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayStG spricht von Erträgen des Vermögens der Stiftung; darunter fallen 

also die Erträge aller Vermögenswerte und nicht nur die des Grundstockvermögens. Keine 

Erträge im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayStG sind die (Mehr)Erlöse aus der Veräuße- 

rung von Teilen des Grundstockvermögens (z. B. auch Kursgewinne, Buchgewinne; vgl. Ab- 

schnitt 2.3) und die Erlöse aus einer übermäßigen oder ungewöhnlichen Nutzung des Vermögens 

(z. B. Rodung eines Waldes). 18 

Soweit Stiftungen den gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorgaben des Steuerrechts unterliegen, ist 

darauf hinzuweisen, dass steuerrechtlich insoweit nicht vom Ertrag, sondern (weitergehend) 

von den „zeitnah zu verwendenden Mitteln“ der gemeinnützigen Körperschaften die Rede ist 

(§ 55 Abs. 1 AO). Von dieser Verwendungspflicht sind jedoch die sogenannten „gebundenen 

Mittel“ (insbesondere das Grundstockvermögen) ausgenommen. Da insoweit nur die „neu zugeflossenen“ 

Mittel zeitnah zu verwenden sind, sind unseres Erachtens hier keine differenzierten 

Betrachtungen nach Steuerrecht und Stiftungsrecht anzustellen. 

Stiftungen erzielen ihre Einnahmen vorwiegend aus Zinsen, Mieten und Pachten, aus der 

Waldnutzung (Holzverkauf, Jagdpachten), aber teils auch aus wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben 

und aus laufenden Zahlungen, zu denen sich der Stifter verpflichtet hat. 

Der unmittelbaren Verwendungspflicht für den Stiftungszweck (also z. B. Ausreichung von Stipendien) 

unterliegt der Reinertrag, also der Rohertrag abzüglich der notwendigen Kosten der 

Verwaltung, des Aufwands für die Instandhaltung des Stiftungsbesitzes und der rechtlichen 

Verpflichtungen sowie der öffentlichen Lasten. 19 

18 vgl. Pohley/Backert, a. a. O., Erl. 1.1 zu Art. 13 a. F. 

19 vgl. Voll/Störle, Bayerisches Stiftungsgesetz, RdNr. 1 zu Art. 13 a. F.; Pohley/Backert, a. a. O., Erl. 1.1 zu Art. 13 

26 

a. F. 


Von den erzielten Einnahmen sind also zunächst die (notwendigen) Ausgaben – oftmals Bankgebühren, 

Verwaltungskostenbeiträge an die verwaltende Kommune, Bewirtschaftungs-/Betriebskosten, 

Kosten für die Pflege des Stiftergrabes, laufender Gebäudeunterhalt – zu bestreiten. 

Ertragsverwendung ist unseres Erachtens nicht gleichzusetzen mit einem Abfluss der Finanzmittel, 

sondern meint grundsätzlich jede (zulässige) Disposition. Eine zweckentsprechende 

Verwendung kann danach neben der unmittelbaren Erfüllung des Stiftungszwecks (z. B. Gewährung 

von Stipendien, Beihilfen) auch in der Dotierung von Rücklagen (nach § 58 Nrn. 6 und 

7 AO) oder in der Beschaffung von Vermögensgegenständen, die satzungsgemäßen Zwecken 

dienen, gesehen werden. Art. 6 Abs. 3 Satz 2 BayStG führt aus, dass die Zuführung von Erträgen 

zum Grundstockvermögen, um dieses in seinem Wert zu erhalten, vom zweckentsprechenden 

Verwendungsgebot „unberührt bleibt“. 

Ausschüttung und Admassierung von Erträgen sind (unter Beachtung der stiftungs- und satzungsrechtlichen 

Vorgaben sowie gegebenenfalls der steuerrechtlichen Regelungen) unseres 

Erachtens gleichermaßen als Verwendung zur Erfüllung des Stiftungszwecks anzusehen. Wir 

stellen in Folgendem die wesentlichen Verwendungen – differenziert nach dem Mittelabfluss – 

dar: 

3.1.1 Verwendung mit Mittelabfluss 

─ Kosten der Verwaltung, laufende Ausgaben (teils auch als „mittelbare Verwendung“ bezeichnet) 

Den Stiftungen entstehen regelmäßig Kosten für ihre laufende Verwaltung (z. B. Verwaltungskostenbeiträge 

an die verwaltende Kommune), die Verwaltung (z. B. Bankgebühren) und den 

Unterhalt ihres Vermögens. Diese Ausgaben sind unter anderem notwendig, um die satzungsgemäßen 

Zwecke überhaupt umsetzen zu können. In diesem Zusammenhang ist von den 

Stiftungsverwaltungen das Gebot der sparsamen Mittelverwendung zu beachten (z. B. auch 

hinsichtlich unangemessen hoher Verwaltungskostenbeiträge). 

─ Ausrichtung, Ausschüttung („unmittelbare Verwendung“) 

In erster Linie haben Stiftungen ihre Mittel für die unmittelbare Verwirklichung des Stiftungszwecks 

auszugeben (meist als „Ausrichtung“ oder „Ausschüttung“ bezeichnet), also z. B. für 

die Gewährung von Stipendien, Zuschüssen oder einmaligen Beihilfen (vgl. Abschnitt 3.2). 

Aufgrund der bisherigen Prüfungserfahrungen möchten wir in diesem Zusammenhang besonders 

darauf hinweisen, dass die Stiftungsverwaltungen darauf achten sollten, dass jede Auszahlung 

von Erträgen ausreichend belegt ist, insbesondere auch jede Auszahlung von Bargeld 

durch Quittungen bestätigt ist (vgl. dazu auch die haushaltsrechtlichen Vorgaben in § 55 Abs. 1 

KommHV-Kameralistik). Sie sollten sich jeweils nachweisen lassen, dass die ausgeschütteten 

Erträge von den Empfängern auch tatsächlich zweckentsprechend verwendet wurden. Werden 

z. B. bedürftige Personen bei Anschaffungen finanziell unterstützt, sollte der Kauf durch Rechnungen 

und Zahlungsnachweise belegt werden. Auch bei der Förderung anderer (gemeinnütziger) 

Einrichtungen, z. B. durch Zuwendungen zu Baumaßnahmen (z. B. Anbau an eine Behindertenwerkstatt), 

sollten die Stiftungen die Empfänger insbesondere zur Vorlage von Verwendungsnachweisen 

verpflichten, sich Prüfungsrechte einräumen lassen und auch eine 

Rückzahlungsverpflichtung bei zweckwidriger Verwendung festlegen. 


27

─ Aufwendungen für den Stifter 

Auch als Verwendung mit Mittelabfluss sind die Ausgaben der Stiftung für den angemessenen 

Unterhalt des Stifters und seiner nächsten Angehörigen, die (häufig in den Stiftungssatzungen 

festgelegte) Erhaltung und Pflege ihrer Gräber und die Ehrung ihres Andenkens anzusehen 

(vgl. dazu auch § 58 Nr. 5 AO). 

3.1.2 Verwendung ohne Mittelabfluss 

─ Rücklagenbildung 

Bei unseren Ausführungen zum Erhaltungsauftrag des Grundstockvermögens sind wir bereits 

auf die Kapital- oder Werterhaltungsrücklage und die gegebenenfalls zu beachtenden steuerrechtlichen 

Vorgaben zur Zulässigkeit dieser Rücklage eingegangen (vgl. Abschnitte 2.3.1.2 

und 2.3.1.3). Die Einstellung von Erträgen in diese Rücklage ist letztlich eine Verwendung für 

den Stiftungszweck, da auch das Stiftungsvermögen ausschließlich dem Stiftungszweck dient. 

Teils benötigen Stiftungen für finanziell besonders aufwendige Vorhaben der Zweckerfüllung 

Beträge, die über die jährlich zur Verfügung stehenden Mittel hinausgehen. Sammelt eine Stiftung 

dafür Mittel in einer sogenannten Zweckrücklage an, ist dies stiftungsrechtlich grundsätzlich 

nicht zu beanstanden. Die dem Zweck entsprechende Verwendung der Erträge wird in diesen 

Fällen lediglich zeitlich hinausgeschoben („Zweckwidmung“). Stiftungsrechtlich wurden soweit 

ersichtlich keine eindeutigen Voraussetzungen definiert, die für die Bildung dieser Rücklage 

erfüllt sein müssen; es ist wohl jeweils eine auf den Eizelfall abgestellte Betrachtung erforderlich. 

Für Stiftungen, die (zusätzlich) den steuerrechtlichen Vorgaben des Abschnitts „Steuerbegünstigte 

Zwecke“ der AO unterliegen, sind bei der Bildung von Zweckrücklagen jedoch klare Vorgaben 

zu beachten: 

Nach § 58 Nr. 6 AO wird eine Steuerbegünstigung nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine 

Körperschaft ihre Mittel ganz oder teilweise einer Rücklage zuführt, soweit dies erforderlich ist, 

um ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke nachhaltig erfüllen zu können. Mittel in 

diesem Sinne sind nicht nur wie z. B. nach § 58 Nr. 7 AO die Einnahmen aus der Vermögensverwaltung, 

sondern alle Mittel, ohne Unterscheidung nach deren Herkunft (also z. B. auch 

Spenden; vgl. Nr. 9 AEAO zu § 58 AO). Nach Nr. 10 AEAO zu § 58 AO müssen die Mittel für 

bestimmte Vorhaben angesammelt werden, für deren Durchführung bereits konkrete Zeitvorstellungen 

bestehen. Das Bestreben, ganz allgemein die Leistungsfähigkeit der Stiftung zu erhalten, 

reicht für eine steuerunschädliche Rücklagenbildung nicht aus (dafür können nur freie 

Rücklagen nach § 58 Nr. 7 AO gebildet werden). § 58 Nr. 6 AO betrifft also lediglich den Ansammlungs- 

oder Ansparungsvorgang für eine spätere Mittelverwendung für den Stiftungszweck. 

Jeweils unter der Voraussetzung der „nachhaltigen Zweckerfüllung“ können hier folgende 

Rücklagen gebildet werden: 

Projekt- oder Fördermittelrücklagen: Diese Rücklagen sollen die Realisierung finanziell aufwendiger 

Vorhaben der Zweckerfüllung ermöglichen, für die die erforderlichen Mittel „angespart“ 

werden müssen. Dies kann z. B. die Bezuschussung eines Investitionsvorhabens Dritter 

oder auch die Verwirklichung eines eigenen Projekts der Stiftung sein. Die Vorhaben müssen 

konkretisiert sein und in angemessenem Zeitrahmen verwirklicht werden. 

28 


Instandhaltungsrücklagen Zweckvermögen: Für die Instandhaltung des satzungsgemäß 

eingesetzten Vermögens (z. B. eines Altenheims) können angemessene Rücklagen gebildet 

werden. Hierzu ist ein Bauprogramm mit Angaben zur Notwendigkeit der Maßnahmen, den erwarteten 

Kosten und der zeitlichen Abwicklung erforderlich. Nach wohl h. M. ist für das zweckentsprechend 

eingesetzte Vermögen (nicht das „sonstige“ Stiftungsvermögen) hier auch eine 

Rücklagenbildung in Höhe der Regel-AfA-Beträge möglich. 20 

Investitions- oder Wiederbeschaffungsrücklagen: Auch für die erstmalige Anschaffung oder 

Ersatzbeschaffung von Wirtschaftsgütern, die für den Stiftungszweck eingesetzt sind (z. B. die 

Großküche des von der Stiftung betriebenen Altenheims, ein Anbau an ein Kinderheim), ist 

eine Rücklagenbildung zulässig (gewisse „Überschneidungen“ mit den Projektrücklagen sind 

möglich). 

Betriebsmittelrücklagen: Nach Nr. 10 AEAO zu § 58 Nr. 6 AO ist auch die Rücklagenbildung 

für periodisch wiederkehrende Ausgaben (z. B. Löhne, Gehälter, Mieten) in Höhe des Mittelbedarfs 

für eine angemessene Zeitperiode möglich. Finanziert sich eine Stiftung z. B. neben „sicheren“ 

Einnahmen (wie z. B. Zinserträge, Mieten) zu einem nicht unerheblichen Teil auch aus 

„unsicheren“ Einnahmen (z. B. Spenden), können zur Deckung von „fixen Betriebskosten“ Mittel 

in einer Rücklage angesammelt werden. 

Es empfiehlt sich grundsätzlich, die Bildung von Rücklagen nach § 58 Nr. 6 AO im Vorfeld mit 

dem zuständigen Finanzamt abzustimmen. 

Bei Stiftungen, die diesen gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorgaben nicht unterliegen, halten wir 

es jedoch grundsätzlich für praktikabel und angezeigt (auch um eine einheitliche Prüfungspraxis 

zu gewährleisten), die Zulässigkeit der Bildung von Zweckrücklagen an den Maßstäben der 

steuerrechtlichen Regelungen zu messen. Wir empfehlen daher diesen Stiftungen, die Bildung 

von Zweckrücklagen an den steuerrechtlichen Vorgaben auszurichten, und bestätigen bei entsprechendem 

Vorgehen grundsätzlich die zweckentsprechende Verwendung der Erträge. 

─ Zuführung zum Zweckvermögen (nutzungsgebundenes Kapital) 

Eine zweckentsprechende Verwendung der Erträge ist auch in der Anschaffung oder Herstellung 

von Vermögensgegenständen, die satzungsmäßigen Zwecken dienen, zu sehen (vgl. § 55 

Abs. 1 Nr. 5 AO). In Nr. 25 AEAO zu § 55 AO sind dazu als Beispiele u. a. der Bau eines Altenheims 

oder der Kauf von Sportgeräten genannt. 

─ Erwirtschaftung von Abschreibungen 

Unseres Erachtens sind auch Abschreibungen zu erwirtschaften; sie müssen nicht für die unmittelbare 

Erfüllung des Stiftungszwecks verausgabt werden (vgl. unsere Ausführungen in Abschnitt 

2.3.2.2). 

20 vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, a. a. O., Rz. 109 zu § 58 AO; a. A. Buchna, Gemeinnützigkeit im Steuerrecht, 

§ 58, Ziffer 2.8.6 Beispiel d, soweit „laufende Instandhaltungsmaßnahmen“ durchgeführt werden - vgl. zur „Abschreibungsproblematik“ 

die Ausführungen unter Abschnitt 2.3.2.2 


29

3.1.3 Zeitliche Vorgaben zur Verwendung 

Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayStG fordert nicht, dass die gesamten Erträge des Vermögens der Stiftung 

im Jahr des Anfalls zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden müssen. 21 In einem 

gewissen Umfang ist ein zeitliches Hinausschieben der Verwendung stiftungsrechtlich 

nicht zu beanstanden (vgl. z. B. die vorstehenden Ausführungen zu Zweckrücklagen unter Abschnitt 

3.1.2). Auch hier ist jedoch bei den steuerbegünstigten Stiftungen auf die grundlegenden 

Vorgaben der AO hinzuweisen: Nach § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO muss die steuerbegünstigte 

Körperschaft ihre Mittel grundsätzlich zeitnah für ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen 

Zwecke verwenden. Eine zeitnahe Mittelverwendung ist nach § 55 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 AO gegeben, 

wenn die Mittel spätestens in dem auf den Zufluss folgenden Kalender- oder Wirtschaftsjahr 

für die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden (vgl. in 

diesem Zusammenhang auch § 63 Abs. 4 Satz 1 AO). 

War es einer Stiftung – gleich aus welchen Gründen – nicht möglich, ihre gesamten Erträge 

des laufenden Jahres noch im selben Jahr für die Erfüllung des Stiftungszwecks einzusetzen, 

entsteht ein sogenannter Verwendungsrückstand. Die entsprechenden Mittel sollten grundsätzlich 

in einer Mittelverwendungsrücklage (teils auch als Verbrauchsrücklage bezeichnet) nachgewiesen 

werden. Die Stiftungsverwaltungen hätten dafür Sorge zu tragen, dass die angesammelten 

Erträge (zeitnah) für den Stiftungszweck eingesetzt werden. Sind sie dieser Verpflichtung 

nicht nachgekommen, können wir die zweckentsprechende Verwendung der Erträge 

nicht uneingeschränkt bestätigen. 

3.1.4 Nachweis der zweckentsprechenden Verwendung 

Es ist Aufgabe der Stiftungsorgane bzw. der Stiftungsverwaltungen, einen lückenlosen Nachweis 

der zweckentsprechenden Verwendung der Erträge des Vermögens zu erbringen. Die 

Verwendung lässt sich zwar meist aus den Jahresrechnungen/Jahresabschlüssen ablesen. Bei 

unübersichtlichen Vermögensverhältnissen (z. B. bei Erträgen aus vielen verschiedenen Vermögensanlagen, 

evtl. aus Zweckbetrieben und wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben; mehreren 

Rücklagen) oder auch Verwendungsrückständen, die über mehrere Jahre hinweg nachzuvollziehen 

sind, kann jedoch auf einen gesonderten rechnerischen Nachweis der zweckentsprechenden 

Verwendung der Erträge (z. B. durch eine Nebenrechnung zur Jahresrechnung) im 

Regelfall nicht verzichtet werden. 

Nach steuerrechtlichen Vorgaben sind die Stiftungen gehalten, im Rahmen der nach § 63 

Abs. 3 AO vorgeschriebenen Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben den Nachweis der 

zeitnahen Mittelverwendung zu führen. Nr. 26 AEAO zu § 55 AO regelt, dass die zeitnahe Verwendung 

für Mittel, die nicht schon im Jahr des Zuflusses für die steuerbegünstigten Zwecke 

verwendet oder zulässigerweise dem Vermögen zugeführt werden, nachzuweisen ist, zweckmäßigerweise 

durch eine Nebenrechnung (Mittelverwendungsrechnung). 

Vereinfacht dargestellt haben die Stiftungsverwaltungen jährlich darzulegen, welche Erträge 

aus dem Vermögen der Stiftung erwirtschaftet bzw. welche sonstigen Einnahmen (z. B. Spenden) 

erzielt wurden (Rohertrag), welcher Betrag davon nach Deckung der Ausgaben für die 

Verwaltung und den Unterhalt des Vermögens verblieben ist (Reinertrag), wie dieser Betrag 

verwendet wurde (unmittelbare Zweckerfüllung, Rücklagenbildung), welcher Betrag gegebenenfalls 

noch als Verwendungsrückstand verblieben ist und wie dieser im Folgejahr verwendet 

wurde. 

21 vgl. Voll/Störle, a. a. O., RdNr. 5 zu Art. 13 a. F. 

30 


Auch wenn die Vorgabe des Art. 16 Abs. 1 Satz 4 BayStG (vgl. auch § 4 Abs. 2 Nr. 3 

AVBayStG) für die in diesem Beitrag behandelten Stiftungen nicht greift (vgl. Art. 20 Abs. 3 

Satz 1 BayStG), kann den Stiftungsverwaltungen zumindest empfohlen werden, jährlich einen 

Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks mit einem Nachweis der zweckentsprechenden 

Verwendung der Erträge (gegebenenfalls auch im Rahmen des Rechenschaftsberichts zur/ 

zum Jahresrechnung/Jahresabschluss) zu erstellen. 

3.2 Erfüllung des Stiftungszwecks 

Art. 2 Abs. 1 BayStG gibt als „oberste Richtschnur“ die Achtung des Stifterwillens vor. Ein wesentliches 

Element dieses Grundsatzes ist die strikte Beachtung des im Stiftungsgeschäft und 

der Stiftungssatzung verankerten Stiftungszwecks. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayStG normiert, dass 

keine zweckfremden Ausgaben geleistet werden dürfen (vgl. zu den steuerrechtlichen Vorgaben 

insbesondere § 55 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 AO). Die Stiftungsverwaltungen müssen im Zweifelsfall 

darlegen können, dass die Erträge nicht für Zwecke verwendet wurden, die dem Stifterwillen 

widersprechen. 

Teilweise wird in den Stiftungssatzungen klar und eindeutig bestimmt, wer Begünstigter der 

Stiftung ist (oft als Destinatäre bezeichnet). Meist sind die Vorgaben jedoch allgemeiner gehalten 

(z. B. „bedürftige ältere Bürger“). Der begünstigte Personenkreis kann damit sehr groß 

sein und es ist Aufgabe der Stiftungsverwaltungen, eine „Auswahl“ zu treffen. Es empfiehlt sich 

in diesen Fällen (auch aus Gründen der „Transparenz“), die allgemeinen Voraussetzungen 

z. B. durch (Förder-/Vergabe-)Richtlinien zu konkretisieren und auch das Verfahren (z. B. Antragstellung, 

vorzulegende Unterlagen, gegebenenfalls Rangfolge nach Punktesystem) festzulegen. 

Dies erleichtert erfahrungsgemäß nicht nur die Vergabeentscheidungen, sondern auch 

die Prüfung der zweckentsprechenden Verwendung. 

Bei unseren Prüfungen ist immer wieder festzustellen, dass nur mehr ein Teil der Erträge zur 

Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden kann und sich dadurch oftmals erhebliche 

Verwendungsrückstände ergeben. Ist Ursache dafür, dass der oft vor Jahrzehnten definierte 

Stiftungszweck in der vorgesehenen Art und Weise nicht mehr erfüllt werden kann bzw. nicht 

mehr „zeitgemäß“ ist, z. B. bei den heutigen sozialen Systemen nicht mehr greift oder auf eine 

Berufs- oder Personengruppe gerichtet ist, die in der zum Zeitpunkt der Stiftungsgründung 

bestehenden Form heute nicht mehr existiert (z. B. Dienstboten), sollte die Stiftungsverwaltung 

in Abstimmung mit den Aufsichtsbehörden prüfen, inwieweit eine Erweiterung des Stiftungszwecks 

durch eine Satzungsänderung angezeigt ist. 22 

22 vgl. Voll/Störle, a. a. O., RdNr. 4 zu Art. 13 a. F. 


31

Berechnung der Miete für Schulanlagen 

Verfasser: Herwig Morbitzer 

Martina Aschl 


1 Vorbemerkungen 33 

2 Allgemeines 33 

3 Gesetzliche Regelungen 34 

4 Anzusetzende Kosten 34 

4.1 Kalkulatorische Kosten 34 

4.1.1 Ansatz nach kommunalhaushaltswirtschaftlichen Vorschriften 35 

4.1.2 Ansatz nach Nr. 3.2 der Anlage 1 AVBaySchFG 35 

4.2 Kosten des Gebäudeunterhalts 36 

4.3 Betriebskosten 37 

4.4 Verwaltungskosten 39 

5 Bestimmung der Miethöhe 39 

Anlage 40 

32 



Uns erreichten in letzter Zeit verstärkt Anfragen von Mitgliedern, wie Mieten für Schulanlagen 

zu berechnen seien. Wir verwiesen hierzu in der Regel auf unseren bereits 1982 zu diesem 

Thema veröffentlichten Geschäftsberichtsbeitrag, 1 der zwar als Orientierungshilfe durchaus 

noch verwendet werden kann, jedoch in weiten Teilen nicht mehr aktuell ist und einer grundlegenden 

Überarbeitung bedurfte. Wesentliche Änderungen seither sind insbesondere: 

─ Inkrafttreten des Bayerischen Schulfinanzierungsgesetzes zum 01.01.1987 2 

─ Außerkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) zum 01.09.2001; die 

Regelungen wurden weitgehend inhaltsgleich in die §§ 557 ff. BGB aufgenommen. 

─ Ermittlung der Betriebskosten seit 01.01.2004 nach der Betriebskostenverordnung 

(BetrKV) vom 25.11.2003 (BGBl I S. 2346, 2347), nicht mehr nach § 27 II. BV mit deren 

Anlage 3 

Nachstehend wurden deshalb die noch geltenden Ausführungen dieses Geschäftsberichts 

überarbeitet, zusammengefasst und an den derzeitigen Rechtsstand angepasst. In der Anlage 

zu diesem Beitrag wird als Richtschnur für die Praxis ein Muster für eine Bestimmung der Miethöhe 

(vgl. Abschnitt 5) zur Verfügung gestellt. 

2 Allgemeines 

Die Schulaufwandsträger haben die für den Unterricht erforderlichen Schulanlagen bereitzustellen 

(vgl. Art. 3 Abs. 2 Nr. 1 BaySchFG). Sie müssen dabei aber nicht immer eigene Schulanlagen 

errichten, sondern können entsprechend der von der Schulaufsichtsbehörde getroffenen 

organisatorischen Entscheidung bereits vorhandene Schulen oder andere geeignete Gebäude 

und Räumlichkeiten anmieten. In der Praxis ist dies häufig dann der Fall, wenn nach 

Art. 9 Abs. 1 BaySchFG ein Schulverband entsteht. Sofern ein Schulverband errichtet wird, 

geht nicht automatisch das Eigentum der Schulanlagen der Schulsitzgemeinde(n) auf den 

Schulverband über. Verfügt der Schulverband über kein eigenes Schulgebäude, mietet er es 

von der/den Gemeinde(n), die vor Errichtung des Schulverbandes Schulsitzgemeinde(n) 

war(en) an. Hierzu ist nach Art. 38 Abs. 2 GO ein schriftlicher Mietvertrag erforderlich. Der notwendige 

Mindestinhalt umfasst die Einigung über die Vertragsparteien, den Mietgegenstand, 

die Mietdauer und das Mietentgelt sowie darüber, dass die Überlassung zum Gebrauch 

erfolgt. 3 

1 A. Landsberger, Berechnung der Miete für Schulanlagen, S. 25 ff. 

2 

vgl. FSt 287 bis 289/1986 und 22/1987 

3 

vgl. Palandt, Kommentar BGB, 67. Aufl., 2008, § 535 Rdn. 1 


33

3 Gesetzliche Regelungen 

Die Miete ist ein Dauerschuldverhältnis zwischen Mieter und Vermieter. 4 Die Miete für Schulanlagen 

ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Es handelt sich um ein Mietverhältnis über 

Räume nach §§ 535 bis 548, 578 Abs. 2, Abs. 1 BGB. Der Gebäudeeigentümer und der Schulaufwandsträger 

sind bei den Vereinbarungen weitgehend frei. 

Die Höhe des Entgelts richtet sich auf dem freien Markt nach Angebot und Nachfrage, wobei 

der Wohnungsmarkt in der Bundesrepublik bis heute erheblichen Regularien unterworfen ist 

(Sozialmiete). Die Höhe der Mieten für gewerbliche Räume, für Flächen für Produktionsstätten 

und Bürogebäude und für (sonstige) Räume unterliegt dabei weniger Einschränkungen. Hier 

bestimmt der Markt den Preis für die Fläche. 

Die Vorstellung, auch im Bereich der Schulen Marktpreise zugrunde zu legen, wird sich nicht 

realisieren lassen. Stattdessen werden sich die Mieten an den aufgewendeten Kosten orientieren. 

Dies steht auch mit dem in Art. 74 Abs. 2 GO verankerten Grundsatz der wirtschaftlichen 

Verwaltung des Gemeindevermögens in Einklang, wonach für die Bereitstellung von Gemeindevermögen 

eine Gegenleistung in angemessener Höhe festgesetzt werden soll. Diesem Gebot 

wird entsprochen, wenn durch die vereinbarte Miete zumindest die Kosten für die Überlassung 

des Schulgebäudes gedeckt werden können. 

4 Anzusetzende Kosten 

Bei einer sich an den tatsächlichen Kosten für die Bereitstellung der Schulanlage orientierenden 

Miete wären unseres Erachtens im Hinblick auf Art. 74 Abs. 2 GO bei einer Berechnung 

folgende Kosten zu berücksichtigen: 

─ kalkulatorische Kosten 

○ Abschreibungen auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten 

○ angemessene Verzinsung des Anlagekapitals 

─ Kosten des Gebäudeunterhalts 

─ Betriebskosten 

─ Verwaltungskosten 

4.1 Kalkulatorische Kosten 

Zu den in der Mietberechnung zu berücksichtigenden kalkulatorischen Kosten zählen Abschreibungen 

und kalkulatorische Zinsen. Diese können – eine Einigung der Vertragspartner vorausgesetzt 

– grundsätzlich nach den kommunalhaushaltswirtschaftlichen Vorschriften ermittelt 

werden. Bei Kommunen, die ihre Haushaltswirtschaft nach den Grundsätzen der Kameralistik 

führen, setzt dies jedoch voraus, dass für die Schulanlagen ordnungsgemäße Anlage- 

4 vgl. Palandt, a. a. O., § 314 Rdn. 2 

34 


nachweise nach § 76 Abs. 2 KommHV-Kameralistik vorliegen, auf deren Grundlage die kalkulatorischen 

Kosten unter Beachtung des § 12 KommHV-Kameralistik und der VV hierzu ermittelt 

werden können. Nachdem für die Haushaltswirtschaft nach den Grundsätzen der doppelten 

kaufmännischen Buchführung unter anderem die vollständige Erfassung und Bewertung 

des kommunalen Vermögens Voraussetzung ist, können die zur Berechnung der kalkulatorischen 

Kosten notwendigen Angaben von doppisch buchenden Kommunen der Anlagebuchhaltung 

entnommen werden. 

Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Kosten sind die um Zuweisungen, Zuschüsse und 

ähnliche Entgelte bereinigten Anschaffungs- oder Herstellungskosten. 

4.1.1 Ansatz nach kommunalhaushaltswirtschaftlichen Vorschriften 

Die Abschreibungen sind nach der voraussichtlichen Nutzungsdauer der einzelnen Vermögensgegenstände 

zu ermitteln, wobei die planmäßige Abschreibung grundsätzlich in gleichen 

Jahresraten erfolgt (lineare Abschreibung, vgl. VV Nr. 4 zu § 12 KommHV, § 79 Abs. 1 

KommHV-Doppik). 

Der kalkulatorische Zinssatz ist bei kameral buchenden Kommunen nach VV Nr. 6 zu § 12 

KommHV zu ermitteln. Danach sollte sich der Zinssatz für die Verzinsung des Anlagekapitals 

am mehrjährigen Mittel der Kapitalmarktrenditen orientieren. Da die KommHV-Doppik vergleichbare 

Regelungen nicht enthält, erscheint es aus unserer Sicht für doppisch buchende 

Kommunen vertretbar, bei der Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung des Anlagekapitals 

auf VV Nr. 6 zu § 12 KommHV abzustellen. Im Übrigen sind die Kosten aus der Buchführung 

nachprüfbar herzuleiten (vgl. § 14 Satz 3 KommHV-Doppik). 

4.1.2 Ansatz nach Nr. 3.2 der Anlage 1 AVBaySchFG 

Sollen die kalkulatorischen Kosten nach dem Willen der Vertragspartner unter Anwendung der 

in Nr. 3.2 der Anlage 1 AVBaySchFG für die Abschreibung und die Verzinsung des Anlagekapitals 

festgesetzten Prozentsätze ermittelt werden, können dabei jährlich folgende Werte angesetzt 

werden: 

Abschreibung vom unbeweglichen Vermögen (ohne Grundstücke) 1,5 % 

Abschreibung vom beweglichen Vermögen 

─ für informationstechnische Ausstattung 20 % 

─ für sonstige Ausstattung 6 % 

Verzinsung des Anlagekapitals 6 % 

Allerdings weisen wir in diesem Zusammenhang auf die bei einem Wert von 1,5 % angenommene 

lange Nutzungsdauer bei unbeweglichem Vermögen (66 2/3 Jahre) hin, die unseres Erachtens 

nicht realistisch ist. Sollte Nr. 3.2 der Anlage 1 AVBaySchFG zur Ermittlung der kalkulatorischen 

Kosten herangezogen werden, empfehlen wir den Vertragspartnern, sich bei der 

Abschreibung vom unbeweglichen Vermögen (Schulanlagen) auf die voraussichtliche Nutzungsdauer 

(die in der Regel zwischen 40 und 50 Jahren liegen dürfte) zu verständigen. 

Der Zinssatz von 6 % für die Verzinsung des Anlagekapitals (ohne Grundstück), wie er nach 

Ziffer 3.2.2 der Anlage 1 AVBaySchFG zugrunde gelegt wird, führt auch bei der Bemessung 

der Entschädigung für die Überlassungen einer Schulanlage zu einem Ergebnis, das mit dem 

Grundsatz der wirtschaftlichen Verwaltung von Gemeindevermögen in Einklang steht. Bei abzuschreibenden 

Anlagegegenständen sind die kalkulatorischen Zinsen zur Vereinfachung ent- 


35

weder mit diesem Zinssatz aus der Hälfte des zu verzinsenden Kapitals oder aus dem gesamtverzinslichen 

Kapital mit dem halben Zinssatz von 3 % zu berechnen. 

Nachdem auch bei dieser Variante die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Kosten die 

um Zuweisungen, Zuschüsse und ähnliche Entgelte bereinigten Anschaffungs- oder Herstellungskosten 

sind, setzt dies deren ordnungsgemäße Erfassung und Bewertung voraus (vgl. 

oben). 

4.2 Kosten des Gebäudeunterhalts 

Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen 

Verbrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Die Pflicht zur Instandhaltung (Erhaltung 

des vertrags- und ordnungsgemäßen Zustands) und Instandsetzung (Wiederherstellung 

des vertrags- und ordnungsgemäßen Zustands) der Mietsache obliegt daher dem Vermieter. 

Von dieser gesetzlichen Regelung wird jedoch üblicherweise vertraglich abgewichen und 

der Mieter zur Durchführung von bestimmten Renovierungs- und Reparaturarbeiten verpflichtet. 

Während bei Mietverhältnissen über Wohnraum (wohl) nur die sogenannten „Schönheitsreparaturen“ 

und die sogenannten „Kleinreparaturen“ wirksam auf den Mieter übertragen werden 

können und üblicherweise übertragen werden, ist bei Mietverhältnissen über (sonstige) Räume, 

wozu Mietverhältnisse über Schulanlagen zählen, die Abwälzung der gesamten Instandhaltungs- 

und Instandsetzungsmaßnahmen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) und 

der für (hier nicht einschlägigen) allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Einschränkungen 

(§§ 305 ff. BGB) auf den Mieter möglich. 

Abzugrenzen ist die Instandsetzung von der Modernisierung. Modernisierung sind bauliche 

Maßnahmen, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen 

Wohn- bzw. hier die Nutzungsverhältnisse auf Dauer verbessern und nachhaltig Einsparungen 

von Energie und Wasser bewirken. 5 Im Übrigen verweisen wir zur Abgrenzung von Unterhaltsaufwand 

und (nachaktivierungsfähigen) Anschaffungs- oder Herstellungskosten auf die 

haushalts- und steuerrechtlichen Vorschriften (vgl. z. B. Nrn. 2 ff. AllgZVKommGrPl, Rundschreiben 

des Bundesministeriums der Finanzen vom 18.07.2003, BStBl I S. 386). 6 Nachaktivierungsfähige 

Anschaffungs- oder Herstellungskosten können ausschließlich über den Ansatz 

von erhöhten kalkulatorischen Kosten refinanziert werden (vgl. Abschnitt 4.1). 

Für die Miete von Schulanlagen insgesamt oder eines abgrenzbaren Teils der Anlage halten 

wir es, wie schon im Geschäftsbericht 1982, für eine beide Vertragsteile zufrieden stellende 

und die Interessen ausgleichende mietvertragliche Regelung, dem Mieter die Ausgaben für die 

laufende Instandhaltung und Instandsetzung zu übertragen. Die Ausgaben für größere Gebäudeinstandsetzungen 

und Modernisierungsmaßnahmen, die nur in größeren Zeitabständen notwendig 

werden und meist einen hohen Aufwand verursachen, sollten dagegen beim Vermieter 

verbleiben. Sie müssten aber zu entsprechenden Mieterhöhungen führen. Die Höhe richtet sich 

dabei nach der Summe der für die Modernisierung insgesamt angefallenen Kosten. 

Zur Erhaltung der Mietsache gehören die Reparaturen und die Renovierung aller nicht vertragsgemäßen, 

insbesondere beschädigten, verunstalteten oder abgenutzten Teile. Instandhal- 

5 vgl. Legaldefinition (für Wohnraum) in § 559 Abs. 1 BGB, § 11 Abs. 6 II. BV 

6 vgl. auch unseren Geschäftsbericht 2007, S. 59 ff. 

36 


tungsreparaturen sind Maßnahmen zur Beseitigung der durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinflüsse 

entstehenden Mängel. Das umfasst auch den Austausch von Geräten, insbesondere 

Zählern. 7 Bei den Schönheitsreparaturen handelt es sich nicht um Reparaturen im 

eigentlichen Sinn, sondern um Maßnahmen zur Erhaltung eines ansprechenden äußeren Erscheinungsbildes 

der Mieträume durch Beseitigung der Spuren des vertragsgemäßen Gebrauchs. 

Da es keine gesetzliche Definition gibt, wird für das Verständnis des Begriffs Schönheitsreparaturen 

nach übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auf die 

Definition in § 28 Abs. 4 Satz 3 II. BV, der allerdings unmittelbar nur für den preisgebundenen 

Wohnraum gilt, zurückgegriffen. Danach umfassen Schönheitsreparaturen „nur das Tapezieren, 

Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper 

einschließlich Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen". 

Von dieser Definition, die auch bei preisfreiem Wohnraum zugrunde gelegt wird, ist auch bei 

der Gewerberaummiete auszugehen 8 und damit auch bei Mietverhältnissen über nicht gewerbliche 

Räume. Zur Instandsetzung, also der Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands, 

zählt auch die Erneuerung nicht reparaturfähiger oder reparaturbedürftiger Teile oder Einrichtungen. 

4.3 Betriebskosten 

Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer des Schulgebäudes durch den bestimmungsgemäßen 

Gebrauch laufend entstehen (vgl. § 1 Abs. 1 Betriebskostenverordnung – 

BetrKV). Nicht zu den Betriebskosten gehören: 

─ Verwaltungskosten (vgl. Abschnitt 4.4), d. h. die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes 

erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) 

─ Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV, vgl. Abschnitt 4.2) 

Zum 01.01.2004 ist die neue Betriebskostenverordnung in Kraft getreten. Sie hat die umlagefähigen 

Betriebskosten gegenüber dem bisherigen Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 

II. BV (gültig bis 31.12.2003) um einige Positionen erweitert. Als umlagefähige Betriebskosten 

kommen nach § 2 BetrKV – soweit sie nicht vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen 

werden – hauptsächlich in Betracht: 9 

─ die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstücks (Grundsteuer) 

─ die Kosten 

○ der Wasserversorgung 

○ der Entwässerung 

○ des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage 

○ der zentralen Warmwasserversorgungsanlage 

○ verbundener Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen 


8 vgl. BGH, Urteil vom 08.10.2008, Az.: XII ZR 15/07, in Juris, NJW 2009, 510, der in dieser Entscheidung im Wege 

der Auslegung auch die Grundreinigung eines Teppichbodens zu den Schönheitsreparaturen zählt 

9 

Diese Aufzählung berücksichtigt aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht alle Alternativen. Eine abschließende 

Aufzählung mit entsprechenden Erläuterungen enthält § 2 BetrKV. 


37

○ des Betriebs des Personen- oder Lastenaufzugs 

○ der Straßenreinigung und Müllbeseitigung 

○ der Gebäudereinigung und Ungezieferbeseitigung 

○ der Gartenpflege 

○ der Beleuchtung 

○ der Schornsteinreinigung 

○ der Sach- und Haftpflichtversicherung 

○ des Hausmeisters 

○ der Gemeinschaftsantennenanlage 

○ des Betriebs der Einrichtungen für die Wäschepflege 

─ sonstige Betriebskosten (z. B. Kosten für Müllschlucker, Feuerlöschgeräte, Dachrinnenreinigung) 

Über den (mit Erlass der Betriebskostenverordnung hinfälligen) § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB 10 hinausgehende 

Übergangsregelungen hatte der Gesetzgeber wegen der geringfügigen materiellen 

Änderungen der neuen Betriebskostenverordnung nicht bestimmt. Sofern in einem vor 

01.01.2004 abgeschlossenen Mietvertrag vereinbart wurde, „dass der Mieter Betriebskosten 

nach Anlage 3 zu § 27 II. BV trägt“, verbleibt es bei dieser Vereinbarung. Sofern in einem alten 

Mietvertrag hingegen lediglich die gesetzlich zulässigen „Betriebskosten“ – ohne Verweis auf 

die Anlage zu § 27 II. BV – auf den Mieter umgelegt werden, kann die Auffassung vertreten 

werden, dass in diesem Fall die jeweils geltende gesetzliche Definition, also nunmehr die neue 

Betriebskostenverordnung maßgebend ist. Die Umlagevereinbarung muss aber in jedem Fall 

hinreichend bestimmt sein, die pauschale Umlage der „Nebenkosten bzw. Betriebskosten“ genügt 

grundsätzlich nicht. 11 

Im Mietvertrag sollte nur der Begriff „Betriebskosten“ (nicht „Nebenkosten“) verwendet werden, 

wobei die Betriebskosten nicht einzeln aufgezählt werden müssen, sondern auf den Betriebskostenkatalog 

der BetrKV verwiesen werden darf. Ferner sollte – je nach örtlichen Gegebenheiten 

– geregelt werden, 

─ für welche Betriebskosten Vorauszahlungen in welcher Höhe mit späterer Abrechnung zu 

leisten sind, 

─ welche Betriebskosten mit einem zu bestimmenden Pauschalbetrag abgegolten sind, 

─ welche Betriebskosten der Mieter unmittelbar trägt. 

Wir empfehlen, von der zuletzt genannten Möglichkeit aus Vereinfachungsgründen weitgehend 

Gebrauch zu machen. Eine pauschale Abgeltung von Betriebskosten sollte nur in Betracht gezogen 

werden, wenn keine größeren Veränderungen zu erwarten sind oder es sich um unwesentliche 

Beträge handelt. Vorausleistungen auf Betriebskosten, über die jährlich spätestens 

bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums, in der Regel zum 

31.12. abzurechnen ist, werden – wenn man vereinbart, dass der Mieter die Betriebskosten 

weitgehend unmittelbar trägt – hauptsächlich bei den Heizkosten in Betracht kommen, wenn 

nur Teile einer Schulanlage vermietet werden, so dass der Mieter die Heizkosten nicht unmit- 

10 in der bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung 


38 


telbar tragen kann. Auf die Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- 

und Warmwasserkosten (HeizkostenV) vom 20.01.1989 (BGBl I S. 116) weisen wir in diesem 

Zusammenhang hin. 

4.4 Verwaltungskosten 

Verwaltungskosten sind die Kosten der zur Verwaltung eines Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte 

und Einrichtungen. 12 Bei einer sich an den Kosten orientierenden Miete im Sinne von 

Art. 74 Abs. 2 GO sind diese Kosten grundsätzlich einzubeziehen. Bei der Vermietung von 

Schulanlagen besteht jedoch die Besonderheit, dass für einen großen Gebäudekomplex in der 

Regel nur ein Mietverhältnis besteht und der Mieter 13 über sein Personal (Hausmeister) Verwaltungsleistungen 

erbringt. Außerdem zahlt der Schulverband an die Schulsitzgemeinde, der 

in der Regel die Verwaltung des Schulverbandes obliegt, ohnehin einen Verwaltungskostenbeitrag, 

in den auch die Kosten der Gebäudeverwaltung einbezogen werden können. Bei der 

Vermietung eines Schulgebäudes an einen Schulverband (an dem der Gebäudeeigentümer 

auch noch selbst beteiligt ist) kann in der Mietberechnung von einem Ansatz von Verwaltungskosten 

aus Vereinfachungsgründen abgesehen werden, wenn diese unbedeutend sind. 

5 Bestimmung der Miethöhe 

Die Miethöhe muss in einem schriftlichen Mietvertrag festgesetzt werden (Art. 38 Abs. 2 GO). 

Dabei sollten nicht nur die Berechnungsgrundlagen im Einzelnen festgelegt werden. Vielmehr 

sollte ein fester Mietbetrag vereinbart werden, dem eine Berechnung zur Miethöhe zugrunde 

liegt. Wesentliche Änderungen einzelner Faktoren der Berechnung (z. B. Kosten baulicher 

Maßnahmen) sollten zur Vereinbarung einer neuen Miete berechtigen. Im Übrigen sollte aus 

Vereinfachungsgründen die Miete an die Entwicklung der Kosten nur in bestimmten Zeitabständen 

angepasst werden. Für die Bestimmung der Miethöhe kann das Muster in der Anlage 

als Orientierungshilfe herangezogen werden. Die Ermittlung der Miethöhe sollte als Anlage Bestandteil 

des Mietvertrages werden. 

12 

vgl. § 26 Abs. 1 II. BV 

13 

In der Praxis wird es sich hierbei in der Regel um einen Schulverband handeln. 


39

Bestimmung der Miethöhe für die Schulanlage ................ 

Aufwendungen insgesamt 

jährlich 

€ 

1. Kalkulatorische Zinsen 

lt. gesonderter Berechnung 1 

2. Abschreibungen 

lt. gesonderter Berechnung 1 

3. Instandsetzungskosten/Instandhaltungskosten 

□ Kosten Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen 

bis zu einem Betrag von _________ € trägt der Mieter 

□ Große Instandsetzungen 2 (einschließlich Modernisierung) 

trägt der Vermieter 

Anteil für bereits entstandene Aufwendungen 

lt. gesondertem Nachweis 

4. Betriebskosten 

□ Der Mieter trägt sämtliche Betriebskosten nach der 

Betriebskostenverordnung 

□ Pauschale zur Abgeltung der bei Vertragsabschluss 

bekannten Betriebskosten nach der Betriebskosten- 

verordnung 

□ Vorauszahlung (mit jährlicher Abrechnung) 

für ______________________ 

______________________ 

5. Verwaltungskosten 

6. Aufwendungen insgesamt 

7. Miete ab ______________ mtl. _________________ € 

Anlage 

1 Ergebnisse von Seite 2 dieser Berechnung oder eigene Berechnung aufgrund der Ergebnisse eines Anlagennach- 

weises 

2 alle nicht von vorstehender Alternative 1 erfassten Beträge 

40 


Kalkulatorische Kosten für Schulanlage 1 ............ 

Anschaffungs- oder Herstellungskosten Kalkulatorische Zinsen Abschreibungen 

insgesamt durch Zuver- verzinsl. Zins- Zinsen abschreibungs- AbAbschreiwendungenbleibende Kapital satz 

fähiges Kapital schr.bungs gedeckt Kosten 

satzbetrag € € € € % € € % € 

Ordn. 

Nr. 

1 Grundstücks- und 

Erschließungskosten 

2 Baukosten 

2.1 Gebäudekosten 

(reine Baukosten) 

2.2 Kosten der Außenanlagen 

2.3 Baunebenkosten _______ _______ _______ _______ _______ 

Summe 2 

davon abschreibungsfähig 

nicht abschreibungsf. 

3 Kosten der beweglichen 

Einrichtung und Geräte 


4 Außensportanlagen 

davon abschreibungsfähig 

nicht abschreibungsf. 

Summe 1 - 4 

Anlage 

1 Dieses Schema gibt nur eine grobe Richtschnur vor und müsste gegebenenfalls den örtlichen Gegebenheiten entsprechend ergänzt oder detaillierter untergliedert werden. 

41

Überprüfung der Angemessenheit des Stellenbestandes 

anhand von Stellenvergleichen für kreisangehörige Gemeinden 

und Verwaltungsgemeinschaften 

Verfasser: Mathias Hiebel 

Martin Götz 


1 Einführung 43 

2 Finanzielle Aspekte einer zutreffenden personellen Ausstattung 43 

3 Vergleiche beeinflussende Faktoren 43 

4 Vergleichszahlen (Kennzahlen) 46 

4.1 Vorbemerkung 46 

4.2 Beschreibung der verwendeten Daten 46 

4.3 Beschreibung der Datenbasis 47 

4.4 Beschreibung der gebildeten Aufgabenbereiche 47 

4.4.1 Haupt- und Personalverwaltung 47 

4.4.2 Ordnung und Soziales 48 

4.4.3 Kämmerei 49 

4.4.4 Kasse 49 

4.4.5 Planen und Bauen 50 

4.4.6 Gebäudemanagement 51 

4.5 Tabelle der durchschnittlichen personellen Besetzung 51 

4.6 Tabelle der „Best-Werte“ 52 

5 Ausblick 52 

42 


1 Einführung 

Mit Stellenvergleichen (Personalstandsvergleichen) zur Orientierung hinsichtlich der Angemessenheit 

der personellen Ausstattung haben wir uns erstmals im Geschäftsbericht für das Jahr 

1984 (S. 46 ff.) und später im Geschäftsbericht für das Jahr 1989 (S. 22 ff.) beschäftigt. Wie 

viele Anfragen zeigen, erfreut sich das Thema nach wie vor eines regen Interesses, obwohl 

sich überregionale Vergleiche nur für erste Hinweise auf einen möglichen Handlungsbedarf 

eignen. Die Vergleichszahlen (Kennzahlen) dürfen keinesfalls eins zu eins auf die jeweiligen 

örtlichen Verhältnisse übertragen werden. Zu groß sind nämlich die Unterschiede gerade bei 

Städten und Gemeinden hinsichtlich ihrer örtlichen Besonderheiten, als dass alleine das Ergebnis 

des zahlenmäßigen Vergleichs des Personalstandes mit einer überörtlichen Kennzahl 

schon personelle Konsequenzen veranlassen könnte. 

Weil die Erfahrung zeigt, dass unsere textlichen Hinweise in Berichten und Gutachten auf die 

eingeschränkte Aussagekraft „nackter“, nicht an besonderen örtlichen Faktoren verifizierter 

Vergleichszahlen zuweilen nicht ausreichend berücksichtigt werden und nach Kenntnisnahme 

des Tabellenteils rasch ans Werk gegangen wird, befassen wir uns vorab mit den Unwägbarkeiten 

und Risiken der Vergleichszahlen, aber auch mit den finanziellen Aspekten der Personalausstattung. 

2 Finanzielle Aspekte einer zutreffenden personellen Ausstattung 

Eine sparsame und wirtschaftliche Verwaltungsführung ist in hohem Maße von den organisatorischen 

und personellen Verhältnissen abhängig. Das bedingt ständige Rationalisierungsbemühungen, 

die jedoch nicht zwangsläufig darauf abzielen, die zur Erfüllung von Aufgaben eingesetzten 

Ressourcen (insbesondere Personal, Sachmittel) zu verringern und damit Einsparungen 

zu erreichen. Im Vordergrund steht dabei die Umsetzung des „Wirtschaftlichkeitsprinzips“. 

Handeln gemäß dem Wirtschaftlichkeitsprinzip besagt, dass mit dem vorgegebenen Mitteleinsatz 

(Kostenbudget) ein größtmöglicher Erfolg bzw. ein Erfolg mit dem geringstmöglichen 

Mitteleinsatz zu erreichen ist, wobei der Gesichtspunkt der Humanisierung des Arbeitsplatzes 

nicht außer Betracht bleiben darf. 

Dass eine zutreffende personelle Ausstattung von erheblicher Bedeutung ist, zeigt ein Blick auf 

die Kosten eines Arbeitsplatzes. So kostet ein Arbeitsplatz (Personalkosten + Verwaltungsgemeinkosten 

+ Sachkosten) für einen Sachbearbeiter der Entgeltgruppe 9 rd. 77.700 € pro Jahr 

(vgl. GK 212/2008). 

3 Vergleiche beeinflussende Faktoren 

Die Tätigkeitsfelder der Gemeinden und Städte und die hierfür vorgehaltene Personalausstattung 

sind zum Teil sehr unterschiedlich. Die Strukturen werden entscheidend geprägt von den 

vorhandenen, zum Teil überkommenen Einrichtungen und ihren Rechtsformen, von den finanziellen 

Möglichkeiten, örtlichen Faktoren (z. B. der Nähe zu zentralen Orten), dem Maß kommunaler 

Zusammenarbeit und von den „Service-Vorstellungen“ des Rates bzw. Bürgermeis- 


43

ters. Das bedeutet, dass sich ein Vergleich, der für viele Kommunen in Bayern verlässliche 

Aussagen treffen soll, auf möglichst in allen Vergleichskommunen anzutreffende Tätigkeitsfelder 

beschränken muss. Für einen Vergleich bieten sich aus unserer Sicht zunächst die sogenannte 

Kernverwaltung und im Besonderen Teile daraus an. 

Der Begriff Kernverwaltung ist nicht allgemeingültig definiert. 

Der Verband Deutscher Städtestatistiker – Regionale Arbeitsgemeinschaft Ost – hat folgende 

Definition vorgeschlagen: „Die Kernverwaltung umfasst alle Organisationseinheiten im administrativen 

Kernbereich (Dezernate, Fachbereiche, Ämter, Abteilungen, Sachgebiete o. ä.) 

einer kommunalen Verwaltung mit Ausnahme der operativen Einrichtungen im nachgeordneten 

Bereich (Bauhof, Kindertageseinrichtungen, Theater, Bücherei, Schwimmbad u. a.) sowie der 

organisatorisch und/oder rechtlich verselbstständigten Einrichtungen (Eigenbetrieb, Eigengesellschaft, 

Stiftung u. a.).“ Diese Definition kommt unserer Auffassung sehr nahe. Zur Kernverwaltung 

gehören unseres Erachtens insbesondere nicht: 

─ der Bauhof 

─ die Gemeindewerke 

─ die Gärtnerei 

─ Jugendbegegnungsstätten 

─ der Kreisjugendring 

─ Kindergärten 

─ Schulen 

─ Schwimmbäder 

─ Sportplätze 

─ Fremdenverkehrseinrichtungen 

─ Fremdenverkehrsbüros 

─ Theater 

─ Museen 

─ Krankenhäuser 

─ Friedhöfe 

─ Altenheime 

─ der Personennahverkehr 

─ die Verkehrsüberwachung 

─ Tierkörperbeseitigungsanstalten 

Diese Aufstellung ist nicht abschließend. Sie hilft aber zu verdeutlichen, was wir nicht zur Kernverwaltung 

zählen. Insoweit wird ein Vergleich des eingesetzten Personals schon stark von 

relativierenden Einflüssen bereinigt. 

Dennoch wirken sich die örtlich vorhandenen oder eben nicht vorhandenen Einrichtungen auch 

auf den Personalstand einer Kernverwaltung aus, weil das Vorhalten einer Einrichtung den Arbeitsumfang 

in der Kernverwaltung tangiert, insbesondere bei den Organisationseinheiten mit 

Querschnittsaufgaben wie Haupt- und Personalverwaltung, Kämmerei, Kasse. 

Aber auch die operativen Organisationseinheiten der Kernverwaltung können von den politischen 

Vorgaben unterschiedlich belastet sein. Dies ist etwa dann der Fall, wenn in einer Ge- 

44 


meinde sehr lange Öffnungszeiten angeordnet wurden und insoweit teilweise reine Präsenzzeiten 

ohne Arbeitsleistung anfallen oder die Beratung (weit) über den gesetzlichen Auftrag hinausgeht 

(Beispiel: Rentenberatung, vorbeugender Brandschutz). 

In den letzten Jahren ist auch ein Trend zur interkommunalen Zusammenarbeit zu beobachten. 

So lassen benachbarte kleinere Gemeinden die Standesamtsaufgaben bei der zentralen großen 

Gemeinde erledigen oder Landratsämter bieten an, die Bezügeberechnung für die Bediensteten 

kleinerer Gemeinden zu übernehmen. 

Schließlich kann es vorkommen, dass in einer Gemeinde überdurchschnittlich motiviertes, 

belastbares, leistungsfähiges und leistungsbereites Personal vorhanden ist. Dies kann einen 

niedrigeren Personalstand begründen. Das Gegenteil ist ebenso denkbar. 

Daraus ergeben sich Folgerungen für die Interpretation des Vergleichs überörtlicher mit örtlichen 

Kennzahlen. An Hand von drei Beispielen soll das verdeutlicht werden: 

a) In einer Gemeinde werden in einem Aufgabenbereich 0,52 Kräfte pro Tausend Einwohner 

beschäftigt. Die überörtliche Vergleichszahl ist auch 0,52. Das kann bedeuten, dass die 

personelle Ausstattung zutreffend ist; es ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass sie zu 

hoch, aber auch zu niedrig sein kann. Jedenfalls ist ein unverzügliches Tätigwerden nicht 

ohne weiteres veranlasst. 

b) In einer Gemeinde werden in einem Aufgabenbereich 0,72 Kräfte pro Tausend Einwohner 

beschäftigt. Die überörtliche Vergleichszahl ist 0,52. Hier sollte die Gemeinde die Ursachen 

für den überdurchschnittlichen Personalaufwand aufklären. Lässt er sich etwa an 

Hand der oben genannten örtlichen Besonderheiten nicht begründen, sollte der Personalüberhang 

durch geeignete organisatorische Maßnahmen abgebaut werden. 

c) In einer Gemeinde werden in einem Aufgabenbereich 0,40 Kräfte pro Tausend Einwohner 

beschäftigt. Die überörtliche Vergleichszahl ist 0,52. Die Gemeinde sollte sich davor hüten, 

sogleich zusätzliches Personal einzustellen. Vielmehr sollte geprüft werden, ob aufgrund 

der örtlichen Verhältnisse die unterdurchschnittliche Stellenzahl gerechtfertigt ist. 

Allerdings können überdurchschnittlich viele Fehler in der Sachbearbeitung ein Indiz für zu 

wenig Personal sein. 

Denn es muss immer bedacht werden, dass die überörtliche Vergleichszahl das arithmetische 

Mittel aus den Werten einer Vielzahl von Gemeinden ist, was bedeutet, das typischerweise die 

meisten Gemeinden – begründet oder nicht – unter oder über diesem Mittelwert liegen müssen. 

Wir haben in den Beispielen bewusst Fallgestaltungen aus einer einzigen Organisationseinheit 

gewählt und auf eine Gegenüberstellung des Personalstandes der kompletten Kernverwaltung 

verzichtet, weil es nicht selten vorkommt, dass in einer Organisationseinheit einer Gemeindeverwaltung 

überdurchschnittlich viel, in einer anderen dagegen vergleichsweise wenig Personal 

beschäftigt wird. Würde in einem solchen Fall nur das Ergebnis der Kernverwaltung insgesamt 

gegenübergestellt werden, würden die beiden beschriebenen Auffälligkeiten nicht sichtbar werden. 


45

4 Vergleichszahlen (Kennzahlen) 

4.1 Vorbemerkung 

Wir haben uns trotz der in Abschnitt 3 genannten Gründe, die einen Vergleich erschweren, entschlossen, 

unsere überörtlichen Vergleichszahlen (Kennzahlen) zu veröffentlichen. Dies zum 

einen, weil wir dem starken Interesse der Kommunen an diesen Zahlen entgegenkommen 

wollen, und zum anderen, weil unsere jetzigen Vergleichszahlen auf einer wesentlich breiteren 

Basis stehen als alle anderen früher von uns veröffentlichten Werte. 

Bei den Zahlen handelt es sich um Istwerte, die wir bei unseren überörtlichen Rechnungsprüfungen 

mit Hilfe von sogenannten Stellenkurzbeschreibungen erhoben haben. Sie kommen 

den in den Aufgabengruppen mittels Fallzahlen und unserer mittleren Bearbeitungszeiten errechneten 

Sollwerten schon sehr nahe. 

4.2 Beschreibung der verwendeten Daten 

Die in den Abschnitten 4.5 und 4.6 dargestellten Tabellen beschreiben die personellen Verhältnisse 

in der Kernverwaltung insgesamt und heruntergebrochen auch in den Aufgabenbereichen 

„Haupt- und Personalverwaltung“, „Ordnung und Soziales“, „Kämmerei“, „Kasse“ und 

„Planen und Bauen“. Die Vergleichszahlen sind in Große Kreisstädte, Verwaltungsgemeinschaften 

und übrige kreisangehörige Gemeinden und in sich nochmals in Einwohnergrößenklassen 

gegliedert. Sie geben den Personaleinsatz je 1.000 Einwohner wieder. 

46 


4.3 Beschreibung der Datenbasis 

Wie die nachstehende Tabelle zeigt, erfolgten die Auswertungen an Hand einer breiten, 

repräsentativen Basis. 

Größenklassen in Einwohnern Anzahl der erfassten Kommunen 

Große Kreisstädte 

10.000 bis unter 20.000 

20.000 und mehr 

insgesamt 20 

Verwaltungsgemeinschaften 

bis unter 10.000 


insgesamt 34 

übrige kreisangehörige Gemeinden 


5.000 bis unter 10.000 

10.000 bis unter 15.000 

15.000 bis unter 20.000 


insgesamt 338 

Alle Daten wurden nach der Erhebung verprobt. 

4.4 Beschreibung der gebildeten Aufgabenbereiche 

Bei unseren Erhebungen haben wir bei den gebildeten Aufgabenbereichen jeweils bestimmte 

Aufgabenblöcke vorgegeben und zugeordnet: 

4.4.1 Haupt- und Personalverwaltung 

─ Leitungstätigkeiten 

─ Grundsatzangelegenheiten, Sonderaufgaben (für die gesamte Verwaltung und in der Aufgabengruppe) 

─ Sitzungsdienste (Gremien, Bürgerversammlungen u. a.) 

─ allgemeine Hauptamtsaufgaben (u. a. Ortsrecht, Öffentlichkeitsarbeit, Empfänge, Ehrungen, 

Sachbearbeitung im Vorzimmer, Rechtsangelegenheiten) 


10 

10 

26 

8 

48 

142 

89 

35 

24 

47

─ zentrale Dienste (u. a. Assistenztätigkeiten, Empfang, Registratur, Telefonvermittlung - soweit 

nicht im Bürgerbüro) 

─ Archivwesen 

─ Organisation 

─ Informationstechnik 

─ Personalwesen (komplett) 

─ Kultur- und Sportangelegenheiten, Schulwesen, Kindergartenangelegenheiten, Mittagsbetreuung 

─ örtliche Rechnungsprüfungseinrichtungen 

─ bei Großen Kreisstädten auch persönliche Mitarbeiter/Referenten der Oberbürgermeister 

Nicht berücksichtigt sind Hausmeister-, Boten- und Reinigungsdienste sowie Aufgaben des 

Fremdenverkehrs. 

4.4.2 Ordnung und Soziales 


─ Sonderaufgaben, Grundsatzangelegenheiten (jeweils in der Aufgabengruppe) 

─ Sitzungsdienste 

─ zentrale Aufgaben (u. a. Assistenztätigkeiten, Auskünfte im Bürgerbüro über Zuständigkeiten, 

Formularausgaben, Telefonvermittlung - soweit im Bürgerbüro) 

─ allgemeine ordnungsrechtliche Aufgaben (u. a. Vollzug örtlicher Verordnungen, Vollzug des 

LStVG, Obdachlosenwesen, Veranstaltungsanzeigen, Kampfhunde, wilde Ablagerungen, 

Fischereischeine, Teilnahme an Hausdurchsuchungen) 

─ Fundwesen 

─ Landwirtschaft und Jagdangelegenheiten 

─ Gewerbewesen 

─ Gaststättenwesen 

─ Aufgaben als örtliche Straßenverkehrsbehörde 

─ Meldewesen 

─ Passwesen 

─ Lohnsteuerkarten 

48 


─ Wahlen, Volks- und Bürgerbegehren sowie -entscheide 

─ Personenstandswesen 

─ Friedhofs- und Bestattungswesen 

─ Feuerwehr und Katastrophenschutz 

─ Sozialversicherungswesen 

─ Sozialwesen 

─ bei Großen Kreisstädten zusätzlich die im Ordnungsbereich übertragenen Aufgaben (u. a. 

gaststättenrechtliche Genehmigungen) 

Nicht berücksichtigt haben wir den Personaleinsatz für den Verkehrsüberwachungsdienst (ruhender 

und fließender Verkehr) sowie den Personaleinsatz, der für die Organisation von größeren 

Veranstaltungen von der Kernverwaltung geleistet wird. 

4.4.3 Kämmerei 


─ Sonderaufgaben, Grundsatzangelegenheiten (jeweils in der Aufgabengruppe) 

─ Sitzungsdienst 

─ zentrale Aufgaben (Assistenztätigkeiten u. a.) 

─ allgemeine Kämmereiverwaltung (Haushaltsaufstellung, Haushaltsvollzug, Jahresrechnung, 

Zuwendungswesen, Vermögens- und Schuldenverwaltung, Aufgaben der Kommune 

als Steuerschuldnerin, Anlagenbuchhaltung – soweit vorhanden –, Berichtswesen, Kosten- 

und Leistungsrechnung und Controlling) 

─ Steuern und Abgaben 

─ Liegenschaftsverwaltung (Grundstücksverkehr, Mieten und Pachten u. a.) - siehe auch 

Abschnitt 4.4.6 Gebäudemanagement 

─ Versicherungsangelegenheiten der Kommune 

Nicht berücksichtigt haben wir Personalanteile von Mitarbeitern der Kernverwaltung für Aufgaben, 

die für Eigenbetriebe oder andere Betriebe mit eigener Rechtsform wahrgenommen werden. 

4.4.4 Kasse 


─ grundsätzliche Angelegenheiten 



49

─ Barkasse, Nebenkassen, unbarer Zahlungsverkehr 

─ Buchhaltungsaufgaben 

─ Mahnwesen 

─ Vollstreckungsangelegenheiten 

4.4.5 Planen und Bauen 


─ Sonderaufgaben, Grundsatzangelegenheiten 


─ zentrale Aufgaben (Vorzimmer- und Assistenztätigkeiten u. a.) 

─ Beitragswesen (Erschließungs-, Straßenausbau- und Herstellungsbeiträge) 

─ Vollzug des Bayer. Straßen- und Wegegesetzes 

─ Grundstücksangelegenheiten (Vorkaufsrechte prüfen und ausüben, vereinfachte Umlegungsverfahren 

u. a.) 

─ Bauordnungsrecht der Kommunen 

─ Bauverwaltung 

─ Abwasserabgabe (auch Kleineinleiterabgabe) 

─ Wasserrecht, Umwelt- und Naturschutz 

─ technische Aufgaben (u. a. Kontakt zu eigenen Einrichtungen wie Bauhof) 

─ Aufgaben des Hochbaus (u. a. eigene Planungen, Mitwirken bei externen Planungen, Baudurchführung, 

Unterhaltsmaßnahmen, Maßnahmen im Bereich Energieeinsparung) 

─ Tiefbau (u. a. Planungen, Durchführung von Investitionsmaßnahmen und Unterhalt) 

─ Aufgaben im Bereich Wasserversorgung und Abwasserentsorgung (u. a. Planungen, Baumaßnahmen, 

Bauunterhalt) 

─ Gewässerschutz 

─ Bauleitplanung (eigene Planungen, Mitwirkung bei externen Planungen, Verwaltungsverfahren 

u. a.) 

─ Städtebauförderung 

─ bei Großen Kreisstädten zusätzlich weitere übertragene Aufgaben (u. a. Baugenehmigungsverfahren, 

Wohnungsbauförderung) 

50 


4.4.6 Gebäudemanagement 

Die Aufgaben, die mittlerweile häufig im Bereich Gebäudemanagement zusammengefasst 

sind, haben wir wegen der besseren Vergleichbarkeit noch überwiegend bei den Aufgabenbereichen 

Kämmerei (Liegenschaftsverwaltung) bzw. Planen und Bauen (Hochbau) erfasst. 

4.5 Tabelle der durchschnittlichen personellen Besetzung 

Gebietskörperschaft/ 

Größenklasse in Einwohnern 


10.000 bis unter 20.000 





übrige kreisangehörige 

Gemeinden 


5.000 bis unter 10.000 

10.000 bis unter 15.000 

15.000 bis unter 20.000 


Kernverwaltung 

insgesamt 

3,14 

2,87 

1,96 

1,81 

2,30 

2,13 

2,16 

2,26 

2,27 

Haupt- und 

Personalverwaltung 

0,82 

0,81 

0,49 

0,44 

0,61 

0,54 

0,55 

0,59 

0,63 

Beamte/Beschäftigte 

„Durchschnittswerte“ 

Ordnung 

und 

Soziales 

davon 

Personaleinsatz je 1.000 Einwohner 

0,70 

0,58 

0,49 

0,39 

0,58 

0,54 

0,52 

0,55 

0,55 

Kämmerei Kasse Planen 

und 

Bauen 

0,46 

0,42 

0,39 

0,36 

0,43 

0,36 

0,36 

0,34 

0,34 


0,20 

0,16 

0,22 

0,19 

0,27 

0,21 

0,18 

0,16 

0,15 

0,96 

0,90 

0,37 

0,43 

0,41 

0,48 

0,55 

0,62 

0,60 

51

4.6 Tabelle der „Best-Werte“ 

Gebietskörperschaft/ 

Größenklasse in Einwohnern 


10.000 bis unter 20.000 





übrige kreisangehörige 

Gemeinden 


5.000 bis unter 10.000 

10.000 bis unter 15.000 

15.000 bis unter 20.000 


Kernverwaltung 

insgesamt 

2,41 

2,09 

1,46 

1,54 

1,47 

1,34 

1,31 

1,52 

1,69 

Haupt- und 

Personalverwaltung 

0,58 

0,58 

0,32 

0,36 

0,40 

0,28 

0,27 

0,37 

0,36 

Beamte/Beschäftigte 

„Best-Werte“ 

Ordnung 

und 

Soziales 

davon 

Kämmerei Kasse 1 

Personaleinsatz je 1.000 Einwohner 

0,52 

0,45 

0,32 

0,33 

0,35 

0,39 

0,35 

0,42 

0,36 

0,40 

0,28 

0,26 

0,29 

0,27 

0,22 

0,22 

0,26 

0,36 

0,17 

0,10 

0,15 

0,13 

0,12 

0,14 

0,14 

0,14 

0,13 

Planen 

und 

Bauen 

Bei den vorstehenden „Best-Practice-Werte“ haben wir uns (im Rahmen der Rechnungsprüfung) 

davon überzeugt, dass die jeweiligen Aufgabenbereiche mit der vergleichsweise geringsten 

personellen Ausstattung gut arbeiten. Verwaltungen, in denen alle Aufgabenbereiche 

„Best-Werte“ erzielen, haben wir nicht angetroffen. Die Zahlen für die „Kernverwaltung insgesamt“ 

stellen deshalb eine fiktive „Best-Practice-Verwaltung“ dar. 

5 Ausblick 

Wir planen, in Zukunft auch für einzelne Einrichtungen Vergleichszahlen (Kennzahlen) zum 

Personalbedarf zu entwickeln. Sobald diese gefestigt sind, werden wir sie veröffentlichen. 

1 ohne Vollstreckungsaußendienst 

52 


0,74 

0,68 

0,41 

0,43 

0,33 

0,31 

0,33 

0,33 

0,48

Stellenbemessung in der Kfz-Zulassungsstelle und im 

Führerscheinwesen 

(Stand 1. Januar 2009) 

Verfasser: Mathias Hiebel 

Martin Götz 


1 Bedeutung einer zutreffenden personellen Ausstattung 54 

2 Allgemeines zur Stellenbemessung 54 

2.1 Begriffserläuterungen, Methoden zur Stellenbemessung 54 

2.2 Jahresarbeitszeit einer sogenannten Normalarbeitskraft 55 

3 Bearbeitungszeiten in der Kfz-Zulassungsstelle und im 

Führerscheinwesen 56 

3.1 Abkürzungsverzeichnis 56 

3.2 Bearbeitungszeiten in der Kfz-Zulassungsstelle 57 

3.3 Bearbeitungszeiten im Führerscheinwesen 60 

3.4 Beispielsberechnung 64 

4 Schlussbemerkungen 64 


53

1 Bedeutung einer zutreffenden personellen Ausstattung 

Die angemessene personelle Ausstattung öffentlicher Verwaltungen und Einrichtungen ist 

Grundvoraussetzung für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung. Bei der Vielfalt der öffentlichen 

Dienste für das Gemeinwohl und für den einzelnen Bürger ist es daher für die Kommunen 

geboten, entsprechend qualifiziertes Personal in ausreichendem Umfang zu beschäftigen. 

Allerdings sind bei der Personalausstattung einer Verwaltung oder Einrichtung die Grundsätze 

einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung zu beachten. Dies gilt in Zeiten vermehrten 

Steuer- und Gebührenaufkommens ebenso wie in Zeiten knapper werdender öffentlicher 

Mittel. Derzeit verursacht nämlich ein im „mittleren Bereich“ in Entgeltgruppe 7 eingruppierter 

Beschäftigter jährlich rd. 66.000 € Arbeitsplatzkosten (= durchschnittliche Personalkosten 

+ Sachkosten + Verwaltungsgemeinkosten) 1 . Ein im „gehobenen Bereich“ in Entgeltgruppe 

11 eingruppierter Beschäftigter verursacht jährlich rd. 93.000 € Arbeitsplatzkosten 2 . 

Aus diesen Gründen ist es geboten, die einzelnen Verwaltungen und Einrichtungen angemessen 

mit Personal auszustatten, d. h. es sollte weder zu wenig noch zu viel Personal beschäftigt 

werden. 

2 Allgemeines zur Stellenbemessung 

2.1 Begriffserläuterungen, Methoden zur Stellenbemessung 

Wegen der Begriffserläuterungen und wegen der Methoden zur Stellenbemessung verweisen 

wir auf Abschnitt 2 unseres Beitrags im Geschäftsbericht für das Jahr 2007, S. 88 ff. 

1 näheres hierzu siehe Geschäftsbericht für das Jahr 1992, S. 17 ff. 

2 siehe z. B. GK 23/2009 

54 


2.2 Jahresarbeitszeit einer sogenannten Normalarbeitskraft 3 

Unserer Personalbemessung liegt die Jahresarbeitszeit einer sogenannten Normalarbeitskraft 

zugrunde, die wir bei Beamten und Angestellten 4 wie folgt errechnen: 

Zahl der Tage eines Jahres 365 

abzüglich 

Samstage und Sonntage 104 

Feiertage 12 

Krankheitstage, Heilkuren 10 

Urlaub, Dienstbefreiungen 33 159 

verbleiben mögliche Arbeitstage 206 

oder Jahresarbeitsstunden (multipliziert mit 7,8 5 ) 1.607 

abzüglich 

Rüstarbeiten und persönlich bedingte Ausfallzeiten 

(lt. KGSt 6 können diese pauschal mit 9 % angesetzt werden) 

verbleiben als Jahres-Nettoarbeitsstunden 1.462 

bzw. Jahres-Nettoarbeitsminuten 87.720 

Die Jahresarbeitszeit für Arbeiter unterscheidet sich demgegenüber durch die statistisch höhere 

Zahl der durchschnittlichen Krankheitstage (18). Danach verbleiben nach der üblichen Berechnung 

(siehe obige Tabelle) 1.405 Nettoarbeitsstunden bzw. 84.300 Nettoarbeitsminuten 

pro Jahr. 

3 Grundsätzliche Ausführungen enthält unser Beitrag im Geschäftsbericht für das Jahr 1995, S. 35 ff. Aktuelles 

kann der GK 237/2004 (mit weiteren Verweisungen) entnommen werden. 

4 Seit Inkrafttreten des TVöD zum 01.10.2005 gibt es den einheitlichen Begriff des Beschäftigten. Zwischen Angestellten 

und Arbeitern wird tariflich nicht mehr unterschieden. In Bezug auf die Stellenbemessung ist die Unterscheidung 

wegen der statistisch deutlich voneinander abweichenden durchschnittlichen Krankheitstage nach 

wie vor geboten. Solange bei der Eingruppierung noch die alten Tätigkeitsmerkmale für Angestellte und Arbeiter 

herangezogen werden, ist eine Unterscheidung ohne großen Aufwand möglich. 

5 Wochenstunden: 39 : 5 Arbeitstage pro Woche = 7,8 Arbeitsstunden täglich 

6 KGSt-Handbuch Organisationsmanagement, 1999, Kapitel 17, Abschnitt 3.3.4, Abs. 2 


145 

55

Die Jahresarbeitszeit wird aus Gründen der Vergleichbarkeit einzelner Stellen auf der Basis der 

tariflichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten ermittelt (39 Stunden wöchentlich). 

Demgegenüber wurden für Beamte seit 01.09.2004 in Abhängigkeit vom Lebensalter unterschiedliche 

Wochenarbeitszeiten eingeführt (siehe auch FSt 337/2004): 

Beamte Wochenarbeitszeit 

h 

im Verhältnis zum 

Beschäftigten 7 

% 

bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres 42 108 

ab Beginn des 51. Lebensjahres bis zur 

Vollendung des 60. Lebensjahres 

ab Beginn des 61. Lebensjahres 40 103 

Für jugendliche Beamte unter 18 Jahren und für schwerbehinderte Beamte gilt generell eine 

Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (§§ 11 und 12 AzV). 

Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Altersklassen ergibt sich für Beamte auf die Lebensarbeitszeit 

bezogen eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden. Im Vergleich 

zur 39-Stundenwoche im Tarifbereich sind dies 7 % mehr. Die unterschiedlichen Arbeitszeiten 

können mit einer erhöhten Aufgabenzuweisung (107 %) bei Planstellen für Beamte 

berücksichtigt werden (vgl. GK 148/2008). 

3 Bearbeitungszeiten in der Kfz-Zulassungsstelle und im Führerscheinwesen 

Die in diesem Abschnitt dargestellten Bearbeitungszeiten sind das Ergebnis aus Grundlagenarbeit, 

Organisationsgutachten und der Überprüfung des wirtschaftlichen Personaleinsatzes bei 

einer großen Zahl überörtlicher Rechnungsprüfungen. Dabei handelt es sich nur um einzelfallbezogene 

Tätigkeiten. Nicht dargestellt sind die einzelfallübergreifenden Tätigkeiten, wie Führungsaufgaben, 

Fortbildung oder Zeitschriftenumlauf lesen. Örtlich nachweislich gewünschte 

Aufgabenerledigungen, die über unsere – in nachstehenden Tabellen dargestellten – mittleren 

Bearbeitungszeiten hinausgehen, werden durch gesonderte Ansätze berücksichtigt. Das Gleiche 

gilt für örtliche Besonderheiten. 

3.1 Abkürzungsverzeichnis 

Nachfolgend erläutern wir im Wesentlichen die in den Tabellen verwendeten Abkürzungen: 

AK = Arbeitskraft 

AT = Arbeitstag 

BF17 = begleitetes Fahren zum Führerschein ab 17 

FaP = Führerschein auf Probe 

FeV = Fahrerlaubnis-Verordnung 

7 Die Rechenergebnisse sind gerundet. 

56 


41 

105

h = Stunde 

JAS =Jahresarbeitsstunden 

KBA = Kraftfahrtbundesamt 

MA = Mitarbeiter 

mBZ = mittlere Bearbeitungszeit 

min = Minute 

MPU = medizinisch-psychologische Untersuchung 

MFT = Mehrfachtäter 

NK = Normalarbeitskraft (siehe Abschnitt 2.2) 

OE = Organisationseinheit 

Pfl = Pflichtiger 

SB = Sachbearbeiter 

StVZO = Straßenverkehrszulassungsordnung 

VZR = Verkehrszentralregister 

ZFER = Zentrales Fahrerlaubnisregister 

3.2 Bearbeitungszeiten in der Kfz-Zulassungsstelle 

Nachfolgend veröffentlichen wir die mittleren Bearbeitungszeiten des BKPV für üblicherweise in 

der Kfz-Zulassungsstelle anfallende Tätigkeiten. 

lfd. 

Nr. 

Aufgaben, Tätigkeiten mBZ, Richtwerte 

1 Zentrale Aufgaben 

Posteingang durchsehen 10 min/AT 

Haushaltsangelegenheiten und Haushaltsabwicklung, 

Budgetverwaltung 

örtlicher Wert 

Niederschlagung von Forderungen (soweit im Fachbereich) 15 min/Fall 

Rechnungen prüfen und anordnen 8 min/Fall 

Assistenztätigkeiten, Telefonverkehr, Terminverwaltung für Leiter, 

Urlaubskarteien, Posteingang verteilen und Postausgang, 

Büromaterial verwalten 

EDV-Betreuung, Benutzerbetreuung, Pilotprojekte, Vordrucke 

anpassen u. a. 

2 Aufgaben im Zulassungswesen 

1 %/MA 

1 %/MA 

Neuzulassungen allgemein 12 min/Fall 8 

Neuzulassungen von Händlern und Zulassungsdiensten 5 min/Fall 

Zuschlag für Ausstellung Zulassungsbescheinigungen bei 

Neufahrzeugen bei 15 % der Neuzulassungen 

3 min/Fall 

Erstzulassung eines Gebrauchtfahrzeuges 20 min/Fall 

Umschreibung von außerhalb mit Halterwechsel 14 min/Fall 

8 Mischwert mit Beratungszeit und Berücksichtigung der Arbeitszeit für die Bearbeitung atypischer Vorgänge 


57

lfd. 

Nr. 


Umschreibung von außerhalb ohne Halterwechsel 12 min/Fall 

Umschreibung innerhalb eines Zulassungsbezirks 10 min/Fall 

Wiederzulassung auf den gleichen Halter 5 min/Fall 

Saisonkennzeichen 10 min/Fall 

Änderung der Halterdaten 5 min/Fall 

Änderung von technischen Daten 10 min/Fall 

Zuschlag für das Ausstellen von Zulassungsbescheinigungen II 

in den o. g. Fällen (50 % der Fälle) 9 

3 min/Fall 

Außerbetriebsetzungen (einschließlich Reservierung von Kennzeichen) 4 min/Fall 

Umkennzeichnungen 11 min/Fall 

Erstzulassungsbescheinigungen und Aufbietung 

Zulassungsbescheinigung II 

20 min/Fall 

externe Außerbetriebsetzung 8 min/Fall 

externe Außerbetriebsetzung mit automatischer Datenübernahme 

(u. a. Programm ZEVIS) 

4 min/Fall 

Korrekturen 10 min/Fall 

Kurzzeitkennzeichen 10 

Ausfuhrkennzeichen 11 

10 min/Fall 

12 min/Fall 

Rote Kennzeichen 10 min/Fall 

Rote Kennzeichen Ersterteilung mit Prüfung Zuverlässigkeit 20 min/Fall 

Zuschlag für allgemeine Auskünfte, Reservierungen von 

Wunschkennzeichen, Freistellung von Kennzeichen, Aufbietung 

von Briefen und Vorwegzuteilung, sonstige Tätigkeiten in 

Zusammenhang mit der o. g. Sachbearbeitung, Beratungen 

außerhalb der Sachbearbeitung, Telefonate u. a. 

3 Weitere Aufgaben im Zulassungsbereich 

Versicherungsanzeigen einschließlich Anordnungen bei fehlendem 

Versicherungsschutz 

12 % 12 

15 min/Fall 

Versicherungswechsel (manuelle Erfassung) 2 min/Fall 

Versicherungswechsel (elektronische Übermittlung) 1 min/Fall 

Mängelanzeigen bearbeiten 11 min/Fall 

Umschreibungsmitteilungen 4 min/Fall 

Adress- bzw. Veräußerungsanzeigen 10 min/Fall 

Sicherungsübereignungen 10 min/Fall 

9 ab Erstzulassung eines Gebrauchtfahrzeuges 

10 Bei hohen Fallzahlen, z. B. durch Händlerzulassungen, haben wir erheblich geringere Bearbeitungszeiten festge- 

stellt. 

11 siehe Fußnote 10 

12 auf die JAS in lfd. Nr. 2 

58 


lfd. 

Nr. 


Aufforderung zur Ummeldung 5 min/Fall 

Zuschlag für zahlenmäßig nicht erfasste (erfassbare) Aufgaben, 

u. a. Erteilen von Betriebserlaubnissen, Steuerbefreiungen, 

Leerbriefe, Statistiken, Briefverwaltung, Vorführungen, Auskünfte 

an Versicherungen und Verbände, Vorwegzuteilungen, 

Plakettenverwaltung u. a. 

KBA-Änderungen, Bearbeitung von fehlerhaften KBA- 

Ablagenachrichten, Bestandsabgleiche mit Finanzamt, Kasse, 

Datentransfer, elektronische Versichererwechsel, Sonderdateien 

führen, KBA-Anfragen, Schuldnerdatei, Übermittlungssperren, 

Verschlusssachen, KBA-Ablagennachrichten 

10 % 13 

1 %/MA 

Abnahme eidesstattlicher Versicherungen 5 min/Fall 

Halteranfragen 6 min/Fall 

Zurückweisung von Anträgen bei bestehender Steuerschuld 5 min/Fall 

Verwaltung von Leasingbriefen 6 min/Fall 

Verkauf der Feinstaubplaketten 4 min/Fall 14 

Androhung zur Führung eines Fahrtenbuches 30 min/Fall 

Erteilung von Ausnahmegenehmigungen nach der StVZO 1 h/Fall 

4 Gebühren 

Kostenquittungen aufdrucken und Gebühreneinzug 2 min/Fall 

Karten für Kassenautomat vorbereiten 1 min/Fall 

Tagesabschlüsse einschließlich Nebenarbeiten (u. a. Übertragung 

EC-Terminal) 

13 auf die JAS für oben genannte Tätigkeiten in lfd. Nr. 3 

10 min/Abschluss 

14 

Ansatz wird nur für den Verkauf von Feinstaubplaketten gewährt, die nicht in Zusammenhang mit einer Zulassung 

durchgeführt werden. 


59

3.3 Bearbeitungszeiten im Führerscheinwesen 

Nachfolgend veröffentlichen wir die mittleren Bearbeitungszeiten des BKPV für üblicherweise 

im Führerscheinwesen anfallende Tätigkeiten. 

lfd. 

Nr. 


1 Zentrale Aufgaben 

Posteingang durchsehen 10 min/AT 

Haushaltsangelegenheiten und Haushaltsabwicklung, 

Budgetverwaltung 

örtlicher Wert 

Niederschlagung von Forderungen (soweit im Fachbereich) 15 min/Fall 

Rechnungen prüfen und anordnen 8 min/Fall 

Assistenztätigkeiten, Telefonverkehr, Terminverwaltung für Leiter, 

Urlaubskarteien, Posteingang verteilen und Postausgang, 

Büromaterial verwalten 

EDV-Betreuung, Benutzerbetreuung, Pilotprojekte, Vordrucke 

anpassen u. a. 

2 Fahrerlaubnisse 

Fahrerlaubnisse erteilen mit Beratung, Antrag erfassen, Prüfung 

des Antrags, Aushändigung, Ersterteilung (nur eine Klasse) mit 

Prüfauftrag TÜV 

1 %/MA 

1 % MA 

30 min/Fall 

wie oben, aber Doppelklassen, Erweiterung Doppelklassen 40 min/Fall 

Verlängerung von Fahrerlaubnissen 25 min/Fall 

Überprüfung BF17, Begleitperson wohnt im Zuständigkeitsbereich 

der Führerscheinstelle (ZFER-/VZR-Abfrage) 

Überprüfung BF17 Begleitperson wohnt nicht im 

Zuständigkeitsbereich der Führerscheinstelle (ZFER-/VZR-Abfrage, 

Dateneingaben, Karteikarte anfordern, prüfen) 

3 min/Fall 

15 min/Fall 

Ablehnung der Begleitperson 15 min/Fall 

Prüfung der Eignung des Antragstellers bei Ersterteilung (nur 

Prüfung, keine weitere Maßnahmen, u. a. bei Vorliegen von 

Verstößen) 15 

Prüfung der Eignung des Antragstellers bei Ersterteilung (mit 

schriftlicher Anordnung, Gutachten, MPU) 

15 min/Fall 

1 h/Fall 

Umtausch/Umschreibung ausländischer Führerschein ohne Prüfung 27 min/Fall 

Umtausch/Umschreibung ausländischer Führerschein mit Prüfung 30 min/Fall 

Umschreibung inländischer EU-Führerschein 20 min/Fall 

Umschreibung inländischer EU-Führerschein mit 

Erweiterung/Verlängerung 

30 min/Fall 

Umschreibung ausländischer EU-Führerschein 30 min/Fall 

15 Fallzahl wird zusätzlich bei Erteilung berücksichtigt 

60 


lfd. 

Nr. 


