Antikorruptionsgesetz

ANTI-KORRUPTIONSGESETZ
Die Auslegungsspielräume müssen
sich noch zeigen
Seit Juni dieses Jahres ist das „Gesetz zur Bekämpfung von Korruption
im Gesundheitswesen“ in Kraft. Mit dem Gesetz wurde ein neuer Straftatbestand
zur Bestechlichkeit im Gesundheitswesen eingeführt.
Hans Lilie, Marcel Reuter
Das Gesetz zur Bekämpfung
von Korruption im Gesundheitswesen
ist am 4. Juni in Kraft getreten.
Künftig regeln § 299 a und
299 b Strafgesetzbuch (StGB), dass
sich Angehörige der Heilberufe
strafbar machen, wenn sie Vergünstigungen
annehmen. Dasselbe gilt für
diejenigen, die Heilberuflern Vergünstigungen
anbieten. Die Sanktionen
reichen von Geldstrafen bis zu
drei Jahren Haft.
Mit der Schaffung eigener Straftatbestände
wählt der Gesetzgeber
das schärfste Schwert zur Umsetzung
eines Korruptionsverbots im
Gesundheitssektor. Er verdeutlicht
damit zugleich die der Problematik
zugeschriebenen Bedeutung. Dies
spiegelt sich auch in den Reaktionen
auf den Gesetzesentwurf wieder.
Dort wird den neuen Normen etwa
eine alle sonstigen Projekte des
Strafgesetzgebers übertreffende Bedeutung
sowohl in rechtlicher als
auch in wirtschaftlicher Hinsicht beigemessen
(1). Das Gesetz enthält
zwar neben den Änderungen des
StGB auch Änderungen im SGB V
und GVG, doch sollen im Folgenden
nur erstere – ob ihrer herausragenden
Bedeutung – einer genaueren Analyse
unterzogen werden.
Bestechlichkeit
1. Normadressaten
Der neu eingeführte § 299 a StGB
verbietet die Bestechlichkeit der Angehörigen
eines Heilberufes, dessen
Ausbildung gesetzlich geregelt ist.
Damit werden nicht allein die niedergelassenen
Vertragsärzte erfasst.
Der Tatbestand unterscheidet bewusst
nicht zwischen vertragsärztlicher
und privatärztlicher Tätigkeit
(2). Normadressaten sind vielmehr
alle Ärzte, aber etwa auch Tierärzte,
psychologische Psychotherapeuten,
Kinder- und Jugendlichenpsycho -
the rapeuten, Apotheker sowie die
nichtakademischen sog. Gesundheitsfachberufe
wie zum Beispiel
Gesundheits- und Krankenpfleger,
Physiotherapeuten, Ergotherapeuten
oder Logopäden (3). Dieser weit
gefasste Adressatenkreis erscheint
grundsätzlich durchaus angemessen,
unterscheidet sich der Unwert des
korruptiven Handelns eines Angehö -
rigen der nichtakademischen Heilberufe
doch nicht wirklich von dem eines
sich bestechen lassenden Arztes.
2. Tathandlung
Wenn einer dieser Heilberufsangehörigen
einen Vorteil für sich oder einen
Dritten als Gegenleistung dafür fordert,
sich versprechen lässt oder annimmt,
dass er zum Beispiel bei der
Verordnung von Arzneimitteln einen
anderen im Wettbewerb in unlauterer
Weise bevorzugt, kann er hierfür mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
mit Geldstrafe bestraft werden. Dies
gilt nach dem Gesetzeswortlaut aber
nicht nur für Arzneimittel, sondern
ebenso für Heil- oder Hilfsmittel,
Medizinprodukte sowie den Bezug
von Arznei- oder Hilfsmitteln oder
Medizinprodukten als auch im Rahmen
der Zuführung von Patienten
oder Untersuchungsmaterial.
Die tatbestandliche Handlung
muss „im Zusammenhang mit der
Ausübung seines Berufs“ stattfinden,
womit private Verhaltensweisen
des Arztes ausgeschlossen sind.
Mit den Termini „fordert, sich
versprechen lässt oder annimmt“
A 1790 Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016

POLITIK
wurden aus der Formulierung der
§ 299 Abs. 1, § 331 Abs. 1, 2 StGB
bekannte Begriffe verwendet. Zum
Verständnis erscheint es zweckmäßig
– und darauf weisen auch die
Entwurfsverfasser hin (4) –, die dazu
bereits ergangene Rechtsprechung
und Literatur heranzuziehen. Danach
liegt dann ein Fordern eines
Arztes vor, wenn dieser erklärt, einen
Vorteil für eine unlautere Bevorzugung
zu begehren (5). Der Erklärungsempfänger
muss von der Erklärung
lediglich Kenntnis erlangen. Ob
er ihren Bedeutungsgehalt erfasst, ist
dementgegen genauso unerheblich
wie die Form der Erklärung oder das
Zustandekommen einer Einigung
(6). Damit ist diese Alternative auch
dann zu bejahen, wenn der andere
Teil auf die Offerte nicht eingeht.