Umschreibung Dienstfahrerlaubnis 25 min/Fall 

Verlust mit Antrag auf Ersatzführerschein bzw. Antrag auf 

Ersatzführerschein 

Verlust mit Antrag auf Ersatzführerschein bzw. Antrag auf 

Ersatzführerschein, zeitaufwendige Fälle 

vorzeitige Erteilung von Fahrerlaubnissen (bei Verlust, 

Erweiterung u. a. enthalten, daher nur Zeitansatz für Aushändigung) 

25 min/Fall 

50 min/Fall 

3 min/Fall 

Internationale Führerscheine 13 min/Fall 

Neuerteilungsantrag mit Beratung 45 min/Fall 

Neuerteilungsantrag MPU-Verfahren mit Beratung 1,5 h/Fall 

Neuerteilungsantrag mit mehrmaliger MPU mit Beratung 2,0 h/Fall 

Kursteilnahmen § 70 FeV (Zustimmung, Überwachung) 45 min/Fall 

Mitteilungen von Gerichten, Polilzei usw. erfassen 5 min/Fall 

Karteikartenabschnitte für andere Behörden erstellen 3 min/Fall 

Aktenversand an andere Behörden 5 min/Fall 16 

sonstige Tätigkeiten u. a. Ablagen allgemein, Kopien erstellen, 

Führungszeugnisse anfordern, Wiedervorlagen, Bestellungen 

Führerscheine, Datenabgleich KBA, Bereinigung Datenbestand, 

File Transfer TÜV einschließlich Bearbeitung Fehlermeldungen, 

KBA-Fremdauskünfte u. a. 

Zuschlag für Beratungen außerhalb der Sachbearbeitung 

(Telefonate, Mailverkehr u. a.) 

9 % Zuschlag 17 

4 %/MA 

förmliche eidesstattliche Versicherungen 5 min/Fall 

zentrale VZR- und ZFER-Meldung an KBA 5 min/AT 

3 Entzug der Fahrerlaubnis, Maßnahmen bei Inhabern von 

Führerscheinen auf Probe und bei Mehrfachtätern 

Überprüfung der Fahreignung (mit Beratung) nach Mitteilungen der 

Polizei, Unterbringungsstelle, Angehörigen usw. ohne Fälle des 

sofortigen Entzugs (z. B. harte Drogen), bei auffälligen Älteren, 

Krankheitsfällen, nach dem Betäubungsmittelgesetz oder Fällen mit 

Alkoholauffälligkeit mit Verzicht (ohne Anordnung Gutachten) 

mit Anordnung Gutachten/Facharztgutachten/kraftfahrtechnisches 

Gutachten (danach Verzicht oder für Überprüften positives 

Gutachtenergebnis) 

1,75 h/Fall 

2,5 h/Fall 

ohne weitere Maßnahmen (nach Aktenführung/Gespräch) 1,25 h/Fall 

Nachuntersuchungen (augenärztlich, psychisch Kranke) Normalfälle 0,5 h/Fall 

zeitaufwendigere Fälle 1 h/Fall 

gerichtliche Entzugsverfahren (Mitteilung Gericht und 

Informationsschreiben an Betroffenen) 

16 

soweit nicht von anderen OE erledigt 

17 

auf die JAS für die in lfd. Nr. 2 genannten Tätigkeiten 


15 min/Fall 

61

lfd. 

Nr. 


Behördliches Entzugsverfahren 

(ohne freiwilligen Verzicht im Rahmen des Verfahrens), davon 

Entzug während der Probezeit 2 h/Fall 

Entzug wegen Punkten 2 h/Fall 

Entzug wegen negativen Gutachtens, Nichtvorlage von Gutachten, 

sofortiger Entzug (u. a. Drogen, Alkohol, auffällig gewordene ältere 

und kranke Personen) 

4 h/Fall 

Entzug wegen negativen Gutachtens, Nichtvorlage von Gutachten, 

sofortiger Entzug, zeitintensive Fälle, auch Aberkennung einer 

ausländischen Fahrerlaubnis 

8 h/Fall 

Verzicht im Rahmen des Entzugsverfahrens 1,5 h/Fall 

Widersprüche, Vorlagen an Regierung 3 h/Fall 

Klagen, Zwangsmaßnahmen, Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO 

(Stellungnahmen) 

3 h/Fall 

FaP-Maßnahmen 

Erstmaßnahme (Aufbauseminar mit Beratung und Abwicklung) 

45 min/Fall 


Zweitmaßnahme (Verwarnung mit Beratung und Abwicklung) 

35 min/Fall 


besonderes Aufbauseminar (bei Alkoholdelikten) 18 

Entzug der Fahrerlaubnis androhen 25 min/Fall 

Versand von Führerscheinakten 5 min/Fall 

Mehrfachtäter 

Mitteilung an KBA ohne nachfolgende Maßnahme (weitere Punkte) 4 min/Fall 

Erstmaßnahme (Verwarnung mit Beratung und Abwicklung) 

Zweitmaßnahme (Verwarnung oder Aufbauseminar, mit Beratung 

45 min/Fall 

und Abwicklung) 

1 h/Fall 

besonderes Aufbauseminar (bei Alkoholdelikten) 1,5 h/Fall 

freiwilliges Aufbauseminar (auch für Begleiter BF17) 45 min/Fall 

freiwillige Teilnahme an verkehrspsychologischer Beratung 45 min/Fall 

Entzug der Fahrerlaubnis androhen (Anhörung zum Entzugsverfahren) 25 min/Fall 

Versand von MFT-Akten (bei Wegzug) 5 min/Fall 

Versagung der Fahrerlaubnis 

Versagung der Ersterteilung 2,5 h/Fall 

Versagung/Ablehnung der Neuerteilung nach Entzug wegen Alkohol, 

Drogen, auf Probe, Punktetäter, auffällig gewordene ältere und 

kranke Personen u. a. oder Antragsrücknahme durch Antragsteller 

nach Gesprächen und evtl. mehrmaliger MPU 

2,5 h/Fall 

Widersprüche hierzu 2 h/Fall 

Klagen, Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO u. a. 3 h/Fall 

Vorzeitige Erteilung der Fahrerlaubnis 

(Ausnahmen vom Mindestalter) 

Erteilung nach Überprüfung (mit Beratung) 1,25 h/Fall 

Ablehnung nach Überprüfung (mit Beratung) 1,75 h/Fall 

Antragsrücknahme 1 h/Fall 

Beratung ohne Antragstellung 20 min/Fall 

18 siehe bei Mehrfachtäter 

62 


lfd. 

Nr. 


Sonstige Aufgaben 

Auflagenbescheide fertigen 1 h/Fall 

Fahranfängerfortbildung (zur Verkürzung der Probezeit) 5 min/Fall 

Zuschlag für Anfragen anderer Behörden zu den Aufgaben Entzug, 

Maßnahmen, Versagung Fahrerlaubnis, Auskünfte ohne Fall- 

bearbeitung, Altakten aussondern, Registratur und sonstige Arbeiten 

4 Fahrgastbeförderung 

8 % 19 

Ersterteilung/Erteilung nach Ablauf der Gültigkeit mit Beratung 40 min/Fall 

Verlängerung mit Beratung 30 min/Fall 

Eignungsprüfung zur Erteilung 30 min/Fall 

Ablehnung der Erteilung 2,5 h/Fall 

Neuerteilung einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung 2,5 h/Fall 

Genehmigungen zum Verkehr mit Taxen und Mietwagen 

Neuerteilung 2 h/Fall 

Wiedererteilung 1,5 h/Fall 

Fahrzeugtausch und -wechsel 15 min/Fall 

vorübergehender Fahrzeugtausch 10 min/Fall 

Befreiung von der Betriebspflicht 20 min/Fall 

Ordnungswidrigkeitenverfahren, Vorlagen an Staatsanwaltschaft 45 min/Fall 

Ortskundeprüfung 1 h/Fall 20 

sonstige Aufgaben, u. a. Ausnahmegenehmigungen, 

Ausbildungsbescheinigungen bearbeiten, Ablagen allgemein, 

Rückfragen anderer Behörden, Auskünfte ohne Sachbearbeitung, 

Altaktenbereinigung 

5 Fahrlehrer und Fahrschulen 

8 % 21 

Fahrlehrererlaubnis erteilen (mit Überprüfung der Voraussetzungen) 5,25 h/Fall 

Umschreibung von Behörden-Fahrlehrererlaubnisscheinen 15 min/Fall 

Beschäftigungsverhältnisse ein- und austragen 15 min/Fall 

Punktemitteilungen des KBA gegen Fahrlehrer bearbeiten 30 min/Fall 

Nachschulerlaubnisse erteilen 30 min/Fall 

Überwachung der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen 10 min/Fall 

Ordnungswidrigkeitenverfahren bei nicht durchgeführten 

notwendigen Fortbildungen 

45 min/Fall 

Fahrschulerlaubnis erteilen/versagen, Betriebssitzverlagerungen 1,5 h/Fall 

Zweigstellenerlaubnisse erteilen 1 h/Fall 

Verzicht auf Fahrschul- oder Zweigstellenerlaubnis 1 h/Fall 

19 

auf die JAS in lfd. Nr. 3 

20 

Örtliche Werte sind häufig unter dieser Sollzeit. 



63

lfd. 

Nr. 


Prüfberichte der Fahrschulüberwachung auswerten (ohne Mängel) 15 min/Fall 

Prüfberichte der Fahrschulüberwachung auswerten (mit Mängeln) 30 min/Fall 

Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Mängeln 45 min/Fall 

sonstige Aufgaben, u. a. Ausnahmegenehmigungen, 

Ausbildungsbescheinigungen bearbeiten, Ablagen allgemein, 

Rückfragen anderer Behörden, Auskünfte ohne Sachbearbeitung, 

Altaktenbereinigung 

6 Gebühren 

8 % 22 

Kostenquittungen aufdrucken und Gebühreneinzug 2 min/Fall 

Karten für Kassenautomat vorbereiten 1 min/Fall 

Tagesabschlüsse einschließlich Nebenarbeiten (u. a. Übertragung 

EC-Terminal) 

3.4 Beispielsberechnung 

10 min/Abschluss 

Wegen einer Beispielsberechnung verweisen wir auf Abschnitt 4 unseres Beitrags im Geschäftsbericht 

für das Jahr 2007, S. 87 ff. 

4 Schlussbemerkungen 

Die in den Abschnitten 3.2 und 3.3 dargestellten Bearbeitungszeiten und pauschalen Richtwerte 

entsprechen unseren Erkenntnissen Stand Januar 2009. Sie müssen in gewissen Zeitabständen 

überprüft werden, um sie den neuesten Entwicklungen anzupassen. Insoweit sind 

Änderungen in der Zukunft nicht auszuschließen. 

Wir werden in künftigen Geschäftsberichten für weitere Aufgabenbereiche, in denen wir über 

gesicherte Bearbeitungszeiten verfügen, unsere Bearbeitungszeiten zur Stellenbedarfsberechnung 

veröffentlichen. 


64 


Methoden zu Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen 

bei Investitionsmaßnahmen und Angeboten 

Verfasser: Herbert Gruschka 

Franz Schnitzenbaumer 


1 Vorbemerkung 68 

2 Wirtschaftlichkeit einer Investitionsmaßnahme am Beispiel einer 

IT-Investition 69 

2.1 Vorbemerkung 69 

2.2 Rechtliche Grundlagen 71 

2.3 Methoden 72 

2.3.1 Kostenvergleichsrechnung 72 

2.3.2 Kapitalwertmethode 72 

2.3.3 Nutzwertanalyse 74 

2.3.3.1 Definition der Bewertungskriterien 74 

2.3.3.2 Beurteilung des Erfüllungsgrades eines Kriteriums pro 

Maßnahmenalternative 76 

2.3.3.3 Berechnung 76 

2.3.3.4 Sonstige Hinweise 76 

2.3.4 Nutzen-Kosten-Analyse 76 

2.4 Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen bei kleineren Maßnahmen 76 

2.5 Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen bei umfangreichen Maßnahmen 77 

2.6 Erfolgskontrolle 77 

2.7 Fazit 78 


65

3 Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Angeboten am Beispiel eines 

66 

Seite 

Friedhofsverwaltungsverfahrens 78 

3.1 Rechtliche Grundlagen 78 

3.1.1 Liefer- und Dienstleistungsaufträge ab 206.000 € 79 

3.1.2 Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb 206.000 € 80 

3.2 Bewertungsverfahren und -spielraum 80 

3.2.1 Grundsätzliches 80 

3.2.2 Hilfsmittel für die Bewertung 82 

3.2.3 Ausschluss- und Bewertungskriterien 83 

3.2.3.1 A-Kriterien (k.o.-Anforderungen) 84 

3.2.3.2 B-Kriterien (Soll-Anforderungen) 85 

3.2.4 Zuschlagskriterien 86 

3.2.5 Wertungsschritte und -maßstab 87 

3.3 Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots 88 

3.3.1 Ermittlung der Gesamtkosten (monetäre Vergleichswerte) 88 

3.3.2 Leistungsbewertung 90 

3.3.3 Gewichtung von Anforderungen/Kriterien 90 

3.3.4 Einfache Richtwertmethode 91 

3.3.5 Erweiterte Richtwertmethode 91 

3.4 Abgestufte Verfahren bei bestimmten Wertgrenzen und/oder 

Beschaffungsgegenständen 92 

3.5 Wahl der wirtschaftlichsten Finanzierungsart 93 

3.6 Grenzen bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von IT-Angeboten 93 

3.7 Literaturverzeichnis 94 


Anlagenverzeichnis 

1 Fallbeispiel Investitionsmaßnahme Friedhofsverwaltung (FVW) 

2 Methoden der Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen in der Privatwirtschaft 

3 Methoden der Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen im öffentlichen Bereich 

4 Kapitalwertvergleich am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme (5-jähriger Betrachtungs- 

zeitraum) 

5 Kapitalwertvergleich am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme (10-jähriger Betrachtungs- 

zeitraum) 

6 Präferenzdreieck am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

7 Präferenzmatrix am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

8 Schematische Darstellung zur Gruppierung von Bewertungskriterien am Beispiel 

FVW-Investitionsmaßnahme 

9 Nutzwertanalyse von Maßnahmenalternativen am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

10 Fallbeispiel Angebote FVW-Verfahren 

11 Leistungsbeschreibung FVW-Verfahren (Auszug) 

12 Präferenzdreieck für die Gewichtung von Bewertungskriterien (FVW-Verfahren) 

13 Präferenzmatrix für die Gewichtung von Bewertungskriterien (FVW-Verfahren) 

14 Kapitalwertvergleich von Angeboten (Kauf/Miete) am Beispiel FVW-Verfahren 

15 Nutzwertanalyse von Angeboten am Beispiel FVW-Verfahren 

16 Einfache Richtwertmethode nach UfAB IV zum Vergleich von Angeboten am Beispiel 

FVW-Verfahren 

17 Erweiterte Richtwertmethode nach UfAB IV zum Vergleich von Angeboten am Beispiel 

FVW-Verfahren 


67

1 Vorbemerkung 

Im Rahmen unserer Prüfungen und Beratungen müssen wir immer wieder feststellen, dass Investitionsmaßnahmen 

und/oder Beschaffungen ohne ausreichende Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen 

durchgeführt werden. Dies gilt sowohl für die Durchführung der Maßnahme selbst als 

auch für die Auswahl eines bestimmten Produkts oder Angebots. Ganz besonders im Argen 

liegt auch die Erfolgskontrolle, also die Nachschau, ob der durch eine bestimmte Maßnahme 

prognostizierte Nutzen auch tatsächlich eingetreten ist und die Vorgaben aus der Planungsphase 

konsequent umgesetzt wurden. 

Der verantwortungsvolle Umgang mit Haushaltsmitteln erfordert mehr und bessere Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen, 

als dies in der Vergangenheit der Fall war. 1 

Sehr häufig reagiert man auf unsere Feststellungen mit Unverständnis, glaubt doch jeder, dass 

er zum Wohle der Verwaltung und der Kommune gehandelt hat. Diese Absicht wollen wir auch 

nicht in Abrede stellen; allerdings ist die Unkenntnis der gesetzlichen Regelungen und der Folgen 

des Fehlverhaltens, die sich insbesondere aus Verstößen gegen das immer komplexer 

werdende Vergaberecht auf europäischer und nationaler Ebene ergeben können, weit verbreitet. 

Darüber hinaus sind kaum Kenntnisse über die möglichen Methoden zu Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen 

vorhanden und der Aufwand für die Durchführung (und Dokumentation) entsprechender 

Untersuchungen wird, insbesondere aus zeitlichen Gründen, gescheut. 

Mit den nachfolgenden Ausführungen soll eine Handlungsanweisung an die Hand gegeben 

werden, die es jedem Nutzer ermöglicht, den Nachweis der Wirtschaftlichkeit einer IT-Maßnahme 

zu führen und/oder die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Angeboten mit vertretbarem 

Aufwand im Rahmen der gesetzlichen Regelungen durchzuführen. 

Wir sind uns dabei bewusst, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eine Vielzahl weiterer 

Methoden und Berechnungen zur Verfügung stehen. Keinesfalls wollen wir zu den bekannten 

Alternativen in Konkurrenz treten oder hier eine weitere wissenschaftliche Ausarbeitung zu 

den alternativen Methoden abliefern. Wir haben für unseren Beitrag den Fokus vielmehr auf die 

praktische Umsetzung der von uns empfohlenen Methoden und eine ausreichende Dokumentation 

der durchgeführten Untersuchungen gelegt. 

Soweit möglich, haben wir Beispiele der aufgezeigten Methoden im MS-Excel-Format auf unserer 

Internetseite www.bkpv.de zum Download zur Verfügung gestellt. Wir möchten ausdrücklich 

darauf aufmerksam machen, dass diese Excel-Dateien als Hilfsmittel gedacht sind, um die 

beispielhafte Anwendung der aufgezeigten Methoden darzustellen. Eine Gewähr oder Haftung 

für Ergebnisse, die mit dem Einsatz dieser Dateien ermittelt werden, kann nicht übernommen 

werden. Die fehlerhafte Anwendung oder eine, gegebenenfalls auch unbeabsichtigte, Änderung 

der hinterlegten Formeln kann zu unrichtigen Ergebnissen führen. 

Im folgenden Beitrag haben wir uns an Hand von Beispielen aus dem Bereich der Informationstechnik 

(IT) mit Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen beschäftigt. 

1 siehe Nr. 3 des Jahresberichts 2007 des Bundesrechnungshofs (Bemerkungen 2007 zur Haushalts- und Wirtschaftsführung 

des Bundes); abrufbar unter www.bundesrechnungshof.de 

68 


2 Wirtschaftlichkeit einer Investitionsmaßnahme am Beispiel 2 einer IT-Investition 

2.1 Vorbemerkung 

Über die in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Bereich überwiegend eingesetzten Methoden 

haben wir in den Anlagen 2 und 3 eine Übersicht erstellt. Im Folgenden sollen nur die für 

den öffentlichen Bereich einschlägigen Methoden angesprochen werden. Ausführlich erläutert 

werden nur die von uns präferierten Methoden. 

Im Rahmen der Planung eines IT-Projekts muss als einer der ersten und wichtigsten Punkte 

die Wirtschaftlichkeit der geplanten Maßnahme im Vergleich zum Istzustand ermittelt werden. 

Diese Wirtschaftlichkeitsbetrachtung begleitet die komplette Projektabwicklung und ist, abhängig 

von der Größe des Projekts, in regelmäßigen Abständen (oder um im Projektjargon zu verbleiben: 

bei bestimmten Meilensteinen) zu wiederholen. Wir plädieren ausdrücklich dafür, bei 

negativen Ergebnissen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung lieber mutig das Projekt zu stoppen 

(aus der Privatwirtschaft sind Beispiele bekannt, dass eingestellte Projekte ebenfalls zu Leistungsprämien 

geführt haben), als es „zum Erfolg zu verdammen“. Aus unserer Prüfungspraxis 

sind uns viele Beispiele bekannt, dass seit langem eingeführte Anwendungssoftware nicht oder 

nur unzureichend genutzt oder gar zum bisherigen manuellen Verfahren parallel eingesetzt 

wird, gleichwohl aber Pflegekosten und internen Aufwand verursachen. Auch wenn der Erfolg 

eines Projekts nicht allein von der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung abhängt, sollten solche „Leichen“ 

nach Möglichkeit vermieden werden. 

Im privatwirtschaftlichen Bereich wird Wirtschaftlichkeit durch eine günstige Zweck-Mittel-Relation 

dargestellt, die folgendermaßen lautet: 

w = 

Leistungen 

Kosten (€) 

Dabei werden die Leistungen als die durch die Investition erwarteten Produktivitätszuwächse 

oder Gewinnoptimierung verstanden. 

Für die öffentliche Verwaltung ist Wirtschaftlichkeit jedoch anders zu definieren. Im Vordergrund 

steht die Aufgabenerfüllung mit möglichst geringem Ressourcenverbrauch. Demgemäß 

bestimmt Art. 61 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (GO; inhaltsgleiche 

Regelungen finden sich auch in der Landkreis- und der Bezirksordnung) die sparsame 

und wirtschaftliche Haushaltsplanung und Haushaltsführung. Gewinnoptimierung ist nach der 

Gemeindeordnung nicht beabsichtigt und als Maßgabe kommunalen Handelns nicht zugelassen. 

Nicht explizit im Gesetz, in Verwaltungsvorschriften oder Arbeitsanleitungen findet sich der 

Begriff der Nachhaltigkeit. Es ist dennoch anzunehmen, dass eine Investition nur dann als wirtschaftlich 

gelten kann, wenn zumindest ökonomische Nachhaltigkeit 3 gegeben ist. 

2 Das Fallbeispiel wird in Anlage 1 erläutert. 

3 Nachhaltiges Wirtschaften bedeutet, die Bedürfnisse der heutigen Zeit so zu befriedigen, dass nachfolgende Generationen 

ein intaktes ökologisches, soziales und ökonomisches System vorfinden und somit dieselbe Möglichkeit 

haben, ihre Bedürfnisse zu befriedigen (Generationengerechtigkeit). Im Übrigen ist die Verpflichtung auf Nachhaltigkeit 

völkerrechtlich bindend von der Bundesrepublik übernommen worden. Definition lt. Wikipedia 


69

Für die öffentliche Verwaltung ist Wirtschaftlichkeit also als das nachhaltig günstigste Verhältnis 

zwischen Nutzen und Kosten definiert: 

Nutzen 

w = 

Kosten (€) 

Der Nutzen ist als das Ausmaß der Zielerreichung definiert (Ziele sind also zu definieren); die 

Kosten spiegeln den Ressourcenverbrauch wider. Dieses Verhältnis ist für alle denkbaren 

(nicht nur alle bekannten oder gewünschten) Maßnahmenalternativen zu ermitteln. 

Ziele sind dabei durchaus diskussionswürdig und nicht nur vom Standpunkt des Betrachters, 

sondern auch von der finanziellen Lage der Kommune, ihren Pflichtaufgaben, aber auch ihren 

wünschenswerten freiwilligen Aufgaben sowie ihren Schwerpunkten (Fremdenverkehrsgemeinde 

oder Industriestandort) motiviert und sollten deshalb gegebenenfalls abhängig von der Bedeutung 

der Maßnahme von den Entscheidungsträgern der Verwaltung oder den politischen 

Gremien definiert werden. Diese Ziele dienen letztlich auch der Beurteilung des Erfolgs oder 

Misserfolgs nach Abschluss der Maßnahme. 

Wirtschaftlichkeit kann dabei grundsätzlich auf zweierlei Weise erreicht werden, entweder nach 

dem Maximalprinzip (Ergiebigkeitsprinzip) oder dem Minimalprinzip (Sparsamkeitsprinzip). 

Maximalprinzip bedeutet, mit einem bestimmten Mitteleinsatz (Ressourcenverbrauch) den maximalen 

Nutzen zu erzielen. Minimalprinzip bedeutet, mit dem geringsten möglichen Mitteleinsatz 

ein bestimmtes Ziel zu erreichen. Zwar sind beide Prinzipien Ausdruck desselben Wirtschaftlichkeitsprinzips, 

jedoch kann grundsätzlich immer nur eine Alternative angestrebt werden. 

In der Literatur finden sich häufig Aussagen, die im kommunalen Bereich dem Minimalprinzip 

den Vorrang einräumen, da in der Gemeindeordnung (siehe hierzu auch Abschnitt 2.2 

unserer Ausführungen) der Sparsamkeit besondere Bedeutung beigemessen wird. Allerdings 

besteht hier ein weiter Beurteilungsspielraum. 

Meist als eigenes Prinzip, manchmal jedoch auch nur als Mischform von Minimal- und Maximalprinzip 

beurteilt, findet jedoch in der Praxis das Optimalprinzip die häufigste Anwendung. 

Das Optimalprinzip (auch: generelles Extremumprinzip) strebt zwischen einem vorgegebenem 

Rahmen aus Kosten und/oder Nutzen das günstigste Verhältnis zwischen diesen Parametern 

an. 

Neben den eigentlichen Betrachtungen zur Wirtschaftlichkeit gehören zu ihrer Dokumentation 

noch weitere Unterlagen und Ausführungen wie: 

─ eine Beschreibung des zu untersuchenden Problembereichs und eine Definition der verfolgten 

Ziele/Verbesserungen; 

─ eine kurze Darstellung der untersuchten Lösungsalternativen (inkl. der Beschreibung des 

Istzustands); 

─ eine Erläuterung der Berechnungsansätze, soweit diese nicht eindeutig nachvollziehbar 

sind (unseres Erachtens ist es jedoch sinnvoller, die Ansätze im Rahmen der Berechnungen 

eindeutig zu beschreiben); 

70 


─ eine Zusammenfassung des Ergebnisses der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung (dabei ist auch 

darauf einzugehen, ob alle beabsichtigten Verbesserungen mit der empfohlenen Lösung 

auch erreichbar sind) und eine abschließende Empfehlung, welche Maßnahmenalternative 

dem Entscheidungsträger empfohlen wird (gegebenenfalls zusammengefasst im Sachvortrag 

zur Sitzung des zuständigen Gremiums). 

Auf diese Unterlagen wird im Folgenden nicht weiter eingegangen. 

2.2 Rechtliche Grundlagen 

Art. 61 Abs. 2 GO legt für die Haushaltsplanung und -ausführung Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit 

als oberste Grundsätze fest, die bei allen finanzwirksamen Aktivitäten zu beachten 

sind. 4 Für Investitionen (§ 87 Nr. 20 KommHV-Kameralistik) von erheblicher finanzieller Bedeutung 

konkretisiert § 10 Abs. 2 KommHV-Kameralistik bzw. § 12 Abs. 2 KommHV-Doppik 

die notwendigen Schritte zur Ermittlung der wirtschaftlichsten Lösung. 

Die Verwaltungsvorschriften zu § 10 KommHV verweisen hinsichtlich der Methoden zur Wirtschaftlichkeitsbetrachtung 

unmittelbar auf die Bestimmungen der BayHO, diese wiederum auf 

das Rundschreiben des BMF vom 31.08.1995, GMBl S. 764, Az.: II A 3 – H 1005 – 23/95, „Arbeitsanleitung 

Einführung in Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen“ 5 . 

Leider ist nicht näher definiert, welche Investitionen von erheblicher finanzieller Bedeutung 

sind. Dies kann auch nicht aus den Vergabegrundsätzen abgeleitet werden (z. B. Bekanntmachung 

des Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 14.10.2005, Az.: I B 3 - 1512.4-138, 

AllMBl S. 424, Nr. 3). Wir plädieren deshalb dafür, dass die Wertgrenzen örtlich definiert werden, 

etwa in prozentualer Abhängigkeit vom IT-Investitionsvolumen, dem gesamten Investitionsvolumen, 

vom Gesamtvolumen des Haushalts oder am besten mit festen Wertgrenzen (siehe 

hierzu unsere Ausführungen unter Abschnitt 3.4). Wichtig erscheint uns an dieser Stelle, 

dass die Folgekosten in die Betrachtung mit einfließen. Abhängig von der gewählten Methode 

zur Wirtschaftlichkeitsbetrachtung sind entweder kalkulatorische Kosten oder der tatsächliche 

finanzielle Aufwand (Sach- und Personalaufwand) im Haus mit einzubeziehen (z. B. für Eigenprogrammierung 

von Schnittstellen, Parametrierung/Customizing der Anwendung, Installation 

der Updates usw.). Ausdrücklich möchten wir aber darauf hinweisen, dass die ersten Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen 

zu Beginn einer Maßnahme sich noch nicht auf konkrete Angebote, 

sondern nur auf Kostenschätzungen stützen können, die einen Vergleich der bisherigen 

Lösung (deren Kosten bekannt sein sollten oder zumindest leicht zu ermitteln sind) mit möglichen 

beabsichtigten Alternativlösungen zum Ziel haben. 

Für Maßnahmen, die nicht von erheblicher finanzieller Bedeutung sind, definiert das Haushaltsrecht 

keine festgelegten Verhaltensweisen. Aus den allgemeinen Grundsätzen von Sparsamkeit 

und Wirtschaftlichkeit kann jedoch abgeleitet werden, dass auch in diesen Fällen mehrere 

Alternativen zu untersuchen sind, denn wie sollte Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sonst gewährleistet 

werden. Für nicht unter § 10 Abs. 2 KommHV fallende Maßnahmen empfehlen wir 

daher ebenfalls förmliche Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen und verweisen in diesem Zusam- 

4 

vgl. Schulz/Wachsmuth/Zwick in Praxis der Kommunalverwaltung, Kommentar zur Gemeindeordnung, Art. 61 

RdNr. 6.1 Haushaltsrechtliche Grundsätze 

5 abrufbar unter www.bkpv.de 


71

menhang auf die Kommentierung zu Art. 61 GO 6 . Allerdings könnten hier noch einfachere Vergleiche 

(z. B. Kostenvergleichsrechnung) der möglichen Alternativen ausreichend sein. 

2.3 Methoden 

Im Folgenden beschränken wir uns auf die im Rundschreiben des BMF vom 31.08.1995 genannten 

Methoden für Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen während der Planungsphase. Methodisch 

bestehen zu Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen im Rahmen der Erfolgskontrolle keine Unterschiede. 

2.3.1 Kostenvergleichsrechnung 

Die Kostenvergleichsrechnung geht von einer Gleichwertigkeit des Nutzens bei den zu untersuchenden 

Maßnahmen aus. Es werden lediglich die Kosten der möglichen Maßnahmenalternativen 

je Zeitabschnitt (meist das Kalenderjahr) ermittelt und für eine Referenzperiode verglichen. 

Alternativ wäre auch die Ermittlung der Kosten pro Leistungseinheit (z. B. Bescheid, Vorgang) 

möglich. 

Die Gleichwertigkeit des Nutzens der möglichen Maßnahmenalternativen kann, wenn überhaupt, 

nur bei Maßnahmen von geringer finanzieller Bedeutung und ohne langfristige Auswirkungen 

zutreffend beurteilt werden. Wir gehen auf diese Methode im Folgenden deshalb nicht 

näher ein. 

2.3.2 Kapitalwertmethode 

Die von uns favorisierte Methode ist die Kapitalwertmethode 7 . Sie ist in unterschiedlicher Ausprägung 

sowohl für kleinere als auch umfangreichere Maßnahmen und auch für die Beurteilung 

der günstigsten Finanzierungsart einer Investition anwendbar. 

Die Kapitalwertmethode ist ein Verfahren der dynamischen Investitionsrechnung. Mit ihr wird 

der monetäre Nutzen einer Maßnahmenalternative dynamisch, also unter Beachtung des Zahlungszeitpunktes, 

ermittelt. Ein- und Auszahlungen mit unterschiedlichen Zahlungszeitpunkten 

werden dabei auf den gleichen Zeitpunkt (t0) hin abgezinst und dadurch als Kapitalwert (Summe 

der Barwerte) vergleichbar gemacht (die Formeln dazu sind im o. g. BMF-Rundschreiben 

dargestellt). Der Kapitalwert ist die Summe der Barwerte aller durch diese Investition verursachten 

Zahlungen. Der Barwert berechnet sich folgendermaßen: 

Barwert = Zeitwert x Abzinsungsfaktor 

6 vgl. Schulz/Wachsmuth/Zwick, a. a. O., Art. 61 RdNr. 6.2 Einzelbeispiele 

7 

vgl. Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 23. Aufl., 2008, und Thommen, Managementorientierte 

Betriebswirtschaftslehre, 7. Aufl., 2004 

72 


Der Abzinsungsfaktor berechnet sich bei nachschüssigen Zahlungen folgendermaßen: 

wobei bei jährlicher Betrachtung gilt: 

1 

Abzinsungsfaktor = n 

⎛ p ⎞ 

⎜1 

+ ⎟ 

⎝ 100 ⎠ 

p = Kalkulationszinssatz und 

n = Anzahl der Jahre zwischen Basisjahr und Zahlung. 8 

Die Kapitalwertmethode berücksichtigt dabei sowohl einmalige Ein- und Auszahlungen (z. B. 

Kauf Server) als auch laufende Ein- und Auszahlungen (beispielsweise Software-Pflege). Zur 

Vereinfachung wird auf Jahreswerte abgestellt. 

Es ist also notwendig, alle prognostizierten Ein- und Auszahlungen der zu untersuchenden Alternativen 

mit ihren Zahlungszeitpunkten zu ermitteln und dann abzuzinsen. Für Kosten, die 

vor dem Bezugsdatum liegen, könnte gegebenenfalls auch ein Aufzinsung in Betracht kommen. 

Darauf soll hier jedoch nicht näher eingegangen werden, da dies in der Regel nur bei umfangreicheren 

Maßnahmen eintritt. 

Eine Maßnahme ist nach der Kapitalwertmethode wirtschaftlich, wenn der Kapitalwert (= Barwert 

Einzahlungen minus Barwert Auszahlungen) gleich oder größer Null ist. Stehen mehrere 

Alternativen zur Verfügung, ist der Kapitalwert für jede Alternative zu bestimmen und die wirtschaftlichste 

Alternative ist die mit dem höchsten positiven Kapitalwert. Fallen nur Auszahlungen 

an oder errechnen sich nur negative Kapitalwerte, ist die wirtschaftlichste Alternative 

selbstverständlich die mit dem niedrigsten negativen Kapitalwert. 

Als Einzahlungen sind Einnahmen beispielsweise aus dem Verkauf von Altanlagen definiert. 

Auszahlungen sind die Kosten für den Kauf von Hard- oder Software und die Betriebskosten 

während der kalkulierten Laufzeit (Software-Pflege, Hardware-Wartung, Versicherungen, Strom 

usw.). Auch Personalkosteneinsparungen sind (soweit sie haushaltswirksam sind) grundsätzlich 

als Einzahlungen zu berücksichtigen. Aus Vereinfachungsgründen können diese jedoch 

auch von den Auszahlungen für die Personalkosten abgesetzt werden (siehe auch Anlagen 4 

und 5). Bei Personalkosten empfehlen wir, die Durchschnittskosten für den Arbeitsplatz anzusetzen, 

da eine Ermittlung der tatsächlichen Kosten der betreffenden Stelle und des Arbeitsplatzes 

zu aufwendig wäre. Die Personaldurchschnittskosten können für den kommunalen 

Bereich der Zeitschrift „Gemeindekasse“ (GK) entnommen werden (beispielsweise für Beamte 

GK 6/2008 und für TVöD-Beschäftigte GK 212/2008). 

Für die Abzinsung kann der Nominalzinssatz für Rentenpapiere verwendet werden 

(http://www.bundesbank.de). Alternativ könnten auch aktuelle Konditionen für Kommunalkredite 

Verwendung finden. 

Von entscheidender Bedeutung ist auch der Betrachtungszeitraum (der Zeitraum der beabsichtigten 

Nutzung). Da die Unwägbarkeiten mit jedem zusätzlichen Jahr des Betrachtungszeitraums 

zunehmen, raten wir von langen Zeiträumen ab. Welche Auswirkungen der Betrachtungszeitraum 

hat, ist aus den Anlagen 4 und 5 bzw. aus unserer ausführlichen Beispieldatei 

8 

Aus Vereinfachungsgründen werden alle Zahlungen innerhalb eines Jahres so betrachtet, als ob sie am Ende der 

Periode fällig wären (nachschüssig). 


73

im Vergleich der Tabellenblätter „4_KWV_Invest-5“ und „4_KWV_Invest-10“ im Detail nachzuvollziehen. 

Bei unserem Beispiel (Tabelle 4_KWV_Invest-5) kann beim gewählten Zeitraum von fünf Jahren 

für die Umstellung auf ein automatisiertes Verfahren die Wirtschaftlichkeit anhand der Kapitalwertmethode 

nicht nachgewiesen werden. Letztlich müssten also nichtmonetäre Gesichtspunkte 

(siehe hierzu Abschnitt 2.3.3) den Ausschlag geben. 

Sollten für die unterschiedlichen Maßnahmenalternativen differierende Nutzungszeiträume zu 

berücksichtigen sein, so sind die Kapitalwerte in eine Annuität (d. h. betragsgleiche Jahreszahlung) 

für den jeweiligen Nutzungszeitraum umzuwandeln und dann diese Annuitäten zu vergleichen. 

2.3.3 Nutzwertanalyse 

Nur in den seltensten Fällen sind die Nutzenerwartungen für alle möglichen Maßnahmenalternativen 

gleich hoch (möglicherweise bei einem reinen Hardwareprojekt mit detaillierten technischen 

Vorgaben; siehe hierzu auch Abschnitt 2.3.1). Ebenso selten sind alle Nutzenaspekte 

monetär bewertbar. Zur Ermittlung der wirtschaftlichsten Maßnahmenalternative ist deshalb zusätzlich 

zur Kapitalwertermittlung (oder Kostenvergleichsrechnung) eine Bewertung des Nutzens 

der Alternativen notwendig. Dies kann durch eine Nutzwertanalyse erfolgen. Die Bewertung 

des immateriellen Nutzens erfolgt dabei jedoch nicht dynamisch, sondern statisch, d. h. 

unterschiedliche Zeitpunkte der Nutzeneffekte bleiben unberücksichtigt. Sie wären gegebenenfalls 

verbal zu beschreiben. 

Die Methode der Nutzwertanalyse ist in den Unterlagen für Ausschreibung und Bewertung 

von IT-Leistungen (UfAB IV – veröffentlicht als Band 90 in der Schriftenreihe der Koordinierungs- 

und Beratungsstelle der Bundesregierung für Informationstechnik in der Bundesverwaltung 

[früher KBSt; jetzt „Beauftragter der Bundesregierung für Informationstechnik“ – 

www.cio.bund.de]) ausführlich beschrieben. 

Die Nutzwertanalyse erfolgt in drei Schritten: 

2.3.3.1 Definition der Bewertungskriterien 

Die Bewertungskriterien, also die Ziele der Maßnahme, sind festzulegen und zu gewichten. 

Dabei kommt es neben der Wahl der richtigen und voneinander unabhängigen Bewertungskriterien 

vor allem auf die Gewichtung der Hauptkriterien- und Kriteriengruppen an. Hierfür kommen 

von der Methodik her drei Vorgehensweisen in Betracht: 

a) freihändige Vergabe der Gewichtungen 

b) systematische Ermittlung der zutreffenden Gewichtungen anhand eines sogenannten Präferenzdreiecks 

c) systematische und differenzierte Ermittlung der zutreffenden Gewichtungen anhand einer 

Präferenzmatrix 

Die freihändige Vergabe der Gewichtungen ist nur bei wenigen Entscheidungskriterien und bei 

viel Erfahrung eine zuverlässige Methode. Sie erfordert auch eine gehörige Portion Selbstdisziplin, 

damit nicht diejenigen Kriterien/Ziele besonders hoch gewichtet werden, die man persön- 

74 


lich favorisiert. Sie eignet sich also eher für die Vergabe von wiederkehrenden, standardisierten 

Leistungen, bei denen nur eine überschaubare Anzahl von (unabhängigen) Kriterien/Zielen für 

die Beurteilung des Nutzwertes eines Angebots maßgeblich sind. Die freihändige Vergabe der 

Gewichtungen hat den Nachteil, dass sie willkürlich sein kann, und es besteht deshalb die 

Gefahr, dass die Ergebnisse der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung durch die Gewichtung der Kriterien 

manipuliert werden. Wir raten deshalb grundsätzlich zu einem formalen, strukturierten 

Vorgehen. 

Da man bei einer zunehmenden Anzahl von Entscheidungskriterien (die einschlägige Literatur 

sieht hier die Grenze bei fünf Kriterien) schnell den Überblick über die Bedeutung und Rangfolge 

der jeweiligen Kriterien/Ziele verliert, spricht vieles für eine systematische Vorgehensweise 

bei der Gewichtung der Hauptkriterien- und Kriteriengruppen. In der Praxis hat sich dabei 

der paarweise Vergleich von Kriterien/Zielen anhand eines Präferenzdreiecks oder einer 

Präferenzmatrix bewährt. 

Bei der einfacheren Variante, dem sogenannten Präferenzdreieck, werden die Kriterien/Ziele 

paarweise miteinander verglichen und immer das jeweils wichtiger erscheinende Kriterium/Ziel 

in das sogenannte Präferenzdreieck eingetragen. Die Anzahl der Nennungen jedes Kriteriums/ 

Ziels wird dann in einen entsprechenden Prozentwert bzw. eine Rangfolge umgerechnet. In 

Anlage 6 haben wir ein Beispiel für die maschinelle Umsetzung (MS-Excel) dieser Methode 

dargestellt. Aufgrund der wenig differenzierten Vergleichsmethode (man muss sich beim paarweisen 

Vergleich für das vermeintlich wichtigere Kriterium entscheiden) besteht die Gefahr, 

dass gerade bei wenigen Kriterien/Zielen ein oder mehrere Kriterien/Ziele keine Nennung erhalten 

und daher aus mathematischen Gründen (Faktor 0) aus dem Entscheidungsprozess 

ausscheiden. Dies bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass diese Kriterien/Ziele von vornherein 

unwichtig oder gar irrelevant wären. Sie wurden lediglich im direkten Vergleich mit den anderen 

Kriterien/Zielen als unwichtiger eingestuft. 

Eine Verbesserung in dieser Hinsicht verspricht die sogenannte Präferenzmatrix. Bei dieser 

Methode werden die Kriterien/Ziele zwar ebenfalls paarweise verglichen, hierbei wird der Vergleich 

aber sehr viel differenzierter als beim Präferenzdreieck 9 vorgenommen. In der Anlage 7 

haben wir ebenfalls ein Beispiel für die Umsetzung dieser etwas feineren Methode mit fünf 

Differenzierungsschritten dargestellt. 

Bei beiden paarweisen Vergleichsmethoden ist darauf zu achten, dass auf der jeweiligen Bewertungsebene 

(Hauptkriterien- oder Kriteriengruppe) wirklich gleichrangige und voneinander 

unabhängige Kriterien/Ziele aufgenommen werden, da es sonst zu Verzerrungen käme. Die jeweiligen 

Einzelkriterien sind deshalb dahingehend zu untersuchen, wie sie in Form einer hierarchischen 

Gliederung sinnvoll zu Kriteriengruppen zusammengefasst werden können. Als kleine 

Hilfestellung haben wir in Anlage 8 schematisch eine mögliche Gruppierung von Bewertungskriterien 

dargestellt. 

Wir empfehlen ausdrücklich, die Kriteriengewichtung mit der Präferenzmatrix durch mehrere 

der beteiligten Personen durchführen zu lassen (z. B. abhängig von der Bedeutung der Maßnahme 

politische Mandatsträger, Verwaltungsleitung, IT, Fachamt, Personalvertretung, Rechnungsprüfung 

usw.). 

9 Eine ausführliche Beschreibung dieser Methode mit einer Verfahrensbeschreibung findet sich in Abschnitt 6.5.2.2 

im „Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlungen“ des Bundes 

(vgl. www.orghandbuch.de). 


75

2.3.3.2 Beurteilung des Erfüllungsgrads eines Kriteriums pro Maßnahmenalternative 

Für jedes Beurteilungskriterium sind, abhängig vom gewählten Punktespektrum, je nach Grad 

der Erfüllung, für jede Maßnahmenalternative Punkte zu vergeben. In der Praxis hat es sich dabei 

bewährt, die Beurteilung von mehreren Personen unabhängig voneinander durchführen zu 

lassen und bei Abweichungen gegebenenfalls zu mitteln oder in einem weiteren Beurteilungsdurchgang 

eine endgültige Bewertung im Team zu treffen. 

2.3.3.3 Berechnung 

Der Nutzen einer Maßnahme ergibt sich aus der Multiplikation der Punkte jedes Beurteilungskriteriums 

mit dem vorher festgelegten Gewicht. Abhängig von der Größe der Maßnahme sind 

Beurteilungskriterien und Gewichte auch mehrstufig (Haupt- und Untergruppen) anzulegen und 

zu berechnen. 

2.3.3.4 Sonstige Hinweise 

Abschließend müssen wir auf ein in Literatur und Praxis nicht selten anzutreffendes (Miss-) 

Verständnis der Nutzwertanalyse hinweisen: In die Nutzwertanalyse sollten keine monetären 

Gesichtspunkte einfließen. Erstens würde dies zu einer „Verwässerung“ der tatsächlichen Verhältnisse 

führen, wenn die Preise der Angebote ebenfalls bewertet und nicht mit dem tatsächlichen 

Betrag in eine vergleichende Bewertung eingehen würden, zweitens würden die Preise 

damit „doppelt“ in die Angebotsbewertung einfließen, zumal ja der in einigen Fällen zu bildende 

Quotient Preis/Leistung (vgl. Ausführungen in Abschnitt 3.3.4) schon den Preis enthält. 

Als Anlage 9 und im Downloadbereich unseres Internetauftritts ist ein Beispiel für eine Nutzwertanalyse 

von Maßnahmenalternativen hinterlegt. 

2.3.4 Nutzen-Kosten-Analyse 

Beim bei weitem aufwendigsten Verfahren, der Nutzen-Kosten-Analyse 10 , findet eine gesamtwirtschaftliche 

Betrachtung statt. Im Gegensatz zu den bisher vorgestellten Methoden werden 

hier alle positiven und negativen Auswirkungen der Maßnahmenalternativen berücksichtigt, unabhängig 

davon, wo (und bei wem) diese zum Tragen kommen. Es sind also auch Effekte zu 

berücksichtigen, die nicht unmittelbar mit dem Projekt in Zusammenhang stehen oder nicht 

beim Maßnahmenträger anfallen. Spätestens hier wäre auch eine Unterscheidung zwischen 

Output und Outcome 11 notwendig (z. B. Maßnahme = Durchführung von Geschwindigkeitskontrollen; 

Output: durchgeführte Kontrollen; Outcome: Senkung der Unfallzahlen). 

Da die Nutzen-Kosten-Analyse nur bei wirklich großen und umfangreichen Projekten (siehe unsere 

Ausführungen unter Abschnitt 3.4) angewandt werden sollte, wollen wir an dieser Stelle 

auf diese Methode nicht näher eingehen. 

2.4 Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen bei kleineren Maßnahmen 

Wie bereits ausgeführt, kommt bei kleineren Maßnahmen/Projekten auch eine Kostenvergleichsrechnung 

in Betracht. Die Kapitalwertmethode verursacht jedoch auch bei kleineren 

10 im BMF-Rundschreiben als „Kosten-Nutzen-Analyse“ bezeichnet 

11 siehe www.olev.de 

76 


Maßnahmen keinen größeren Aufwand, wenn das Grundgerüst aus einer einmal durchgeführten 

Berechnung übernommen werden kann. Zudem wären bei einer Kostenvergleichsrechnung 

die kalkulatorischen Kosten (gegebenenfalls aus einem kameralen Haushalt) zu ermitteln, was 

bei der Kapitalwertmethode nicht notwendig ist. Wir empfehlen deshalb auch bei kleineren 

Maßnahmen die Anwendung der Kapitalwertmethode. 

Die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung selbst sollte in der Regel nicht mehr als 5 % des gesamten 

Projektaufwands (Personalaufwand, einmalige Kosten, lfd. Kosten über Nutzungszeitraum) verursachen. 

Beispielberechnungen sind als Anlagen 4 und 5 beigefügt und zum Download auf unserer 

Webseite bereitgestellt. 

2.5 Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen bei umfangreichen Maßnahmen 

Auch für umfangreichere Maßnahmen gilt selbstverständlich, dass die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung 

selbst in der Regel nicht mehr als 5 % des gesamten Projektaufwands verursachen 

sollte. Daneben sollte auch eine einheitliche Art und Weise sowie eine einheitliche Dokumentation 

von Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen über eine Reihe von Maßnahmen und mehrere Jahre 

hinweg gewährleistet sein. Aus diesem Grund empfehlen wir, für umfangreichere Maßnahmen 

für die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung die Software WiBe 4.0 - 2005 der KBSt einzusetzen. 

Hinter der Software WiBe 4.0 steht das Konzept WiBe 4.1 (Empfehlungen zur Durchführung 

von Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen in der Bundesverwaltung, insbesondere beim Einsatz der 

IT, Schriftenreihe der KBSt Band 92, Januar 2007; siehe auch www.cio.bund.de - hier finden 

sich Links zum Fachkonzept WiBe 4.1 und zur Software WiBe 4.0). Die Software kann von den 

Kommunen kostenfrei eingesetzt werden. Parallel dazu existiert die Software WiBe 2007, die 

jedoch privat angeboten wird und als Browserlösung monatliche Kosten verursacht. Noch 2009 

soll die Software WiBe 4.0 durch ein neues Produkt (voraussichtliche Bezeichnung „WiBe Calculator“) 

ersetzt werden. Zum Einsatz der Software werden auch entsprechende Seminare von 

der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement (KGSt; www.kgst.de) angeboten. 

Die Software WiBe 4.0 beinhaltet sowohl die Kapitalwertmethode als auch eine Nutzwertanalyse. 

Durch die Einbindung in ein fixes Konzept können keine Kriterien vergessen werden und 

die Vergleichbarkeit untersuchter Maßnahmen ist ebenso wie die Dokumentation der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung, 

auch über mehrere Projekte hinweg, gewährleistet. 

2.6 Erfolgskontrolle 

Die Betrachtung der Wirtschaftlichkeit ist keine einmalige Aktion, die im Rahmen eines Projekts 

zum Projektstart durchgeführt und anschließend zu den Akten gelegt wird. Auch bei kleineren 

Projekten halten wir nach Umsetzung der Maßnahme eine Erfolgskontrolle (z. B. Vergleich der 

prognostizierten Nutzenpotentiale mit dem tatsächlich erreichten Nutzen oder in Form der Aktualisierung 

der bisherigen Wirtschaftlichkeitsbetrachtung) für notwendig. Bei umfangreicheren 

Projekten muss dagegen als Erfolgskontrolle eine nochmalige Wirtschaftlichkeitsbetrachtung 

durchgeführt werden. Darüber hinaus kann es bei umfangreicheren Projekten durchaus notwendig 

sein, die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung mehrfach im Projektverlauf den gewonnenen 

Erkenntnissen zu Kosten und Nutzen der geplanten Maßnahme anzupassen. 


77

Aus den weiteren Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen im Projektverlauf sind dann zuverlässig 

Konsequenzen zu ziehen. Je früher ein unwirtschaftliches Projekt gestoppt wird, desto weniger 

Schaden wird verursacht. 

In unserer Prüfungspraxis stoßen wir immer wieder auf Fälle, in denen eine gekaufte Anwendungssoftware 

oder auch Hardware nicht oder nur in geringem Umfang genutzt wird, die laufenden 

Pflege- bzw. Wartungskosten jedoch in vollem Umfang zu Buche schlagen. 

Gerade bei den Personalkosten bzw. dem Stellenbedarf wäre es aus unserer Sicht darüber 

hinaus notwendig, den für die möglichen Alternativen erforderlichen Stellenbedarf zu Projektbeginn 

unabhängig von der Istbesetzung zu beurteilen. Nur so kann nach Umsetzung der Maßnahme 

auch behauptet werden, dass der (womöglich) reduzierte Stellenbedarf auf die Maßnahme 

zurückzuführen ist und nicht etwa nur ein bereits vorher bestehender Personalüberhang 

abgebaut worden ist. Letzteres wäre Ausdruck einer zweigeteilten Erfolgskontrolle, nämlich der 

Zielerreichungskontrolle (wurden die gesteckten Ziele erreicht?) und der Wirkungskontrolle 

(war die Maßnahme für die Erreichung der Ziele ursächlich?) als Subkategorien der Wirtschaftlichkeitskontrolle 

der Maßnahme insgesamt. 

2.7 Fazit 

Die Betrachtung der Wirtschaftlichkeit einzelner Maßnahmen ist aus unserer Sicht, zumindest 

dann, wenn sie von erheblicher finanzieller Bedeutung sind, eine nicht zu umgehende kommunal- 

und haushaltsrechtliche Verpflichtung. Im Hinblick auf den allgemeinen Sparsamkeits- und 

Wirtschaftlichkeitsgrundsatz empfehlen wir dies auch bei kleineren Maßnahmen. Lediglich der 

Aufwand für den Nachweis der Wirtschaftlichkeit kann differieren. Wir hoffen, mit den aufgezeigten 

Methoden und den Beispieldateien Werkzeuge an die Hand geben zu können, die den 

Nachweis der Wirtschaftlichkeit (oder Unwirtschaftlichkeit) wesentlich erleichtern. 

3 Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Angeboten am Beispiel eines Friedhofsverwaltungsverfahrens 

12 

3.1 Rechtliche Grundlagen 

Für die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich gelten, je nach Auftragswert, zwei unterschiedliche 

Rechtsbereiche. Erreichen oder überschreiten Aufträge die sogenannten EU- 

Schwellenwerte (vgl. dazu Verordnung EG Nr. 1422/2007 vom 04.12.2007), gelten einheitliche 

europäische Regelungen, die im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff. GWB), 

in der Vergabeverordnung (VgV) und in den jeweiligen Verdingungsordnungen (VOL, VOB) in 

nationales Recht umgesetzt wurden. Bei Aufträgen unterhalb der sogenannten EU-Schwellenwerte 

sind dagegen nur die haushaltsrechtlichen Bestimmungen (§ 31 KommHV-Kameralistik, 

§ 30 KommHV-Doppik) in Verbindung mit allgemein gültigen Rechtsgrundsätzen (z. B. Diskriminierungsverbot, 

Transparenzgebot) und die einschlägigen Verwaltungsvorschriften zu beachten. 

Näheren Aufschluss über die bei „nationalen Vergabeverfahren“ jeweils anzuwendenden 

Rechtsnormen ergeben sich aus den vom StMI im Einvernehmen mit dem StMF bekanntgegebenen 

verbindlichen Vergabegrundsätzen (vgl. Bekanntmachung des StMI vom 

12 Fallbeispiel Angebote FVW-Verfahren - siehe Anlage 10 

78 


14.10.2005, AllMBl S. 424) 13 . Einen Überblick über die sehr differenzierten Regelungen kann 

der Synopse in Ziffer 1 der Erläuterungen zu § 31 KommHV-Kameralistik in Schreml/Bauer/ 

Westner, „Kommunales Haushalts- und Wirtschaftsrecht in Bayern“, entnommen werden. Hinzu 

kommen gegebenenfalls noch örtliche Vergabevorschriften, die die Verwaltungen zumindest im 

Innenverhältnis binden. 

Wie bereits im ersten Teil dieses Beitrags erwähnt, wollen wir die Methoden zur vergleichenden 

Betrachtung von Angeboten exemplarisch am Beispiel von IT-Beschaffungen aufzeigen. 

Da es sich bei Aufträgen im Bereich der IT überwiegend um Liefer- und/oder Dienstleistungsaufträge 

im Sinne von § 2 Nr. 3 VgV handelt, gehen wir aus Gründen der Übersichtlichkeit in 

den nachfolgenden Ausführungen nur auf diese Art von Aufträgen ein. Abhängig vom geschätzten 

Auftragswert (Nettobetrag ohne Umsatzsteuer) gilt für die Zuschlagserteilung grundsätzlich 

Folgendes: 

3.1.1 Liefer- und Dienstleistungsaufträge 14 ab 206.000 € 

Bei der Vergabe solcher Aufträge sind von Auftraggebern im Sinne von § 98 Nrn. 1 bis 3 GWB 

(z. B. kommunale Gebietskörperschaften) der Vierte Teil des GWB, die VgV und die Bestimmungen 

des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) 15 zu beachten. Die 

entscheidende Aussage zum maßgeblichen Zuschlagskriterium für die auf dieser rechtlichen 

Grundlage eingeholten Angebote trifft § 97 Abs. 5 GWB. Danach ist nach dem in Deutschland 

geltenden Vergaberecht 16 der Zuschlag dem wirtschaftlichsten Angebot zu erteilen. Die 

Verdingungsordnung konkretisiert dies in § 25 Nr. 3 VOL/A, 2. Abschnitt, dahingehend, dass 

bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots alle Umstände zu berücksichtigen 

sind und der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist. Mithin wird damit bei der 

Angebotsbewertung das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis 17 gesucht, also 

das wirtschaftliche Optimalprinzip 18 gegenüber den beiden Extrema, dem Minimalprinzip 

und dem Maximalprinzip 19 , favorisiert. 

13 Das Konjunkturpaket II sieht auch Elemente zur Beschleunigung investiver Maßnahmen, insbesondere Vereinfachungen 

im Vergabeverfahren (vereinfachte Möglichkeiten zur Durchführung beschränkter Ausschreibungen und 

freihändiger Vergaben) vor. Diese Maßnahmen sind jedoch bis 31.12.2010 befristet. 

14 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit haben wir darauf verzichtet auch auf Leistungen einzugehen, die nach der 

Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen zu behandeln wären (z. B. IT-Beratungsleistungen). Die hierfür 

maßgeblichen Schwellenwerte können ebenfalls der Verordnung EG Nr. 1422/2007 vom 04.12.2007 entnommen 

werden. 

15 VOL/A in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.04.2006 (BAnz Nr. 100 a vom 30.05.2006, S. 4368) 

16 Inwieweit die Regelung in § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 VOL/A im Hinblick auf Art. 53 der EU-Richtlinie 

2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, 

Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge so ausgelegt werden kann, dass neben dem Zuschlagskriterium „Wirtschaftlichkeit“ 

als weiteres Zuschlagskriterium auch allein der „niedrigste Preis“ zulässig ist, soll hier nicht weiter 

vertieft werden. Der nationale Gesetzgeber hat sich jedenfalls dafür entschieden, das Zuschlagskriterium „Preis“ 

nicht so stark in den Vordergrund zu rücken. 

17 In der BT-Drs. 13/9340 vom 03.12.1997 (§ 97 Abs. 5 GWB) wird dazu Folgendes ausgeführt: „In Deutschland ist 

das Zuschlagskriterium traditionell die Wirtschaftlichkeit. Das bedeutet, dass der Zuschlag unter den zur Wertung 

zuzulassenden mehreren Angeboten auf das Angebot zu erteilen ist, das unter Berücksichtigung aller im konkreten 

Fall wesentlichen und zuvor angegebenen Aspekte das beste Preis-Leistungs-Verhältnis bietet.“ 

18 siehe Erläuterungen zum Optimalprinzip in Abschnitt 2.1 

19 siehe Erläuterungen zum Minimalprinzip und Maximalprinzip in Abschnitt 2.1 


79

3.1.2 Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb 206.000 € 

Bei der Vergabe von Liefer- und/oder Dienstleistungsaufträgen, die den maßgebenden Schwellenwert 

unterschreiten, ist die Frage des ausschlaggebenden Zuschlagskriteriums nach den 

haushaltsrechtlichen Bestimmungen (§ 31 KommHV-Kameralistik/§ 30 KommHV-Doppik i. V. 

mit der Bekanntmachung des StMI vom 24.05.1995 und IMBek vom 14.10.2005) zu beurteilen. 

Obwohl dort nur die Vergabearten und die jeweils anzuwendenden Vergabebestimmungen dediziert 

geregelt sind, kann bei derartigen Auftragsvergaben schon im Hinblick auf die beiden 

haushaltsrechtlichen Grundsätze der „Sparsamkeit“ und „Wirtschaftlichkeit“ kein anderer Maßstab 

gelten. § 25 Nr. 3 VOL/A, 1. Abschnitt, ist deshalb in diesen Fällen analog anzuwenden. 20 

3.2 Bewertungsverfahren und -spielraum 

3.2.1 Grundsätzliches 

Wie bereits in Abschnitt 3.1 dargestellt, ist der Zuschlag dem unter Berücksichtigung aller 

Umstände wirtschaftlichsten Angebot zu erteilen. Dies bedeutet aber nicht, dass die Vergabestelle 

nach Eingang der Angebote frei über die Methode und die Kriterien zur Ermittlung des 

wirtschaftlichsten Angebots entscheiden kann. Die Vergabestelle hat alle Zuschlags-/Wertungskriterien, 

die sie für die Vergabeentscheidung heranziehen möchte, im Einzelnen in den 

Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung aufzuführen. Besonders deutlich 

wird dies bei europaweiten Vergaben. Hier muss sich gemäß § 25 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die 

Vergabestelle bereits bei der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung für die im Zusammenhang 

mit der Auftragsvergabe ausschlaggebenden Zuschlagskriterien (z. B. Qualität, Preis, 

technischer Wert, Ästetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, 

Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist) entscheiden. 

Dies bedeutet, dass die Vergabestelle von vornherein die Wertungsdetails, also die 

Methode zur Wirtschaftlichkeitsbetrachtung, weitere untergeordnete Zuschlagskriterien, deren 

Gewichtung oder Rangfolge sowie deren Bewertungsskala festlegen muss, wenn sie diese bei 

der letzten Stufe der Angebotsbewertung verwenden möchte. Zugleich ist sie aus rechtlichen 

Gründen an die einmal getroffene Festlegung gebunden, kann folglich bei der Angebotsbewertung 

nicht mehr abweichen, selbst wenn ihr dies im Nachhinein zweckmäßig erscheinen würde. 

Da bei nationalen Vergabeverfahren die übergeordneten Rechtsgrundsätze (z. B. Transparenzgebot, 

Diskriminierungsverbot, Willkürverbot) ebenfalls gelten, sollte die Vergabestelle bei Aufträgen 

unterhalb der EU-Schwellenwerte in ähnlicher Weise vorgehen, selbst wenn in diesen 

Fällen die VOL/A nicht unmittelbar anwendbar ist. 

20 

80 

In Ziffer 3 der verbindlichen Vergabegrundsätze wird darauf hingewiesen, dass auch bei Aufträgen unter den 

Schwellenwerten die aus den primärrechtlichen Vorgaben des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft 

(EG) vom 07.02.1992 in der Fassung vom 26.02.2001 abgeleiteten Grundsätze der Transparenz und der 

Gleichbehandlung zu beachten sind und damit insbesondere ein angemessener Grad von Öffentlichkeit und Dokumentation 

sowie ein diskriminierungsfreies Vorgehen bei der Auftragsvergabe sicherzustellen seien. 


Folgende Grafik soll diese Zusammenhänge nochmals verdeutlichen: 

Zuschlagskriterium 

(§ 97 Abs. 5 GWB, §§ 25 und 25 a VOL/A) 

Wirtschaftlich günstigstes 

Angebot 

Bewertungskriterien 

z. B. 

- Qualität 

- Technischer Wert 

- Liefer- und Ausführungsfristen 

- Ästhetik 

Methoden 

z. B. einfache oder erweiterte 

Richtwertmethode 

Nutzwertanalyse Kapitalwertmethode 

Monetäre Vergleichswerte 

z. B. 

- Investitions- oder 

Herstellungskosten 

- Betriebs- und Folgekosten 

Dem Preis kommt allerdings nach der herrschenden Rechtsprechung bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung 

von Angeboten eine besondere Bedeutung zu. Es empfiehlt sich daher den 

Preis nicht zu schwach zu gewichten. Die in der UfAB IV und von uns vorgeschlagene Quotientenbildung 

nach der einfachen oder erweiterten Richtwertmethode (UfAB IV) trägt dem Rechnung. 


81

Bei n-Angeboten mit unterschiedlichen Leistungen und Preisen gilt daher in Bezug auf das 

Zuschlagskriterium „Wirtschaftlichkeit“: 

Aw = Max 

⎧L 

⎨ 

⎩P 

A1 

A1 

L 

, 

P 

A2 

A2 

L 

, 

P 

A3 

A3 

L 

, 

P 

A4 

A4 

L 

, K 

P 

Aw = wirtschaftlichstes Angebot (Angebot mit bestem Preis-Leistungs-Verhältnis) 

LA = Gesamt-Nutzwert des jeweiligen Angebots 

PA = Gesamtpreis des jeweiligen Angebots 

Bei in der Leistung gleichwertigen Angeboten (LA1 = LA2 = LA3 = LAn) gilt dagegen auch beim 

Zuschlagskriterium „Wirtschaftlichkeit“: 

An 

An 

Aw = Min { P , P , P , P , K P } 

Aw = wirtschaftlichstes Angebot (Angebot mit günstigstem Preis) 

3.2.2 Hilfsmittel für die Bewertung 

A1 

A2 

In der Vorgehensweise und Methodik zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Angeboten lehnen 

wir uns in den weiteren Ausführungen aus folgenden Gründen sehr stark an die Unterlage 

für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB IV, Version 1.0, Stand 11/2006, 

http://www.cio.bund.de) und die Methoden der Investitionsrechnung an: 

a) Bei den UfAB IV handelt es sich um eine anerkannte Orientierungshilfe zur Beurteilung 

vergaberechtlicher Fragestellungen bei IT-Aufträgen. Da diese Orientierungshilfe auch 

schon mehrfach von Gerichten und Vergabeprüfstellen anerkannt wurde, sind sowohl Vorgehensweise 

als auch Methodik für die Rechtsprechungsorgane transparenter und leichter 

nachvollziehbar. 

b) Die UfAB IV passen im Aufbau und von der Methodik sehr gut zu den „Empfehlung zur 

Durchführung von Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen in der Bundesverwaltung, insbesondere 

beim Einsatz der IT“ (WiBe 4.1). Insoweit würde eine andere Vorgehensweise zusätzliches 

Methodenwissen in den Verwaltungen erfordern und wohl auch mehr oder weniger 

stark von den projektbezogenen Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen abweichen. 

c) Sowohl die einfache als auch die erweiterte Richtwertmethode werden den kommunal- 

und haushaltsrechtlichen Grundsätzen, der Nachhaltigkeit der Aufgabenerfüllung und den 

Grundsätzen von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit besser gerecht als eine andere, rein 

betriebswirtschaftlich orientierte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung (z. B. TCO, ABC-Analyse 

etc.) 

d) Die vom BMF empfohlenen finanzmathematischen Methoden lassen sich auch sehr gut 

für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots verwenden. Für die monetären Aspekte 

(Ermittlung des Gesamtpreises) eignet sich besonders die Kapitalwertmethode, da sie 

eine vergleichende Betrachtung der Zahlungsströme (Ein- und Auszahlungen) im Nutzungszeitraum 

zulässt. Die nicht monetären Aspekte eines Angebots lassen sich dagegen 

am Besten mit einer Nutzwertanalyse ermitteln. Beide Methoden waren schon mehrfach 

Gegenstand von Entscheidungen der Vergabekammern oder Gerichte und wurden dort 

als transparente, nicht diskriminierende Methoden bestätigt. 

82 


A3 

A4 

An 

⎫ 

⎬ 

⎭

Aus vorstehenden Gründen empfehlen wir unseren Mitgliedern, sich nicht nur bei der Ausschreibung 

von IT-Leistungen, sondern auch bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots 

ebenfalls an den UfAB IV und den vom BMF empfohlenen Methoden zur Wirtschaftlichkeitsrechnung 

zu orientieren, zumal darin auch zahlreiche vergaberechtliche Hinweise (z. B. zur 

Vermeidung von Verfahrensfehlern und zur Dokumentation des Vergabeverfahrens bzw. der 

Vergabeentscheidungen) enthalten sind. 

3.2.3 Ausschluss- und Bewertungskriterien 21 

Die UfAB IV definieren die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung als sogenannten Kriterienkatalog. 

Diese Definition ist aus Sicht der im Vergaberecht verwendeten Begrifflichkeiten 

nicht ganz unproblematisch, da die Verdingungsordnung das Wort „Kriterien“ vor allem im Zusammenhang 

mit der Eignung von Bietern (Eignungskriterien, Auswahlkriterien) oder bei der 

Angebotsbewertung (Zuschlagskriterien) verwendet. 

Um Verwechslungen und Missverständnisse zu vermeiden, müssen wir an dieser Stelle einige 

Begriffe klären. 

Kriterien sind entscheidungserhebliche Eigenschaften der angebotenen Leistung. So ist z. B. 

„technischer Wert“ ein Merkmal, das eine Leistung in bestimmtem Maße hat. Indem der Auftraggeber 

bestimmte Eigenschaften zu Kriterien erklärt, stellt er Anforderungen an die Angebote. 

Dies können Mindestanforderungen sein, die das Angebot einhält oder nicht, und damit 

im Verfahren bleibt oder ausscheidet, also Ausschlusskriterien 22 , oder Anforderungen, die jedes 

Produkt in unterschiedlichem Maße erfüllt und damit bei diesem Merkmal eine höhere oder 

niedrigere Punktzahl bekommt, also Bewertungskriterien. Typischerweise können sich bei 

Bewertungskriterien Nachteile bei einem Kriterium durch Vorteile bei einem anderen ausgleichen. 

Indem der Auftraggeber Anforderungen stellt, braucht er auch einen Maßstab, an dem er 

die Erfüllung der Anforderungen (= Zielerfüllungsgrad) messen kann. Wenn er z. B. das Zuschlagskriterium 

„technischer Wert“ angegeben hat, muss er auch wissen, woran er den technischen 

Wert messen will. 

Beispiel: ein Auftraggeber will Laptops für Außendienstmitarbeiter beschaffen. Die Geräte werden 

oft auf- und abgebaut und transportiert. Das entscheidungsrelevante Zuschlagskriterium 

„Außendiensttauglichkeit“ kann daher z. B. in die Einzelkriterien „Gewicht“ (möglichst gering), 

„Stabilität“ (möglichst hoch) und „Handling“ (möglichst wenige Handgriffe für die Herstellung 

der Betriebsbereitschaft und den Anschluss von Peripheriegeräten) aufgeteilt werden. 

Das Beispiel, das nur einen kleinen Ausschnitt aus dem Bewertungsprozess herausgreift, soll 

die Begriffe verdeutlichen und zeigt: 

a) Jeder im Leistungsverzeichnis enthaltenen Anforderung lassen sich in der Regel mehrere 

Zuschlagskriterien (z. B. Außendiensttauglichkeit, Rechenleistung, Ergonomie) zuordnen 

und jedem Zuschlagskriterium wiederum mehrere Anforderungen. In letzter Konsequenz 

müsste dies dazu führen, dass jede einzelne Anforderung des Leistungsverzeichnisses 

nach mehreren einschlägigen Zuschlagskriterien in unterschiedlich abgestuften Gewichtungen 

beurteilt wird, wobei das Gesamtgewichtungsverhältnis gewahrt bleiben muss. Eine 

solche Vielzahl von „Stellschrauben“ führt tatsächlich nicht zu mehr Transparenz. Das 

21 vgl. in diesem Zusammenhang auch Ziffern 4.17.1 und 4.17.5 UfAB IV 

22 Häufig werden die Ausschlusskriterien wegen ihrer Wirkung auch als k.o.-Kriterien bezeichnet. Gelegentlich findet 

sich der in der Mathematik gebräuchliche Begriff „notwendige Bedingung“. 


83

nachfolgend beschriebene UfAB-Modell stellt deshalb einen praxisgerechten Kompromiss 

dar, bei dem das Leistungsverzeichnis so gegliedert wird, dass jedes Leistungsmerkmal 

genau eine Bewertung mit einer bestimmten Gewichtung bekommt. Da wir uns in den 

nachfolgenden Ausführungen stark an die UfAB IV anlehnen, bleiben wir aus Gründen der 

besseren Verständlichkeit auch in der Wortwahl bei den vom Bund gewählten Begrifflichkeiten. 

b) Zwischen den Anforderungen kann es zu Zielkonflikten kommen. Transportfreundlichkeit 

bedeutet z. B. hohe Stabilität und geringes Gewicht, aber mehr Stabilität lässt sich mit 

mehr Gewicht erkaufen. Es ist daher sinnvoll, bestimmte Grenzwerte als k.o.-Kriterien 

festzulegen. 

c) Der Unterschied zwischen k.o.-Kriterien (A-Kriterien) und Bewertungskriterien (B-Kriterien) 

liegt nicht in dem, was bewertet wird, sondern in dem, wie es bewertet wird. Anhand der 

k.o.-Kriterien wird im ersten Durchgang „gesiebt“, wer im Verfahren bleibt und wer nicht. In 

einem weiteren Durchgang wird aus den im Sieb gebliebenen der beste, zweitbeste usw. 

ermittelt und die Qualitätsunterschiede durch Vergabe von Punkten innerhalb des Bewertungsrahmens 

ausgedrückt. Auf die Konsequenzen gehen wir im Folgenden ein. 

3.2.3.1 A-Kriterien (k.o.-Anforderungen) 

Die UfAB IV definieren ein A-Kriterium wie folgt: 

„Ausschlusskriterium = Die Nichterfüllung einer als Ausschlusskriterium gekennzeichneten 

Anforderung führt zum Ausschluss des Angebots (KO-Kriterium)“ 

Die A-Kriterien stellen damit (absolute) Mindestanforderungen dar, die von allen Angeboten in 

vollem Umfang erfüllt werden müssen. Die Nichterfüllung oder eine einschränkende Bestätigung 

der Leistung führt zwangsläufig zum Ausschluss des Angebots von der weiteren Bewertung. 

Bei einer als A-Kriterium gekennzeichneten Anforderung/Fragestellung ist deshalb sorgfältig 

darauf zu achten, dass nur Antworten mit „ja/nein“ oder „erfüllt/nicht erfüllt“ möglich sind. 

Die als A-Kriterien gekennzeichneten (echten) Mindestanforderungen scheiden aus systematischen 

Gründen als Bewertungskriterium beim Wirtschaftlichkeitsvergleich der Angebote aus, 

dürfen dort also nicht nochmals gewertet werden (vgl. Ausführungen zu den Bewertungsstufen), 

mit der Konsequenz, dass eine Übererfüllung von A-Kriterien nicht berücksichtigt werden 

darf (z. B. A-Kriterium: 2 GB Hauptspeicher - Angebot: 3 GB Hauptspeicher). Hier verhält es 

sich ähnlich wie bei der Bietereignung. Alle Bieter, die nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A einmal als 

geeignet angesehen wurden, dürfen im Hinblick auf die grundlegende Wertungssystematik der 

VOL/A nicht in einem weiteren Wertungsschritten als besser oder schlechter geeignete Bieter 

gewertet werden, weil die VOL den zweiten Schritt hinsichtlich der Bietereignung nicht zulässt. 

23 Wird von der ausschreibenden Stelle eine differenzierte Bewertung der Übererfüllung 

von Mindestanforderungen trotzdem für zweckmäßig erachtet (hinsichtlich der Qualität der 

Leistung ist dies möglich), schlagen wir bei der Gestaltung der Leistungsbeschreibung 24 folgende 

Alternativen vor: 

a) Das A-Kriterium wird in ein B-Kriterium umgewandelt und ein entsprechendes Leistungsspektrum 

zugelassen. Nichterfüllung bedeutet bei diesem Kriterium 0 Punkte (und kann 

23 vgl. BGH-Urteile vom 08.09.1998, Az.: X ZR 109/96, und vom 15.04.2008, Az.: X ZR 129/06 

24 Nach der Veröffentlichung der Ausschreibung ist eine solche „Umwidmung“ aus rechtlichen Gründen nicht mehr 

84 

möglich. 


ei Punktevorsprung in anderen Kriterien ausgeglichen werden). Für zwingende Mindestanforderungen 

für die Brauchbarkeit der Leistung ist dieser Weg nicht geeignet. 

b) Zusätzlich zum A-Kriterium werden solche B-Kriterien in die Leistungsbeschreibung aufgenommen, 

die eine Bewertung der über die jeweilige Mindestanforderung hinausgehenden 

Leistungen ermöglichen. Wir empfehlen aufgrund unserer Erfahrung dringend, die Leistungsbeschreibung 

entsprechend zu gliedern. Die Bewertung in zwei verschiedenen Stufen 

und was in der jeweiligen Stufe bewertet wird, wird so als Verfahrensvorgabe transparent 

gemacht. 

Weitergehende Ausführungen zur Einteilung des Kriterienkatalogs in Ausschluss- und Bewertungskriterien 

und zur Gestaltung der Leistungsbeschreibung enthält Ziffer 4.17.5 UfAB IV. 

3.2.3.2 B-Kriterien (Soll-Anforderungen) 

Die UfAB IV definieren ein B-Kriterium wie folgt: 

„Bewertungskriterium = Die als B-Kriterium gekennzeichneten Anforderungen stellen die 

innerhalb der Bewertungsskala mit Punkten zu bewertenden Kriterien dar und erhalten 

eine Gewichtung“ 

Bei der Formulierung der B-Kriterien ist neben der entsprechenden Kennzeichnung grundsätzlich 

darauf zu achten, dass sie dem Bieter eine differenzierte Antwort und der ausschreibenden 

Stelle eine differenzierte Bewertung ermöglichen. Weitere, sehr ausführliche Hinweise zur 

zweckmäßigen Gliederung und zum ausgewogenen Aufbau der Leistungsbeschreibung (= Kriteriensammlung), 

zur sinnvollen Einteilung der Leistungsanforderungen in A- und B-Kriterien 

und zur Unterscheidung zwischen den Zuschlags- und Bewertungskriterien enthalten die Zif- 

fern 4.17.2, 4.17.3 und 4.17.5 der UfAB IV, weshalb wir an dieser Stelle nicht weiter darauf eingehen 

wollen. 

Aus Gründen der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung wollen wir allerdings noch 

auf folgende „kostentreibende“ oder „wettbewerbsbeschränkende“ Aspekte bei der Gestaltung 

der Leistungsbeschreibung hinweisen: 

a) Die Anzahl der A-Kriterien sollte auf das erforderliche Minimum begrenzt werden, da sie 

möglicherweise die Anzahl der bewertbaren Angebote stark einschränken. 

b) Die Leistungsanforderungen sind am wirtschaftlichen Minimalprinzip auszurichten und 

sollten nur den tatsächlichen Bedarf widerspiegeln. Überzogene Leistungsanforderungen 

(z. B. Einhaltung nicht benötigter Standards) erhöhen zwangsläufig die Angebotspreise 

und schränken außerdem die Zahl der möglichen Angebote/Bieter ein. 

c) Bei der Festlegung von konstruktiven und funktionalen Leistungsanforderungen ist darauf 

zu achten, dass diese grundsätzlich keine „produktspezifische Wirkung“ haben, den Wettbewerb 

also nur auf ein Produkt beschränken. 


85

3.2.4 Zuschlagskriterien 25 

Wie bereits vorstehend erwähnt, sind die in der Verdingungsordnung erwähnten – übergeordneten 

– Zuschlagskriterien von den vorstehend erläuterten Eignungs-, Ausschluss- und Bewertungskriterien 

abzugrenzen. Um eine nachvollziehbare und korrekte Bewertung der Angebote 

sicherzustellen, ist darauf zu achten, dass sich sowohl die Zuschlagskriterien als auch deren 

Gewichtung in den Bewertungskriterien und der Bewertungsmatrix abbilden. Insoweit besteht 

eine Wechselwirkung zwischen der eigentlichen Bewertungsmatrix und den in der Bekanntmachung 

oder den Vergabeunterlagen anzugebenden Zuschlagskriterien. 

Eine nicht abschließende Aufzählung von möglichen Zuschlagskriterien enthalten § 25 a 

VOL/A, 2. Abschnitt, sowie die Veröffentlichung des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, 

Verkehr und Technologie (StMWVT), „Das wirtschaftlichste Angebot - Hinweise zur richtigen 

Wertung im Vergabeverfahren“ (http://www.stmwivt.bayern.de), herausgegeben 02/2002. 

Hiervon kann die Vergabestelle auftragsbezogen abweichen. 

Die Vergabestelle ist allerdings bei der Wahl der Ausschluss- und Bewertungskriterien 26 nicht 

völlig frei. Damit diese Anforderungen/Kriterien von den Bietern nicht als willkürlich, diskriminierend 

oder intransparent empfunden werden, müssen sie in Bezug auf die ausgeschriebenen 

Leistungen gerechtfertigt sein. Die Anforderungen/Kriterien sollten daher folgende Gesichtspunkte 

berücksichtigen: 

a) Es darf sich nur um auftrags- und leistungsbezogene Anforderungen/Kriterien handeln. Insoweit 

scheiden all diejenigen Anforderungen/Kriterien der Projekt-/Maßnahmen-Wirtschaftlichkeitsbetrachtung 

aus, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der geforderten 

Leistung stehen. 

b) Die Anforderungen/Kriterien dürfen den Wettbewerb nicht ohne sachlichen Grund einschränken. 

c) Die Anforderungen/Kriterien müssen die Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten. 

d) Die Anforderungen/Kriterien müssen in der Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend 

beschrieben sein, dass alle sachkundigen Bieter die Kriterien in gleichem Sinne 

verstehen. 

e) Die Anforderungen/Kriterien müssen eine objektive Bewertung anhand der vorgegebenen 

Bewertungsskala ermöglichen. Der Spielraum für die Leistungserfüllung muss auch für 

den Bieter transparent sein. 

f) Unabdingbare Anforderungen (k.o.-Kriterien oder Mindestanforderungen) dürfen nicht 

gleichzeitig als Bewertungskriterien verwendet werden. Dies würde zu einer unzulässigen 

Doppelwertung führen. 

Der in § 25 Nr. 3 VOL/A, 1. Abschnitt, verwendete Zusatz „Berücksichtigung aller Umstände“ 

gibt der auftragsvergebenden Stelle bei allen Vergabearten einen Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum. 

Um diesen Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu nutzen, müssen die je- 

25 vgl. in diesem Zusammenhang Ziffer 4.17.6 UfAB IV 

26 Auf die sogenannten Eignungskriterien des Bieters braucht an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden, da 

sie in einer anderen Bewertungsstufe zu beurteilen sind. Wir verweisen insoweit auf Ziffer 4.15.3 UfAB IV. 

86 


weilige Methode sowie die relevanten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bereits vor der 

Veröffentlichung der Ausschreibung und der Versendung der Verdingungsunterlagen oder vor 

der Einholung von Angeboten im freihändigen Verfahren/Verhandlungsverfahren festgelegt 

werden. Um Transparenz zu schaffen, sind diese Festlegungen allen Bietern bekannt zu geben. 

Es empfiehlt sich daher, diese in den Ausschreibungsunterlagen darzustellen und die 

Leistungsbeschreibung entsprechend zu gliedern (eine schematische Leistungsbeschreibung 

für unser Fallbeispiel findet sich in Anlage 11). 

In diesem Zusammenhang sei noch ein kleiner Hinweis zur Gestaltung der Leistungsbeschreibung 

gestattet: 

Sowohl die nachfolgend dargestellten A-Kriterien als auch die B-Kriterien sollten die von der 

ausschreibenden Stelle erwartete Leistung (Soll-Anforderung) so präzise wie möglich konstruktiv 

oder funktional beschreiben (vgl. § 8 VOL/A, 1. Abschnitt). Hierbei ist darauf zu achten, dass 

die Anforderungen/Kriterien grundsätzlich produktneutral 27 beschrieben werden. Eine Mischform 

von konstruktiver und funktionaler Leistungsbeschreibung ist allerdings ebenso möglich 

wie eine an Normen/Standards ausgerichtete Beschreibung. Je nach Komplexität und Umfang 

der ausgeschriebenen Leistungen kann eine Untergliederung der Leistungsbeschreibung bis 

zu drei Ebenen zweckmäßig sein (Hauptkriterium; Unterkriterium; Kriterium – vgl. Ziffer 4.17.2 

UfAB IV). Weitere Erläuterungen hierzu enthalten die UfAB IV (vgl. dort Ziffern 4.17.1 und 

4.17.5). 

3.2.5 Wertungsschritte und -maßstab 

Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Angeboten ist vom Ablauf her immer im Gesamtkontext 

der Bewertung von Angeboten zu sehen. Nach der VOL/A gliedern wir diese in folgende 

vier (logische) Wertungsstufen: 

a) formale Prüfung (vgl. §§ 23, 25 Nr. 1 VOL/A und Ziffer 4.23.4 UfAB IV) 

b) Eignungsprüfung des Bieters (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A und Ziffer 4.23.5 UfAB IV) 

c) Prüfung der Angemessenheit der Preise (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A und Zif- 

fer 4.23.6 UfAB IV) 

d) Wirtschaftlichkeitsvergleich (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A und Ziffer 4.23.7 UfAB IV) 

Die vorstehende Reihenfolge bringt zum Ausdruck, dass nur diejenigen Angebote in der Wirtschaftlichkeitsprüfung 

miteinander verglichen werden dürfen, die alle vorhergehenden Wertungsstufen 

(Buchstaben a bis c) erfolgreich gemeistert haben. Eine Orientierung an diesen 

von der Verdingungsordnung vorgegebenen Wertungsstufen und den einschlägigen Vorschriften 

der VOL/A empfiehlt sich aus Gründen der Rechtssicherheit auch bei solchen Vergabeverfahren, 

bei denen die VOL/A nach den haushaltsrechtlichen Vorschriften nicht anzuwenden ist. 

27 Natürlich muss bei IT-Produkten die oftmals so problematische Kompatibilität und im Hinblick auf den Betreuungs-/ 

Wartungsaufwand auch eine einfache Administrierbarkeit sichergestellt sein. Diese Aspekte können unseres Erachtens 

in der Regel durch entsprechende Leistungsanforderungen berücksichtigt werden, ohne zwangsläufig nur 

bestimmte Produkte eines bestimmten Herstellers zuzulassen. Bei komplexen technischen Komponenten (z. B. 

zentrale Serversysteme, Netzwerk-Switches, Firewalls oder Datenbanken) kann dies aber aus Gründen der Standardisierung, 

Konsolidierung und Kompatibilität zu durchaus begründbaren produktspezifischen Spezifikationen 

führen. Diese müssen allerdings objektiv nachvollziehbar sein. 


87

Eine Besonderheit stellen in diesem Zusammenhang die in der Leistungsbeschreibung festgelegten 

vom Bieter zu erfüllenden Mindestanforderungen (k.o.-Kriterien bzw. Ausschlusskriterien) 

dar. Obwohl es sich streng genommen um leistungsbezogene Anforderungen/Kriterien 

handelt, die erst bei der Stufe 4 zu beurteilen wären, können diese unseres Erachtens bereits 

bei der formalen Prüfung der Angebote (also schon bei Stufe 1) mit berücksichtigt werden. Ein 

Angebot, das die von der Vergabestelle geforderten Mindestanforderungen nicht erfüllt, ist von 

der weiteren Wertung auszuschließen. 