Die Alternative des Sich-versprechen-Lassens
betrifft die „nächste
Stufe“ und setzt eine tatsächliche
Übereinkunft im Sinne zweier korrespondierender
Willenserklärungen
zwischen den Parteien voraus (7).
Annehmen schließlich beschreibt
„die tatsächliche Entgegennahme
des Vorteils mit dem nach außen bekundeten
Willen, über den Vorteil zu
eigenen Zwecken oder zugunsten eines
Dritten zu verfügen“ (8).
3. Vorteilsbegriff
Jede dieser Handlungsvarianten
muss auf einen Vorteil gerichtet sein.
Nach der Rechtsprechung des BGH
ist unter einem Vorteil im Sinne des
§ 299 BGB jede Leistung zu verstehen,
auf die der Empfänger keinen
Rechtsanspruch hat und die seine
wirtschaftliche, rechtliche oder auch
nur persönliche Lage objektiv verbessert
(9). Diesen Vorteilsbegriff
wird man ebenfalls auf die neuen
Normen übertragen können. Neben
materiellen Besserstellungen – etwa
Geldleistungen, Gutscheinen, Rabatten
(10), Darlehen, Einladungen zu
Urlaubsreisen oder Kongressen (11)
– sind auch immaterielle Positionen
Foto: Fotolia/Ingo Bartussek
wie die Verschaffung einer Auszeichnung
(12), einer Gelegenheit
zur wissenschaftlichen Veröffentlichung
oder die Förderung des beruflichen
Fortkommens (13) des Arztes
erfasst (14).
Der Vorteil kann sowohl für den
bestechlichen Arzt als auch einen
Dritten bestimmt sein; etwa in Form
einer Spende an den örtlichen
Sportverein (15). Unerheblich ist, in
welcher Verbindung der Vorteilsnehmer
zum Dritten steht und ob
die finanzielle Gabe gegebenfalls
auch begrüßenswerten Zwecken zugutekommt,
zum Beispiel ein karitatives
Projekt oder wissenschaftliches
Forschungsvorhaben fördert
(16). Bei universitären Drittmitteln
steht zu vermuten, dass die bislang
für §§ 331 ff. StGB anerkannte
Die bloße Annahme
eines Vorteils begründet
jedoch noch keine
Strafbarkeit des Arztes.
Rechtsprechung, die einen Vorteil
bei Beachtung des einschlägigen
Drittmittelrechts verneint, auch hier
zum Tragen kommen wird (17).
Bereits der Abschluss eines Vertrages,
aus dem Leistungen an den
Arzt folgen (zum Beispiel Behandlungsvertrag),
kann einen Vorteil bilden
(Verdienstmöglichkeit). Hierbei
ist es für die Klassifizierung als Vorteil
irrelevant, ob diesen Leistungen
eine angemessene vertragliche Gegenleistung
des Arztes gegenübersteht
(18). Ansonsten bestünde die
Möglichkeit, die Korruptionstatbestände
durch die Vereinbarung eines
Vertrages zwischen Arzt und Leistungsgeber
zu umgehen (19). Dadurch
soll insbesondere verhindert
werden, dass der Arzt unter dem
Deckmantel einer etwa von einem
Pharmaunternehmen vermittelten Nebentätigkeit
zur Bevorzugung desselben
motiviert wird (20).
Auch wenn der Gesetzgeber bewusst
keine explizite Bagatellgrenze
in die Tatbestände integriert hat (21),
sollen – wie schon bislang bei §§ 299,
331 StGB (22) – in gewissem Umfang
übliche und daher sozialadäquate
Vorteile von der Strafbarkeit
auszunehmen sein. Denn dadurch
werde die medizinische Entscheidung
des Arztes und damit auch der
Wettbewerb im Gesundheitswesen
aus objektiver Perspektive nicht beeinflusst
(23). Der Arzt muss also
nicht schon besorgt sein, wenn ein
Patient ihm aus gegebenem Anlass
eine gewohnheitsmäßig anerkannte,
relativ geringwertige Aufmerksamkeit
zukommen lässt. Auch die Einladung
zu einem Geschäftsessen
oder das Abholen mit einem Firmenwagen
wird regelmäßig zulässig sein
(24). Gleiches gilt für Werbeartikel –
wie Kugelschreiber, USB-Sticks et
cetera – sowie branchenübliche
Preisnachlässe oder Skonti, die gegenüber
jedermann gewährt werden
(25). Gleichwohl betont Kubiciel zu
Recht, dass behutsam vorgegangen
werden sollte, können doch auch geringwertige
Zuwendungen im Einzelfall
zu einer Bevorzugung motivieren
(26). Soweit eine betragsmäßige
Geringwertigkeitsgrenze angegeben
wird, liest man Zahlen von 25
bis 50 € (27). Letztlich kommt es
aber nicht auf einen bestimmten
Wert an, sondern darauf, ob der Vorteil
aus objektiver Sicht zur Willensbeeinflussung
ungeeignet war (28).
Eine exakte Abgrenzung ist damit
kaum möglich (29).
4. Als Gegenleistung für eine unlautere
Bevorzugung im Wettbewerb
Die bloße Annahme eines Vorteils
begründet jedoch noch keine Strafbarkeit
des Arztes. Für eine Verwirklichung
des Tatbestandes muss der
Vorteil zusätzlich die Gegenleistung
für eine unlautere Bevorzugung im
Wettbewerb darstellen (sogenannte
Unrechtsvereinbarung). Wenigstens
aus der subjektiven Perspektive des
Täters muss insoweit ein synallagmatisches
Verhältnis vorliegen. Bevorzugung
im Sinne des § 299 StGB bedeutet
nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung die sachfremde
Entscheidung zwischen zumindest
zwei Bewerbern, setzt also Wett -
bewerb und Benachteiligung eines
Konkurrenten voraus (30). Dabei ist
das Merkmal jedoch subjektiviert.
Die unternommenen Handlungen
müssen daher lediglich nach der Vorstellung
des Täters zur Herbeifüh-
A 1792 Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016

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rung der Bevorzugung beziehungsweise
unlauteren Beeinflussung des
Wettbewerbs geeignet sein, eine solche
muss aber nicht tatsächlich eintreten
(kein Erfolg nötig!) (31).
Schon vor der abstrakten Gefahr
sachwidriger Entscheidungen soll geschützt
werden (32). Eine Unrechtsvereinbarung
liegt damit etwa dann
vor, wenn der Arzt den Gutschein für
eine Kongressreise von einem Pharmaunternehmen
annimmt und diesen
als Gegenleistung dafür ansieht, dass
er ein bestimmtes Medikament künftig
bevorzugt verschreibt.
Die Annahme einer bloß nachträglichen
Belohnung für schon zurückliegende
Bevorzugungen beziehungsweise
erbrachte Leistungen ist
mangels Unrechtsvereinbarung hingegen
nicht erfasst (33). Dies gilt
freilich nur, wenn die nachträgliche
Zuwendung nicht bereits zuvor als
Vorteil für die Bevorzugung vereinbart
war (34).
Eine Bevorzugung geschieht nach
den zu § 299 StGB entwickelten
Auslegungsgrundsätzen in unlauterer
Weise, wenn sie nicht auf rein
sachlichen Gesichtspunkten beruht,
sondern sachwidrig durch den Vorteil
motiviert ist (35). Im Rahmen
des vorstehend geschilderten Beispiels
bestünde die Unlauterkeit also
darin, dass die Verschreibung des
Medikaments nicht allein auf medizinischen
Erwägungen beruht, sondern
durch den Reisegutschein beeinflusst
wäre. Eine berufsrechtlich
zulässige Bevorzugung soll regelmäßig
als sachgerecht und damit lauter
einzuordnen sein (36).
5. Entscheidungsgruppen
Die Bevorzugung muss im Zusammenhang
mit einer der im Gesetz genannten
Entscheidungsgruppen stehen:
1. Verordnung von Arznei-, Heiloder
Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten
(Verordnungsentscheidungen)
2. Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln
oder von Medizinprodukten,
die jeweils zur unmittelbaren Anwendung
durch den Heilberufsangehörigen
oder einen seiner Berufshelfer
bestimmt sind (Bezugsentscheidungen)
3. Zuführung von Patienten oder
Untersuchungsmaterial (Zuführungsentscheidungen)
Der Begriff des Verordnens umfasst
jede Verschreibung der genannten
Mittel unabhängig von einer Verschreibungspflicht
sowie eng damit
verbundene Verhaltensweisen (37).