Beim Wirtschaftlichkeitsvergleich selbst empfehlen wir folgende Vorgehensweise: 

a) Ermittlung der Gesamtkosten (z. B. Kapitalwertmethode, vgl. Abschnitt 2.3.2 dieses Beitrags) 

b) Leistungsvergleich (z. B. Nutzwertanalyse, vgl. Abschnitt 2.3.3 dieses Beitrags) 

c) Ermittlung der Wirtschaftlichkeitskennzahl (einfache oder erweiterte Richtwertmethode, 

vgl. Abschnitte 3.3.4 und 3.3.5 dieses Beitrags und Ziffern 4.21.3 und 4.21.4 UfAB IV) 

d) Zuschlagsentscheidung 

3.3 Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots 

3.3.1 Ermittlung der Gesamtkosten (monetäre Vergleichswerte) 

Im ersten Schritt sind die Kosten eines Angebots vollständig zu ermitteln. Hierbei sind neben 

den Anschaffungs- oder Herstellungskosten auch die mit dem Auftrag verbundenen Betriebskosten 

oder die aus dem jeweiligen Angebot resultierenden Folgekosten zu beziffern. Es hängt 

von der gewählten finanzmathematischen Rechenmethode (z. B. Kostenvergleichsrechnung 

oder Kapitalwertmethode) ab, ob nur die auftragsbezogenen Ein- und Auszahlungen oder aber 

auch kalkulatorische Kosten (z. B. Kapitalkosten, Abschreibungen) berücksichtigt werden. Wir 

sprechen uns an dieser Stelle ausdrücklich dafür aus, die für das jeweilige Angebot ermittelbaren 

Preise sowie dessen konkret bezifferbare Betriebs- und Folgekosten ausschließlich in 

der finanzmathematischen Vergleichsrechnung zu berücksichtigen. Die in der einschlägigen Literatur 

zu findenden Vorschläge, die Preise, Betriebs- und Folgekosten jeweils als eigenes Kriterium 

zu gewichten und mit einer Note zu bewerten, führen unseres Erachtens zu vermeidbaren 

Ungenauigkeiten und sind – streng genommen – systemwidrig, da die Preise/Kosten bei 

der Quotientenbildung nochmals berücksichtigt werden. Außerdem ist eine derartige Vermischung 

in der betriebswirtschaftlichen Investitionsrechnung nicht üblich. 

Während die Ermittlung der Anschaffungs- oder Herstellungskosten in der Regel relativ unproblematisch 

ist, werden in der Praxis die Betriebs- und Folgekosten (z. B. Kosten für Hotline- 

oder Vor-Ort-Unterstützung) oftmals nicht oder nicht im notwendigen Umfang berücksichtigt. 

Unsere Prüfungserfahrungen zeigen, dass gerade bei größeren oder komplexen Projekten unter 

anderem die Kosten für die mit der Lieferung in Zusammenhang stehende Projektierung 

(z. B. Projektbetreuung durch den Anbieter), für das sogenannte Customizing (Parametrierung 

der Standardsoftware), für etwaige Anpassungen (z. B. Individualprogrammierung) und den eigenen 

Personalaufwand (z. B. Erfassung von maschinell nicht übernehmbaren Daten) unterschätzt 

und nur unzureichend bei der Ermittlung des Gesamtpreises eines Angebots berücksichtigt 

werden. Um die Betriebs- und Folgekosten genau zu ermitteln und die Bieter hierüber 

zu informieren, müssen die Preisblätter des Angebots (vgl. EVB-IT System) so gestaltet wer- 

88 


den, dass alle sie beeinflussenden Umstände feststehen (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, Abschnitt 

1). Bei der Berücksichtigung von angebotsbedingten Folgekosten, die bei der Vergabestelle 

entstehen, darf nur auf tatsächlich eintretende und nicht nur mögliche Ereignisse abgestellt 

werden (Prognosesicherheit). 

Bei Dauerschuldverhältnissen (z. B. Pflege oder Wartung) oder absehbaren Folgekosten stellt 

sich zudem die Frage, welcher Zeitraum beim Angebotsvergleich zugrunde gelegt werden soll, 

wenn eine Methode der dynamischen Finanzrechnung angewendet wird. Aus Sicht einer möglichst 

objektiven Vergleichsrechnung ist hier die voraussichtliche Einsatz-/Nutzungsdauer zugrunde 

zu legen. Lässt sich diese nicht mit hinreichender Sicherheit abschätzen, können bei 

der Festlegung des maßgeblichen Vergleichszeitraums hilfsweise auch die zur Schätzung des 

Auftragswertes geltenden Regelungen (§ 3 Nrn. 3 und 4 VgV) herangezogen werden. Entscheidend 

ist, dass der bei der Berechnung zugrunde gelegte Zeitraum nicht willkürlich gewählt 

und bei allen Angeboten zugrunde gelegt wird. Aus rechtlichen Gründen wird empfohlen, diese 

Rechengröße ebenfalls in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu veröffentlichen. 

In der Praxis werden bei der Preisermittlung der Angebote meist die im Preisblatt angegebenen 

Nominalpreise angesetzt. Die Fälligkeit der jeweiligen Zahlung bleibt dabei unberücksichtigt 

(statische Vergleichsrechnung). Während dies bei kleineren Beschaffungsmaßnahmen kaum 

ins Gewicht fällt, kann bei größeren Aufträgen ein Vergleich der reinen Nominalwerte, insbesondere 

aus finanzmathematischer Sicht, zu fehlerhaften Aussagen führen. Wir empfehlen daher, 

den Gesamtpreis grundsätzlich mit Hilfe der Kapitalwertmethode 28 zu ermitteln, da diese 

folgende Vorteile bietet: 

─ Die zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfallenden Ein- und Auszahlungen lassen sich damit 

sehr gut darstellen und auf den Bezugszeitpunkt t0 vergleichen. 

─ Kalkulatorische Kosten, wie sie bei der Kostenvergleichsrechnung anfallen, müssen nicht 

gesondert ermittelt werden. 

─ Auch Ratenzahlungen oder regelmäßig wiederkehrende Zahlungen lassen sich mit dieser 

Methode leicht auf den Bezugszeitpunkt t0 umrechnen. 

─ Die Ermittlung der zutreffenden Barwerte wird von gängigen Tabellenkalkulationsprogrammen 

(z. B. MS-Excel) gut unterstützt. 

Welche der bei der Investitionsrechnung dargestellten Methoden bei kleineren, mittleren oder 

größeren Projekten zweckmäßig erscheint, muss die Verwaltung für sich selbst entscheiden. 

Aus den vorstehend aufgeführten Gründen, wegen der leichten Anwendbarkeit und zur Standardisierung 

von Wirtschaftlichkeitsrechnungen in den Verwaltungen empfehlen wir, beim 

Preisvergleich stets die Kapitalwertmethode zu verwenden. Die bisher aufwendige Ermittlung 

der jeweiligen Abzinsungsfaktoren aus umfangreichen Tabellenblättern entfällt mit der Nutzung 

von modernen Tabellenkalkulationsprogrammen. 

28 Ein Kapitalwertvergleich für unser Fallbeispiel ist in Anlage 14 dargestellt. 


89

3.3.2 Leistungsbewertung 

In einem zweiten Schritt sind bei Angeboten mit unterschiedlichem Leistungsumfang im Rahmen 

einer Nutzwertanalyse 29 die Nutzenaspekte der Angebote miteinander zu vergleichen. 

Eine ausführliche Darstellung der Methode ist in diesem Beitrag und in den Ziffern 4.22.2 und 

4.22.3 der UfAB IV zu finden, weshalb wir an dieser Stelle nicht weiter darauf eingehen. Nachfolgend 

wollen wir aber die wesentlichen Aussagen der UfAB IV zur Nutzenbewertung eines 

Angebots kurz darstellen und mit eigenen Anmerkungen ergänzen, soweit wir das von der Vorgehensweise 

und aus vergaberechtlicher Sicht für besonders wichtig halten: 

a) Die zu bewertenden Anforderungen/Kriterien müssen sich aus Transparenzgründen aus 

den B-Kriterien des Leistungsverzeichnisses herleiten lassen. Andernfalls besteht die Gefahr, 

dass bestimmte Bieter benachteiligt werden. 

b) Mindestanforderungen (sog. A-Kriterien) dürfen nicht bewertet werden. 

c) Die Benotung einer angebotenen Leistung anhand der Bewertungsskala muss objektiv 

und nachvollziehbar sein. 

In allen Fällen, in denen dies aus technischen Gründen möglich ist und die dafür erforderlichen 

Messgeräte oder Prüfsoftware hierfür verfügbar sind, sollte die von subjektiven Empfindungen 

abhängige persönliche Beurteilung durch eine Messung oder maschinelle Ermittlung der angebotenen 

Leistung ersetzt werden. Gerade bei Hardwareprodukten bieten sich diverse Benchmarktests 

30 an, die aus unserer Sicht bei gleichen Umgebungsbedingungen eher zu objektiven 

und transparenten Ergebnissen als die persönliche Beurteilung der Leistung führen. Soweit die 

Werkzeuge und die Kompetenz hierfür bei der Vergabestelle nicht verfügbar sind, können solche 

Werte aus vergleichenden Untersuchungen unabhängiger Institute (z. B. Stiftung Warentest, 

c’t, ix etc.), gegebenenfalls durch entsprechend überwachte Leistungsnachweise der Bieter, 

erlangt werden. Wie schon bei der Leistungsbeschreibung ist bei der Bewertung ebenfalls 

eine Mischform zwischen mess-, wieg- und zählbaren Größen und der persönlichen fachlichen 

Beurteilung denkbar. 31 

Bei der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses von Angeboten geht es primär darum, 

Angebote, die sich in Preis und Nutzwert unterscheiden, vergleichbar zu machen. In der 

Regel wird die ausgeschriebene IT-Leistung nur einen Teil der geplanten Gesamtlösung darstellen 

und diese beispielsweise in Form einer IT-Anwendung unterstützen. Insoweit unterscheidet 

sich der Betrachtungshorizont grundsätzlich erheblich von der umfassenden, maßnahmenbezogenen 

Sicht, kann sich aber bei reinen IT-Maßnahmen in Ausnahmefällen auch überlappen 

oder gar decken. 

3.3.3 Gewichtung von Anforderungen/Kriterien 

Die einer Ausschreibung zugrunde liegenden Anforderungen/Kriterien unterscheiden sich naturgemäß 

in ihrer Bedeutung. Eine objektive Gesamtbeurteilung der angebotenen Leistung 

setzt daher eine entsprechende, sachlich begründete Gewichtung der Hauptkriteriengruppen, 

Kriteriengruppen und Einzelkriterien voraus. Da es dem Menschen bereits bei mehr als fünf 

Kriterien schwer fällt, den Überblick zu bewahren und die Kriterien ins korrekte Verhältnis zu 

29 Eine Nutzwertanalyse zu unserem Fallbeispiel finden Sie in Anlage 15. 

30 

z. B. Vista-Hardwaretest; vgl. Tests aus PC-Zeitschriften etc. 

31 

vgl. die gängigen Produktvergleiche Stiftung Warentest, c't, ix etc. 

90 


setzen, empfehlen wir, hierfür ebenfalls die bereits in diesem Bericht vorgestellten Entscheidungshilfemethoden 

(Präferenzdreieck 32 oder Präferenzmatrix 33 ) zu verwenden. Zudem dokumentieren 

diese nachvollziehbar die jeweilige Entscheidung, was bei einer freihändigen Gewichtung 

nicht der Fall ist. 

3.3.4 Einfache Richtwertmethode 34 

Die in Ziffer 4.21.3 UfAB IV beschriebene einfache Richtwertmethode stellt die praktische Umsetzung 

der in Abschnitt 3.2.1 dieses Berichts dargestellten Formel zur Ermittlung des wirtschaftlichsten 

Angebots (Aw) dar. 

Nach den Empfehlungen der UfAB IV soll diese Rechenmethode vor allem dann angewendet 

werden, wenn die zu vermutende Ungenauigkeit bei der Qualitätsbeurteilung (Nutzwertanalyse) 

gering und damit der Schwankungsbereich zu vernachlässigen ist. Hiervon ist nach den 

UfAB IV vor allem bei 

─ einfachen Beschaffungen mit standardisierten Gegenständen (z. B. Standard-Hardware), 

─ vorwiegend konstruktiven Leistungsbeschreibungen mit genauen Vorgaben, 

─ Leistungsbeschreibungen mit zahlreichen A-Kriterien und wenigen B-Kriterien 

auszugehen. 

Hinsichtlich der weiteren Details zu dieser Methode wird auf Anlage 16 und die UfAB IV a. a. O. 

verwiesen. 

3.3.5 Erweiterte Richtwertmethode 35 

Die in Ziffer 4.21.4 UfAB IV beschriebene erweiterte Richtwertmethode setzt auf die vorstehend 

beschriebene Richtwertmethode auf und definiert einen Schwankungsbereich, der Unschärfen 

oder Ungenauigkeiten bei der Qualitätsbeurteilung der Angebote ausgleichen soll. Nach den 

UfAB IV ist dies tendenziell bei 

─ komplexen Beschaffungsvorgängen (z. B. Programmierung von Individualsoftware), 

─ vorwiegend funktionalen Leistungsbeschreibungen, 

─ Leistungsbeschreibungen mit zahlreichen B-Kriterien 

der Fall. 

Bei nahezu gleichwertigen Angeboten innerhalb des Schwankungsbereichs soll dann ein vorher 

festgelegtes einzelnes Entscheidungskriterium den Ausschlag geben. Die UfAB IV empfehlen, 

hierfür regelmäßig das Kriterium „Preis“ zu verwenden. Offenbar soll dadurch in besonderem 

Maße dem Grundsatz der „Sparsamkeit“ Rechnung getragen werden. 

Im Hinblick auf die bayerischen Verhältnisse und die in der Regel einfachen und überschaubaren 

Beschaffungsmaßnahmen von IT-Standard-Produkten halten wir die erweiterte Richtwert- 

32 

siehe hierzu Anlage 12 

33 

siehe hierzu Anlage 13 

34 

Eine Anwendung dieser Methode zu unserem Fallbeispiel finden Sie in Anlage 16. 

35 Eine Anwendung dieser Methode zu unserem Fallbeispiel finden Sie in Anlage 17. 


91

methode grundsätzlich nicht für erforderlich. Diese hat aus unserer Sicht zwar durchaus ihre 

Berechtigung bei Projekten entsprechender Größenordnung und Komplexität, um etwaige Ungenauigkeiten 

bei der Wertung auszugleichen. Bei einer Vielzahl von bayerischen Kommunen 

wird die einfache Richtwertmethode aus unserer Sicht hingegen ausreichend zuverlässige Ergebnisse 

liefern. 

Hinsichtlich der weiteren Details zu dieser Methode wird auf Anlage 17 und die UfAB IV a. a. O. 

verwiesen. 

3.4 Abgestufte Verfahren bei bestimmten Wertgrenzen und/oder Beschaffungsgegenständen 

Bei allem Streben nach einer transparenten und objektiven Wirtschaftlichkeitsbewertung der 

Angebote sollte der dafür nötige Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragswert 

stehen. Es liegt auf der Hand, dass hierbei der reine Preisvergleich gegenüber einem objektiven 

und nachvollziehbaren Leistungsvergleich deutlich weniger Aufwand verursacht. Es gilt 

also schon vor Ausschreibung der Leistung abzuwägen, welchen zusätzlichen Nutzen ein 

mehr oder weniger detaillierter Leistungsvergleich bietet und inwieweit sich der dafür notwendige 

interne Aufwand bei der Gestaltung der Leistungsbeschreibung und bei der Bewertung der 

Angebote rechtfertigen lässt. Natürlich ist es an dieser Stelle wegen der Vielzahl von denkbar 

möglichen Fallgestaltungen schwer, hierfür ein geeignetes Differenzierungsmerkmal oder gar 

eine allgemein gültige Formel zu finden. Wir wollen dennoch in nachfolgender Tabelle anhand 

bestimmter Wertgrenzen einen Vorschlag für eine Kommune mittlerer Größenordnung beispielhaft 

für IT-Beschaffungen versuchen: 

Wert (netto) Methode zum Wirtschaftlichkeitsvergleich 

5.000 € und 

10.000 € und 

50.000 € und 

< 206.000 € 

Grundlage für die Kosten- bzw. die 

Leistungsermittlung 

Kapitalwertmethode Angebotspreise mit Betriebs- und 

Folgekosten 

Preis-Leistungs-Vergleich Angebotspreise mit Betriebs- und 

Folgekosten; Nutzwertanalyse mit 

den wichtigsten 36 B-Kriterien 

(max. 1 Kriterien-Ebene) 

Preis-Leistungs-Vergleich Angebotspreise mit Betriebs- und 

Folgekosten; detaillierte Nutzwert- 

analyse mit allen wesentlichen 37 

B-Kriterien (max. 2 Kriterien-Ebenen) 

>= 206.000 € Preis-Leistungs-Vergleich Angebotspreise mit Betriebs- und 

Folgekosten; umfassende Nutzwertanalyse 

(max. 3 Kriterien-Ebenen) 

36 deren Gewichtung mindestens 30 % beträgt 

37 deren Gewichtung mindestens 10 % beträgt 

92 


Weitere Differenzierungsmerkmale hinsichtlich der Methode zur Leistungsermittlung und zur 

Gewichtung der Zuschlags-/Bewertungskriterien könnten sein: 

a) Gegenstand des Auftrags (z. B. Standard-Hardware, Standard-Bürokommunikationssoftware) 

b) Leistungsbeschreibung besteht überwiegend aus A-Kriterien und wenigen, unwesentlichen 

B-Kriterien. 

c) eigene oder fremde Erfahrungswerte (z. B. bei wiederkehrenden Ersatzbeschaffungen, Ergebnisse 

von Nutzenbewertungen anderer öffentlicher Stellen) 

d) Für die Leistung kommen nur wenige Produkte in Betracht, die nutzenäquivalente Lösungen 

liefern. 

3.5 Wahl der wirtschaftlichsten Finanzierungsart 

Will die Vergabestelle neben dem Kauf der ausgeschriebenen Lieferungen auch Alternativen 

zulassen, die anstelle des Erwerbs eine Nutzung/Finanzierung der Produkte über Miete, Mietkauf 

oder Leasing vorsehen, muss sie entsprechende Nebenangebote zulassen. Damit die zugelassenen 

Nebenangebote mit den Hauptangeboten vergleichbar bleiben, wären dieselben 

Leistungsanforderungen an das Nebenangebot zu stellen und darauf abgestimmte Liefer-/Vertragsbedingungen 

38 der Ausschreibung zugrunde zu legen. 

Ein Vergleich der Angebote ist, trotz der unterschiedlichen Zahlungsmodalitäten, mit Hilfe der 

dynamischen Investitionsrechnung (Kapitalwertmethode) unproblematisch. Für die bei den 

Miet-, Mietkauf- oder Leasingangeboten anfallenden laufenden Zahlungen werden einfach deren 

Barwerte zum Bezugszeitpunkt t0 ermittelt. Somit sind diese unmittelbar mit den einmaligen 

Zahlungen der Kaufangebote vergleichbar. 

Die Unterschiede, die sich aus den unterschiedlichen Finanzierungsformen ergeben, sind unter 

Umständen bei der Nutzwertanalyse entsprechend zu berücksichtigen. 

3.6 Grenzen bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von IT-Angeboten 

Aufgrund unserer Erfahrungen im Rahmen der überörtlichen Prüfung möchten wir darauf aufmerksam 

machen, dass die Aussagen der Bieter zu den Leistungsmerkmalen ihrer Angebote, 

insbesondere bei funktionalen Leistungsbeschreibungen, kritisch betrachtet und gegebenenfalls 

hinterfragt werden müssen. Gerade die fehlende Standardisierung von IT-Leistungen oder 

Unschärfen in den Leistungsbeschreibungen machen es für die Vergabestelle schwer, den 

wahren Leistungsumfang zu ermitteln und diesen objektiv zu bewerten. Abhilfe verspricht hier 

eine entsprechende Vorführung, Teststellung, Bemusterung der angebotenen Leistungen oder 

die Recherche bei kommunalen Referenzkunden. 

38 siehe hierzu auch §§ 305 ff. BGB 


93

3.7 Literaturverzeichnis 

Schulz/Wachsmuth/Zwick Praxis der Kommunalverwaltung – Kommunalverfassungs- 

recht Bayern – Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern 

Kommentare/Texte ; 

Herausgeber: Bauer/Hauth/Mühlbauer/Nitsche/Oehler/ 

Schulz/Stanglmayr/Wachsmuth/Winkler/Zwick; 

6. Nachlieferung; ISBN 978-3-89382-212-6 

Schreml/Bauer/Westner Kommunales Haushalts- und Wirtschaftsrecht 

in Bayern - 

Textausgabe mit Erläuterungen; 

Herausgeber: Bauer/Westner/Duschl/Grill/Rothenfußer; 

Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH; 

93. Aktualisierung; ISBN 978-3-7825-0150-7 

Olfert - Investition Kompendium der praktischen Betriebswirtschaft; 

Herausgeber: Prof. Dipl.-Kfm. Klaus Olfert; 

Friedrich Kiehl Verlag GmbH; 

7. Auflage; ISBN 3 470 70477 5 

StMWIVT - Wertungshinweise Das wirtschaftlichste Angebot - Hinweise 

zur richtigen 

Wertung im Vergabeverfahren; 

Herausgeber: Bayerisches Staatsministerium 

für Wirtschaft, 

Infrastruktur, Verkehr und Technologie; 

http://www.stmwivt.bayern.de/wirtschaft/oeffentlichesauftragswesen/publikationen 

UfAB IV Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT- 

Leistungen (UfAB IV Version: 1.0); 

Herausgeber: Der Beauftragte der Bundesregierung 

für 

Informationstechnik; 

http://www.cio.bund.de 

Daub/Eberstein Kommentar zur VOL/A - Verdingungsordnung 

für Leistungen 

(ausgenommen Bauleistungen); 

Herausgeber: Daub/Eberstein; Werner Verlag; 

4. Auflage; ISBN 3-98041-1361-3 

Kulartz/Marx/Portz/Prieß 

Kommentar zur VOL/A; 

Herausgeber: Kulartz/Marx/Portz/Prieß; 

Werner Verlag; 

1. Auflage; ISBN 978-3-8041-5180-2 

Müller-Wrede Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A 

Kommentar; 

Herausgeber: Müller-Wrede; 

2. Auflage; ISBN 978-3898174831 

WiBe WiBe - Software für Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen 

von 

Investitionen; Version: 4.0 - 2005 1.3.1; 

Herausgeber: Bundesverwaltungsamt - Bundesstelle 

für 

Informationstechnik; 

http://www.bit.bund.de 

Internetverweise (Links) Soweit wir in unserem Beitrag 

auf Fundstellen im Internet 

verweisen, wurden diese am 31.01.2009 letztmals überprüft. 

Leitfaden IT-Beschaffungen Leitfaden für die Beschaffung von DV-Leistungen; 

Herausgeber: Bayerisches 

Landesamt für Statistik und 

Datenverarbeitung 

Arbeitsanleitung 

Rundschreiben des BMF vom 31.08.1995, GMBl S. 764, 

Wirtschaftlichkeits- Az.: II A 3 - H 1005 - 23/95, „Arbeitsanleitung Einführung in 

untersuchungen Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen“ 

94 


Fallbeispiel Investitionsmaßnahme Friedhofsverwaltung (FVW) 

Anlage 1 

Bei einer kreisangehörigen Gemeinde mit 17.500 Einwohnern werden das Bestattungswesen 

und die Verwaltung der drei gemeindlichen Friedhöfe noch manuell und unter Zuhilfenahme 

von Grabkarten abgewickelt. Zu untersuchen sind nun in erster Linie nicht konkrete Angebote 

über ein automatisiertes Verfahren, sondern die Wirtschaftlichkeit des bisherigen manuellen 

Friedhofswesens im Vergleich zu einem automatisierten Verfahren. 

In Zahlen ausgedrückt stellt sich unser Beispiel (Nominalwerte, Beträge fiktiv) wie folgt dar: 

Alternative 1 

manuelle Aufgabenerledigung 

Jahr 1 

€ 

Jahr 2 

€ 

Jahr 3 

€ 

Jahr 4 

€ 

Jahr 5 

€ 

1.1 Personalkosten Friedhofsverwaltung 41.825 41.825 41.825 41.825 41.825 

1.2 Sachkosten (Schränke) 2.500 

1.3 Sachkosten (Karteikarten, 

sonstiges Verbrauchsmaterial) 1.000 1.000 1.000 1.000 1.000 

Summe 45.325 42.825 42.825 42.825 42.825 

Alternative 2 

Umstellung auf Friedhofsverfahren 

2.1 Personalkosten Friedhofsverwaltung 

(Reduzierung ab dem 3. Jahr durch 

Ruhestand Mitarbeiter) 41.825 41.825 13.942 13.942 13.942 

2.2 Zeitarbeitskraft Ersterfassung 12.000 

2.3 Personalkosten IT 7.243 7.243 7.243 7.243 7.243 

2.4 Mehrkosten IT-Ausstattung 1.500 

2.5 Kostenanteil zentrale IT 5.000 5.000 5.000 5.000 5.000 

2.6 Beschaffung 

Software Friedhofswesen 8.400 

2.7 lfd. Kosten Software-Pflege 1.008 1.008 1.008 1.008 1.008 

2.8 Beschaffung 

Schnittstelle Finanzwesen 430 

2.9 lfd. Kosten Software-Pflege 

Schnittstelle 52 52 52 52 52 

2.10 Verbrauchsmaterial (Toner, Papier) 250 250 250 250 250 

Summe 77.708 55.378 27.495 27.495 27.495 

In die monetären Gesichtspunkte können nur solche Aspekte einfließen, die tatsächlich umsetzbar 

sind; z. B. können mögliche Personaleinsparungen dann nicht umgesetzt werden, 

wenn durch Aufgabenverlagerungen, gegebenenfalls sogar verwaltungsweit, nicht tatsächlich 

eine Entlastung des Personalbudgets für die Friedhofsverwaltung möglich ist oder diese Entlastung 

erst später (z. B. durch Ruhestandsversetzung) eintritt. 


95

Methoden der Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen in der Privatwirtschaft 

96 


Anlage 2

Anlage 3 

Methoden der Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen im öffentlichen Bereich 


97

Kapitalwertvergleich am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

(5-jähriger Betrachtungszeitraum) 

Anlage 4 

kalkulatorischer Zinssatz: 2,50% (Quelle: Nominalzinssatz für Rentenpapiere der Deutschen Bundesbank) 

Dauer der Nutzung in Jahren 

Zeitraum/Position 0 1 2 3 4 5 Gesamt 

a) Maßnahmenalternative 1 

€ € € € € € € 

Personalkosten 0,75 Kräfte in EGr. 8 41.825 43.080 44.372 45.704 47.075 

Schränke für Karteikarten (Erweiterung 

wäre notwendig) 2.500 

Karteikarten, sonst. Verbrauchsmaterial 1.000 1.000 1.000 1.000 1.000 

Gesamtsumme nominal 2.500 42.825 44.080 45.372 46.704 48.075 229.556 

Abgezinste Summe (Barwert) 2.500 41.781 41.956 42.133 42.311 42.491 213.172 

b) Maßnahmenalternative 2 

Personalkosten 0,75 Kräfte in EGr. 8, ab 

dem 4. Jahr 0,25 Kräfte durch Ruhestandsversetzung 

einer Kraft möglich 

Zeitarbeitskraft für Datenersterfassung 12.000 

41.825 43.080 44.372 15.235 

15.692 

Personalkosten IT (0,10 Kräfte in EGr. 10) 7.243 7.460 7.684 7.915 8.152 

Mehrkosten IT-Ausstattung am Arbeitsplatz 

(höherwertiger Drucker, größerer 

Monitor usw.); Ersatzinvestition nach 

fünf Nutzungsjahren 1.500 

Kostenanteil zentrale IT 

(Server, Datensicherung usw.) 

5.000 5.150 5.305 5.464 

5.628 

Software Friedhofswesen 

- einmalig 8.400 

- Verfahrenspflege 1.008 1.038 1.069 1.101 1.135 

Schnittstelle zum Finanzwesen 

- einmalig 430 

- Verfahrenspflege 52 53 55 56 58 

Verbrauchsmaterial (Toner usw.) 250 258 265 273 281 

Gesamtsumme 10.330 67.378 57.039 58.750 30.044 30.945 254.486 

Abgezinste Summe (Barwert) 10.330 65.734 54.291 54.556 27.218 27.351 239.480 

Zusammenfassung: 

- Abgezinste Summen - 

a) Maßnahmenalternative 1 2.500 44.281 86.237 128.370 170.681 213.172 213.172 

b) Maßnahmenalternative 2 10.330 76.064 130.355 184.911 212.129 239.480 239.480 

Differenz a) - b) - 26.308 

98 


Erläuterungen: 

Anlage 4 

─ Alle Werte sind fiktiv und teilweise bewusst überhöht gewählt, um den Einbezug der Faktoren 

zu verdeutlichen. 

─ Der kalkulatorische Zinssatz wurde auf 2,5 % bei einer Laufzeit der Maßnahme von 5 Jahren 

und auf 3,25 % bei 10 Jahren festgelegt. 

─ Die Personalkosten wurden in Höhe von 0,75 Kräften mit den Personaldurchschnittskosten 

der Entgeltgruppe (EGr.) 8 angesetzt. 

─ Bei Maßnahmenalternative 2 reduzieren sich ab dem 4. Jahr die Personalkosten von 

0,75 Kräften auf 0,25 Kräfte, da erst dann wegen der Ruhestandsversetzung eines Mitarbeiters 

eine haushaltswirksame Reduzierung des Stellenplans erfolgen kann. Hätte man 

die freiwerdenden Kapazitäten mit anderen Aufgaben belegen können, wäre eine Reduzierung 

gegebenenfalls auch schon ab dem 1. Nutzungsjahr möglich geworden (beispielsweise 

bei Erstbestandserfassung durch eigenes Personal und anschließender Übernahme 

von Aufgaben in einem anderen Fachbereich). 

─ Sowohl bei den Personal- als auch bei den Sachkosten wurde eine jährliche Steigerung um 

3 % unterstellt, ebenso wurde bei den Kosten für die zentrale IT und den Softwarepflegekosten 

verfahren. 

─ Für jedes Jahr der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung wurde die Summe der Kosten als Nominalwert 

und abgezinst als Barwert ausgewiesen. 

─ Die Spalte „Gesamt“ weist die Summen über den gesamten Zeitraum der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung 

aus. 

─ In der Zusammenfassung werden die abgezinsten (Bar-)Werte pro Jahr kumuliert (daraus 

wird ersichtlich, in welchem Jahr die Maßnahmenalternative 2 wirtschaftlicher wird – vergleichbar 

„Return on Invest“). 

─ Da keine Einzahlungen zu verzeichnen sind, ist die Maßnahmenalternative mit dem geringsten 

negativen Barwert die wirtschaftlichste Alternative. 


99

Kapitalwertvergleich am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

(10-jähriger Betrachtungszeitraum) 

100 

kalkulatorischer Zinssatz: 3,25% (Quelle: Nominalzinssatz für Rentenpapiere der Deutschen Bundesbank) 


Zeitraum/Position 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Gesamt 

€ € € € € € € € € € € € 

a) Maßnahmenalternative 1 

Personalkosten 0,75 Kräfte in EGr. 8 41.825 43.080 44.372 45.704 47.075 48.487 49.942 51.440 52.983 54.572 

2.500 

2.500 

Schränke für Karteikarten 

(Erweiterung wäre notwendig) 


1.305 

1.267 

1.230 

1.194 

1.159 

1.126 

1.093 

1.061 

1.030 

1.000 

Karteikarten, sonstiges 

Verbrauchsmaterial 

Gesamtsumme nominal 2.500 42.825 44.110 45.433 46.796 48.200 52.146 51.136 52.670 54.250 55.877 495.943 

Abgezinste Summe (Barwert) 2.500 41.477 41.377 41.277 41.177 41.077 43.041 40.878 40.779 40.681 40.582 414.846 

Anlage 5



€ € € € € € € € € € € € 

b) Maßnahmenalternative 2 

18.191 

17.661 

17.147 

16.647 

16.162 

15.692 

15.235 

44.372 

43.080 

41.825 

Personalkosten 0,75 Kräfte in EGr. 8, 

ab dem 4. Jahr 0,25 Kräfte durch 

Ruhestandsversetzung einer Kraft 

möglich 

Zeitarbeitskraft für Datenersterfassung 12.000 

9.450 

9.175 

8.908 

8.649 

8.397 

8.152 

7.915 

7.684 

7.460 

7.243 

Personalkosten IT 

(0,10 Kräfte in EGr. 10) 

Mehrkosten IT-Ausstattung am 

Arbeitsplatz (höherwertiger Drucker, 

größerer Monitor usw.); Ersatzinvestition 

nach fünf Nutzungsjahren 


1.500 

1.500 

Kostenanteil zentrale IT 

(Server, Datensicherung usw.) 

5.000 5.150 5.305 5.464 5.628 5.796 5.970 6.149 6.334 6.524 

Software Friedhofswesen 

- einmalig 8.400 

- Verfahrenspflege 1.008 1.038 1.069 1.101 1.135 1.169 1.204 1.240 1.277 1.315 

Schnittstelle zum Finanzwesen 

- einmalig 430 

- Verfahrenspflege 52 53 55 56 58 60 62 63 65 67 

Verbrauchsmaterial (Toner usw.) 250 258 265 273 281 290 299 307 317 326 

Gesamtsumme 10.330 67.378 57.039 58.750 30.044 30.945 33.373 32.830 33.815 34.829 35.874 425.207 

Abgezinste Summe (Barwert) 10.330 65.257 53.505 53.375 26.436 26.372 27.546 26.244 26.181 26.117 26.054 367.418 

Anlage 5 

101



102 

€ € € € € € € € € € € € 

Zusammenfassung: 

- Abgezinste Summen - 

a) Maßnahmenalternative 1 2.500 43.977 85.354 126.631 167.807 208.884 251.925 292.804 333.583 374.264 414.846 414.846 

b) Maßnahmenalternative 2 10.330 75.587 129.092 182.467 208.903 235.275 262.821 289.066 315.246 341.364 367.418 367.418 

47.428 

Differenz a) - b) 

Erläuterungen: 

─ Alle Werte sind fiktiv und teilweise bewusst überhöht gewählt, um den Einbezug der Faktoren zu verdeutlichen. 

─ Der kalkulatorische Zinssatz wurde auf 2,5 % bei einer Laufzeit der Maßnahme von 5 Jahren und auf 3,25 % bei 10 Jahren festgelegt. 

─ Die Personalkosten wurden in Höhe von 0,75 Kräften mit den Personaldurchschnittskosten der Entgeltgruppe 8 angesetzt. 

─ Bei Maßnahmenalternative 2 reduzieren sich ab dem 4. Jahr die Personalkosten von 0,75 Kräften auf 0,25 Kräfte, da erst dann wegen der Ruhestandsversetzung 

eines Mitarbeiters eine haushaltswirksame Reduzierung des Stellenplans erfolgen kann. Hätte man die freiwerdenden Kapazitäten 

mit anderen Aufgaben belegen können, wäre eine Reduzierung gegebenenfalls auch schon ab dem 1. Nutzungsjahr möglich geworden (beispielsweise 

bei Erstbestandserfassung durch eigenes Personal und anschließender Übernahme von Aufgaben in einem anderen Fachbereich). 

─ Sowohl bei den Personal- als auch bei den Sachkosten wurde eine jährliche Steigerung um 3 % unterstellt, ebenso wurde bei den Kosten für die 

zentrale IT und den Softwarepflegekosten verfahren. 


─ Für jedes Jahr der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung wurde die Summe der Kosten als Nominalwert und abgezinst als Barwert ausgewiesen. 

─ Die Spalte „Gesamt“ weist die Summen über den gesamten Zeitraum der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung aus. 

Anlage 5 

─ In der Zusammenfassung werden die abgezinsten (Bar-)Werte pro Jahr kumuliert (daraus wird ersichtlich, in welchem Jahr die Maßnahmenalternative 

2 wirtschaftlicher wird – vergleichbar „Return on Invest“). 

Da keine Einzahlungen zu verzeichnen sind, ist die Maßnahmenalternative mit dem geringsten negativen Barwert die wirtschaftlichste Alternative. 

─

Präferenzdreieck am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

(5 Kriteriengruppen) 

Kennbuchstabe 

Präferenzdreieck 

Kriterien 

Qualität 

a 

Raumbedarf 

b 

Flexibilität 

c 

Abrechnung 

d 

IT 

e 

f 

g 

h 

i 

j 

Nennungen 

Anlage 6 

Prozent 

Rang 

a Qualität X a a d a 3 30 2 

b Raumbedarf X X c d e 0 0 5 

c Flexibilität X X X d c 2 20 3 

d Abrechnung X X X X d 4 40 1 

e IT X X X X X 1 10 4 

f X X X X X X 0 0 5 

g X X X X X X X 0 0 5 

h X X X X X X X X 0 0 5 

i X X X X X X X X X 0 0 5 

j X X X X X X X X X X 0 0 5 

Anwendung: 

Summe: 10 100 

Vorstehende Tabelle eignet sich für 3 bis 10 Kriterien. 

Das Wertedreieck in blauer Farbe wird von links nach rechts und von oben nach unten ausgefüllt. 

Im Schnittpunkt zweier Kriterien ist der Kennbuchstabe für das wichtigere der beiden aktuell 

verglichenen Kriterien einzutragen. 

Die Kriterienzeilen sind von oben nach unten (2. Spalte) auszufüllen. Die Übernahme in die jeweiligen 

Kriterienspalten erfolgt automatisch. 

Wertungsskala: 

Keine, da beim paarweisen Vergleich nur das wichtigere Kriterium zählt 

Vergleichsreihenfolge (5 Kriteriengruppen): 

Qualität mit Raumbedarf (Zelle: D8) 

Qualität mit Flexibilität (Zelle: E8) 

Qualität mit Abrechnung (Zelle: F8) 

Qualität mit IT (Zelle: G8) 

Raumbedarf mit Flexibilität (Zelle: E9) 

Raumbedarf mit Abrechnung (Zelle: F9) 

Raumbedarf mit IT (Zelle: G9) 

Flexibilität mit Abrechnung (Zelle: F10) 

Flexibilität mit IT (Zelle: G10) 

Abrechnung mit IT (Zelle: G11) 


103

Präferenzmatrix am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 



Kriterien 

Qualität 

Raumbedarf 

Flexibilität 

Abrechnung 

IT 

Summe 

der 

Bewertungen 

je 

Kriterium 

Anlage 7 

Pro- 

zent Rang 

Qualität X 3 3 2 3 11 27,5 1 

Raumbedarf 1 X 1 1 1 4 10 5 

Flexibilität 1 3 X 1 1 6 15 4 

Abrechnung 2 3 3 X 3 11 27,5 1 

IT 1 3 3 1 X 8 20 3 

X 0 0 6 

X 0 0 6 

X 0 0 6 

X 0 0 6 

X 0 0 6 

Summe: 40 100 


4 : 0 erstes Kriterium wesentlich wichtiger als zweites Kriterium 

3 : 1 erstes Kriterium wichtiger als zweites Kriterium 

2 : 2 erstes Kriterium gleich wichtig wie zweites Kriterium 

1 : 3 erstes Kriterium weniger wichtig als zweites Kriterium 

0 : 4 erstes Kriterium wesentlich weniger wichtig als zweites Kriterium 

Vergleichsreihenfolge: 

Qualität mit Raumbedarf (Zelle: C7) 

Qualität mit Flexibilität (Zelle: D7) 

Qualität mit Abrechnung (Zelle: E7) 

Qualität mit IT (Zelle: F7) 

Raumbedarf mit Flexibilität (Zelle: D8) 

Raumbedarf mit Abrechnung (Zelle: E8) 

Raumbedarf mit IT (Zelle: F8) 

Flexibilität mit Abrechnung (Zelle: E9) 

Flexibilität mit IT (Zelle: F9) 

Abrechnung mit IT (Zelle: F10) 

104 


Schematische Darstellung zur Gruppierung von Bewertungskriterien am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 


Anlage 8 

105

Nutzwertanalyse von Maßnahmenalternativen am Beispiel FVW-Investitionsmaßnahme 

(Kriteriengruppen und Kriterien) 

106 

Bewertungsschema 

Gewichtung in % Gewichtete Maßnahmen- Maßnahmenauf 

Stufe Leistungspunkte (LP) alternative 1 alternative 2 

gew. 

gew. 

Nr. Anforderung 1 2 Maximum Minimum LP Pkt. Pkt. Pkt. 

1 Qualität der Aufgabenerledigung in der Verwaltung 28 

1.1 Qualitätssteigerung 50 5,00 3 1,50 8 4,00 

1.2 Aufwandsminimierung 35 3,50 6 2,10 7 2,45 

1.3 ……. 15 1,50 2 0,30 3 0,45 

Summe LP auf Stufe 2: 100 10,00 2,00 3,90 6,90 

Wert LP auf Stufe 1: 2,80 1,09 1,93 

2 Raumbedarf 10 

2.1 Raumbedarf für Grabkarten und Grabbücher 80 8,00 2 1,60 8 6,40 

2.2 …… 20 2,00 1 0,20 4 0,80 



3 Flexibilität am Friedhof 15 


3.1 Eingabe von Informationen am Friedhof 60 6,00 1 0,60 6 3,60 

3.2 Nutzung mit mobiler Datenerfassung 30 3,00 3 0,90 5 1,50 

3.3 ….. 10 1,00 3 0,30 6 0,60 

Anlage 9 


Wert LP auf Stufe 1: 1,50 0,27 0,86


Gewichtung in % Gewichtete Maßnahmen- Maßnahmenauf 

Stufe Leistungspunkte (LP) alternative 1 alternative 2 

gew. 

gew. 

Nr. Anforderung 1 2 Maximum Minimum LP Pkt. Pkt. Pkt. 

4 Abrechnung der Leistungen 27 

4.1 autom. Integration ins Finanzwesen 60 6,00 0 0,00 10 6,00 

4.2 flexibile Kostenarten, flexible Zeiträume 25 2,50 10 2,50 3 0,75 

4.3 …… 15 1,50 4 0,60 4 0,60 



5 IT-technische Gesichtspunkte 20 

5.1 Nutzung vorhandener IT-Ausstattung am Arbeitsplatz 40 4,00 8 3,20 5 2,00 

5.2 Energieverbrauch 40 4,00 5 2,00 7 2,80 

5.3 …… 20 2,00 3 0,60 3 0,60 



Gesamtsumme LP Stufe 1: 100 10,00 3,54 6,57 

Skalierte LP (Summe*1.000): 10.000 3.539 6.572 


Rang: 2 1 

Legende: 

Anlage 9 

= Eingabefelder 

= Kontrollfelder (automatisch) 

Bewertungsskala LP: 8 bis 10 = Hoher Zielerfüllungsgrad; 4 bis 7 = Durchschnittlicher Zielerfüllungsgrad; 0 bis 3 = Geringer Zielerfüllungsgrad 

107

Fallbeispiel Angebote FVW-Verfahren 


Anlage 10 

Nach der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsuntersuchung (vgl. Anlage 1) hat die Gemeinde 

eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt, bei der sieben Anbieter aufgefordert wurden, 

ein Angebot für den Erwerb eines Friedhofsverwaltungsprogramms abzugeben. Nebenangebote 

auf Leasingbasis waren zugelassen; diese Lösungen sollten lt. Leistungsverzeichnis (LV) die 

gleiche Funktionalität wie das Hauptangebot aufweisen und auch sämtliche k.o.-Kriterien der 

ausgeschriebenen Lösung erfüllen. 

Von den sieben aufgeforderten Bietern haben sechs Bieter jeweils ein Hauptangebot (Kauf der 

Software) abgegeben. Vom Bieter A wurde ein Nebenangebot auf Mietbasis eingereicht, dem 

die gleiche Software wie beim Hauptangebot zugrunde lag. 

Ein Bieter musste wegen fehlender fachlicher Qualifikation ausgeschlossen werden. Zwei andere 

Bieter haben mit der angebotenen Lösung verschiedene fachliche Mindestanforderungen 

(A-Kriterien) nicht erfüllt, so dass deren Angebote von der weiteren Wertung ausgeschlossen 

werden mussten. Das vom Bieter A eingereichte Nebenangebot erfüllt sämtliche im LV geforderten 

Mindestanforderungen. 

Die Gemeinde setzt als zentrale Datenbank ORACLE ein. Soweit die angebotene Lösung eine 

andere SQL-Datenbank benötigt, war den Bietern aufgegeben, die Lizenz- und Pflegekosten 

hierfür anzugeben. Die Datenhaltung unter ORACLE war zwar aus strategischen Gründen von 

der Gemeinde gewünscht, jedoch kein k.o.-Kriterium, zumal die beiden Systemadministratoren 

der Gemeinde auch über ausreichende Kenntnisse mit anderen SQL-Datenbanksystemen 

verfügen. 

Wegen der damit verbundenen Rationalisierungspotentiale wollte die Kommune auch Schnittstellen 

in das HKR-Verfahren und die bereits vorhandene GIS-Lösung nutzen. Die dadurch 

möglichen Einsparungen wurden von der Gemeinde mit 0,05 AK/Jahr im Bereich der Kasse 

und mit 1.000 € Sachkosten/Jahr im Ordnungsamt beziffert. Beide Schnittstellen waren im LV 

zwar beschrieben, aber als B-Kriterien gekennzeichnet, da die Markterkundung der Gemeinde 

ergeben hatte, dass die Funktionalität der Schnittstellen sich stark unterschied und die Schnittstellen 

auch nicht bei jedem Friedhofsverwaltungsprogramm verfügbar waren. 

2 Anmerkungen zu den einzelnen Angeboten 

Zu den Angeboten 1 und 2 (Bieter A): 

Die beiden Angebote bieten die gleiche Leistung und unterscheiden sich nur durch die Finanzierungsalternative. 

Die jeweils angebotene Softwarelösung deckt alle fachlichen Leistungsanforderungen 

(A-Kriterien und B-Kriterien) der Gemeinde in vollem Umfang ab und bietet darüber 

hinaus funktionierende Schnittstellen in das bei der Gemeinde vorhandene HKR-Verfahren 

sowie das GIS-System. Die Software ist plattformunabhängig (Windows, Linux), mit verschiedenen 

Datenbanksystemen einsetzbar (z. B. Oracle, MS-SQL-Server, MySQL) und bietet 

sowohl einen WIN32-Client als auch einen WEB-Client. 

108 


Zu Angebot 3 (Bieter B): 

Anlage 10 

Die Lösung deckt zwar alle Mindestanforderungen in vollem Umfang ab, kann aber verschiedene 

Leistungsanforderungen nicht so gut abdecken wie die Lösung des Anbieters A. Die Lösung 

bietet auch keine Schnittstelle in das HKR-Verfahren der Gemeinde und ist nur für Windows-Betriebssysteme 

verfügbar. Als Datenbank ist vom Hersteller nur der MS-SQL-Server 

freigegeben, für den die Gemeinde keine Lizenz besitzt. Gleichwohl bietet die Lösung ebenfalls 

sowohl einen WIN32-Client als auch einen WEB-Client. 

Zu Angebot 4 (Bieter C): 

Die Lösung deckt ebenfalls alle Mindestanforderungen (A-Kriterien) in vollem Umfang ab, kann 

aber verschiedene Leistungsanforderungen (B-Kriterien) nicht so gut abdecken wie die Lösungen 

der Bieter A und B. Sie ist darüber hinaus teilweise umständlich in der Bedienerführung 

und bietet dem Anwender insgesamt einen deutlich geringeren Komfort. Die Software ist nur 

für Windows-Betriebssysteme verfügbar und setzt bei der Datenhaltung auf MySQL auf. Freigaben 

des Herstellers für Oracle und MS-SQL-Server sind noch nicht erteilt. Außerdem bietet 

die Software nur einen WEB-Client. 

3 Ergebnisse der Preisermittlung (Nominalwerte): 

Bieter A 

Angebot 1 

Kauf 

€ 

Bieter A 

Angebot 2 

Miete 

€ 

Bieter B 

Angebot 3 

Kauf 

€ 

1 Systemsoftware 

1.1 DB-Lizenz 800,00 

1.2 Pflege DB 160,00 

Bieter C 

Angebot 4 

Kauf 

€ 

2 Software 

2.1 Lizenz 8.400,00 - 6.000,00 4.500,00 

2.2 Pflege/Jahr 1.008,00 1.008,00 1.200,00 1.125,00 

2.3 Miete/Jahr 1.834,18 

2.4 Installation 1.200,00 1.200,00 900,00 800,00 

2.5 Lizenz HKR-Schnittstelle 430,00 - - - 

2.6 Pflege HKR-Schnittstelle/Jahr 51,60 51,60 - - 

2.7 Miete HKR-Schnittstelle/Jahr 93,89 

2.8 Lizenz GIS-Schnittstelle 1.500,00 - 750,00 - 

2.9 Pflege GIS-Schnittstelle/Jahr 180,00 180,00 150,00 - 

2.10 Miete GIS-Schnittstelle/Jahr 327,53 

3 Folgekosten/Einsparungen 

3.1 Personaleinsparung Kasse/Jahr (0,05 AK) 2.091,25 2.091,25 - - 

3.2 Sachkosteneinsparung wegen GIS/Jahr 1.000,00 1.000,00 1.000,00 - 

Summe Investitionskosten 11.530,00 1.200,00 8.450,00 5.300,00 

Summe lfd. Kosten/Jahr 1.239,60 3.495,20 1.510,00 1.125,00 

Summe Einsparungen/Jahr 3.091,25 3.091,25 1.000,00 - 


109

Leistungsbeschreibung FVW-Verfahren (Auszug) 1 

Wichtiger Hinweis: 

nur schematischer Aufbau 2 (ohne konkrete Formulierungshilfe 3 ) 

dargestellt werden nur die bewertungsfähigen Kriterien 4 (B-Kriterien) 

für zwei Ebenen (Kriteriengruppe und Kriterium) 

1 Softwaretechnik 

1.1 Datenbank (relationales DBMS, transaktionsorientiert, skalierbar; SQL:2006) 

1.2 Programmiertechnik (32-Bit-Compiler, Bildschirmauflösung, OOP, XML) 

1.3 Plattformunabhängigkeit (Windows, Linux) 

1.4 Mehrplatzfähigkeit 

1.5 Benutzerverwaltung (Benutzer, Gruppen, Rollen) 

1.6 Mandantenfähigkeit 

... (gegebenenfalls weitere Kriterien) 

2 Funktionsumfang Software 

2.1 Verwaltung Gräber (Erwerb bzw. Verlängerung des Nutzungsrechts) 

2.2 Überwachung Grabpflege (Standfestigkeit Denkmäler) 

2.3 Verwaltung Sterbefälle (Aufbahrung, Bestatter, Abrechnung) 

2.4 Verwaltung Überführungen (Freigabe, Zustimmung) 

2.5 Verwaltung Umbettungen (Grund, Zustimmung, Abrechnung) 

2.6 Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen (Nutzungszeiten, Ruhefrist) 

2.7 Gebührenabrechnung und Bescheid-/Anordnungsdruck (Bestattungen, 

Verwaltungsgebühren) 

2.8 Auswertungen/Statistiken (lose Denkmäler, Belegung, Gebühren) 

2.9 Schnittstellen (GIS, HKR-Programme) 

2.10 Mobile Erfassungsgeräte für Grabpflege (Import und Export von Daten, 

Bearbeitungsfunktionen) 


3 Support 

3.1 Hotline (Erreichbarkeit, Anzahl Mitarbeiter, sachkundiger Ansprechpartner) 

3.2 Pflege Software (Patches, Updates, Major- und Minor-Releases) 

3.3 Reaktionszeiten (Mängelbeseitigung, Anwenderbetreuung, Eskalationsstufen) 


Anlage 11 

4 Installation 

4.1 Umfang und Dauer 

4.2 Schulung (Vor-Ort, mit Daten des Kunden, Anzahl der teilnehmenden Personen) 


5 ... weitere Kriteriengruppe 


1 ohne Anspruch auf Vollständigkeit, da dies nur der Erläuterung der Bewertungsmethode dienen soll 

2 soweit dies zum Verständnis der Bewertung von Angeboten notwendig ist 

3 Konkrete Hinweise zur vergaberechtlich korrekten Formulierung finden sich in Ziffer 4.17 UfAB IV. 

4 Die A-Kriterien sind aus Gründen der Übersichtlichkeit in einem separaten Teil des LV darzustellen. 

110 


Anlage 12 

Präferenzdreieck für die Gewichtung von Bewertungskriterien (FVW-Verfahren) 


Kennbuchstabe 


Kriteriengruppen 

Softwaretechnik 

a 

Funktionsumfang 

b 

Support 

c 

Installation 

d 

e 

f 

g 

h 

i 

j 

Nennungen 

Prozent 

Rang 

a Softwaretechnik X b a a 2 33 2 

b Funktionsumfang X X b b 3 50 1 

c Support X X X c 1 17 3 

d Installation X X X X 0 0 4 

e X X X X X 0 0 4 

f X X X X X X 0 0 4 

g X X X X X X X 0 0 4 

h X X X X X X X X 0 0 4 

i X X X X X X X X X 0 0 4 

j X X X X X X X X X X 0 0 4 

Anwendung: 

Summe: 6 100 

Vorstehende Tabelle eignet sich für 3 bis 10 Kriterien. 

Das Wertedreieck in blauer Farbe wird von links nach rechts und von oben nach unten ausgefüllt. 

Im Schnittpunkt zweier Kriterien ist der Kennbuchstabe für das wichtigere der beiden aktuell 

verglichenen Kriterien einzutragen. 

Die Kriterienzeilen sind von oben nach unten (2. Spalte) auszufüllen. Die Übernahme in die jeweiligen 

Kriterienspalten erfolgt automatisch. 


Keine, da beim paarweisen Vergleich nur das wichtigere Kriterium zählt. 

Vergleichsreihenfolge (4 Kriteriengruppen): 

Softwaretechnik mit Funktionsumfang (Zelle: D8) 

Softwaretechnik mit Support (Zelle: E8) 

Softwaretechnik mit Installation (Zelle: F8) 

Funktionsumfang mit Support (Zelle: E9) 

Funktionsumfang mit Installation (Zelle: F9) 

Support mit Installation (Zelle: F10) 


111

Kennbuchstabe 


Kriterien 


Datenbank 

a 

Programmiertechnik 

b 

Plattformunabhängigkeit 

c 

Mehrplatzfähigkeit 

d 

Benutzerverwaltung 

e 

Mandantenfähigkeit 

f 

g 

h 

i 

j 

Nennungen 

Anlage 12 

Prozent 

Rang 

a Datenbank X a a d e a 3 20 3 

b Programmiertechnik X X c d e b 1 7 5 

c Plattformunabhängigkeit X X X d e c 2 13 4 

d Mehrplatzfähigkeit X X X X e d 4 27 2 

e Benutzerverwaltung X X X X X e 5 33 1 

f Mandantenfähigkeit X X X X X X 0 0 6 

g X X X X X X X 0 0 6 

h X X X X X X X X 0 0 6 

i X X X X X X X X X 0 0 6 

j X X X X X X X X X X 0 0 6 

Vergleichsreihenfolge (6 Kriterien): 

Datenbank mit Programmiertechnik (Zelle: D43) 

Datenbank mit Plattformunabhängigkeit (Zelle: E43) 

Datenbank mit Mehrplatzfähigkeit (Zelle: F43) 

Datenbank mit Benutzerverwaltung (Zelle: G43) 

Datenbank mit Mandantenfähigkeit (Zelle: H43) 

Programmiertechnik mit Plattformunabhängigkeit (Zelle: E44) 

Programmiertechnik mit Mehrplatzfähigkeit (Zelle: F44) 

Programmiertechnik mit Benutzerverwaltung (Zelle: G44) 

Programmiertechnik mit Mandantenfähigkeit (Zelle: H44) 

Plattformunabhängigkeit mit Mehrplatzfähigkeit (Zelle: F45) 

Plattformunabhängigkeit mit Benutzerverwaltung (Zelle: G45) 

Plattformunabhängigkeit mit Mandantenfähigkeit (Zelle: H45) 

Mehrplatzfähigkeit mit Benutzerverwaltung (Zelle: G46) 

Mehrplatzfähigkeit mit Mandantenfähigkeit (Zelle: H46) 

Benutzerverwaltung mit Mandantenfähigkeit (Zelle: H47) 

112 

Summe: 15 100 


Kennbuchstabe 


Kriterien 


Software 

Verwaltung Gräber 

a 

Überwachung Grabpflege 

b 

Verwaltung Sterbefälle 

c 

Verwaltung Überführungen 

d 

Verwaltung Umbettungen 

e 

Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen 

f 

Gebührenabrechnung und Druck 

g 

Auswertungen/Statistiken 

h 

Schnittstellen 

i 

Mobile Erfassungsgeräte 

j 

Nennungen 

Anlage 12 

Prozent 

Rang 

a Verwaltung Gräber X a a a a a a a a a 9 20 1 

b Überwachung Grabpflege X X c d e f g h i b 1 3 10 

c Verwaltung Sterbefälle X X X c c c c c c c 8 18 2 

d 

Verwaltung 

Überführungen 

X X X X e d g h i d 3 7 6 

e Verwaltung Umbettungen X X X X X f g h i j 2 4 8 

f 

g 

Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen 

Gebührenabrechnung 

und Druck 

X X X X X X f f f f 6 13 3 

X X X X X X X g g g 6 13 3 

h Auswertungen/Statistiken X X X X X X X X i j 3 7 6 

i Schnittstellen X X X X X X X X X i 5 11 5 

j Mobile Erfassungsgeräte X X X X X X X X X X 2 4 8 


Summe: 45 100 

Verwaltung Gräber mit Überwachung Grabpflege (Zelle: D77) 

Verwaltung Gräber mit Verwaltung Sterbefälle (Zelle: E77) 

Verwaltung Gräber mit Verwaltung Überführungen (Zelle: F77) 

Verwaltung Gräber mit Verwaltung Umbettungen (Zelle: G77) 

Verwaltung Gräber mit Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen (Zelle: H77) 

Verwaltung Gräber mit Gebührenabrechnung und Druck (Zelle: I77) 

Verwaltung Gräber mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J77) 

Verwaltung Gräber mit Schnittstellen (Zelle: K77) 

Verwaltung Gräber mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L77) 

Überwachung Grabpflege mit Verwaltung Sterbefälle (Zelle: E78) 

Überwachung Grabpflege mit Verwaltung Überführungen (Zelle: F78) 

Überwachung Grabpflege mit Verwaltung Umbettungen (Zelle: G78) 

Überwachung Grabpflege mit Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen (Zelle: H78) 


113

Anlage 12 

Überwachung Grabpflege mit Gebührungabrechnung und Druck (Zelle: I78) 

Überwachung Grabpflege mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J78) 

Überwachung Grabpflege mit Schnittstellen (Zelle: K78) 

Überwachung Grabpflege mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L78) 

Verwaltung Sterbefälle mit Verwaltung Überführungen (Zelle: F79) 

Verwaltung Sterbefälle mit Verwaltung Umbettungen (Zelle: G79) 

Verwaltung Sterbefälle mit Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen (Zelle: H79) 

Verwaltung Sterbefälle mit Gebührenabrechnung und Druck (Zelle: I79) 

Verwaltung Sterbefälle mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J79) 

Verwaltung Sterbefälle mit Schnittstellen (Zelle: K79) 

Verwaltung Sterbefälle mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L79) 

Verwaltung Überführungen mit Verwaltung Umbettungen (Zelle: G80) 

Verwaltung Überführungen mit Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen (Zelle: H80) 

Verwaltung Überführungen mit Gebührenabrechnung und Druck (Zelle: I80) 

Verwaltung Überführungen mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J80) 

Verwaltung Überführungen mit Schnittstellen (Zelle: K80) 

Verwaltung Überführungen mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L80) 

Verwaltung Umbettungen mit Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen (Zelle: H81) 

Verwaltung Umbettungen mit Gebührenabrechnung und Druck (Zelle: I81) 

Verwaltung Umbettungen mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J81) 

Verwaltung Umbettungen mit Schnittstellen (Zelle: K81) 

Verwaltung Umbettungen mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L81) 

Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen mit Gebührenabrechnung und Druck (Zelle: I82) 

Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J82) 

Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen mit Schnittstellen (Zelle: K82) 

Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L82) 

Gebührenabrechnung und Druck mit Auswertungen/Statistiken (Zelle: J83) 

Gebührenabrechnung und Druck mit Schnittstellen (Zelle: K83) 

Gebührenabrechnung und Druck mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L83) 

Auswertungen/Statistiken mit Schnittstellen (Zelle: K84) 

Auswertungen/Statistiken mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L84) 

Schnittstellen mit Mobile Erfassungsgeräte (Zelle: L85) 

114 


Anlage 13 

Präferenzmatrix für die Gewichtung von Bewertungskriterien (FVW-Verfahren) 

(4 Kriterien) 


Kriterien- 

gruppen 



Support 

Installation 

Summe 

der 

Bewertungen 

je 

Kriterium 

Prozent 

Rang 

Softwaretechnik X 0 1 1 2 8 4 

Funktionsumfang 4 X 3 3 10 42 1 

Support 3 1 X 3 7 29 2 

Installation 3 1 1 X 5 21 3 


X 0 0 5 

X 0 0 5 

X 0 0 5 

X 0 0 5 

X 0 0 5 

X 0 0 5 

Summe: 24 100 

4 : 0 erstes Kriterium wesentlich wichtiger als zweites Kriterium 

3 : 1 erstes Kriterium wichtiger als zweites Kriterium 

2 : 2 erstes Kriterium gleich wichtig wie zweites Kriterium 

1 : 3 erstes Kriterium weniger wichtig als zweites Kriterium 

0 : 4 erstes Kriterium wesentlich weniger wichtig als zweites Kriterium 

Vergleichsreihenfolge: 

Softwaretechnik mit Funktionsumfang (Zelle: C7) 

Softwaretechnik mit Support (Zelle: D7) 

Softwaretechnik mit Installation (Zelle: E7) 

Funktionsumfang mit Support (Zelle: D8) 

Funktionsumfang mit Installation (Zelle: E8) 

Support mit Installation (Zelle: E9) 


115


Kriterien 

Datenbank 

Programmiertechnik 


Mehrplatzfähigkeit 


Mandantenfähigkeit 

Summe 

der 

Bewertungen 

je 

Kriterium 

Anlage 13 

Prozent 

Rang 

Datenbank X 4 3 3 2 3 15 25 1 

Programmiertechnik 


0 X 2 1 1 1 5 8 6 

1 2 X 1 1 1 6 10 5 

Mehrplatzfähigkeit 1 3 3 X 1 1 9 15 4 


2 3 3 3 X 3 14 24 2 

Mandantenfähigkeit 1 3 3 3 1 X 11 18 3 


Datenbank mit Programmiertechnik (Zelle: C36) 

Datenbank mit Plattformunabhängigkeit (Zelle: D36) 

Datenbank mit Mehrplatzfähigkeit (Zelle: E36) 

Datenbank mit Benutzerverwaltung (Zelle: F36) 

Datenbank mit Mandantenfähigkeit (Zelle: G36) 

Programmiertechnik mit Plattformunabhängigkeit (Zelle: D37) 

Programmiertechnik mit Mehrplatzfähigkeit (Zelle: E37) 

Programmiertechnik mit Benutzerverwaltung (Zelle: F37) 

Programmiertechnik mit Mandantenfähigkeit (Zelle: G37) 

Plattformunabhängigkeit mit Mehrplatzfähigkeit (Zelle: E38) 

Plattformunabhängigkeit mit Benutzerverwaltung (Zelle: F38) 

Plattformunabhängigkeit mit Mandantenfähigkeit (Zelle: G38) 

Mehrplatzfähigkeit mit Benutzerverwaltung (Zelle: F39) 

Mehrplatzfähigkeit mit Mandantenfähigkeit (Zelle: G39) 

Benutzerverwaltung mit Mandantenfähigkeit (Zelle: G40) 

116 

X 0 0 7 

X 0 0 7 

X 0 0 7 

X 0 0 7 

Summe: 60 100 


Anlage 14 

Kapitalwertvergleich von Angeboten (Kauf/Miete) am Beispiel FVW-Verfahren 

kalkulatorischer Zinssatz: 2,50 % 

Dauer der Nutzung in Jahren Gesamt 

Zeitraum/Position 0 1 2 3 4 5 Nominal Barwert Rang 

a) Angebot 1 

Investitionskosten (t0) 11.530 

€ € € € € € € € 

Lfd. Kosten 1.240 1.240 1.240 1.240 1.240 

Einsparungen - 3.091 - 3.091 - 3.091 - 3.091 - 3.091 

Gesamtsumme 

nominal 

Abgezinste Summe 

(Barwert) 

b) Angebot 2 

11.530 

11.530 

- 1.852 

- 1.806 

- 1.852 

- 1.762 

- 1.852 

- 1.719 

- 1.852 

- 1.678 

- 1.852 

- 1.637 


Lfd. Kosten/Jahr 3.495 3.495 3.495 3.495 3.495 

Einsparungen/Jahr - 3.091 - 3.091 - 3.091 - 3.091 - 3.091 

Gesamtsumme 

nominal 


(Barwert) 

c) Angebot 3 

1.200 

1.200 

404 

394 


Lfd. Kosten/Jahr 1.510 1.510 1.510 1.510 1.510 

Einsparungen/Jahr - 1.000 - 1.000 - 1.000 - 1.000 - 1.000 

Gesamtsumme 

nominal 


(Barwert) 

d) Angebot 4 

8.450 

8.450 

510 

498 


Lfd. Kosten/Jahr 

Einsparungen/Jahr 

1.125 1.125 1.125 1.125 1.125 

Gesamtsumme 

nominal 


(Barwert) 

5.300 

5.300 

1.125 

1.098 

404 

384 

510 

485 

1.125 

1.071 

404 

375 

510 

474 

1.125 

1.045 

404 

366 

510 

462 

1.125 

1.019 

404 

357 

510 

451 

1.125 

994 


2.272 

3.220 

11.000 

10.925 

2.928 

3.077 

10.819 

10.527 

1 

2 

4 

3 

117

Nutzwertanalyse von Angeboten am Beispiel FVW-Verfahren 

118 


Gewichtung in % Gewichtete Bieter A Bieter A Bieter B Bieter C 

auf Stufe Leistungspunkte (LP) Angebot 1 Angebot 2 Angebot 3 Angebot 4 

gew. 

gew. 

gew. 

gew. 

Nr. Anforderung 1 2 Maximum Minimum LP Pkt. Pkt. Pkt. Pkt. Pkt. Pkt. Pkt. 

1 Softwaretechnik 8 

1.1 Datenbank 25 2,50 10 2,50 10 2,50 5 1,25 2 0,50 

1.2 Programmiertechnik 8 0,80 9 0,72 9 0,72 6 0,48 2 0,16 

1.3 Plattformunabhängigkeit 10 1,00 9 0,90 9 0,90 5 0,50 5 0,50 

1.4 Mehrplatzfähigkeit 15 1,50 9 1,35 9 1,35 7 1,05 5 0,75 

1.5 Benutzerverwaltung 23 2,30 9 2,07 9 2,07 5 1,15 5 1,15 

1.6 Mandantenfähigkeit 19 1,90 9 1,71 9 1,71 8 1,52 0 0,00 

1.7 Auswertungsgenerator 0,00 8 0,00 8 0,00 5 0,00 2 0,00 

1.8 gegebenenfalls weitere Kriterien 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 

Summe LP auf Stufe 2: 100 10,00 2,00 9,25 9,25 5,95 3,06 

Wert LP auf Stufe 1: 0,80 0,74 0,74 0,48 0,24 



Anlage 15




gew. 

gew. 

gew. 

gew. 


2 Funktionsumfang Software 42 

2.1 Verwaltung Gräber 10 1,00 10 1,00 10 1,00 5 0,50 4 0,40 

2.2 Überwachung Grabpflege 10 1,00 9 0,90 9 0,90 5 0,50 4 0,40 

2.3 Verwaltung Sterbefälle 10 1,00 10 1,00 10 1,00 5 0,50 3 0,30 

2.4 Verwaltung Überführungen 10 1,00 7 0,70 7 0,70 5 0,50 3 0,30 

2.5 Verwaltung Umbettungen 10 1,00 7 0,70 7 0,70 5 0,50 4 0,40 

2.6 Verwaltung Grabnutzungsberechtigungen 10 1,00 9 0,90 9 0,90 5 0,50 4 0,40 

2.7 Gebührenabrechnung und Bescheid-/ 

AO-Druck 10 1,00 7 0,70 7 0,70 5 0,50 3 0,30 

2.8 Auswertungen/Statistiken 10 1,00 8 0,80 8 0,80 5 0,50 2 0,20 

2.9 Schnittstellen 10 1,00 9 0,90 9 0,90 5 0,50 0 0,00 

2.10 Mobile Erfassungsgeräte für Grabpflege 10 1,00 9 0,90 9 0,90 5 0,50 0 0,00 




3 Support 29 


3.1 Hotline 30 3,00 7 2,10 7 2,10 5 1,50 5 1,50 

3.2 Pflege Software 30 3,00 8 2,40 8 2,40 5 1,50 5 1,50 

3.3 Reaktionszeiten 40 4,00 8 3,20 8 3,20 5 2,00 5 2,00 


Anlage 15 



119



120 


gew. 

gew. 

gew. 

gew. 


4 Installation 21 

4.1 Umfang und Dauer 50 5,00 8 4,00 8 4,00 5 2,50 5 2,50 

4.2 Schulung 50 5,00 7 3,50 7 3,50 5 2,50 5 2,50 




Gesamtsumme LP Stufe 1: 100 10,00 8,12 8,12 5,08 3,88 

Skalierte LP (Summe*1.000): 10.000 8.118 8.118 5.076 3.879 

Rang: 1 1 3 4 

Legende: 

= Eingabefelder 

= Kontrollfelder 

= bedingte Formatierung bei Unterschreiten der vorgegebenen Minimalwerte 



Anlage 15

Einfache Richtwertmethode nach UfAB IV zum Vergleich von Angeboten am Beispiel FVW-Verfahren 

Bewertungsmatrix nach UfAB IV - Einfache Richtwertmethode 

Legende Eingabefeld 

Ergebnisfeld 

Beschränkte Ausschreibung 

(National) 

Verfahrensart 

Geschäftszeichen 

Bieter/Nr. 1 2 3 4 

Leistungspunkte 8.118 8.118 5.076 3.879 

Preis (netto) 2.928 € 3.077 € 10.819 € 10.527 € 

Kennzahl = L/P 2,77254 2,63828 0,46917 0,36848 

Kennzahl skaliert * 100 277 264 47 37 

Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (L/P) 1 2 3 4 

* Wichtiger Hinweis: Die angezeigten skalierten Kennzahlen sind gerundete Werte, die Errechnung der Platzierung erfolgt jedoch aufgrund der Einbeziehung von Nachkommastellen. 


Anlage 16 

121

Erweiterte Richtwertmethode nach UfAB IV zum Vergleich von Angeboten am Beispiel FVW-Verfahren 

122 

Bewertungsmatrix nach UfAB IV - Erweiterte Richtwertmethode 

Legende Eingabefeld 

Ergebnisfeld 

Beschränkte Ausschreibung 

(National) 

Verfahrensart 

Geschäftszeichen 

Schwankungsbereich (SB) in % 10 

Entscheidungskriterium (EK) Preis 

277 bis 250 

Errechneter SB 

(ausgehend von Kennzahl des führenden Angebots) 

Bieter/Nr. 1 2 3 4 

Leistungspunkte 8.118 8.118 5.076 3.879 

Preis (netto) 2.928 € 3.077 € 10.819 € 10.527 € 

Kennzahl = L/P 2,77254 2,63828 0,46917 0,36848 

Kennzahl skaliert 

100 277 264 47 37 


Anlage 17

Angebot außerhalb 

SB 

Angebot außerhalb 

SB 

Angebot innerhalb 

SB 

Angebot innerhalb 

SB 

Prüfung des Angebots nach Schwankungsbereich 

Leistung gültiger Angebote 8.118 8.118 --- --- 

Preis gültiger Angebote 2.928 € 3.077 € --- --- 

1 2 --- --- 

Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nach 

Entscheidungskriterium * 

* Wichtiger Hinweis: Die Rundungsregeln des Excel-Programms können zu einer Beeinflussung der Ergebnisse führen, d. h. bei gleichem angezeigten Kennzahlenwert kann aufgrund 

der Abrundung das Angebot innerhalb des Schwankungsbereichs und die gleiche Kennzahl eines anderen Angebots aufgrund einer Aufrundung außerhalb des Schwankungsbereiches 

liegen, z. B. bei einem SB-Minimum von 250 kann ein Angebot innerhalb des SB (250,09) und ein anderes Angebot außerhalb des SB liegen (249,95). In einem solchen Fall basiert die 

Aussage „Prüfung des Angebots nach SB“ auf den exakten Zahlenwerten und ist der Anzeige „Kennzahl skaliert“ vorzuziehen. 


Anlage 17 

123

Unzuverlässigkeit des Bieters durch bewusstes Ausnutzen von 

Fehlern im Leistungsverzeichnis mittels spekulativer 

Preisgestaltungen 

124 

Verfasser: Johann Rohrmüller 


1 Problemstellung 126 

2 Rechtsprechungsübersicht 127 

3 Literaturmeinungen 130 

3.1 Literaturmeinungen, die eine Unzuverlässigkeit des Bieters verneinen 130 

3.2 Literaturmeinungen, die eine Unzuverlässigkeit des Bieters bejahen 132 

4 Entwicklung eines Lösungsansatzes mit Diskussion der Meinungen 133 

4.1 Begriff der „spekulativen Preisgestaltung“ 134 

4.1.1 Der Begriff der Spekulation 134 

4.1.2 Spekulation auf die Zuschlagschance 134 

4.1.3 Spekulation auf Umstände bei der Vertragsabwicklung 

4.1.3.1 Spekulation auf Mengenveränderungen ohne Eingriff 

135 

des Bauherrn (Anwendungsbereich des § 2 Nr. 3 VOB/B) 

4.1.3.2 Spekulation auf erwartete Anordnungen des Auftrag- 

135 

gebers zu Änderungen oder zusätzlichen Leistungen 137 

4.2 Abgrenzung der Mengenspekulation von der Mischkalkulation 139 

4.2.1 Grundsätze 139 

4.2.2 Mögliche Fallgestaltungen von Spekulation und Mischkalkulation 140 

4.2.2.1 Nur Mengenspekulation 140 

4.2.2.2 Nur Mischkalkulation 140 

4.2.2.3 Mengenspekulation und Mischkalkulation 140 

4.3 Zivilrechtliche Ausgangssituation 142 

4.3.1 Kein geheimer Vorbehalt 142 

4.3.2 Keine Falschbezeichnung 142 


4.4 Vergaberechtliche Situation 143 


Seite 

4.4.1 Grundsatz 

4.4.2 Unzuverlässigkeit wegen Verschuldens bei Vertragsschluss und 

143 

wegen Rechtsmissbrauchs 144 

4.4.2.1 Hinweispflicht des Bieters 144 

4.4.2.2 Rechtsmissbrauch durch Bieter 145 

4.4.3 Vergaberecht stellt Auftraggeber gegenüber Rechtsverstoß bzw. 

Rechtsmissbrauch durch Bieter nicht rechtlos 149 

4.4.4 Zu den Argumenten der bislang vertretenen Meinungen 150 

5 Zum Beurteilungsspielraum des Auftraggebers bei der Prüfung der 

Zuverlässigkeit des Bieters 153 

6 Zusammenfassung 156 

125

1 Problemstellung 

Bei spekulativen Preisgestaltungen der Bieter müssen öffentliche Bauherren sowohl im Vergabeverfahren 

als auch bei der Vertragsabwicklung höchste Vorsicht walten lassen. In der Beratungspraxis 

für öffentliche Auftraggeber, welche die VOB/A zwingend zu beachten haben, sind 

in vielen Fällen große Unsicherheiten im Umgang mit spekulativen Preisgestaltungen der Bieter 

festzustellen. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit der Fragestellung, wie mit einem 

Einheitspreisangebot bei der Eignungsprüfung auf der zweiten Wertungsstufe 1 umzugehen ist, 

das spekulative Auf- bzw. Abpreisungen der Einheitspreise enthält, weil das Leistungsverzeichnis 

(LV), wie sich zeigt, fehlerhafte Mengenvordersätze enthält, der Bieter diese Fehler offensichtlich 

erkannte und – anstatt den Auftraggeber hiervon in Kenntnis zu setzen – seine Preise 

an der sicheren Erwartung der Mengenänderungen ausrichtete. 

Der öffentliche Bauherr ist in der zugrunde liegenden Ausgangssituation in dem Dilemma, dass 

er sogar schon vor der Zuschlagserteilung weiß, dass sich infolge der spekulativen Preisgestaltung 

des Mindestnehmenden dessen voraussichtliche Abrechnungssumme wesentlich erhöhen 

2 wird und ihm Verhandlungen mit den Bietern zum Leistungsumfang und den Preisen 

verwehrt sind. Die Krux liegt darin, dass die Wertung über die Gesamtangebotssumme erfolgt, 

der einzelne Einheitspreis hierbei grundsätzlich egal ist. Bei der Bauabrechnung verhält es sich 

genau anders herum. Die Gesamtangebotssumme interessiert beim Einheitspreis-Vertrag 

überhaupt nicht mehr; sie ist nur noch Teil der Vertragsgeschichte, denn maßgeblich sind gemäß 

§ 2 Nr. 2 VOB/B die vertraglichen Einheitspreise und die tatsächlich ausgeführten Leistungen. 

Hätte der Bauherr den eigentlich vom Bieter zu erwartenden Hinweis auf den Fehler in der 

Leistungsbeschreibung noch vor der Submission bekommen, hätte er, gegebenenfalls nach 

Verlängerung der Zuschlagsfrist, den Bietern, welche die Vergabeunterlagen angefordert haben, 

noch rechtzeitig ein korrigiertes Leistungsverzeichnis zukommen lassen können (siehe 

§ 17 Nr. 7 Abs. 2 VOB/A). Bis zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige 

Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses 

zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen, sofern 

diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und 

den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht 

berühren. 3 

Der öffentliche Auftraggeber darf aber nach der Angebotsöffnung die Wertung grundsätzlich 

nicht mit korrigierten Mengen durchführen, auch wenn dadurch der nicht spekulierende Zweitbieter 

oder ein folgender Bieter mit korrigierten Mengen an die erste Stelle gelangen würde, da 

die Vergabestelle damit Einwirkungsmöglichkeiten hätte, den Wettbewerb zu manipulieren. 

Der Weg über eine rechtmäßige und deshalb nicht zur Schadensersatzverpflichtung führende 

Aufhebung der Ausschreibung wegen des Fehlers im Leistungsverzeichnis erfordert einen 

schwerwiegenden Grund im Sinne von § 26 Nr. 1 VOB/A, der nur in Ausnahmefällen 4 vorliegt. 

1 siehe § 25 Nr. 2 VOB/A 

2 Es geht hierbei nur um eine Erhöhung der Abrechnungssumme gegenüber den Sowieso-Kosten, also um eine Erhöhung, 

die nicht auch bei vor der Submission berichtigten Mengenansätzen (Vordersätzen) angefallen wäre. 

3 VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2008, Az.: 1/SVK/021-08, IBR 2008, 413 

4 siehe Ingenstau/Korbion/Portz, VOB-Kommentar, 16. Aufl., 2007, VOB/A § 26 Rdn. 31 ff. 

126 


Die Frage ist nun, ob der Auftraggeber den Mindestnehmenden als unzuverlässig nach § 25 

Nr. 2 VOB/A ausschließen darf, weil dieser den von ihm erkannten Fehler nicht aufgedeckt und 

ihn zu eigenen Gunsten auszunutzen versucht hat. 

Hat der Bauherr den Zuschlag bereits (aus anderen Gründen) nicht an den spekulierenden 

Mindestnehmenden erteilt und macht der Mindestnehmende vor Zuschlagserteilung an einen 

Dritten im Bereich über den Schwellenwerten ein Nachprüfungsverfahren anhängig oder macht 

der Mindestnehmende später vor einem Zivilgericht Schadensersatz geltend, stellt sich die 

Frage, ob der Mindestnehmende ein zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung zuschlagsfähiges 

Angebot abgegeben hatte. Denn hätte der Auftraggeber den Mindestnehmenden wegen des 

unterlassenen Hinweises und der spekulativen Preisgestaltung auch als unzuverlässig ausschließen 

dürfen, hat dieser keinen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags gehabt und ein Vergabenachprüfungsverfahren 

bzw. ein Schadensersatzprozess hat keine Aussicht auf Erfolg. 5 

2 Rechtsprechungsübersicht 

Die Rechtsprechung hat zu dieser Fragestellung bislang im Wesentlichen nachfolgend kurz 

dargestellte Entscheidungen 6 getroffen: 

OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.07.1993 7 

Ein Bieter, der erkenne, dass einzelne Positionen mit weit überhöhten Massenansätzen ausgeschrieben 

sind und entgegen den Bewerbungsbedingungen auf die Unrichtigkeit der Leistungsbeschreibung 

nicht hinweise, sondern versuche, durch aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise 

in diesen Positionen eine günstige Stelle im Ausschreibungsverfahren zu erlangen, 

sei nicht ausreichend zuverlässig im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A. Das OLG führt in 

seinem Urteil weiter aus, dass die Klägerin (die Bieterin) pflichtwidrig eine von ihr erkannte 

Unrichtigkeit der Leistungsbeschreibung nicht offenbart und versucht habe, durch eine willkürliche 

Preisgestaltung in den mit überhöhten Massenansätzen ausgeschriebenen Positionen 

eine ungerechtfertigt günstige Stellung im Ausschreibungsverfahren zu erlangen. Die 

Klägerin habe den Fehler der Ausschreibung bewusst zu ihrem Vorteil auszuschlachten 

versucht. 

BGH, Urteil vom 14.10.1993 8 

Die Frage nach der Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit eines Anbieters dürfe nicht auf den 

rein betriebstechnischen Bereich verkürzt werden. Der BGH weiter: „Gerade weil es bei größeren 

Bauvorhaben in aller Regel zu Abweichungen von der ursprünglichen Planung kommt und 

5 Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen 

Vertrauensverhältnisses kommen nicht nur dann nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz 

begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war (siehe hierzu zuletzt BGH, 

Urteil vom 07.06.2005, Az.: X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617, BauR 2005, 1618), sondern auch dann, wenn der 

Auftraggeber den Bieter in Ausübung seines ihm zustehenden Beurteilungsspielraums wegen Unzuverlässigkeit 

gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A hätte ausschließen können. 

6 Hervorhebungen durch den Verfasser 

7 Az.: 22 U 55/93, BauR 1994, 240, NJW-RR 1994, 224 

8 Az.: VII ZR 96/92, BauR 1994, 98 


127

deshalb Mehr- und Minderleistungen abzurechnen sind, darf auch der Abrechnungsbereich 

nicht aus dem vertraglichen ‚Grundvertrauen’ herausgenommen werden.“ 

BayObLG, Beschluss vom 18.09.2003 9 

Das Unterangebot eines Bieters, welches in mehreren Einzelpositionen Einheitspreise von 

0,01 Euro bzw. 0,05 Euro enthalte, könne dann von der Wertung ausgeschlossen werden, 

wenn der Bieter die niedrigen Preise deshalb aufgenommen habe, weil nach seiner Auffassung 

die betreffenden Leistungspositionen nicht erforderlich und nicht auszuführen seien, er die 

Vergabestelle nicht über seine Zweifel an diesen ausgeschriebenen Leistungspositionen in 

Kenntnis gesetzt habe und deshalb das Risiko einer nicht vertragsgerechten und nicht 

ordnungsgemäßen Leistungserbringung bestehe. Erkenne ein Bieter, dass einzelne Positionen 

im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben seien und 

gebe er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise 

an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsbedingungen auf die Unrichtigkeit des 

Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, sei er nicht ausreichend zuverlässig im Sinne von § 25 

Nr. 2 Abs. 1 VOB/A. Das Spekulationsangebot wecke Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin 

(Ast.) und berge für die Antragsgegnerin das konkrete Risiko, dass die Ast. die 

Leistung nicht entsprechend dem Leistungsverzeichnis vollständig und korrekt erbringen werde. 

Bedenken gegen die Vorgaben im Leistungsverzeichnis habe der einzelne Bieter im Ausschreibungsverfahren 

dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser noch vor Zuschlag den Fehler 

beheben und zu einem ordnungsgemäßen Ende des Ausschreibungsverfahrens kommen 

könne. So weise bereits der erste Satz der Bewerbungsbedingungen darauf hin, dass der Bieter 

bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses den Auftraggeber zu informieren habe. Dies 

müsse erst recht für eine vom Bieter als fehlerhaft oder zweifelhaft angesehene Position des 

Leistungsverzeichnisses gelten. Der Bieter dürfe den Vertrag nicht unter dem geheimen Vorbehalt 

schließen, eine bestimmte Leistung gar nicht erbringen zu wollen. Erbringe er sie tatsächlich 

nicht, begehe er eine Vertragsverletzung, da er nach dem objektiven Erklärungswert 

seines Angebots eine Leistung angeboten habe, welche dem Leistungsverzeichnis entspreche. 

Müsse er sie aus irgendwelchen Gründen doch erbringen, z. B. weil sich die Witterungsverhältnisse 

anders entwickeln oder der Untergrund doch schlechter ist als angenommen, sei der 

Auftrag für ihn unwirtschaftlich. 

Dies zeige auch der vorliegende Fall. Gerade weil die Ast. überhaupt nicht damit rechnete, die 

betreffenden Leistungen zu erbringen, habe sie folgerichtig die entstehenden Kosten auch in 

keinem anderen Titel untergebracht. Unter diesen Umständen bestehe für den öffentlichen 

Auftraggeber eine ganz konkrete Gefahr, dass die ausgeschriebene Leistung nicht so ausgeführt 

werde, wie er dies wünsche, und dass der Bieter alles daran setzen werde, um eine für 

ihn günstige und wirtschaftliche Abwicklung des Auftrags zu erreichen und die gewünschten 

Leistungspositionen eben nicht oder nicht in dem ausgeschriebenen Umfang zu erbringen. 

Diese Gefahr bestehe unabhängig davon, ob an der grundsätzlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit 

der Ast. Zweifel bestehen oder nicht. 

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2005 10 

Lasse sich eine Spekulationsabsicht des Bieters ausmachen, so könne dieser auf der Stufe 

zwei der Wertung bei der Prüfung der Zuverlässigkeit des Bieters Relevanz zukommen. Auf die 

Unzuverlässigkeit des Bieters könne z. B. geschlossen werden, wenn dieser die Unrichtigkeit 

9 

Az.: Verg 12/03, NZBau 2004, 294, 295 

10 

Az.: Verg W 9/05, VergabeR 2005, 770, BauR 2006, 160, NZBau 2006, 126 

128 


des vom Auftraggeber aufgestellten Leistungsverzeichnisses erkenne, welches in einer Position 

weit überhöhte Mengenansätze enthalte, auf diese Unrichtigkeit nicht hinweise, sondern 

statt dessen durch aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise eine günstige Stelle 

im Ausschreibungsverfahren zu erlangen suche. Spekulationspreise seien nicht per se geeignet, 

den Bieter wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen. Nur wenn besondere Umstände 

hinzukämen, etwa der Bieter missbräuchlich Fehler im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers 

ausnutze, um sich günstig zu positionieren und daher sehenden Auges dem Auftraggeber 

Schaden zufüge, komme ein Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit in Betracht. 

OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 18.07.2007 11 

Ein Bieter, der Unrichtigkeiten des Leistungsverzeichnisses erkenne und bei seiner Preisgestaltung 

nutze, sei unzuverlässig. Ein Bieter erweise sich schon dann als unzuverlässig im 

Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, wenn er eine in der Leistungsbeschreibung vorhandene 

Unrichtigkeit erkenne und diese durch eine willkürliche Preisgestaltung für sich auszunutzen 

versuche. 

Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Leistungsverzeichnis war die Andeckung 

von lediglich 350 qm Oberboden ausgeschrieben, der zuvor innerhalb der Baustelle gelagert 

werden sollte. Diese Mengenangabe stand im Widerspruch zu dem ebenfalls ausgeschriebenen 

Abtrag von 780 qm und dessen Anlagerung im Baustellenbereich. Diese offensichtlich 

unrichtige Mengenangabe nutzte der Unternehmer aus, indem er die Positionen für 

das Abtragen des Oberbodens mit spekulativ niedrigen Einheitspreisen (0,05 DM und 0,09 DM) 

anbot, dagegen aber für das Andecken von 350 qm Oberboden einen Einheitspreis von 

22,56 DM vorsah. 

Zum Vergleich stellt das OLG fest, dass die stimmige Preisgestaltung eines Mitbewerbers 

für den Oberbodenabtrag 7,57 DM bzw. 9,95 DM und für das Andecken 10,88 DM vorgesehen 

habe. Das OLG führt aus, dass der Senat unter diesen Umständen keine Zweifel daran habe, 

dass die Firma den Mengenfehler bei der Ausschreibung erkannt und ihre Gestaltung 

der angebotenen Einheitspreise allein daran orientiert habe. Sie habe sich dadurch einen 

Wettbewerbsvorteil verschafft, ohne tatsächlich günstiger zu sein. Ob allein die Vielzahl 

der in dem Angebot enthaltenen Spekulationspreise geeignet sei, die Zuverlässigkeit der Firma 

in Zweifel zu ziehen, könne bei dieser Sachlage offen bleiben. 

OLG Hamm, Urteil vom 29.04.2008 12 

Das OLG Hamm entschied in einem Haftungsfall, dass der Architekt im Rahmen der dem Bauherrn 

bei der Auftragsvergabe geschuldeten umfassenden Unterstützung diesem das Ergebnis 

der Angebotsbewertung mitzuteilen und ihn bei der Vergabe der Entscheidung zu beraten 

habe. Dies umfasse auch die Pflicht, dass sich der Architekt gegenüber dem Bauherrn gegen 

eine Vergabe an einen unzuverlässigen Bieter ausspricht bzw. gegen eine Vergabe an einen 

solchen Bieter, dessen Angebot wegen einer offenkundig auf einer Mischkalkulation beruhenden 

Preisgestaltung auszuschließen war (vgl. OLG Nürnberg, Baurecht 2008, 387 ff.). Die Annahme 

der Unzuverlässigkeit eines Bieters beruhe in diesen Fällen darauf, dass der Bieter eine 

Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses erkenne und eine solche durch eine willkürliche 

Preisgestaltung für sich auszunutzen suche. 

11 Az.: 1 U 970/07, IBR 2008, 103, BauR 2008, 387 ff. 

12 Az.: 24 U 99/06 (rechtskräftig), Volltext bei ibr-online 


129

3 Literaturmeinungen 

3.1 Literaturmeinungen, die eine Unzuverlässigkeit des Bieters verneinen 

Nach Ansicht von Leinemann 13 sei es fraglich, ob (wie vom OLG Brandenburg 14 entschieden) 

auf Unzuverlässigkeit geschlossen werden könne, wenn ein Bieter die Unrichtigkeit des vom 

Auftraggeber aufgestellten Leistungsverzeichnisses erkenne, welches in einer Position weit 

überhöhte Mengenansätze enthalte, auf diese Unrichtigkeit nicht hinweise, sondern statt dessen 

durch aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise eine günstige Stelle im Ausschreibungsverfahren 

zu erlangen suche. Denn es sei gemäß § 9 Nrn. 1 bis 3 VOB/A originäre 

Aufgabe des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers, ein inhalts- und mengengenaues Leistungsverzeichnis 

aufzustellen. Hiermit lasse es sich schwerlich vereinbaren, die bei der Mengenermittlung 

von einem Auftraggeber gemachten Fehler einem Bieter anlasten zu wollen, der sein 

Angebot auf diesbezüglich eigene Annahmen – freilich ohne eine Veränderung der Verdingungsunterlagen 

– im Rahmen der bloß internen Kalkulation stütze. Richtigerweise trage ein 

öffentlicher Auftraggeber das Risiko der von ihm vorgenommenen Mengenermittlung. Demgegenüber 

würden die Bieter das Risiko tragen, dass sich die von ihnen getroffenen kalkulatorischen 

Annahmen realisieren. Aus einer wettbewerblichen Angebotskalkulation auf eine fehlende 

Zuverlässigkeit schließen zu wollen, verkenne diese Risikoverteilung. Im Rahmen der 

Eignung ließe sich im Fall eines auffälligen Spekulationspreises möglicherweise lediglich konstatieren, 

dass der betreffende Bieter zur Bauausführung besonders geeignet sei. Würden sich 

seine der Kalkulation zugrunde gelegten Annahmen als richtig erweisen, dürfte seine Fachkunde 

außer Frage stehen. Hiermit decke es sich, dass auch Kalkulationsfehler einen Rückschluss 

auf eine fehlende Zuverlässigkeit nicht ohne weiteres zulassen würden. 

Nicht eindeutig äußern sich Kapellmann/Schiffers. Zum einen sei die Frage, ob bereits im Ausschreibungsstadium, 

also vor Vertragsschluss, eine Pflicht zu Hinweisen auf eine falsche Planung 

bestehen könne, als allgemeiner Grundsatz zu verneinen. 15 Denn § 4 Nr. 3 VOB/B begründe 

eine (Prüfungs- und) Hinweispflicht erst dann, wenn ein Vertrag geschlossen sei. 16 Die 

Autoren räumen jedoch ein, dass aus dem allgemeinen Gesichtspunkt der Pflicht zu korrektem 

Verhalten 17 im Angebotsstadium im Ausnahmefall eine solche Hinweispflicht folgen könne. 18 

Ausnahmsweise wollen sie eine Hinweispflicht dann bejahen, wenn die Mengendiskrepanzen 

sehr erheblich und offensichtlich seien, wenn also auf den ersten Blick ins Auge falle, dass die 

Vordersätze bestimmter A-Positionen (Anm.: Dies sind Positionen, die als Gesamtheit die wesentliche 

Angebotssumme bilden sollen. 19 ) nicht richtig sein können und wenn damit gleichzeitig 

ein Schluss auf schwere Rechen- oder Denkfehler des Ausschreibenden gezogen werden 

13 Leinemann, VergabeR 2008, 346, 349 

14 Beschluss vom 13.09.2005, Az.: Verg W 9/05, NZBau 2006, 126 

15 Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, Einheitspreisver- 

130 

trag, 5. Aufl., 2006, Rdn. 157 

16 Kapellmann/Schiffers, a. a. O., Rdn. 226 

17 Kapellmann/Schiffers, a. a. O., Rdn. 157, sprechen vom korrekten „Verhandeln“. Wie sich aus dem Inhalt der Ausführungen 

zu Rdn. 185 ergibt, dürfte aber der Begriff „Verhalten“ gemeint sein. 

18 Kapellmann/Schiffers, a. a. O., Rdn. 157 und 185 

19 Drees, Analyse der Kalkulation und Kapazitätsplanung, Bauwirtschaft 1990, 72 ff. 


könnten. 20 An anderer Stelle führen Kapellmann/Schiffers bei der Diskussion über Prüfpflichten 

des Bieters (Anm.: Zur Klarstellung: Vorliegend geht es um Hinweispflichten, nicht um Prüfpflichten. 

Bestehen aber sogar Prüfpflichten, resultiert hieraus erst recht eine Hinweispflicht, 

wenn ein Fehler im LV bei der Prüfung entdeckt wurde.) jedoch sehr deutlich aus, dass die 

Auslegung des Angebotsblanketts nach dem „Empfängerhorizont“ keineswegs bedeute, dass 

der Bieter den Erklärungen des Auftraggebers einfach den für ihn günstigen Sinn – sei es auch 

ein objektiv zu verstehender Sinn – geben dürfe. 21 Der Auftragnehmer dürfe sich nicht dumm 

stellen und den Auftraggeber nicht „in ein offenes Messer laufen“ lassen. 22 Der objektive Empfängerhorizont 

sei kein „Horizont der Blinden“. 23 Der Bieter sei vielmehr nach Treu und Glauben 

verpflichtet, unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit 

zu prüfen, was der Auftraggeber gemeint habe. 24 Diese Prüfpflichten des Bieters 

(Auftragnehmers) würden aus den gegenseitigen Pflichten zur korrekten Verhaltensweise im 

Stadium von Vertragsverhandlungen folgen. 25 Dieser für das ganze Zivilrecht geltende Satz 

habe im Baurecht eine große praktische Bedeutung. 26 Für den Fall, dass der Bieter die Mängel 

der Leistungsbeschreibung erkannt hat, sich aber „vorsätzlich blind gestellt hat“, also zum „vorsätzlich 

vom Bieter unterlassenen Hinweis“ verweisen Kapellmann/Schiffers 27 auf die auch aus 

ihrer Sicht zutreffende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.02.1988 28 zum „frivolen 

Bieter“. 29 

Nach Ansicht von Thormann 30 sei maßgeblich, dass der Auftraggeber durch den Fehler im LV 

Veranlassung für die Spekulation gegeben habe. Der Bieter sei nicht verpflichtet, die einzelnen 

Einheitspreise jeweils kostendeckend zu kalkulieren. Rechtsvorschriften, die regeln würden, 

wie die Angebotspreise von den Firmen zu ermitteln seien, existierten nicht. Deshalb gäbe es 

auch keinen Maßstab, anhand dessen man prüfen könnte, ob ein Einheitspreis „ordnungsgemäß“ 

kalkuliert sei. Die Behauptung des OLG Düsseldorf 31 , die Preisgestaltung des Bieters im 

genannten Fall sei „willkürlich“ gewesen, überzeuge nicht. Denn einen sachlichen Grund für die 

aus dem Rahmen fallenden niedrigen Einheitspreise gebe es durchaus. Dieser Grund sei die 

Fehlerhaftigkeit der Leistungsbeschreibung. Eine Pflicht des Bieters, sein Wissen um die Mängel 

des Leistungsverzeichnisses bei der Angebotsabgabe nicht zu verwerten, lasse sich, da es 

keine verbindlichen Kalkulationsregeln gebe, rechtlich nicht begründen. Der Bieter verhalte sich 

regelgerecht, wenn er versuche, die erkannten Fehler bei der Preisgestaltung auszunutzen. 

Dem Ansatz des OLG Düsseldorf könne nicht gefolgt werden. Spekulationsangebote, die darauf 

zurückgehen würden, dass der Bieter versuche, tatsächliche oder vermeintliche Mängel 

der Leistungsbeschreibung auszunutzen, dürften nicht gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A wegen Unzuverlässigkeit 

ausgeschieden werden. Der Bieter dürfe jedoch dann wegen Unzuverlässigkeit 

ausgeschieden werden, wenn der Auftraggeber für die Spekulation keinen Anlass geboten habe. 

Bei einer „völlig willkürlichen Preisgestaltung“ sei der Betrieb auf der Baustelle vom Auftrag- 

20 

Kapellmann/Schiffers, a. a. O., Rdn. 226 

21 


22 


23 

Kapellmann/Schiffers, a. a. O., Rdn. 185, siehe auch Rdn. 251 

24 


25 


26 


27 


28 

Urteil vom 25.02.1988, Az.: VII ZR 310/86, BauR 1988, 338 

29 


30 

Thormann, BauR 2000, 953 ff. 

31 

OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.07.1993, Az.: 22 U 55/93, BauR 1994, 240, NJW-RR 1994, 224 


131

geber kaum noch beherrschbar, da Änderungen bezüglich Art oder Menge der zu erbringenden 

Leistung ganz unerwartete Auswirkungen auf die Abrechnung der Maßnahme haben könnten. 

Deshalb könne es nur einen Grund dafür geben, dass ein Bieter von einer an den Kosten 

orientierten Preisgestaltung abgehe, und das ist seine Erwartung, in der Bauphase die auszuführenden 

Mengen in seinem Sinne beeinflussen zu können. Folglich seien die Spekulationsangebote 

der genannten Art von vornherein darauf angelegt, den Auftraggeber im Rahmen der 

Bauausführung zu übervorteilen; diese Angebote seien tatsächlich manipulativ. 

3.2 Literaturmeinungen, die eine Unzuverlässigkeit des Bieters bejahen 

Die Unzuverlässigkeit eines Bieters könne lt. Brinker/Ohler 32 dann angenommen werden, wenn 

er Schwächen eines Leistungsverzeichnisses erkenne und versuche, diese durch Manipulationen 

auszunutzen. Regelmäßig sei ein Bieter zur Gewährleistung eines fairen Bauwettbewerbs 

gehalten, die Vergabestelle auf grobe und offensichtliche Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen. 

Eine solche Aufklärungspflicht des Bieters bestehe jedenfalls, wenn dies in den Verdingungsunterlagen 

so festgelegt sei. Versuche ein Bieter, ein offensichtlich fehlerhaftes Leistungsverzeichnis 

durch Manipulationen für eigene Zwecke auszunutzen, indem er versuche, 

durch eine willkürliche Preisgestaltung in den mit überhöhten Massenansätzen ausgeschriebenen 

Positionen eine ungerechtfertigt günstige Stellung im Vergabeverfahren zu erlangen, sei er 

nicht hinreichend zuverlässig. 

Kratzenberg 33 meint, ein Bieter, der erkenne, dass einzelne Positionen mit weit überhöhten 

Mengenansätzen ausgeschrieben seien und entgegen den Bewerbungsbedingungen auf diese 

Unrichtigkeit der Leistungsbeschreibung nicht hinweise, sondern versuche, durch aus dem 

Rahmen fallende niedrige Einheitspreise in diesen Positionen eine günstige Stellung im Ausschreibungsverfahren 

zu erlangen, sei nicht hinreichend zuverlässig im Sinne von § 25 Nr. 2 

Abs. 1 VOB/A. 

Nach Ansicht von Dicks 34 seien „aufgepreiste“ Leistungspositionen, die mit der Urkalkulation 

nicht übereinstimmten, unzutreffend, daher unvollständig und führten zum Angebotsausschluss. 

35 Der zugrunde liegende Gesichtspunkt der Erlösmaximierung sei anstößig. Er laufe 

auf eine Übervorteilung des Auftraggebers hinaus, ohne dass im Vergabeverfahren oder in einem 

Nachprüfungsverfahren freilich über das Motiv aufgeklärt werden müsse. 36 

Reineke 37 meint, die Entscheidung des OLG Düsseldorf mache – im Ergebnis richtig – deutlich, 

dass das durch die Ausschreibung und Angebotsabgabe entstehende vertragsähnliche Vertrauensverhältnis 

keine Pflichteneinbahnstraße für den Ausschreibenden sei. 

Laut Stemmer 38 sei ein Bieter unzuverlässig, wenn er die Unrichtigkeit des vom Auftraggeber 

aufgestellten Leistungsverzeichnisses erkenne und dies durch aus dem Rahmen fallende niedrige 

oder überhöhte Einheitspreise auszunutzen suche. Auch bestehe bei unauskömmlichen 

Preisen die Gefahr, dass der Bieter im Rahmen der Ausführung jede Gelegenheit wahrnehmen 

32 

Brinker/Ohler, Beck’scher VOB-Kommentar, 1. Aufl., 2001, VOB/A § 25 Rdn. 46 

33 

Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB-Kommentar, 16. Aufl., 2007, VOB/A § 25 Rdn. 50 

34 

Dicks, ibr-online Langaufsatz, II., Rdn. 120 

35 

Gesichtspunkt der ersten Stufe der Wertung 

36 

Gesichtspunkt der zweiten Stufe der Wertung, hier: Zuverlässigkeitsprüfung 

37 

Reineke, IBR 1993, 458 

38 

Stemmer, ZfBR 2006, 130, 134 

132 


werde, seiner Spekulation zum Erfolg zu verhelfen. Die nach objektiven und nicht nach subjektiven 

Kriterien zu entscheidende Frage, ob ein Bieter zuverlässig im Sinne des § 25 Nr. 2 

Abs. 1 VOB/A sei, hänge nicht von der Gestaltung der Leistungsbeschreibung durch den Bauherrn 

ab, sondern davon, was der Bieter aus dieser Leistungsbeschreibung mache. Nehme er 

in der Erwartung, dass sich die ausgeschriebenen Mengen ändern, Preisgestaltungen zu seinen 

Gunsten vor, so sei sein Bestreben schlicht, sich einen nicht durch seine Leistung begründeten 

Vorteil und dem Bauherrn einen entsprechenden Nachteil zu verschaffen. Wenn ein Bieter 

aus seiner Fachkunde heraus Fehler im Leistungsverzeichnis erkenne und die Preise bewusst 

so gestalte, dass er für künftige Mehrleistungen, zusätzliche oder geänderte Leistungen 

im Verhältnis zum nicht spekulierenden Mitbieter einen wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Vorteil 

erhalten wolle, stelle er sich als unzuverlässig heraus. Dass der Bieter erkannte Ausschreibungsfehler 

zu Lasten des Bauherrn ausnutzen wolle, mache ihn als loyalen Vertragspartner 

ungeeignet. Zusätzlich bestehe die Gefahr, dass er jede Gelegenheit wahrnehmen werde, seiner 

Spekulation im Rahmen der Ausführung zum Erfolg zu verhelfen. 

Schulze-Hagen 39 hält der Ansicht von Thormann entgegen, dass es nicht darauf ankomme, ob 

die unzutreffenden Mengenangaben aufgrund einer schuldhaft fehlerhaften Ausschreibung ins 

Leistungsverzeichnis gelangt seien oder nicht. Die Frage, ob ein Bieter zuverlässig im Sinne 

des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sei, entscheide sich – unter Bezugnahme auf die Meinung von 

Stemmer – nach objektiven Kriterien und hänge nicht von der Gestaltung der Leistungsbeschreibung 

durch den Auftraggeber ab, sondern davon, was der Bieter aus der Leistungsbeschreibung 

mache. Entscheidend sei, dass der Bieter erkannte oder vermeintliche Ausschreibungsfehler 

zu Lasten des Auftraggebers ausnutzen wolle. Das mache ihn als loyalen Vertragspartner 

ungeeignet. 

4 Entwicklung eines Lösungsansatzes mit Diskussion der Meinungen 

Für eine Entwicklung eines Lösungsansatzes ist darzulegen, was mit dem Begriff der spekulativen 

Preisgestaltungen gemeint ist. Es ist zudem eine Abgrenzung der Mengenspekulation von 

der Mischkalkulation vorzunehmen, weil hier unterschiedliches Verhalten und andere Fragestellungen 

40 vorliegen. Zudem ist es in der bisherigen Diskussion im Anschluss an den Beschluss 

des BGH vom 14.05.2004 41 zu erheblichen Verwirrungen über die von der Rechtsprechung 

und der Literatur verwendeten Begriffe gekommen. Für den vergaberechtlichen Lösungsansatz 

ist der zeitliche Bereich der Vertragsanbahnung mit den zivilrechtlichen Grundzügen 

zu beleuchten. 

39 Rechtshandbuch des ganzheitlichen Bauens, Festschrift für Ganten, S. 309, 314 

40 Die Mischkalkulation betrifft die erste, die spekulative Preisgestaltung betrifft die zweite und vierte Wertungsstufe. 

Mengenspekulation und Mischkalkulation können auch zusammen auftreten. Siehe die Struktur in Abschnitt 4.2.2. 

41 Az.: X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 


133

4.1 Begriff der „spekulativen Preisgestaltung“ 

4.1.1 Der Begriff der Spekulation 

Dem Begriff der Spekulation ist eine Prognose immanent. Prognostiziert wird entweder, dass 

die Umstände so bleiben wie sie sind oder dass sie sich ändern, sei es durch eigene Beeinflussung 

oder durch Dritte. Erfolgreiche Spekulationen sind z. B. auf das frühzeitige Erkennen 

und Ausnutzen vermuteter Fehleinschätzungen des Marktes durch Marktbeteiligte über künftige 

Kursentwicklungen zurückzuführen, die sich wiederum durch ungleich verteiltes Wissen 

und Können zwischen Käufern und Verkäufern erklären lassen. Damit ist zunächst ein Bereich 

der Geschäftstüchtigkeit von Marktteilnehmern angesprochen, der grundsätzlich im Rahmen 

unserer wirtschaftspolitisch neutralen Ordnung 42 des Grundgesetzes 43 durch die Grundsätze 

der Vertragsfreiheit geschützt ist und im volkswirtschaftlichen Sinne eine Leistung darstellt, da 

ohne Marktungleichgewichte der Austausch im Güter- und Warenverkehr, jedenfalls nach unserer 

Wirtschaftsordnung, nicht funktionieren würde. 

Im Bereich des Bau- bzw. Vergaberechts wird der Bauunternehmer/Bieter Prognosen in mehrerer 

Hinsicht aufstellen. 

4.1.2 Spekulation auf die Zuschlagschance 

Der Unternehmer wird für seine im Unternehmen angebotenen betrieblichen Leistungen die am 

Markt erzielbare Vergütung prognostizieren. Er wird mit dem Gesamtangebotspreis für die ausgeschriebene 

Leistung darauf spekulieren, dass er eine Chance hat, den Auftrag zu bekommen. 

Die Spekulation auf die Zuschlagschance durch die Preisgestaltung des Gesamtangebotspreises 

liegt grundsätzlich im alleinigen Verantwortungs- und Einflussbereich des Unternehmers. 

Dies ist derjenige Bereich unternehmerischer Tätigkeit, der von Dritten, insbesondere 

von der staatlichen Ordnung, grundsätzlich nicht hinterfragt werden kann und darf. 44 Grenzen 

werden der unternehmerischen Tätigkeit in Ausnahmefällen aufgrund besonderer Umstände 

gezogen, etwa nach § 138 BGB 45 . 

Um auf Dauer am Markt bestehen zu können, wird der Unternehmer seinen Gesamtangebotspreis 

schon aus rein praktischen Gründen nicht losgelöst von kalkulatorischen Überlegungen, 

diese geleitet durch Gesichtspunkte der Kosten-/Leistungsrechnung, festlegen. Er wird für seine 

am Markt anzubietenden betrieblichen Leistungen den voraussichtlich anfallenden betrieblichen 

Aufwand (Kosten) mit den Mitteln der Kalkulation prognostizieren und hierbei auch das 

generelle Unternehmenswagnis sowie spezielle mit dem Auftrag verbundene unternehmeri- 

42 Zwar enthält das Grundgesetz keine Entscheidung für ein bestimmtes Wirtschaftssystem, sondern geht prinzipiell 

von einer wirtschaftspolitischen Neutralität aus, doch müssen sich wirtschaftslenkende Maßnahmen gleichwohl an 

den in den Art. 2, 3, 12, 14 und 15 GG enthaltenen Grundsätzen, den „Wirtschaftsgrundrechten“ und den Staatszielbestimmungen, 

insbesondere dem Rechts- und Sozialstaatsprinzip, ausrichten. 

43 

siehe BVerfGE 4, 7, 17 ff.; 12, 354, 363 ff.; 50, 290, 336 ff.; Badura, Grundprobleme des Wirtschaftsverfassungsrechts, 

JuS 1976, 205 ff. 

44 Eine Baupreisprüfung findet nicht mehr statt. Die BauPreisVO 1/72 wurde am 16.06.1999 aufgehoben. Zur alten 

Rechtslage siehe BVerwG, Urteil vom 21.02.1995, Az.: 1 C 36.92, BauR 1997, 111, DÖV 1996, 753, und Reineke, 

IBR 1995, 329. Die VO PR 30/53, die noch in Kraft ist, betrifft ausdrücklich nicht Baupreise! Zumindest missverständlich 

deshalb die Ausführungen von Berstermann/Petersen in ZfBR 2008, 22 ff. 

45 siehe BGH, Urteil vom 25.01.2006, Az.: VIII ZR 398/03, NZBau 2006, 590, MDR 2006, 799; BGH, Urteil vom 

23.02.2005, Az.: VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490; BGH, Urteil vom 06.12.1989, Az.: VIII ZR 310/88, NJW 1990, 

567, 568; BGH, Urteil vom 09.10.1991, Az.: VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310; BGH, Urteil vom 15.03.1990, Az.: III ZR 

248/88, NJW-RR 1990, 750; BGHZ 36, 395, 398; OLG Dresden, Urteil vom 05.01.1998, Az.: 17 U 1652/97; OLG 

Naumburg, Urteil vom 19.05.1998, Az.: 9 U 1189/97; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 138 Rdn. 143 

134 


sche Wagnisse mitberücksichtigen. Ergeben die am Markt erzielbaren Preise anhand der konkreten 

Angebots- und Nachfragesituation (je nach Konjunkturlage) nach der Einschätzung des 

Unternehmers ein Preisniveau des Gesamtangebotspreises, das über den kalkulatorischen 

Kosten einschließlich des unternehmerischen Wagnisses liegt, kann der Unternehmer einen 

Gewinn einkalkulieren. Liegen die am Markt erzielbaren Preise nur im Bereich des anhand der 

Vollkostenrechnung ermittelten Kostenniveaus inkl. des unternehmerischen Wagniszuschlags 

46 , kann der Unternehmer keinen Gewinn einkalkulieren, wenn er seine Zuschlagschance 

nicht einbüßen will. Allerdings ist für den Unternehmer ein Verbleib auf dem Markt auf 

Dauer ohne Gewinnerzielung nur schwer vorstellbar, auch wenn der betriebliche Werteverzehr 

im Rahmen der Abschreibungen vollständig in der Kosten-/Leistungsrechnung berücksichtigt 

ist. Liegen die am Markt erzielbaren Preise sogar unter dem anhand der Vollkostenrechnung 

ermittelten Kostenniveau inkl. des unternehmerischen Wagnisses und bietet der Unternehmer 

auf diesem nicht kostendeckenden Preisniveau seine betrieblichen Leistungen an, so hat der 

Unternehmer eine Kostenunterdeckung einkalkuliert, die im Ergebnis aus der Sicht der Kalkulation 

einen betrieblichen Werteverzehr ohne unmittelbaren Ausgleich erwarten lässt. Eine solche 

Kalkulation nach Teilkosten kann nur für eine vorübergehende Zeitdauer betriebswirtschaftlich 

sinnvoll sein, und auch nur dann, wenn zumindest die variablen Kosten der Leistung 

vollständig gedeckt sind und gegebenenfalls noch Deckungsbeiträge 47 auf die nicht abbaubaren 

Fixkosten erwirtschaftet werden können. 48 

4.1.3 Spekulation auf Umstände bei der Vertragsabwicklung 

Es gibt zahlreiche Umstände, hinsichtlich derer ein Unternehmer bei der Erstellung des Angebots 

Prognosen anstellt, z. B. hinsichtlich der Gestehungskosten der Leistungen, wie Subunternehmer- 

oder Materialkosten. Dies ist der unternehmerischen Tätigkeit und dem damit verbundenen 

betrieblichen Risiko immanent. Für das hier zu behandelnde Thema werden insbesondere 

Spekulationen des Bieters auf Abrechnungsmengen in das Blickfeld genommen. Eine 

Spekulation auf Abrechnungsmengen kann sich beim Einheitspreisvertrag auf automatisch 

während der Bauausführung ergebende Mengenänderungen (§ 2 Nr. 3 VOB/B) beziehen oder 

auf Mengenauswirkungen aus zu erwartenden Anordnungen des Auftraggebers wegen zu ändernder 

oder wegen zusätzlich notwendiger Leistungen. 

4.1.3.1 Spekulation auf Mengenveränderungen ohne Eingriff des Bauherrn (Anwendungsbereich 

des § 2 Nr. 3 VOB/B) 

a) Spekulation auf eine erheblich niedrigere Menge einer Position oder auf den gänzlichen 

Entfall der Position 

Erkennt der Bieter, dass der Mengenvordersatz einer Position weit überhöht ist oder dass die 

ausgeschriebene Position nicht kommen wird und will er dies für sich ausnutzen, wird er bei 

46 Die Strukturgleichheit von Wagnis und Gewinn wird hier nicht verkannt. Jedoch kommt es auf den Betrachtungszeitpunkt 

an. Nur das nicht realisierte Wagnis wandelt sich zum Gewinn. 

47 Werden positive Deckungsbeiträge der nicht abbaubaren Fixkosten erwirtschaftet, steigert sich das Gesamtbetriebsergebnis 

gegenüber der Situation, dass der Auftrag nicht angenommen worden wäre, wenn ansonsten keine 

Kapazitätsauslastung und damit Fixkostendeckung erzielbar wäre. 

48 siehe Rohrmüller, BauR 2008, 9, 14 


135

dieser Position einen niedrigen Einheitspreis anbieten. Dies hat zur Folge, dass er zumindest 

seine Chance auf den Zuschlag potenziell verbessert. 49 Allerdings nimmt er für eine evtl. tatsächlich 

doch noch notwendig werdende Menge in Höhe des Differenzbetrags zwischen dem 

kalkulierten und dem spekulativ niedrig angesetzten Einheitspreis seines Angebots eine Unterdeckung 

der Einzelkosten der Teilleistung 50 hin (Spekulation ohne Preisverlagerung). 

Beispiel: 

Der Elektroplaner des Auftraggebers hat im Leistungsverzeichnis für den Neubau einer Stadthalle 

zehn verschiedene Kabeltypen an Kabeln NYM mit jeweils der Menge 2000 m beschrieben. 

Der Bieter X erkennt anhand der beigefügten Pläne, dass drei der ausgeschriebenen Kabeltypen 

in keinem Falle benötigt werden. Für diese insgesamt 6000 m nicht benötigte Kabel, 

die für ihn über den Großhandel unter Abzug aller Rabatte einen Einkaufswert von ca. 70.000 € 

haben würden, trägt er einen Einheitspreis von jeweils 0,12 €/lfdm ein, so dass in seinem Angebot 

für die Vordersatzmengen dieser drei Positionen insgesamt 720,00 € eingetragen sind. 

Der Zweitbieter verlangt für diese drei Positionen insgesamt 76.000,00 €. Der Preisabstand im 

Gesamtangebot von Mindestnehmendem X und Zweitbieter beträgt nur 1.000 €. 

Der spekulativ niedrige Preis des Bieters X verschafft ihm gegenüber dem Zweitbieter einen 

Puffer in der Wertung. Würden in diesem Beispielsfall die oben genannten drei Positionen nicht 

in die Wertung einfließen, wäre der bislang Zweitnehmende um 74.280 € günstiger als der 

bislang Erstbietende. Dass der Mindestnehmende X um nur 1.000 € billiger anbietet zeigt, dass 

sein Preisniveau in Wahrheit erheblich höher ist als dasjenige des Zweitbietenden. Der Mindestnehmende 

versucht also, durch diesen Trick spekulativer Preisgestaltung sein Angebot als 

besonders günstig erscheinen zu lassen, obwohl es das – bei Eliminierung des Ausschreibungsfehlers 

– nicht ist. Es ist sogar wesentlich teurer. 51 

b) Spekulation auf eine erheblich höhere Menge einer Position 

Will der Bieter für sich ausnutzen, dass der Mengenvordersatz einer Position weit untersetzt ist, 

wird er dem Bauherrn seine Erkenntnisse über den Fehler im Leistungsverzeichnis nicht unterbreiten 

und in der betreffenden Position einen wesentlich höheren Einheitspreis anbieten als er 

dies auf der Basis der Kalkulation der Position mit der Vordersatzmenge tun würde. 

Beispiel: 

Der Bieter erkennt bei der Ausschreibung des Gewerks Innenausbau für den Neubau eines 

Gymnasiums anhand der beigefügten Pläne, dass die Vordersatzmenge der ausgeschriebenen 

Türzargen für die Klassenzimmer falsch ist. Während aus den Plänen ersichtlich ist, dass für 

50 Klassenzimmer insgesamt 50 Türblätter und 50 Türzargen zu liefern und einzubauen sind, 

ist bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses anscheinend ein Übertragungsfehler geschehen 

und es sind im Leistungsverzeichnis bei der Position Türzargen nur fünf Stück vorgesehen. 

49 Wenn ein Bieter in dieser Situation meint, die Zuschlagschance seines Angebots nicht zu gefährden, wird er den in 

seinem Gesamtangebot entstehenden preislichen Puffer dadurch nutzen, dass er das Vertragspreisniveau der anderen 

Positionen oder die Einheitspreise nur einzelner Positionen anhebt (Fallgruppe der Spekulation auf die 

Menge bei einer Position, verbunden mit einer dadurch ermöglichten Preisverlagerung). 

50 Der Ausgleich der Gemeinkostenunterdeckung erfolgt über § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B. 

51 Nicht nur der Auftraggeber wird vom Bieter X getäuscht, auch der Wettbewerb wird gestört, da bei einer Wertung 

anhand der Vordersatzmenge der eigentlich günstigere Konkurrent den Auftrag nicht bekommt. 

136 


Dem Auftraggeber macht der Bieter keine Mitteilung, sondern trägt anstelle des von ihm kalkulierten 

Einheitspreises von 320,00 € pro Zarge in das Leistungsverzeichnis einen Einheitspreis 

von 1.320,00 € pro Zarge ein. 

Die vom Bieter beabsichtigte Auswirkung liegt auf der Hand. 52 Der Bieter will gegenüber dem 

Angebotsgesamtpreis für die ausgeschriebene Menge von nur fünf Stück und dem kalkulierten 

Preis für die Mehrmenge 45.000 € mehr erhalten. 53 Je nach Preisunterschied zu den Angeboten 

der Mitbewerber kann sich im Falle seiner Beauftragung ergeben, dass der in der Angebotssituation 

nur Zweitnehmende bei der Abrechnung um fast 45.000,00 € billiger gewesen 

wäre. 

4.1.3.2 Spekulation auf erwartete Anordnungen des Auftraggebers zu Änderungen oder zusätzlichen 

Leistungen 

Der Bieter kann auch darauf spekulieren, dass der Auftraggeber während der Baumaßnahme 

gezwungen sein wird, Anordnungen nach § 1 Nrn. 3 oder 4 Satz 1 VOB/B zu treffen. Er wird in 

diesem Fall versuchen, sogenannte Leitpositionen im Leistungsverzeichnis so zu bepreisen, 

dass hinsichtlich der zu erwartenden Änderung bzw. der zu erwartenden zusätzlichen Leistung 

ähnliche Positionen ein weit höheres Preisniveau ausweisen, als dies aus dem Vertragspreisniveau 

des gesamten Vertrages herleitbar wäre. Ein solches Vorgehen entspricht zwar nach 

materiellem Recht und der herrschenden Meinung nicht dem System der Preisfortschreibung 

nach § 2 VOB/B, da nach der herrschenden Meinung nach § 2 Nrn. 5 bzw. 6 VOB/B die 

Grundlagen des Positionspreises bzw. die Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche 

Leistung (d. h. für den gesamten Vertrag) heranzuziehen sind. Ähnliche Positionen (sog. Bezugsleistungen) 

dürfen nur im Wege einer Annäherung herangezogen werden, wenn sie das 

Vertragspreisgefüge repräsentieren. 54 Grundsätzlich bleibt das bisherige Preisgefüge bestehen, 

soweit es durch die Leistungsänderung nicht berührt wird. 55 

Sogenannte „Bezugsleistungen“ sind weder hinsichtlich der Höhe der Einheitspreise noch ihrer 

isolierten kalkulatorischen Herleitung der Einheitspreise per se geeignet, das für eine Preisfortschreibung 

maßgebliche Vertragspreisgefüge und insbesondere die zugrunde liegenden kalkulatorischen 

Herleitungen des Gesamtangebots insgesamt zu repräsentieren. 

Ein gegebenenfalls „fetter“ Einheitspreis einer sogenannten „Bezugsposition“ war bei isolierter 

Betrachtung nämlich nicht kausal für den Vertragsabschluss und das im Vertrag fixierte Äquivalenzverhältnis, 

denn er führte nur im kalkulatorischen Querverbund mit dem nivellierenden 

Ausgleich der Kostenunterdeckung bei einer anderen Position zum Vertragsschluss. 56 

52 

Will der Bieter seine Zuschlagschance nicht gefährden, muss er den Mehrpreis von 1.000 € je Einheit der Vordersatzmenge 

in seinem Angebot in einer anderen Position verstecken. 

53 Wenn unterstellt wird, dass der Einheitspreis zivilrechtlich nicht angepasst werden kann. Zu einer beginnenden 

Diskussion hierüber siehe Luz, BauR 2005, 1391 ff.; Stemmer, VergabeR 2004, 549, 557 ff. und ZfBR 2006, 130, 

135 ff.; Rohrmüller IBR 2008, 491, 492 und IBR 2009, 2 

54 Zu einer Kritik am Prinzip der „deterministischen“ Fortschreibung des Preises, wenn sowohl eine Position mit einem 

relativ niedrigen Preis als auch eine mit einem relativ hohen Preis in der Angebotskalkulation als Bezugsleistung 

zur Diskussion stehen und die Positionen als Bezugsleistungen gleich gut geeignet sind, siehe Kapellmann/ 

Schiffers, a. a. O., Rdn. 1003, dann versagt die deterministische Fortschreibung. 

55 Ingenstau/Korbion/Keldungs, 16. Aufl., 2007, VOB/B § 2 Nr. 5 Rdn. 33 

56 

siehe Rohrmüller, Preisfortschreibung nach § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B mittels Bezugsleistungen?, Langaufsatz bei 

ibr-online 


137

Manche Instanzgerichte sind mit dieser Rechtslage aber nicht ausreichend vertraut, so dass 

Auftragnehmer und ihre Berater oft darauf setzen, durch einzelne sehr hohe Einheitspreise in 

änderungsverdächtigen Positionen oder denjenigen Positionen, die zusätzlich notwendigen 

Leistungen ähnlich sein werden, zusätzliche Gewinne zu realisieren. 

Beispiel: 

Ausgeschrieben sind die Beschichtungsarbeiten für ein Parkhaus. Beim Grundierungsaufbau 

für den Bereich der 5.000 qm umfassenden Parkflächen entdeckt der Bieter im Leistungsverzeichnis 

einen Fehler: Es fehlt die erste Lage mit dem Material X, wie der Bieter unschwer aus 

dem Systemaufbau des Herstellers und aus der Beschreibung für die anderen Lose erkennen 

kann. Er weiß, dass diese Leistung, die im Vertrag noch nicht beschrieben ist, jedoch über das 

einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B bei der 

Ausführung nachträglich gefordert werden muss. Für den Fall der Beauftragung vermerkt er 

bereits jetzt intern, dass er unmittelbar nach Auftragsvergabe Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 

VOB/B anzeigen wird. Den Ausschreibungsfehler selbst teilt er dem Bauherrn nicht mit. Für 

den Bereich der Einfahrt ist in einem sehr kleinen Umfang, nämlich für nur 5 qm, der korrekte 

Systemaufbau im LV vorgesehen und die spezielle Grundierung mit dem Material X sogar mit 

einer eigenen, mit einem Einheitspreis anzubietenden Position ausgeschrieben. Anhand des 

ansonsten angebotenen Preisniveaus (auf der Basis der kalkulierten Zuschlagssätze) ergäbe 

sich für die sehr kleine Fläche von nur 5 qm ein Einheitspreis von 37,50 €/qm. (Bei einer 

großen Fläche, z. B. 5.000 qm ergäbe sich auf dieser Kalkulationsbasis des Bieters wegen der 

größeren Gebindeeinheiten und des einfacheren Arbeitsaufwands ein Einheitspreis von nur 

28,60 €/qm, wie auch ein Gutachter gegebenenfalls bestätigen würde.) Der Bieter nutzt den 

Fehler im LV aber aus, indem er bei der Position für die Grundierung der Einfahrt einen Einheitspreis 

von 390,00 €/qm einträgt. 

Der zu erwartende Nachtrag sieht aus der Sicht des Bieters so aus, dass er später als Auftragnehmer 

für die bisher nicht erfasste Grundierung der Parkflächen mit dem Material X anstatt 

eines aus der Urkalkulation herzuleitenden Betrags von 143.000,00 € (5.000 qm x 28,60 €/qm) 

den Betrag von 1,55 Millionen € fordern wird [5.000 qm x (390,00 €/qm ./. Minderkosten für die 

erhebliche Mehrmenge von z. B. 80 €/qm)]. Der Auftragnehmer wird später argumentieren, die 

Position für die Einfahrt sei als „Bezugsposition“ technisch absolut mit den zusätzlich anfallenden 

Leistungen im Bereich der Parkflächen vergleichbar und vertragsrechtlich nach § 2 Nr. 6 

VOB/B zwingend heranzuziehen. Wegen der erheblich größeren Menge sei zugestanden, dass 

der als Bezugsposition heranzuziehende Einheitspreis um Minderkosten in Höhe von 80 €/qm 

57 58 59 

reduziert werde. 

57 Ob bei solchen spekulativen Preisgestaltungen der viel zitierte Seminarspruch „Guter Preis bleibt guter Preis, 

schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ für den Fall der Preisfortschreibungen nach § 2 Nrn. 5 bzw. 6 VOB/B angesichts 

der sich in den letzten Jahren häufenden spekulativen Preisgestaltungen, die bei manchen Bauverträgen 

eher einer Wette auf die Abrechnungsmenge als der Bestimmung der werkvertraglichen Vergütung im Rahmen 

eines Leistungsvertrags ähnelt, auch weiterhin unreflektiert herangezogen werden kann, erscheint mehr als fraglich, 

siehe Rohrmüller, IBR 2009, 2 entgegen Drittler, IBR 2009, 1. 

58 siehe Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 03.06.2008, § 631 Rdn. 434: „Das Dogma des guten 

Preises und des schlechten Preises, die solche bleiben, wird zunehmend in Frage gestellt.“ 

59 siehe auch aktuell BGH, Urteil vom 18.12.2008, Az.: VII ZR 201/06, Volltext bei ibr-online und IBR 2009, 127, mit 

Besprechung durch Rohrmüller. Der BGH sah berechtigten Anlass zu der Prüfung, ob die Preisvereinbarung gegen 

die guten Sitten verstößt. Eine Vereinbarung, die den üblichen Preis um das 800-Fache übersteigt, verstoße gegen 

das Anstandsgefühl, wenn der Preisbildung ein sittlich vorwerfbares Gewinnstreben zugrunde liege. 

138 


4.2 Abgrenzung der Mengenspekulation von der Mischkalkulation 

4.2.1 Grundsätze 

Mit dem Begriff der Mengenspekulation ist etwas völlig anderes gemeint als mit dem Begriff der 

Mischkalkulation. Die unterschiedlichen Phänomene werden jedoch in der im Anschluss an den 

Beschluss des BGH zur Mischkalkulation vom 18.05.2004 60 geführten Diskussion vermengt. 61 

a) Ein Spekulationspreis ist im vorliegenden Zusammenhang ein Preis, der nicht anhand der 

Vordersatzmenge, sondern schon in der Erwartung einer Mengenveränderung kalkuliert 

wird, der also das Kalkül der Mengenveränderung (deshalb auch der Begriff Mengenspekulation) 

in sich trägt und je nach Richtung der prognostizierten Mengenveränderung signifikant 

höher oder niedriger ist als ein Preis, der mit der Vordersatzmenge innerhalb der 

positionsbezogenen Bandbreite von +/- 10 v. H. für Mengenveränderungen kalkuliert 

wird. 62 Der Einheitspreis ist mit Vertragsschluss fix, veränderlich ist die Menge, zu der eine 

Einschätzung getroffen wird. Nach dem System der Abrechnung nach ausgeführter 

Menge (§ 2 Nr. 2 VOB/B) verändert sich aber der Gesamtabrechnungspreis einer Position 

entsprechend der Mengenveränderung. Deshalb wird sprachlich verkürzt von einem spekulativen 

Preis und spekulativer Preisgestaltung gesprochen. 

b) Die Mischkalkulation ist meistens Mittel zum Zweck (siehe nachfolgend 4.2.2.3) und soll 

spekulative Preisgestaltungen verdecken. Soweit der BGH in dem Zusammenhang von einem 

Verdecken des „tatsächlich geforderten Preises“ sprach, ist dies zumindest missverständlich 

formuliert. Selbstverständlich „fordert“ der Bieter den im LV bei der jeweiligen 

Position genannten Einheitspreis auch tatsächlich. Dieser ist der zuletzt und abschließend 

(vordergründig) für die Leistung geforderte Betrag. Schließlich hat der Bieter mit Rechtsbindungswillen 

ein definitives Angebot abgegeben. Den „tatsächlich geforderten Preis“ im 

Sinne der Vergaberechtsprechung für eine Position hat der Bieter aber zuvor aufgeteilt 

und benennt in der Position, in der er die Preisangabe für die dort beschriebene Leistung 

machen soll, nur einen Teil dieses „tatsächlichen geforderten Preises“. 63 Der andere Teil 

des „tatsächlich geforderten Preises“ wird in eine nicht für diese Leistung vorgesehene 

Position hineingerechnet und somit im Sinne der Vergaberechtsprechung „versteckt“. Daran 

ändert die Tatsache nichts, dass der Bieter erklärt, der in der Position ausgewiesene 

(Teil-)Betrag sei der geforderte Betrag. Das weiß der Auftraggeber längst; er kann ja lesen, 

welchen Preis der Bieter bei der Position angegeben hat. Was der Auftraggeber nicht 

weiß, ist die Verlagerung. 

60 Az.: X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 

61 

Spekulative Preisgestaltungen waren nicht Gegenstand der BGH-Entscheidung, worauf bereits Stemmer in 

VergabeR 2004, 549, 554 ff. hinwies. 

62 Für eine Preisfortschreibung ist nur eine solche Urkalkulation maßgeblich, mit der die vertragliche Leistung auf der 

Basis der Vordersatzmengen im Rahmen der Toleranz des § 2 Nr. 3 VOB/B (+/- 10 v. H.) kalkuliert ist. Enthält eine 

vom späteren Auftragnehmer vorgelegte Kalkulation bereits das Kalkül von Änderungen der Menge außerhalb der 

Toleranz von +/- 10 v. H. bzw. von Änderungen der Leistungen, ist sie für eine Preisfortschreibung nach § 2 

Nr. 3 ff. VOB/B nicht geeignet. 

Siehe hierzu Rohrmüller, Zur Bedeutung der Vordersatzmenge bei Preisfortschreibungen auf der Basis der Urkalkulation 

und zum Problem spekulativ hoher Einheitspreise, Langaufsatz bei ibr-online und Rohrmüller, Kurzaufsatz: 

Bedeutung der Vordersatzmenge für Preisfortschreibung anhand der Urkalkulation, IBR 2008, 703. 

63 Weil der Bieter in der einen Position z. B. nur noch 0,01 € verlangt, hat er den tatsächlich geforderten Preis zuvor 

aufgeteilt (0,01 € + x € = tatsächlich geforderter Preis in €) und einen Teil dann in die andere, durch Mischkalkulation 

verknüpfte Position verlagert. 


139

4.2.2 Mögliche Fallgestaltungen von Spekulation und Mischkalkulation 

Drei Situationen sind möglich und sollen nachfolgend veranschaulicht werden. 

4.2.2.1 Nur Mengenspekulation 

Erwartet der Bieter erhebliche Mengenveränderungen, wird er seine Preisgestaltung, wie oben 

beschrieben, danach ausrichten. Sieht der Bieter bei zu erwartenden Mengenmehrungen durch 

die Erhöhung des Gesamtangebotspreises wegen des auch für die Vordersatzmenge höheren 

Preises seine Zuschlagschancen nicht gefährdet, belässt er es bei der Preisspekulation in der 

Position. Einer Verlagerung von Preiselementen auf andere Positionen bedarf es aus seiner 

Sicht nicht. Jeder von ihm ausgewiesene Einheitspreis wird dann von ihm tatsächlich im Sinne 

der BGH-Rechtsprechung gefordert. 

Der Bieter kann spekulative Einheitspreise bei Fehlern in mehreren Positionen im LV mehrfach 

einsetzen und dies unabhängig voneinander in der sicheren Erwartung entsprechender Mengenveränderungen. 

4.2.2.2 Nur Mischkalkulation 

Mischkalkulationen als Kalkulationsart können vorkommen, ohne dass der Bieter spekulativ auf 

eine Veränderung der Ausschreibungsmengen setzt. Typischerweise werden Mischkalkulationen 

nämlich seit jeher zur Kalkulationsvereinfachung gewählt. Aus der kalkulatorischen Sicht 

des Bieters spricht grundsätzlich nichts dagegen, wenn z. B. bei einfachen Kanalbauten neben 

dem Preis für die Baustelleneinrichtung lediglich ein Einheitspreis für die Einheit lfdm Rohrverlegung 

kalkuliert und angeboten wird. Der private Bauherr, der kleinere Aufträge auf der Basis 

der von Handwerkern eingereichten Angebote vergibt, kennt diese Art der Mischkalkulation. 

Ungewöhnlich ist dies nicht, auch nicht unredlich. 

Für den öffentlichen Bauauftrag gilt jedoch: Der Bieter muss sich in jedem Falle an die im 

Leistungsverzeichnis vorgesehene Aufgliederung in einzelne Positionen halten (siehe § 9 

Nr. 14 VOB/A), will er nicht das Risiko des zwingenden Ausschlusses seines Angebots nach 

§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i. V. mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A wegen einer Mischkalkulation in 

Kauf nehmen. Im Übrigen ist zu beachten: Die Aufgliederung in Positionen, für die ein eigener 

Einheitspreis anzugeben ist, gibt Sinn. Mischkalkulationen stören die Preisfortschreibung nach 

§ 2 Nrn. 3 ff. VOB/B. Zudem stören sie z. B. die Ermittlung der zu mindernden Vergütung 

gemäß § 634 Nr. 3 i. V. mit § 638 BGB. 64 

4.2.2.3 Mengenspekulation und Mischkalkulation 

Bei der Mengenspekulation mit Mischkalkulation wählt der Bieter ein dreistufiges Vorgehen: 

1. Schritt: 

Der Bieter kalkuliert zunächst auf der Basis der Mengenvordersätze des Leistungsverzeichnisses 

die Einheitspreise für alle Positionen („tatsächlich geforderte Preise“). 

64 siehe Rohrmüller, IBR 2008, 492 

140 


a) Ausgangsbasis sind zunächst allgemeingültige Kalkulationsansätze und vor allem betriebliche 

Kostenkennwerte sowie betriebliche Erfahrungswerte aus früheren Bauabwicklungen. 

b) Der Bieter nivelliert das sich in der Summe der Einheitspreise ergebende Preisniveau 

und passt sein Gesamtpreisgefüge an die reelle Zuschlagschance an (siehe oben Abschnitt 

4.1.2). 

2. Schritt: 

In einem zweiten Schritt modifiziert der Bieter seine Preisgestaltung dadurch, dass er das 

Mengenveränderungsrisiko bewertet. Erkennt er einen Mengenfehler im Leistungsverzeichnis, 

wird er, wie oben dargestellt, auf die sichere Veränderung der Menge spekulieren, d. h. seine 

diesbezüglichen Einheitspreise an die Mengenveränderungen anpassen. 

3. Schritt: 

Durch den vorstehenden zweiten Schritt hat der Bieter, da er keine Preisverhandlungsmöglichkeit 

hat, seine Zuschlagschance verändert. Bleibt ihm durch eine Preisreduzierung bei der 

Spekulation auf eine Mindermenge ein preislicher Puffer zu dem von ihm prognostizierten Gesamtangebotspreis, 

kann er den Preis einzelner Positionen, die auf jeden Fall kommen werden 

(z. B. die Baustelleneinrichtung), signifikant erhöhen; er kann das Vertragspreisniveau über das 

gesamte Angebot hinweg oder den Preis ausgewählter Positionen, bei denen er eine Mengenmehrung 

erwartet, erhöhen. 

Den Preis einer Position zu erhöhen, deren Menge sich nicht erhöht (z. B. der Baustelleneinrichtung), 

bringt dem Bieter lediglich einen Liquiditätsvorteil, wenn diese Position schnell ausgeführt 

und dafür eine Abschlagsrechnung gestellt wird. Am effektivsten ist es für den Bieter, 

den erhöhten Preis bei Positionen anzusetzen, deren Menge größer wird. 

Bei der Spekulation auf eine sicher zu erwartende Mehrmenge wird der Bieter den diesbezüglichen 

Einheitspreis signifikant erhöhen. Ist die Vordersatzmenge im Leistungsverzeichnis sehr 

gering, verschlechtert er seine Zuschlagschance gegebenenfalls nur unmerklich, so dass der 

Bieter den auf den ursprünglich kalkulierten Einheitspreis aufgeschlagenen Preisanteil nicht 

noch in irgendeiner Stelle des Leistungsverzeichnisses verlagern muss, um seine Zuschlagschance 

zu wahren. 

Ist der aufgeschlagene Preisanteil des Einheitspreises multipliziert mit der Vordersatzmenge 

jedoch so groß, dass der Bieter seine Zuschlagschance gefährdet sieht, ist er gezwungen, andere 

Positionen im Leistungsverzeichnis um diesen Anteil zu reduzieren. Diese Verlagerung 

deckt er nicht auf, er versteckt sie. Der Bieter hält damit den in die Wertung eingehenden Gesamtpreis 

gleich hoch. Unter dem Strich mindert er durch Preisreduzierungen bei einzelnen 

Positionen zwar das zu erwartende Gesamtabrechnungsergebnis etwas, gleicht dies aber 

durch die sicher zu erwartende überproportionale Mengenmehrung bei denjenigen Positionen 

aus, bei denen er den Preis signifikant erhöht hat. 65 

65 Die optimale „Kunst“ der Mischkalkulation besteht darin, Mengen, die weniger werden, niedrig zu bepreisen und 

Mengen, die mehr werden, hoch zu bepreisen. 


141

4.3 Zivilrechtliche Ausgangssituation 

Enthält das Leistungsverzeichnis Fehler, stellt sich unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten die 

Frage, wie diese Fehler die rechtsgeschäftliche Ausgangssituation im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 

beeinflussen. 

4.3.1 Kein geheimer Vorbehalt 

Will der Bieter einen von ihm erkannten Fehler im Leistungsverzeichnis für spekulative Preisgestaltungen 

ausnutzen, wird er die Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis einen Fehler hat, 

dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nicht aufdecken und das Leistungsverzeichnis unverändert 

lassen. 66 Er wird jedoch seine Preisgestaltung in der sicheren Erwartung vornehmen, 

dass sich z. B. die Abrechnungsmengen gegenüber den Vordersatzmengen erheblich ändern. 

Der Bieter verspricht bei unveränderten Angebotsunterlagen die Leistung so, wie im LV beschrieben, 

auszuführen und benennt seinen Preis hierfür. Die Spekulation fußt auf der Erwartung, 

dass über § 2 Nr. 2 VOB/B nach den tatsächlich ausgeführten Mengen und im wesentlichen 

unveränderten Einheitspreisen (siehe aber § 2 Nr. 3 VOB/B wegen der Gemeinkostendeckung) 

abgerechnet wird. Deshalb liegt – entgegen der Ansicht des BayObLG 67 – nicht etwa 

ein geheimer Vorbehalt vor. 68 Der Bieter will den Vertrag mit dem Inhalt, wie im LV beschrieben, 

und gerade auch mit den darin enthaltenen Fehlern zustande bringen, da er sich dadurch 

Vorteile verspricht. 

4.3.2 Keine Falschbezeichnung 

Beim öffentlichen Auftrag wendet sich der Auftraggeber mit einem vom Bieter mit Preisen auszufüllenden 

Leistungsverzeichnis (zum Leistungsverzeichnis siehe § 9 Nr. 14 VOB/A) an den 

Bieterkreis. Die Bieter kalkulieren anhand dieser vom Bauherrn gemachten Angaben ihr Angebot. 

Sie reichen dieses Angebot als rechtsverbindlich 69 spätestens zum Ende der Angebotsfrist 

ein (siehe § 18 Nr. 2 VOB/A). Nach Prüfung und Wertung der Angebote erfolgt auf dasjenige 

Angebot, das als wirtschaftlichstes erscheint (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A), der Zuschlag 

(§ 28 VOB/A). Dadurch, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern die Angebotsunterlagen 

(Verdingungsunterlagen) zur Verfügung stellt, fordert er sie im Sinne des Zivilrechts zur Angebotsabgabe 

auf (sog. invitatio ad offerendum). Erst der Bieter gibt mit seinem Angebot eine 

Willenserklärung im Sinne der Vorschriften des BGB, §§ 116 ff., ab. Sodann erfolgen Prüfung 

und Wertung der Angebote beim öffentlichen Auftraggeber. Die interne Zuschlagsentscheidung 

als solche bringt den Vertrag noch nicht zustande, sondern erst der Zugang der Annahmeerklärung 

beim Bieter gemäß § 130 BGB. Die Annahmeerklärung eines öffentlichen Auftraggebers 

ist ebenso wie das rechtsverbindliche Angebot des Bieters eine Willenserklärung, die dem Zivilrecht 

unterliegt. 

66 Der vom Bieter erkannte Fehler im Leistungsverzeichnis darf von ihm vergaberechtlich ohnehin nicht abgeändert, 

der Fehler nicht korrigiert werden, da Änderungen an den Verdingungsunterlagen zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 

Abs. 1 lit. b i. V. mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A führen. Nur wenn vom öffentlichen Auftraggeber noch vor dem 

Submissionstermin Berichtigungen an dem Leer-LV erfolgen und den Bewerbern zur Verfügung gestellt werden, 

dürfen und müssen die neuen Unterlagen für das Angebot verwendet werden, siehe VK Baden-Württemberg, 

Beschluss vom 30.04.2008, Az.: 1 VK 12/08, IBR 2008, 537. 

67 NZBau 2004, 294, 295 

68 Selbst wenn ein geheimer Vorbehalt vorläge, wäre dieser nach § 116 BGB unbeachtlich. 

69 siehe aber auch indikatives Angebot, Rohrmüller, IBR 2008, 594 

142 


In dem Sonderfall eines vom Bieter erkannten Schreib- bzw. Übertragungsfehlers des Auftraggebers 

bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses ist fraglich, welchen Einfluss der Fehler 

im Leistungsverzeichnis (z. B. falsch übertragene Massen) auf die Annahmeerklärung des öffentlichen 

Auftraggebers hat, da bei einem Vertragsschluss Willensübereinstimmung mit dem 

Inhalt des beabsichtigen Vertrages vorhanden sein muss. Die Willenserklärung (Annahme des 

Angebots des Bieters) des öffentlichen Auftraggebers ist nach den allgemeinen Regeln des 

BGB der Auslegung zugänglich (§§ 133 und 157 BGB). 

Die §§ 119 ff. BGB wären leer laufend, wenn die Auslegung in allen Fallgruppen einen dem 

wirklichen Willen des Erklärenden entsprechenden Erklärungsinhalt herzustellen hätte. Läge 

jedoch nur eine bloße Falschbezeichnung 70 durch beide – den öffentlichen Auftraggeber und 

den Bieter – vor, hätte das übereinstimmend Gewollte Vorrang vor einer Falschbezeichnung 

(Grundsatz, dass die Falschbezeichnung nicht schadet: falsa demonstratio non nocet). Der 

Fehler könnte sozusagen im Wege der rechtsgeschäftlichen Auslegung eliminiert werden. Allerdings 

kann vorliegend ein abweichend vom Vertragstext übereinstimmend Gewolltes nicht 

festgestellt werden, da es gerade im Kalkül des Bieters liegt, das fehlerhafte LV und nicht das 

erkennbar vom öffentlichen Auftraggeber Gewollte zum Vertragsinhalt zu machen. 71 

4.4 Vergaberechtliche Situation 

4.4.1 Grundsatz 

Bei einer öffentlichen Ausschreibung ist die Eignung der Bieter zu prüfen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 

Satz 1 VOB/A). Für den Fall der beschränkten Ausschreibung und der Freihändigen Vergabe 

gilt, dass aufgrund der Vorauswahl nur Umstände zu berücksichtigen sind, die nach der Aufforderung 

zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen (siehe §§ 25 

Nr. 2 Abs. 2 und 8 Nr. 4 VOB/A). Eignungskriterien sind die Fachkunde, die Leistungsfähigkeit 

und die Zuverlässigkeit (siehe auch § 97 Abs. 4 GWB). 

Ein Bieter erweist sich als unzuverlässig, wenn er nicht die Gewähr dafür bietet, dass er die für 

die Vertragsdurchführung relevanten gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen einhält. Es 

darf nicht die konkret begründete Gefahr bestehen, dass er seinen gesetzlichen bzw. vertraglichen 

Verpflichtungen nicht nachkommt bzw. nicht nachkommen wird. § 24 VOB/A erlaubt mit 

Hilfe des Vergabegesprächs eine Aufklärung über die Eignung des Bieters. Verweigert ein 

Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben 

(§ 24 Nr. 2 VOB/A). Verbleiben nach Durchführung des Vergabegesprächs Zweifel an der 

Eignung des Bieters, wird der Auftraggeber diese im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums 

bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Die Prüfung der Zuverlässigkeit erfolgt 

im Wesentlichen auf der Grundlage einer Analyse des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsverhaltens 

des Bieters. Ein Geschäftsgebaren, das sich als Verletzung vorvertraglicher 

Pflichten oder sogar als Rechtsmissbrauch darstellt, rechtfertigt bei der Prüfung der Eignung 

des Bieters, ihn aus der Sicht des Auftraggebers als unzuverlässig einzuschätzen. 

70 siehe Palandt/Heinrichs/Ellenberger, Kommentar BGB, 67. Aufl., 2008, § 133 Rdn. 8 

71 unklar bei Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10 Rdn. 359, zur Geltung des Gewoll- 

ten bei erkanntem Irrtum 


143

4.4.2 Unzuverlässigkeit wegen Verschuldens bei Vertragsschluss und wegen Rechtsmissbrauchs 

Wer als Bieter Mängel im LV erkennt, sich aber vorsätzlich blind stellt und den Fehler durch 

Mengenspekulation und Preisverlagerungen für sich auszunutzen gedenkt, verletzt seine vorvertragliche 

Hinweispflicht und handelt rechtsmissbräuchlich. Ein derartiges Verhalten des 

Bieters ist nicht nur bloße Geschäftstüchtigkeit an der Grenze zur Sittenwidrigkeit, sondern 

eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten, auf welche unmittelbar §§ 241 Abs. 2, 249 ff., 280, 

311 sowie 242 BGB Anwendung finden. 72 

4.4.2.1 Hinweispflicht des Bieters 

Den Bieter trifft eine Hinweispflicht auf den von ihm erkannten Fehler im LV. 73 Die Rechtspflicht 

zu redlichem Verhalten bei Vertragsverhandlungen und zur Mitteilung von Umständen, 

die für den anderen Teil im Rahmen der Verhandlungen mutmaßlich von Bedeutung sein können, 

trifft jeden Beteiligten. 74 Sie ist darum nicht nur vom Auftraggeber, sondern auch vom Bieter 

zu erfüllen. 75 Wenn der Bieter wesentliche Unstimmigkeiten oder Fehler in der Leistungsbeschreibung 

entdeckt oder wenn er Mängel des Entwurfs erkennt, ist er verpflichtet, dem Auftraggeber 

die Unzulänglichkeit mitzuteilen. 76 

Diese Hinweispflicht darf nicht mit einer Prüfpflicht verwechselt werden. Eine Prüfpflicht im Interesse 

des Auftraggebers existiert nicht. Den Bieter trifft aber die kalkulationsbezogene Obliegenheit, 

unter Berücksichtigung aller für den Bieter erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit 

zu prüfen, was der Auftraggeber gemeint hat, um später bei abgeschlossenem 

Vertrag Nachtragsforderungen noch mit Erfolg durchsetzen zu können. 77 

Zur Hinweispflicht des Auftraggebers bei einem erkannten Kalkulationsirrtum hat der BGH mit 

Urteil vom 04.10.1979 78 in der Fallgestaltung eines vom Auftraggeber positiv erkannten Kalkulationsfehlers 

des Bieters entschieden, dass ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen 

auf dem Erfordernis des Vertrauensschutzes beruht. Da die Klägerin Bauleistungen 

ausgeschrieben und der Beklagte ein Angebot abgegeben habe, habe für beide 

nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 242 BGB) die Rechtspflicht 

zu redlichem Verhalten bestanden. Deshalb müsse ein Auftraggeber, der einen Kalkulationsirrtum 

des Anbieters vor Vertragsschluss erkenne, den Anbieter darauf hinweisen. 

72 zu den zivilrechtlichen Folgen siehe auch Rohrmüller, IBR 2008, 491 

73 siehe Wettke, BauR 1989, 297 

74 Hereth/Naschold, Kommentar VOB/A, 2. Aufl., 1960, Ez A 9.135 

75 Hereth/Naschold, a. a. O. 

76 Hereth/Naschold, a. a. O. 

77 siehe z. B. BGH, Urteil vom 06.02.2002, Az.: X ZR 185/99, BauR 2002, 1082, und schon Hereth/Naschold, a. a. O.: 

„Obwohl keine Rechtspflicht des Bieters besteht, die Verdingungsunterlagen auf Unstimmigkeiten und Mängel zu 

prüfen, muss er später als Auftragnehmer doch gegebenenfalls gegen sich gelten lassen, dass er Widersprüche 

und Unstimmigkeiten hätte zur Sprache bringen können.“ 

78 Az.: VII ZR 11/79, BauR 1980, 63, 65 

144 


Der BGH bestätigte diese Rechtsprechung mit Urteil vom 07.07.1998 79 indem er ausführte, 

dass das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 

anknüpfe, wonach den Auftraggeber aufgrund des mit der Ausschreibung und der 

Abgabe von Angeboten entstehenden, Vertrauensschutz fordernden Rechtsverhältnisses unter 

dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) eine 

Verpflichtung treffen könne, den Bieter auf einen von ihm, dem Auftraggeber, erkannten Kalkulationsfehler 

hinzuweisen. 

Mit Urteil vom 07.06.2005 80 bestätigte der BGH diese Rechtsprechung erneut. Spätestens mit 

der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter werde zwischen diesen und 

dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, aus dessen 

Verletzung durch eine nicht den Vergabevorschriften entsprechende Vergabe des Auftrags 

Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo entstehen können, die regelmäßig auf 

den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind, unter besonderen Voraussetzungen sogar 

auch auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet sein können. Ein Anspruch aus Verschulden 

bei Vertragsverhandlungen beruhe auf dem Erfordernis des Vertrauensschutzes. Für 

den Ausschreibenden und den Bieter, also für beide, bestehe nach Treu und Glauben (§ 242 

BGB) die Rechtspflicht zu redlichem Verhalten (siehe BGHZ 60, 221, 224). 

4.4.2.2 Rechtsmissbrauch durch Bieter 

Der Bieter, der eine vorvertragliche Hinweispflicht verletzt, stellt sich gegen die Rechtsordnung. 

Dass er dem Auftraggeber eine Berichtigung der Mengenangabe gegenüber allen Bewerbern 

nicht ermöglicht und vielmehr den von ihm positiv erkannten Fehler im LV zu spekulativer 

Preisgestaltung nutzt, ist ein weiterer Verstoß gegen die Rechtsordnung, nämlich ein rechtsmissbräuchliches, 

doloses Vorgehen. 

In dem zuvor genannten Urteil vom 07.07.1998 entwickelte der BGH seine Rechtsprechung 

weiter. Es könne eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen, wenn der Empfänger 

ein Vertragsangebot annehme und auf der Durchführung des Vertrages bestehe, obwohl 

er weiß, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruht. Allein 

die positive Kenntnis von einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden genüge für die Annahme 

einer unzulässigen Rechtsausübung jedoch noch nicht. Ob ein Verhalten des Erklärungsempfängers 

treuwidrig sei, lasse sich nur anhand aller Umstände des Einzelfalls beurteilen. Dabei 

komme dem Ausmaß des Kalkulationsirrtums wesentliche Bedeutung zu. Als mit den Grundsätzen 

von Treu und Glauben unvereinbar werde man die Annahme eines fehlerhaft berechneten 

Angebots nur dann ansehen können, wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden 

schlechthin unzumutbar sei, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten 

geriete. 

Woraus leitet sich nun in der vorliegenden Fallgestaltung eine vergleichbare rechtsmissbräuchliche 

Situation ab? 

Es geht hier – um Missverständnissen vorzubeugen – nicht darum, dass die finanziellen Folgen 

für den öffentlichen Bauherrn – quasi spiegelbildlich – eine untragbare Härte mit dessen Existenzgefährdung 

sein müssten. Auch „kalkuliert“ der Auftraggeber bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses 

nicht im betriebswirtschaftlichen Sinne. Die Fallgruppe ist in der Tat nicht 

spiegelbildlich gleich, muss es aber auch nicht sein. Es geht vielmehr in beiden Fallgestaltun- 

79 

Az.: X ZR 17/97, BauR 1998, 1089, 1091, 1092 

80 

Az.: X ZR 19/02, BauR 2005, 1618, VergabeR 2005, 617 


145

gen um den darin steckenden gedanklichen Kern, dass einer der Vertragsanbahnenden eine 

zum Vertragsschluss führende Situation, in der er einen Fehler des anderen Partners erkannt 

hat, nicht wider Treu und Glauben für sich ausnutzen darf. Das eigentliche Problem liegt in der 

hier zu betrachtenden Fallgestaltung, der positiven Kenntnis von einem Fehler im LV, darin, 

dass der Bieter durch eigenes aktives Tun, durch die spekulativen Preisgestaltungen, dem ursprünglichen 

Fehler im LV des Auftraggebers eine vorher nicht vorhandene Schärfe gibt. Der 

Fehler im LV würde sich nämlich bei einer Preisgestaltung, die sich im Rahmen des ansonsten 

vorliegenden Vertragspreisgefüges des Bieters bewegt, also ohne spekulative Auf- bzw. 

Abpreisungen, nicht auswirken. Gravierende Mengenveränderungen würden allenfalls Sowieso-Kosten 

verursachen, die auch im Falle zutreffend geschätzter Mengen angefallen wären. 

Um solche Sowieso-Kosten geht es vorliegend nicht. Der Bieter will mehr als er im Leistungswettbewerb 

mit seinen Mitkonkurrenten erzielen könnte. Er baut auf dem Fehler im LV auf, um 

sich außerhalb des Leistungswettbewerbs und außerhalb des Leistungsvertrages zu Lasten 

des öffentlichen Bauherrn 81 einen Vorteil zu verschaffen. 

Im Unterschied zu normalen „claims“, die auf dem grundsätzlich nicht zu beanstandenden Gedanken 

beruhen, dass im Geschäftsleben niemand etwas zu verschenken hat und jeder bestrebt 

sein darf, seine gesetzlichen und vertraglichen Rechte und Ansprüche zu wahren, nutzt 

der Bieter nicht nur eine vorhandene Situation ohne eigenen Handlungsanteil aus, sondern er 

tut aktiv etwas, nämlich das genaue Gegenteil dessen, was von ihm als redlichem Verhandlungspartner 

von der Rechtsordnung erwartet wird. In der vorliegenden Gestaltung versteckt er 

das in Wahrheit vorliegende wesentlich höhere Preisniveau der späteren Abrechnung. Darin 

liegt ein rechtsmissbräuchliches und damit treuwidriges aktives Verhalten. 

Dieses Vorgehen ist arglistig. Grundsätzlich, auch außerhalb des zivilen Baurechts, gilt, dass 

besonders wichtige Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von 

ausschlagender Bedeutung sind, ungefragt offenbart werden müssen. 82 So darf ein Verkäufer 

z. B. wesentliche Mängel der Kaufsache nicht verschweigen. 83 

Die vom Bieter geschaffene Problematik liegt insbesondere auch in dem vorsätzlichen und 

vorvertrags- bzw. vertragswidrigen Kalkül, sich einen Vermögensvorteil außerhalb des 

Preisfortschreibungssystems von § 2 VOB/B unter bewusstem Ausnutzen eines Fehlers des 

Verhandlungspartners zu verschaffen. Die Vorschriften in § 2 VOB/B dienen im Gegensatz zu 

den Absichten des Bieters der Befriedung der Interessen beider Vertragspartner während der 

Vertragsabwicklung. Mit seinen Preisspekulationen unter Ausnutzung des Fehlers im Leistungsverzeichnis 

stellt sich der Bieter bewusst außerhalb des Bereichs, für den die Regelungen 

in § 2 VOB/B geschaffen wurden und von den Vertragsparteien vereinbart sind. Der Streit über 

eine übliche Vergütung, wie bei § 632 Abs. 2 BGB, soll insbesondere während der Bauzeit 

nicht durchgefochten werden müssen, da sonst die Gefahr wechselseitiger Erpressungsmöglichkeiten 

über evtl. Bau- bzw. Zahlungseinstellungen bestünde. Den Vertragsparteien soll mit 

dem Vertragsschluss auf Grundlage der VOB/B ein auf Interessenausgleich abgestimmtes Instrumentarium 

an die Hand gegeben werden, um auch im Streitfalle den Baufortschritt einerseits 

und die Liquidität des Auftragnehmers andererseits nicht einzuschränken. Zudem erspart 

sich der Auftragnehmer Kosten der Akquisition, der Auftraggeber profitiert von dem vertraglich 

81 gegebenenfalls auch zu Lasten seiner Mitkonkurrenten um den Auftrag, wenn z. B. der Zweitnehmende mit einer 

Wertung anhand vor der Submission berichtigter Mengenangaben den Auftrag bekommen hätte 

82 

BGH, Urteil vom 28.04.1971, Az.: VII ZR 258/69, NJW 1971, 1799, Palandt/Heinrichs/Ellenberger, a. a. O., § 123 

Rdn. 5 b 

83 BGH, Urteil vom 08.12.1989, Az.: V ZR 246/87, NJW 1990, 975 

146 


nach § 1 Nrn. 3 und 4 Satz 1 VOB/B gegebenen Zugriff auf die betrieblichen Kapazitäten. 84 

Deshalb stehen den einseitigen, mit der Geltung der VOB/B eingeräumten Leistungsbestimmungsrechten 

des Bauherrn nach § 1 Nrn. 3 und 4 Satz 1 VOB/B 85 die Vergütungsansprüche 

des Auftragnehmers nach § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B gegenüber. 

Im Falle der Anordnung von Leistungen nach § 1 Nrn. 3 und 4 Satz 1 VOB/B erfolgt kein 

Preiswettbewerb wie bei der ursprünglichen Beauftragungssituation. Dafür soll nach den in § 2 

Nrn. 5 und 6 VOB/B verankerten Grundprinzipien mit der Anknüpfung an die vertraglichen 

Grundlagen des Preises bzw. an die Preisermittlungsgrundlagen, Begriffe die synonym für die 

Kalkulation gebraucht werden, erreicht werden, dass das im Wettbewerb ursprünglich gefundene 

Preisniveau beibehalten wird. Es soll sich wegen des damit aufrechterhaltenen Äquivalenzverhältnisses 

gegenüber dem Preisgefüge bei Vertragsschluss weder zu Lasten des Auftragnehmers 

noch des Auftraggebers ein Nachteil ergeben, mithin das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis 

beibehalten bleiben. In einem Streit über die Nachtragsvergütung unterliegen die 

Parteien nach der Rechtsprechung des BGH einer Kooperationsverpflichtung. 86 Danach sind 

die Vertragspartner grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung 

von Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, wenn solche während der Vertragsdurchführung 

über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Vertragsanpassung entstehen. 

87 Auch dies zeigt, dass die Rechtsprechung die in § 2 VOB/B enthaltenen Vertragsanpassungsregelungen 

nicht als Einfallstor einseitiger Interessenswahrnehmung ansieht. 

Der Bieter will zum Zuschlag kommen und deshalb bei der Prognoseentscheidung des Auftraggebers 

günstiger erscheinen, aber im Ergebnis – wie er weiß – nicht sein. Mit Blick auf den 

Wertungsvorgang beabsichtigt der Bieter, sein letztlich höheres Preisniveau der Abrechnung 

für den Wertungsvorgang zu verstecken. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der 

Wertungsvorgang grundsätzlich nur mit den Vordersatzmengen zu erfolgen habe. 88 Denn darin 

liegt gerade das rechtsmissbräuchliche Kalkül des so agierenden Bieters. Der Wertungsvorgang 

ist eine Prognose. Die zutreffende Prognoseentscheidung, also eine Prognose ohne die 

Auswirkungen des Fehlers im LV, hat der Bieter vereitelt, weil er den Auftraggeber entgegen 

vorvertraglicher Verpflichtung nicht auf den Fehler im LV hingewiesen und zudem seine Absicht, 

wesentlich höher abzurechnen, versteckt hat. Dies muss nunmehr im Verhältnis zum 

dolos handelnden Bieter, zumindest bei der Entscheidung über dessen Zuverlässigkeit, hinweggedacht 

werden. 

Auf unsere Fallkonstellation gemünzt, will der Bieter das Entdecken des im Falle der Abrechnung 

wesentlich höheren Preisniveaus durch aktives Tun verhindern. Im Widerspruch zu dem 

auch in § 162 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken, dass niemand 

84 siehe Rohrmüller, IBR 2005, 303 

85 zum einseitigen Leistungsbestimmungsrecht siehe BGH, BauR 2004, 495 ff., Quack, ZfBR 2004, 107 

86 zum Leistungsverweigerungsrecht bei verweigerten Nachtragsverhandlungen siehe Kuffer, ZfBR 2004, 110 ff. 

87 siehe BGH, Urteil vom 28.10.1999, Az.: VII ZR 393/98, BauR 2000, 409, NJW 2000, 807, NZBau 2000, 130 

88 Zu der Frage, ob im Rahmen der vierten Wertungsstufe das Angebot eines Bieters, der sich bei der Angebotsabgabe 

rechtsmissbräuchlich verhalten hat und das im Rahmen des dem Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums 

nicht ohnehin wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen wurde, mit korrigierten Vordersätzen in die 

Wertung (vierte Wertungsstufe, siehe § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) eingehen kann, bedarf es noch einer eingehenden 

Diskussion. Meines Erachtens wäre das Angebot des rechtsmissbräuchlich handelnden bisherigen Mindestnehmenden 

mit denjenigen korrigierten Mengenvordersätzen zu werten, die bei einer rechtzeitigen und sachgerechten 

Korrektur des Leistungsverzeichnisses bei gegebenem Hinweis auf den Fehler im LV von den Bietern zur Grundlage 

der Kalkulation gemacht worden wären (Sicht ex ante bei der Angebotsabgabe). Der Wettbewerb wird dadurch 

nicht beeinträchtigt, da der bisherige Zweitbieter allenfalls besser gestellt wird, weil er den Auftrag bekommt. 

Alle weiteren Bieter werden, mangels Zuschlagschance, ohnehin nicht benachteiligt. 


147

aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteil ziehen darf, würde sich die zuvor erfolgte doppelte 89 

Rechtsverletzung durch den dolos handelnden Bieter perpetuieren, könnte er sich im Ergebnis 

sogar zu seiner „Entlastung“ auf die von ihm begangenen Rechtsverletzungen berufen, was 

eine dritte Rechtsverletzung darstellen würde. 

Ein weiterer Gesichtspunkt: 

Zur Frage, inwieweit sich ein Auftragnehmer bei unvollständigen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen 

von vornherein nicht auf „enttäuschtes Vertrauen“ berufen könne und ihm 

schon deshalb kein Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber wegen Verschuldens 

bei Vertragsverhandlungen zustehe, entschied der BGH mit Urteil vom 25.02.1988 90 : Grundlage 

für einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo sei stets enttäuschtes Vertrauen. 

Davon könne, in dem vom BGH entschiedenen Fall, schon deshalb keine Rede sein, 

weil die Auftragnehmerinnen bei ihrem Angebot – nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts 

– „frivol“ kalkuliert und die vorliegende Auseinandersetzung über die entstehenden 

Mehrkosten in Kauf genommen hätten. Wie richtig diese Feststellung sei, zeige sich – lt. 

BGH – vor allem daran, dass die Auftragnehmerinnen in ihrem Angebot für die Wasserhaltungskosten 

zu Los 2 lediglich 2 DM/lfdm angesetzt hätten, während die Auftragnehmerin (Klägerin 

zu 1) im Los 1 kurz zuvor noch 75 DM/lfdm gefordert habe. Die unverhältnismäßig große, 

sachlich nicht zu rechtfertigende Differenz zeige, dass die Auftragnehmerinnen hier ohne jeden 

vernünftigen Bezug zur Ausschreibung letztlich doch mehr oder weniger „ins Blaue“ – wenn 

nicht sogar „spekulativ“ – kalkuliert hätten. Dadurch hätten sie die Gefahr, dass später in ihrem 

Umfang unabsehbare „Nachforderungen“ gestellt würden (hier rund das Hundertfache des für 

die Wasserhaltung ausgewiesenen Angebotspreises), nicht nur wesentlich erhöht, sondern geradezu 

heraufbeschworen, ohne ihre Aussichten auf Erteilung des Zuschlags aufs Spiel zu setzen. 

Wer so handle, könne sich nicht auf „enttäuschtes Vertrauen“ berufen. 

Wenn einem frivol kalkulierenden Bieter ein Nachtragsanspruch verwehrt wird, weil er sich – so 

der BGH – nicht auf enttäuschtes Vertrauen berufen kann, dann darf ein dolos handelnder Bieter 

erst recht nicht von seinem dolosen Vorgehen profitieren. 

Der BGH betrachtete den Auftragnehmer schon in seiner Situation als kalkulierenden Bieter, 

angewandt wurde die Rechtsprechung aber mit Blick auf spätere Nachtragsforderungen des 

Auftragnehmers. Die Problematik der entschiedenen Sachverhalte lag aber bereits im Vergabeverfahren. 

Es wäre nun inkonsequent, wenn ein solcher Sachverhalt nicht schon im Vergabeverfahren 

gewürdigt werden dürfte. 91 

Erstens wird der frivole Bieter nicht erst durch den Zuschlag frivol; er ist es bereits vor der Zuschlagserteilung. 

Zweitens darf ein Bieter erst recht wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen werden, wenn er 

nicht nur frivol kalkuliert, der Bieter also keine positive Kenntnis von einem Ausschreibungsfehler 

hat, diesen als möglich ansieht und entsprechend kalkuliert, sondern wenn er sogar in 

Kenntnis eines Ausschreibungsfehlers diesen für sich auszunutzen versucht und deshalb nicht 

89 Verstoß gegen die Hinweispflicht und Verstecken des höheren Preisniveaus 

90 Az.: VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340 

91 zumal dem öffentlichen Auftraggeber bei öffentlicher und beschränkter Ausschreibung Preisverhandlungen unter- 

148 

sagt sind 


auf den Fehler hinweist, er also „noch frivoler“ ist, als die Rechtsprechung bislang im Nachtragsbereich 

erkannte. 

Im Einzelnen können folgende Fallgruppen unterschieden werden: 

a) In dem oben genannten (in der Praxis leider vermehrt anzutreffenden) Sonderfall, dass 

ein Bieter erkennt, dass eine zusätzliche Leistung notwendig sein wird und er spekulative 

Preisvorsorge durch Aufpreisungen bei tatsächlich oder vermeintlich ähnlichen Positionen 

trifft, um diese verteuerten Positionen 92 später als „Bezugspositionen“ für die Bestimmung 

der Vergütung für die zusätzlich notwendige Leistung vorweisen zu können, liegt nicht nur 

ein treuwidriges, sondern sogar ein sittenwidriges Verhalten. Es geht hier nicht um eine 

Einschränkung der zu schützenden und zu bewahrenden Kalkulationsfreiheit des Bieters, 

da sich die Kalkulationsfreiheit naturgemäß nur auf die zu kalkulierenden Umstände bezieht, 

93 zu denen insbesondere die mitgeteilten Vordersätze gehören. 

b) Im Fall der als sicher erwarteten Mindermenge gibt der vom Bieter für diese Position 

angebotene spekulativ niedrige Einheitspreis die Möglichkeit, das Vertragspreisgefüge der 

anderen Positionen anzuheben und den für die erwartete Mindermenge kalkulierten Betrag 

in eine andere Position einzurechnen. Damit erweckt der Bieter nur den Anschein eines 

günstigen Angebots. In Wirklichkeit, unter Zugrundelegung der tatsächlich zu erwartenden 

Mengen, schwindet sein Abstand zum Zweitbieter bzw. ist der Zweitbieter billiger. 

Im in der Praxis durchaus anzutreffenden Extremfall erweist sich der ursprünglich Mindestnehmende 

im Vergleich zu den anderen Bietern als Höchstnehmender. Der Bieter 

versteckt sein höheres Preisniveau der anderen Positionen mit dem niedrigen Einheitspreis 

der Position, die nicht oder nur in erheblich niedrigerem Umfang kommen wird. Dieser 

Täuschungsvorgang macht das Vorgehen des Bieters unredlich. 

c) Im Fall der als sicher erwarteten Mehrmenge versteckt der Bieter die mit der Aufpreisung 

verbundene Kostenüberdeckung der Vordersatzmenge, die in die Wertung mit eingeht, 

durch entsprechende Kostenunterdeckungen in anderen Positionen, indem er mischkalkuliert 

oder gegenläufig auf eine Mindermenge bei einer anderen Position spekuliert. Auch 

hier versteckt der Bieter treuwidrig sein höheres Preisniveau in der sicheren Erwartung der 

gegenüber dem Angebot wesentlich höheren Abrechnung. 

4.4.3 Vergaberecht stellt Auftraggeber gegenüber Rechtsverstoß bzw. Rechtsmissbrauch 

durch Bieter nicht rechtlos 

Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Beschreibung der Leistung nach § 9 

VOB/A schränkt die Verpflichtung des Bieters zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und 

Interessen des Auftraggebers als des anderen Teils gemäß § 241 Abs. 2 BGB nicht ein 94 , 

ebenso wenig wie dies § 97 GWB im Bereich des Kartellvergaberechts tut. Mit dem Rechtsanspruch 

der Unternehmen darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen des 

Vergabeverfahrens einhält, werden erkennbar keine rechtsfreien Räume für den Bieter ge- 

92 Die Verteuerung bezieht sich darauf, dass diese Einheitspreise nicht mit dem Vertragspreisgefüge des gesamten 

Angebots des Bieters in Einklang stehen. 

93 zur Bedeutung der Vordersatzmenge siehe Rohrmüller, IBR 2008, 703 

94 Rohrmüller, IBR 2008, 491 


149

schaffen. Es wäre abwegig, für den Bereich des Zeitraums vor dem Vertragsschluss 95 Normen 

anderer einschlägiger Rechtsgebiete 96 nicht anwenden zu wollen. 

Die Vertragsfreiheit der Bieter, und damit auch die Kalkulationsfreiheit der Bieter, wird durch 

die Rechtsordnung beschränkt. Diese Beschränkung erfolgt nicht unmittelbar, sondern über die 

Einwirkung mittels Generalklauseln (z. B. §§ 138, 242, 826 BGB). Letztlich folgt dies sogar aus 

der verfassungsmäßigen Ordnung, die zwar keine unmittelbar wirkende Schranke der Vertragsfreiheit 

beinhaltet, aber mittelbar über die sogenannten Generalklauseln in das Privatrecht 

einwirkt. Die Generalklauseln sind uneingeschränkt Teil der privatautonomen Ordnung unseres 

Wirtschaftssystems, auch im Rechtsverkehr mit dem Fiskus. Ein Sonderrecht, dass die öffentliche 

Hand im fiskalischen Bereich weniger schutzwürdig sei, was einer Einladung zum Rechtsmissbrauch 

gleichkäme, existiert nicht. Die allgemein mit der Privatrechtsordnung aufgestellten 

Regeln 97 gelten für und gegen alle. 

4.4.4 Zu den Argumenten der bislang vertretenen Meinungen 

Das Argument des OLG Düsseldorf 98 , dass der Bieter in der vorliegenden Fallkonstellation eine 

vorvertragliche Pflicht verletzt habe, hat sich – wie oben dargelegt – als richtig erwiesen. Der 

Bieter wäre zum einen verpflichtet gewesen, auf den Fehler der Ausschreibung hinzuweisen 

und zum anderen hätte er den Mengenfehler im LV nicht zur spekulativen Preisgestaltung ausnutzen 

dürfen, was sich darüber hinaus sogar als rechtsmissbräuchlich darstellt und vom OLG 

Brandenburg bereits im Ansatz erkannt wurde („… wenn ... der Bieter missbräuchlich Fehler im 

Leistungsverzeichnis des Auftraggebers ausnutze …“). 