Bezug ist jede Form des Sich-Verschaffens,
wobei die Kostentragung
unerheblich ist (38). Hinsichtlich der
Bezugsentscheidungen sind in der finalen
Gesetzesform nur noch die
Fälle erfasst, in denen die jeweiligen
Für besonders schwere
Fälle der Bestechlichkeit
beziehungsweise
der Bestechung ist
sogar eine Freiheitsstrafe
bis zu fünf
Jahren möglich.
Mittel oder Produkte zur unmittelbaren
Anwendung durch den Heilberufsangehörigen
oder dessen Berufshelfer
bestimmt sind. Darunter können
etwa Prothesen oder Implantate
fallen.
Der Gesetzgeber wählt für die
dritte Variante bewusst den Begriff
der Zuführung, um klarzustellen,
dass formale Aspekte unerheblich
sind. Vielmehr sollen neben Überweisungen
und Verweisungen auch
unverbindliche Empfehlungen, Hinweise
und sonstige Einwirkungsmaßnahmen
auf die Entscheidungsfindung
hinsichtlich der Arztwahl
des Patienten eine Zuführung darstellen
können (39). So kann etwa
die bloße Aushändigung einer Beratungskarte
eines Hörgeräteakustikers
eine Verweisung im Sinne des § 31
Abs. 2 MBO-Ä (40) und damit wohl
auch eine Zuführung im hier relevanten
Sinne sein. Allerdings setzt
eine Strafbarkeit außerdem voraus,
dass die Empfehlung Gegenstand einer
Unrechtsvereinbarung und damit
die unlautere Gegenleistung für einen
Vorteil ist. Ein Arzt muss deshalb
zumindest aus strafrechtlicher
Perspektive nicht schon besorgt sein,
wenn er auf Nachfrage des Patienten
einen anderen Leistungserbringer
empfiehlt, sondern erst dann, wenn
er hierfür „Schmiergeld“ oder andere
Vorteile fordert, sich versprechen
lässt oder annimmt (41). Eine Zuführung
ist ferner nicht bereits deshalb
ausgeschlossen, weil sie innerhalb
einer beruflichen Kooperation erfolgt
(42). Desgleichen kann eine
Zuführung von Patienten an Unternehmen
strafbar sein, an denen der
Arzt selbst beteiligt ist; insbesondere
wenn die Zuführung für ihn unmittelbar
wirtschaftliche Vorteile hervorbringt
(43). Hier wird man auf
das Berufsrecht zurückgreifen können,
wo es ebenfalls „angreifbar“ ist,
wenn der Arzt durch Zuweisungen
direkt den Wert seines Kapitalanteils
steuert und damit sein Kapitalertrag
letztlich eine getarnte Provision für
die Zuweisung darstellt (44). Dies
bedeutet aber nicht, dass eine Unternehmensbeteiligung
schlechthin unzulässig
oder gar strafbar ist (45).
Bestechung
Während § 299 a StGB die (passive)
Bestechlichkeit unter Strafe stellt, regelt
§ 299 b StGB umgekehrt die
(aktive) Bestechung. So wird das
Anbieten (In-Aussicht-Stellen), das
Versprechen (Zusage) oder Gewähren
(tatsächliche Übergabe) (46) eines
Vorteils für die unlautere Bevorzugung
im Zusammenhang mit Verordnungs-,
Bezugs- und Zuführungsentscheidungen
bestraft.
Strafandrohung
Für besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit
beziehungsweise Bestechung
enthält § 300 StGB eine
Strafrahmenverschiebung, so dass
sogar eine Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren möglich ist. Auch insoweit
werden die Auslegungsgrundsätze
zu den §§ 299, 300 StGB eine Orientierungshilfe
bieten.
§ 300 Satz 2 StGB listet zwei Regelbeispiele
auf. So liegt danach ein
besonders schwerer Fall insbesondere
bei einem Vorteil (nicht Bevorzugung!)
(47) großen Ausmaßes vor.
A 1794 Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016

POLITIK
Schon für den bisherigen § 300
StGB existierte keine exakte betragsmäßige
Grenze, ab der von einem
großen Ausmaß gesprochen
werden konnte (48). Vielmehr wird
diese Wertung auch künftig anhand
der konkreten Umstände des Einzelfalles
zu treffen sein. Gemessen
am Zweck der Vorschrift wird man
sich davon leiten lassen müssen, ob
der Vorteil in besonderem Maße geeignet
ist, den Vorteilsnehmer zu
korrumpieren, weshalb nicht zuletzt
dessen persönliche und wirtschaftliche
Verhältnisse ausschlaggebend
sind (49).