Der Bieter will sich, wie das OLG Nürnberg 99 zutreffend erkannte, einen Wettbewerbsvorteil 

verschaffen, ohne tatsächlich günstiger zu sein. Das vom OLG Düsseldorf erkannte bewusste 

Ausschlachten des Fehlers im LV durch den Bieter zu seinem Vorteil durch eine willkürliche 

Preisgestaltung entspricht dem aufgezeigten Vorgang des Versteckens des in Wahrheit höheren 

Preisniveaus. Der Bieter versucht damit, wie das OLG Düsseldorf erkannte und auch von 

Brinker/Ohler 100 betont wird, eine ungerechtfertigt günstige Stellung im Ausschreibungsverfahren 

zu erlangen. Daraus folgt: Der Bieter ist unzuverlässig. Zu ergänzen ist an dieser Stelle, 

dass sich eine Hinweispflicht regelmäßig aus den Bewerbungsbedingungen der öffentlichen 

Hand ergibt. Dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall lagen solche Bewerbungsbedingungen 

zugrunde. Wegen der geschilderten Rechtslage ist die darin enthaltene Hinweisverpflichtung 

letztlich nur deklaratorisch und auch das etwaige Fehlen derartiger Bewerbungsbedingungen 

verändert deshalb die Rechtslage nicht. 

95 zur Rechtsnatur des Zuschlags und der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an den Bieter siehe OVG 

Niedersachsen, Beschluss vom 26.07.2006, Az.: 7 OB 65/06, IBR 2006, 512 

96 Selbstverständlich ist in diesem zeitlichen Bereich z. B. ein Betrugsversuch eines Bieters auch bei der Anwendung 

des Vergaberechts für eine durch Täuschung und Irrtumserregung bedingte Vergabeentscheidung strafrechtlich 

nach §§ 263, 22 StGB sanktioniert. 

97 insbesondere der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB 

98 OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.07.1993, BauR 1994, 240 

99 OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 18.07.2007, IBR 2008, 103 

100 Brinker/Ohler, a. a. O. 

150 


Wird eine Hinweispflicht durch den Bieter verletzt, geht es nicht mehr um die von Leinemann 101 

angesprochene Risikoverteilung. § 9 VOB/A schränkt, wie oben dargelegt, nicht die vorvertragliche 

Pflichtenstellung der Bieter ein und gibt erst recht keine Legitimation zum Rechtsmissbrauch. 

Vorvertragliche Pflichten bestehen auch gegenüber der öffentlichen Hand. Die öffentliche 

Hand ist im Bereich der Vertragsanbahnung nicht gegen Rechtsmissbrauch rechtlos 

gestellt. Natürlich trägt der öffentliche Auftraggeber das Risiko der Mengenermittlung, wie 

Leinemann betont. Aber erkennt der Bewerber, dass der Auftraggeber hierbei einen Fehler 

gemacht hat, kommen die allgemeinen Grundsätze redlichen Verhaltens zum Zuge, die von jedem 

erwartet werden, der sich im geschäftlichen Bereich bewegt, auch von einem Bieter, der 

sich um einen öffentlichen Bauauftrag bemüht. Dem weiteren Argument von Leinemann 102 , 

dass der Bieter zur Bauausführung besonders geeignet sei, wenn sich seine der Kalkulation 

zugrunde gelegten Annahmen als richtig erweisen, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, 

weil bei der Prüfung der Eignung eine fehlende Zuverlässigkeit nicht durch ein mehr an Fachkunde 

kompensiert werden kann. 

Sogar Kapellmann/Schiffers 103 räumen ein, dass aus dem allgemeinen Gesichtspunkt der 

Pflicht zu korrektem Verhalten im Angebotsstadium eine Hinweispflicht folgen könne, wenn die 

Mengendiskrepanzen sehr erheblich und offensichtlich seien, wenn also auf den ersten Blick 

ins Auge falle, dass die Mengenangaben nicht richtig sein können und wenn damit gleichzeitig 

ein Schluss auf schwere Rechen- oder Denkfehler des Ausschreibenden gezogen werden 

könne. Dass § 4 Nr. 3 VOB/B erst für den zeitlichen Bereich nach Vertragsschluss gilt, wie 

Kapellmann/Schiffers 104 zu recht anführen, zwingt nicht zu deren Schluss, eine Pflicht zu Hinweisen 

auf eine falsche Planung im Ausschreibungsstadium zu verneinen. Die VOB/B gilt erst 

für die Zeit ab dem Vertragsschluss. Dass redliches Verhalten im Rahmen der Gesetze auch 

zuvor verlangt wird, ist eine Selbstverständlichkeit. Wenn eine Hinweispflicht auch für den zeitlichen 

Bereich vor Vertragsschluss zu konstatieren ist, folgt dies nicht aus einer Anwendung 

des § 4 Nr. 3 VOB/B, sondern daraus, dass Schuldverhältnisse innerhalb und außerhalb von 

Verträgen bestehen können sowie aus der Pflicht zur Rücksichtnahme bei Vertragsanbahnungen. 

Was Kapellmann/Schiffers 105 im Übrigen für die Prüfpflichten und die Auslegung des Angebotsblanketts 

aus der Sicht des Bieters anführen „… darf sich nicht dumm stellen ...“, „… 

darf den Auftraggeber nicht in ein offenes Messer laufen lassen …“ gilt selbstverständlich umso 

mehr, wenn es sogar darum geht, dass ein Fehler im LV tatsächlich vom Bieter erkannt wurde. 

Dann müssen diese Grundsätze erst recht gelten. Dann lässt der Bieter, um im Bild 

Kapellmann/Schiffers zu bleiben, den Auftraggeber „in eine Falle laufen“, die der Bieter aufgestellt 

hat. 

Ein Bieter, der den gebotenen Hinweis unterlässt und stattdessen seine Preisgestaltung an der 

Erwartung von Mengenveränderungen ausrichtet, versucht darüber hinaus sogar den Auftraggeber 

zu täuschen, wenn er die zusätzliche Vergütung durch kompensatorische Preisgestaltung 

versteckt. Er täuscht, um den Auftraggeber zu übervorteilen. Zutreffend ist deshalb die 

Ansicht von Dicks. 106 Es handelt sich nicht etwa nur um eine Täuschung durch Unterlassen, 

die z. B. in strafrechtlicher Hinsicht nur bei Vorliegen einer Garantenpflicht erheblich und nur 

schwerlich begründbar wäre; es handelt sich um ein Täuschen durch aktives Tun, nämlich konkludentes 

Handeln. Wenn zwei Parteien einen Vertrag schließen, erklären sie einander konklu- 

101 

Leinemann, a. a. O. 

102 

Leinemann, a. a. O. 

103 

Kapellmann/Schiffers, a. a. O. 

104 Kapellmann/Schiffers, a. a. O. 

105 Kapellmann/Schiffers, a. a. O. 

106 Dicks, a. a. O. 


151

dent, dass diejenigen Tatsachen zutreffen, die die Geschäftsgrundlage des Vertrages ausmachen 

und somit den Vertragstyp charakterisieren. 107 Ein klassisches Beispiel, das in der jüngeren 

Rechtsprechung des BGH 108 bestätigt wurde, ist die konkludente Täuschung im Bereich 

von Submissionsabsprachen: Da das Ausbleiben von unlauteren Absprachen eine zentrale 

Grundregel für Ausschreibungsverfahren ist, geht mit dem Einreichen eines Angebots die konkludente 

Erklärung einher, dass das Angebot nicht auf einer solchen Absprache beruht. 109 Entsprechend 

verhält es sich z. B. im Bereich der Sportwetten mit dem Ausschalten des Zufalls. 110 

Geschäftsgrundlage derartiger Verträge ist, dass nur die für eine redliche sportliche Auseinandersetzung 

typischen Faktoren auf den Spielausgang einwirken. 111 Die Beteiligten erklären einander 

konkludent, nicht über Sonderwissen hinsichtlich unlauterer Einflussnahmen auf den 

Spielausgang zu verfügen. 112 

Redliches Verhalten im Geschäftsverkehr hängt entgegen Thormann 113 nicht davon ab, ob der 

Auftraggeber durch einen Fehler im LV Veranlassung zur Verletzung einer Hinweispflicht durch 

den Bieter gegeben hat. Die Theorie von Thormann würde dazu führen, dass schutzlos gestellt 

werden würde, wer einmal einen Fehler macht. Zudem greift Stemmer 114 zu Recht einen Wertungswiderspruch 

in der Argumentation Thomanns auf, da selbst Thormann für den Fall, dass 

der Auftraggeber keine Veranlassung für die Spekulation gegeben hat, den Bieter als unzuverlässig 

ansieht, wenn der Bieter „völlig willkürliche Einheitspreise“ ansetzt. Dass der Auftraggeber 

dem Bieter durch den Fehler im LV eine Gelegenheit zur Manipulation gegeben hat, 

macht den Bieter gegenüber der Situation, dass er ohne diese Gelegenheit manipuliert, nicht 

zuverlässiger. Thormann verwechselt hier den objektiven Kausalzusammenhang mit einem 

objektiv normativen Bewertungsmaßstab. Ohne den Fehler im LV gäbe es vorliegende Fall- 

107 Lackner, in Jescheck/Ruß/Willms (Hrsg.), Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10. Aufl., 1988, § 263 

Rdn. 28, 43; Cramer/Perron, in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Aufl., 2006, § 263 Rdn. 16 e; Hefendehl, 

in Hefendehl/Hohmann (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006, § 263 Rdn. 113; 

Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl., 2006, § 263 Rdn. 80 

108 BGHSt 47, 83, 87 

109 

BGHSt 47, 83, 87; Grützner, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2003, S. 165 f.; Satzger, Der Submissionsbetrug, 

1994, S. 60 

110 Krack, Betrug durch Wettmanipulationen, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 2007, 103, 105 

111 Krack, a. a. O. 

112 Nach der sogenannten normativen Methode soll eine konkludente Täuschung dann vorliegen, wenn der Täter 

durch sein Verhalten eine Aufklärungspflicht verletzt (Seelmann, NJW 1980, 245, 246; Tiedemann, in Jähnke/ 

Laufhütte/Odersky [Hrsg.], Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11. Aufl., 2005, § 263 Rdn. 29). Aufgrund 

des Gesamtverhaltens kommt es zu einer auf Tatsachen bezogenen Assoziation, die eine Fehlvorstellung, also einen 

Irrtum ausmacht. Im klassischen Beispielsfall der Bestellung eines Hotelzimmers assoziiert der Hotelier, dass 

der Gast bereit und in der Lage ist, die Hotelrechnung zu begleichen. Derartige Assoziationen beruhen auf dem 

gegebenen Vorwissen. Eine konkludente Täuschung liegt dann vor, wenn die der Assoziation zugrunde liegende 

Hypothese keine bloße Hoffnung, sondern eine im spezifischen Kommunikationsbereich verbindliche Norm darstellt. 

Auf unsere Fallgruppe angewandt heißt dies, dass der Bieter nicht verschweigen darf, dass er einen Fehler 

des Leistungsverzeichnisses entdeckt und mittels seiner manipulativen Preisgestaltung das aus seiner jetzigen 

Sicht wesentlich höhere Preisniveau der späteren Abrechnung versteckt hat, dass er den Wertungsvorgang insoweit 

manipuliert, als er vorhat, mit einer nur vordergründigen Preisgestaltung anhand der Vordersatzmenge den 

Wettbewerb zu gewinnen und in Wahrheit mit den sicher zu erwartenden Mengen wesentlich teurer sein wird, in 

aller Regel wesentlich teurer als die Mitkonkurrenten. Darin liegt eine konkludente Täuschungshandlung. Ein Schaden 

kann dadurch eintreten, dass der öffentliche Auftraggeber mehr bezahlen muss als er beim zuschlagsfähigen 

Angebot des Zweitbieters hätte bezahlen müssen. Kommt ein Vertrag zustande, kann dies nach Maßgabe der 

§§ 123, 826 und 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 263 StGB Weiterungen haben. Auch hieraus folgt im Vergabeverfahren 

unmittelbar die Unzuverlässigkeit des Bieters. 

113 Thormann, a. a. O. 

114 Stemmer, a. a. O. 

152 


gestaltung nicht. Dies ist objektiv Fakt und kausal für das Geschehen. Doch damit ist noch 

keine Erkenntnis darüber gewonnen, wie der Bieter in seiner Eignung, hier Zuverlässigkeit, 

einzuschätzen ist. Die Frage, ob ein Bieter ein redlicher Vertragspartner sein wird, entscheidet 

sich nach dem Verhalten des Bieters, nicht nach dem des Auftraggebers! Wer vorsätzlich eine 

sittenwidrige Schädigung des Vertragspartners beabsichtigt, ist ohne weitere Begründung als 

unzuverlässig einzustufen. Wer Fehler im Leistungsverzeichnis erkennt, den Auftraggeber aber 

nicht darauf hinweist, sondern diese Fehler für spekulative Preisgestaltungen für sich auszunutzen 

versucht, lässt zudem die für die Vertragsdurchführung unabdingbar notwendige loyale 

Grundeinstellung vermissen. Es geht dabei nicht um Gesinnungsschnüffelei, sondern darum, 

dass der Bauvertrag über ein in der Zeit erst herzustellendes Werk, das meist jeweils ein Prototyp 

ist, Kooperationsverpflichtungen beinhaltet. Von einem Bieter, der sich schon während 

der Vertragsanbahnung derart illoyal verhalten hat, wird eine kooperative Vertragsabwicklung 

nicht zu erwarten sein. Wie der BGH 115 deshalb völlig zu Recht betont hat, ist auch ein Grundvertrauen 

in die kaufmännische Abwicklung bei der Zuverlässigkeitsprüfung maßgeblich. Hat 

der Bieter dieses Grundvertrauen durch seine manipulativen Preisgestaltungen zum Verdecken 

seines in Wahrheit wesentlich höheren Preisniveaus zerstört, ist er auch deshalb als unzuverlässig 

einzustufen. Zudem besteht mit der Beauftragung eines solchen Bieters, der sich schon 

gegen die Rechtsordnung gestellt hat, ein Risiko nicht vertragsgerechter und nicht ordnungsgemäßer 

Leistung. 

5 Zum Beurteilungsspielraum des Auftraggebers bei der Prüfung der Zuverlässigkeit 

des Bieters 

Bei den Begriffen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit handelt es sich um unbestimmte 

Rechtsbegriffe. 116 Die Prüfung der Eignung ist ein wertender Vorgang, in den zahlreiche 

Einzelumstände einfließen. 117 Deshalb ist davon auszugehen, dass diese Begriffe den Auftraggebern 

einen Beurteilungsspielraum einräumen, der nur einer eingeschränkten Kontrolle 

durch die Nachprüfungsinstanzen zugänglich ist. 118 Geprüft werden kann nur, ob die rechtlichen 

Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten sind. 

Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bieters hält sich der Auftraggeber in den Grenzen 

dieses Beurteilungsspielraums, wenn er aus den objektiv vorliegenden Tatsachen logische 

Schlussfolgerungen zieht und wie folgt eine sachlich nachvollziehbare Bewertung trifft: 

Ein betriebswirtschaftlich nicht ausreichend begründbarer, signifikant gegenüber dem 

Vertragspreisniveau niedriger bzw. hoher Einheitspreis indiziert, dass der Bieter einen 

offensichtlichen Fehler erkannt hat und für sich ausnutzen will, wenn die Position einen 

115 Urteil vom 14.10.1993, Az.: VII ZR 96/92, BauR 1994, 98 

116 BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002, Az.: Verg 13/02, VergabeR 2002, 631, BauR 2003, 149, NZBau 2003, 105 

117 Im Übrigen lassen sich Rückschlüsse zur Frage, ob eine ausreichende Zuverlässigkeit vorhanden ist, auch aus Erfahrungen 

mit dem betreffenden Bieter bei früheren Aufträgen gewinnen, auch durch Rückfrage bei anderen 

Auftraggebern. Gegebenenfalls ergeben sich hieraus, wie in der Praxis oft festzustellen, vergleichbare „Strickmuster“, 

die auf ein planmäßiges Vorgehen zur Ausnutzung von Ausschreibungsfehlern mittels spekulativer Preisgestaltungen 

schließen und den Bieter im kaufmännischen Vertrauensbereich um so mehr als unzuverlässig erscheinen 

lassen. 

118 OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Az.: Verg 08/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Az.: 

Verg 55/05 


153

objektiv und aus der ex-ante-Sicht eines Bieters fehlerhaften, weil offensichtlich zu hohen 

bzw. zu niedrigen Vordersatz ausweist. 

Es stellen sich demnach folgende Fragen: 

a) Was ist ein betriebswirtschaftlich nicht ausreichend begründbarer, signifikant hoher oder 

niedriger Einheitspreis? 

aa) Signifikant niedrige Einheitspreise sind in diesem Sinne in jedem Fall solche Einheitspreise, 

bei denen die Gestehungskosten des variablen Teils der direkten Kosten der Teilleistung 

wesentlich höher sind als der vom Bieter eingetragene Einheitspreis und die nicht 

mit kalkulatorischen Überlegungen des Bieters nachvollziehbar erklärbar sind. 

154 

Ist ein Einheitspreis festzustellen, der sich im Bereich unter den Gestehungskosten inkl. 

der Gemeinkosten bewegt, liegt betriebswirtschaftlich eine Kostenunterdeckung vor. Mitunter 

liegt bei einer Position sogar nur ein Kostendeckungsgrad vor, der noch nicht einmal 

die variablen Kosten der Teilleistung abdeckt. 

Vorliegend wird auf die variablen Gestehungskosten der direkten Kosten der Teilleistung 

abgestellt, da diesen die augenfälligste Indizwirkung zukommt. Dies rührt daher, dass es 

im Bereich der betriebswirtschaftlichen Überlegungen zur Teilkostenrechnung mitunter 

sinnvoll sein kann, vorübergehend auf Gemeinkostendeckung zu verzichten, wenn zumindest 

die variablen Kosten gedeckt werden. 119 Ein Einheitspreis unter diesem Niveau bedarf 

einer besonderen Begründung, da er mit normalen betriebswirtschaftlichen Mitteln 

nicht erklärbar ist. Gängige Erläuterungen sind in der Praxis für solche extremen Ausreißer 

von Einheitspreisen z. B., dass der Auftragnehmer Boni von Lieferanten bekommen 

habe, die an den Auftraggeber weitergegeben werden könnten, oder dass das Material 

ohne Berechnung angesetzt werde, weil es von der letzten Baustelle übrig geblieben sei, 

mithin also keine Kosten verursachen würde. Bei Lichte betrachtet sind dies fadenscheinige 

Ausreden, die bei betriebswirtschaftlicher Betrachtung in sich zusammenfallen. Entgegen 

der im Baubereich geltenden Rentabilitätsvermutung 120 wird mit Hilfe solcher Argumentationen 

einem Bauunternehmen blauäugig geglaubt, dass er dem Auftraggeber 

Werte zu verschenken habe. Entscheidend ist, ob durch den zu kalkulierenden Einsatz 

von Gütern, denen auf dem Markt im Drittvergleich ein realer Wert zukommt, ein betrieblicher 

Werteverzehr stattfinden wird oder nicht. 

Für die Frage, ob betriebswirtschaftlich zu kalkulierende Kosten vorliegen, ist nicht entscheidend, 

wie dieser Werteverzehr finanziert wird, ob das Material also z. B. schon bezahlt, 

abgeschrieben oder von irgendeinem Dritten unentgeltlich zur Verfügung gestellt 

wurde. Kosten im Sinne der Begriffsbildung der Betriebswirtschaft sind in Geld bewertete 

Mengen an Produktionsfaktoren (Arbeitsleistungen, Betriebsmittel und Werkstoffe) sowie 

in Geld bewertete Dienstleistungen Dritter und öffentliche Abgaben, die bei der Erstellung 

betrieblicher Leistungen verbraucht werden. 121 Dass die VOB sowohl in ihren Teilen A und 

B in ihrer Begrifflichkeit (siehe z. B. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A: „vorzulegenden Preisermittlungen 

(Kalkulationen)“, § 2 Nr. 5 VOB/B: „Grundlagen des Preises“, § 2 Nr. 6 Abs. 2 

119 siehe hierzu Rohrmüller, BauR 2008, 9, 14 

120 BGH, Urteil vom 20.02.1986, Az.: VII ZR 286/84, BauR 1986, 347, 348; Olshausen, Planung und Steuerung als 

Grundlage für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch bei gestörtem Bauablauf, Festschrift für Korbion, S. 323, 

331 

121 Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 12. Aufl., 1976, S. 330 


VOB/B: „Grundlagen der Preisermittlung“, § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B: „Berücksichtigung der 

Mehr- oder Minderkosten“ oder § 2 Nr. 6 VOB/B: „besondere Kosten der geforderten 

Leistung“) auf diese betriebswirtschaftlichen Grundlagen zurückgegriffen hat, und insbesondere 

der Begriff der „Kosten“ auf dieser Begrifflichkeit fußt, wird leicht erkennbar, wenn 

die frühe Literatur zur Preisermittlung 122 herangezogen wird. 

Kosten sind also ein Verzehr von Gütermengen und damit zugleich ein Verzehr von Werten 

zur Erstellung anderer Güter. Verzehr bedeutet hier nicht Vernichtung, sondern Umformung, 

Eingehen in andere Güter, die ebenso wie die Produktionsfaktoren einen Preis 

am Markt erzielen können, also einen Wert haben. 123 Vorliegend heißt dies, dass mit jedem 

vorgesehenen Einsatz von Produktionsmitteln, die einen auf dem Markt erzielbaren 

Preis haben, denen also ein Marktwert beigemessen wird, betriebswirtschaftlich zu kalkulierende 

Kosten bestehen. Bleibt der in der Kalkulation enthaltene Ansatz für diese Produktionsmittel 

hinter diesem erzielbaren Marktwert zurück, ergibt sich ein Kostendeckungsgrad 

kleiner eins. Ein niedriger Kostendeckungsgrad bei derjenigen Position, die 

einen Vordersatzfehler aufweist, ist dann auffällig und kann betriebswirtschaftlich nicht erklärt 

werden, wenn bei den anderen Positionen, die objektiv und offensichtlich keinen 

Fehler aufweisen, ein wesentlich höherer Kostendeckungsgrad gegeben ist. 

bb) Signifikant hohe Einheitspreise in diesem Sinne sind in jedem Falle solch hohe Einheitspreise, 

die sich nicht mehr mit dem ansonsten vorzufindenden Preisniveau des gesamten 

Angebots in Einklang bringen und auch sonst nicht betriebswirtschaftlich erklären lassen. 

Ein ausreichender Anhaltspunkt dafür ist gegeben, wenn die konkret vom Bieter gewählte 

Preisgestaltung der einzelnen hoch bepreisten Positionen deren Zuschlagschance bei isolierter 

Wertung praktisch ausschließen würde. Dies wird meist der Fall sein. 

Erst recht liegt ein signifikant hoher Einheitspreis in diesem Sinne vor, wenn er eine Größenordnung 

erreicht, die bei isolierter Betrachtung von Preis und Gegenleistung die Sittenwidrigkeit 

(§ 138 BGB) nahe legt. 124 

In der Praxis werden derartige Ausreißer nach oben gerne von Bietern und deren Anwälten 

mit dem Argument eines Sondergewinns in dieser Position und der diesbezüglichen 

Kalkulationsfreiheit des Bieters begründet. Für den Bereich außerhalb der VOB/A mag so 

kalkuliert und verhandelt werden. Im Bereich submittierter Angebote nach VOB/A gilt, dass 

der Bieter nur eine reale Zuschlagschance hat, wenn er zur Submission – ohne Preisverhandlungsmöglichkeit 

– seine definitiv letzten Einheitspreise benennt. Er legt also mit der 

Submission sein Angebotspreisniveau in nur einem „Schuss“ fest. Macht der Bieter geltend, 

in einer Position einen Sondergewinn oder überhaupt Gewinn kalkuliert zu haben 

und kann aufgezeigt werden, dass in irgendeiner anderen Position im Leistungsverzeichnis 

eine Kostendeckung kleiner eins vorliegt, liegt im Übrigen ohnehin eine Mischkal- 

122 Z. B. bei Opitz, Preisermittlung für Bauleistungen, 1949, folgt die Darstellung der Gliederung der Kosten der betriebswirtschaftlichen 

Kosten- und Leistungsrechnung, die bei den Kosten untergliedert nach Kostenarten, Kostenstellen 

und Kostenträgern. Derartige frühe Darstellungen befassen sich in Übereinstimmung mit der früheren und 

auch jetzigen betriebswirtschaftlichen Nomenklatur z. B. mit den betrieblichen Aufwendungen, dem Wagnis und 

dem Gewinn eines Bauunternehmens. 

123 Wöhe, a. a. O. 

124 zur Sittenwidrigkeit bei Rechtsgeschäften mit der öffentlichen Hand siehe BGH, Urteil vom 25.01.2006, Az.: VIII ZR 

398/03, NZBau 2006, 590; BGH, Urteil vom 23.02.2005, Az.: VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490; BGH, Urteil vom 

06.12.1989, Az.: VIII ZR 310/88, NJW 1990, 567, 568; BGH, Urteil vom 09.10.1991, Az.: VIII ZR 19/91, NJW 1992, 

310; BGH, Urteil vom 15.03.1990, Az.: III ZR 248/88, NJW-RR 1990, 750 


155

156 

kulation (eine kalkulatorische Quersubventionierung zwischen Positionen) vor, die den 

Ausschluss sogar auf der ersten Wertungsstufe begründet. 125 Denn der angebliche Gewinn 

der einen Position ist solange kein Gewinn, sondern nur Quersubventionierung, solange 

nicht alle Positionen im Leistungsverzeichnis einen Kostendeckungsgrad von gleich 

bzw. größer eins aufweisen. Die Ausrede mit dem „Sondergewinn“ führt in diesem Fall 

letztlich nur dazu, dass ein weiterer Ausschlussgrund, ein Ausschluss auf der ersten Wertungsstufe 

wegen unzulässiger Mischkalkulation, zu prüfen ist. 

b) Wann liegt objektiv ein Fehler der Ausschreibung vor und wann ist ein objektiv vorliegender 

Fehler im LV für den Bieter offensichtlich? 

Die Feststellungen können sich unmittelbar aus dem LV ergeben, etwa in der Art und Weise, 

wie das OLG Nürnberg im oben geschilderten Fall 126 die LV-Mengen für Abtrag und Andeckung 

des Oberbodens, also korrespondierende Mengen, miteinander verglichen hat. Der Senat hatte 

angesichts der gegebenen Umstände keinen Zweifel daran, dass die Firma den Mengenfehler 

bei der Ausschreibung erkannt und ihre Gestaltung der angebotenen Einheitspreise alleine 

daran orientiert hat. Die Feststellungen können sich z. B. auch aus dem Vergleich des Leistungsverzeichnisses 

mit den der Ausschreibung beiliegenden Plänen ergeben. Ergibt sich z. B. 

hieraus ein Übertragungsfehler und sind genau in den betreffenden Positionen signifikant hohe 

bzw. niedrige Einheitspreise angegeben, lässt dies ebenfalls den Schluss auf die Kenntnis des 

Bieters von dem Ausschreibungsfehler zu. 

6 Zusammenfassung 

Wer als Bieter Mängel im LV erkennt, sich aber dem Auftraggeber gegenüber vorsätzlich blind 

stellt und den Fehler durch Mengenspekulation und Preisverlagerungen für sich auszunutzen 

gedenkt, verletzt seine vorvertragliche Hinweispflicht und handelt rechtsmissbräuchlich. Der 

Bieter will mehr als er im Leistungswettbewerb mit seinen Mitkonkurrenten erzielen könnte. Er 

baut auf dem Fehler im LV auf, um sich außerhalb des Leistungswettbewerbs und außerhalb 

des Leistungsvertrages zu Lasten des öffentlichen Bauherrn einen Vorteil zu verschaffen. Die 

vom Bieter durch seine Preisgestaltung geschaffene Problematik liegt insbesondere in dem 

vorsätzlichen und vorvertrags- und vertragswidrigen Kalkül, sich einen Vermögensvorteil außerhalb 

des Preisfortschreibungssystems des § 2 VOB/B unter bewusstem Ausnutzen eines 

Fehlers des Verhandlungspartners zu verschaffen. Mit Blick auf den Wertungsvorgang beabsichtigt 

der Bieter, sein letztlich höheres Preisniveau der Abrechnung für den Wertungsvorgang 

zu verstecken. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Wertungsvorgang grundsätzlich 

nur mit den Vordersatzmengen zu erfolgen habe. Denn darin liegt gerade das rechtsmissbräuchliche 

Kalkül des so agierenden Bieters. Dass der Bieter den Auftraggeber nicht auf 

den Fehler im LV hingewiesen hat und zudem seine Absicht, wesentlich höher abzurechnen, 

durch seine Preisgestaltung vorbereitet und dem Auftraggeber gegenüber versteckt hat, muss 

beim dolos handelnden Bieter bei der Wertung berücksichtigt werden. Dies folgt auch aus dem 

§ 162 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, dass niemand aus seinem 

treuwidrigen Verhalten Vorteil ziehen darf. Der BGH betrachtete den Auftragnehmer bisher bei 

dessen Verhalten als Bieter und zog daraus Schlüsse für die Frage der Berechtigung von 

Nachtragsforderungen. Es wäre inkonsequent, wenn das Bieterverhalten als solches nicht 

125 

siehe BGH, Beschluss vom 18.05.2004, Az.: X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 

126 

Hinweisbeschluss vom 18.07.2007, Az.: 1 U 970/07, IBR 2008, 103 


auch im Wertungszeitpunkt gewürdigt werden dürfte. Der frivol kalkulierende Bieter wird nicht 

erst durch den Zuschlag frivol. Er ist es bereits vor der Zuschlagserteilung. Ein Bieter darf insbesondere 

aber auch wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen werden, wenn er nicht nur frivol 

kalkuliert, sondern Kenntnisse eines Ausschreibungsfehlers bewusst für sich auszunutzen 

versucht und deshalb nicht auf den Fehler hinweist. Er ist angesichts seiner Preisgestaltung 

„noch frivoler“ als die Rechtsprechung für Nachtragsforderungen festgestellt hat. Die Verpflichtung 

des öffentlichen Auftraggebers zur Beschreibung der Leistung nach § 9 VOB/A schränkt 

die Verpflichtung des Bieters zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des 

Auftraggebers als des anderen Teils gemäß § 241 Abs. 2 BGB nicht ein. 

Ein betriebswirtschaftlich nicht ausreichend begründbarer, signifikant gegenüber dem Vertragspreisniveau 

niedriger bzw. hoher Einheitspreis indiziert, dass der Bieter einen offensichtlichen 

Fehler erkannt hat und für sich ausnutzen will, wenn die Position einen objektiv und aus der exante-Sicht 

eines Bieters fehlerhaften, weil offensichtlich zu hohen bzw. zu niedrigen Vordersatz 

ausweist. 

Signifikant niedrig sind Einheitspreise, bei denen die Gestehungskosten des variablen Teils der 

direkten Kosten der Teilleistung wesentlich höher sind als der vom Bieter eingetragene Einheitspreis 

und die nicht mit kalkulatorischen Überlegungen des Bieters nachvollziehbar erklärbar 

sind. 

Signifikant hoch sind Einheitspreise, die sich nicht mehr mit dem ansonsten vorzufindenden 

Preisniveau des gesamten Angebots in Einklang bringen und auch nicht betriebswirtschaftlich 

erklären lassen. Ein ausreichender Anhaltspunkt dafür ist gegeben, wenn die konkret vom 

Bieter gewählte Preisgestaltung der einzelnen hoch bepreisten Positionen deren Zuschlagschance 

bei isolierter Wertung praktisch ausschließen würde. Der als Rechtfertigung angeführte 

angebliche Sondergewinn in einzelnen Positionen ist solange kein Gewinn, sondern nur Quersubventionierung 

von Kosten, also Mischkalkulation, solange nicht alle Positionen des Leistungsverzeichnisses 

einen Kostendeckungsgrad gleich bzw. größer eins aufweisen. Erst recht 

liegt ein signifikant hoher Einheitspreis in diesem Sinne vor, wenn er eine Größenordnung erreicht, 

die bei isolierter Betrachtung von Preis und Gegenleistung die Sittenwidrigkeit (§ 138 

BGB) nahe legt. 


157

Bauvertrag nach VOB: Außerordentlich überhöhte 

Einheitspreise sind nichtig, gehen Spekulationen bis zu dieser 

Grenze auf? 

Verfasser: Michael Stemmer 


Gedanken zum Urteil des BGH vom 18.12.2008, Az.: VII ZR 201/06 160 

1 Einleitung 160 

2 Wesentlicher Sachverhalt der BGH-Entscheidung 161 

3 Wesentliche Aussagen im Urteil des BGH vom 18.12.2008 162 

158 

3.1 Grundsätzliches 162 

3.2 Prüfung der Sittenwidrigkeit, bezogen auf einzelne Einheitspreise 163 

3.3 Sittenwidrigkeit eines Preises bei auffälligem Missverhältnis zur 

Gegenleistung 164 

3.4 Eine außerordentlich überhöhte Vergütung begründet die widerlegbare 

Vermutung verwerflichen Gewinnstrebens 164 

3.4.1 Der Ansatz des BGH 164 

3.4.2 Die Besonderheiten des konkreten Falles 164 

3.4.3 Besonderheiten bei Mischkalkulation, bezogen auf die im 

Leistungsverzeichnis enthaltenen Mengen 165 

3.4.4 Nicht 800-fach, sondern rd. 34.000-fach überhöhter Preis 166 

3.4.5 Zur spezifischen Sittenwidrigkeit des Preisansatzes beim 

VOB/B-Vertrag 168 

3.4.6 Sittenwidrigkeit der Preisfortschreibung als solcher 168 

3.5 Häufige, jedoch nicht tragfähige Argumente zur Ausräumung des 

vermuteten verwerflichen Gewinnstrebens 169 

3.5.1 Üblicher Preis und Beweislast 169 

3.5.2 Argumente gegen verwerfliches Gewinnstreben 169 

3.5.2.1 Freie Preisgestaltung und Kompensation durch 

unauskömmliche Einheitspreise 169 

3.5.2.2 Kalkulationsfreiheit und spekulativ überhöhte Einheitspreise 170 

3.5.2.3 Unterlassene Preisaufklärung bei der Wertung 170 

3.5.2.4 Sittenwidriger Einheitspreis und Gesamtpreis 170 

3.5.2.5 Ausschreibungsfehler und Spekulationspreise 171 


Seite 

3.5.3 Sonderfall Mischkalkulation 172 

3.5.4 Weitere Argumente der Praxis gegen sittenwidrige Preisgestaltung 173 

3.5.4.1 Argument hoher Wagniszuschlag 173 

3.5.4.2 Einbeziehung künftiger Schwierigkeiten 174 

3.6 Die Nichtigkeit der Preisvereinbarung ändert nicht die Ausführungspflicht 174 

3.7 Spekulationen, wie sie in der Baupraxis zunehmend üblich sind, sind sittlich 

verwerflich 174 

3.8 An die Stelle der nichtigen Preisvereinbarung tritt der übliche Einheitspreis 176 

3.9 Der Umstand, dass es zu Mengenmehrungen kommt, führt nicht zu einem 

Wegfall der Geschäftsgrundlage 176 

3.10 Für Preisvereinbarungen nach § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B hat die Baufirma 

ihren Anspruch schlüssig darzulegen und dazu die dem Vertrag zugrunde 

liegende Kalkulation vorzulegen 178 

3.10.1 Grundlegende Struktur der VOB/B 178 

3.10.2 Unplausible, nicht nachvollziehbare Positionskalkulation 179 

4 Fallgestaltungen, die nicht Gegenstand des BGH-Urteils waren 180 

4.1 Unzutreffende Kalkulation der Einheitspreisposition 180 

4.2 Plausible, aber den Wettbewerb verzerrende Kalkulation 181 

4.3 Preisfortschreibung und Verbrauchervertrag 183 


5.1 Besonderheit des Bauvertrages 184 

5.2 Unauskömmlich niedriger Einheitspreis 185 

5.3 Signifikant hoher Einheitspreis 185 

5.3.1 Sittenwidrig überhöhter Einheitspreis 185 

5.3.2 Unplausibel hohe Kalkulation 186 

6 Abschließende Gedanken 187 


159

Gedanken zum Urteil des BGH vom 18.12.2008, Az.: VII ZR 201/06 1 

§ 2 Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 5 VOB/B tragen dem Umstand Rechnung, dass es bei Baumaßnahmen 

häufig zu Mehrmengen oder zu Leistungsänderungen kommt. Für die Mehrmengen und 

für die Leistungsänderungen ist auf der Grundlage des in der jeweiligen Position ausgewiesenen 

Einheitspreises ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu 

vereinbaren. Ist der ursprüngliche Einheitspreis hoch, eventuell sogar außerordentlich hoch, 

und liegt der Preis weit, eventuell sehr weit über den beim Auftragnehmer entstehenden Kosten, 

könnte dieser bei umfangreichen Veränderungen eine Vergütung erlösen, die das Äquivalenzverhältnis 

von Leistung und Gegenleistung weit übersteigt. Baufirmen sind daher nicht 

selten bestrebt, durch entsprechende Preisgestaltung erhebliche Vorteile für künftige Veränderungen 

zu platzieren. Die Diskussion läuft unter dem Stichwort „fetter Preis bleibt fett, magerer 

bleibt mager“. Gibt es Grenzen für den „fetten“ Preis, gibt es nur die Grenze des sittenwidrig 

überhöhten Einheitspreises, ist darunter alles zulässig? 

1 Einleitung 

Mit Urteil vom 25.01.1996 2 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Auftragnehmer 

bei einer Preisbildung nach § 2 Nr. 5 VOB/B an einen unauskömmlichen Einheitspreis der Vertragsposition 

gebunden bleibt. Bei der Preisbildung nach § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B „sind grundsätzlich 

die alten Preise zum Ausgangspunkt für die Neuberechnung zu nehmen ... Der Auftragnehmer, 

der sich bei Abgabe seines Angebotes der Möglichkeit einer Änderung des Bauentwurfes 

oder einer sonstigen Anordnung des Bauherrn bewusst sein muss, hat es in der 

Hand, seine Preise gründlich und auskömmlich zu kalkulieren; davon darf sein Vertragspartner 

regelmäßig auch ausgehen. Es ist daher nicht unangemessen, den Auftragnehmer daran festzuhalten.“ 

Bei dieser Vorgabe war es aus der Sicht der Auftragnehmer nicht fernliegend, eine Kompensation 

des Nachteils zu niedriger Kalkulation durch „gute“, d. h. weit über den eigenen Kosten liegende 

Preise zu erlangen. Daraus entstand wohl die Ansicht: Wer Nachteile tragen muss, soll 

auch Vorteile abschöpfen dürfen. Zusammengefasst wurde dies in der These: „Schlechter 

Preis bleibt schlecht, guter Preis bleibt gut.“ Das Dilemma bei dieser Argumentation ist nur: Ist 

das Risiko guter bzw. schlechter Preise in gleicher Weise auf die Vertragsparteien verteilt? 

Sind die Preise, deren Höhe man die dahinter stehende Motivation nicht ansieht, für künftige, 

bei Vertragsabschluss noch ungewisse weitere Leistungen geeignet? 3 Können Motive für die 

Preisgestaltung überhaupt eine Rolle spielen oder kommt es allein auf die jeweilige Preishöhe 

an? Bestehen durch das Vergabeverfahren der VOB/A zulässige Vorgaben, die die grundsätzliche 

Freiheit des Unternehmers, wie er seine Preise kalkuliert, einschränken? Wirken derartige 

Erwartungen oder Vorgaben, z. B. die Erwartung, dass jeder Einheitspreis nur den tatsächlich 

verlangten, im Wettbewerb gefundenen Preis ausweist, oder die Vorgabe, dass nicht mischkal- 

1 veröffentlicht im Internet unter www.bundesgerichtshof.de/Entscheidungen und unter ibr-online 

2 Az.: VII ZR 233/94, BauR 1996, 378, 381 

3 Nur mit dem Gesamtpreis liegt für den Umfang der ausgeschriebenen Mengen (+/- 10 %) ein Preis vor, bei dem 

kompensatorische Überlegungen und das Motiv für die Preisgestaltung der einzelnen Positionen grundsätzlich 

keine Rolle spielen. Zu Ausnahmen bei niedrig spekulierten Preisen für Leistungen, deren Umfang geringer wird 

oder die später wegfallen, siehe unten Abschnitt 4.4. 

160 


kuliert wird 4 , nach Vertragsabschluss fort, und wenn ja, wie? Wie stellt sich die Rechtsprechung, 

die den Auftragnehmern die Verantwortung für unauskömmlich niedrige Preise auf 

Dauer belässt, zu guten/fetten Preisen? 

Es ist kein Wunder, dass das Urteil des BGH angesichts all dieser Fragen, die alle in die eine 

münden: bleibt guter Preis gut, kann weiterhin spekulativ kalkuliert werden, und wenn ja, bis zu 

welcher Grenze, mit Spannung erwartet wurde. 

Ist das nun vollständig vorliegende Urteil des VII. Senats vom 18.12.2008 ein ähnlicher Paukenschlag 

wie es seinerzeit der Beschluss des X. Senats vom 18.05.2004 zur Unzulässigkeit 

von Mischkalkulationen war? 5 Bis dahin war es unerschütterliche Meinung der Auftragnehmer, 

die Freiheit der Preiskalkulation erlaube selbstverständlich die kalkulatorische Verschiebung 

von Preiselementen von einer Position in eine andere. Bringt das Urteil des VII. Senats Klarheit 

für die in der Praxis häufig notwendigen Preisfortschreibungen, die durch spekulative Preisgestaltungen 

zu mannigfachen Streitpunkten mit erheblichen finanziellen Ausmaßen geworden 

sind? 6 

Erste Kommentare und Meinungen bei einer Vortragsveranstaltung 7 sehen lediglich eine Einzelfallentscheidung, 

bei der die Baufirma den Bogen kalkulatorischer Freiheit in der Tat überspannt 

habe. Sittenwidrig überhöht angesetzte Preise seien aber sowohl der Anzahl als auch 

der Preishöhe nach extreme, selten vorkommende Ausnahmefälle. Spekulative Preisgestaltung 

unter der Grenze der Sittenwidrigkeit sei wie bisher möglich. 8 Ist das so? Was hatte der BGH 

zu entscheiden? 

2 Wesentlicher Sachverhalt der BGH-Entscheidung 

Die Klägerin (eine Baufirma) verlangte von der beklagten Auftraggeberin Restwerklohn in Höhe 

von rd. 1,7 Mio. €. Sie hatte im Leistungsverzeichnis (LV) für die Position 32.5.120 für 200 kg 

Betonstahl und ebenso für die Position 32.5.130 für 100 kg Betonstahlmatten jeweils 

2.210 DM/kg eingetragen. Der von einem gerichtlichen Sachverständigen bundesweit ermittelte, 

statistische, angemessene Preis betrug 2,47 DM/kg. Die Mengen erhöhten sich auf 

1.429,20 kg bzw. 302,50 kg. Die Klägerin verlangte für die über 110 % der ausgeschriebenen 

Mengen hinausgehenden Mengen einen geringfügig auf 2.045,15 DM/kg verringerten Preis. 

Das Berufungsgericht hielt den rd. 800-fach überhöhten Preis für nicht gerechtfertigt, meinte 

jedoch, ein 200-fach überhöhter Preis führe noch nicht zu einem schlichtweg unerträglichen 

Ergebnis. Es sprach der Baufirma deshalb 692.439,80 DM zu. Der BGH sah für den Ansatz 

des Berufungsgerichts keine Rechtsgrundlage im Gesetz, hob das Urteil auf und verwies den 

Rechtsstreit zurück. Die Zurückverweisung war erforderlich, um der Klägerin Gelegenheit zu 

geben, zur erstmals in der Revisionsinstanz thematisierten Vermutung verwerflicher Gesinnung 

4 BGH, Beschluss vom 18.05.2004, Az.: X ZB 7/04, BauR 2004, 1433 

5 a. a. O. (= Fußnote 4) 

6 

Spekulativ kalkulierte Angebote sind für den Wettbewerb der VOB ein Gräuel, so zu Recht Quack, Festschrift für 

Steffen Kraus, Werner Verlag, 2003, S. 217 

7 eines Auftragnehmerverbandes 

8 

„Spekulationspreise gibt es nicht!“ - so das Thema bei einem Symposium einer niederbayerischen Hochschule im 

Oktober 2008 und im März 2009 


161

ei der Preisgestaltung Stellung zu nehmen und diese Gesinnung zu widerlegen. Außerdem 

hatte das Berufungsgericht keine Ausführungen dazu gemacht, wie es die neuen Preise für die 

Mehrmengen nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. Nr. 5 VOB/B berechnete. 

3 Wesentliche Aussagen im Urteil des BGH vom 18.12.2008 

3.1 Grundsätzliches 

Das Urteil des VII. Senats geht umfassend auf die Voraussetzungen und die Folgen ein, die 

sich aus der Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit eines Einheitspreises für Preisfortschreibungen 

nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B ergeben. Wann Sittenwidrigkeit im Einzelfall vorliegt, 

wann eine „außerordentlich überhöhte Vergütung“ zu bejahen ist, kann dabei nicht allgemein 

verbindlich beschrieben werden. Bei einem 800-fach überhöhten Preis lag die vom Auftragnehmer 

zu widerlegende Vermutung der Sittenwidrigkeit auf der Hand. 

Das Urteil erschöpft sich nicht in der Betrachtung eines signifikant auffälligen Einheitspreises 

nach § 138 Abs. 1 BGB. Unter der Prämisse, dass der im Rechtsstreit geltend gemachte Einheitspreis 

der Klägerin nicht sittenwidrig ist, gibt der BGH Hinweise, wie dieser Preis dann nach 

den vertraglich vereinbarten Regelungen des § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B fortzuschreiben 

ist. Er stützt dabei die Auffassung des Landgerichts, die zum Ausgangspreis von 

2.210 DM/kg Betonstahl vorgelegte Kalkulation sei unplausibel. Die eingesetzten Kosten von 

720 DM/kg für Lohn, 1.319,52 DM/kg für Material und 170,48 DM/kg für Gerät seien – so führte 

das Landgericht aus – „willkürlich, lebensfremd und grotesk überhöht“ (BGH, Randnummer 39 

– RdNr. 39 – seines Urteils). 

Ist die Kalkulation für den im Vertrag vereinbarten Einheitspreis 9 unplausibel, können die ihm 

(angeblich) zugrunde liegenden Kalkulationsansätze für die Preisfortschreibung nach § 2 

Nrn. 3 oder 5 VOB/B für die Feststellung von Mehr- oder Minderkosten nicht herangezogen 

werden 10 . Entscheidend ist für den BGH, „ob die vorgelegte Kalkulation der Preisbildung tatsächlich 

zugrunde liegt“ (RdNr. 39). Ist das nicht der Fall, müssen die für die Mehrmenge entstehenden 

Kosten nach § 287 ZPO geschätzt werden (RdNr. 36). Dazu hat die Baufirma „die 

dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation vorzulegen“ (RdNr. 37). 

Wie ist es aber, wenn die vorgelegte Kalkulation zwar plausibel, aber im Verhältnis zu üblichen 

Wettbewerbsansätzen völlig verzerrt ist? Beispiel: Die Firma setzt den Stahlpreis nicht, wie im 

Fall des BGH, um das 894-Fache überhöht an, sondern „nur“ um das 8,94-Fache. Sie schlüsselt 

den Preis von 22,10 DM/kg unter Bezug auf den statistisch als angemessen festgestellten 

Preis von 2,47 DM/kg wie folgt auf: 1 DM Stoffkosten, 1 DM Lohnkosten, 0,05 DM Gerätekosten, 

0,15 DM Allgemeine Geschäftskosten (AGK), 0,15 DM Baustellengemeinkosten (BGK) 

sowie 0,06 DM Wagnis und 0,06 DM Gewinn. Die Firma trägt vor, sie habe alle diese Kalkulationsparameter 

mit den angegebenen Werten zugrunde gelegt. Nur den Gewinn habe sie statt 

mit 0,06 DM/kg mit weiteren 19,63 DM/kg kalkuliert (19,63 + 0,06 + 2,41 ergibt 22,10 DM/kg). 

Unterstellt, der „nur“ um das 8,94-Fache überhöhte Preis von 22,10 DM/kg sei nicht sittenwidrig, 

sind dann die über 110 % der ausgeschriebenen Mengen hinausgehenden Mengen mit 

diesem Gewinnansatz unverändert fortzuschreiben? Anders formuliert: Darf der Bieter unter- 

9 

im Folgenden auch als „Ausgangspreis“ bezeichnet 

10 

vgl. auch OLG München, Urteil vom 14.07.1993, Az.: 27 U 191/92, BauR 1993, 726 

162 


halb einer (hier mit 22,10 DM/kg unterstellten) Grenze der sittenwidrigen Preisgestaltung seine 

Kalkulationsparameter der Einzelposition mit Blick auf Mengenmehrungen und Leistungsänderungen 

aufwands- und wettbewerbsfern völlig frei gestalten? Gibt es nur die Grenze der Sittenwidrigkeit 

oder enthält die VOB/B in § 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. Nr. 5 immanente Regelungsmechanismen? 

Die in der Praxis immer häufiger anzutreffende Argumentation, dass alle oder 

wesentliche Teile des mit dem Auftrag kalkulierten Gewinns in eine Position eingerechnet 

worden seien, hatte der BGH nicht zu beurteilen. Darauf wird am Ende der Ausführungen zurückzukommen 

sein. 11 Zunächst zu den wesentlichen Aussagen des BGH: 

3.2 Prüfung der Sittenwidrigkeit, bezogen auf einzelne Einheitspreise 

Kommt es während einer Baumaßnahme zu Mengenmehrungen, weil die erforderlichen Mengen 

nicht exakt vorausgeschätzt worden sind oder werden konnten, oder kommt es infolge ändernder 

Eingriffe des Bauherrn zu Mehrungen, so ist dafür ein neuer Preis nach § 2 Nr. 3 

Abs. 2 bzw. Nr. 5 VOB/B zu vereinbaren. Diese Vereinbarung kann isoliert auf Sittenwidrigkeit 

untersucht werden. Entscheidend ist, welcher Preis ursprünglich im Vertrag vereinbart war und 

wie er sich aufgrund der Regelungsmechanismen der VOB/B, wonach nur die durch die Änderung 

entstehenden Mehr- oder Minderkosten hinzuzurechnen bzw. abzuziehen sind, entwickelt 

(siehe BGH, RdNr. 9). 

Die VOB/B stellt ersichtlich auf einzelne Positionen, auf die in ihnen tatsächlich enthaltenen 

Preisermittlungsgrundlagen und auf die preislichen Auswirkungen von Leistungs- oder Mengenänderungen 

auf die jeweilige Position ab. Zu Recht untersucht deshalb der BGH die Preisfortschreibungsvereinbarungen 

der VOB/B ausschließlich mit Blick auf die jeweils betroffene 

Position (RdNr. 22). 

In der Praxis wird demgegenüber häufig, insbesondere im Zusammenhang mit Preisvereinbarungen 

für hinzukommende Leistungen nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, unzutreffend so vorgegangen, 

dass im Vertrag eine vergleichbare Leistungsposition gesucht und deren Preis zugrunde 

gelegt wird. Das berücksichtigt nicht, dass sich die Vergütung nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 

VOB/B nicht auf der Grundlage einzelner Einheitspreise, sondern nach den Grundlagen der 

Preisermittlung für den gesamten Vertrag und den besonderen Kosten der geforderten Leistung 

bestimmt. Auch im Zusammenhang mit Preisvereinbarungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist es 

entgegen Kapellmann/Schiffers 12 für den Fall, dass im Leistungsverzeichnis mehrere vergleichbare 

Leistungen mit unterschiedlichen Preisen vorliegen, unzulässig, von einem gemittelten 

Preis auszugehen. Damit wird gegen das System der positionsbezogenen Mehr- oder Minderkosten 

verstoßen, dem Bieter wird ein von ihm nicht kalkulierter mittlerer Preis aufoktroyiert, 

der Bauherr wird an eine willkürliche Kalkulationsgrundlage gebunden. Zutreffend ist es, in einem 

derartigen Fall auf die Gesamtvertragskalkulation abzustellen. 

Ergänzend ist zum BGH auszuführen: Werden durch eine technische Veränderung mehrere 

Positionen berührt, ist die Auswirkung jeweils innerhalb der betroffenen Positionen zu untersuchen. 

Ohne Bedeutung ist der Preis des Gesamtvertrages (RdNr. 22). 

11 siehe Abschnitt 4.2 

12 

Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, Einheitspreisvertrag, 

5. Aufl., 2006, Rdn. 1003 


163

3.3 Sittenwidrigkeit eines Preises bei auffälligem Missverhältnis zur Gegenleistung 

Der BGH weist darauf hin, dass für die Sittenwidrigkeit eines Preises nach § 138 Abs. 1 BGB 

sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung 

als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände vorliegen müssen. Dabei sind die subjektiven 

Umstände häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich. Art und Ausmaß der objektiven 

Umstände können aber eine Vermutung für das Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmerkmale 

begründen (RdNr. 11). 

Bei einem gegenüber üblichen Preisen 800-fach überhöhten Preis bedarf das Vorliegen eines 

auffälligen Missverhältnisses – so der BGH – keiner weiteren Erörterung. Entscheidend ist 

stets das Missverhältnis der einzelnen Position. Auf das Preisverhältnis des Gesamtvertrages 

kommt es nicht an (RdNrn. 13 und 14). 

Ergänzend ist zu den Ausführungen des BGH anzumerken, dass es für die Frage der Sittenwidrigkeit 

der Preisvereinbarung ohne Bedeutung ist, ob der Auftraggeber die VOB/B, gegebenenfalls 

die Klauseln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B isoliert, selbst gestellt hat. Sittenwidrigkeit 

wird von der Rechtsordnung generell missbilligt. 

3.4 Eine außerordentlich überhöhte Vergütung begründet die widerlegbare Vermutung 

verwerflichen Gewinnstrebens 

3.4.1 Der Ansatz des BGH 

Der BGH stellt auf die Besonderheiten des Bauvertrages ab: „Die Vereinbarung eines außerordentlich 

überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf der Vereinbarung eines außerordentlich 

überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zugrunde liegenden Position 

des Leistungsverzeichnisses“ (RdNr. 15). Gibt der Bieter in der Ausgangsposition einen 

außerordentlich überhöhten Einheitspreis an, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in 

dieser Position auf eine Mengenmehrung und damit auf einen außerordentlichen Gewinn ohne 

entsprechenden Gegenwert für den Auftraggeber hofft. Die Hoffnung bzw. Erwartung des Bieters 

kann auf einem Informationsvorsprung, auf Erfahrungssätzen oder sogar auf der Gewissheit 

von Mengenmehrungen beruhen. Das Verhalten widerspricht dem für Bauverträge typischen, 

von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch. Die Spekulation auf deutlich 

überhöhte Einheitspreise ist „vertragsuntypisch“ (RdNr. 15) und mit einem fairen Umgang der 

Vertragsparteien miteinander nicht zu vereinbaren. Es ist Sache des Auftragnehmers, die 

durch die Preisgestaltung begründete Vermutung sittlich verwerflichen Gewinnstrebens auszuräumen 

(RdNr. 16). 

3.4.2 Die Besonderheiten des konkreten Falles 

Ergänzend zu den Ausführungen des BGH ist für den untersuchten Fall auf Folgendes hinzuweisen: 

Der vom Auftragnehmer mit 2.210 DM/kg in die streitbetroffenen Positionen eingesetzte 

Preis entspricht (auch insoweit noch überhöht) allenfalls einem Preis pro Tonne. Dem 

Handeln des Auftragnehmers können aus der Sicht der Praxis zwei Ursachen zugrunde liegen: 

Da die Mengen für die Betonstahlarbeiten regelmäßig in Tonnen ausgeschrieben werden, 

könnte der Auftragnehmer übersehen haben, dass es in der konkreten Position um die Gewichtsangabe 

Kilogramm ging. Möglich wäre auch, dass der Auftragnehmer darauf setzte, 

dass der eingetragene, einem Tonnen-Preis entsprechende Preis bei der Wertung übersehen 

werden würde, weil auch der Ausschreibende von Tonnen-Preisen ausging, wie sich mögli- 

164 


cherweise aus anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses ergab. Zudem konnte der 

Bieter angesichts der in anderen Positionen ausgeschriebenen Mengen an Beton evtl. mit 

Mehrungen beim Stahl rechnen. Beton und Stahl stehen regelmäßig in einem Mengenverhältnis. 

Dem Preis sieht man das Motiv für die festgesetzte Höhe nicht an. Der BGH stellt auf Folgendes 

als Wesentlich ab: Ein außerordentlich überhöhter Einheitspreis der ursprünglichen Vertragsposition 

begründet die Vermutung sittenwidrigen Gewinnstrebens für den Fall künftig erforderlicher 

Preisanpassungen für Mehrmengen. Dabei kann es nach hiesiger Ansicht die Vermutung 

verwerflichen Gewinnstrebens verstärken, wenn es nicht nur um geringfügige, sondern 

um deutliche Mehrmengen geht. 

Aus dem Ansatz des Bundesgerichtshofs, dass es für die Vermutung der Sittenwidrigkeit auf 

den ursprünglichen überhöhten Preisansatz ankommt, kann allerdings nicht geschlossen werden, 

dass der Auftragnehmer die Vermutung eines sittenwidrigen Vorteils bereits ausräumen 

kann, indem er einen Irrtum bei der Preisbildung vorträgt, weil er versehentlich selbst von Tonnen- 

und nicht von Kilogramm-Preisen ausgegangen sei. Das verwerfliche Handeln liegt in der 

Perpetuierung seines unabsichtlichen (oder gegebenenfalls absichtlichen) Vorteils, der dem 

Bauherrn einen außerordentlichen Nachteil beschert. 

Im konkreten Fall wurde vorgetragen, dass nicht mischkalkuliert worden sei (RdNr. 17). Sollte 

die Baufirma tatsächlich, wofür einiges spricht, versehentlich den Tonnenpreis statt des Kilogrammpreises 

als Positionspreis eingetragen haben, so entstand für sie ein Dilemma besonderer 

Art: Gab sie ihren Irrtum zu, so war ihr die Geltendmachung des überhöhten Preises hiesigen 

Erachtens nicht nur für die Mehrmenge abgeschnitten, sondern auch für die Ausgangsmenge. 

Denn durch ihre Erklärung wurde dokumentiert, dass der Positionspreis 1.000-fach 

überhöht war. Ihn geltend zu machen wäre im konkreten Fall, da keinerlei Gegenleistung und 

keinerlei kompensatorischer Vorteil für den Bauherrn erkennbar sind, angesichts der Größenordnung 

des geforderten Betrags bereits bei irrtümlicher Preisgestaltung (und erst Recht bei 

absichtlicher Preisgestaltung) sittenwidrig gewesen. Für die ausgeschriebenen 300 kg erhielt 

die Firma 663.000 DM (300 kg x 2.210 DM/kg) statt 663 DM. Der Bauherr hat den Unterschiedsbetrag 

nicht geltend gemacht. Der BGH musste nicht entscheiden, ob die Vereinbarung 

eines derart überhöhten Preises für die im Leistungsverzeichnis geschätzte Menge wegen 

Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sein kann (RdNr. 8). Bemerkenswert ist aber, dass 

der BGH diesen Aspekt, obwohl nicht entscheidungserheblich, anspricht (siehe auch den folgenden 

Abschnitt). 

3.4.3 Besonderheiten bei Mischkalkulation, bezogen auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen 

Mengen 

Das Urteil behandelt diesen Fall nicht. Es enthält aber Hinweise zum Aspekt des sittenwidrig 

überhöhten Preises für eine bereits im LV enthaltene Menge in den RdNrn. 30 ff. Der BGH 

stellt in RdNr. 30 klar, dass eine nichtige Preisvereinbarung auch dann durch eine mit der 

Rechtsordnung vereinbare Preisvereinbarung ersetzt werden kann, wenn sie lediglich ein Bestandteil 

einer Gesamtpreisvereinbarung ist und die Nichtigkeit der Vereinbarung dem von beiden 

Seiten verfolgen Zweck der Parteien zuwiderliefe, der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen 

abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Zustandekommen des Vertrages 

keine Bedenken bestehen. 

Da sich der Einheitspreisvertrag aus einzelnen Positionen mit eigenständiger Bedeutung zusammensetzt 

(vgl. RdNr. 22), steht nach hiesiger Auffassung nichts dagegen, auch die im Aus- 


165

gangsvertrag enthaltenen Positionen je für sich auf sittenwidrig überhöhte Preise zu untersuchen. 

Die Sittenwidrigkeit, ein verwerfliches Gewinnstreben, wird dabei allerdings nicht stets 

festzustellen sein. Die überhöhten Preise werden durch unauskömmliche Preise kompensiert. 

Dem im Wettbewerb Preisgünstigsten kann kaum verwerfliches Gewinnstreben vorgehalten 

werden. Die Situation ist allerdings ganz anders, wenn der Auftragnehmer erkannt oder zu 

Recht vermutet hat, dass die von ihm billig bepreisten Positionen nicht oder nur in geringerer 

Menge anfallen, die überaus hoch bepreisten aber in vollem Umfang gebraucht werden. Dann 

erspart sich der Bauherr, anders als bei einem positionsbezogen korrekt kalkulierenden Bieter 

und entgegen dem vereinbarten System des § 2 Nr. 2 VOB/B, das auf eine Abrechnung der 

tatsächlichen Mengen mit dem je Position tatsächlich verlangten Preis abstellt, nicht den Betrag, 

den er sich bei positionsbezogen korrekten Preisen der wegfallenden Mengen erspart 

hätte. Den überaus hohen Preis der verbleibenden Positionen, der beim Auftragnehmer nur 

durch das „Sahnehäubchen“ der mischkalkulierenden Preisverknüpfungen mit den unauskömmlichen 

Preisen der wegfallenden Positionen möglich war, soll der Bauherr bezahlen - 

ohne auch nur annähernd eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten? Auch in diesen 

Fällen wird künftig bei extremem Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung § 138 

Abs. 1 BGB anzuwenden sein. 13, 14 Das gilt umso mehr, wenn der Auftragnehmer billig angebotene 

Leistungen vertragswidrig nicht ausführt, z. B. eine mit unauskömmlichen Preisen angesetzte 

Spundwand nicht herstellt, sondern statt dessen die Baugrube oder den Kanal geböscht 

ausführt. 15 

3.4.4 Nicht 800-fach, sondern rd. 34.000-fach überhöhter Preis 

Der BGH sieht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers, 

wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für 

Mehrmengen zu einer außerordentlich überhöhten Vergütung führt (im konkreten Fall zu einer 

800-fachen Überhöhung), weil der Auftragnehmer bereits in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses 

einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge 

angeboten hat. Erste Kommentierungen in der Literatur 16 wollen zur Frage der Sittenwidrigkeit 

offenbar auf den LV-Positionspreis abstellen: Ein um das 894-fach über dem üblichen Einheitspreis 

liegender Preis führe zur Vermutung der Sittenwidrigkeit der Preisbildung für die anfallenden 

Mehrmengen (2.210 DM/kg geteilt durch 2,47 DM/kg = 894). Der BGH spricht gerundet 

vom 800-fach überhöhten Preis (2.045,15 DM/kg [= für die Mehrmenge verlangter Preis] geteilt 

durch 2,47 DM/kg = 828). 

Der Preis ist jedoch in Wirklichkeit nicht um das rd. 800-Fache überhöht, sondern um das rd. 

34.000-Fache. Denn der Preis von 2,47 DM/kg setzt sich, wie wir mit üblichen Kalkulations- 

ansätzen nachvollzogen haben, aus durchschnittlich 1 DM Stoffkosten, 1 DM Lohnkosten, 

0,05 DM Gerätekosten, 0,15 DM AGK, 0,15 DM BGK, 0,06 DM Wagnis und 0,06 DM Gewinn 

zusammen. Wenn die Baustellengemeinkosten bereits durch die ausgeschriebenen Mengen 

13 Vgl. auch RdNr. 9: „Die Prüfung der Sittenwidrigkeit kann auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch 

auf die Vereinbarung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung beschränkt werden.“ 

14 Wenn der spekulativ kalkulierende Bieter wegen Unzuverlässigkeit hätte ausgeschlossen werden können und der 

nächste, nicht spekulierende Bieter günstiger abgerechnet hätte, kann die Nichtinformation des Bauherrn über die 

Mischkalkulation im Übrigen zu einem Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten führen. 

15 Gerade bei Baubehelfen ist ein derartiges Vorgehen nicht selten. Es wird gepaart mit dem (unzutreffenden) Argument, 

da der Baubehelf nicht in das Bauwerk eingehe, entstünden auch keine Mängelansprüche. Für eine Minderung 

der Vergütung sei zudem kein Raum, da der Aufwand für die Böschung ohnehin größer gewesen sei als der 

für die Spundung angesetzte Preis. 

16 siehe Leinemann, ibr-online 2009, 128 

166 


erwirtschaftet sind, sind die tatsächlichen Kosten der Firma für die Mehrmengen der Einheitspreispositionen 

2,26 DM/kg (DM 1 + 1 + 0,05 + 0,15 + 0,06 für Wagnis). Bei insgesamt 

1.731,70 kg (1.429,20 kg [Pos. 32.5.120] + 302,50 kg [Pos. 32.5.130] abzüglich 110 % ausgeschriebener 

Menge [= 330 kg]) verbleiben ausgeführte 1.401,70 kg, für die Kosten von 

3.167,84 DM (1.401,70 kg x 2,26 DM/kg) entstanden sind. 17 Der Unterschiedsbetrag zur geltend 

gemachten Abrechnungssumme für die Mehrmengen bei den beiden Positionen beträgt 

2.863.518,91 DM (2.866.686,76 DM [1.401,70 kg x 2.045,15 DM/kg] minus 3.167,84 DM). Dies 

ist der Vorteil, den die Firma tatsächlich verlangt hat. Sie hat ihren Gewinn, der bei 1.401,70 kg 

x 0,06 DM/kg bei 84,10 DM lag, um das rd. 34.000-Fache erhöht (2.863.518,91 DM geteilt 

durch 84,10 DM = 34.048). Da eine Baufirma im Bauhauptgewerbe im Durchschnitt 3 % bis 

5 % Gewinn pro Auftrag erwirtschaftet, bedeutet eine 800-fache Überhöhung des ursprünglichen 

Positionspreises bei 5 % Gewinnansatz einen 16.000-fachen Vorteil. Der gegenüber 

einem üblichen Preis verdoppelte Positionspreis enthält 20 zusätzliche Gewinneinheiten zu 

5 %. Bei 800-facher Überhöhung ergibt sich ein 16.000-facher Vorteil (20 Gewinnanteile x 

800) 18 . 

Eine regulär kalkulierende Firma muss also, bezogen auf einen verdoppelten Positionspreis, 

einen Mehrumsatz in Höhe des 20-fachen Gewinns machen, wofür sie erst einmal entsprechende 

Aufträge braucht, um zum gleichen Ergebnis zu kommen wie der spekulierende Auftragnehmer. 

Dieser Ansatz macht deutlich, dass der Auftragnehmer über seine Preisgestaltung zum einen 

vom Bauherrn einen durch den Verdacht verwerflichen Gewinnstrebens geprägten, überhöhten 

Preis verlangt. Zugleich wird etwas anderes deutlich: Der gesamte Sinn des Wettbewerbs wird 

pervertiert. Der Auftragnehmer verschafft sich durch seine (bei Mischkalkulation zudem verdeckte) 

Preisgestaltung auch zu Lasten aller weiteren Firmen einen nicht gerechtfertigten Vorteil. 

Während der Gesamtangebotspreis als preiserhebliches Zuschlagskriterium den Eindruck 

erweckt, der Bieter sei der preisgünstigste, ist in Bezug auf die bei Bauaufträgen unvermeidlichen 

Veränderungen (weshalb § 2 Nrn. 3, 5 und 6 VOB/B gerade geschaffen wurden) durch 

die Einheitspreisgestaltung das Einfallstor für inadäquate Preissteigerungen geöffnet. Mit diesem 

Verhalten, das ein weiteres Gepräge der Sittenwidrigkeit hat, werden entgegen § 2 Nr. 1 

Satz 3 VOB/A, der Verhaltensweisen sowohl auf der Nachfrager- als auch auf der Anbieterseite 

betrifft 19 , die konkurrierenden Firmen im Einzelfall und gegebenenfalls auf Dauer verdrängt. Mit 

§ 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A wurde an alle Auswüchse des Wettbewerbs gedacht, auch an unlautere 

Konkurrenzmittel. 20 Wer sich an Vergabeverfahren der VOB/A beteiligt, erhält Rechte zugesprochen, 

er muss andererseits Verhaltensregeln beachten, z. B. keine Absprachen zu treffen, 

nicht mischzukalkulieren, je Einheitspreisposition den tatsächlich verlangten Preis anzugeben 

und die Kalkulationsansätze der Einheitspreispositionen bei Preisfortschreibungen im 

Verhältnis zur Vertragskalkulation plausibel zu machen. § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A betrifft die 

Vertragsanbahnung. Sein Inhalt ist aber nicht auf den Zeitraum bis zum Vertragsabschluss begrenzt. 

Die VOB sieht in ihren Teilen A und B von Anfang an später notwendige Vertragserweiterungen 

oder Vertragsänderungen mit Auswirkungen auf die Vergütung vor. Das wird bei 

17 

Sind die Baustellengemeinkosten noch nicht erwirtschaftet, ergeben sich Kosten von 3.378,10 DM (1.401,70 kg x 

2,41 DM/kg). 

18 Beim Positionspreis von 2,47 DM/kg und einem Gewinnanteil von 0,06 DM/kg beträgt der Gewinnansatz im Fall 

des BGH 2,4 %. Deshalb ergibt sich die mehr als doppelte, nämlich die oben ermittelte 34.000-fache Gewinnverbesserung. 

19 siehe Heiermann, Riedl, Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, VOB/A § 2 Rdn. 23 

20 siehe Ingenstau/Korbion/Schranner, 15. Aufl., 2004, VOB/A § 2 Rdn. 33 


167

Mengenveränderungen, die sich ohne Eingriff des Bauherrn ergeben, unmittelbar über § 2 

Nr. 3 VOB/B abgewickelt. Entsprechendes geschieht über die einseitigen Leistungsbestimmungsrechte 

des Bauherrn nach § 1 Nrn. 3 und 4 VOB/B, die Vergütungsfolgen nach § 2 

Nrn. 5 und 6 VOB/B auslösen. Folge ist, dass die oben genannten Verhaltensregelungen zum 

Vertragsabschluss, daneben z. B. auch das Preisverhandlungsverbot, in dieser weiteren Stufe 

unmittelbar fortwirken. 

3.4.5 Zur spezifischen Sittenwidrigkeit des Preisansatzes beim VOB/B-Vertrag 

Die Besonderheit des Bauvertrages nach VOB/B ist, dass der ursprüngliche, die Mengen des 

Leistungsverzeichnisses +/- 10 % zugrunde legende Vertrag und der so berechnete Angebotsgesamtpreis 

nicht sittenwidrig, vielmehr als Ergebnis des Preiswettbewerbs ein für beide Parteien 

sachgerechter Preis ist. Erst durch die Aufteilung in einzelne Positionspreise, die als solche 

– anders als bei Firmen untereinander oder bei Verträgen mit nicht-öffentlichen Auftraggebern 

– nicht verhandelbar sind, entstehen die Verzerrungen durch Kalkulationsansätze, die 

dem Gesamtvertrag gerade nicht zugrunde liegen. 

Aus dem Urteil des BGH ergibt sich nicht, ab welcher Grenze ein Einheitspreis sittenwidrig 

überhöht ist. Das musste der BGH schon bei der von ihm angenommenen 800-fachen Erhöhung 

nicht entscheiden. Die Zurückverweisung an das Berufungsgericht, damit die Baufirma 

die Gelegenheit erhält, die Vermutung sittenwidriger Preisgestaltung zu widerlegen, beruht 

ausschließlich auf dem verfassungsrechtlichen Recht auf rechtliches Gehör, weil die Thematik 

sittenwidriger Preisgestaltung im Berufungsverfahren nicht angesprochen worden war. Der 

BGH nennt in diesem Zusammenhang eine Reihe von Gründen, die überhöhter Preisgestaltung 

zugrunde liegen können, z. B. Informationsvorsprung des Bieters, Spekulation, Erfahrungssatz 

oder Tatsachen (RdNr. 15). 

3.4.6 Sittenwidrigkeit der Preisfortschreibung als solcher 

Die Preisbildung bei den Positionen des Ausgangsvertrages ist nur Indiz. Da die je Position 

vereinbarte Preisfortschreibung einen eigenständigen Charakter hat (RdNr. 9), kann es auf das 

Motiv der ursprünglichen Preisbildung nicht ausschließlich ankommen. Auch die im Zeitpunkt 

der Preisfortschreibung manifestierte Erkenntnis, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, 

der zu nicht eingeplanten Mehrkosten beim Auftraggeber führt, denen insbesondere kein entsprechender 

Gegenwert gegenübersteht, muss nach hiesiger Ansicht genügen. 

Es ist geboten, dass alle billig und gerecht Denkenden darüber nachdenken, ob Gewinnmaximierungen 

im mehr als zehnfachen Bereich gegenüber der Ausgangskalkulation (was bei 5 % 

Gewinn bereits beim 1,5-fachen des üblichen Preises vorliegt) in der Rechtsordnung hingenommen 

werden können, sollen oder müssen. Denn die Rechtsordnung kann kein Verständnis 

dafür aufbringen, dass ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers 21 einen völlig 

unangemessenen Gewinn für eine Position erlangen kann und dabei gleichzeitig gegen die 

Prinzipien der öffentlichen Vergabe verstößt, die jedenfalls im Grundsatz gewährleisten sollen, 

dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben werden soll (RdNr. 24). Wobei zu 

ergänzen ist, dass der Auftrag nicht nur so vergeben, sondern insgesamt (auch für notwendige 

Mehrleistungen und Veränderungen) auch so abgewickelt werden soll. Dies bekräftigt nicht 

nur, wie vom BGH erwähnt, § 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A, sondern noch viel mehr § 2 Nr. 6 VOB/B, 

der gerade für die Notwendigkeit bei der Ausschreibung nicht zu sehender oder übersehener 

21 Wobei es nicht einmal um eine Vorwerfbarkeit dieses „Fehlers“ geht. Der Fehler kann auch auf technisch nicht 

weiter aufklärbaren Bauumständen, beispielsweise im Baugrundbereich (Notwendigkeit von Bodenaustausch etc.) 

oder bei Umbaumaßnahmen, beruhen. 

168 


Leistungen auf das Preis- und Kalkulationsgefüge des gesamten Vertrages abstellt, also sicherstellt, 

dass der Wettbewerbspreis wettbewerbsgerecht fortgeschrieben wird. Da der Gewinnanteil 

von Baufirmen im Bauhauptgewerbe durchschnittlich 5 % des Positionspreises ausmacht, 

enthält ein im Verhältnis zum üblichen Preis doppelt so hoch angesetzter Einheitspreis 

nicht nur, wie bereits dargestellt, 22 weitere zwei, sondern weitere 20 Gewinnanteile, denen bei 

Mengenmehrungen und geänderten Leistungen keinerlei Gegenleistung gegenübersteht. Das 

Auseinanderklaffen von Leistung und Gegenleistung ist dabei umso größer, je größer die zusätzliche 

Menge ist. 

3.5 Häufige, jedoch nicht tragfähige Argumente zur Ausräumung des vermuteten 

verwerflichen Gewinnstrebens 

3.5.1 Üblicher Preis und Beweislast 

Es ist Sache des Auftraggebers darzulegen, dass der Einheitspreis der Position, deren Preis 

nach § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B fortzuschreiben ist, außerordentlich überhöht ist. Maßstab ist der 

übliche Preis im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB. Üblich ist der Einheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses 

für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung 

der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (RdNr. 33). Anhaltspunkte 

für den üblichen Preis können sich aus der Kostenberechnung des Architekten, 

aus vergleichbaren Leistungen, aus Kalkulationshandbüchern oder aus den Angeboten der 

weiteren Bieter ergeben. 23 

Ist der angesetzte Preis außerordentlich überhöht, ist es Sache des Auftragnehmers, die Umstände 

darzulegen, die die Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen. 

Aus der Sicht der Praxis ist es erfreulich, dass der VII. Senat damit die Beweislastverteilung für 

die widerstreitenden Parteiinteressen klar strukturiert hat. 24 

3.5.2 Argumente gegen verwerfliches Gewinnstreben 

Der BGH untersucht eine Reihe von Argumenten, mit denen die Baufirma die Vermutung der 

Sittenwidrigkeit widerlegen wollte: 

3.5.2.1 Freie Preisgestaltung und Kompensation durch unauskömmliche Einheitspreise 

Die Baufirma trug vor: Die Vergabe- und Vertragsordnung eröffne den Baufirmen die Möglichkeit, 

ihre Preise beliebig zu bilden. Die Korrektur dieser Preise nach einer Mengen- oder Leistungsänderung 

sei nicht möglich, auch wenn sie deutlich überhöht seien. So wie die Firmen bei 

Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen an niedrigen Preisen festgehalten würden, 

müssten sie auch hohe Preise nach den entsprechenden Tatbeständen durchsetzen können. 

Dies lässt der BGH mit dem Argument nicht gelten, die Darlegung räume nicht aus, dass der 

hohe Preis in den betreffenden Positionen allein deshalb gebildet worden ist, um aus diesen 

Positionen einen überaus hohen, jedenfalls positionsbezogen völlig unangemessenen, speku- 

22 siehe oben Abschnitt 3.4.4 

23 Diese sind allerdings nur hilfreich, wenn ihnen nicht ebenfalls Spekulationsabsichten zugrunde liegen. 

24 

Zum Mischkalkulationsbeschluss des X. Senats (Az.: X ZB 7/04, BauR 2004, 1433) ist bis heute leider umstritten, 

wen die Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation trifft. 


169

lativen Gewinn zu Lasten des Bauherrn zu erwirtschaften (RdNr. 18). Der BGH stellt damit auf 

den perpetuierenden Erfolg der ursprünglichen, überhöhten Einheitspreisposition ab. Weder 

lässt er das Argument der Freiheit zur Preisgestaltung noch als kompensatorischen Ansatz die 

Bindung an unauskömmlich niedrige Einheitspreise genügen. 

3.5.2.2 Kalkulationsfreiheit und spekulativ überhöhte Einheitspreise 

Der BGH lässt sich nicht auf den Verweis der Baufirma auf die Rechtsprechung zum Vergaberecht 

ein, nach der es in der Natur des Wettbewerbs um die Vergabe von Bauaufträgen liege, 

dass Unternehmen in unterschiedlicher Art und Weise und auch in unterschiedlichen Positionen 

ihre Gewinnerwartung realisierten (RdNr. 19). 

In der Tat geht es darum nicht. Jeder Unternehmer kann kalkulieren, wie es seinem Geschäftsbetrieb, 

seinen Gestehungskosten, seinen Vorteilen aus know-how oder seiner Gewinnerwartung 

usw. entspricht. Er steht damit im Vergabeverfahren im Wettbewerb. Dieser auf die Gesamtangebotssumme 

abstellende Wettbewerb zeigt (und ist insoweit Korrektiv), ob sich der 

Unternehmer durchsetzen kann. Ganz anders steht es um die Preisfortschreibung, die aufgrund 

späterer Veränderungen erforderlich ist. Für diesen Teil findet kein Wettbewerb statt. 

Äußerster Rahmen muss deshalb sein, dass es nicht zur Bildung anstößiger, weil spekulativ 

überhöhter Einheitspreise kommt, die das Maß dessen sprengen, was von der Rechtsordnung 

hingenommen werden kann (RdNr. 19). Dieser Rahmen begrenzt in jedem Fall den neu entstehenden 

Einheitspreis. 

3.5.2.3 Unterlassene Preisaufklärung bei der Wertung 

Die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig wegen des einseitig motivierten übersteigerten 

Gewinnstrebens einer der Vertragsparteien scheitert nicht daran, dass die Gegenpartei 

diese Motivation im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung oder bei der Angebotswertung 

oder -prüfung erkennen konnte oder dass sie das Geschäft hätte verhindern können 

(RdNrn. 20 und 21). 

Die objektiv verwerfliche Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts hängt nicht vom Kenntnisstand 

des Vertragspartners ab. Hinzu kommt, dass es um künftige, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

für den Bauherrn gerade noch nicht erkannte oder erkennbare Umstände geht, nämlich ob 

Mengenmehrungen oder Leistungsveränderungen erforderlich sein werden und wenn ja, in 

welchem Umfang. 

3.5.2.4 Sittenwidriger Einheitspreis und Gesamtpreis 

Unerheblich nach BGH ist es, dass die betroffenen Einheitspreispositionen lediglich einen Teil 

des Gesamtauftrags bilden und möglicherweise der Gesamtpreis auch nach der Mengenmehrung 

nicht anstößig ist. Das Wesen des Einheitspreisvertrages ist es, dass für einzelne 

Positionen Preise gebildet werden, die rechtsgeschäftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser 

Preise erschöpft sich nicht darin, dass sie Teil einer Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise 

haben vielmehr eine eigenständige Bedeutung (RdNr. 22). 

Diesen Ausführungen des BGH ist uneingeschränkt zuzustimmen. Die Preisfortschreibungsregelungen 

der VOB/B (§ 2 Nrn. 3, 5 und 6 VOB/B) wollen sicherstellen, dass es bei Mehrmengen, 

Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen nicht zu neuen Preisverhandlungen, 

losgelöst vom ursprünglichen Wettbewerb und mit der unerwünschten Folge eines vorübergehenden 

Baustillstands oder von Behinderungsschäden, kommt. Deshalb soll grundsätzlich an 

170 


das angeknüpft werden, was schon vereinbart ist. An Sittenwidriges und damit Nichtiges kann 

nicht angeknüpft werden. 25 

3.5.2.5 Ausschreibungsfehler und Spekulationspreise 

Die Rechtsordnung kann kein Verständnis dafür aufbringen, dass ein Unternehmer aufgrund 

eines Ausschreibungsfehlers einen völlig unangemessenen Gewinn in einer Position erlangen 

kann und dabei gleichzeitig gegen die Prinzipien der öffentlichen Vergabe verstößt, die jedenfalls 

im Grundsatz gewährleisten sollen, dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben 

werden soll (RdNr. 24). 

Der BGH stellt damit die weit verbreitete Auffassung, dass es der Auftraggeber selbst ist, der 

wegen der von ihm gefertigten VOB-widrigen Ausschreibung die Ursache für diese Preiskalkulation 

der Baufirma gesetzt hat, zu Recht vom Kopf wieder auf die Füße. Häufig geht es nicht 

einmal um einen Ausschreibungsfehler. Denn oft ist es im Zeitpunkt der Ausschreibung gerade 

noch nicht klar, vielmehr völlig unsicher, ob und in welchem Umfang eine Leistung, z. B. Bodenaustausch 

oder Verbesserungsmaßnahmen bei einer Bodenstabilisierung, erforderlich sein 

wird. Kommt es zu größeren Mengen oder zu geänderten Leistungen, soll an eine ursprünglich 

korrekte Kalkulation, jedenfalls nicht an einen in der Erwartung weiterer Mengen oder eventuell 

notwendiger Leistungsänderungen gestalteten, das angemessene Maß ersichtlich übersteigenden 

Preis angeknüpft werden müssen. Müsste nach den Regelungen der VOB/B jeder Preis 

bis geringfügig unter die Grenze der Sittenwidrigkeit für Preisfortschreibungen akzeptiert werden, 

so wäre der Bauherr – zum Nachteil der Firma – besser beraten, derartige Leistungen gar 

nicht auszuschreiben. Denn für nicht vereinbarte Leistungen berechnet sich ein an den Gesamtwettbewerbspreis 

anbindender Preis nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Oder der Bauherr weicht auf 

die Ausschreibung von Bedarfspositionen aus, was für die Firmen von erheblichem Nachteil ist, 

weil sie ihre Umlagen regelmäßig nicht in die Bedarfspositionen einkalkulieren können. 26 

Im Übrigen ist es illoyal und widerspricht dem Kooperationsgedanken des Bauvertrages, wenn 

der Bieter einen Fehler der Ausschreibung erkennt oder vermutet und ihn zu seinen Gunsten 

ausnutzt. Vergaberechtlich macht er sich damit unzuverlässig und kann ausgeschlossen werden, 

vertragsrechtlich ist sein Verhalten nicht schutzwürdig (vgl. RdNr. 24). Der BGH (vgl. 

RdNr. 23) geht davon aus, dass es die bauvertragsspezifische kooperative Zusammenarbeit 

gebietet, dass der Bieter erkannte Ausschreibungsmängel nicht zu Positionspreisen nutzt, die 

das angemessene Maß deutlich übersteigen. 

Wer wollte diesem Kooperationsgedanken des BGH widersprechen? Die Praxis sieht allerdings 

anders aus. Das EU-Vergaberecht hat den Firmen einen einklagbaren Anspruch darauf eingeräumt, 

dass der Bauherr die nachgefragte Leistung eindeutig und erschöpfend beschreibt (§ 97 

Abs. 7 GWB, § 9 VOB/A). Derartige Forderungen werden aber höchst selten erhoben. Die Firmen 

scheinen lieber darauf zu spekulieren, dass sich die Mengen und die Leistungen in der 

von ihnen erwarteten Richtung entwickeln und ihnen die Preisgestaltung über die These „fetter 

Preis bleibt fett“ bei Nachträgen Vorteile vermittelt. Das schadet nicht nur dem öffentlichen 

25 Ob es der auf fairen Leistungsaustausch (RdNr. 15) angelegten Vertragsordnung entspricht, dass der Auftraggeber 

an einen 1 Cent unter einem sittenwidrigen Preis liegenden Preis gebunden sein soll, wird noch zu hinterfragen 

sein (vgl. hierzu Abschnitte 3.10 und 4 sowie BGH, RdNr. 23, in der der BGH andeutet - was für seinen Fall 

nicht entscheidungserheblich war -, dass es bedenklich wäre, Positionspreise zu erzielen, „die das angemessene 

Maß deutlich überschreiten“). 

26 vgl. dazu Stemmer, Vergaberecht, Grundsätzliches und ausgewählte Fragen, Boorberg Verlag, S. 55 ff. 


171

Bauherrn und damit dem Steuerzahler, sondern auch den korrekt bietenden Firmen. 27 Auch 

unterhalb der EU-Schwellenwerte bestehen Einspruchsmöglichkeiten der Firmen. So sind in 

Bayern bei den Rechtsaufsichtsbehörden die sogenannten VOB-Stellen angesiedelt, die bei 

unkorrekten, lückenhaften, unklaren oder missverständlichen Ausschreibungen angerufen 

werden können. Zudem hat die Nichtbeachtung der Vergabevorschriften gegebenenfalls 

erhebliche Zuwendungskürzungen zur Folge. 

Wer als Bieter seine Rechte nicht durchsetzt, kann allerdings nicht erwarten, dass die Rechtsordnung 

sein spekulatives Verhalten akzeptiert oder schützt. 

3.5.3 Sonderfall Mischkalkulation 

Vom BGH nicht zu untersuchen war eine Fallgestaltung mischkalkulierter Einheitspreise. 

Mischkalkulationen sind bekanntlich verdeckte Preisverlagerungen von einer Position in eine 

andere. Erwartet der Bieter, dass ausgeschriebene Einheitspreispositionen wegfallen oder nur 

in geringerem Umfang anfallen, setzt er niedrige Preise ein. Hohe Preise werden eingesetzt, 

wenn Mengenmehrungen zu erwarten sind oder erhofft werden. Die Mischkalkulation dient 

dazu, durch Preisreduzierungen bei den korrespondierenden Positionen die Auftragschance, 

die durch ausschließlich hohe Preise in Positionen mit voraussichtlichen Mengenmehrungen 

reduziert wird, aufrechtzuerhalten. Da jede Einheitspreisposition für den Fall von Mehrmengen 

oder Leistungsänderungen für sich zu betrachten ist, bleibt der Auftragnehmer an den unauskömmlich 

niedrigen Preisansatz gebunden, wenn es in der dortigen Position überraschenderweise 

zu Mehrmengen kommt. Den Vorteil der hoch bepreisten Position kann der Auftragnehmer 

bei nachgewiesener Mischkalkulation nicht nutzen: Die Preisverlagerung, um einen nicht 

im Äquivalenzverhältnis stehenden Vorteil zu erhalten, ist bei außerordentlich überhöhter Preisfolge 

sittenwidrig, im Übrigen ausschreibungs- und vertragswidrig. Der Bieter, der sich am Ausschreibungsverfahren 

nach der VOB/A beteiligt, weiß, dass er keine mischkalkulierten Preise 

angeben darf, sondern je Position den tatsächlich verlangten Preis anzugeben hat. Der mischkalkulierte 

Preis ist gerade nicht der Preis, den er für die betreffende Position tatsächlich 

verlangt (siehe Beschluss des X. Senats vom 18.05.2004, Az.: X ZB 7/04, BauR 2004, 1433). 

Für die Preisfortschreibung von Mehr- oder Minderkosten nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 5 

VOB/B ist es erforderlich zu wissen, wie der ursprüngliche Positionspreis kalkuliert wurde 

(RdNr. 37). Ergibt sich, dass der Auftragnehmer positionsfremde Preisbestandteile in die fortzuschreibende 

Einheitspreisposition einbezogen hat, kann der angegebene Preis generell nicht 

als Ausgangspunkt für die Berechnung der Mehr- oder Minderkosten verwendet werden. Die 

Kosten für die Mehrmenge bzw. für die geänderte Leistung sind dann nach § 287 ZPO zu er- 

27 Das Firmenverhalten spekulativer Preisgestaltung ist bei unseren Prüfungen häufig anzutreffen. Das Verhalten 

der Firmen ist nachvollziehbar, aber in der Sache nicht zu billigen: Die ausgeschriebenen Mengen und Leistungen 

stehen im Preiswettbewerb. Verdient wird häufig erst mit den Nachträgen. Bezeichnend ist die Antwort eines 

mittelständischen Unternehmers, der uns ansonsten als kompetent, zuverlässig und fair bekannt ist. Auf die 

Frage, warum er bei einer bestimmten Ausschreibung nicht angeboten habe, war die Antwort: Das Leistungsverzeichnis 

war zu korrekt. Da war nichts zu holen ... 

172 

Auch der Grundsatz der kooperativen Zusammenarbeit ist in der Praxis bei weitem nicht in der gewünschten 

Weise umgesetzt. Auf Auftraggeberseite wird viel zu wenig Wert auf umfassende und korrekte Leistungsbeschreibungen 

gelegt. Das sollte und darf von Auftragnehmerseite aber nicht dadurch pariert werden, dass man 

auf Nachfragen und den Anspruch auf Aufklärung verzichtet und stattdessen sein Heil oder seinen Vorteil in 

spekulativer Preisgestaltung sucht. Auch hierzu ist ein bezeichnendes Beispiel möglich: Ende der 90er Jahre 

wurden eine Reihe von Absprachen aufgedeckt. Die Bauwirtschaft gab sich daraufhin „Ethikmanagement-Regelungen“. 

Abgesehen davon, dass man ethische Gesinnung hat oder nicht hat, jedenfalls nicht managen kann, erwiderte 

man mir im Rahmen einer entsprechenden Veranstaltung auf die Frage, wie sich Bieter bei erkannten 

Fehlern des Leistungsverzeichnisses verhalten müssten: Es sei keinesfalls Sache der Auftragnehmer, den Auftraggeber 

auf Fehler hinzuweisen und so eigene Kalkulationsfreiheiten einzuschränken. Der Auftraggeber müsse 

sich an seinen Architekten oder Ingenieur halten. Wenn Ethikmanagement nur bedeutet, dass man keine Absprachen 

trifft und nicht falsch abrechnet, hat der Kooperationsgedanke des BGH nicht die Chance und nicht die 

Wirkung, die er verdient. 


mitteln, wenn der Auftragnehmer die notwendigen Grundlagen für eine Kostenschätzung benannt 

hat. Anders ausgedrückt: Die durch Mischkalkulation, d. h. durch verdeckte Preisverlagerung, 

hoch bepreiste Einheitspreisposition fällt aus dem üblichen Gefüge von Preis und Gegenleistung 

heraus und damit bei der Preisfortschreibung auf. Ihre Kalkulationsansätze sind bei 

einem Vergleich mit den Kalkulationsansätzen des Vertrages nicht plausibel zu erklären. Ohne 

dass es auf den Charakter der Preisposition als mischkalkulierte Position noch ankäme, muss 

der neue Preis, anknüpfend an BGH RdNrn. 36 ff. 28 , über § 287 ZPO ermittelt werden. Mischkalkulierten 

Angeboten kommt eine Indizwirkung zu, dass sie nicht den tatsächlichen je Position 

verlangten Preis ausweisen. 

3.5.4 Weitere Argumente der Praxis gegen sittenwidrige Preisgestaltung 

Über das Urteil des BGH hinaus sind weitere Fallgestaltungen denkbar. 

3.5.4.1 Argument hoher Wagniszuschlag 

Die Kalkulation eines signifikant hohen Preises einer Position kann plausibel sein, etwa wenn 

sich gerade in dieser Position ein besonderes technisches Risiko verwirklicht, wenn die Leistung 

unter erschwerten Rahmenbedingungen auszuführen ist, etwa im Winter, oder wenn Terminvorgaben 

einzuhalten sind, die vertragsstrafenbewehrt sind. Bei derartigen Fallgestaltungen 

stellt sich allerdings die Frage, ob es einer VOB-gemäßen Kalkulation entspricht, alle Risikoaspekte 

in eine Preisposition zu verlegen. Für die ausgeschriebenen Mengen mag das dahinstehen, 

denn der Risikoansatz allein in einer Einheitspreisposition egalisiert sich durch die notwendig 

knappe Kalkulation aller oder eines Teils der anderen Positionen angesichts der Notwendigkeit, 

dass der Wettbewerb gewonnen werden muss, bzw. des Umstands, dass der Wettbewerb 

gewonnen wurde. 

Kommt es gerade bei der mit hohem Wagniszuschlag bepreisten Position zu Mengenmehrungen 

oder zu geänderten Leistungen, ist als erstes zu prüfen, ob der (behauptete) Wagnisansatz 

sittenwidrig überhöht ist, sich jedenfalls für den vertragserweiternden Bereich der Mengenmehrung 

oder der Leistungsänderung sittenwidrig überhöht auswirkt. Dann ist der Wagnisansatz 

nichtig. Für das Hinzukommende oder Geänderte ist der Wagnisansatz nach § 287 

ZPO zu bestimmen. Ist der Wagnisansatz nicht sittenwidrig überhöht, ist als weiterer Schritt zu 

prüfen, ob sich die Mengen- oder Leistungsänderungen in Form von Mehr- oder Minderkosten 

auf den kalkulierten Wagnisansatz auswirken. Mehrmengen können bei entsprechender Vereinbarung 

den Termindruck erhöhen, so dass der hohe Ansatz für Wagnis weiterhin gerechtfertigt 

sein kann. Mehrmengen oder Veränderungen können gegenläufig dazu aber auch zu einer 

Verringerung des Wagnisses führen, beispielsweise wenn durch die Mehrmenge die Termin- 

und Vertragsstrafenvereinbarung obsolet wird oder wenn durch technische Veränderungen 

das ursprüngliche Risiko entfällt, beispielsweise weil eine andere Bodenart angetroffen 

wird oder weil sich der Bauherr für eine risikoärmere Gründung etc. entscheidet. 29 

Eine spezielle Situation ergibt sich, wenn der Auftragnehmer einen im Verhältnis zum Wert der 

in der Einheitspreisposition beschriebenen Leistung signifikant überhöhten Preis damit rechtfertigt, 

er habe gerade in dieser Position den gesamten Wagnisansatz für den Gesamtvertrag 

angesetzt, und es nun zu Mehrmengen kommt. Dann ist dieser Preis nicht geeignet, der hinzukommenden 

Menge zugrunde gelegt zu werden. In diesem Fall liegt zugestandenermaßen 

eine Konzentration von Wagnisanteilen in eine Position vor, die (nur) für die Preisfortschrei- 

28 

siehe dazu auch unten Abschnitt 3.10.2 

29 

Entsprechendes gilt generell bei jeder Reduzierung oder Erhöhung des ursprünglich kalkulierten Aufwands. 


173

ung im Sinne des § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B nicht aufrechtzuerhalten ist. Oder man 

stellt mit dem BGH (was den Vorteil hat, dass die Mischkalkulation nicht thematisiert werden 

muss) darauf ab, dass der ausgewiesene Preis nicht die Kalkulationsansätze enthält, mit denen 

der Preis für die konkrete Leistung tatsächlich kalkuliert wurde. Dann liegt für die Mehrmenge 

oder die geänderte Leistung kein Positionspreis, kein „Grundpreis“ vor, der um Mehr- 

oder Minderkosten fortzuschreiben ist. Die Situation ist dem Fall des § 2 Nr. 6 VOB/B vergleichbar, 

bei dem kein Preis vorliegt, weil die Leistung ursprünglich nicht nachgefragt wurde. 

Es ist gerechtfertigt, in diesem Fall VOB/B-konform den Grundpreis analog § 2 Nr. 6 Abs. 2 

VOB/B zu ermitteln. Daraus ergibt sich die für beide Seiten faire Situation, dass der unverzerrte 

Wettbewerbspreis nach Maßgabe der Gesamtwettbewerbskalkulation ermittelt wird. Anknüpfend 

an diesen Preis sind die Mehr- oder Minderkosten festzustellen. 

3.5.4.2 Einbeziehung künftiger Schwierigkeiten 

Ein Argument, das die vermutete Sittenwidrigkeit einer Preisgestaltung nicht widerlegt, vielmehr 

verstärkt, ist folgendes in der Praxis anzutreffende: Es sei aus technischer Sicht von Anfang 

an erkennbar gewesen, dass die ausgeschriebene Menge oder Leistungsart nicht ausreichen 

werde. Im Vorgriff auf dadurch entstehenden Termindruck, höheren Aufwand, Umstellungsschwierigkeiten 

etc. sei der Ausgangspreis höher angesetzt worden. 

Wer derartige Sachkunde besitzt, handelt doppelt sitten- bzw. vertragswidrig. Zum einen bezieht 

er in die Ausgangsmenge bewusst Umstände ein, die als künftige dort nicht hingehören. 

Er erhöht damit unzulässig den Preis für die LV-Mengen. Zum anderen verschafft er sich die 

Möglichkeit, den bereits überhöhten Preis im Fall der Mehrmengen oder der Leistungsänderungen 

nochmals um die dann tatsächlich entstehenden Mehrkosten zu erhöhen. Ob tatsächlich 

sittenwidriges oder nur vertragswidriges Verhalten vorliegt, ist im Einzellfall zu entscheiden. 

Liegt Sittenwidrigkeit vor, ist auch der Preis für die LV-Mengen zu korrigieren. In jedem Fall 

sind die Mehrkosten für die geänderten Leistungen oder Mengen nicht anzusetzen, da sie bereits 

in die Ausgangsposition eingerechnet sind. 30 

3.6 Die Nichtigkeit der Preisvereinbarung ändert nicht die Ausführungspflicht 

Die Nichtigkeit einer Einheitspreisposition und die Nichtigkeit der Preisvereinbarung nach § 2 

Nr. 3 Abs. 2 bzw. Nr. 5 VOB/B wegen eines sittenwidrig überhöhten Einheitspreises führen 

nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Die Nichtigkeit bezieht sich jeweils auf einen abtrennbaren 

Teil. Gegen Inhalt und Zustandekommen des Vertrages bestehen im Übrigen keine 

Bedenken. Hätte die Nichtigkeit der Preisvereinbarung die Nichtigkeit der Leistungsvereinbarungen 

zur Folge, würde das den von beiden Parteien verfolgten Gesamterfolg des Bauvorhabens 

gefährden und zu Schwierigkeiten bei der Baudurchführung wegen des Erfordernisses 

neuer Preisvereinbarungen oder der Beauftragung eines dritten Unternehmers führen 

(RdNrn. 30 und 31). 

3.7 Spekulationen, wie sie in der Baupraxis zunehmend üblich sind, sind sittlich verwerflich 

Ab wann eine sittliche Verwerflichkeit mit der Folge der Nichtigkeit der Preisabredevereinbarung 

vorliegt, musste der BGH angesichts der angetroffenen Größenordnung nicht entschei- 

30 zur Problematik extrem hoher Gewinnansätze in einzelnen Positionen siehe Abschnitt 4.2 

174 


den. Eine für die Praxis allgemein gültige Aussage wird sich auch nicht treffen lassen. Der 

Streit, ob ein angegebener Positionspreis bereits die „Qualität der Sittenwidrigkeit“ erreicht oder 

ob es sich um eine noch zulässige(!?) Spekulation handelt, ist vorprogrammiert. Die Frage 

muss mit dieser Pointierung gestellt werden, denn der BGH stellt in RdNr. 15 Mitte für die Vermutung 

der Sittenwidrigkeit auf einen „außerordentlich überhöhten“ Einheitspreis ab. Er fährt 

dann allerdings fort: „Diese Spekulation ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu 

dermaßen überhöhten Preisen führt, wie das hier der Fall ist.“ Durch das Wort „jedenfalls“ ist 

zum Ausdruck gebracht, dass Sittenwidrigkeit auch deutlich darunter vorliegen kann. Mit dem 

nächsten Satz: „Die vertragsuntypische Spekulation des Bieters durch Einsatz ‚deutlich überhöhter’ 

Einheitspreise …“ relativiert der BGH den ursprünglichen Ansatz des „außerordentlich 

überhöhten“ Preises durch die Worte „deutlich überhöht.“ Bezieht sich das „außerordentlich“ 

also nur auf den konkreten, in der Tat außerordentlichen Fall 31 und reicht der „deutlich überhöhte“ 

Einheitspreis im Regelfall bereits aus? In RdNr. 32 führt der BGH aus: „Es kann bereits 

keine Rede davon sein, dass ein um das Zweihundertfache überhöhter Einheitspreis die Grenze 

einer sittlich verwerflichen Preisbildung nicht überschreitet. Das Berufungsgericht lässt sich 

offenbar von der Feststellung des Sachverständigen leiten, Spekulationen seien in der Baupraxis 

zunehmend üblich. Das belegt nicht, dass sie nicht sittlich verwerflich sind. Spekulationen 

mit derartigen Einheitspreisen führen zu erheblichen Verwerfungen bei der Beurteilung 

von Leistung und Vergütung in der entsprechenden Position und sind – wie auch der Senat aus 

eigener Erfahrung beurteilen kann – die Quelle von häufigen Auseinandersetzungen zwischen 

den Bauvertragsparteien, falls eine Mengenmehrung eintritt. Diese Auseinandersetzungen können 

die kooperative Abwicklung des Bauvertrags erheblich beeinträchtigen.“ 

Die Argumentation des BGH, Spekulationen führen zu erheblichen Verwerfungen bei der Beurteilung 

von Leistung und Vergütung für die Mehrmengen, sie beeinträchtigen den kooperativen 

Bauvertrag und sie zerstören das notwendige Grundvertrauen, gilt nicht nur für sittenwidrig 

überhöhte Preise, sondern für jede Art von Preisverzerrung mit der Absicht, das im konkreten 

Wettbewerb gefundene Ergebnis im Verlauf der Baumaßnahme zum eigenen Vorteil und zum 

Nachteil des Bauherrn zu verändern. Außerordentlich oder deutlich überhöhte Einheitspreise 

begründen die vom Auftragnehmer zu widerlegende Vermutung sittenwidriger Übervorteilung. 

Unterhalb dieser Schwelle gibt es zwar keine zu Lasten der Baufirma sprechende Vermutung. 

Es muss dem Bauherrn aber unbenommen bleiben, den Beweis dafür anzutreten, dass die 

Preisgestaltung den Effekt hat, einen wettbewerbswidrigen Vorteil zu erlangen. Dafür kann 

z. B. sprechen, dass in einer Vielzahl von Positionen spekuliert wurde, dass die Spekulationen 

aufgehen und/oder dass tatsächlich Unrichtigkeiten im Leistungsverzeichnis vorliegen, die der 

Bieter bereits aus weiteren Angaben im Leistungsverzeichnis oder als fachkundige Firma erkannt 

hat. Unabhängig davon erschweren es die vorstehenden Gesichtspunkte dem Auftragnehmer, 

bei einem außerordentlich überhöht angesetzten Preis die Vermutung der Sittenwidrigkeit 

zu widerlegen. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass sich die Frage der Sittenwidrigkeit 

nicht erst bei einem vielfach überhöhten Positionspreis, sondern bereits bei einer vielfachen 

Gewinnsteigerung innerhalb einer z. B. mit 5 % Gewinn kalkulierten Einheitspreisposition ergibt. 

31 Focus Online titelte am 18.12.2008: „Ein Bauunternehmer wollte den Staat abzocken …“ Im Bericht heißt es: „Der 

Bund sollte als Auftraggeber mehr als 1,46 Mio. € nachzahlen. Bei einem Durchschnittspreis wären es dagegen nur 

1.766 € gewesen …“ 


175

3.8 An die Stelle der nichtigen Preisvereinbarung tritt der übliche Einheitspreis 

Die Auftragnehmer müssen sich darauf einstellen, dass sie entsprechend dem Urteil des BGH 

vom 25.01.1996 32 an unauskömmlich kalkulierten Einheitspreisen festgehalten werden und 

dass sie außerordentlich überhöhte Einheitspreise bei Mengenmehrungen und Leistungsänderungen 

nicht fortschreiben können. Statt der Fortschreibung des „fetten“ Preises schuldet der 

Bauherr den üblichen Preis. 

Die Anwendung des „üblichen Preises“ begründet der BGH mit folgenden Überlegungen: Dass 

die Parteien die Leistungsposition bepreisen wollten, steht fest (RdNr. 32). Verstößt eine Preisvereinbarung 

gegen ein gesetzliches Verbot, das eine Höchstgrenze vorsieht, tritt an die Stelle 

der nichtigen Vereinbarung der gesetzlich zulässige Höchstsatz. So ist es bei unzulässigen 

Höchstsatzüberschreitungen der HOAI. 33 Für Bauverträge gibt es aber keine derartige Höchstgrenze. 

Deshalb bietet sich nach dem BGH eine entsprechende Anwendung des § 632 Abs. 2 

BGB an, wonach die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist, wenn die Höhe der Vergütung 

nicht bestimmt ist (RdNr. 32). Infolge Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung ist eine 

Vergütung nicht bestimmt. Deshalb werde die übliche Vergütung geschuldet. 

Die übliche Vergütung ist allerdings etwas anderes als eine im Wettbewerb gefundene Vergütung. 

Die Parteien haben sich über die VOB/A zur Preisfindung auf die Durchführung eines 

Wettbewerbs verständigt, der, abgesehen von der nichtigen Vereinbarung, zu wirksamen 

Wettbewerbspreisen geführt hat. Deshalb liegt die analoge Anwendung des § 2 Nr. 6 Abs. 2 

VOB/B näher als die des § 632 Abs. 2 BGB. § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B stellt auf die Grundlagen 

der Preisermittlung für die vertragliche Leistung ab. Der Auftragnehmer muss sich hinsichtlich 

der nichtigen Preisvereinbarung so behandeln lassen, als habe er die begehrte Leistung korrekt 

in den Wettbewerb einbezogen. 34 Für die Mehrmenge muss sich der Auftragnehmer so behandeln 

lassen, als sei die erhöhte Ausführungsmenge zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 

bereits bekannt gewesen und der Einheitspreis auf dieser Grundlage kalkuliert worden. 35 

Dem „üblichen Preis“ fehlt der dem vereinbarten Ausschreibungsverfahren zugrunde liegende 

Wettbewerbsaspekt. Beiden Parteien ist bewusst, dass sie sich in einem Ausschreibungsverfahren 

befinden. Die spekulative, sogar sittenwidrige Kalkulation wird mit dem Zugeständnis 

des üblichen Preises günstiger als die Wettbewerbskalkulation. Den Nachweis, dass der verlangte 

Preis der vertragsgerechte Preis im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B analog (bzw. 

nach dem BGH der übliche Preis im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB) ist, hat der Auftragnehmer 

zu führen. 

3.9 Der Umstand, dass es zu Mengenmehrungen kommt, führt nicht zu einem Wegfall 

der Geschäftsgrundlage 

Im Rahmen der Revision unterstellt der BGH, dass der von der Baufirma geltend gemachte 

Preis von 2.045,15 DM/kg nicht sittenwidrig ist. 

32 Az.: VII ZR 233/94, BauR 1996, 378, 381 

33 Allerdings kann ein in Honorarfragen unkundiger Bauherr gegebenenfalls geltend machen, dass ihn der Architekt 

über die Strukturen der HOAI falsch informiert hat. Dann kann er sich im Einzelfall auf culpa in contrahendo und 

darauf berufen, dass er nur zu den Mindestsätzen abgeschlossen hätte. 

34 

Der 2. Halbsatz des § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B „und die besonderen Kosten der geforderten Leistung“ ist im Rahmen 

der analogen Anwendung nicht anzusetzen. 

35 ebenso Jansen, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/B § 2 Nr. 3 Rdn. 24 

176 


Das Berufungsgericht hatte angesichts der Höhe des ursprünglichen Positionspreises von 

2.210 DM/kg die Auffassung vertreten, dieser Preis müsse nach den Grundsätzen des Wegfalls 

der Geschäftsgrundlage auf das 200-Fache des üblichen Preises reduziert werden. Der 

BGH sieht für diesen Ansatz keine rechtliche Grundlage. Er kann nicht erkennen, was nach 

Auffassung des Berufungsgerichts die Geschäftsgrundlage ist, die weggefallen sein soll. Der 

BGH führt zutreffend aus: Die Positionspreise sind keine Geschäftsgrundlage des Vertrages, 

sondern Bestandteil der vertraglichen Preisvereinbarung. Gleiches gilt für die Mengenmehrung 

und den sich hierfür ergebenden Preis. Der Umstand allein, dass es zu einer Mengenmehrung 

gekommen ist, kann nicht die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage 

begründen. Denn insoweit enthält der Vertrag in § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B spezielle Regelungen, 

die den Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und eine Anpassung 

des Vertrages vorgehen. 

Geschäftsgrundlage kann allerdings ein weiterer, vom BGH nicht angesprochener Gesichtspunkt 

sein, nämlich folgende wesentliche Vorstellung beider Parteien, die zur Grundlage des 

Vertrages geworden ist: Ausgangspunkt und Sinn des gesamten Vertrages ist, dass der Auftragnehmer 

den Preis je Position des Leistungsverzeichnisses angibt, den er tatsächlich verlangt. 

Das Vergabeverfahren findet nach vorgegebenen Regeln statt, zu deren Einhaltung der 

Auftraggeber verpflichtet ist und deren Einhaltung der Auftragnehmer durchsetzen kann. Die 

Ausschreibung wird in einzelne Positionen gegliedert, damit der Auftragnehmer seine Preise 

leichter und zutreffend kalkulieren kann und nicht dem Risiko eines Pauschalvertrages ausgesetzt 

ist. Die Preise sind nicht nur für die Ausgangsmenge +/- 10 % anzubieten. Beiden Parteien 

ist bekannt, dass sie auch Grundlage für Mehrmengen nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 und für 

Leistungsänderungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B sind. Die einzelnen Einheitspreise (im Übrigen 

auch der Gesamtpreis) sind nicht verhandelbar. Der Auftraggeber vertraut darauf, und dem 

Auftragnehmer ist dies als Vertragsgrundlage bekannt, dass der einzelne Einheitspreis zutreffend 

und im Wettbewerb kalkuliert ist, so dass die Preisfortschreibung kein anderes Ergebnis 

hat als sich ergeben hätte, wenn der Auftraggeber die tatsächlich erforderlichen Mengen und 

Leistungen von vorneherein gekannt und in seine auf Wettbewerbskalkulation ausgelegte Leistungsbeschreibung 

einbezogen hätte. 36 Das zeigt zum einen § 2 Nr. 6 VOB/B, der für vergessene 

Leistungen auf die Gesamtvertragskalkulation abstellt. Das zeigen auch § 2 Nrn. 3 und 5 

VOB/B, die von einem im Wettbewerb kalkulierten Preis ausgehen und auf dieser Basis den 

Ausgleich von Mehr- und Minderkosten sicherstellen. Anders formuliert: Die Geschäftsgrundlage 

des Bauvertrages nach VOB/B ist, 

─ dass (insoweit bewusst rechtsuntechnisch und nur bildhaft formuliert) der angebotene Einheitspreis 

nicht wegen sittenwidriger Überhöhung nichtig ist, 

─ dass keine nach den Ausschreibungsregeln unzulässige Mischkalkulation vorliegt, 

─ dass der einzelne Einheitspreis den vom Bieter tatsächlich kalkulierten (den wahren) Einheitspreis 

ausweist. 

Da der sittenwidrig überhöhte Preis als Preisfortschreibungsgrundlage ohnehin ausscheidet 

und der unzulässig mischkalkulierte Einheitspreis lediglich ein – allerdings ins Auge fallender – 

Unterfall des Falles ist, dass der Einheitspreis nicht den für die Position tatsächlich verlangten 

Preis ausweist, bleibt es bei folgender Geschäftsgrundlage: Ein Einheitspreis ist für eine Preis- 

36 vgl. hierzu Rohrmüller ibr-online 2009, 125, unter Verweis auf das - vor der fehlinterpretierten These von den guten 

Preisen, die gut bleiben - selbstverständliche und zutreffende Verständnis der Regelungen des § 2 VOB/B 


177

fortschreibung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 5 VOB/B nur geeignet, wenn er den für diese Position 

tatsächlich verlangten Preis ausweist. 37 

Auf diese, dem gesamten Bauvertrag nach der VOB/B allgemein innewohnenden Grundlagen 

braucht aber – mit dem BGH – nicht abgestellt zu werden, wenn die Preisfortschreibungsregelungen 

des § 2 Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 5 VOB/B diese Regelungsstruktur bereits selbst enthalten, 

bei der Preisfortschreibung ihre Anwendung sicherstellen und insoweit die beiden Parteien 

bekannte und dem Vertrag zugrunde liegende spezielle Regelung sind. Hinweise, wie § 2 Nr. 3 

Abs. 2 und Nr. 5 VOB/B unter Einbeziehung des § 287 ZPO in der Praxis bei spekulativer 

Preisgestaltung vertrags- und beiderseits interessengerecht anzuwenden sind, gibt der BGH in 

den RdNrn. 36 ff. Darauf ist im nächsten Abschnitt einzugehen. 

3.10 Für Preisvereinbarungen nach § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B hat die Baufirma ihren Anspruch 

schlüssig darzulegen und dazu die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation 

vorzulegen 

3.10.1 Grundlegende Struktur der VOB/B 

Bei Preisvereinbarungen nach VOB/B wegen Mehrmengen über 10 % der Ausgangsmenge 

hinaus oder wegen geänderter Leistungen sind zwei Prüfungsschritte erforderlich. In einem 

ersten Schritt ist die Frage zu klären, ob die vom Auftragnehmer gewünschte Preisvereinbarung 

zu den Mehrmengen bzw. zu den geänderten Leistungen angesichts der Preishöhe, die er 

verlangt, überhaupt wirksam vereinbart werden kann. Ist der Preis sittenwidrig überhöht, kann 

der Auftraggeber die Forderung zurückweisen. Dem Auftragnehmer steht nur die übliche, nach 

hiesiger Ansicht eine Vergütung analog § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu. Den Nachweis der üblichen 

bzw. der vertragsgerechten Vergütung hat der Auftragnehmer zu führen. 

Ist der verlangte Preis nicht sittenwidrig überhöht, ist in einem zweiten Prüfungsschritt zu untersuchen, 

ob der Auftragnehmer seinen Anspruch schlüssig dargelegt hat. Dabei können bei 

der Prüfung zwei Fallgestaltungen unterschieden werden. Ist der ursprüngliche Positionspreis 

nicht spekulativ, sondern (auch aus der Sicht des Bauherrn) wettbewerbsbezogen kalkuliert 

worden („reguläre Kalkulation“), ist lediglich darüber zu befinden, ob die angesetzten Mehr- 

oder Minderkosten zutreffen. Problematisch ist die Fallgestaltung zwischen „regulärer Kalkulation“ 

und gerade noch nicht sittenwidrig überhöhter Kalkulation. In diesem Bereich spekulativ 

hoch angesetzter Einheitspreise, von Rohrmüller 38 plakativ als „Kalkülkalkulation“ bezeichnet, 

ist die Bandbreite groß: von geringfügig spekulierter Höhe bis zu „einem Euro unter Sittenwidrigkeit“. 

Der ursprüngliche Positionspreis (im Folgenden auch Ausgangspreis genannt) ist bei dieser 

Fallgestaltung wirksam vereinbart. Die Wirksamkeit der Vereinbarung hat insbesondere zur 

Folge, dass der Preis im Umfang der ausgeschriebenen Menge +/- 10 % verbindlich feststeht 

(pacta sunt servanda). Im Ausgangspunkt steht er auch für die Preisfortschreibung fest, aller- 

37 Zur Mischkalkulation ist noch klarstellend auf Folgendes hinzuweisen: Ein zu niedrig kalkulierter Preis ist, gleich 

aus welchem Grund der Preis unauskömmlich ist, Risiko des Auftragnehmers. Ein mischkalkuliert zu hoch angesetzter 

Preis gibt nicht den Preis wieder, den der Auftragnehmer tatsächlich für diese Position verlangt. Da es 

isoliert auf die jeweilige Einheitspreisposition ankommt, ist bei dem hoch angesetzten Preis der tatsächlich verlangte 

Positionspreis festzustellen (der hineinverlagerte Teil also auszusondern), bevor der bereinigte Preis um 

Mehr- oder Minderkosten ergänzt wird. Ist der hineinverlagerte Teil nicht feststellbar oder bleibt er strittig, ist der 

Positionspreis nicht fortschreibungsfähig. Dann ist für die Mehrmenge oder für die geänderte Leistung der Preis 

nach § 287 ZPO festzulegen. 

38 ibr-online 2008, 703 und 2009, 125 

178 


dings nicht in dem Sinne, dass „fetter Preis“ unverrückbar „fett bleibt“. Das würde dem bereits 

mehrfach betonten System der Äquivalenz von Preis und Leistung, dem dem Bauvertrag 

zugrunde liegenden Wettbewerbssystem und dem fairen Umgang der Vertragsparteien miteinander 

widersprechen. Es wäre systemwidrig, wenn im Bereich zwischen „regulärer Kalkulation“ 

und sittenwidrig überhöhter Kalkulation ein beliebiger, geradezu willkürlicher Freiraum für den 

Auftragnehmer bestünde, so dass es zu Gewinnen käme, die zu Mehrkosten beim Auftraggeber 

führen, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Die Argumentation des 

BGH in RdNr. 15 für „außerordentliche Gewinne“ gilt hier entsprechend. 

Sicherzustellen ist, und das legen die Regelungen des § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B selbst vertraglich 

fest 39 , dass der Auftragnehmer die Preisansätze, die der fortzuschreibenden Position tatsächlich 

zugrunde liegen, fortführen kann. Mit denjenigen Kosten, mit denen der Auftragnehmer 

den Einheitspreis tatsächlich gebildet hat, darf er – unter Berücksichtigung der Mehr- und 

Minderkosten – auch die weiteren und die geänderten Leistungen bepreisen. Der BGH stützt 

die Auffassung des Landgerichts, dass es Sache der Baufirma ist, ihren Anspruch schlüssig 

darzulegen. Wörtlich fährt er fort (RdNr. 37): „Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon 

aus, dass es zur Ermittlung des unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu bildenden 

neuen Preises für die Mehrmengen notwendig sein kann, auf die dem Vertrag zugrunde 

liegende Kalkulation des Auftragnehmers zurückzugreifen 40 . Denn diese Kalkulation 

weist aus, mit welchen Kosten der Auftragnehmer den Preis 41 gebildet hat. Auf dieser 

Grundlage lässt sich beurteilen, inwieweit Mehr- oder Minderkosten entstanden sind.“ Dazu ist 

es Sache des Auftragnehmers, „die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation vorzulegen.“ 

3.10.2 Unplausible, nicht nachvollziehbare Positionskalkulation 

Im Fall des BGH legte die Baufirma ihren Vergütungsanspruch für die Mehrmengen bisher 

nicht schlüssig dar. Die vorgelegte Kalkulation war unplausibel. Dass ihre willkürlichen Preisansätze 

der tatsächlichen Preisbildung der Einheitspreisposition zugrunde lagen, war nicht 

nachzuvollziehen. Der BGH referiert dazu die unverschnörkelte und erfreulich klare Haltung 

des Landgerichts und stützt sie damit: „Die eingesetzten Kosten von 720 DM/kg für Lohn, 

1.319,52 DM/kg für Material und 170,48 DM/kg für Gerät seien – so das Landgericht – willkürlich, 

lebensfremd und grotesk überhöht. 42 Es handle sich um einen willkürlichen Sachvortrag 

ins Blaue hinein.“ Diese Würdigung des Landgerichts ist – so der BGH – naheliegend und lässt 

keinen Verstoß gegen § 286 ZPO erkennen. 

Bleibt es im zurückverwiesenen Verfahren vor dem Berufungsgericht dabei, dass die Baufirma 

(unterstellt, ihr Preisansatz ist nicht nichtig) den geltend gemachten Preis kalkulatorisch weiterhin 

nicht plausibel aufschlüsselt oder aufschlüsseln kann, so ist ihre Klage als unschlüssig abzuweisen. 

Der BGH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass es Sache des Unternehmers 

ist, wie er seine Preise kalkuliert. Er kann die üblichen Kalkulationsansätze ansetzen, z. B. 

39 

Und da sie selbst Teil der vertraglichen Vereinbarung sind, können sie nicht gegen den Grundsatz pacta sunt 

servanda verstoßen. 

40 Fettdruck durch den Verfasser. Dass der BGH hier auf „die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auftragnehmers“ 

zurückgreift und gerade nicht auf die willkürlich angegebenen Lohn-, Material- und Gerätekosten 

(siehe RdNr. 39) zeigt, dass es für die Preisfortschreibung auf die tatsächlichen ursprünglichen Kalkulationsüberlegungen 

ankommt. Der Auftragnehmer soll seinen Aufwand und seinen Gewinn so erwirtschaften, wie er 

sich das im Rahmen der Wettbewerbsmengen vorgestellt hat. Nachträgliche Veränderungen der Bauausführung 

sind nicht dazu da, seine im Wettbewerb gefundene Vertragsposition einseitig und ohne Gegenleistung zu verbessern. 

41 angesprochen ist der Einheitspreis 

42 Der bundesdurchschnittliche Preis für die Leistung betrug bekanntlich 2,47 DM/kg. 


179

Stoff-, Personal-, Gerätekosten, AGK, BGK, Wagnis und Gewinn. Er kann einzelne Kalkulationsansätze 

weglassen, z. B. nur mit den direkten Herstellungskosten kalkulieren, also ohne 

Geschäftskostenzuschlag oder Zuschlag für die Gewinnerwartung (siehe RdNr. 38), der Unternehmer 

kann auch einzelne der üblichen Kalkulationsansätze zusammenfassen. Das macht 

seine Kalkulation nicht unschlüssig. Unschlüssig ist die Kalkulation aber, wenn die Preisermittlung 

für die Mehrmenge andere Kalkulationsparameter oder andere Kalkulationshöhen ausweist 

als die Kalkulation des Ausgangspreises. Im Fall des BGH waren für die Mehrmenge 

Aufschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten abgezogen, die die Kalkulation der 

Ausgangsposition gar nicht enthielt. Entscheidend ist für die Frage der Schlüssigkeit, ob die 

vorgelegte Kalkulation der Preisbildung tatsächlich zugrunde liegt. 

Folge der vorgelegten, doppelt unplausiblen Kalkulation (keine Übereinstimmung der angegebenen 

Kalkulationsparameter, willkürliche Preisangaben) ist, dass ihr nicht die Kalkulationsansätze 

entnommen werden können, die dem Einheitspreis tatsächlich zugrunde liegen. Sind die 

tatsächlichen Kalkulationsansätze des Einheitspreises auf Dauer nicht bekannt, ist es des Weiteren 

nicht möglich, auf dieser Grundlage die Mehr- oder Minderkosten zu bestimmen. Die 

Klage ist als unschlüssig abzuweisen. Auf die Frage, wie im VOB-Vertrag mit spekulativ hohen 

oder mischkalkulierten Preisen umzugehen ist, kommt es nicht mehr an. 

4 Fallgestaltungen, die nicht Gegenstand des BGH-Urteils waren 

4.1 Unzutreffende Kalkulation der Einheitspreisposition 

Im Gegensatz zu der vom BGH vorgefundenen unplausiblen, nicht nachvollziehbaren Kalkulation 

der Einheitspreisposition sind häufig auf den ersten Blick plausible, aber inhaltlich unzutreffende 

Kalkulationen anzutreffen. Zu denken ist an Fälle, in denen einzelne Preisparameter 

in der verschlossen hinterlegten oder in der nachträglich schriftlich niedergelegten Kalkulation 

im Verhältnis zu den sonstigen Preisparametern des Vertrages ungewöhnlich hoch angesetzt 

sind. Beispielsweise die Ansätze für Stoffkosten, für Lohn- oder für Lohnnebenkosten oder für 

Wagnis. Entsprechendes gilt, wenn der Auftragnehmer in seinen Kalkulationsnachweisen hohe 

Stundenlöhne ausweist, die ausschließlich darauf beruhen, dass er die erforderliche Arbeitszeit 

z. B. auf 70 % reduziert hat. 43 Die im verschlossenen Umschlag hinterlegten oder nachträglich 

vorgelegten Kalkulationen sind – schon mangels ursprünglicher Offenlegung – kein verbindlicher 

Vertragsinhalt. Der Auftraggeber muss diese Angaben nicht unbesehen hinnehmen. Beruht 

der einzelne Einheitspreis auf Preisparametern, die ersichtlich den Preis nicht tragen, kann 

sich der Auftraggeber für die Mehrmengen darauf berufen, dass die mitgeteilte Kalkulation 

nicht die der Preisbildung tatsächlich zugrunde liegende ist. 

Folge ist, dass eine Preisfortschreibung für die Mehrmengen auf der Basis der Kalkulationsangaben 

– ebenso wie im Fall des BGH, bei dem die Umstände lediglich deutlicher waren – nicht 

möglich ist. Jedenfalls ist in derartigen Fällen zu prüfen, ob es im Verhältnis zu den unplausibel 

hoch angesetzten einzelnen Kosten der Teilleistung zu Minderkosten kommt, beispielsweise 

weil der Stundenlohn für einen Facharbeiter doppelt so hoch wie üblich angesetzt ist und die 

Arbeit von einem Helfer erledigt werden kann. 

43 siehe dazu Stemmer in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2008, S. 311, und ausführlicher: Geschäftsbericht 

des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes für das Jahr 1992, abzurufen unter www.bkpv.de, Veröffentlichungen. 

Erfolgt diese Art der Preisangabe mit der Absicht, für Mehrmengen etc. einen überhöhten Preis durchzusetzen, 

kann dies strafbar sein. 

180 


4.2 Plausible, aber den Wettbewerb verzerrende Kalkulation 

Mit dieser dritten Fallgestaltung (die beiden anderen Fallgestaltungen sind in den Abschnit- 

ten 3.10.2 und 4.1 geschildert) ist eine Kalkulation gemeint, die bis auf einen alle Preisparameter 

der fortzuschreibenden Einheitspreisposition zutreffend angibt. Signifikant überhöht ist 

nur der Ansatz für den Gewinn mit dem Argument des Bieters, er sei bei seiner Kalkulation frei. 

Um den Gewinn geht es, weil die anderen Preisparameter aufwandsorientiert und damit grundsätzlich, 

wie im Fall des BGH, auf willkürliche Ansätze hin nachprüfbar sind, während der Gewinn 

grundsätzlich (allerdings eingeschränkt durch den Wettbewerb und die Notwendigkeit, ihn 

zu gewinnen) frei festgelegt werden kann. Angelehnt an den Fall des BGH könnte die Kalkulation 

für die Stahlpreispositionen – wie eingangs geschildert – z. B. so aussehen: Positionspreis 

= 22,10 DM/kg. Davon sind 1 DM Stoffkosten, 1 DM Lohnkosten, 0,05 DM Gerätekosten, 

0,15 DM AGK, 0,15 DM BGK, 0,06 DM Wagnis und 19,69 DM Gewinn. Bei 19,69 DM/kg 

Gewinn statt üblicher 0,06 DM/kg ist ohne jeden Zweifel von einem sittenwidrig überhöhten Gewinnansatz 

auszugehen. Die Sittenwidrigkeit drängt sich dabei besonders auf, weil der Gewinn 

üblicherweise nicht in eine Position eingerechnet, sondern prozentual auf den ganzen Auftrag 

verteilt wird. Der Auftragnehmer beabsichtigt mit seiner Preisgestaltung einen außerordentlichen 

Gewinn für Mehrmengen. Die erste Stufe der Prüfung in Fällen, in denen der Auftragnehmer 

seine Kalkulationsansätze für signifikant hohe Einheitspreise durch die Ausweisung eines 

ungewöhnlich hohen, mit dem Gesamtvertragsgefüge nicht übereinstimmenden Gewinnansatzes 

plausibel machen will (und das wird künftig in deutlich mehr Fällen als bisher passieren), 

muss sein, ob mit dem (vielfach) überhöhten Gewinnansatz ein sittenwidrig überhöhter Vorteil 

für den Bereich von Mehrmengen und Leistungsänderungen vorliegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen 

wird darauf verwiesen, dass ein doppelt so hoher wie der übliche Einheitspreis bei 

5 % Gewinnansatz für den Gesamtvertrag bereits den 20-fachen Gewinn bei der nach § 2 

Nrn. 3 oder 5 VOB/B fortzuschreibenden Einheitspreisposition bewirkt. Bei einem nicht spekulativ 

kalkulierenden Bieter ist dazu ein 20-facher Umsatz erforderlich, um zum gleichen Ergebnis 

zu kommen. 

Das soll aber hier nicht das Thema sein: Unterstellt, der Gewinnansatz ist nicht sittenwidrig 

überhöht: Sind die Mehrmengen dann mit diesen Kalkulationsansätzen fortzuschreiben? Anders 

als in dem in Abschnitt 3.10.2 geschilderten Fall, in dem die Kalkulationsansätze nicht so 

ausgewiesen sind, wie sie tatsächlich anfallen, könnte man für den Gewinnansatz die Auffassung 

vertreten, dass die Firma diesen frei und nach eigenem Gutdünken gestalten kann. Ein 

ersichtlich über dem Vertragsdurchschnitt liegender hoher Gewinnansatz in einer Position erfordert 

aus Kosten- und Wettbewerbsgründen aber, dass der Gewinnansatz in anderen Positionen 

reduziert und in die infrage stehende Einheitspreisposition verlagert wurde. Insoweit 

muss betriebswirtschaftlich von einer Mischkalkulation ausgegangen werden, deren vermutetes 

Vorliegen der Auftragnehmer, der allein über die Kalkulationsansätze Bescheid weiß, zu widerlegen 

hätte. Selbst wenn ihm dies gelänge, ist noch Folgendes zu bedenken: Die Fortschreibung 

des den gesamten Vertrag oder Teile des Vertrages betreffenden Gewinns in einer 

Position, bei der Mehrmengen auftreten, verzerrt nachträglich das gesamte System des Wettbewerbs. 

Insofern ist (wie in den beiden anderen oben dargestellten Fällen) davon auszugehen, 

dass ein Auftragnehmer, der den gesamten Gewinn in eine Position einrechnet, nicht, wie 

dies die VOB/B für Preisfortschreibungen voraussetzt, den für diese Position tatsächlich geforderten 

Preis angibt. Der Gewinnansatz in der Ausgangsposition betrifft in der Tat nicht allein 

diese Position, er bezieht sich typischerweise auf den Gesamtauftrag und damit auf die Vielzahl 

aller anderen Positionen. Eine mit einem derartigen Gewinnansatz versehene Einheitspreisposition 

kann daher nicht der Preisfortschreibung für Mehrmengen und geänderte Leistungen 

zugrunde gelegt werden. Dies ergibt sich unmittelbar aus den Preisfortschreibungsregelungen 

des § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B, denn diese knüpfen an den je Position tatsächlich aus- 


181

gewiesenen Preis an, also an den Preis, den der Auftragnehmer für die konkrete Position wirklich 

verlangt. Das ist bei dem in eine Position verlagerten Gewinn nicht der Fall. Denn der Gewinnansatz 

betrifft den gesamten Vertrag. Er ist nur möglich, weil die Einheitspreisposition Teil 

des Gesamtvertrages ist und auf die isolierte Einheitspreisposition angesichts ihrer Höhe niemals 

der Zuschlag erteilt worden wäre. Für den Bereich der Preisfortschreibung wegen Mehrmengen 

und Leistungsänderungen muss dieser Zusammenhang, anders als für die in der Ausschreibung 

enthaltenen Mengen, für die unmittelbar ein Preiswettbewerb stattgefunden hat, mit 

berücksichtigt werden. Denn für die hinzukommenden Mengen hat es keinen unmittelbaren 

Wettbewerb gegeben und gibt es keinen. Der Ansatz der VOB und das Wesen des Einheitspreisvertrages, 

dass für einzelne Positionen Preise gebildet werden, die rechtsgeschäftlich 

vereinbart sind und die auch für Mehrmengen und Leistungsänderungen zugrunde zu legen 

sind, wird durchbrochen, wenn Gewinnansätze abweichend vom Gesamtpreisgefüge geballt in 

eine Position gelegt werden. Das führt bei diesen Positionen zu unangemessenen Ergebnissen, 

wenn es bei ihnen zu Mehrmengen kommt. Die Preisgestaltung wächst sich entgegen § 2 

Nr. 1 Satz 3 VOB/A zum unlauteren Konkurrenzmittel aus 44 . 

Der VII. Senat hat das Problem derartiger Preisgestaltungen gesehen. Er musste es nicht entscheiden. 

Allerdings führt er in RdNr. 23 aus: „Der Bauvertrag ist ein auf Austausch von Leistungen 

und Vergütung gerichteter Vertrag, der für längere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit 

erfordert. Es wäre bedenklich, wenn es vergabe- und vertragsrechtlich ohne weiteres zulässig 

wäre, die Kooperation in der Weise zu beginnen, dass der Unternehmer über erkannte 

Ausschreibungsmängel nicht aufklärt, sondern diese dazu nutzt, über von ihm vorausgesehene 

oder vermutete Nachtragssachverhalte Positionspreise zu erzielen, die das angemessene Maß 

deutlich überschreiten.“ 

Auch wenn es vorliegend um das Vertrags- und nicht um das Vergaberecht geht, darf doch an 

den Beschluss des X. Senats vom 18.05.2004 45 erinnert werden. Denn in der Sache geht es 

darum, ob ein um mehrfache Gewinnanteile erhöhter Positionspreis tatsächlich den Einheitspreis 

benennt, der für eine wettbewerbsgetreue, nur um Mehr- oder Minderkosten ergänzte 

Preisfortschreibung im Sinne des § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B geeignet ist. Der X. Senat hat formuliert: 

„Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen 

geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen 

verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 

VOB/A, sondern ‚versteckt’ die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen 

Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots.“ Wer die über den Gesamtvertrag verteilten 

Gewinnansätze oder Teile davon in eine einzelne Position einbezieht, verhält sich 

ebenso. Der so gestaltete Preis ist für die Preisfortschreibung nach § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B 

– und nur um diese geht es, nicht um die in der Ausschreibung ausgewiesenen Mengen und 

Leistungen – nicht geeignet. 

Die Vorinstanz zum Beschluss des X. Senats hatte in diesem Zusammenhang formuliert, der 

Bieter nenne nicht den „wahren“ Preis. Auch wenn der X. Senat diesen Begriff durch den wertneutralen 

Begriff des „tatsächlichen“ Preises ersetzte, bleibt es inhaltlich dabei, dass es um 

den wirklich gewollten Preis geht. Übertragen auf die bisher besprochene Problematik bedeutet 

das, dass die Kalkulation von Einheitspreispositionen nur dann der Preisfortschreibung nach 

den Regeln des § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B zugrunde gelegt werden kann, wenn der Ausgangspreis 

den von der Firma tatsächlich angesetzten, ihrer wirklichen Kalkulation entsprechenden 

44 siehe hierzu auch die Ausführungen unter Abschnitt 3.4.4 

45 Az.: X ZB 7/04, BauR 2004, 1433 

182 


Kalkulationsparametern entspricht und nicht wettbewerbsverzerrend gestaltet ist, sei es mit 

Kalkül oder auch nur mit der wettbewerbsverzerrenden Folge. 

Auf den weiteren Gesichtspunkt, dass die vom Auftragnehmer angegebene Kalkulation in Bezug 

auf Mehrmengen und Leistungsänderungen den Wettbewerb fortsetzend fortschreibungsfähig 

sein muss mit der Folge, dass ein Auftragnehmer, der den gesamten oder wesentliche 

Teile seines Gewinns in eine einzelne Einheitspreisposition einbezieht, die Geschäftsgrundlage 

verletzt (siehe oben Abschnitt 3.9) kommt es demzufolge nicht mehr an. 

4.3 Preisfortschreibung und Verbrauchervertrag 

Es ist nicht ungewöhnlich, dass auch Verbraucher Wert darauf legen, dass die VOB/B in den 

Bauvertrag einbezogen wird. Sie können nach der Rechtsprechung davon ausgehen, dass die 

Preisfortschreibungsregelungen des § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B zu einem angemessenen Interessenausgleich 

führen. 46 Dies wäre allerdings dann nicht mehr gewährleistet, wenn Preisfortschreibungen 

spekulativ hoch angesetzter Einheitspreise nur für den Fall sittenwidriger Überhöhung 

ausgeschlossen wären und der Auftraggeber im Bereich zwischen „regulärer Kalkulation“ 

und sittenwidrig überhöhter Kalkulation im Fall unplausibler, unzutreffender oder wettbewerbsverzerrender 

Preisgestaltung für die Preisfortschreibung nicht geschützt wäre. Die 

VOB/B will durch den Ausgleich nur der Mehr- und Minderkosten sicherstellen, dass es infolge 

Mehrmengen und Änderungen nicht zu völlig neuen Preisverhandlungen kommt, sondern dass 

sich der Wettbewerb auf der Basis der tatsächlichen Kalkulationsansätze fortsetzt. Es ist der 

Auftragnehmer, der die Einheitspreise festsetzt und wegen der Höhe des von ihm eingesetzten 

Einheitspreises die als solche ausgewogene Regelung des § 2 Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 5 VOB/B in 

die Nichtigkeit führen oder durch seine Preisgestaltung zu Lasten des Auftraggebers für die 

Mehrmengen das Äquivalenzverhältnis von Preis und Gegenleistung ausschalten kann. Der 

Auftragnehmer hat es in der Hand, dort, wo er unsicher ist, auskömmlich zu kalkulieren und 

dort, wo er Schwachstellen der Leistungsbeschreibung erkennt oder Veränderungen erwartet 

oder erhofft, spekulativ zu kalkulieren. 47 Wenn Spekulationspreise nur durch die Grenze sittenwidriger 

Preisgestaltung über § 138 Abs. 1 BGB begrenzt wären (ohnehin nur mit der Folge, 

dass der Bieter dann den üblichen Preis erhält), wären Spekulationen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit 

und darüber hinaus nicht einzudämmen. Dies kann im Interesse eines fairen Umgangs 

beider Bauvertragsparteien, insbesondere da Nachverhandlungen über den Preis ausgeschlossen 

sind, und auch zum Schutz der korrekt kalkulierenden Mitbewerber von der auf 

Interessenausgleich angelegten VOB/B nicht hingenommen werden. Für den Fall unplausibler 

Kalkulationsangaben hat der BGH zutreffend und über den Einzelfall hinaus wegweisend auf 

§ 286 ZPO abgestellt. Das Gleiche ist in der Praxis erforderlich, wenn der Preis einer Position 

künstlich erhöht wird, indem erhebliche Gewinnanteile in sie hineinverlagert werden. Das 

Schutzbedürfnis besteht nicht nur für private, es besteht für jeden Auftraggeber. 

46 siehe BGH, Urteil vom 25.01.1996, Az.: VII ZR 233/94, BauR 1996, 378, 381 

47 

Das Risiko spekulativer Preisansätze steuert also allein der Auftragnehmer, nicht der Auftraggeber. Der Auftragnehmer 

hat zur Preisgestaltung das letzte Wort. 


183


5.1 Besonderheit des Bauvertrages 

Besonderheit des Bauvertrages ist, dass es entgegen den Angaben im Leistungsverzeichnis 

bei der Ausführung zu Mehr- oder Mindermengen oder zum Erfordernis von Leistungsänderungen 

kommen kann. Im Vorgriff darauf enthält die VOB/B interessengerechte Lösungen. Kommt 

es ohne Eingriff des Bauherrn zu Mehr- oder Mindermengen, so ist der Positionspreis ab der 

Schwelle von 110 % bzw. 90 % der ausgeschriebenen Menge nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder 3 

VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten anzupassen. Kommt es aufgrund 

des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Bauherrn nach § 1 Nr. 3 VOB/B zu Leistungsänderungen, 

zu denen auch Mehrmengen gehören, so ist i. V. mit § 2 Nr. 5 VOB/B ein 

neuer Preis unter Ansatz der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. 

Klare Aussage im Urteil des BGH ist, dass für die Preisfortschreibungen nach § 2 Nrn. 3 und 5 

VOB/B ausschließlich an den Preis der durch die Veränderung jeweils konkret betroffenen 

Einheitspreisposition anzuknüpfen ist (RdNr. 8). Denn jeder im Vertrag vereinbarte Einheitspreis 

hat eine eigenständige Bedeutung (RdNr. 22). 

Ideal für die Ermittlung des neuen Preises ist, und davon geht die VOB/B als selbstverständlich 

aus, dass der für die ausgeschriebene Menge und Leistung angegebene Preis die tatsächlichen 

im Wettbewerb gefundenen Preisanteile enthält, die die Baufirma für die konkrete Position 

wirklich verlangt. Die Praxis sieht anders aus. Die Positionspreise enthalten zum Teil unauskömmlich 

niedrige Preisansätze, zum Teil sind sie unplausibel hoch; so hoch, dass der Wettbewerb 

mit diesen Preisansätzen, lägen sie allen Positionen zugrunde, keinesfalls hätte gewonnen 

werden können. Das Problem unplausibel hoher Preisansätze liegt darin, dass mit ihnen 

das System wettbewerbsgerechter Preisfortschreibung unter Anknüpfung an die im Wettbewerb 

gefundenen, grundsätzlich günstigen Einheitspreise und unter Ansatz der tatsächlich entstehenden 

Mehr- oder Minderkosten verlassen wird. 

Unauskömmlich niedrigen und unplausibel hohen Preisansätzen liegen häufig Spekulationsüberlegungen 

zugrunde. Unauskömmlich niedrige Preise werden angesetzt, wenn der Auftragnehmer 

erwartet, dass die entsprechende Position entweder völlig entfällt oder lediglich in 

deutlich geringerer Menge zur Ausführung kommt. Das Motiv für unauskömmlich niedrige Einheitspreise 

kann entweder sein, auf diese Weise den Wettbewerbsgesamtpreis zu senken, und 

so den Zuschlag zu erhalten, oder auf diese Weise einen Preisspielraum zu erhalten, der zur 

Erhöhung des Preises in anderen Positionen genutzt wird. Der unauskömmlich niedrige Preis 

kann auch schlicht auf einem Kalkulationsirrtum beruhen. 

Ein hoher Preis wird angesetzt, wenn Mehrmengen erwartet werden. Auf diese Weise soll bei 

den Preisfortschreibungen nach § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B, die ja an den Ausgangspreis anknüpfen, 

ein weiterwirkender, über den Wettbewerbsansatz, der nur die ausgeschriebene 

Menge betrifft, hinausreichender Vorteil erwirtschaftet werden. Auch der unplausibel hohe Preis 

kann – ganz unspektakulär – auf einem Kalkulationsfehler beruhen. Auf das regelmäßig unbekannte 

Motiv für die Preisbildung abzustellen, hilft in der Praxis nicht weiter und ist rechtlich 

ohne Bedeutung. 48 Die Lösungen ergeben sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen und aus 

der VOB/B selbst: 

48 siehe hierzu bereits Stemmer, ZfBR 2006, 128 ff., 136 re. Spalte Mitte 

184 


5.2 Unauskömmlich niedriger Einheitspreis 

Die Thematik unauskömmlich niedriger Einheitspreise spricht der BGH im vorliegenden Urteil 

nur kurz an zwei Stellen an: Einheitspreise weit unter üblichen Preisen rechtfertigen es nicht, in 

anderen Positionen außerordentlich überhöhte Einheitspreise anzusetzen (RdNr. 24). Keine 

Rechtfertigung eines außergewöhnlich hohen Preises ist es auch, dass der Auftragnehmer 

spekulativ einen besonders niedrigen Preis einsetzt, ohne dass eine Mischkalkulation vorliegt 

(RdNr. 26), also ohne dass er den unauskömmlichen Preis zur bewussten Verlagerung von 

Preisbestandteilen in eine andere Position nutzt. 

Für unauskömmlich niedrig angesetzte Einheitspreise bleibt es beim Urteil des BGH vom 

25.01.1996. 49 Das bedeutet, dass der Auftragnehmer weder bei Mengenmehrungen noch bei 

Leistungsänderungen von seinem unauskömmlichen Einheitspreis loskommt, gleich aus welchem 

Grund er ihn angesetzt hat. Nur Mehr- oder Minderkosten können berücksichtigt werden. 

Eine vom ursprünglichen Preis losgelöste, neue Kalkulation ist nicht möglich. Da es auf den 

Preis der jeweiligen Einheitspreisposition ankommt, spielen mischkalkulierende Preisverlagerungen 

in andere Positionen keine Rolle. Sie sind, bezogen auf die Mehrmengen, schon aus 

diesem Grund nicht rückgängig zu machen. Der Auftragnehmer ist unabhängig von dem 

Grund, warum es zu unauskömmlichen Preisen gekommen ist, an den von ihm angesetzten 

Positionspreis gebunden. Er hat es im Bewusstsein, dass es zu Mehrmengen oder zu Änderungen 

des Bauentwurfs kommen kann, in der Hand, seine Preise gründlich und auskömmlich 

zu kalkulieren. 

Dieses Ergebnis ist sachgerecht und insbesondere nicht mit dem häufig anzutreffenden Argument 

zu erschüttern, dass es zu Mengenmehrungen und Änderungen der Ausführung nur deshalb 

komme, weil der Bauherr seine Pflicht zur korrekten Ausschreibung nach § 9 VOB/A nicht 

erfüllt habe. Die Regelungen der VOB/B stellen gerade sicher, dass der Auftragnehmer unabhängig 

vom Eingriffsgrund des Bauherrn für die dadurch entstehenden Folgen einen Preisausgleich 

erhält. Die Ursprungskalkulation ist deshalb Sache des Auftragnehmers. Dafür trägt er, 

wie auch sonst bei jeder Kalkulation, das Kalkulationsrisiko. Insofern kommt es nicht mehr darauf 

an, dass ein Auftragnehmer, der den Wegfall von Positionen erwartet und deshalb dort unauskömmliche 

Preise einträgt, zudem nicht schutzwürdig ist, wenn es nicht zum Wegfall oder 

entgegen seiner Erwartung zu Mehrmengen kommt. Zur Preisbildung hat der Auftragnehmer 

„das letzte Wort“. Er trägt dementsprechend die Verantwortung. „Schlechter Preis bleibt 

schlecht.“ 

Eine Ausnahme deutet der BGH in seinem Urteil vom 18.12.2008 allerdings an: Hat der Auftragnehmer 

spekulativ einen besonders niedrigen Preis angesetzt, ohne dass eine Mischkalkulation 

vorliegt, kann es im Einzelfall verwerflich und damit sittenwidrig im Sinne des § 138 

Abs. 1 BGB sein, wenn der Auftraggeber seinerseits den Auftragnehmer aus verwerflichem 

Gewinnstreben auf Dauer an einem nicht auskömmlichen Preis festhält (vgl. RdNr. 26). 

5.3 Signifikant hoher Einheitspreis 

5.3.1 Sittenwidrig überhöhter Einheitspreis 

Einheitspreise können nicht nur unplausibel hoch, sie können im Einzelfall sittenwidrig überhöht 

und damit nichtig sein. Ob ein signifikant hoher Einheitspreis sittenwidrig überhöht ist, ist 

49 Az.: VII ZR 233/94, BauR 1996, 378, 381 


185

als erstes zu prüfen. Ein derartiger Preis ist nichtig. Er kann den Preisfortschreibungen nach 

§ 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B nicht zugrunde gelegt werden. Der Preis für die Mehrmenge bzw. für 

die geänderte Leistung ist nach § 632 Abs. 2 BGB bzw. nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B analog zu 

ermitteln. 

Der BGH zieht mit diesem Ansatz eine klare Trennungslinie. Wie beim unauskömmlichen Preis, 

bei dem ohne Motivsuche auf das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers abgestellt wird, 

kommt es beim sittenwidrig überhöhten Preis auf den objektiven Umstand des überhöhten 

Preises an. Das sittenwidrige Handeln des Auftragnehmers wird vermutet. Er hat die Beweislast 

dafür, dass und warum sein Preis nicht sittenwidrig ist. Die Sittenwidrigkeit kann sich bereits 

aus dem Ausgangspreis ergeben, sie kann hiesigen Erachtens auch darin liegen, dass 

eine unabsichtlich geschaffene Gelegenheit (z. B. eine Verwechslung von Tonnen- und Kilogrammpreis) 

in verwerflicher Weise ausgenutzt wird. 

Wann im Einzelfall Sittenwidrigkeit vorliegt, hängt vom Vorteil ab, den sich der Auftragnehmer 

ohne Gegenleistung verschaffen will. Dabei ist hiesigen Erachtens nicht allein darauf abzustellen, 

dass der verlangte Preis ein Vielfaches des üblichen Preises beträgt, sondern auf den 

Vorteil, den der Auftragnehmer mit seinem Preisansatz erzielt. Bei hohem Aufwand und geringer 

Gewinnmarge kann bereits das Doppelte des üblichen Preises sittenwidrig sein, weil der 

Auftragnehmer seinen Gewinn im Verhältnis zu einer Abrechnung mit sonstigen Bietern ohne 

jede Gegenleistung um ein Vielfaches steigert. Bei einem Gewinnansatz von 5 % führt der gegenüber 

dem üblichen Preis doppelte Preis zu Lasten des Auftraggebers zu einem zusätzlichen 

20-fachen Gewinn. Zudem ist die Preisgestaltung unlauteres Konkurrenzmittel im Verhältnis 

zu den anderen Bietern. Die Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens kann 

sich verstärken, wenn mit dem außerordentlich hohen Preis erhebliche Mehrmengen einhergehen. 

Ist der Preis sittenwidrig überhöht und damit nichtig, schuldet der Auftraggeber nach § 632 

Abs. 2 BGB die Vergütung des üblichen Preises, nach hiesiger Ansicht unter Ansatz des Wettbewerbsgedankens 

die geringere Vergütung analog § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B. 

5.3.2 Unplausibel hohe Kalkulation 

Ist der vom Auftragnehmer verlangte Peis nicht sittenwidrig überhöht, ist er der Preisfortschreibung 

nach § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B grundsätzlich zugrunde zu legen. 

Um die Mehr- oder Minderkosten feststellen zu können, hat der Auftragnehmer die Preisparameter 

der fortzuschreibenden Position anzugeben. Diese Preisparameter können der Preisfortschreibung 

nur zugrunde gelegt werden, wenn sie dem vom Auftragnehmer für die konkrete 

Position tatsächlich verlangten Preis entsprechen. Um dies festzustellen, kann es notwendig 

sein, auf die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auftragnehmers zurückzugreifen. 

Reine Phantasieangaben wie im Fall des BGH, hiesigen Erachtens aber auch nachweislich unzutreffende 

Preisangaben (z. B. zu Materialkosten oder zu Arbeitszeitansätzen sowie ein im 

Verhältnis zum Gesamtvertrag unplausibler Gewinnansatz - vgl. dazu Abschnitte 4.1 und 4.2 

der Darstellung) müssen nicht hingenommen werden. Der Auftragnehmer soll von dem ausgehen 

dürfen, was er im Wettbewerb tatsächlich kalkuliert hat, nicht von dem, was er abweichend 

vom Wettbewerbsansatz – und diesen für die Preisfortschreibung verzerrend – in einzelne Positionen 

eingefügt hat. Passen die Kalkulationsangaben für den Vertrag und für den Einheitspreis 

nicht plausibel zusammen, können die Kalkulationsansätze nicht verwendet werden, um 

den Einheitspreis nach § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B fortzuschreiben. Der Preis für die Mehrmenge 

oder für die geänderte Leistung ist bei schlüssigem Sachvortrag nach § 287 ZPO zu ermitteln. 

Zugrunde zu legen ist § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B analog. 

186 


6 Abschließende Gedanken 

Die VOB/A und die VOB/B wollen als ineinandergreifende 50 , jedenfalls in § 9 VOB/A und in § 2 

VOB/B interessengerechte Vergabe- und Vertragsregelung sicherstellen, dass der Auftraggeber 

Leistungsart und Menge in einzelnen, inhaltlich gleichartigen Positionen so genau wie 

möglich beschreibt 51 und dass der Auftragnehmer den je Position tatsächlich gewollten Preis 

angibt. Preisangaben unter Wert, mischkalkulierte, spekulativ hohe oder aus sittlich verwerflichem 

Gewinnstreben außerordentlich überhöhte Einheitspreise sind nicht gewünscht. Sie stören 

das System der VOB/B, das auf eine Fortführung des je Einheitspreisposition im Wettbewerb 

gefundenen Preises, ergänzt um Mehr- oder Minderkosten, ausgelegt ist. Im Wettbewerb 

gefunden ist ein Preis, der die bei der jeweiligen Firma nach ihrem speziellen Geschäftsbetrieb 

anfallenden Gestehungskosten (Material, Lohn, AGK etc.) und die von ihr für den speziellen 

Gesamtvertrag angesetzten weiteren Preisparameter (BGK, Wagnis und Gewinn) enthält. 

Demzufolge kann der Einheitspreis firmenspezifisch bei einzelnen Positionen höher oder niedriger 

sein als bei der Konkurrenz, je nachdem welches Personal und welches Gerät die Firma 

einsetzt, über welches Know-how und über welche Organisation sie verfügt. Diese ihre tatsächlichen 

Preise soll die Firma als Ausfluss ihrer Kalkulationsfreiheit, mit der sie sich im Wettbewerb 

durchgesetzt hat, weiterhin erhalten. An sie soll ohne inhaltliche Änderung oder Neuverhandlung, 

nur unter Berücksichtigung der für Mehr- oder Mindermengen oder für Leistungsänderungen 

tatsächlich verändernd anfallenden Kosten angeknüpft werden. Enthält der Positionspreis 

– die Kostenansätze verändernd oder verzerrend – nicht die tatsächlich für die jeweilige 

Position kalkulierten Preisansätze, ist er für eine Preisfortschreibung nicht geeignet. Der 

Preis für die geänderte Leistung oder für die Mehrmenge kann mangels tatsächlich angegebenen 

Positionspreises nur mehr über § 287 ZPO geschätzt werden. 

Ist wegen Mehrmengen oder Leistungsänderungen ein neuer Preis nach § 2 Nrn. 3 oder 5 

VOB/B zu vereinbaren, ist als Grundlage dafür zunächst festzustellen, wie sich der bisherige 

Positionspreis tatsächlich zusammensetzt. Eine derartige Untersuchung ist allerdings in zwei 

Fällen nicht erforderlich: Ist der Einheitspreis unauskömmlich niedrig, bleibt der Auftragnehmer 

daran gebunden, ohne dass es auf den Grund für die Unauskömmlichkeit (z. B. Kalkulationsirrtum 

oder Spekulation) ankommt. Nur tatsächliche Mehrkosten sind anzusetzen. Die Bindung 

an den unauskömmlichen Preis ist Folge des Kalkulationsrisikos, das alleine der Auftragnehmer 

trägt. Schlechter Preis bleibt schlecht bis zur Grenze sittenwidrigen Gewinnstrebens auf 

Seiten des Auftraggebers. 

Ist der Einheitspreis außerordentlich überhöht und kann der Auftragnehmer die damit verbundene 

Vermutung sittlich verwerflichen Gewinnstrebens nicht widerlegen, ist dieser Preis als 

Ausgangspreis für Preisfortschreibungen nach § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B ebenfalls ungeeignet, 

die darauf gerichtete Vereinbarung ist nichtig. Der Preis für die geänderten Leistungen oder 

Mengen ist über § 632 Abs. 2 BGB bzw. über § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu ermitteln. 

In den Fällen, in denen keine sittenwidrige Überhöhung des nach § 2 Nrn. 3 oder 5 VOB/B fortzuschreibenden 

Einheitspreises vorliegt, ist der Positionspreis in die zugrunde liegenden Kalkulationsansätze 

aufzuschlüsseln, um die Mehr- oder Minderkosten feststellen zu können. 

Dazu kann es notwendig sein, auf die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auftragnehmers 

zurückzugreifen. Denn diese Kalkulation weist aus, mit welchen Kosten der Auftrag- 

50 

Siehe § 10 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, wonach der Bauherr verpflichtet ist, dem Vertrag die unveränderte 

VOB/B zugrunde zu legen. 

51 siehe § 9 Nr. 14 VOB/A 


187

nehmer den Preis gebildet hat (BGH, RdNr. 37). Ist der fortzuschreibende Positionspreis nicht 

mit den Kalkulationsansätzen des Vertrages in Einklang zu bringen, ist der Positionspreis für 

eine wettbewerbskorrekte Preisfortschreibung ungeeignet. Der Preis für die weitere Menge 

oder die geänderte Leistung ist bei entsprechenden Anknüpfungspunkten über § 287 ZPO zu 

ermitteln. 

Das Urteil des BGH verbessert die Bauvertragskultur. Leider war der Bereich zwischen „regulärer 

Kalkulation“ und sittenwidrig überhöhter Preisgestaltung nicht in allen Facetten Gegenstand 

des Urteils. Die Argumentation, dass wesentliche Teile des Gewinns gerade in die eine, wegen 

Mengen- oder Leistungsänderungen fortzuschreibende Preisposition einbezogen wurden, wird 

das Thema der Zukunft sein. Dieses Thema ist nicht nur akademisch, es geht um viel, nicht 

selten um sehr viel Geld. Die öffentlichen Auftraggeber können und müssen zum Themenkreis 

der Preisfortschreibungen nach § 2 Nrn. 3 und 5 VOB/B ihren Beitrag leisten, indem sie mehr 

Wert auf korrekte und lückenlose Leistungsbeschreibungen legen. Je genauer die Leistungsbeschreibung 

ist, desto mehr dient sie im Interesse aller Beteiligten dem Wettbewerb und desto 

weniger Streit kann es geben. Die Auftragnehmer sind aufgefordert, die Umsetzung dieser 

Verpflichtung des öffentlichen Bauherrn zu korrekter Leistungsbeschreibung einzufordern und 

schon im Vergabeverfahren die aus ihrer Sicht konkret notwendigen Informationen rechtzeitig 

zu erfragen. Tun sie das nicht, ergibt sich für sie nach dem Urteil des BGH ein deutlich größeres 

Risiko als das bisher angesichts der These von der „Bestandskraft fetter Preise“ zumeist 

der Fall war. 

188 


Leistungen und Honorierung des Architekten für den 

Brandschutznachweis 

Verfasser: Johann Rohrmüller 


1 Einleitung und Problemstellung 191 

2 Zu den Schutzzielen des Brandschutzes 191 

3 Grundlagen für den Brandschutz 192 

3.1 Vorbeugender und abwehrender Brandschutz 192 

3.2 Standard- und Sonderbauten 193 

3.3 Brandschutznachweis 194 

3.3.1 Was ist ein Brandschutznachweis? 194 

3.3.2 Wer darf den Brandschutznachweis erstellen? 196 

3.3.2.1 Gebäudeklassen 1 bis 3, ohne Sonderbauten 197 

3.3.2.2 Gebäudeklasse 4, ohne Sonderbauten 197 

3.3.2.3 Gebäudeklasse 5 und Sonderbauten (sowie Mittel- und 

Großgaragen) 198 

3.3.3 In welchen Fällen wird der Brandschutznachweis noch 

bauaufsichtlich überprüft? 199 

3.3.4 Brandschutzkonzept 200 

3.4 Brandschutzgutachten 201 

4 Leistungen des Architekten für den Brandschutznachweis 202 

4.1 Geschuldeter werkvertraglicher Erfolg 202 

4.2 Die Leistungen des Architekten im Ablauf einer Baumaßnahme 204 

4.2.1 Grundlagenermittlung 204 

4.2.2 Vor- und Entwurfsplanung 204 

4.2.3 Genehmigungsplanung 206 


189

Seite 

5 Honorierung des Architekten für Leistungen für den Brandschutz- 

nachweis 207 

5.1 Allgemeines 207 

5.2 Vertragsgemäßer Planungsablauf 207 


7 Glossar 210 

190 


1 Einleitung und Problemstellung 

Der Architekt ist nicht nur architektonischer Gestalter von Bauwerken, sondern auch Sachwalter 

des Bauherrn in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht. Es ist eine unabdingbare Grundlage 

eines jeden Planungsauftrags für ein Gebäude, dass dieses spätestens ab seiner Fertigstellung 

verkehrssicher ist. 1 In unserer Beratungspraxis stellen wir eine große Unsicherheit der 

bayerischen Kommunen in ihrer Rolle als Bauherrn im Zusammenhang mit Brandschutzthemen, 

insbesondere im Zusammenhang mit dem Brandschutznachweis fest. Dies beginnt schon 

damit, dass die in der Praxis gebrauchten Fachbegriffe (z. B. Brandschutznachweis, Brandschutzkonzept, 

Brandschutzgutachten etc.) vermengt werden und damit Missverständnisse 

entstehen. Dies setzt sich in der häufig an uns gestellten Frage fort, welche Leistungen tatsächlich 

notwendig sind und wer sie zu erbringen hat: Der Architekt, ein Prüfsachverständiger, 

ein spezieller Brandschutzplaner - oder gar der Bauherr selbst? Nicht zuletzt geht es auch um 

die Frage, wer die Kosten zu tragen hat, bzw. ob die betreffenden Leistungen mit dem Grundhonorar 

der HOAI abgegolten oder mit einem besonderen Honorar zu vergüten sind. Mit diesem 

Beitrag soll für die Praxis der Bauämter, im Anschluss an die Veröffentlichung in den 

BKPV-Mitteilungen 2007, eine weiterführende Handreichung gegeben werden. 

2 Zu den Schutzzielen des Brandschutzes 

Zwei Ziele des Brandschutzes stehen aus der Bauherrnsicht im Vordergrund: Die Reduzierung 

von Brandentstehungsrisiken und die Verringerung der Folgen im Brandfall. 

Dementsprechend sieht Art. 12 Bayerische Bauordnung (BayBO) 2 vor, dass bauliche Anlagen 

so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten sind, dass der Entstehung eines 

Brandes und der Ausbreitung von Feuer und Rauch (Brandausbreitung) vorgebeugt wird und 

bei einem Brand die Rettung von Menschen und Tieren sowie wirksame Löscharbeiten möglich 

sind. Am effektivsten ist es, einem Brand vorzubeugen, beispielsweise durch die Verwendung 

von nicht brennbaren oder schwer entflammbaren Baustoffen. 

Einige Großbrände mit schlimmsten Folgen für die Betroffenen (z. B. der Brand am Düsseldorfer 

Flughafen am 11.04.1996, bei dem 17 Menschen starben und viele Menschen verletzt 

wurden) trugen dazu bei, dass nicht nur die bautechnische Fachwelt, sondern darüber hinaus 

auch eine breite Öffentlichkeit für die Gefahren durch brandgefährliche Materialien sensibilisiert 

wurden. 

Aufgrund des mittlerweile erreichten technischen Standards beim vorbeugenden Brandschutz 

konnten – sachgerechte Nutzung der Gebäude durch die Nutzer vorausgesetzt – Brandentstehungsrisiken 

auf ein geringes Maß reduziert werden. Wenn in heutiger Zeit Brände entstehen, 

hat dies meist seine Ursache im fahrlässigen Umgang mit Brandgefahren bei der Gebäudenutzung 

oder im fahrlässigen Umgang mit Brandgefahren bei Unterhalts- oder Umbaumaßnahmen 

(z. B. bei Schweißarbeiten). Angesichts der leidvollen Erfahrung vergangener Jahrzehnte ist es 

1 Die Pflichtenkreise der Beteiligten im Rahmen der baulichen Verkehrssicherungspflichten aus den verschiedensten 

Rechtsgebieten sind umfassend. Neben dem Zivilrecht mit dem Recht der Schuldverhältnisse und dem zivilrechtlichen 

Deliktsrecht sind vor allem noch das öffentliche Baurecht, hierbei insbesondere das Bauordnungsrecht, 

sowie das Strafrecht angesprochen. 

2 GVBl 2007 S. 588, BayRS 2132-1-I 


191

in unserem Kulturkreis undenkbar geworden, Gebäude zu planen ohne von Anfang an Brandvorbeugung 

zu betreiben. Es gilt aber, diesen über die Jahrzehnte nunmehr erreichten Fortschritt, 

der nur durch vorausschauende Planung erreicht werden konnte und nicht zuletzt durch 

sich verschärfende technische Regelwerke begründet war, aufrecht zu erhalten. 

Dieser erreichte Standard ist vergleichbar mit den Anforderungen, die mittlerweile in vielen Bereichen 

des täglichen Lebens selbstverständlich sind. Zum Beispiel bekommt in Europa grundsätzlich 

kein reguläres Kraftfahrzeug eine Betriebserlaubnis und damit eine amtliche Zulassung, 

wenn die Sitzplätze nicht mit Sicherheitsgurten ausgestattet sind. Auch muss z. B. bei 

jedem in Deutschland betriebenen Aufzug sichergestellt sein, dass die Aufzugsschachttüre in 

den Etagen nur geöffnet werden kann, wenn die Aufzugskabine in das betreffende Stockwerk 

eingefahren ist, um ein lebensgefährliches Herabstürzen von Menschen in den Schacht zu 

verhindern. Diese Beispiele machen anschaulich, wie selbstverständlich wir mittlerweile in unserer 

täglichen Lebensumwelt davon ausgehen, dass technische, insbesondere auch bautechnische 

Anlagen und Gebäude so konstruiert, hergestellt und unterhalten werden, dass Gefahren, 

die durch die Inbetriebnahme und Bereitstellung für den Verkehr drohen, gar nicht erst 

entstehen bzw. auf ein sozialadäquates Minimum reduziert werden (vgl. die sogenannten Verkehrssicherungspflichten). 

Der Brandschutz, um den es sich hier handelt, bezieht sich auf mehrere Gefahrenquellen. Im 

Brandfall geht es vor allem um Feuer und Rauch. Rauchvergiftungen mit Kohlenmonoxid (CO) 

sind die häufigste Todesursache im Zusammenhang mit Bränden. Sehr oft entstehen im 

Brandfall noch zusätzlich giftige Gase (etwa wenn die Möblierung in den Gebäuden verbrennt). 

3 Grundlagen für den Brandschutz 

3.1 Vorbeugender und abwehrender Brandschutz 

Entsprechend den zwei oben genannten Schutzzielen des Brandschutzes kann zwischen dem 

vorbeugenden Brandschutz, mit dem Schutzziel der Reduzierung von Brandentstehungsrisiken, 

und dem abwehrenden Brandschutz, mit dem Schutzziel der Verringerung der Folgen im 

Brandfall, differenziert werden. 

a) Der vorbeugende Brandschutz ist die Summe aller Präventivmaßnahmen, die notwendig 

sind, um einen Brandfall zu verhindern (z. B. durch die Verwendung feuerhemmender 

oder nicht brennbarer Materialien) oder um im Brandfall dessen Folgen zu mildern bzw. 

ein Übergreifen auf andere Bauteile (Brandüberschlag) zu verhindern (z. B. mittels Brandschotts, 

Sprinkler, Rettungswegen, Entrauchung von Fluchtwegen, Fluchtwegebeschilderung, 

Sicherheitsbeleuchtung etc.). 

b) Der abwehrende Brandschutz ist das Handeln der Rettungskräfte, z. B. das Löschen 

durch die Feuerwehr. 

192 

Zwischen vorbeugendem und abwehrendem Brandschutz bestehen planerische Wechselwirkungen. 

Wenn z. B. aufgrund der Gebäudehöhe eine Rettung mittels Leitern ausscheidet, 

müssen höhere Anforderungen an die Fluchtwegesituation gestellt werden. 


3.2 Standard- und Sonderbauten 

Das Bauordnungsrecht unterscheidet Standardbauten von Sonderbauten. Viele kommunale 

Baumaßnahmen, z. B. Kindergärten und Schulen, sind Sonderbauten im Sinne der BayBO: 

a) Sonderbauten sind in der BayBO enumerativ in Art. 2 Abs. 4 aufgezählt, alle anderen Bauvorhaben 

sind Standardbauten. 

„Sonderbauten sind Anlagen und Räume besonderer Art oder Nutzung, die einen der 

nachfolgenden Tatbestände erfüllen: 

1. Hochhäuser (Gebäude mit einer Höhe nach Art. 2 Abs. 3 Satz 2 von mehr als 22 m), 

2. bauliche Anlagen mit einer Höhe von mehr als 30 m, 

3. Gebäude mit mehr als 1.600 m 2 Fläche des Geschosses mit der größten Ausdehnung, 

ausgenommen Wohngebäude und Garagen, 

4. Verkaufsstätten, deren Verkaufsräume und Ladenstraßen eine Fläche von insgesamt 

mehr als 800 m 2 haben, 

5. Gebäude mit Räumen, die einer Büro- oder Verwaltungsnutzung dienen und einzeln 

mehr als 400 m 2 haben, 

6. Gebäude mit Räumen, die einzeln für eine Nutzung durch mehr als 100 Personen bestimmt 

sind, 

7. Versammlungsstätten 

a) mit Versammlungsräumen, die insgesamt mehr als 200 Besucher fassen, wenn 

diese Versammlungsräume gemeinsame Rettungswege haben, 

b) im Freien mit Szenenflächen und Freisportanlagen, deren Besucherbereich jeweils 

mehr als 1000 Besucher fasst und ganz oder teilweise aus baulichen Anlagen 

besteht, 

8. Gaststätten mit mehr als 40 Gastplätzen, Beherbergungsstätten mit mehr als zwölf 

Betten und Spielhallen mit mehr als 150 m 2 , 

9. Krankenhäuser, Heime und sonstige Einrichtungen zur Unterbringung oder Pflege 

von Personen, 

10. Tageseinrichtungen für Kinder, behinderte und alte Menschen, 

11. Schulen, Hochschulen und ähnliche Einrichtungen, 

12. Justizvollzugsanstalten und bauliche Anlagen für den Maßregelvollzug, 

13. Camping- und Wochenendplätze, 


193

14. Freizeit- und Vergnügungsparks, 

15. fliegende Bauten, soweit sie einer Ausführungsgenehmigung bedürfen, 

16. Regale mit einer Oberkante Lagerguthöhe von mehr als 7,50 m, 

17. bauliche Anlagen, deren Nutzung durch Umgang mit oder Lagerung von Stoffen mit 

Explosions- oder erhöhter Brandgefahr verbunden ist, 

18. Anlagen und Räume, die in den Nrn. 1 bis 17 nicht aufgeführt und deren Art oder Nutzung 

mit vergleichbaren Gefahren verbunden sind.“ 

b) Für bestimmte Sonderbauten, sogenannte geregelte Sonderbauten, sind weitere Regelungen 

zu beachten, wie z. B. die Versammlungsstätten-, die Verkaufsstätten-, die Beherbergungsstättenverordnung, 

die Hochhaus-, die Schulbau-, die Industriebaurichtlinie. 

c) Für Standardbauten sind die Brandschutzanforderungen abschließend in der BayBO benannt. 

3.3 Brandschutznachweis 

Nach dem öffentlichen Bauordnungsrecht müssen Nachweise zum Brandschutz erbracht werden. 

In Bayern ist bei jedem nicht verfahrensfreien Bauvorhaben ein Brandschutznachweis erforderlich. 

3.3.1 Was ist ein Brandschutznachweis? 

Der Nachweis über die Einhaltung der Anforderungen an den Brandschutz wird als „Brandschutznachweis“ 

bezeichnet. Gemäß Art. 62 Abs. 1 Satz 1 BayBO ist die Einhaltung der Anforderungen 

an die Standsicherheit, den Brand-, Schall-, Wärme- und Erschütterungsschutz nach 

näherer Maßgabe der Verordnung aufgrund des Art. 80 Abs. 4 BayBO nachzuweisen (bautechnische 

Nachweise). 

Ausgangspunkt der inhaltlichen Anforderungen an den Brandschutznachweis ist die allgemeine 

Anforderung an die Bauausführung in Bezug auf den Brandschutz nach Art. 12 BayBO, 

wonach bauliche Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten sind, 

dass der Entstehung eines Brandes und der Ausbreitung von Feuer und Rauch (Brandausbreitung) 

vorgebeugt wird und bei einem Brand die Rettung von Menschen und Tieren sowie 

wirksame Löscharbeiten möglich sind. 

Der Brandschutznachweis ist aufgrund der Ermächtigung in Art. 80 Abs. 4 BayBO in § 11 der 

Verordnung über Bauvorlagen und bauaufsichtliche Anzeigen (Bauvorlagenverordnung - 

BauVorlV) vom 10.11.2007 3 geregelt. 

3 GVBl 2007 S. 792, BayRS 2132-1-2-I 

194 


§ 11 BauVorlV lautet wie folgt: 

„(1) Für den Nachweis des Brandschutzes sind im Lageplan, in den Bauzeichnungen und in 

der Baubeschreibung, soweit erforderlich, anzugeben: 

1. das Brandverhalten der Baustoffe (Baustoffklasse) und die Feuerwiderstandsfähigkeit der 

Bauteile (Feuerwiderstandsklasse) entsprechend den Benennungen nach Art. 24 BayBO 

oder entsprechend den Klassifizierungen nach den Anlagen zur Bauregelliste A Teil 1, 

2. die Bauteile, Einrichtungen und Vorkehrungen, an die Anforderungen hinsichtlich des 

Brandschutzes gestellt werden, wie Brandwände und Decken, Trennwände, Unterdecken, 

Installationsschächte und -kanäle, Lüftungsanlagen, Feuerschutzabschlüsse und Rauchschutztüren, 

Öffnungen zur Rauchableitung, einschließlich der Fenster nach Art. 33 Abs. 8 

Satz 2 BayBO, 

3. die Nutzungseinheiten, die Brand- und Rauchabschnitte, 

4. die aus Gründen des Brandschutzes erforderlichen Abstände innerhalb und außerhalb des 

Gebäudes, 

5. der erste und zweite Rettungsweg nach Art. 31 BayBO, insbesondere notwendige Treppenräume, 

Ausgänge, notwendige Flure, mit Rettungsgeräten der Feuerwehr erreichbare 

Stellen einschließlich der Fenster, die als Rettungswege nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 

BayBO dienen, unter Angabe der lichten Maße und Brüstungshöhen, 

6. die Flächen für die Feuerwehr, Zu- und Durchgänge, Zu- und Durchfahrten, Bewegungsflächen 

und die Aufstellflächen für Hubrettungsfahrzeuge, 

7. die Löschwasserversorgung. 

(2) 1 Bei Sonderbauten, Mittel- und Großgaragen müssen, soweit es für die Beurteilung erforderlich 

ist, zusätzlich Angaben gemacht werden, insbesondere über: 

1. brandschutzrelevante Einzelheiten der Nutzung, insbesondere auch die Anzahl und Art 

der die bauliche Anlage nutzenden Personen sowie Explosions- oder erhöhte Brandgefahren, 

Brandlasten, Gefahrstoffe und Risikoanalysen, 

2. Rettungswegbreiten und -längen, Einzelheiten der Rettungswegführung und -ausbildung 

einschließlich Sicherheitsbeleuchtung und -kennzeichnung, 

3. technische Anlagen und Einrichtungen zum Brandschutz, wie Branderkennung, Brandmeldung, 

Alarmierung, Brandbekämpfung, Rauchableitung, Rauchfreihaltung, 

4. die Sicherheitsstromversorgung, 

5. die Bemessung der Löschwasserversorgung, Einrichtungen zur Löschwasserentnahme 

sowie die Löschwasserrückhaltung, 

6. betriebliche und organisatorische Maßnahmen zur Brandverhütung, Brandbekämpfung 

und Rettung von Menschen und Tieren wie Feuerwehrplan, Brandschutzordnung, Werkfeuerwehr, 

Bestellung von Brandschutzbeauftragten und Selbsthilfekräften. 


195

2 Anzugeben ist auch, weshalb es der Einhaltung von Vorschriften wegen der besonderen Art 

oder Nutzung baulicher Anlagen oder Räume oder wegen besonderer Anforderungen nicht 

bedarf (Art. 54 Abs. 3 Satz 2 BayBO). 

3Der 

Brandschutznachweis kann auch gesondert in Form eines objektbezogenen Brandschutzkonzepts 

dargestellt werden.“ 

Der Brandschutznachweis kann gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 BauVorlV auch in Form eines 

„objektbezogenen Brandschutzkonzepts“ erbracht werden. Das „objektbezogene Brandschutzkonzept“ 

nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BauVorlV ist nichts anderes als ein Brandschutznachweis, 

in dem dargestellt ist, wie bei Abweichungen von gesetzlichen Brandschutzvorschriften 

(z. B. Verordnungen für besondere Arten von Sonderbauten) die Schutzziele des Brandschutzes 

dennoch über Kompensationsmaßnahmen erreicht werden. 4 Die Abweichungen sind 

der Bauaufsichtsbehörde oder dem verantwortlichen Sachverständigen in Form eines schriftlichen 

Abweichungsantrags mit entsprechender Begründung vorzulegen (Art. 63 Abs. 3 BayBO). 

Ein fehlender Abweichungsantrag führt in der Regel zu einem verbotswidrigen Zustand. Der 

Brandschutznachweis von Sonderbauten wird meist in der Form eines solchen „objektbezogenen 

Brandschutzkonzepts“ dargestellt, was insbesondere bei den oben genannten sogenannten 

ungeregelten Sonderbauten nötig ist, für die es keine spezielle Verordnung gibt, aber auch 

bei geregelten Sonderbauten, für die es zwar eine Verordnung gibt, bei denen aber wegen ihrer 

Komplexität noch Einzelfallentscheidungen nötig sind. 5 Die Schutzziele des Art. 12 BayBO 

bilden auch den Rahmen für Ermessensentscheidungen über den Brandschutznachweis von 

Sonderbauten (Art. 54 Abs. 3 BayBO). 

Zum Begriff des Brandschutzkonzepts siehe im Übrigen noch die Ausführungen im Ab- 

schnitt 3.3.4. 

3.3.2 Wer darf den Brandschutznachweis erstellen? 

Die Person, welche berechtigt ist, den Brandschutznachweis zu erstellen, wird von der BayBO 

als „Brandschutzplaner“ bezeichnet. 6 

4 Denn der Brandschutznachweis kann gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BauVorlV i. V. mit Art. 62 Abs. 1 BayBO auch 

gesondert in Form eines solchen „objektbezogenen Brandschutzkonzepts“ dargestellt werden. 

5 vgl. Famers in Koch/Molodovsky/Famers, Kommentar BayBO, Stand 01.11.2008, Art. 12 Rdn. 69 

6 vgl. Molodovsky in Koch/Molodovsky/Famers, Kommentar BayBO, Stand 01.11.2008, Art. 62 Rdn. 24 

196 


Nach Art. 62 der BayBO wird für die Berechtigung, den Brandschutznachweis zu erstellen, 

nach der Gebäudeschwierigkeit 7, 8 wie folgt unterschieden: 

3.3.2.1 Gebäudeklassen 1 bis 3, ohne Sonderbauten 

Die Bauvorlageberechtigung nach Art. 61 Abs. 2, 3 und 4 Nrn. 2 bis 6 BayBO 9 schließt die Berechtigung 

zur Erstellung der bautechnischen Nachweise für Gebäude der Gebäudeklassen 1 

bis 3 10 , mit Ausnahme von Sonderbauten (und Mittel- und Großgaragen) ein (siehe Art. 62 

Abs. 1 Satz 2 BayBO). 

3.3.2.2 Gebäudeklasse 4, ohne Sonderbauten 

Besondere Anforderungen an die Person des Brandschutzplaners werden durch die BayBO 

nur bei Gebäuden der Gebäudeklasse 4 11 gestellt. 12 

Für Gebäude der Gebäudeklasse 4 (Gebäude mit einer Höhe bis zu 13 m und Nutzungseinheiten 

mit jeweils nicht mehr als 400 m 2 , wenn nicht Gebäudeklasse 1 bis 3 vorliegt), ausgenommen 

Sonderbauten, muss den Brandschutznachweis ein sogenannter qualifizierter 

Brandschutzplaner erstellen (Art. 62 Abs. 2 Satz 3 BayBO). 

Sogenannte qualifizierte Brandschutzplaner 13 erfüllen folgende besondere oder zusätzliche 

Qualifikationsmerkmale: 

─ Der Brandschutzplaner nach Art. 62 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 BayBO ist ein für das Bauvorhaben 

Bauvorlageberechtigter, der die erforderlichen Kenntnisse des Brandschutzes nach- 

7 Nach der Konzeption der BayBO sind die bautechnischen Nachweise abhängig vom jeweiligen Vorhaben, nicht 

von der Art des für das Vorhaben maßgeblichen bauaufsichtlichen Verfahrens. Wenn bautechnische Nachweise für 

das Vorhaben erforderlich sind, kommt es nicht darauf an, ob das Vorhaben im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren 

(Art. 59 Satz 2 BayBO), im Baugenehmigungsverfahren für Sonderbauten (Art. 60 Satz 2 BayBO) oder 

im Verfahren der Genehmigungsfreistellung (Art. 58 Abs. 5 Satz 1 BayBO) behandelt wird; siehe Molodovsky, 

a. a. O., Art. 62 Rdn. 14. 

8 Die Anforderungen an den baulichen Brandschutz werden z. B. umso größer, je höher das Gebäude ist, weil mit 

zunehmender Höhe die Rettung durch die Feuerwehr schwieriger wird. 

9 Eine nur beschränkte Bauvorlageberechtigung des Fachplaners nach Art. 61 Abs. 4 Nr. 1 BayBO und die Bauvorlageberechtigung 

der Unternehmen nach Art. 61 Abs. 6 BayBO schließen die Nachweisberechtigung nicht ein. 

Diese Fallgruppen sind von der Verweisung in Art. 62 Abs. 1 Satz 2 auf Art. 61 BayBO ausgenommen. 

10 

siehe Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 BayBO: 

„1. Gebäudeklasse 1: 

a) freistehende Gebäude mit einer Höhe bis zu 7 m und nicht mehr als zwei Nutzungseinheiten von insgesamt 

nicht mehr als 400 qm und 

b) land- oder forstwirtschaftlich genutzte Gebäude 

2. Gebäudeklasse 2: 

Gebäude mit einer Höhe bis zu 7 m und nicht mehr als zwei Nutzungseinheiten von insgesamt nicht mehr als 

400 qm 

3. Gebäudeklasse 3: 

sonstige Gebäude mit einer Höhe bis zu 7 m“ 

11 siehe Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BayBO: 

„4. Gebäudeklasse 4: 

Gebäude mit einer Höhe bis zu 13 m und Nutzungseinheiten mit jeweils nicht mehr als 400 qm“ 

12 Werden im Fall der Gebäudeklasse 4 besondere Anforderungen an den Brandschutzplaner gestellt, kann der 

Brandschutzplaner auch als „qualifizierter Brandschutzplaner“ bezeichnet werden. Damit ist aber keine Abwertung 

der anderen Brandschutzplaner/Bauvorlageberechtigten im Sinne von Art. 62 Abs. 1 BayBO verbunden. 

13 zum Begriff siehe amtliche Begründung zum Änderungsgesetz 2008 


197

gewiesen hat und in einer von der Bayerischen Architektenkammer oder der Bayerischen 

Ingenieurekammer-Bau zu führenden Liste eingetragen ist. 14 Die Kammern veranstalten 

entsprechende Lehrgänge zum Nachweis der Kenntnisse. 

─ Der Brandschutzplaner nach Art. 62 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 BayBO hat die Qualifikation eines 

Prüfsachverständigen für Brandschutz. 15 Der Brandschutzplaner mit dieser Qualifikation 

darf auch bei anderen Bauvorhaben als der Gebäudeklasse 4 den Brandschutznachweis 

erstellen (ohne dass es also auf die allgemeine Bauvorlageberechtigung ankommt). 

Nach der Übergangsvorschrift in Art. 83 Abs. 4 BayBO gelten als Brandschutzplaner im Sinne 

des Art. 62 Abs. 2 Satz 3 BayBO die im Sinne des Art. 68 Abs. 7 Satz 3 BayBO a. F. Nachweisberechtigten 

sowie die aufgrund der früheren SVBau 16 anerkannten Sachverständigen für 

vorbeugenden Brandschutz. 

3.3.2.3 Gebäudeklasse 5 und Sonderbauten (sowie Mittel- und Großgaragen) 

Für Gebäude der Gebäudeklasse 5 17 und für Sonderbauten sind keine speziellen Anforderungen 

wie für Gebäude der Gebäudeklasse 4 vorgesehen. Es verbleibt hier für die Erstellung 

des Brandschutznachweises beim Regelfall des Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBO, dass der für 

diese Gebäude Bauvorlageberechtigte den Brandschutznachweis erstellen darf. 

Dieses auf den ersten Blick merkwürdige Ergebnis findet seine Begründung darin, dass bis 

einschließlich Gebäudeklasse 4, außer bei Sonderbauten, keine Überprüfung mehr stattfindet 

(siehe zur Überprüfung nachfolgend Abschnitt 3.3.3). Deshalb hat es der Gesetzgeber für nötig 

erachtet, dass der den Brandschutznachweis für Gebäude der Gebäudeklasse 4 Erstellende 

eine besondere Qualifizierung haben muss. Bei der Gebäudeklasse 5 und bei Sonderbauten ist 

eine Überprüfung vorgeschrieben (bauaufsichtlich oder durch einen Prüfsachverständigen), 

sodass zwar nicht bei der Erstellung, aber im Ergebnis für die schwierigeren Bauvorhaben 

doch strengere Vorschriften gelten. 

Soweit behauptet wird, dass bei Sonderbauten ein „Brandschutzgutachter“ oder ein „Prüfsachverständiger 

für Brandschutz“ den Brandschutznachweis bzw. den Brandschutznachweis in der 

Form eines objektbezogenen Brandschutzkonzepts (siehe § 11 Abs. 2 Satz 3 BauVorlV) zu 

erstellen habe, stimmt dies mit der Rechtslage nach der BayBO nicht überein. Art. 62 Abs. 3 

Satz 3 BayBO darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass bei Sonderbauten oder 

Gebäuden der Gebäudeklasse 5 der Ersteller des Brandschutznachweises ein Prüfsachverständiger 

sein müsse. In diesen Fällen ist vielmehr als Prüfer die Bauaufsicht bzw. alternativ 

nach Wahl des Bauherrn ein Prüfsachverständiger einzuschalten, der den von einer anderen 

Person erstellten Brandschutznachweis prüft bzw. bescheinigt (siehe auch nachfolgen Abschnitt 

3.3.3). 

14 Art. 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 Baukammerngesetz - BauKaG 

15 zum Prüfsachverständigen für Brandschutz siehe §§ 16 ff. PrüfVBau (BayRS 2132-1-10-I) 

16 

Verordnung über die verantwortlichen Sachverständigen im Bauwesen (Sachverständigenverordnung Bau), zum 

01.01.2008 abgelöst durch die PrüfVBau 

17 

Gebäude der Gebäudeklasse 5 sind sonstige Gebäude einschließlich unterirdischer Gebäude, siehe Art. 2 Abs. 3 

Satz 1 Nr. 5 BayBO. 

198 


3.3.3 In welchen Fällen wird der Brandschutznachweis noch bauaufsichtlich überprüft? 

Der von einem Bauvorlageberechtigten erstellte Brandschutznachweis wird grundsätzlich 

nicht überprüft. Dies ergibt sich aus Art. 62 Abs. 4 Satz 1 BayBO. Die Vorschrift des Art. 62 

zieht für die Entwurfsfertigung die Folgerung daraus, dass nach der neuen BayBO bautechnische 

Nachweise in privater Verantwortung erstellt und grundsätzlich nur noch in beschränktem 

Umfang überprüft werden. 18 

Hat der Bauvorlageberechtigte für die Gebäudeklassen 1 bis 3 bzw. der qualifizierte Brandschutzplaner 

für die Gebäudeklasse 4, ausgenommen Sonderbauten, einen Brandschutznachweis 

für ein solches Gebäude erstellt, wird dieser von der Bauaufsichtsbehörde nicht überprüft 

und es bedarf keiner Bescheinigung des Brandschutznachweises durch einen Prüfsachverständigen. 

Nur bei Sonderbauten, bei Mittel- und Großgaragen im Sinne der Verordnung nach Art. 80 

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayBO und bei Gebäuden der Gebäudeklasse 5 muss der Brandschutznachweis 

a) durch einen Prüfsachverständigen bescheinigt oder 

b) bauaufsichtlich geprüft werden. 

Der Bauherr kann wählen, ob er anstelle der bauaufsichtlichen Prüfung den Nachweis durch 

einen Prüfsachverständigen prüfen und bescheinigen lässt. 

Mit der bauaufsichtlichen Prüfung des Brandschutznachweises ist selbstverständlich nicht verbunden, 

dass die Bauaufsicht (Behörde) den Brandschutznachweis erstellt. Die Prüfung setzt 

voraus, dass der Brandschutznachweis vollständig vom Brandschutzplaner erstellt wurde. 

Nicht anders ist es, wenn der Bauherr einen Prüfsachverständigen mit der Prüfung beauftragt. 

Die Bescheinigung setzt auch hier voraus, dass der Brandschutznachweis vollständig vom 

Brandschutzplaner erstellt wurde. Hat der Brandschutzplaner ausnahmsweise selbst die Qualifikation 

eines Prüfsachverständigen, dürfen die gesetzlichen Rollen nicht vermengt werden. 

Der Brandschutzplaner darf dann nach allgemeinen Befangenheitsgrundsätzen 19 nicht 

zugleich in die Rolle des Prüfsachverständigen schlüpfen, den von ihm selbst erstellten 

Brandschutznachweis überprüfen und die Einhaltung der Brandschutzziele bescheinigen (siehe 

§ 5 Abs. 3 PrüfVBau). 

Bei gemischten Vorhaben (z. B. Geschäftshaus mit Tiefgarage) ist grundsätzlich insgesamt auf 

das strengere Kriterium abzustellen. Lassen sich einzelne Vorhabensteile selbstständig beurteilen, 

ohne sich auf andere Teile konstruktiv auszuwirken, können sie aus der Prüfpflicht herausfallen. 

Diese Bewertung hat die prüfende Stelle – Bauaufsicht oder Prüfsachverständiger – 

vorzunehmen. 20 

18 

Molodovsky, a. a. O., Art. 62 Rdn. 2 

19 

siehe Molodovsky, a. a. O., Art. 62 Rdn. 66 

20 siehe Molodovsky, a. a. O., Art. 62 Rdn. 76 


199

3.3.4 Brandschutzkonzept 

Der Begriff des Brandschutzkonzepts wird in unterschiedlichem Sinne verwendet. 

a) Brandschutzkonzept im allgemeinen Sinn 

Ein Brandschutzkonzept ist das zusammengefasste, strukturierte und fachübergreifende Bündel 

derjenigen Maßnahmen, 

─ mit denen die (o. g.) Schutzziele des vorbeugenden und abwehrenden Brandschutzes 

während der Bauerrichtung und der Nutzungsdauer eines Gebäudes durch die Planer, den 

Bauherrn, die Nutzer und die Feuerwehr umgesetzt werden soll und 

─ mit dem die Effizienz dieser Maßnahmen in regelmäßigen zeitlichen Abständen hinterfragt 

und nachgewiesen werden soll. 

b) Bauordnungsrechtliches Brandschutzkonzept im Sinne der BayBO 

Soweit ein Bauvorhaben den konkreten Brandschutzanforderungen im Gesetz und den zu beachtenden 

Verordnungen 21 sowie den relevanten technischen Regeln entspricht, gelten damit 

die in Art. 12 BayBO genannten und oben in Abschnitt 2 aufgeführten Schutzziele als eingehalten. 

Das Brandschutzkonzept der BayBO besteht mithin grundsätzlich darin, dass die gesetzlichen 

Vorschriften, gegebenenfalls auch mittels genehmigten kompensatorischen Abweichungen von 

Vorschriften nach Art. 63 BayBO, eingehalten werden. Denn die sich aus dem Zusammenspiel 

dieser Vorschriften ergebenden Anforderungen an ein Gebäude sind aufeinander abgestimmt 

und können als bauordnungsrechtliches Brandschutzkonzept bezeichnet werden. 

Für Standardbauten befinden sich die Brandschutzanforderungen abschließend in der BayBO. 

Für weitergehende bauaufsichtliche Anforderungen (siehe Art. 54 Abs. 2 BayBO), gestützt auf 

Art. 12 BayBO, besteht in den genormten Fällen auch bei „geregelten Sonderbauten“ kein 

Raum. Bei nicht in speziellen Vorschriften geregelten Sonderbauten können zur Abwehr von 

Nachteilen im Einzelfall weitergehende Anforderungen gestellt werden, außer wenn diese wegen 

der besonderen Art oder Nutzung oder wegen besonderer Anforderungen nicht erforderlich 

sind (Art. 54 Abs. 3 BayBO). 

Weicht die Planung eines Bauvorhabens von den konzeptionellen Vorgaben der BayBO ab, 

muss der bauvorlageberechtigte Entwurfsverfasser mit dem Brandschutznachweis den ergänzenden 

Nachweis führen, mit welchen Maßnahmen die Schutzziele des Art. 12 BayBO in vergleichbarer 

Qualität erreicht werden. 22 Ob der ergänzende Nachweis erforderlich ist, hängt von 

der Planung des Architekten, nicht aber vom prüfenden Sachverständigen bzw. der Bauaufsichtsbehörde 

ab. Ursache und Wirkung dürfen nicht verwechselt werden. 

21 siehe für bestimmte Sonderbauten, sogenannte „geregelte Sonderbauten“, weitere Regelungen, wie z. B. die Versammlungsstättenverordnung, 

die Verkaufsstättenverordnung, die Beherbergungsstättenverordnung, die Hochhausrichtlinie, 

die Schulbaurichtlinie, die Industriebaurichtlinie 

22 siehe Famers, a. a. O., Art. 12 Rdn. 26 

200 


Maßstab für das zu erreichende Sicherheitsniveau sind die quantitativ und qualitativ beschriebenen 

Maßnahmen des Gesetzes für den Standardfall. 23 Die Schutzziele des Art. 12 BayBO 

bilden den Rahmen für Ermessensentscheidungen über Abweichungen im Einzelfall (siehe 

Art. 63 BayBO). Die Bauaufsichtsbehörde kann gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO Abweichungen 

von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener 

Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung 

und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den 

öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO vereinbar 

sind. Art. 3 Abs. 2 Satz 3 BayBO 24 bleibt dabei unberührt. Der Zulassung einer Abweichung 

bedarf es nicht, wenn bautechnische Nachweise durch einen Prüfsachverständigen bescheinigt 

werden. 

3.4 Brandschutzgutachten 

Manchmal wird von Bauherrnseite ein Brandschutzgutachter eingeschalten, um z. B. bestehende 

Bauten auf ihre Übereinstimmung mit den aktuellen Anforderungen zu überprüfen oder 

um im Vorfeld eines Regressprozesses gegen den Architekten fachkundige Unterstützung zu 

erlagen. 

So kann es sinnvoll sein, vor einer beabsichtigten kostenintensiven Planungsbeauftragung für 

eine Umbaumaßnahme nach der gründlichen Bestandsaufnahme des Gebäudes noch einen 

Brandschutzgutachter einzuschalten, um überhaupt eine angemessene wirtschaftliche Entscheidungsgrundlage 

im Vorfeld der Maßnahme (Umbau/Sanierung oder Neubau) zu haben. 

Nicht selten sind die Aufwendungen für Brandschutzmaßnahmen im Zusammenhang mit der 

Sanierung von Gebäuden nämlich so kostenintensiv, dass ein Neubau weitaus günstiger käme. 

Auch ist mit Terminproblemen während der Bauausführung zur rechnen, wenn zusätzliche 

Brandschutzmaßnahmen – entgegen ursprünglicher Annahme – doch notwendig werden. 

Fälschlicherweise wird im Zusammenhang mit dem Brandschutznachweis oft von einem 

Brandschutzgutachten gesprochen. Ein Brandschutzgutachten ist ein Gutachten einer Person 

oder Institution, in dem zu einzelnen brandschutztechnischen Fragen fachlich Stellung genommen 

wird. Zumeist lässt sich ein bauvorlageberechtigter Entwurfsverfasser für seine gegenüber 

dem Bauherrn zu erbringende Leistung von einem Sachverständigen beraten und beauftragt 

diesen mit einem Gutachten. Im Rechtssinne liegt dann eine Leistung durch einen 

Subplaner vor. Dies entlastet den beauftragten Planer aber nicht von seiner Verantwortung 

dem Bauherrn gegenüber. Zu honorieren ist diese Leistung durch den Bauherrn nicht, da der 

Entwurfsverfasser mit der Beauftragung seines Subplaners lediglich seine eigenen Kenntnisse 

und Erfahrungen auf ein gegenüber dem Bauherrn erfüllungstaugliches Maß hebt. 

23 siehe Famers, a. a. O., Art. 12 Rdn. 26 

24 „Von den Technischen Baubestimmungen kann abgewichen werden, wenn mit einer anderen Lösung in gleichem 

Maße die allgemeinen Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO erfüllt werden.“ 


201

4 Leistungen des Architekten für den Brandschutznachweis 

4.1 Geschuldeter werkvertraglicher Erfolg 

Die vom Architekten zu erbringenden Leistungen zur Planung eines verkehrssicheren Gebäudes 

sind werkvertragliche Leistungen. 

a) Der geschuldete Leistungsumfang wird hierbei durch den Vertrag und nicht etwa durch 

die HOAI bestimmt. 

Es ist deshalb unerheblich, ob in der Auflistung der Grundleistungen der HOAI Leistungen 

des vorbeugenden Brandschutzes gesondert aufgeführt sind oder nicht. Die HOAI ist nur 

öffentlich-rechtliches Preisrecht und regelt nicht den vertraglich geschuldeten Umfang. 25 

b) Der Architektenvertrag hat einen werkvertraglichen Erfolg zum Inhalt. 26 Der werkvertragliche 

Erfolg besteht beim Architektenvertrag in der Planung eines für den Besteller nutzbaren 

Gebäudes nach dessen Anforderungen. 

Mindestanforderung für die mit den Mitteln der Planung herbeizuschaffende Nutzungsmöglichkeit 

durch den Besteller ist, dass das zu planende und zu errichtende Gebäude 

verkehrssicher sein muss. Auch wenn dies nicht ausdrücklich beim Vertragsschluss mit 

dem Architekten ausgesprochen wird oder im schriftlichen Architektenvertrag niedergeschrieben 

ist, gilt, dass sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (§ 633 

Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit 

aufweisen muss, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller 

nach der Art des Werks erwarten kann (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB). Die gewöhnliche 

Verwendung eines Bauwerks ist, dass der Bauherr die mit der Bauerrichtung intendierte 

Nutzung verwirklichen kann. Dies ist bei Werken dieser Art üblich und darf vom Besteller 

erwartet werden (siehe § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB). Der Bauherr darf deshalb in jedem 

Fall erwarten, dass der Architekt ein verkehrssicheres Gebäude plant. 

Ist der Planer nicht in der Lage, ein verkehrssicheres Bauwerk zu planen, entlastet ihn 

sein Defizit zivilrechtlich nicht. Die Verpflichtung des Architekten zu verkehrssicherem Planen 

und Bauen ergibt sich primär aus der zivilrechtlichen Rechtsbeziehung zum Bauherrn 

und den in dessen Schutzbereich einbezogenen Dritten 27 , nicht erst aus der Tatsache, 

dass bauordnungsrechtliche Vorschriften dasselbe Schutzziel verfolgen. 

Der Brandschutz wird nicht erst dadurch zur Aufgabe des Architekten, dass (auch) bei der 

Genehmigungsplanung öffentlich-rechtliche Vorschriften, z. B. gemäß Art. 12 BayBO, zu 

beachten sind, wonach bauliche Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand 

zu halten sind, dass der Entstehung eines Brandes und der Ausbreitung von Feuer 

und Rauch (Brandausbreitung) vorgebeugt wird und bei einem Brand die Rettung von 

Menschen und Tieren sowie wirksame Löscharbeiten möglich sind. Dass aus öffentlichrechtlicher 

Sicht Nachweise zum Brandschutz zu erbringen sind, begründet nicht erst die 

Verpflichtung des Architekten zu verkehrssicherem Planen. 

25 vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1996, Az.: VII ZR 283/95, BauR 1997, 154 

26 

grundlegend schon BGH, NJW 1960, 431 

27 

sowie mittelbar auch aus strafrechtlichen Normen 

202 


Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 27.09.2001 28 entschieden, dass aus Vorschriften, 

die im öffentlichen Bauordnungsrecht für die Erteilung einer Baugenehmigung im vereinfachten 

Genehmigungsverfahren gelten, nicht geschlossen werden könne, dass eine 

von einem Architekten vertraglich geschuldete Planungsleistung nur die dort geregelten 

Anforderungen umfasse. Der Umfang der für das vereinfachte Genehmigungsverfahren 

erforderlichen Planung erlaube hinsichtlich der Angaben zum Brandschutz keinen Rückschluss 

auf den Umfang der Vertragspflichten, so der BGH ausdrücklich. Er hob das Urteil 

der Vorinstanz auf und verwies die Sache an dieses mit dem Hinweis zurück, dass das 

Berufungsgericht zunächst den Inhalt des Vertrages der Parteien festzustellen habe. 

Sollte der Architekt umfassend mit der Planung der Bauvorhaben beauftragt gewesen 

sein, so werde das Berufungsgericht festzustellen haben, ob der Architekt die Vorgaben 

für den Brandschutz im Rahmen der Entwurfsplanung, bei der regelmäßig auch bauphysikalische 

Anforderungen zu beachten sind, zu berücksichtigen hatte. Jedenfalls könne 

aus den Vorschriften, die im öffentlichen Bauordnungsrecht für die Erteilung einer Baugenehmigung 

im vereinfachten Genehmigungsverfahren gelten, nicht geschlossen werden, 

die vom Architekten vertraglich geschuldete Leistung umfasse nur die dort geregelten 

Anforderungen. Das vereinfachte Genehmigungsverfahren stelle eine Erleichterung des 

formellen Rechts und zugleich den Abbau staatlicher Bauaufsicht unter gleichzeitiger bewusster 

Verstärkung der Verantwortung der am Bau Beteiligten dar. 

Soweit sich der Staat aus der kontrollierenden Tätigkeit der Bauaufsicht zurückzieht, wie 

in den letzten Jahren geschehen 29 , ist damit keine Einschränkung des vertraglichen Leistungsumfangs 

verbunden. Zum einen stammt die Leistungsverpflichtung originär bereits 

aus dem zivilrechtlichen Werkvertragsrecht und begründet sich aus diesem. Zum anderen 

haben die formalen Erleichterungen nicht die materiell-rechtlichen Anforderungen entschärft. 

Kann ein Bauwerk deshalb z. B. im vereinfachten Genehmigungsverfahren errichtet 

werden, „winkt der Staat dieses Bauvorhaben“ bildlich gesprochen „durch“, so sind 

dennoch vom planenden Architekten die materiell-rechtlichen Vorgaben der Bauordnung 

und die Regeln der Technik sowie die Verkehrssicherungspflichten zu beachten, auch 

wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart sein sollte. Gerade weil sich der Staat immer mehr 

aus der Kontrolle zurückzieht, darf ein Planer um so weniger darauf vertrauen, dass seine 

Planung noch einer behördlichen Überprüfung unterzogen wird und gegebenenfalls seine 

Leistungsdefizite von den Bauordnungsbehörden kompensiert werden. 

Dies heißt, dass der Architekt sich hinsichtlich seiner Leistung nicht auf das aus öffentlichrechtlichen 

Gründen gegenüber den Behörden Nachzuweisende beschränken darf. Die 

öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften sind einzuhalten, egal, ob dies von einer Behörde 

noch kontrolliert wird oder nicht. Selbst wenn der Staat keine Kontrolle mehr ausüben würde, 

wären die Vorschriften einzuhalten. 30 

28 BGH, Urteil vom 27.09.2001, Az.: VII ZR 391/99, BauR 2002, 114 

29 Nach der Rechtsordnung herrscht ohnehin grundsätzliche Baufreiheit als Unterfall der allgemeinen Handlungsfreiheit. 

Diese Freiheiten sind grundgesetzlich geschützt und eine Einschränkung dieser Freiheiten bedarf der 

Rechtfertigung staatlicher Kontrolle. Zum Rollenverständnis der Bauaufsicht vor dem Hintergrund der Zielsetzungen 

der Bauordnungsreform siehe Jäde, BauR 2008, 52, 53. 

30 

Im Straßenverkehr wird ein Temposünder auch nicht damit gehört, dass er sich nur dort an die Geschwindigkeitsregelungen 

zu halten habe, wo dies kontrolliert wird. 


203

4.2 Die Leistungen des Architekten im Ablauf einer Baumaßnahme 

4.2.1 Grundlagenermittlung 

Häufig wird eingewandt, dass der Bauherr bei Sonderbauten für Fragen des vorbeugenden 

Brandschutzes externe Fachleute heranziehen müsse, da die damit verbundenen Anforderungen 

für Architekten zu schwierig seien. Aber es ist eindeutig auch bei sogenannten Sonderbauten 

(die meisten öffentlichen Bauten sind im übrigen Sonderbauten, z. B. Schulen, Krankenhäuser 

etc.) die Vertragspflicht des Architekten, sich über Einzelheiten der beabsichtigten 

Nutzung, insbesondere auch über die Anzahl und die Art der die bauliche Anlage nutzenden 

Personen sowie Brandgefahren, Brandlasten etc. vor der planerischen Leistung ein Bild zu 

verschaffen. Die entsprechenden Klärungen hat der Architekt bereits bei der Grundlagenermittlung 

herbeizuführen. 

4.2.2 Vor- und Entwurfsplanung 

a) Grundsatz 

Zum werkvertraglichen Erfolg gehört, dass in logischen Zwischenschritten Leistungserfolge 

gemäß dem Ablauf eines Bauprojekts erbracht werden. 31 Eine kostengünstige Integration von 

Brandschutzmaßnahmen ist meist nur in der frühen Planungsphase möglich. Zu einem späteren 

Zeitpunkt kann der Brandschutz nur noch durch teure anlagentechnische Kompensationsmaßnahmen 

„geheilt“ werden 32 , etwa wenn im Baugenehmigungsverfahren um Ausnahmen 

nach Art. 63 BayBO von bauordnungsrechtlichen Anforderungen mittels Kompensationsmaßnahmen 

gerungen wird. 

Der entscheidende werkvertragliche Erfolg in Bezug auf den Brandschutz ist bereits lange vor 

der späteren Zusammenstellung der Unterlagen für eine evtl. nötige Baugenehmigung erforderlich 

und werkvertraglich geschuldet. Eine Vorplanung bzw. eine Entwurfsplanung ohne Berücksichtigung 

des Brandschutzes ist generell nicht erfüllungstauglich. 

Sofern erst im Baugenehmigungsverfahren diesbezügliche Leistungsdefizite, gegebenenfalls 

mittels Auflagen, kompensiert werden, ist dies allenfalls eine Nacherfüllung, die zumeist mit erheblichem 

finanziellen Aufwand verbunden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

schuldet der Planer eine auf Dauer genehmigungsfähige Planung. 33 

Mit der Vorplanung hat der Architekt die wesentliche Lösung, mit der Entwurfsplanung die 

endgültige Lösung vorzulegen. 

In der Vorplanung wird das Konzept des Gebäudes mit seinen wesentlichen Lösungen („Entwurfsidee“) 

erarbeitet, d. h. das Raumprogramm wird auf dem Grundstück in eine Form gebracht. 

Dafür sind unter anderem die Geländegeometrie, die Anordnung der äußeren Erschließung 

und Versorgung (z. B. Einfahrten und Stellplätze), die Baulinien und Abstandsflächen als 

äußere Bedingungen zu beachten. Als innere Bedingung ist die Gliederung in mögliche Kon- 

31 Diese Zwischenschritte könnten theoretisch jeweils in einzelnen Verträgen verschiedenen Planern übertragen werden. 

Eine zweckmäßige Vertragsgestaltung sieht regelmäßig eine nur stufenweise Beauftragung des Architekten 

vor. 

32 

Veröffentlichung der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen vom 15.08.2005 (www.aknw.de/aktuell) mit dem 

Titel: „Brandschutz: Eine Aufgabe für den Architekten!“ 

33 siehe BGH, Urteil vom 25.03.1999, Az.: VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 

204 


struktionsraster mit möglichen Brandabschnitten mit den nötigen Fluchtwegen vorzusehen, 

ebenfalls die Erschließungs- und Versorgungsachsen. 

Mit der endgültigen Lösung im Entwurf werden die Materialien und sonstige Eigenschaften der 

Bauteile festgelegt, d. h. ob Wände, Decken und Dächer aus Beton oder Ziegel, Holz oder 

Stahl bestehen und in welchen Dimensionen und Abständen sie angeordnet werden, zudem, 

wie sie z. B. vor Nässe geschützt werden und ihre Standfestigkeit gewährleistet wird. Zu den 

Eigenschaften, die dabei aufeinander abgestimmt werden müssen, gehört natürlich auch das 

Brandverhalten der vorgesehenen Baustoffe und deren Feuerwiderstandsdauer (siehe § 11 

Abs. 1 Nr. 1 BauVorlV). 34 Der Architekt muss unter dem Gesichtspunkt des vorbeugenden 

Brandschutzes schon bei der Auswahl der Baustoffe grundsätzlich den sichersten Weg wählen. 

Das OLG Frankfurt entschied mit Urteil vom 11.03.2008 35 , dass der Architekt eine Entwurfs- 

und Ausführungsplanung schuldet, die die Anforderungen des Brandschutzes berücksichtigt. 

Am Beispiel der Notwendigkeit, Fluchtwege zu berücksichtigen (siehe § 11 Abs. 1 Nr. 5 

BauVorlV) wird deutlich, dass es eine originäre vertragliche Aufgabe des Gebäudeplaners ist, 

Rettungswege, Treppenhäuser, Treppen und, allgemein gesprochen, Verkehrswege so zu planen, 

dass mit der Inbenutzungnahme des Gebäudes keine Gefahren für Leib und Leben von 

Personen bestehen. Dies ist eine originäre Aufgabe des Architekten, zumeist der Vorplanung, 

und keine Leistung, deretwegen der Architekt vom Bauherrn die Einschaltung eines Sonderfachmanns 

fordern kann, damit dessen Ergebnisse als „Leistung von anderen an der Planung 

fachlich Beteiligten“ in seine Planung integriert werden können. Allerspätestens am Ende der 

Entwurfsplanung muss der Planer die Fluchtwegesituation geklärt haben. 36 Selbst wenn keine 

Baugenehmigung notwendig wäre, wäre er schon nach Werkvertragsrecht hierzu verpflichtet, 

da er den Bauherren die Planung für ein verkehrssicheres Bauwerk schuldet. 

b) Keine Ausnahme bei Sonderbauten 

Für Sonderbauten wird vereinzelt argumentiert, dass diese in ihrer planerischen Schwierigkeit 

des Brandschutzes die Fähigkeiten von Architekten übersteigen würden. 

Zum Teil wird im Zusammenhang mit Sonderbauten der Ruf nach Sonderfachleuten laut, welche 

der Bauherr beauftragen müsse, um die Fragen des Brandschutzes abklären zu lassen, 

und deren Leistungen der Architekt, wie bei den anderen Fachplanern, in seine Leistungen zu 

integrieren habe. Dies ist sachlich nicht gerechtfertigt. 

─ Zum einen ist mit dem Begriff Sonderbau nicht automatisch verbunden, dass dieses Bauwerk 

„besonders“ schwierig zu planen ist. Nach der Konzeption der BayBO ist jede Schule 

ein Sonderbau, egal ob sich mit der Planung schwierige oder leichte Fragestellungen für 

den Brandschutz ergeben oder nicht. 

─ Es ist Sache des Architekten (als Schuldner der Leistungen im Sinne des BGB), den werkvertraglichen 

Erfolg zu bewirken. Alles was hierfür notwendig ist, muss der Architekt leis- 

34 Hinsichtlich der Verwendung von Bauprodukten und der Bauarten finden sich in der BayBO umfangreiche Vorschriften 

in den Art. 15 bis 23. Im Abschnitt IV der BayBO sind speziell Vorschriften enthalten, die sich mit dem 

Brandverhalten von Baustoffen und Bauteilen befassen (Art. 24 bis 30 BayBO). 

35 Az.: 10 U 118/07, NZBau 2008, 516 ff. 

36 Z. B. kann die Bestimmung eines Flures als Fluchtweg zu höheren Anforderungen an die Feuerwiderstandsdauer 

der umgebenden Bauteile führen, mit dem Ergebnis, dass bestimmte Gestaltungsabsichten nicht mehr oder nur 

noch mit erhöhten Kosten verwirklicht werden können. 


205

ten. Davon unabhängig ist, ob ein Auftragnehmer objektiv oder subjektiv in seiner Person 

in der Lage ist, den werkvertraglichen Erfolg herbeizuführen. Das Bauen mag insgesamt 

komplexer und schwieriger geworden sein. Der Architekt muss aber dennoch diejenigen 

Fachkenntnisse haben, die für die Durchführung seiner Aufgaben erforderlich sind. Für 

Architekten gilt insofern nichts anderes als z. B. für Ärzte, Rechtsanwälte oder Steuerberater. 

Deshalb kann sich ein Architekt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht darauf 

berufen, dass ihm während seiner Ausbildung an der Universität die für die Erfüllung der 

Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse nicht vermittelt worden seien. 37 Der Entwurfsverfasser 

muss gemäß Art. 51 Abs. 1 BayBO nach Sachkunde und Erfahrung zur Vorbereitung 

des jeweiligen Bauvorhabens geeignet sein. Er ist für die Vollständigkeit und Brauchbarkeit 

seines Entwurfs verantwortlich. 

Der Bauherr schuldet dem Architekten keine Überprüfung der Leistung, auch nicht der 

Planung in brandschutztechnischer Hinsicht für Sonderbauten, sodass der Architekt vom 

Bauherrn nicht die Einschaltung oder Beistellung eines „Sonderfachmanns Brandschutz“ 

verlangen kann. 

Wenn im Einzelfall schwierige Fragestellungen bei der Planung von Sonderbauten entstehen 

können, liegt das eigentliche Problem nicht selten im Bereich noch nicht ausgereifter 

Planungslösung. Zumindest treffen den Architekten frühzeitig Hinweispflichten auf eine 

noch nicht ausgereifte Planung. Der Architekt muss sich frühzeitig damit auseinandersetzen, 

welche Anforderungen die gesetzlichen Schutzziele an den vorbeugenden Brandschutz 

stellen. 

4.2.3 Genehmigungsplanung 

Der Begriff der Genehmigungsplanung ist zumindest missverständlich. Es bedarf zur „Genehmigungsplanung“ 

keiner eigentlichen Planungsleistung mehr. Planung ist die gedankliche und 

darstellende Vorwegnahme derjenigen Schritte, die zur Zielerreichung notwendig sind. Dies 

muss bereits als Ergebnis der vorhergehenden Leistungsphasen (Entwurf) vorliegen, und zwar 

vollständig. Das redaktionelle Darstellen der gefundenen Planungslösungen einschließlich 

kompensatorischer Brandschutzmaßnahmen zur Verwirklichung der Brandschutzziele ist keine 

besondere Leistung, sondern Teil des werkvertraglich geschuldeten Erfolgs. 

Der Bauherr hat als Auftraggeber gegenüber dem Entwurfsverfasser dasselbe Informationsinteresse 

wie die Bauaufsicht gegenüber dem Bauherrn. Diese Informationen schuldet der Architekt 

als Auftragnehmer dem Bauherrn bereits aus dem Werkvertrag. Denn der Werkvertrag 

(§§ 631 ff. BGB) über eine als Prototyp anzufertigende Gebäudeplanung, der insoweit an den 

Vertrag über den Auftrag (§§ 662 ff. BGB) angenähert ist, sieht nach seiner in Leistungsabschnitte 

aufgeteilten Leistungsabfolge eine Billigung des Entwurfs durch den Bauherrn vor, 

dessen Voraussetzung die gehörige Information und Aushändigung von aus der Geschäftsbesorgung 

Erlangtem über die Leistungsergebnisse ist (§§ 662, 666 und 667 BGB). 

37 BGH, Urteil vom 10.07.2003, Az.: VII ZR 392/02, BauR 2003, 1613 

206 


5 Honorierung des Architekten für Leistungen für den Brandschutznachweis 

5.1 Allgemeines 

Leistungen des Architekten für den Brandschutznachweis sind mit dem Architektenvertrag 

beauftragte Grundleistungen, für die über das für die Grundleistungen vereinbarte Honorar hinaus 

keine zusätzliche Vergütung zusteht. Dies gilt auch für das sogenannte objektbezogene 

Brandschutzkonzept. Dieses ist nichts anderes als ein Brandschutznachweis, in dem noch 

dargestellt ist, wie die Brandschutzziele kompensatorisch eingehalten werden können, wenn 

die normalen gesetzlichen Anforderungen des Brandschutzes nicht eingehalten werden. Auch 

diese Leistung ist mit dem Werkvertrag geschuldet, der die Planung eines verkehrssicheren 

Gebäudes umfasst. Es ist nur ein anderer Weg, wie der Architekt sein planerisches Werk erfüllungstauglich 

macht. Dass bei Gebäuden der Gebäudeklasse 4 ein qualifizierter Brandschutzplaner 

den Brandschutznachweis erstellen muss (also ein Bauvorlageberechtigter mit 

nachgewiesenen Kenntnissen und Listeneintrag bzw. ein Brandschutzplaner mit der Qualifikation 

eines Prüfsachverständigen), wirkt sich honorarrechtlich nicht aus. Denn sogar bei Gebäuden 

der Gebäudeklasse 5 und bei Sonderbauten kann ein Bauvorlageberechtigter, der kein 

sogenannter „qualifizierter Brandschutzplaner“ 38 ist, den Brandschutznachweis erstellen. Immerhin 

ist bei den Gebäuden der Gebäudeklasse 5 bzw. Sonderbauten der Brandschutznachweis 

nicht weniger schwierig. Nur wird der Brandschutznachweis in diesen zuletzt genannten 

Fällen überprüft. Ob eine vertraglich geschuldete Leistung aber noch überprüft wird, kann keinen 

honorarrechtlichen Unterschied machen. Schließlich schuldet der Bauherr dem Architekten 

keine Überprüfung der Planung, sodass die möglicherweise angestellte Überlegung, es sei 

schwieriger zu planen, wenn sich keine Überprüfung anschließe, vertrags- und honorarrechtlich 

unbeachtlich ist. 

5.2 Vertragsgemäßer Planungsablauf 

a) Vor- bzw. Entwurfsplanung 

Die Leistungen für den Brandschutznachweis sind überwiegend Leistungen, die bereits in der 

Vor- bzw. in der Entwurfsplanung zu leisten sind. Dies gilt auch für Sonderbauten. 

Will der Entwurfsplaner bei Standard- oder Sonderbauten eine Entwurfsplanung anfertigen, 

die nur mittels Ausnahmen nach Art. 63 BayBO durch Kompensationsmaßnahmen genehmigungsreif 

werden kann, muss er dies mit dem Auftraggeber, dem Bauherrn, rechtzeitig vereinbaren 

und hierbei auf die Kostenfolgen (Erhöhung der Baukosten, Beachtung der Folgekosten 

38 

Es soll mit dieser Unterscheidung anhand der gesetzlichen Begriffsbildung nicht heißen, dass der nicht „qualifizierte 

Brandschutzplaner“ unqualifiziert sei. 


207

und wegen höherer anrechenbarer Baukosten auch Auswirkungen auf das Honorar) hinweisen. 

39 Für den Fall, dass mit dem Bauherrn Abweichungen von den üblichen gesetzlichen 

Brandschutzbestimmungen abgestimmt sein sollten, ist honorarrechtlich zu beachten, dass der 

damit verbundene Aufwand 40 wegen des auf den Werkvertrag bezogenen aufwandsneutralen 

Vergütungssystems der HOAI grundsätzlich nicht zu einer Mehrhonorierung führen kann. Der 

Architekt muss nicht nur über die Erfordernisse üblicher Genehmigungsanforderungen informiert 

sein. Mit dem Honorar für die Grundleistungen ist auch grundsätzlich abgedeckt, dass er 

einschätzen muss, welche Genehmigungshindernisse für die in seiner Planung vorgesehene 

Bauausführung enthalten sind und darüber hinaus, ob diese überhaupt durch Ausnahmegenehmigungen, 

Befreiungen oder Kompensationsmaßnahmen beseitigt werden können sowie 

auf welche Weise. 41 Unterlässt der Entwurfsplaner diese auch bei Sonderbauten notwendige 

Abstimmung mit seinem Auftraggeber, ist der Entwurf nicht erfüllungstauglich. Der auftraggebende 

Bauherr hat einen Nacherfüllungsanspruch. Ein zusätzliches Honorar ist für die Nacherfüllung 

nicht geschuldet. Zudem sind die anrechenbaren Kosten auf den Betrag zu kürzen, der 

bei ordnungsgemäßer Leistung entstanden wäre. 42 

Wenn der Entwurfsplaner bei Sonderbauten im Vorfeld des Baugenehmigungsverfahrens mit 

der Bauaufsicht oder dem Prüfsachverständigen um Ausnahmen zu Brandschutzvorschriften 

ringt, um seinen Entwurf mit den Brandschutzzielen konform werden zu lassen, handelt es sich 

nicht um ein Ändern der Genehmigungsunterlagen infolge von Umständen, die der Auftragnehmer 

nicht zu vertreten hat (§ 15 Abs. 2 Nr. 4 HOAI, Besondere Leistungen, vierter Spiegelstrich). 

Die Änderung als Besondere Leistung bezieht sich nur auf den Fall, dass die Genehmigungsunterlagen 

schon komplett erfüllungstauglich vorlagen. 

Soweit der Entwurfsplaner fehlende Kenntnisse durch spezielle Fragestellungen an gesondert 

von ihm beauftragte Brandschutzgutachter kompensiert und ein Brandschutzgutachten (siehe 

oben Abschnitt 3.5) erstellen lässt, ist dieser Aufwand, wie jeder andere Aufwand für den 

Einsatz eines Subplaners, nicht honorierungsfähig. 

Ein zusätzliches Honorar kann dem Architekten im Einzelfall zustehen, wenn er nach vorheriger 

schriftlicher Vereinbarung mit dem Bauherrn über diese oben dargestellten, nach dem 

Werkvertrag ohnehin zur Erreichung der Planung eines verkehrssicheren Bauwerks geschuldeten 

Leistungen hinaus eine technisch-wirtschaftliche Lösungsmöglichkeit im Bereich des 

39 Selbst wenn der Entwurfsplaner den Bauherrn auf die infolge des Entwurfs notwendigen Kompensationsmaßnahmen 

hinweist, ergibt sich für den Auftraggeber stets die Notwendigkeit, die finanziellen Auswirkungen seiner Entscheidung 

zu bedenken. In einer im Internet veröffentlichen Bekanntmachung der Architektenkammer Nordrhein- 

Westfalen vom 15.08.2005 (www.aknw.de/aktuell), „Brandschutz: Eine Aufgabe für den Architekten!“, heißt es zutreffend: 

„Die baulichen Maßnahmen beinhalten im Wesentlichen die Schaffung von Rettungswegen sowie die Unterteilung 

des Gebäudes in Brandabschnitte. Diese Vorkehrungen erfordern in der Regel keinen Unterhalt und überleben 

ohne große Investitionen die übliche Nutzungsdauer des Bauwerks. Im Gegensatz dazu sind technische Maßnahmen 

oft mit erheblichem Unterhalts- und Wartungsaufwand verbunden. Eine Erneuerung der Gebäudetechnik 

ist unter Umständen schon nach einem Bruchteil der Lebenserwartung des Gebäudes notwendig. Außerdem führen 

die jeweils neuesten technischen Erkenntnisse zu häufigen Neufassungen der technischen Regelwerke. Dies 

verursacht einen zusätzlichen ‚Alterungsprozess’ bei der Gebäudetechnik.“ 

40 Mit der nach der HOAI vorgesehenen Honorierung anhand der anrechenbaren Kosten des Bauwerks knüpft die 

HOAI grundsätzlich nicht an den individuell zu betreibenden Aufwand für die Planungsleistungen an. 

41 vgl. Korbion jun. in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., 2004, § 15 Rdn. 101 

42 

Zusätzlich notwendige Baukosten durch erforderliche Kompensationsmaßnahmen und Folgekosten sind gegebenenfalls 

als Schadensersatz geltend zu machen. 

208 


Brandschutzes anbietet, die im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI zu einer wesentlichen Kostensenkung 

führt. Auch der Entwurf zur HOAI 2009, Stand 29.04.2009 (Kabinettsbeschluss), sieht in 

§ 7 Abs. 7 die Möglichkeit einer solchen Honorarvereinbarung vor. 

b) Genehmigungsplanung 

Die Leistungen im Zusammenhang mit der Baugenehmigung (Genehmigungsplanung genannt) 

sind im Wesentlichen nur noch redaktioneller Natur und dokumentieren für die Bauaufsicht 

nach außen, wie in der vollständigen Planung des Entwurfs die Brandschutzziele erreicht 

werden. 

In der Praxis geht es im Baugenehmigungsverfahren meist um Nachbesserungen der Entwurfsplanung 

oder darum, dass mit der Genehmigungsplanung vorausgeeilt wurde, obwohl die 

Entwurfsplanung noch nicht erfüllungstauglich vorliegt. Typische Fallgestaltungen sind das Ringen 

mit der Baugenehmigungsbehörde um Kompensationsmaßnahmen, weil mit dem Entwurf 

die Brandschutzziele nicht eingehalten werden können. Das Einhalten der Brandschutzziele ist 

zivilrechtlich aber Inhalt des Vertrages über die Architektenleistung und mit der Entwurfsplanung 

zu erbringen. 

Sollte die Entwurfsplanung noch nicht so ausgereift sein, dass eine genehmigungsreife Planeingabe 

gemacht werden kann, sind die entsprechenden Abstimmungen mit der Bauaufsicht 

(bzw. dem an ihre Stelle tretenden Prüfsachverständigen für den Brandschutz) bei Lichte betrachtet 

keine Leistungen der „Genehmigungsplanung“. 

Stellt der bauvorlageberechtigte Architekt erst bei der Erstellung des Brandschutznachweises 

fest, dass Kompensationsmaßnahmen nötig sind, erkennt er (zu spät) lediglich eigene Leistungsdefizite: 

Es ist nicht veranlasst, derartige Planungen von Kompensationsmaßnahmen als 

Besondere Leistungen anzusehen. Der komplette erfüllungstaugliche Entwurf ist Grundleistung. 

Er wird mit dem Honorar für die Leistungsphase 3 vollständig bezahlt. Ein zusätzliches 

Honorar für Kompensationsplanungen würde zu einer Doppelhonorierung führen. 

Soweit Ausnahmen nach Art. 63 BayBO mit der Bauaufsicht abzuklären sind, sind dies nachgeholte 

Leistungen der Entwurfsplanung und nicht die Genehmigungsplanung. Selbst wenn 

keine Baugenehmigung erforderlich ist, hat der Bauherr gegenüber dem Architekten Anspruch 

auf Darlegung, wie die Schutzziele des Brandschutzes erreicht werden, ob durch Einhaltung 

der im Normalfall geltenden Regelungen oder durch zusätzliche bzw. ersetzende (kompensatorische) 

Brandschutzleistungen. Dieselben Fragen, die mit dem zur Bauaufsicht einzureichenden 

Formular zu beantworten sind, darf und kann der Bauherr selbst an den Architekten stellen. 

Zum Beispiel darf ein Bauherr, ohne dass dies einen Mehrhonoraranspruch begründen 

würde, den Architekten fragen, ob der Architekt alle brandschutztechnischen Anforderungen 

mit seiner Planung eingehalten hat und nachfragen, welche Materialen nach dem Entwurf verwendet 

werden sollen. Denn vor der Abnahme des Architektenwerks hat der Architekt darzulegen 

und nachzuweisen, dass sein Werk erfüllungstauglich ist. Will der Architekt in seinem 

Entwurf z. B. von dem Prinzip der Brandabschnitte, die alle 40 m zu machen sind, abweichen, 

darf der Bauherr selbstverständlich fragen, wie der Architekt meint, die Schutzziele des Brandschutzes 

durch andere Planungen einhalten zu können und welche Kosten dadurch entstehen. 

Es wäre sogar Sache des Architekten, nicht erst eine solche Frage abzuwarten, sondern auf 

den Bauherrn zuzugehen und seinerseits zu fragen, ob er überhaupt eine solche Planung ins 

Werk setzen darf, die von den üblichen gesetzlichen Brandschutzbestimmungen abweicht. 


209

Leistungen für den Brandschutznachweis sind auch keine Besonderen Leistungen 43 im Sinne 

eines „Erarbeitens von Unterlagen für besondere Prüfverfahren“ (Genehmigungsplanung, § 15 

Abs. 2 Nr. 4 HOAI, Fassung 1996, Besondere Leistung, zweiter Spiegelstrich bzw. Anlage 2 zu 

§ 3 Abs. 3 Nr. 2.6.4, zweiter Spiegelstrich, siehe Kabinettsbeschluss vom 29.04.2009). Die 

Erstellung des Brandschutznachweises ist kein Erarbeiten von Unterlagen für ein besonderes 

Prüfverfahren. Bei solchen besonderen Prüfverfahren handelt es sich nach einhelliger Mei- 

nung z. B. um Verfahren der Gewerbeaufsicht, nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz 

(BImSchG) oder um Prüfungen durch Materialprüfungsämter. 44 Es handelt sich um Tätigkeiten 

außerhalb des Planungsvorgangs. 

c) Ausführungsplanung 

Manchmal werden sogar erst in der Phase der Ausführungsplanung brandschutztechnische 

Detailfragen geklärt, die bereits mit dem Entwurf hätten geklärt werden können oder müssen. 

Wird mit dem Entwurf eine Planung vorgelegt, die noch keine ausgereifte Lösung bezüglich 

des Brandschutzes enthält, greift der Planer mit der Ausführungsplanung unzulässig vor. Aus 

diesem Grund erforderliche Umplanungsleistungen sind Planungsnachbesserungen, die weder 

als wiederholte Grundleistung noch als Besondere Leistung honorierungsfähig sind. Werden 

bis dahin unterlassene Planungsleistungen nachgeholt (erstmals erbracht), sind sie Teil der 

Grundleistungen und mit dem Grundhonorar abgegolten. 


Leistungen des Architekten für den Brandschutznachweis sind mit dem Architektenvertrag beauftragte 

Grundleistungen, für die über das für die Grundleistungen vereinbarte Honorar hinaus 

keine zusätzliche Vergütung zusteht. Der geschuldete werkvertragliche Erfolg besteht beim Architektenvertrag 

in der Planung eines für den Besteller nutzbaren Gebäudes nach dessen Anforderungen. 

Mindestanforderung ist hierbei, dass das Gebäude verkehrssicher sein muss. 

Dies folgt nicht erst aus bauordnungsrechtlichen Vorschriften. Der Architekt schuldet diesen Erfolg 

aus dem Zivilrecht dem Besteller gegenüber. Eine Vor- bzw. Entwurfsplanung ohne Berücksichtigung 

des Brandschutzes ist nicht erfüllungstauglich. Sofern erst im Baugenehmigungsverfahren 

diesbezügliche Defizite, gegebenenfalls mittels Auflagen, kompensiert werden, 

ist dies eine Nacherfüllung. 

7 Glossar 

Brandschutznachweis 

Der Nachweis über die Einhaltung der Anforderungen an den Brandschutz wird als „Brandschutznachweis“ 

bezeichnet. Auch das sogenannte objektbezogene Brandschutzkonzept ist 

ein Brandschutznachweis. 

43 Der Verordnungsgeber ist mit der Neufassung der HOAI, vgl. Kabinettsbeschluss vom 29.04.2009, den Vorstellungen 

der Architektenkammern, welche die im Grundleistungsbereich geschuldeten Leistungen für den Brandschutznachweis 

in die Liste der Besonderen Leistungen aufgenommen wissen wollten, nicht gefolgt. 

44 siehe Korbion jun., a. a. O. 

210 


Brandschutzgutachten 

Ein Brandschutzgutachten ist ein Gutachten, in dem zu einzelnen brandschutztechnischen Fragen 

fachlich Stellung genommen wird. 

Brandschutzplaner 

Die BayBO bezeichnet den Ersteller des Brandschutznachweises auch als Brandschutzplaner. 

45 

Qualifizierter Brandschutzplaner 

Ein sogenannter qualifizierter Brandschutzplaner ist ein Brandschutzplaner, der die bei der Gebäudeklasse 

4 notwendigen erforderlichen Kenntnisse nach Art. 62 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 BayBO 

nachgewiesen hat und in Listen eingetragen oder ein Prüfsachverständiger für Brandschutz 

ist. 46 

Prüfsachverständiger für Brandschutz 

Der Prüfsachverständige ist ein privater Sachverständiger, der im Auftrag des Bauherrn oder 

des sonstigen nach Bauordnungsrecht Verantwortlichen die Einhaltung bauordnungsrechtlicher 

Anforderungen prüft und bescheinigt. Die Bescheinigung entspricht der bisherigen Bescheinigung 

durch den „Verantwortlichen Sachverständigen“ nach der früheren SVBau. Er steht in einem 

zivilrechtlichen Rechtsverhältnis zum Bauherrn. Der Prüfsachverständige ist allerdings im 

Rahmen der ihm obliegenden Pflichten (siehe § 2 Abs. 2 Satz 2 PrüfVBau) unabhängig und an 

Weisungen des Auftraggebers nicht gebunden. Der Prüfsachverständige wird in der Sphäre 

der Aufsichtsbehörde tätig. Die behördliche Prüftätigkeit wird durch seine Sachverständigentätigkeit 

ersetzt. Ziel des Gesetzgebers ist es, die bauaufsichtliche Prüfung zu privatisieren und 

die behördliche Kontrolltätigkeit zurückzunehmen. 47 Hat derjenige, der den Brandschutznachweis 

erstellt, die Qualifikation eines Prüfsachverständigen für Brandschutz, ist er für den 

Brandschutznachweis dennoch ein „Brandschutzplaner“ (siehe Art. 62 Abs. 2 Satz 4 BayBO). 

Der Prüfsachverständige darf im Fall des Art. 62 Abs. 3 Satz 3 BayBO nach dem Vier-Augen- 

Prinzip nicht zugleich der Brandschutzplaner sein und seinen von ihm erstellten Brandschutznachweis 

überprüfen und bescheinigen. 

Verantwortlicher Sachverständiger für den vorbeugenden Brandschutz 

Mit der neuen Rechtslage durch die BayBO 2008 treten die „Prüfsachverständigen“ an die Stelle 

der bisherigen „Verantwortlichen Sachverständigen im Bauwesen“. Es gilt die Übergangsvorschrift 

in Art. 83 Abs. 4 BayBO. Die anerkannten verantwortlichen Sachverständigen für vorbeugenden 

Brandschutz gelten damit als qualifizierte Brandschutzplaner. 

45 siehe Molodovsky, a. a. O., Art. 62 Rdn. 24 und 60 

46 siehe Molodovsky, a. a. O., Art. 62 Rdn. 60 und 64 

47 Molodovsky, a. a. O., Art. 62 Rdn. 3 


211

Energieausweise nach der EnEV 2007 und energetische 

Verbesserungen 

Verfasser: Thomas Knipfer 

Hans-Joachim Schönung 


1 Welche Gebäudearten unterscheidet die EnEV? 213 

2 In welchen Fällen ist ein Energieausweis auszustellen? 213 

3 Welche Arten von Energieausweisen gemäß EnEV gibt es? 217 

4 Welche Art von Ausweis ist auszustellen? 219 

5 Welche Fristen gibt es für (unverändert) bestehende Gebäude? 220 

6 Welche Sanktionen drohen bei Zuwiderhandlung? 220 

7 Wer ist zur Ausstellung von Energieausweisen im Gebäudebestand 

berechtigt? 221 

8 Was ist bei der Beauftragung und Vergütung von Leistungen für 

das Ausstellen von Energieausweisen zu beachten? 222 

9 Hilfestellungen durch den Prüfungsverband 225 

212 


Für Neubauten bestand schon nach der zum 01.01.1995 eingeführten Wärmeschutzverordnung 

die Pflicht, einen sogenannten Wärmebedarfsausweis auszustellen. Mit der Novellierung 

der Wärmeschutzverordnung durch die Energieeinsparverordnung - EnEV zum 01.02.2002 

wurde der Wärmebedarfsausweis durch den Energiebedarfsausweis abgelöst, der bei Neubauten 

und wesentlichen Änderungen an Gebäuden verpflichtend war. Die zum 01.10.2007 

in Kraft getretene novellierte Energieeinsparverordnung - EnEV vom 24.07.2007, BGBl 

S. 1519 ff., setzt die Richtlinie 2002/91/EG vom 16.12.2002 über die Gesamtenergieeffizienz 

von Gebäuden in nationales Recht um und regelt unter anderem die Pflicht zur Ausstellung von 

Energieausweisen auch für unverändert bestehende Gebäude in bestimmten Fällen. Die hierzu 

vorgeschriebenen Zeitpunkte, ab denen Energieausweise zu erstellen sind, sind zum Teil 

schon verstrichen oder liegen in naher Zukunft. 1 

Unter Verweis auf diese Fristen wird den Kommunen in letzter Zeit vermehrt die Erstellung von 

Energieausweisen für bestehende Gebäude angeboten. Die Hintergründe, in welchen Fällen 

ein Energieausweis für bestehende Gebäude überhaupt notwendig ist bzw. welche Art des 

Ausweises gefordert ist, bleiben dabei oftmals unerwähnt oder unberücksichtigt. Deshalb soll 

den Kommunen nachfolgend ein Überblick zu den Voraussetzungen und Fristen, zu den Arten 

der Energieausweise, zur Qualifikation der Aussteller sowie zur Beauftragung und Honorierung 

gegeben werden. Unter Energieeinsparverordnung - EnEV (nachfolgend kurz EnEV genannt) 

ist, sofern nichts anderes erwähnt ist, die EnEV 2007 gemeint. 

1 Welche Gebäudearten unterscheidet die EnEV? 

Die EnEV unterscheidet generell zwischen Wohngebäuden und Nichtwohngebäuden. Wohngebäude 

sind Gebäude, die nach ihrer Zweckbestimmung überwiegend dem Wohnen dienen, 

einschließlich Wohn-, Alten- und Pflegeheimen sowie ähnlichen Einrichtungen. Nichtwohngebäude 

sind Gebäude, die nicht unter die Rubrik „Wohngebäude“ fallen (vgl. § 2 Nrn. 1 und 2 

EnEV). 

1 Mit der Verkündung der „Verordnung zur Änderung der Energieeinsparverordnung vom 29. April 2009“ im Bundesgesetzblatt 

(Teil I S. 954) erfolgte – kurz nach Redaktionsschluss für diesen Beitrag – die erwartete Novellierung 

der EnEV 2007. Die neue Fassung der Energieeinsparverordnung wird, soweit im Folgenden noch kurz darauf 

eingegangen wird, als EnEV 2009 bezeichnet. 

Eine der wesentlichen Änderungen der EnEV 2009 ist die Verschärfung der primärenergetischen Anforderungen 

bei Neubauten und Sanierungen um rd. 30 % sowie an Außenbauteile im Falle wesentlicher Änderungen im Gebäudebestand 

um rd. 15 %. Darüber hinaus enthält die Verordnung neue Berechnungsverfahren für den Primärenergiebedarf 

von Wohngebäuden sowie zahlreiche weitere Änderungen, auf die hier aus Zeitgründen noch nicht 

näher eingegangen werden kann. Die Regelungen zum Energieausweis bleiben im Wesentlichen unverändert. 

Die Verordnung tritt nach ihrem Art. 3 am 01.10.2009 in Kraft. Sie gilt damit (öffentlich-rechtlich) für alle Vorhaben, 

für die ab diesem Zeitpunkt der Bauantrag gestellt wird oder die Bauanzeige erfolgt (§ 28 EnEV 2009). Der Bauherr 

ist nicht gehindert, mit seinem Architekten schon heute für eine zu planende Baumaßnahme die energetischen 

Anforderungen der EnEV 2009 zu vereinbaren. Näheres hierzu sowie zu weiteren wichtigen Änderungen der EnEV 

2009 werden wir vor ihrem Inkrafttreten auf unserer Homepage unter „Aktuelles“ veröffentlichen. 


213

2 In welchen Fällen ist ein Energieausweis auszustellen? 

a) Neubauten 

Für Neubauten ist nach § 16 Abs. 1 Satz 1 EnEV immer ein Energieausweis auszustellen. 

b) Änderungen oder Ergänzungen an bestehenden Gebäuden 

Für bestehende Gebäude ist nach § 16 Abs. 1 Satz 2 EnEV ein Energieausweis auszustellen, 

wenn an dem Gebäude 

─ Änderungen (z. B. der Außenwände in Form von Bekleidungen, Dämmungen, neuem Putz, 

bei Ersatz der alten Fenster oder Verglasungen, Erneuerung von Außentüren usw.) vorgenommen 

werden oder 

─ die beheizte oder gekühlte Nutzfläche um mehr als die Hälfte erweitert wird 

und dabei für das gesamte Gebäude Berechnungen nach § 9 Abs. 2 EnEV, d. h. des Jahresprimärenergiebedarfs 

2 und des Transmissionswärmeverlustes 3 nach den von der EnEV festgelegten 

Verfahren, durchgeführt werden. 

Beschränkt sich der Bauherr aber z. B. bei einer Fenstersanierung darauf, lediglich die bauteilbezogenen 

Vorgaben des § 9 Abs. 3 i. V. mit Anlage 3 der EnEV hinsichtlich der Wärmedurchgangskoeffizienten 

zu beachten (d. h. die neuen Fenster erfüllen bestimmte technische Vorgaben), 

so ist keine Berechnung durchzuführen und damit greift auch die Ausweispflicht des § 16 

Abs. 1 Satz 2 EnEV nicht. In diesen Fällen ist also kein Energieausweis wegen der Änderung 

auszustellen. 

Bei Erweiterungen sind die Berechnungen nach § 9 Abs. 6 Satz 1 i. V. mit § 3 Abs. 2 oder § 4 

Abs. 3 EnEV nur für die Erweiterung (also nicht für den Bestand) verpflichtend durchzuführen. 

In solchen Fällen greift deshalb die Ausweispflicht des § 16 Abs. 1 Satz 2 EnEV nur dann auch 

für den Bestand, wenn der Bauherr darüber hinaus freiwillig für das gesamte Gebäude einschließlich 

des Innenausbaus oder des Erweiterungsbaus Berechnungen zum Jahresprimärenergiebedarf 

bzw. Transmissionswärmeverlust nach den in der EnEV vorgegebenen Verfahren 

durchführen lässt. 

c) Bestehende Gebäude ohne Änderungen oder Ergänzungen 

Für bestehende Gebäude, die nicht verändert oder erweitert werden, ist nach § 16 Abs. 2 

EnEV ein Energieausweis nur bei Verkauf, Neuvermietung bzw. -verpachtung oder beim 

(Neu)Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen selbstständigen Nut- 

2 Der Jahresprimärenergiebedarf gibt diejenige Energiemenge an, die zur Deckung des Endenergiebedarfs benötigt 

wird, also unter Berücksichtigung der Energiemenge, die vorgelagerte Prozesse außerhalb des Gebäudes benötigen. 

Bei Wohngebäuden beispielsweise handelt es sich um die für Heizen, Lüften und Warmwasserbereitung benötigte 

Energie zuzüglich der Energie für die Gewinnung, Umwandlung und Verteilung der eingesetzten Brennstoffe. 

3 Der Transmissionswärmeverlust ist der Wärmestrom durch die wärmeübertragende Umfassungsfläche (Außenwände 

etc.) eines Gebäudes. Bestimmungsgröße ist der Wärmedurchgangskoeffizient eines Bauteils (U-Wert, 

früher k-Wert). 

214 


zungseinheit auszustellen. Solange das Gebäude (oder Teile davon) also weder verkauft noch 

neu vermietet oder verpachtet wird, ist ein Energieausweis nicht notwendig (Ausnahme: Aushangpflicht 

in öffentlichen Gebäuden, siehe dazu unten Abschnitt 2 d). 

Sobald aber (z. B. in einem kommunalen Wohngebäude) eine Einheit neu vermietet wird, muss 

ein Energieausweis ausgestellt werden. Der Energieausweis ist in der Regel für das gesamte 

Gebäude, nicht für einzelne Wohn- oder Nutzungseinheiten auszustellen. Bei gemischter 

Wohn- und Nichtwohnnutzung gibt es Sonderregelungen, nach denen gegebenenfalls getrennte 

Ausweise auszustellen sind (§ 17 Abs. 3 EnEV). 

Der Energieausweis muss den potenziellen Käufern, Mietern, Pächtern und Leasingnehmern 

nicht ausgehändigt werden. Die EnEV schreibt lediglich vor, dass dieser „zugänglich“ zu machen 

ist (z. B. durch Einsichtnahme), und zwar spätestens unverzüglich dann, wenn der potenzielle 

Käufer, Mieter etc. dies verlangt. 

d) Öffentliche (Nichtwohn-)Gebäude mit mehr als 1.000 m² Nutzfläche 

Für die Kommunen besonders wichtig ist die Regelung des § 16 Abs. 3 EnEV, nach der für 

Gebäude mit mehr als 1.000 m² Nutzfläche, in denen Behörden und sonstige Einrichtungen für 

eine große Anzahl von Menschen öffentliche Dienstleistungen erbringen und die deshalb von 

diesen Menschen häufig aufgesucht werden, ein Energieausweis auszustellen und an einer für 

die Öffentlichkeit gut sichtbaren Stelle auszuhängen ist. Dies soll die besondere Vorbildfunktion 

der öffentlichen Hand hervorheben. Diese Verpflichtung gilt unabhängig von einem Anlass, 

d. h. sie setzt weder Verkauf, Vermietung oder Verpachtung noch eine bauliche Änderung oder 

Erweiterung voraus. Sie kann aber mit einem solchen Anlass zusammenfallen. 

Zur Beurteilung der Ausweis- und Aushangpflicht in öffentlichen Gebäuden sind folgende Kriterien 

maßgebend, die alle zugleich zutreffen müssen: 

─ Nutzfläche mehr als 1.000 m² 

─ Behörden und sonstige Einrichtungen erbringen öffentliche Dienstleistungen für eine 

─ große Anzahl von Menschen, die deshalb das Gebäude 

─ häufig aufsuchen. 

Das Kriterium „Nutzfläche“ lässt sich in der Regel anhand der Bauunterlagen relativ leicht beurteilen. 

Zu den übrigen Kriterien ist der Begründung zum Kabinettsentwurf vom 25.04.2007 folgendes 

zu entnehmen: 

„Typische (öffentliche) Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 3 sind die Leistungen der Sozialämter 

und ähnlicher gemeindlicher Ämter mit erheblichem Publikumsverkehr, Arbeitsagenturen, 

Schulen, Universitäten u. ä. Die Europäische Kommission hat in einem Schreiben dargelegt, 

dass nach Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 3 RL mit „sonstigen Einrichtungen“, die öffentliche 

Dienstleistungen für eine große Anzahl von Menschen erbringen, nur die Fälle der Privatisierung 

von ehemals öffentlich-rechtlich wahrgenommenen Aufgaben mit dem Charakter einer 

öffentlichen Dienstleistung gemeint seien. Deswegen seien z. B. Kaufhäuser, Einzelhandelsgeschäfte, 

Bankgebäude und ähnliche Gebäude für private Dienstleistungen nicht von der Aushangpflicht 

erfasst. Ebenfalls nicht gemeint sind die Öffnung von Gebäuden zu Besichtigungs- 


215

zwecken (z. B. Museen, Kulturdenkmäler usw.) und die Bereitstellung von Räumlichkeiten zur 

Nutzung durch Dritte, ohne dass zugleich „öffentliche Dienstleistungen“ im oben erläuterten 

Sinne erbracht werden (z. B. Nutzung von Turn- und Sporthallen durch Vereine u. ä.).“ 

Die Begründung definiert die Kriterien „öffentliche Dienstleistungen“ sowie „Behörden und 

sonstige Einrichtungen“. Sie legt auch dar, was nicht gemeint ist und schafft insofern eine Abgrenzungsmöglichkeit. 

Zur Frage, welche Maßstäbe an die weiteren Kriterien „große Anzahl 

von Menschen“ und „häufig aufgesucht“ anzulegen sind, kann der Begründung neben dem beispielhaften 

Verweis auf Sozialämter entnommen werden, dass bei ähnlichen kommunalen 

Ämtern ein „erheblicher Publikumsverkehr“ herrschen soll. Kommunale Gebäude, in denen 

ausschließlich Büroräume untergebracht sind, bei denen kein oder nur zeitweise ein Publikumsverkehr 

üblich ist, werden daher nicht von der Regelung erfasst. 

Wie oben erwähnt, soll die Pflicht zum Aushang eines Energieausweises die besondere Vorbildfunktion 

der öffentlichen Hand hervorheben. Diese Vorbildfunktion erschöpft sich allerdings 

nicht im Aushang um seiner selbst willen. Denn für die Besucher eines Gebäudes mag es wenig 

vorbildlich erscheinen, wenn in einem alten, unsanierten Gebäude ein Energieausweis mit 

Werten im gerade noch gelben oder sogar roten Bereich des sogenannten Bandtachos 4 

ausgehängt ist. Vielmehr kann es in solchen Fällen zielführender sein, sich zunächst mit dem 

energetischen Zustand der Liegenschaften zu beschäftigen und innerhalb der von der EnEV 

vorgegebenen Fristen (dazu unten Abschnitt 5) möglicherweise aufgeschobene Maßnahmen 

anzugehen, bevor ein Ausweis ausgestellt und ausgehängt wird. In diesem Zusammenhang 

bietet sich die Chance, gegebenenfalls schrittweise den Einstieg in ein kommunales 

Energiemanagement zu vollziehen. 

Dies ist auch ein Anliegen der EU-Kommission, die in ihrem aktuellen Vorschlag zur Neufassung 

der Richtlinie über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (Fassung 16.01.2009) folgendes 

ausführt: „Die Mitgliedstaaten sollten die führende Rolle öffentlicher Behörden bei der 

Festlegung spezifischer Ziele für die von ihnen genutzten Gebäude nachweisen.“ Vor diesem 

Hintergrund schlägt die Kommission vor, die oben genannte Grenze von 1.000 m² zum einen 

auf 250 m² zu reduzieren; zum anderen sollen die oben genannten Kriterien wie „große Anzahl 

von Menschen, die deshalb das Gebäude häufig aufsuchen“ entfallen. Somit könnte künftig 

auch kleinere Behördengebäude ohne Publikumsverkehr die Verpflichtung zum Aushang eines 

Energieausweises treffen. 

Die Entscheidung der Kommune, welche Gebäude in die energetischen Betrachtungen einbezogen 

werden, sollte sich deshalb nicht ausschließlich an den derzeitigen gesetzlichen Vorgaben 

zur Aushangpflicht orientieren. Gerade vor dem Hintergrund der Verschärfungen der 

Grenzwerte für den Energiebedarf (EnEV 2009, weitere Verschärfungen sind für die EnEV 

2011/2012 geplant) ist es sinnvoll, sich bereits zum heutigen Zeitpunkt insgesamt mit dem 

energetischen Zustand der Liegenschaften zu beschäftigen, auch wenn im konkreten Fall derzeit 

(noch) keine Verpflichtung zur Erstellung oder zum Aushang eines Ausweises bestehen 

sollte. 

In allen Fällen gilt aber: Bevor einem externen Berater, der an die Kommune mit dem Angebot, 

einen Energieausweis zu erstellen, herantritt, der Auftrag dazu erteilt wird, sollten von der Ver- 

4 Bestandteil jedes Energieausweises nach den von der EnEV vorgeschriebenen Mustern ist ein sogenannter „Bandtacho“ 

mit fließenden Farbübergängen, auf dem die ermittelten Energiekennwerte des Gebäudes leicht ablesbar 

mit Pfeilen eingetragen werden. Die Farben des „Bandtachos“ wechseln von Grün über Gelb und Orange nach 

Rot. Werte im grünen Bereich stehen für niedrige Verbrauchs- bzw. Bedarfswerte. Rot weist auf eher nachteilige 

energetische Eigenschaften hin. 

216 


waltung die grundsätzlichen Fragen zum Ausweis (Ausweis verpflichtend? Ausweis sinnvoll? 

Welche Art des Ausweises? Welches Gesamtkonzept soll mit der Ausweiserstellung verfolgt 

werden? etc.) geklärt werden. 

e) Denkmalgeschützte Gebäude 

Nach Landesrecht geschützte bestehende Gebäude oder Gebäudemehrheiten (Baudenkmäler) 

sind gemäß § 16 Abs. 4 EnEV von der Verpflichtung des § 16 Abs. 2 EnEV zur Ausweiserstellung 

bei Verkauf, Vermietung, Verpachtung oder Leasing ausgenommen. Die Verpflichtung 

zum Aushang in öffentlichen Gebäuden nach § 16 Abs. 3 EnEV besteht derzeit auch bei Baudenkmälern, 

allerdings nicht mehr ab Inkrafttreten der EnEV 2009. 

3 Welche Arten von Energieausweisen gemäß EnEV gibt es? 

Die EnEV 2007 unterscheidet zwischen Energieausweisen auf Grundlage des berechneten 

Energiebedarfs (Bedarfsausweis) und solchen auf Grundlage des erfassten Energieverbrauchs 

(Verbrauchsausweis). 

Der Energieausweis ist in der Regel für das gesamte Gebäude auszustellen. Bei gemischter 

Wohn- und Nichtwohnnutzung gibt es Sonderregelungen. Abhängig vom Anteil der „artfremden“ 

Nutzung und der gebäudetechnischen Ausstattung ist gegebenenfalls eine Aufspaltung 

nach den jeweiligen Nutzungsarten vorzunehmen; unter Umständen sind getrennte Energieausweise 

auszustellen (vgl. § 17 Abs. 3 EnEV). 

a) Der Bedarfsausweis (§ 18 EnEV) 

Der Bedarfsausweis gibt den unter normierten Bedingungen errechneten theoretischen Energiebedarf 

eines Gebäudes wieder. Zur Berechnung müssen alle geometrischen, konstruktiven, 

energetischen und anlagentechnischen Gebäudedaten erfasst werden. Für Wohn- und Nichtwohngebäude 

sind unterschiedliche Berechnungsweisen vorgeschrieben. Bei Wohngebäuden 

wird der Energiebedarf für Heizung, Lüftung und Warmwasserbereitung errechnet, bei Nichtwohngebäuden 

zusätzlich für Beleuchtung und Kühlung. Wegen der standardisierten Randbedingungen 

erlauben die im Ausweis angegebenen Werte für den Primärenergiebedarf nicht 

zwangsläufig Rückschlüsse auf den tatsächlichen Energieverbrauch, da dieser auch vom Nutzerverhalten 

und der Witterung abhängig ist. Am einfachsten lässt sich dies mit dem jedermann 

bekannten Unterschied zwischen Normverbrauch und tatsächlichem Kraftstoffverbrauch eines 

Kraftfahrzeugs vergleichen. 

Der Vorteil des Bedarfsausweises liegt darin, dass er das Gebäude mit allen technischen 

Komponenten detailliert abbildet. So können Schwachpunkte in der Gebäudehülle oder der 

technischen Ausrüstung leichter identifiziert werden. Zugleich kann das den Berechnungen zugrunde 

gelegte Gebäudemodell als Grundlage für die Sanierungsplanung und Variantenberechnungen 

verwendet werden. 

Allerdings sind die Kosten für einen bedarfsorientierten Ausweis wegen des Aufwands für die 

Daten- und Gebäudeaufnahme sowie für die Berechnung nicht zu unterschätzen. Bei Wohnge- 


217

äuden halten sich die Kosten, insbesondere wenn die von der EnEV zugelassenen Vereinfachungen 

vorgenommen werden, noch in Grenzen. Bei Nichtwohngebäuden können die Kosten 

jedoch leicht mehrere Tausend Euro betragen, insbesondere wenn die Berechnung gegebenenfalls 

nach unterschiedlich genutzten Zonen erfolgen muss. 

Der Bedarfsausweis bietet sich beispielsweise an, wenn bei einem Gebäude ohnehin bekannt 

ist, dass Sanierungsbedarf besteht. Die Gebäudeaufnahme könnte dann als Grundlage für die 

Sanierungsplanung verwendet werden, um die Schwachstellen ausfindig zu machen. Sinnvollerweise 

sollte der Ausweis erst nach erfolgter Sanierung ausgestellt werden. 

b) Der Verbrauchsausweis (§ 19 EnEV) 

Verbrauchsausweise werden auf der Grundlage des tatsächlich gemessenen Energieverbrauchs 

(z. B. der letzten drei Jahre) eines Gebäudes ausgestellt. Für Wohngebäude wird der 

Energieverbrauch für Heizung und Warmwasser erfasst und witterungsbereinigt, für Nichtwohngebäude 

zusätzlich der Stromverbrauch. Auf der Grundlage dieses tatsächlichen Verbrauchs 

werden Energieverbrauchskennwerte errechnet, die somit nutzerabhängig sind. Als 

Vergleichsmaßstab dient der statistisch ermittelte Energieverbrauchswert aus einer Reihe von 

vergleichbaren Bestandsgebäuden, die in Bekanntmachungen des Bundesministeriums für 

Verkehr, Bau und Stadtentwicklung veröffentlicht sind. Die aus den gemessenen Verbräuchen 

ermittelten Energieverbrauchskennwerte liefern indirekt Hinweise auf die energetische Qualität 

des Gebäudes. Eine Prognose über den künftig zu erwartenden Verbrauch ermöglichen die 

ermittelten Energieverbrauchskennwerte nur bedingt, da dieser von der künftigen Witterung 

und dem sich gegebenenfalls ändernden Nutzerverhalten abhängig ist. 

Der Vorteil des Verbrauchsausweises liegt darin, dass er relativ kostengünstig zu erstellen ist. 

Dies setzt allerdings das Vorliegen einer guten Verbrauchsdokumentation voraus, was in der 

Regel im Verantwortungsbereich des Gebäudeeigentümers liegt. Liegen keine Verbrauchswerte 

vor oder hat der Gebäudeeigentümer keinen Zugriff auf diese (z. B. als Vermieter beim 

Stromverbrauch der Nutzungseinheiten), kann die Erstellung eines Verbrauchsausweises 

schwierig werden. In diesem Fall kann es notwendig werden, anstelle des Verbrauchsausweises 

einen Bedarfsausweis zu erstellen. 

Nachteilig für die Beurteilung des energetischen Zustands eines Gebäudes an Hand des Energieverbrauchs 

sind mögliche starke Schwankungen beim Energieverbrauch der Nutzer. So 

kann z. B. ein sparsames und sehr energiebewusstes Nutzerverhalten über den tatsächlichen 

Zustand des Gebäudes hinwegtäuschen. Umgekehrt gilt das Gleiche. Zudem ist die Beurteilung 

einzelner Komponenten aufgrund der Daten kaum möglich, da das Gebäude als „Summe“ 

ausgewertet wird. Modernisierungshinweise kann der Aussteller des Ausweises deshalb nur 

dann fundiert geben, wenn er auch eine Gebäudebegehung durchgeführt hat. Verbrauchsausweise, 

die ohne Begehung ausgestellt werden, können daher nur allgemeine Empfehlungen 

enthalten, die die Besonderheiten des Gebäudes nicht berücksichtigen und daher für den Gebäudeeigentümer 

deutlich weniger wert sind. 

Der Verbrauchsausweis bietet sich beispielsweise an, wenn schnell und kosteneffizient ein 

Ausweis erstellt werden soll (gute Datenlage vorausgesetzt), um einer Ausweispflicht anlässlich 

eines Verkaufs oder einer Vermietung nachzukommen, oder wenn sich die Kommune einen 

Überblick über ihre Gebäude verschaffen will, um vorerst ohne großen Aufwand die „größten 

Energieverschwender“ zu identifizieren. 

218 


c) Modernisierungsempfehlungen (§ 20 EnEV) 

Mit jedem Energieausweis sind vom Aussteller Modernisierungsempfehlungen abzugeben. 

Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass ausgereifte Planungen oder Kostenangaben 

vorgelegt werden müssten. Die EnEV verlangt lediglich „kurz gefasste fachliche Hinweise“; die 

Empfehlungen sind somit kein Ersatz für eine Energieberatung. 

Die Modernisierungsempfehlungen sind in ein Formblatt nach dem Muster der EnEV einzutragen 

(Anlage 10 zur EnEV). Sollen die Empfehlungen umfassend sein, empfiehlt es sich, vom 

Aussteller zu verlangen, diese sowohl für die Gebäudehülle als auch für die Anlagentechnik 

gesondert abzugeben. 

Sind Modernisierungsempfehlungen nicht möglich, hat der Aussteller dies dem Gebäudeeigentümer 

mitzuteilen. Wir empfehlen, sich dies schriftlich begründen zu lassen. 

Darüber hinaus sieht das Formblatt einen Variantenvergleich der unterschiedlichen Modernisierungsempfehlungen 

vor. Diese können in zwei verschiedenen Maßnahmenpaketen kombiniert 

werden, für die dann im Vergleich zum Ist-Zustand die Einsparung an Primärenergie, Endenergie 

und CO2 ausgewiesen wird. Da die Angaben freiwillig sind, sollten sie dem Aussteller bei 

Beauftragung ausdrücklich aufgetragen werden. 

4 Welche Art von Ausweis ist auszustellen? 

Für Neubauten ist nur die Ausstellung eines Bedarfsausweises zulässig (§ 17 Abs. 2 Satz 1 

EnEV). 

Für Änderungen und Erweiterungen an Gebäuden ist ebenfalls ein Bedarfsausweis vorgeschrieben, 

wenn (auf freiwilliger Basis) für das gesamte Gebäude Berechnungen des Jahresprimärenergiebedarfs 

und des Transmissionswärmeverlustes nach den von der EnEV festgelegten 

Verfahren durchgeführt wurden (vgl. oben Abschnitt 2 b). 

Für (unverändert) bestehende Gebäude, die gemäß § 16 Abs. 2 EnEV (gegebenenfalls in Teilen) 

verkauft, neu vermietet oder neu verpachtet werden gilt: 

─ Bei kleineren Wohngebäuden mit weniger als 5 Wohneinheiten, für die der Bauantrag vor 

dem 01.11.1977 gestellt wurde, ist nur der Bedarfsausweis zulässig (§ 17 Abs. 2 Satz 2 

EnEV). Hat ein solches Gebäude schon bei der Baufertigstellung das Anforderungsniveau 

der Wärmeschutzverordnung vom 11.08.1977 eingehalten oder wurde es durch spätere 

Änderungen auf mindestens dieses Niveau gebracht, so besteht ausnahmsweise Wahlfreiheit 

zwischen Bedarfs- und Verbrauchsausweis (§ 17 Abs. 2 Satz 3 EnEV). Ist das Gebäude 

jünger (Bauantrag am 01.11.1977 oder später), so besteht ebenfalls Wahlfreiheit. 

─ Bei größeren Wohngebäuden mit mehr als 5 Wohneinheiten und bei Nichtwohngebäuden 

besteht generell Wahlfreiheit zwischen Bedarfs- und Verbrauchsausweis. 

Für öffentliche (Nichtwohn-)Gebäude mit mehr als 1.000 m² Nutzfläche, in denen ein Energieausweis 

auszuhängen ist (vgl. oben Abschnitt 2 d), besteht grundsätzlich Wahlfreiheit zwischen 

Bedarfs- und Verbrauchsausweis. 


219

5 Welche Fristen gibt es für (unverändert) bestehende Gebäude? 

Für Gebäude, die gemäß § 16 Abs. 2 EnEV (gegebenenfalls in Teilen) verkauft, neu vermietet, 

verpachtet usw. werden, müssen Energieausweise gemäß § 29 EnEV zugänglich gemacht 

werden: 

─ seit dem 01.07.2008 für Wohngebäude der Baufertigstellungsjahre bis 1965 

─ seit dem 01.01.2009 für später errichtete Wohngebäude 

─ ab dem 01.07.2009 für Nichtwohngebäude 

Nochmals: Solange das Gebäude (oder Teile davon) weder verkauft noch neu vermietet oder 

verpachtet wird, ist auch nach Ablauf dieser Fristen kein Energieausweis vorgeschrieben. Sobald 

allerdings ein Verkauf, eine Neuvermietung oder eine Neuverpachtung erfolgt, ist ein 

Ausweis unverzüglich vorzulegen (vgl. oben Abschnitt 2 c). Schon aus diesem Grund sollte 

seitens der Verwaltung geprüft werden, ob es sinnvoll ist, einen Energieausweis für das Gebäude 

„vorzuhalten“. 

Als Frist für die anlassunabhängige Ausweis- und Aushangpflicht des § 16 Abs. 3 EnEV in Gebäuden 

mit mehr als 1.000 m² Nutzfläche, in denen Behörden und sonstige Einrichtungen für 

eine große Anzahl von Menschen öffentliche Dienstleistungen erbringen und die deshalb von 

diesen Menschen häufig aufgesucht werden, ist der 01.07.2009 festgelegt. 

Energieausweise sind gemäß § 17 Abs. 6 EnEV zehn Jahre lang gültig. Danach müssen sie 

neu ausgestellt werden. 

Gebäude, für die bereits ein Wärmebedarfsausweis nach der früheren Wärmeschutzverordnung 

oder ein Energiebedarfsausweis nach einer älteren Energieeinsparverordnung (EnEV 

2002 oder EnEV 2004) vorliegt, benötigen auch nach Verstreichen der oben genannten Fristen 

noch keinen neuen Ausweis, wenn der vorliegende Ausweis nicht älter als zehn Jahre ist. 

Solange kann der „alte“ Ausweis zur Erfüllung einer Ausweispflicht nach § 16 Abs. 2 oder 3 

EnEV verwendet werden. 

Das Gleiche gilt, wenn für ein Gebäude bereits vor dem Inkrafttreten der EnEV 2007 zum 

01.10.2007 freiwillig ein Energieausweis nach einheitlichen Regeln oder in Anwendung des 

Entwurfs der EnEV 2007 ausgestellt worden ist. 

6 Welche Sanktionen drohen bei Zuwiderhandlung? 

Wer entgegen der Vorschrift des § 16 Abs. 2 EnEV bei Verkauf, Neuvermietung bzw. Neuverpachtung 

oder beim (Neu-)Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen 

selbstständigen Nutzungseinheit vorsätzlich oder fahrlässig einen Energieausweis nicht, nicht 

vollständig oder nicht rechtzeitig zugänglich macht, handelt ordnungswidrig im Sinne des § 8 

Abs. 1 Nr. 2 Energieeinsparungsgesetz - EnEG, das in diesen Fällen eine Geldbuße bis zu 

15.000 € vorsieht. 

220 


7 Wer ist zur Ausstellung von Energieausweisen im Gebäudebestand berechtigt? 

a) Für Wohn- und Nichtwohngebäude dürfen Hoch- und Fachhochschulabsolventen 

─ der Fachrichtungen Architektur, Hochbau, Bauingenieurwesen, Technische Gebäudeausrüstung, 

Bauphysik, Maschinenbau, Elektrotechnik oder 

─ einer anderen technischen oder naturwissenschaftlichen Fachrichtung mit einem Ausbildungsschwerpunkt 

auf den genannten Gebieten 

Energieausweise im Gebäudebestand ausstellen, wenn sie zusätzlich entweder 

─ während des Studiums einen Ausbildungsschwerpunkt im Bereich des energiesparenden 

Bauens oder 

─ nach einem Studium ohne einen solchen Schwerpunkt eine mindestens zweijährige 

Berufserfahrung in wesentlichen bau- oder anlagentechnischen Tätigkeitsbereichen 

des Hochbaus oder 

─ eine erfolgreiche Fortbildung im Bereich des energiesparenden Bauens nach den wesentlichen 

Inhalten der in Anlage 11 zur EnEV gestellten Anforderungen oder 

─ eine öffentliche Bestellung als vereidigter Sachverständiger für ein Sachgebiet im Bereich 

des energiesparenden Bauens oder in wesentlichen bau- oder anlagentechnischen 

Tätigkeitsbereichen des Hochbaus 

vorweisen können. 

b) Nur für bestehende Wohngebäude dürfen darüber hinaus Energieausweise ausstellen: 

─ Hoch- und Fachhochschulabsolventen der Fachrichtung Innenarchitektur 

─ Personen, die für ein zulassungspflichtiges Bau-, Ausbau- oder anlagentechnisches 

Gewerbe oder für das Schornsteinfegerwesen die Voraussetzungen zur Eintragung in 

die Handwerksrolle erfüllen sowie Handwerksmeister der zulassungsfreien Handwerke 

dieser Bereiche und Personen, die aufgrund ihrer Ausbildung berechtigt sind, ein solches 

Handwerk ohne Meistertitel selbstständig auszuüben 

─ staatlich anerkannte oder geprüfte Techniker, deren Ausbildungsschwerpunkt auch 

die Beurteilung der Gebäudehülle oder die Beurteilung von Heizungs- oder Lüftungs- 

bzw. Klimaanlagen erfasst 

Voraussetzung für die Ausstellungsberechtigung sind dabei entweder 

─ eine erfolgreiche Fortbildung im Bereich des energiesparenden Bauens nach den wesentlichen 

Inhalten der in Anlage 11 zur EnEV gestellten Anforderungen oder 


221

─ eine öffentliche Bestellung als vereidigter Sachverständiger für ein Sachgebiet im Bereich 

des energiesparenden Bauens oder in wesentlichen bau- oder anlagentechnischen 

Tätigkeitsbereichen des Hochbaus. 

Ergänzend dazu gibt es zur Ausstellung von Energieausweisen für Wohngebäude noch Sonderregelungen 

für bestimmte Personengruppen, wie z. B. für Baustoff-Kaufleute mit Fortbildung 

zum Energiefachberater im Baustoff-Fachhandel oder für „fachfremde“ Handwerksmeister mit 

Weiterbildung zum Energieberater des Handwerks, wenn diese Weiterbildung vor dem 

25.04.2007 absolviert oder begonnen und erfolgreich abgeschlossen wurde. 

Unabhängig davon dürfen Personen Energieausweise für bestehende Gebäude ausstellen, die 

über eine Bauvorlage- oder Nachweisberechtigung für Neubauten nach Landesrecht verfügen. 

Die Befugnis besteht innerhalb der jeweiligen Bauvorlageberechtigung. Die Bauvorlageberechtigung 

ersetzt die oben genannte Grund- und Zusatzqualifikation. 

Für die Ausstellungsberechtigung ist keine gesonderte behördliche Zulassung oder Eintragung 

erforderlich. Es wird deshalb empfohlen, sich vor Auftragserteilung die Qualifikation des Ausstellers 

nachweisen zu lassen und Referenzen zur Ausweiserstellung bei Gebäuden ähnlicher 

Art und Größe einzuholen. 

Im Übrigen empfehlen wir den Kommunen zu prüfen, ob ein Energieausweis für bestehende 

Gebäude durch einen Mitarbeiter der eigenen Verwaltung ausgestellt werden kann bzw. darf, 

sofern dieser die entsprechende Qualifikation (vgl. § 21 EnEV) besitzt. 

8 Was ist bei der Beauftragung und Vergütung von Leistungen für das Ausstellen 

von Energieausweisen zu beachten? 

Das Ausstellen eines Energieausweises für bestehende Gebäude ist nicht von der Honorarordnung 

für Architekten und Ingenieure (HOAI) erfasst. Die Vergütung hierfür ist frei vereinbar. 

Treten planerische Leistungen nach Teil II (Gebäude) oder Teil IX (Technische Ausrüstung) im 

Sinne der HOAI hinzu, z. B. konkrete Planungen oder Kostenermittlungen für Modernisierungsmaßnahmen, 

so ist für diese Leistungen ein Honorar nach Maßgabe der HOAI zu vereinbaren. 

Es ist allerdings zu beachten, dass dabei Grundleistungen (z. B. der Leistungsphasen 

Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung) ganz oder 

teilweise entfallen können, wenn hierfür Daten, Berechnungen oder Ergebnisse aus einem zuvor 

erstellten Energieausweis (Bedarfsausweis) verwendet werden können oder lediglich überarbeitet 

werden müssen. Hier wäre entsprechend dem konkreten Einzelfall eine Honorarminderung 

nach § 5 Abs. 2 HOAI zu vereinbaren. 

Die Höhe der Vergütung zum Ausstellen eines Energieausweises für bestehende Gebäude 

sollte sich nach dem zu erwartenden Aufwand entweder als Pauschalvergütung oder nach den 

anfallenden Stunden mit Höchstbegrenzung bemessen. 

Richtgrößen für den Aufwand können derzeit nicht angegeben werden, da dieser je nach Gebäude 

und Art des Ausweises stark differiert. So können die Kosten von wenigen Hundert Euro 

222 


für den Verbrauchsausweis eines einfachen Wohngebäudes bis zu mehreren Tausend Euro für 

einen Bedarfsausweis bei einem komplexen Nichtwohngebäude betragen. In der Regel 

─ sind Ausweise für Nichtwohngebäude aufwendiger als Ausweise für Wohngebäude und 

─ Bedarfsausweise erheblich aufwendiger als Verbrauchsausweise. 

Letztlich hängt der Aufwand auch von der Erfahrung des Ausstellers mit vergleichbaren Gebäuden 

ab. 

Die Architektenkammer Niedersachsen führt in ihrem Beitrag „Und was kostet das? - Honorar 

für Leistungen nach der EnEV“ (Stand 8/2008) zutreffend aus, dass „die Leistungen der EnEV 

sehr vielschichtig und kaum über eine Honorartabelle abschließend zu erfassen [sind]“. Insofern 

sind Honorarempfehlungen, wie sie beispielsweise im Heft 23 der Schriftenreihe des AHO 

(Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung 

e. V.) – Leistungen nach der EnEV 2007 – gegeben werden, mit Vorsicht zu betrachten. 

Abgesehen davon, dass es sich hier im Gegensatz zur HOAI nicht um gesetzliches Preisrecht, 

sondern um unverbindliche Empfehlungen eines Interessenverbandes handelt, beziehen sich 

die Empfehlungen ausschließlich auf (neu) zu errichtende, nicht aber auf bestehende Gebäude. 

Die Honorartafeln des AHO führen bei Wohngebäuden zu den 2- bis 2,7-fachen Sätzen 

der Honorare nach der derzeitigen Tafel des § 78 HOAI (Wärmeschutz), bei Nichtwohngebäuden 

zu den 3- bis 5,4-fachen Sätzen. Die Verwaltungen sollten in eigener Verantwortung abschätzen, 

ob diese Empfehlungen im jeweiligen konkreten Fall zu einer leistungsgerechten 

Vergütung führen. Anstatt eine Vergütung nach unverbindlichen Honorartabellen zu vereinbaren, 

sollten sich die Kommunen von mehreren qualifizierten Ausstellern konkrete Angebote 

unterbreiten lassen, um einen Überblick über die herrschende Marktsituation zu bekommen. 

Denn Preiswettbewerb ist hier - anders als nach bestimmten Regelungen der HOAI - ohne 

Weiteres möglich. 

In den Anfragen wären die Leistungen des Ausstellers möglichst konkret zu definieren, um tatsächlich 

preislich vergleichbare Angebote zu erhalten. Am wichtigsten ist dabei die Frage, welcher 

Ausweis nach den Vorschriften der EnEV ausgestellt werden soll (Bedarfs- oder Verbrauchsausweis). 

Für beide Ausweisarten sollte vom Aussteller eine Dokumentation zum Energieausweis gefordert 

werden. Sie muss in übersichtlicher Form 

─ die den Berechnungen zur Ausweiserstellung zugrunde liegenden Daten und Parameter 

und 

─ die zum Ergebnis des Ausweises führenden Berechnungen 

beinhalten. 

Dies hat den Vorteil, dass im Fall einer Weiterverfolgung der im Energieausweis ausgewiesenen 

Modernisierungsempfehlungen gegebenenfalls auch ein anderer Planer auf diesen Grundlagen 

aufbauen könnte. 


223

Für einen Bedarfsausweis sollten darüber hinaus mindestens folgende Leistungen gefordert 

werden: 

─ Ermittlung der Grundlagendaten (z. B. Flächen, Bauteilqualitäten, Anlagentechnik) zur Ausweiserstellung 

durch persönliche Aufnahme vor Ort 

─ Liegen aussagekräftige Pläne oder andere Bestandsunterlagen vor, kann die Datenaufnahme 

anhand dieser Unterlagen durchgeführt werden, wenn vor Ort die Übereinstimmung 

mit dem Gebäude bzw. der Anlagentechnik überprüft wird. 

─ Können einzelne Daten zur Erstellung eines Bedarfsausweises weder vor Ort noch aus 

den Unterlagen erhoben werden, so ist für diese die Anwendung des vereinfachten Verfahrens 

zur Datenaufnahme gemäß den jeweils aktuellen Bekanntmachungen der Regeln zur 

Datenaufnahme und Datenverwendung im Wohngebäudebestand bzw. Nichtwohngebäudebestand 

des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zulässig, wenn 

die Übereinstimmung mit den Vorschriften der EnEV und den vorgenannten Bekanntmachungen 

sichergestellt ist. 

─ Der Aussteller hat den Auftraggeber über die Verwendung von Vereinfachungen und über 

die daraus entstehenden Ungenauigkeiten zu informieren und dies auch im Rahmen der 

Dokumentation zum Energieausweis schriftlich anzugeben. 

Für einen Verbrauchsausweis sind folgende Mindestleistungen erforderlich: 

─ Der Aussteller hat die vom Auftraggeber erhaltenen Verbrauchsdaten zumindest auf Plausibilität 

zu überprüfen. Geben sie begründeten Anlass zu Zweifeln an ihrer Richtigkeit, so 

darf er sie seinen Berechnungen nicht zugrunde legen (vgl. § 17 Abs. 5 EnEV). 

─ Vor Ausarbeitung der Modernisierungsempfehlungen hat der Aussteller das Gebäude und 

die Anlagentechnik eingehend zu besichtigen. 

Ergänzend zu den vorstehenden Mindestleistungen können optional noch weitere bei der Beauftragung 

zu definierende Leistungen hinzukommen, je nachdem, welche Informationstiefe 

sich die Kommune vom Ausweis erwartet, z. B. 

─ ob Modernisierungsempfehlungen sowohl für die Gebäudehülle als auch für die Anlagentechnik 

abzugeben sind, 

─ ob der im Formblatt mit den Modernisierungsempfehlungen vorgesehene Variantenvergleich 

(zwei Varianten) ausgefüllt werden muss, 

─ ob der Aussteller dem Auftraggeber die Ergebnisse des Energieausweises einschließlich 

der Modernisierungsempfehlungen persönlich mündlich zu erläutern hat usw. 

Die erste Option kann sowohl beim Bedarfsausweis als auch beim Verbrauchsausweis sinnvoll 

sein, wenn die Modernisierungsempfehlungen nicht einseitig auf nur einen Bereich eingehen, 

sondern umfassend alle möglichen Maßnahmen abdecken sollen. 

Die zweite Option ist besonders beim Bedarfsausweis zu empfehlen, denn es ist Sinn und 

Zweck der dem Bedarfsausweis zugrunde liegenden Berechnungen, das Gebäude möglichst 

genau abzubilden. So können Schwachpunkte im Gebäude leichter identifiziert und gezielter 

224 


Modernisierungsempfehlungen abgegeben werden. Mit der verwendeten Software können in 

der Regel auf Grundlage der einmal eingegebenen Daten verschiedene Varianten mit vergleichsweise 

geringem Aufwand gerechnet werden. Fordert man die Varianten in der Form, 

dass zwei verschiedene Maßnahmenpakete darzustellen sind, von denen das erste einfach 

umsetzbare oder besonders kostengünstige Maßnahmen enthalten soll, während das zweite 

Maßnahmenpaket eine möglichst umfassende, wirtschaftlich sinnvolle energetische Modernisierung 

des Gebäudes umfassen soll, so können auf der Grundlage dieser Alternativen weitere 

Überlegungen zur Umsetzung der Maßnahmen erfolgen. 

Die Verwaltung hat dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche ihr verfügbaren Unterlagen dem 

Ersteller des Ausweises zur Verfügung gestellt werden. Beim Bedarfsausweis sind dies alle der 

Verwaltung vorliegenden Unterlagen des Gebäudes, wie z. B. Baupläne, Wärmebedarfsberechnungen 

oder Wärmeschutznachweis, Bestandsunterlagen der Heizungs-, Lüftungs-, Sanitär- 

und Elektroanlagen usw. 

Beim Verbrauchsausweis müssen 

─ Verbrauchsdaten aus Abrechnungen von Heizkosten nach der Heizkostenverordnung für 

das gesamte Gebäude oder 

─ andere geeignete Verbrauchsdaten, insbesondere Abrechnungen von Energielieferanten 

oder sachgerecht durchgeführte Verbrauchsmessungen oder 

─ eine Kombination aus den beiden vorgenannten Arten von Verbrauchsdaten 

für mindestens die drei der Ausweiserstellung vorangehenden Kalender- oder Abrechnungsjahre 

bekannt sein. 

9 Hilfestellungen durch den Prüfungsverband 

Der BKPV bietet seinen Mitgliedern auf diesem vergleichsweise neuen Feld der Energieausweise, 

aber auch in grundsätzlichen Fragen der Energieeinsparung seine Unterstützung an. 

Selbstverständlich können wir keine Sachbearbeitung leisten; diese ist Sache der Verwaltung 

oder privater Dienstleister. Im Rahmen unserer Prüfungs- und Beratungstätigkeit können wir 

aber Impulse geben, bei Vertragsabschlüssen mit privaten Dienstleistern Hilfestellung leisten 

und bei Konfliktsituationen helfen. 

Bei Interesse wenden Sie sich bitte an Herrn Schönung, Tel. 089/1272-265. 


225

Steuerlicher Querverbund nun gesetzlich verankert 

Verfasser: Gerhard Himmelstoß 

Martin Entsfellner 



2 Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art 228 

3 Betrieb gewerblicher Art setzt auch weiterhin keine Gewinnerzielungs- 

absicht voraus 229 

4 Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art in einer Kapital- 

gesellschaft 230 

5 Bestimmte Dauerverlustgeschäfte führen nicht generell zu einer 

verdeckten Gewinnausschüttung 230 

6 Verlustausgleich/-vortrag und -rücktrag bei zusammengefassten 

Betrieben gewerblicher Art 233 

7 Ausgleich von Gewinnen mit Verlusten innerhalb einer GmbH 236 


226 


1 Einleitung 

Bereits in der Vorjahresausgabe unseres Geschäftsberichts haben wir darüber berichtet, dass 

Bundesregierung und Bundesfinanzministerium weiterhin am steuerlichen Querverbund festhalten 

wollen. Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 22.08.2007 (Az.: I R 

32/06, BStBl 2007 II S. 961) war zunächst das Ende des Querverbunds zu befürchten. Der 

BFH entschied in diesem Streitfall wie folgt: 

„Die Begründung einer Organschaft zwischen verschiedenen kommunalen Eigenbetrieben in 

der Rechtsform einer GmbH als Organgesellschaften und einer kommunalen Holding-GmbH 

als Organträgerin ist grundsätzlich nicht als missbräuchliche Gestaltung i.S. von § 42 Abs. 1 

AO anzusehen.“ 

„Das Unterhalten eines strukturell dauerdefizitären kommunalen Eigenbetriebes in der Rechtsform 

einer GmbH (hier: das Unterhalten eines Bäderbetriebs) ohne Verlustausgleich und ggf. 

ohne angemessenen Gewinnaufschlag durch die Gesellschafterin (Trägerkörperschaft) führt 

regelmäßig zur Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA).“ 

Die Anwendung dieser Entscheidung auf sämtliche dauerdefizitäre kommunale Einrichtungen 

wie z. B. Verkehrs- oder Bäderbetriebe hätte bedeutet, dass aus den handelsrechtlichen Verlusten 

dieser Einrichtungen aufgrund der Hinzurechnung einer verdeckten Gewinnausschüttung 

in Höhe dieser Verluste steuerlich ein ausgeglichenes Ergebnis entstanden wäre, wenn 

man den vom BFH zusätzlich noch geforderten Gewinnaufschlag außer Acht lässt. Die vom 

BFH nicht in Frage gestellte Möglichkeit der Zusammenfassung der „auf Null gestellten“ Verlustbetriebe 

mit Gewinnbetrieben bliebe dann steuerlich ohne Auswirkung, d. h. aus den handelsrechtlichen 

Verlusten können dann keine Vorteile mehr in Form einer Steuerersparnis für 

die Gewinnbetriebe gezogen werden. 

Doch bereits mit Schreiben vom 07.12.2007 (sog. Nichtanwendungserlass) signalisierte das 

Bundesfinanzministerium, dass es eine allgemeine Anwendung der Urteilsgrundsätze nicht beabsichtige. 

Dieses Schreiben lautete: 

„Bis zum Veranlagungszeitraum 2003 war nach Abschn. 5 Abs. 11 a KStR 1995 die Zusammenfassung 

von Gewinn- und Verlusttätigkeiten in Eigengesellschaften unter dem Gesichtspunkt 

des § 42 AO zu beurteilen. Ab dem Veranlagungszeitraum 2004 ist nach R 7 Abs. 2 

KStR 2004 bei der Einkommensermittlung der Eigengesellschaft das Vorliegen einer vGA nach 

den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wenn Tätigkeiten zusammengefasst werden, die 

in einem Betrieb gewerblicher Art (BgA) nicht hätten zusammengefasst werden können. Diese 

Grundsätze gelten entsprechend bei der Zusammenfassung von Tätigkeiten durch sonstige 

Gestaltungen, z.B. in Form von Organschaften. 

Die Grundsätze des BFH-Urteils vom 22.8.2007 (a.a.O.) sind für die Beurteilung der Zusammenfassung 

von Tätigkeiten in einer Eigengesellschaft oder in vergleichbaren Gestaltungen, 

die in einem BgA hätten zusammengefasst werden können, nicht allgemein anzuwenden. Das 

gilt insbesondere auch in Fällen, in denen eine Eigengesellschaft eine Verlusttätigkeit der Trägerkörperschaft 

übernimmt, ohne sonst eine weitere Tätigkeit auszuüben, und bei der Besteuerung 

von BgA.“ 


227

Bereits zu diesem Zeitpunkt war angesichts der Tatsache, dass noch mehrere ähnlich gelagerte 

Verfahren beim BFH anhängig waren, ersichtlich, dass es nunmehr einer gesetzlichen 

Regelung bedurfte. 

Mit dem Jahressteuergesetz 2009 (BGBl 2008 I S. 2794) wurde nun die langjährige Rechtsprechung 

des Bundesfinanzhofs und die Auffassung der Finanzverwaltung zur Zusammenfassung 

mehrerer Betriebe gewerblicher Art zu einem neuen einheitlichen Betrieb gewerblicher 

Art (vgl. R 6 bis R 10 KStR 2004) gesetzlich geregelt. 

2 Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art 

Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig, 

soweit sie einen Betrieb gewerblicher Art unterhält (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG). Hat die juristische 

Person des öffentlichen Rechts mehrere Betriebe gewerblicher Art, so ist sie Subjekt der Körperschaftsteuer 

grundsätzlich wegen jedes einzelnen Betriebs. Eine Zusammenfassung bzw. 

Verrechnung von Gewinnen mit Verlusten aus anderen Betrieben gewerblicher Art kann daher 

grundsätzlich nicht erfolgen, auch nicht in analoger Anwendung des § 64 Abs. 2 AO. Jedoch ist 

seit jeher unstreitig, dass eine Zusammenfassung dann zulässig ist, wenn es sich um gleichartige 

Betriebe, insbesondere Versorgungsbetriebe, handelt (Querverbund im engeren Sinne). 

Die Möglichkeit der Zusammenfassung ungleichartiger Betriebe (Querverbund im weiteren 

Sinne) war nur eingeschränkt möglich; regelmäßig bedurfte es dabei einer engen wechselseitigen 

technisch-wirtschaftlichen Verflechtung von einigem Gewicht. Diese althergebrachten 

Grundsätze finden sich nun in der gesetzlichen Regelung wieder. 

Demnach kann gemäß § 4 Abs. 6 KStG i. d. F. des JStG 2009 (im Folgenden KStG n. F.) 

„ein Betrieb gewerblicher Art mit einem oder mehreren anderen Betrieben gewerblicher Art zusammengefasst 

werden, wenn 

1. sie gleichartig sind, 

2. zwischen ihnen nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse objektiv eine enge 

wechselseitige technisch-wirtschaftliche Verflechtung von einigem Gewicht besteht oder 

3. Betriebe gewerblicher Art im Sinne des Absatzes 3 vorliegen. 

Ein Betrieb gewerblicher Art kann nicht mit einem Hoheitsbetrieb zusammengefasst werden.“ 

Betriebe gewerblicher Art „im Sinne des Absatzes 3“ sind Betriebe, die der Versorgung der Bevölkerung 

mit Wasser, Gas, Strom oder Wärme, dem öffentlichen Verkehr oder dem Hafenbetrieb 

dienen. 

Nach der Gesetzesbegründung sollte „lediglich“ die bisherige Rechtslage wegen der abweichenden 

höchstrichterlichen Rechtsprechung (BFH, a. a. O.) gesetzlich kodifiziert werden. Das 

bedeutet unseres Erachtens, dass über den Gesetzeswortlaut hinaus Betriebe, die bisher bereits 

zusammengefasst werden konnten, auch weiterhin zusammenfassbar sind. 

228 


Dies gilt vor allem für die „Zusammenfassung von gleichartigen Einrichtungen, die mangels 

Gewicht keinen Betrieb gewerblicher Art darstellen, zu einem Betrieb gewerblicher Art, und die 

Zusammenfassung solcher Einrichtungen mit Betrieben gewerblicher Art.“ (vgl. R 7 Abs. 1 

KStR 2004). 

Beispiel 1: 

Zusammenfassung eines Freibades und eines Hallenbades mit einem Umsatz von jeweils 

20.000 Euro zu einem einzigen Betrieb mit einem Umsatz von 40.000 Euro, der damit die 

Grenze gemäß R 7 KStR erreicht bzw. überschreitet und somit als wirtschaftlich bedeutsam im 

Sinne des § 4 KStG gilt. 

Nicht gesetzlich geregelt ist, wie die Zusammenfassung nach der gesetzlichen Neuregelung im 

Einzelnen zu erfolgen hat. Unseres Erachtens ist, entsprechend der bisherigen Regelung, weiterhin 

auch eine gewisse organisatorische Zusammenfassung notwendig. Eine Zusammenfassung 

mehrerer im Haushalt getrennt geführter Betriebe lediglich in einer gemeinsamen Gewinnermittlung 

und Körperschaftsteuererklärung oder in Form einer sonstigen Erklärung gegenüber 

dem Finanzamt dürfte nicht ausreichen. 

Im ersten Gesetzesentwurf war noch beabsichtigt, aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung 

die Zusammenfassung von öffentlichen Bäderbetrieben mit Versorgungsbetrieben ohne Vorliegen 

einer engen wechselseitigen technisch-wirtschaftlichen Verflechtung von einigem Gewicht 

zu erlauben. Die Gesetzesbegründung zum ersten Entwurf lautete: 

„Aus Gründen der Rechtssicherheit werden die Zusammenfassungsgrundsätze nunmehr gesetzlich 

verankert. Dabei wird künftig auf das streitanfällige und administrativ aufwändige 

Merkmal der engen wechselseitigen technisch-wirtschaftlichen Verflechtung verzichtet. Damit 

wird im Grundsatz der status quo bewahrt. Unter dieses Merkmal fiel in der Vergangenheit als 

praktisch wichtigste Verbundform die Zusammenfassung mit Bäderbetrieben.“ 

Hiervon hat man nun, möglicherweise aus EU-beilhilferechtlichen Überlegungen, wieder Abstand 

genommen. 

3 Betrieb gewerblicher Art setzt auch weiterhin keine Gewinnerzielungsabsicht 

voraus 

Der Bundesfinanzhof hielt in dem oben genannten Urteil die sogenannten Liebhabereigrundsätze 

für anwendbar. Dies hätte zur Folge, dass ein dauerdefizitärer BgA bei Anwendung dieser 

Grundsätze kein negatives Einkommen erzielen kann. Aus diesem Grund wurde zusätzlich 

zur bereits in § 4 Abs. 1 Satz 2 KStG bestehenden Regelung auch in § 8 KStG, der zentralen 

Vorschrift für die Einkommensermittlung im Bereich des KStG, nochmals ausdrücklich festgelegt, 

dass bei Betrieben gewerblicher Art keine Gewinnerzielungsabsicht bestehen muss und 

somit auch ein negatives Einkommen festzustellen ist: 

„Bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 sind die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die 

Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht erforderlich.“ 


229

Dies ist zum einen von Bedeutung, wenn ein solcher BgA später einmal nachhaltig Gewinne 

erzielen sollte (z. B. bei der Aufdeckung stiller Reserven im Zusammenhang mit Grundstücksentnahmen) 

und ihm dann die Verlustvorträge fehlen würden und zum anderen dann, wenn die 

Verluste mit Gewinnen aus anderen Bereichen verrechnet werden sollen (siehe weitere Ausführungen). 

4 Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art in einer Kapitalgesellschaft 

In der oben genannten Entscheidung hat der BFH zum Ausdruck gebracht, dass seiner Auffassung 

nach die Zusammenfassung von kommunalen Gewinn- und Verlustbetrieben in einer Kapitalgesellschaft 

nicht gestaltungsmissbräuchlich sei, auch dann nicht, wenn eine Zusammenfassung 

als Betrieb gewerblicher Art nicht zulässig gewesen wäre. Dies sieht der Gesetzgeber 

ebenso und nimmt bei unerwünschten Gestaltungen Korrekturen gegebenenfalls über das Instrumentarium 

der vGA vor. Wie die weiteren Ausführungen zeigen werden, möchte der Gesetzgeber 

im Gegensatz zum BFH nicht in jeder Verlusttätigkeit eine verdeckte Gewinnausschüttung 

sehen. 

5 Bestimmte Dauerverlustgeschäfte führen nicht generell zu einer verdeckten 

Gewinnausschüttung 

Im besagten Urteil entschied der Bundesfinanzhof, dass die Übernahme einer dauerdefizitären 

Tätigkeit durch eine Eigengesellschaft einer juristischen Person öffentlichen Rechts ohne 

schuldrechtlichen Verlustausgleich zu einer verdeckten Gewinnausschüttung an die juristische 

Person öffentlichen Rechts führt. 

Dabei argumentiert der Bundesfinanzhof wie folgt: 

„Ein gedachter ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter, an dessen Verhalten sich prinzipiell 

auch die Eigengesellschaft einer Gemeinde messen lassen muss, würde nicht bereit 

sein, eine fortdauernde Kostenunterdeckung aus Dienstleistungen hinzunehmen, die an sich 

ihrem Gesellschafter … obliegen. Im Ausgangspunkt dieser Überlegungen steht die Erkenntnis, 

dass Kapitalgesellschaften über keine außerbetriebliche Sphäre verfügen und dass deswegen 

verlustbringende Aktivitäten, die die Kapitalgesellschaft in gesellschaftsrechtlicher (Mit-) 

Veranlassung unternimmt, unter den Voraussetzungen einer ertragsteuerrechtlichen sog. Liebhaberei 

eine vGA der Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter auslösen.“ 

„Ob dabei neben der als vGA zu qualifizierenden Übernahme der Dauerverluste zusätzlich ein 

(angemessener) Gewinnaufschlag zu machen ist, kann … im Streitfall dahinstehen.“ 

230 


Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine von einem BgA oder einer kommunal beherrschten 

Kapitalgesellschaft ausgeübte verlustbringende Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 7 KStG n. F. nicht 

generell eine verdeckte Gewinnausschüttung auslösen: 

„ 1 Die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des Absatzes 3 Satz 2 sind 

1. bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein 

Dauerverlustgeschäft ausüben; 

2. bei Kapitalgesellschaften nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft 

ausüben. 2 Satz 1 gilt nur bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Mehrheit der Stimmrechte 

unmittelbar oder mittelbar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts entfällt und nachweislich 

ausschließlich diese Gesellschafter die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen. 

2 Ein Dauerverlustgeschäft liegt vor, soweit aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- 

oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes 

Entgelt unterhalten wird oder in den Fällen von Satz 1 Nr. 2 das Geschäft Ausfluss einer Tätigkeit 

ist, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehört.“ 

Bei dauerdefizitären Tätigkeiten ist daher zu prüfen, ob ein (begünstigtes) Dauerverlustgeschäft 

im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Dies ist der Fall, wenn 

a) eine hoheitliche Tätigkeit in eine Eigengesellschaft ausgelagert wurde oder 

b) die Kostenunterdeckung bei einem BgA oder einer Kapitalgesellschaft ganz oder zum Teil 

aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen 

hingenommen wurde. 

Welche Betätigungen im Einzelnen unter diesen (abschließenden) Katalog des § 8 Abs. 7 

Satz 2 KStG n. F. fallen, soll ein Schreiben des Bundesfinanzministeriums näher erläutern. 

Bei wirtschaftlichen Tätigkeiten, die nicht nach § 8 Abs. 7 Satz 2 KStG n. F. als begünstigtes 

Dauerverlustgeschäft zu beurteilen sind, läge damit grundsätzlich eine verdeckte Gewinnausschüttung 

vor. 

Demzufolge wäre z. B. bei defizitären Messe-, Tourismus- oder Kongressbetrieben in der 

Rechtsform einer GmbH eine verdeckte Gewinnausschüttung zu bejahen. Einziger Ausweg 

könnte dann die Umgründung in einen Regie- oder Eigenbetrieb sein, da für Betriebe gewerblicher 

Art eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist. Eine dauerdefizitäre GmbH für den 

Betrieb einer Landesgartenschau dürfte hingegen unter die begünstigten Dauerverlusttätigkeiten 

fallen. 

Ferner stellt sich die Frage, wie viele Jahre ein Verlust erzielt werden „muss“, um von einem 

Dauerverlustgeschäft zu sprechen. Denkbar wäre, hier die Regelung zur steuerlichen Liebhaberei 

(Gewinnerzielungsabsicht) entsprechend anzuwenden. Wir hoffen, dass auch hierzu das 

angekündigte BMF-Schreiben Aussagen enthält. 


231

Wird eine dauerdefizitäre Tätigkeit innerhalb einer Kapitalgesellschaft ausgeübt, sind darüber 

hinaus zusätzlich folgende Voraussetzungen zu erfüllen: 

a) Die Körperschaft des öffentlichen Rechts muss unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit der 

Stimmrechte besitzen und 

b) sie muss nachweislich 100 % der Verluste aus den Dauerverlustgeschäften tragen. 

Die Mehrheit der Stimmrechte wird im Regelfall durch eine Beteiligung von über 50 % an der 

Eigengesellschaft erfüllt. Bei mittelbarer Beteiligung, d. h. bei einer Beteiligung über eine andere 

Kapitalgesellschaft, sind die Anteile zu multiplizieren. 

Beispiel 2: 

Die Stadt A hält an der Stadtwerke-GmbH 75 %, die wiederum 90 % der Anteile an einer dauerdefizitären 

Bad-GmbH hält (Anteile = Stimmrechte). 

Lösung: 

Die Stadt A ist mittelbar zu 67,5 % (75 % von 90 %) an der Bad-GmbH beteiligt. 

Darüber hinaus muss nachweislich und ausschließlich die Körperschaft des öffentlichen Rechts 

die „Dauerverluste“ tragen. 

Da eine konkrete Verlustausgleichsverpflichtung auf schuldrechtlicher Basis wegen ihrer regelmäßig 

zwingenden Erfassung als Betriebseinnahme und der damit verbundenen verlustmindernden 

Wirkung ausscheidet, verbleibt nur die Möglichkeit einer „Auffüllung“ der erzielten 

Verluste im Rahmen einer Eigenkapitalzuführung. Damit hat die Körperschaft des öffentlichen 

Rechts die Verluste wirtschaftlich getragen. 

Auch hierzu erhoffen wir uns entsprechende Hinweise im BMF-Schreiben. 

Ungleich schwieriger ist die Situation, wenn mehrere Gesellschafter beteiligt sind und innerhalb 

einer Gesellschaft neben dem Dauerverlustgeschäft auch eine gewinnträchtige Betätigung besteht. 

So wird bei der Ermittlung des Jahresergebnisses zunächst eine Saldierung beider Bereiche 

vorgenommen. Fremdgesellschafter werden aber ohnehin regelmäßig die Ausschüttung 

ihres anteiligen Gewinns aus den Gewinnsparten einfordern. 

Ist eine Stadt über ein Kommunalunternehmen (Anstalt des öffentlichen Rechts) an einer Dauerverlust-GmbH 

beteiligt, besteht sowohl eine unmittelbare (des Kommunalunternehmens) als 

auch eine mittelbare Beteiligung (der Stadt) über das Kommunalunternehmen an der GmbH. 

Wie diese Fälle zu behandeln sind, ist derzeit noch nicht geklärt. Dies gilt insbesondere, wenn 

die hoheitliche Aufgabe auf das Kommunalunternehmen übertragen worden ist und die Stadt 

die Dauerverluste unmittelbar oder mittelbar trägt. 

Die Vorschrift des § 8 Abs. 7 KStG n. F. ist auch für die Veranlagungszeiträume vor 2009 anzuwenden 

(§ 34 Abs. 6 Satz 2 KStG n. F.). Soweit vor dem 18.06.2008 bei der Einkommensermittlung 

von anderen Voraussetzungen ausgegangen wurde, können diese Grundsätze bis 

zum 31.12.2011 weiter angewendet werden (§ 34 Abs. 6 Satz 3 KStG n. F.). Entfallen bei Ka- 

232 


pitalgesellschaften im Sinne des § 8 Abs. 7 Nr. 2 KStG n. F. die dort genannten Voraussetzungen 

(Mehrheit der Stimmrechte, Verlusttragung) nach dem 18.06.2008, endet die Übergangsregelung 

zu diesem Zeitpunkt (vgl. § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG n. F.). 

6 Verlustausgleich/-vortrag und -rücktrag bei zusammengefassten Betrieben 

gewerblicher Art 

Ebenso neu in das Gesetz aufgenommen wurde eine Regelung zum Verlustvortrag und Verlustrücktrag 

für die Fälle, in denen die im Verlustentstehungsjahr zusammengefassten Betriebe 

(Betriebszweige) nicht identisch sind mit denjenigen im Verlustabzugsjahr. 

Die Regelung des § 8 Abs. 8 KStG n. F. lautet: 

„ 1 Werden Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst, ist § 10d des Einkommensteuergesetzes 

auf den Betrieb gewerblicher Art anzuwenden, der sich durch die Zusammenfassung ergibt. 

2 Nicht ausgeglichene negative Einkünfte der einzelnen Betriebe gewerblicher Art aus der Zeit 

vor der Zusammenfassung können nicht beim zusammengefassten Betrieb gewerblicher Art 

abgezogen werden. 

3Ein Rücktrag von Verlusten des zusammengefassten Betriebs gewerblicher Art auf die einzelnen 

Betriebe gewerblicher Art vor Zusammenfassung ist unzulässig. 

4Ein bei einem Betrieb gewerblicher Art vor der Zusammenfassung festgestellter Verlustvortrag 

kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes vom Gesamtbetrag der 

Einkünfte abgezogen werden, den dieser Betrieb gewerblicher Art nach Beendigung der Zusammenfassung 

erzielt. 

5Die 

Einschränkungen der Sätze 2 bis 4 gelten nicht, wenn gleichartige Betriebe gewerblicher 

Art zusammengefasst oder getrennt werden.“ 

Sind bei einer Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art die Voraussetzungen des § 4 

Abs. 6 KStG n. F. erfüllt, können Gewinne und Verluste innerhalb eines Veranlagungszeitraums 

uneingeschränkt ausgeglichen werden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 8 KStG n. F. regelt 

(lediglich) den Rücktrag bzw. Vortrag von Verlusten, die nach der Saldierung mit Gewinnen des 

gleichen Jahres verbleiben. Zum besseren Verständnis dieser Regelungen ist es wichtig, zwischen 

den Begriffen Verlustausgleich und Verlustverrechnung zu unterscheiden. 

Unter Verlustausgleich versteht man die Saldierung von Gewinnen und Verlusten zusammengefasster 

Betriebe im laufenden Jahr. Hingegen bedeutet Verlustverrechnung die Verrechnung 

von Ergebnissen des laufenden Jahres (nach erfolgter Saldierung im laufenden Jahr) 

mit den Ergebnissen des Vor- oder Folgejahres. 

Nach § 10 d EStG können Verluste bis zu einem Betrag von 511.500 Euro auf das Vorjahr zurückgetragen 

werden (Verlustrücktrag). Danach verbleibende Verluste sind in den Folgejahren 


233

jeweils bis zu 1 Mio. Euro unbeschränkt und darüber hinaus bis zu einem Betrag in Höhe von 

60 % des 1 Mio. Euro übersteigenden aktuellen Jahresergebnisses abzuziehen (Verlustvortrag). 

Wird ein in den Vorjahren getrennt geführter Verlust-BgA für das laufende Jahr mit einem anderen 

Betrieb gewerblicher Art zusammengefasst, so kann der zum Ende des Vorjahres bestehende 

Verlustvortrag so lange nicht genutzt werden, wie die Zusammenfassung anhält. Erst 

nach Beendigung der Zusammenfassung lebt der Verlustvortrag wieder auf (§ 8 Abs. 8 Satz 2 

bis 4 KStG n. F.). 

Beispiel 3: 

Der BgA Stadtwerke wird zum 01.01.2009 durch Herstellung einer technisch-wirtschaftlichen 

Verflechtung mit dem Verlust-BgA Hallenbad zusammengefasst. Die Stadtwerke weisen seit 

Jahren einen Gewinn in Höhe von 1 Mio. Euro aus; der vortragsfähige Verlust aus dem Hallenbad 

beträgt 5 Mio. Euro. Im ersten (zusammengefassten) Jahr 2009 erwirtschaftet der Betriebsteil 

Stadtwerke einen Gewinn von 800.000 Euro und das Hallenbad einen Verlust von 

100.000 Euro. Wie hoch ist das zu versteuernde Einkommen in 2009? 

Lösung: 

Der vortragsfähige Verlust des Hallenbades wird nach erfolgter Zusammenfassung auf Eis gelegt 

(§ 8 Abs. 8 Satz 2 KStG n. F.). Das zu versteuernde Einkommen beträgt 700.000 Euro 

(800.000 Euro abzüglich 100.000 Euro). 

Gleiches gilt im Umkehrfall. Verluste des zusammengefassten Betriebs gewerblicher Art können 

nicht auf die Zeit vor der Zusammenfassung zurückgetragen werden (§ 8 Abs. 8 Satz 3 

KStG n. F.). 

Beispiel 4: 

Wie Beispiel 1, nur der laufende Verlust aus dem Hallenbad beträgt 1 Mio. Euro. 

Der Verlust des zusammengefassten Betriebs gewerblicher Art beträgt 200.000 Euro (Stadtwerke 

800.000 Euro abzüglich Hallenbad 1.000.000 Euro). Dieser Verlust kann nicht mit dem 

Gewinn der Stadtwerke des Jahres 2008 verrechnet werden. 

Werden gleichartige Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst, besteht die Beschränkung 

des Verlustabzugs nicht. 

Beispiel 5: 

Eine bereits seit Jahren bestehende Photovoltaikanlage (Gewinn 20.000 Euro/Jahr) wird mit 

einer neu erworbenen größeren Photovoltaikanlage (Verlust im Erstjahr 2009 35.000 Euro) zusammengefasst. 

Lösung: 

Der Verlust des Jahres 2009 in Höhe von 15.000 Euro (20.000 Euro abzüglich 35.000 Euro) 

kann mit dem Gewinn des Vorjahres der alten Photovoltaikanlage in Höhe von 20.000 Euro 

234 


verrechnet werden, so dass der (berichtigte) Gewinn für 2008 nach Verlustrücktrag 5.000 Euro 

beträgt. 

Beispiel 6: 

Der BgA Stadtwerke wird zum 01.01.2009 mit dem Verlust-BgA ÖPNV zusammengefasst. Die 

Stadtwerke weisen seit Jahren einen Gewinn von 1 Mio. Euro aus. Der vortragsfähige Verlust 

aus dem ÖPNV beträgt 5 Mio. Euro. Im ersten (zusammengefassten) Jahr 2009 erwirtschaftet 

der Betriebsteil Stadtwerke einen Gewinn von 800.000 Euro und der ÖPNV einen Verlust von 

100.000 Euro. Wie hoch ist das zu versteuernde Einkommen in 2009? 

Lösung: 

Der vortragsfähige Verlust des ÖPNV wird nach der Zusammenfassung gemäß § 8 Abs. 8 

Satz 2 KStG n. F. auf Eis gelegt. Danach beträgt das zu versteuernde Einkommen 

700.000 Euro (800.000 Euro abzüglich 100.000 Euro). 

Werden gleichartige Betriebe im Sinne des § 4 Abs. 3 KStG zusammengefasst, würde die Einschränkung 

nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 8 Satz 5 i. V. mit § 4 Abs. 6 KStG n. F. nicht gelten. 

Der Verlustvortrag aus dem Verkehrsbetrieb könnte dann mit dem saldierten Ergebnis des 

laufenden Jahres in Höhe von 700.000 Euro verrechnet werden. Allerdings handelt es sich im 

vorliegenden Fall beim Verkehrsbetrieb und den Versorgungsbetrieben zwar um gemäß § 4 

Abs. 6 i. V. mit § 4 Abs. 3 KStG n. F. zusammenfassbare Tätigkeiten, nicht jedoch um gleichartige 

Tätigkeiten. § 8 Abs. 8 Satz 5 KStG n. F. greift daher nicht (der Begriff „zusammenfassbar“ 

ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff „gleichartig“). 

Beispiel 7: 

Eine dauerdefizitäre Fernwärmeversorgung (Verlust 100.000 Euro/Jahr) wird 2009 erstmalig 

mit einer Stromversorgung (Gewinn 700.000 Euro/Jahr) zusammengefasst. Der Verlustvortrag 

der Fernwärmeversorgung beträgt 400.000 Euro. 

Lösung: 

Der vortragsfähige Verlust der Fernwärmeversorgung wird nach der Zusammenfassung gemäß 

§ 8 Abs. 8 Satz 2 KStG n. F. auf Eis gelegt. Danach beträgt das zu versteuernde Einkommen 

600.000 Euro (700.000 Euro abzüglich 100.000 Euro). 

Werden gleichartige Betriebe im Sinne des § 4 Abs. 3 KStG zusammengefasst, gilt diese Einschränkung 

zwar nach dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 8 Satz 5 KStG n. F. (i. V. mit § 4 

Abs. 6 KStG n. F.) nicht. Der Verlustvortrag von 400.000 Euro aus der Fernwärmeversorgung 

könnte dann mit dem saldierten Ergebnis des laufenden Jahres in Höhe von 600.000 Euro verrechnet 

werden. Dies würde zur Folge haben, dass bei gleichartigen Betrieben über § 8 Abs. 8 

Satz 5 KStG n. F. eine rückwirkende Zusammenfassung erfolgen könnte. Dass dem nicht so 

ist, regelt § 34 Abs. 6 Satz 12 KStG n. F., der wie folgt lautet: 

„Der zum 31. Dezember 2008 für einen Betrieb gewerblicher Art, der durch eine Zusammenfassung 

entstanden war, festgestellte Verlustvortrag, gilt als in diesem Betrieb gewerblicher Art 

entstanden.“ 


235

Voraussetzung für den Verlustvortrag auf einen zusammengefassten BgA ist, dass der Vortrag 

im bereits zusammengefassten BgA entstanden war. 

Ist die Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art vor 2009 erfolgt, kann ein nach der 

Zusammenfassung entstandener Verlust auch nach Inkrafttreten der Neuregelung uneingeschränkt 

genutzt werden. Das heißt, dass Verlustvorträge aus bisher nach der Verwaltungsauffassung 

bereits zusammenfassbaren Tätigkeiten weiterhin verrechenbar bleiben. Es erfolgt 

somit kein Schnitt zum 01.01.2009. 

7 Ausgleich von Gewinnen mit Verlusten innerhalb einer GmbH 

Betriebe gewerblicher Art können gemäß § 4 Abs. 6 KStG n. F. nur zusammengefasst werden, 

wenn die Tätigkeiten gleichartig sind, zwischen den Tätigkeiten eine technisch-wirtschaftliche 

Verflechtung besteht oder es sich um Betriebe im Sinne des § 4 Abs. 3 KStG handelt. 

Demgegenüber können in einer Kapitalgesellschaft sämtliche wirtschaftliche Tätigkeiten ohne 

eine Beschränkung gemäß § 4 Abs. 6 KStG n. F. zusammengefasst werden, d. h. unabhängig 

davon, ob die Möglichkeit der Zusammenfassung auch als BgA bestanden hätte. Um eine 

Gleichbehandlung mit Betrieben gewerblicher Art herzustellen, muss in diesen Fällen innerhalb 

der GmbH eine differenzierte Betrachtung erfolgen. 

Dazu regelt § 8 Abs. 9 KStG n. F.: 

„ 1 Wenn für Kapitalgesellschaften Absatz 7 Satz 1 Nr. 2 zur Anwendung kommt, sind die einzelnen 

Tätigkeiten der Gesellschaft nach folgender Maßgabe Sparten zuzuordnen: 

1. Tätigkeiten, die als Dauerverlustgeschäfte Ausfluss einer Tätigkeit sind, die bei juristischen 

Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehören, sind jeweils gesonderten 

Sparten zuzuordnen; 

2. Tätigkeiten, die nach § 4 Abs. 6 Satz 1 zusammenfassbar sind oder aus den übrigen, nicht 

in Nummer 1 bezeichneten Dauerverlustgeschäften stammen, sind jeweils gesonderten Sparten 

zuzuordnen, wobei zusammenfassbare Tätigkeiten jeweils eine einheitliche Sparte bilden; 

3. alle übrigen Tätigkeiten sind einer einheitlichen Sparte zuzuordnen. 

2 Für jede sich hiernach ergebende Sparte ist der Gesamtbetrag der Einkünfte getrennt zu ermitteln. 

3 Die Aufnahme einer weiteren, nicht gleichartigen Tätigkeit führt zu einer neuen, gesonderten 

Sparte; Entsprechendes gilt für die Aufgabe einer solchen Tätigkeit. 4 Ein negativer 

Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte darf nicht mit einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte 

einer anderen Sparte ausgeglichen oder nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes 

abgezogen werden. 5 Er mindert jedoch nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes 

die positiven Gesamtbeträge der Einkünfte, die sich in dem unmittelbar 

vorangegangenen und in den folgenden Veranlagungszeiträumen für dieselbe Sparte ergeben. 

6 Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 ab einem Zeitpunkt 

innerhalb eines Veranlagungszeitraums nicht mehr vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt 

nicht mehr anzuwenden; hiernach nicht ausgeglichene oder abgezogene negative Beträge 

sowie verbleibende Verlustvorträge aus den Sparten, in denen Dauerverlusttätigkeiten 

236 


ausgeübt werden, entfallen. 7 Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 

erst ab einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums vor, sind die 

Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt anzuwenden; ein bis zum Eintritt der Voraussetzungen entstandener 

Verlust kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen 

werden; ein danach verbleibender Verlust ist der Sparte zuzuordnen, in denen keine Dauerverlustgeschäfte 

ausgeübt werden.“ 

Kapitalgesellschaften haben nunmehr ihre einzelnen Tätigkeiten in folgende Gruppen bzw. 

Sparten aufzuteilen: 

Gruppe 1 

In eine Kapitalgesellschaft ausgegliederte hoheitliche Dauerverlustgeschäfte. 

Dabei ist für jede in eine Kapitalgesellschaft ausgegliederte hoheitliche Tätigkeit eine gesonderte 

Sparte zu bilden. 

Gruppe 2 

─ (2 a) Tätigkeiten, die gemäß § 4 Abs. 6 KStG n. F. zusammenfassbar sind (Gewinn- und 

Verlustbetriebe) und 

─ (2 b) die nicht in Gruppe 1 genannten Dauerverlustgeschäfte (nichthoheitliche, d. h. wirtschaftliche 

Dauerverlustbetriebe, die nicht gemäß § 4 Abs. 6 KStG n. F. zusammenfassbar 

sind). 

Dabei ist für zusammenfassbare Tätigkeiten eine einheitliche Sparte (2 a) zu bilden. 

Gruppe 3 

Übrige Gewinntätigkeiten, darunter fallen: 

─ (3 a) ehemals hoheitliche gewinnbringende Tätigkeiten und 

─ (3 b) Gewinntätigkeiten wirtschaftlicher Art, die nicht gemäß § 4 Abs. 6 i. V. mit § 4 Abs. 3 

KStG n. F. zusammenfassbar sind. 

Für die in Gruppe 3 genannten Tätigkeiten ist eine (einzige) Sparte zu bilden (Sammeltopf). Da 

hierin ausschließlich Gewinntätigkeiten erfasst werden, stellt sich die Frage der Zulässigkeit 

der Verrechung von Gewinnen und Verlusten nicht, abgesehen von Anlaufverlusten grundsätzlich 

gewinnbringender Tätigkeiten. 


237

Beispiel 8: 

Die Stadtwerke Musterstadt GmbH betreibt folgende Sparten: 

Stromversorgung + 500.000 

Gasversorgung - 70.000 

Wasserversorgung - 20.000 

Wärmeversorgung - 80.000 

Betrieb einer Photovoltaikanlage - 7.000 

Abwasserentsorgung + 180.000 

Friedhofsverwaltung - 35.000 

Hallen- und Freibad 

(ohne technisch-wirtschaftliche Verflechtung) - 

€ 

600.000 

Sporthalle - 250.000 

Kunsteisstadion - 170.000 

Anrufsammeltaxi - 25.000 

Abfallentsorgung + 40.000 

Tätigkeiten für das Duale System + 30.000 

Welchen Sparten sind die Tätigkeiten zuzuordnen? 

Sparte 1 Friedhof 

Sparte 2 a Strom-, Gas-, Wasser-, Wärmeversorgung, Photovoltaik, Anrufsammeltaxi 

Sparte 2 b Hallen- und Freibad - Sporthalle - Kunsteisstadion (3 getrennte Sparten des 

Typs 2 b) 

Sparte 3 a Abwasser-, Abfallentsorgung 

Sparte 3 b Tätigkeit für das Duale System 

Die Ergebnisse der Sparten 3 a und 3 b sind anschließend zusammenzufassen. 

Ausgehend von der Einteilung in die verschiedenen Sparten sind die Einkünfte für jede einzelne 

Sparte gesondert zu ermitteln. Ein Verlustausgleich zwischen verschiedenen Sparten ist 

nicht zulässig, d. h. es entsteht ein sogenannter verrechenbarer Verlust. Ein Spartenverlust 

kann nur innerhalb derselben Sparte genutzt werden. Zunächst erfolgt die Verrechnung der Ergebnisse 

innerhalb der Sparte. Ein danach sich ergebender Verlust kann gemäß § 10 d EStG 

in das Vorjahr derselben Sparte zurückgetragen oder, falls eine vollständige Verrechnung nicht 

möglich ist oder nicht gewünscht wird, auf die Folgejahre vorgetragen werden. Der vortragsfähige 

Verlust zum Ende des Wirtschaftsjahres 2008 ist auf die einzelnen Sparten aufzuteilen 

(§ 34 Abs. 6 KStG n. F.). 

238 



Auch wenn im Rahmen des Jahressteuergesetztes 2009 nicht alle offenen Fragen geklärt wurden 

(z. B. Behandlung defizitärer Messe-, Kongress- und Tourismusgesellschaften), bringt die 

gesetzliche Verankerung des Querverbundes für die Körperschaften des öffentlichen Rechts 

und deren wirtschaftlichen Betätigungen angesichts der sich verschärfenden Rechtsprechung 

des BFH nunmehr die erforderliche Planungssicherheit. In vielen Fällen wird somit alles beim 

„Alten“ bleiben. Der schnelle Abschluss dieses Gesetzgebungsverfahrens ist als äußerst erfreulich 

zu bezeichnen und macht Hoffnung auf baldige Lösung anderer Steuerrechtsprobleme. 


239

Personaleinsatz und Personal- und Sachkosten im 

Krankenhaus 

- Ermittlung, Finanzierung und Nachkalkulation von Fallpauschalen - 

Verfasser: Bernd Baumann 

Hans Reehe 

Dieter Schmied 

Tobias Ullrich 



2 Projektinhalt und Projektablauf 241 

3 Ausführungen zum Personaleinsatz und zu den Personalkosten 242 

3.1 Verfahren zur Personalbedarfsermittlung 242 

3.2 Ausfallzeiten, Jahressoll- und Jahresistarbeitszeiten 242 

3.3 Steuerung der Personalkosten 242 

4 Verfahren zur Nachkalkulation von Fallpauschalen 244 

4.1 Allgemeines 244 

4.2 Nachkalkulation von Fallpauschalen 244 

4.2.1 Aufteilung der Erlöse nach der InEK-Kostenmatrix 244 

4.2.2 Notwendige Anpassungen 245 

4.2.3 Gegenüberstellung der bereinigten Erlöse zu den 

Istkosten der Klinik 245 

4.3 Aufteilung der Kalkulationsergebnisse auf Kostenarten 247 

5 Verweildauer der Patienten 248 

240 

5.1 Einfluss der Verweildauer auf die Kosten 248 

5.2 Maßnahmen zur Optimierung der Verweildauer 248 

5.2.1 Planung der Verweildauer 248 

5.2.2 Optimierung der Prozesse 249 


1 Einleitung 

Bereits in unseren Geschäftsberichten für die Jahre 1972, 1974, 1984, 1994 und 1997 be- 

fassten wir uns mit Fragen der Personalbedarfsermittlung und den Personalkosten im Krankenhaus. 

Zudem haben wir in den Jahren 1984 und 1998 die Schriften „Die Personalbemessung 

im Krankenhaus“ (1984) und „Personaleinsatz und Personalkosten im Krankenhaus“ 

(1998) veröffentlicht. Seit der letzten Veröffentlichung haben sich – nicht zuletzt durch die Einführung 

der Fallpauschalen (Diagnosis Related Groups - im Folgenden kurz DRG genannt) – 

wesentliche Änderungen ergeben. 

Eine aus vier Mitarbeitern unserer Krankenhausabteilung bestehende Projektgruppe hat in den 

Jahren 2006 bis 2008 in Zusammenarbeit mit elf Krankenhäusern der ersten und zweiten Versorgungsstufe 

in Bayern Kennzahlen für wesentliche Bereiche des Krankenhauses fortgeschrieben 

und auch neu erarbeitet, z. B. hinsichtlich von Relativgewichten je Vollkraft (VK). Unser 

Dank gilt den Kliniken, die am Projekt teilgenommen und uns hierbei in besonderer Weise 

unterstützt haben. 

2 Projektinhalt und Projektablauf 

In den Jahren 2006 bis 2008 untersuchten wir in den Projektkliniken die Bereiche 

─ Verwaltungsdienst, 

─ Wirtschaftsdienst, 

─ Notaufnahme, 

─ Endoskopie, 

─ Normalstationen, 

─ Intensivstationen, 

─ OP (einschließlich Anästhesie) und Zentralsterilisation, 

─ Labor, 

─ Radiologie und 

─ Funktionsdiagnostik. 

Zu diesen Bereichen haben wir Aussagen zum Personalbedarf und zu den Personal- und 

Sachkosten sowie gegebenenfalls auch zur Organisation und zum Ablauf der Leistungsprozesse 

getroffen. Für das Projekt wurden erfahrene Fachkräfte (Chef- und Oberärzte, leitende 

Pflegekräfte und Bereichsleitungen von Funktionsabteilungen aus den Projektkliniken) hinzugezogen, 

deren Erfahrungen in die Beurteilung eingeflossen sind. 

Den Abschluss der Projektarbeit bildeten die Nachkalkulation der DRG-Erlöse der jeweiligen 

Klinik auf Basis der Kostendaten des Instituts für das Entgeltsystem im Krankenhaus GmbH 

(InEK) und die Ermittlung von Vergleichswerten zur Verweildauer der Patienten in Bezug auf 

DRGs. 


241

3 Ausführungen zum Personaleinsatz und zu den Personalkosten 

3.1 Verfahren zur Personalbedarfsermittlung 

Der Personalbedarf kann entweder nach der erforderlichen Anwesenheit der Mitarbeiter (Berechnung 

nach Arbeitsplätzen) oder nach der anfallenden Leistungsmenge ermittelt werden. 

Beispiele für beide Verfahren finden sich im Abschnitt I auf den Seiten 16 ff. unserer im Jahr 

1998 veröffentlichten Schrift „Personaleinsatz und Personalkosten im Krankenhaus“, auf die insoweit 

verwiesen wird. 

3.2 Ausfallzeiten, Jahressoll- und Jahresistarbeitszeiten 

Die Ausfallzeiten der Mitarbeiter gehen als Parameter in die Personalbedarfsermittlung ein. Bei 

einer wöchentlichen Sollarbeitszeit von 40 Stunden bei den Ärzten errechnet sich eine Jahressollarbeitszeit 

von 2.086 Stunden (40 h/Woche x 52,14 Wochen/Jahr). Bei den übrigen Personalgruppen 

mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden ergeben sich bei gleicher Berechnungssystematik 

2.007 Jahressollarbeitsstunden. Von den Sollarbeitsstunden werden alle 

Ausfallzeiten (Urlaub, Krankheit, Feiertage, Mutterschutz usw.) abgezogen; die danach verbleibenden 

tatsächlich geleisteten Istarbeitsstunden gehen in die Personalbedarfsermittlung ein. 

Im Durchschnitt ergeben sich rd. 1.700 Istarbeitsstunden/Jahr bei den Ärzten und 1.550 bis 

1.620 Istarbeitsstunden/Jahr bei den übrigen Personalgruppen. Unterschreiten die tatsächlich 

geleisteten Istarbeitsstunden diese Erfahrungswerte deutlich, sollten die dafür maßgebenden 

Gründe örtlich näher analysiert werden. Zu beachten ist, dass sich Schwankungen im Vergleich 

mehrerer Kalenderjahre ergeben können; im Rahmen von Personalbedarfsermittlungen 

wäre deshalb von einem sachgerechten Mittelwert auszugehen. 

3.3 Steuerung der Personalkosten 

Im Anschluss an eine Personalbedarfsermittlung ist zu prüfen, ob die anfallenden Kosten durch 

Erlöse gedeckt sind. 

Die Personalkosten insgesamt werden von der Zahl der eingesetzten Mitarbeiter und von den 

Kosten je VK beeinflusst. Im Einzelfall wirken sich nicht nur der dem Beschäftigungsverhältnis 

zugrunde liegende Tarifvertrag und die Eingruppierung (Entgeltgruppe und Stufe), sondern 

auch Vergütungen für Zeitzuschläge, für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sowie für 

Schicht- und Wechselschichtarbeit aus. 

Zur Einhaltung der Kostendeckung kann es zielführend sein, die Personalkosten für bestimmte 

Aufgabenbereiche zu budgetieren. Der (Kostenstellen)Verantwortliche kann dann im Einvernehmen 

mit der Krankenhausleitung entscheiden, mit welcher Zahl und Qualifikation von Mitarbeitern 

der gegebene Versorgungsauftrag erfüllt wird. So ist es z. B. denkbar, im Pflegedienst 

die Zahl der Pflegekräfte insgesamt zu erhöhen, wenn verstärkt Mitarbeiter mit geringeren 

Durchschnittskosten für einfachere pflegerische und hilfspflegerische Tätigkeiten eingesetzt 

werden. 

Bereits während des laufenden Geschäftsjahres sollte die Einhaltung der Vorgaben des Erfolgsplans 

oder weitergehender Festlegungen der Krankenhausleitung laufend überwacht werden. 

Ein Berichtswesen auf monatlicher Basis ist zu empfehlen. Einmalzahlungen, voraussicht- 

242 


liche Änderungen im Personalstand, lineare tarifliche Veränderungen und nicht periodisch anfallende 

Personalaufwendungen wären dabei angemessen zu berücksichtigen. Die Faktoren 

für die Hochrechnung können aus den Ergebnissen der Vorjahre gewonnen und an zwischenzeitlich 

eingetretene Änderungen angepasst werden. 

Im Rahmen des Personalkostencontrollings sind auch weitergehende Auswertungen empfehlenswert. 

So könnten z. B. in bestimmten Zeitabständen alle gezahlten Zulagen darauf überprüft 

werden, ob eine vertragliche oder tarifliche Grundlage besteht und die Höhe der Zuschläge 

nachvollziehbar ist. Diese Möglichkeiten lassen sich an zwei Beispielen wie folgt verdeutlichen: 

a) Nachtzuschlag 

Die Zahl der vergüteten Stunden für Nachtarbeit kann zumindest überschlägig mit den 

Stunden abgeglichen werden, die sich nach den Dienstplänen der Personalgruppen ergeben, 

die regelmäßig Nachtarbeit leisten müssen (insbesondere Ärzte und Pflegekräfte). 

b) Schicht- und Wechselschichtzulagen 

Die Höhe der Schicht- und Wechselschichtzulagen wird wesentlich von der Dienstplangestaltung 

beeinflusst. Werden z. B. verstärkt Dauernachtwachen eingesetzt, sinken die 

Zulagen für Wechselschichtarbeit deutlich. Im Rahmen unseres Projekts haben wir z. B. 

im Bereich des Pflegedienstes einen Anteil der Schicht- und Wechselschichtzulage an den 

Personalkosten in einer Bandbreite von 0,7 v. H. bis zu 3,3 v. H. festgestellt. 

Kosteneinsparungen lassen sich durch optimierte Abläufe und durch einen an die betrieblichen 

Anforderungen angepassten Personaleinsatz erzielen. Das Augenmerk sollte insbesondere 

dem OP gelten, wo Leerlauf (zu später Schnittbeginn am Morgen, zu lange Wechselzeiten, 

keine flexible Nutzung der OP-Säle usw.) nicht nur zu vermeidbaren Personalkosten (Überstunden 

und/oder zusätzlich vorzuhaltendes Personal), sondern auch zu Verschiebungen von 

Operationen (mit der Folge verlängerter Verweildauer und unzufriedener Patienten) führen. Abhilfe 

kann hier ein auf die Verhältnisse der Klinik abgestelltes verbindliches OP-Statut, die Bestellung 

eines OP-Koordinators und eine regelmäßige Berichtspflicht des OP-Koordinators an 

die Krankenhausleitung über Abweichungen vom OP-Statut oder über mögliche Verbesserungen 

schaffen. 

Die Auswertung von Patientenzugängen im Bereich der Notaufnahme und der Ambulanzen im 

Vergleich mit den zum Dienst eingeteilten Mitarbeitern gibt Hinweise darauf, ob in diesem Bereich 

die Dienstpläne des Personals optimiert werden können. Hierzu ist es notwendig, zunächst 

entsprechende Aufzeichnungen über die Patientenzugänge zu führen (z. B. mit einer 

Excel-Datei), diese nach Tageszeiten und Wochentagen auszuwerten und hierauf aufbauend 

einen Solldienstplan, dem durchschnittliche Behandlungszeiten zugrunde liegen, zu entwickeln. 

Die vorstehend genannten Beispiele sollen im Ansatz die Möglichkeiten verdeutlichen, die sich 

einem intensiven Personalkostencontrolling erschließen und die zu Einsparungen bei den Personalkosten 

und zu verbesserten Betriebsabläufen beitragen können. 


243

4 Verfahren zur Nachkalkulation von Fallpauschalen 

4.1 Allgemeines 

Die Erlöse der Kliniken aus der Abrechnung der DRGs erreichen häufig einen Anteil von 

90 v. H. (und mehr) der betrieblichen Erträge. Werden die entstehenden Aufwendungen nicht 

vollständig durch die erzielten Erlöse aus den DRGs gedeckt, können Fehlbeträge nur dann 

vermieden werden, wenn Überschüsse an anderer Stelle erzielt werden. Hiervon wird aber im 

Regelfall nicht auszugehen sein, da insbesondere im ambulanten Notfallbereich tendenziell 

eher Unterdeckungen als Überschüsse anfallen. Unabhängig hiervon wird auch für gemeinnützige 

Krankenhäuser ein Jahresüberschuss anzustreben sein, um z. B. Mittel für Investitionen, 

für andere mit dem Krankenhausbetrieb zusammenhängende Aufgaben und für den Ausgleich 

von Fehlbeträgen zur Verfügung zu haben. 

Vereinfacht ausgedrückt werden die von einer Klinik erzielbaren DRG-Erlöse durch den hausindividuellen 

Basisfallwert und die im Fallpauschalen-Katalog des KHEntgG festgelegten Bewertungsrelationen 

der DRGs bestimmt. Die Bewertungsrelationen haben ihren Ursprung in 

den Istkosten der an der Ermittlung der Fallkosten durch das Institut für das Entgeltsystem im 

Krankenhaus GmbH (InEK) teilnehmenden Krankenhäuser. Die vom InEK der Ermittlung der 

Relativgewichte zugrunde gelegten Kostendaten sind im InEK DRG-Browser unter der Internetadresse 

www.g-drg.de veröffentlicht. In dem vom InEK veröffentlichten Handbuch zur Kalkulation 

von Fallkosten (Version 3.0 aus dem Jahr 2007) werden die methodischen Grundsätze 

und die Vorgehensweise dargelegt. Dem Abschnitt 6.3 und der Anlage 5 dieses Handbuchs 

kann der Aufbau der Kostenmatrix (elf Kostenstellen, zehn Kostenarten) entnommen werden. 

4.2 Nachkalkulation von Fallpauschalen 

Besteht eine funktionsfähige Kostenträgerrechnung, kann ein Krankenhaus unter Beachtung 

der Zuordnungsvorschriften des Handbuchs zur Kalkulation von Fallkosten des InEK die erzielten 

Erlöse mit den tatsächlich entstandenen Kosten für einen einzelnen Behandlungsfall 

nachträglich vergleichen. Diese Nachkalkulation kann als Grundlage für einen wirtschaftlichen 

Personal- und Sachmitteleinsatz dienen. 

Da bei weitem nicht alle Krankenhäuser über eine aussagefähige Kostenträgerrechnung verfügen, 

stellen wir nachfolgend in Grundzügen dar, wie die vom InEK ermittelten Kostendaten 

auch von diesen Krankenhäusern für betriebliche Zwecke genutzt werden können. 

4.2.1 Aufteilung der Erlöse nach der InEK-Kostenmatrix 

Im Rahmen der InEK-Kalkulation werden die Gesamtkosten auf insgesamt zehn Kostenarten 

und elf Kostenstellen verteilt. 

Die Aufteilung der Erlöse entsprechend dieser Kostenmatrix setzt neben den für das jeweilige 

Jahr veröffentlichten Kostendaten des InEK die endgültige Auflistung der Art und der Anzahl 

der behandelten stationären Fälle des Krankenhauses gemäß dem Formular E1 der Aufstellung 

der Entgelte und Budgetermittlung (AEB) voraus. Durch die Multiplikation der Anzahl der 

behandelten Fälle mit den dazugehörigen entsprechenden Kostendaten und anschließender 

Summenbildung der Einzelwerte erhält man die Verteilung der Kostenanteile nach der Systematik 

der InEK-Kostenmatrix auf der Grundlage der Leistungen des Krankenhauses. 

244 


4.2.2 Notwendige Anpassungen 

Da die bisherigen Berechnungen auf den Kostendaten des InEK beruhen, sind weitere hausindividuelle 

Anpassungen notwendig, um zu verwertbaren Vergleichszahlen zu gelangen. Beispielsweise 

betrifft dies 

─ Zu- und Abschläge nach §§ 1 und 3 der Fallpauschalenvereinbarung 2008, 

─ den individuellen Basisfallwert oder einen Planwert der Klinik und 

─ die niedriger bewerteten Fallpauschalen von Belegabteilungen (soweit vom InEK keine 

Beleg-DRGs kalkuliert sind). 

Zu- und Abschläge nach §§ 1 und 3 der Fallpauschalenvereinbarung 2008 

Die Abrechnungsbestimmungen für DRG-Fallpauschalen sehen zusätzlich die Abrechnung von 

Zuschlägen bei Überschreitung der oberen Grenzverweildauer sowie von Abschlägen bei Unterschreitung 

der unteren Grenzverweildauer und für Verlegungen vor. In der Regel werden die 

gesamten Zu- und Abschläge für eine Klinik zumeist einen Abschlag von rd. 2 v. H. bis 4 v. H. 

der Summe der Bewertungsrelationen nach dem Fallpauschalenkatalog ergeben und eine entsprechende 

Erlösminderung nach sich ziehen. Dieser Abschlag kann prozentual über alle 

Kostenarten verteilt werden. Bei einer differenzierteren Betrachtung bleiben die fixen Kosten, 

die von Zu- und Abschlägen nicht beeinflusst werden (z. B. Implantate), unberücksichtigt. 

Anpassung an den individuellen Basisfallwert oder einen Planwert der Klinik 

Die im ersten Schritt (4.2.1) ermittelten Summen basieren auf dem InEK-Kalkulationswert für 

das jeweilige Jahr (z. B. 2.680,80 € für das Jahr 2008) und haben somit noch keinen Bezug zur 

individuellen Situation einer Klinik. Dieser Bezug wird durch Umrechnung auf den krankenhausindividuellen 

Basisfallwert oder auf einen Planwert, wie z. B. den Landesbasisfallwert von 

Bayern (2.806,14 € nach Kappung im Jahr 2008), geschaffen. 

Anpassung an die Bewertung der Fallpauschalen von Belegabteilungen 

Bei gleicher DRG unterscheiden sich die Bewertungsrelationen von Haupt- und Belegabteilungen. 

Soweit vom InEK keine Kalkulationsdaten für Beleg-DRGs vorliegen, kann zunächst der 

Kalkulationswert von Hauptabteilungen herangezogen und in einem ersten Schritt um die Leistungen 

des Belegarztes mit den entsprechenden Werten (Kosten ärztlicher Dienst) für Hauptabteilungen 

verringert werden. Ein danach noch verbleibender Unterschiedsbetrag kann entweder 

pauschal über alle Kostenarten verteilt oder – wenn örtlich bessere Erkenntnisse vorliegen 

– konkret zugeordnet werden. Diese Anpassungen sind nur notwendig, wenn Belegärzte 

tätig sind. 

Nach Durchführung der Anpassungsschritte erhält man eine Verteilung der Erlöse nach Kostenarten 

und Kostenstellen, die bereits der Erlössituation der Klinik entspricht. 

4.2.3 Gegenüberstellung der bereinigten Erlöse zu den Istkosten der Klinik 

Die in Abschnitt 4.2.2 ermittelten Erlöse, aufgeteilt nach Kostenarten bzw. Kostenstellen, können 

den Istkosten der stationären Fälle der Klinik gegenübergestellt werden. Hierzu sind die 

Kosten der Fallpauschalen des Geschäftsjahres von den Bereichen abzugrenzen, die nicht 


245

über DRGs vergütet werden. Hierzu zählen beispielsweise Leistungen im ambulanten Bereich, 

gesondert vergütete vor-, nach- und teilstationäre Leistungen oder Leistungen für Dritte. Auch 

Leistungen und Kosten im stationären Bereich, die zusätzlich vergütet werden (z. B. gesonderte 

Entgelte für die Abschaffung der Ärzte im Praktikum [AiP] und für die Verbesserung der 

Arbeitsbedingungen, Zusatzentgelte nach den Anlagen zur Fallpauschalenvereinbarung und 

auch die durch das Ausbildungsbudget abgegoltenen Mehrkosten für die Ausbildung von Schülern) 

bleiben bei der Gegenüberstellung unberücksichtigt. 

Anhand der Gegenüberstellung ist eine Beurteilung der Finanzierung des stationären Leistungsgeschehens 

hinsichtlich aller in der Kostenmatrix enthaltenen Daten möglich. Ableitbar 

sind jetzt z. B. Finanzierungsquoten hinsichtlich gesamter Personalgruppen (Kostenarten) wie 

z. B. des Ärztlichen Dienstes, des Pflegedienstes oder der Implantate und auch in Kombination 

von Kostenarten und Kostenstellen wie z. B. des Personaleinsatzes des Pflegedienstes auf 

Normalstationen oder des Funktionspersonals im OP. 

Bei diesen Analysen ist zu beachten, dass grundsätzlich Abweichungen zwischen den Zuordnungsvorgaben 

des InEK und der individuellen Struktur der Klinik möglich sind. So wird z. B. 

bei extern vergebenen Laborleistungen die Kostenart 3 (Medizinisch-technischer Dienst und 

Funktionsdienst) entlastet und die Kostenart 6 a (Sachkosten übriger medizinischer Bedarf) 

belastet. Bestimmte Aufgaben, wie z. B. der Krankentransportdienst, können dezentral von den 

Stationen (Kostenart 2, Pflegedienst) oder zentral von einem eigenständig organisierten Krankentransportdienst 

(Kostenart 7, medizinische Infrastruktur) übernommen werden. Diese Einflussfaktoren 

sind im Einzelfall zu beachten und entsprechend zu bewerten. 

Das oben dargestellte Verfahren lässt sich sowohl für die Fallpauschalen der gesamten Klinik 

als auch für die Leistungsebene einer einzelnen Fachabteilung durchführen. Entsprechend erhält 

man Aussagen über die Finanzierung der einzelnen Abteilungen der Klinik. 

Bei der Analyse auf der Ebene „Abteilung“ eröffnet sich mit den Leistungsbeziehungen zwischen 

den Abteilungen und den damit verbundenen Verrechnungen von Kostenanteilen ein 

weiteres Problemfeld. 

Solche zu berücksichtigenden Leistungsbeziehungen können sich z. B. aus den Verlegungen 

zwischen den Abteilungen, bei Patienten, die in Intensivstationen interdisziplinär behandelt 

werden oder von dort entlassen oder verlegt werden, der Durchführung von Operationen für 

Patienten anderer Abteilungen oder jeglicher konsiliarischer Tätigkeit ergeben. 

246 


4.3 Aufteilung der Kalkulationsergebnisse auf Kostenarten 

Aus der in Abschnitt 4.2 dargestellten Kalkulation lässt sich auch eine Verteilung der Kosten 

nach Kostenarten ableiten. Nach unseren Erkenntnissen ergeben sich bei Kliniken der Ver- 

sorgungsstufen I und II bezogen auf den Landesbasisfallwert des Jahres 2007 in Bayern 

(2.787,19 € nach Kappung) folgende (gerundete) Kennzahlen: 

Kostenart Anteil am Basisfallwert 

(2.787,19 €) 

Bandbreite Mittelwert 

(von - bis) 

€ 

€ 

Prozentualer Anteil 

Bandbreite 

(von - bis) 

v. H. 

Mittelwert 

Ärztlicher Dienst 410 - 490 460 15 - 18 17 

Pflegedienst 

Medizinisch-technischer Dienst 

580 - 660 620 21 - 24 22 

und Funktionsdienst 

330 - 380 350 

12 - 14 

13 

Arzneimittel 110 - 140 120 4 - 5 4 

Implantate 60 - 210 110 2 - 8 4 

Übriger medizinischer Bedarf 240 - 290 260 8 - 10 9 

Medizinische Infrastruktur 160 - 170 160 5 - 6 6 

Nicht medizinische Infrastruktur 630 - 770 710 23 - 28 25 

Die Kostenarten „Arzneimittel“ und „Übriger medizinischer Bedarf“ sind in der vorstehenden 

Tabelle in jeweils einer Zeile zusammengefasst. Bei der InEK-Kalkulation wird hier noch zwischen 

Einzelkosten für teure Arzneimittel und Verbrauchsmaterialien und den übrigen Kosten 

unterschieden. Interessierte Kliniken können den Tabellenwerten ihre Kennzahlen für das Jahr 

2007 gegenüberstellen und insoweit auch ihren Standort bestimmen. Dieser Vergleich kann 

aber nur der Einstieg für weitergehende Analysen sein. 

Anhand der absoluten Beträge in der vorstehenden Übersicht lässt sich nunmehr ein Verhältnis 

Casemix (CM)-Punkte je VK bilden. Lagen z. B. im Jahr 2007 die Personalkosten einer Klinik je 

Pflegekraft bei 46.000 € (ohne die Mehrkosten für die Ausbildung von Schülern, die über das 

Ausbildungsbudget finanziert werden und ohne die Personalkosten der Pflegedienstleitung, die 

der medizinischen Infrastruktur zugeordnet ist) und der über die Fallpauschalen finanzierte Betrag 

bei 620 € je 1,000 CM, müssen im Durchschnitt 74 CM-Punkte je VK erreicht werden 

(46.000 : 620). 

In der betrieblichen Praxis kann mit dieser Kennzahl schnell und einfach der Personaleinsatz 

z. B. im gesamten Pflegedienst hinsichtlich der Finanzierung überprüft und bei Leistungsveränderungen 

entsprechend angepasst werden. 


v. H. 

247

5 Verweildauer der Patienten 

5.1 Einfluss der Verweildauer auf die Kosten 

Die Fallpauschalen werden nach dem Fallpauschalenkatalog des jeweiligen Jahres und den 

dazugehörigen Abrechnungsregeln abgerechnet. Zuschläge fallen bei Überschreitung der oberen 

Grenzverweildauer, Abschläge bei Unterschreitung der unteren Grenzverweildauer und bei 

Verlegungen an. Der Erlös für eine Fallpauschale ändert sich deshalb im Regelfall dann nicht, 

wenn die untere Grenzverweildauer nicht unterschritten und die obere Grenzverweildauer nicht 

überschritten wird. Die Differenz zwischen diesen beiden Eckpunkten ist erheblich und kann 

sich je nach DRG auf mehrere Tage oder auch Wochen belaufen. 

Obwohl die ersten Tage des Klinikaufenthalts eines Patienten im Zusammenhang mit der diagnostischen 

Abklärung und den notwendigen therapeutischen Maßnahmen im Vergleich mit 

der gesamten Behandlungsdauer überproportional hohe Kosten verursachen, dürfen die letzten 

Tage des stationären Aufenthalts bei der Analyse der Verweildauer und der Kosten nicht 

vernachlässigt werden. Personalkosten für das stationsgebundene Personal (insbesondere 

Ärzte und Pflegekräfte) fallen hier ebenso an wie Personal- und Sachkosten aus den Bereichen 

Wirtschaft (insbesondere Küche), Verwaltung und Technik. Bei der Gegenüberstellung von 

Kosten und Erlösen von Fallpauschalen auf der Basis der InEK-Matrix mit den Ergebnissen einer 

Kostenträgerrechnung wird dann auch in der Tendenz deutlich, dass in den Fällen, in denen 

die mittlere Katalogverweildauer überschritten wird, insbesondere die Kosten für den Ärztlichen 

Dienst, den Pflegedienst und die nicht medizinische Infrastruktur ansteigen, was vielfach 

zu (deutlichen) Unterdeckungen bei diesen DRGs führt. Nicht medizinisch indizierte Verlängerungen 

der Verweildauer sind deshalb zu vermeiden. 

5.2 Maßnahmen zur Optimierung der Verweildauer 

5.2.1 Planung der Verweildauer 

Bei der Aufnahme der Patienten sollten den behandelnden Ärzten – ausgehend von der voraussichtlich 

zur Abrechnung kommenden DRG – Informationen über die im Fallpauschalenkatalog 

des jeweiligen Jahres hinterlegten Verweildauern (untere und obere Grenzverweildauer, 

mittlere Katalogverweildauer) zur Verfügung gestellt werden. Ausgehend von den geplanten 

diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen und weiteren Parametern, wie z. B. Alter und 

Aufnahmestatus der Patienten, kann dann die Verweildauer geplant und hierauf aufbauend in 

einen strukturierten Behandlungsplan übernommen bzw. hier abgebildet werden. Die Tatsache, 

dass sich im Rahmen der Behandlung die ursprünglich angenommene DRG ändern kann oder 

sich die zunächst geplante Verweildauer aus medizinischen oder organisatorischen Gründen 

verlängert oder verkürzt, steht der angesprochenen Information und Planung nicht entgegen. 

Die geplante Verweildauer für eine bestimmte DRG ist örtlich zu entscheiden und festzulegen. 

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5.2.2 Optimierung der Prozesse 

Verlängerungen der Verweildauer, die nicht medizinisch veranlasst sind, sollten nach Möglichkeit 

vermieden werden. Auswirkungen auf die Verweildauer können sich insbesondere dann 

ergeben, wenn 

─ Wartezeiten auf Untersuchungen an Großgeräten (insbesondere Computertomograf, Kernspintomograf) 

entstehen, 

─ Untersuchungsergebnisse verspätet eintreffen, 

─ geplante OP-Termine verschoben werden müssen, 

─ Verzögerungen bei ärztlichen Untersuchungen eintreten, 

─ keine vorausschauende Entlassungsplanung betrieben wird, 

─ die Patienten erst mit zeitlicher Verzögerung in eine andere Einrichtung (z. B. Pflegeheim) 

verlegt werden können, 

─ eine Entlassung nach Hause sich wegen nicht rechtzeitiger Klärung des häuslichen Umfeldes 

verzögert. 

Verlängert sich die Behandlung von Patienten nicht nur in Ausnahmefällen aus den genannten 

oder auch aus anderen Gründen, wären die Prozessabläufe und die sonstigen maßgeblichen 

Gründe näher zu analysieren. 

Zur Sicherstellung eines strukturierten Behandlungsablaufs und zur Analyse der Gründe für 

eine Verlängerung der geplanten Verweildauer können Behandlungspläne wesentlich beitragen. 

Der Behandlungsplan sollte alle planbaren Maßnahmen von der Aufnahme bis zur Entlassung 

enthalten. Bei einer Überschreitung der geplanten Verweildauer sollten die Gründe, die 

zu einer Verlängerung geführt haben, erfasst und ausgewertet werden. Die durch die Auswertung 

gewonnenen Informationen können für die Optimierung der Prozessabläufe oder gegebenenfalls 

auch zur Anpassung vorgegebener Standards genutzt werden. 


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Geschäftsbericht 2008 - Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband

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