Besonders schwere Fälle liegen
überdies regelmäßig bei gewerbsmäßigem
oder Handeln als Bandenmitglied
vor. Für Letzteres ist ein
bandenmäßiges Zusammenwirken
von mindestens drei Personen notwendig
(50). Gewerbsmäßig ist das
Vorgehen, wenn es von der Absicht
getragen wird, sich durch wiederholte
Taten eine nicht nur vor -
rübergehende Einnahmequelle zu
sichern (51). Neben diesen sind
auch unbenannte besonders schwere
Fälle denkbar. Im medizinischen
Bereich liegt insoweit vor allem eine
korruptionsbedingt fehlerhafte
Behandlung nahe, die zu einer Gesundheitsschädigung
oder der Gefahr
einer solchen geführt hat (52).
Der Bundesrat wollte dies sogar als
benannten besonders schweren Fall
im Gesetz aufnehmen (53).
Problembereiche
1. Abgrenzung zwischen zulässiger und
verbotener Zusammenarbeit
So begrüßenswert das Gesetzesvorhaben
zur effektiven Bekämpfung
von Korruption im Gesundheitssektor
auch ist, so birgt es doch das
Problem der Abgrenzung verbotener
korruptiver Kooperationen von
zulässiger beruflicher Zusammenarbeit,
insbesondere der im SGB V im
Interesse verbesserter Wirtschaftlichkeit
und Qualität angelegten,
medizinisch-ökonomisch sinnvollen
Kooperationsformen. Auch im
Rahmen der Beratungen und Stellungnahmen
im Gesetzgebungsverfahren
sowie in der Literatur wurde
die Sorge vor der Kriminalisierung
eigentlich gewollter und geförderter
Zusammenarbeit artikuliert (54).
Dies nicht ohne Grund. Denn in einem
gesetzübergreifend harmonisch
ausgestalteten Normensystem muss
die Strafbarkeit grundsätzlich dort
enden, wo das in Rede stehende
Verhalten im Einklang mit den sozialrechtlichen
Vorgaben steht (55),
jedenfalls solange dies nicht zur
Korruption ausgenutzt wird. Die
Gesetzesbegründung ist sichtlich
bemüht klarzustellen, dass die Formen
der Zusammenarbeit, die im
Sozialgesetzbuch angelegt sind, den
Straftatbeständen – abgesehen von
Missbrauchsfällen – nicht unterfallen
(56).
Im Zuge der letzten Gesundheitsreformen
wurden zahlreiche
Das Gesetz birgt das
Problem der Abgrenzung
verbotener korruptiver
Kooperationen
von zulässiger beruf -
licher Zusammenarbeit.
Kooperationsmöglichkeiten gesetzlich
verankert (57). Der Entwurfsverfasser
nennt für die Formen erwünschter
Zusammenarbeit exemplarisch
Kooperationsvereinbarungen
über die Durchführung vorund
nachstationärer Behandlungen
gemäß § 115 a SGB V, ambulanter
Behandlungen gemäß § 115 b SGB
V, ambulanter spezialfachärztlicher
Versorgung gemäß § 116 b SGB V
sowie integrierter Versorgung gemäß
§ 140 a SGB V. Es sei etwa zulässig,
wenn einem niedergelassenen
Vertragsarzt eine Verdienstmöglichkeit
in Gestalt eines angemessenen
Entgelts für eine ambulante
Operation nach § 115 b Abs. 1
Satz 4 SGB V verschafft wird, der
den Patienten dem Krankenhaus zuvor
zugewiesen hat (58). Soweit
keine weiteren Umstände hinzutreten,
könne aus der Vergütung heilberuflicher
Leistungen im Rahmen
zulässiger beruflicher Kooperationsformen
nicht auf eine Unrechtsvereinbarung
geschlossen werden,
also dass die Verdienstmöglichkeit
als Gegenleistung für die Zuweisung
verschafft wird (59). Ebenso
sei die Gewährung im Sozialrecht
gründender Boni an Ärzte nicht
strafbar (zum Beispiel gemäß § 84
Abs. 4 SGB V für die Erfüllung
von Zielvereinbarungen), weil diese
grundsätzlich nicht als Gegenleistung
für eine Bevorzugung, sondern
für eine wirtschaftliche Verordnungsweise
und damit im Interesse
des Patienten und der Krankenversicherung
gewährt werden (60).
Überdies bietet das offene Tatbestandsmerkmal
„unlauter“ die Gelegenheit,
die sozialrechtlich gestatteten
Kooperationen als lauteres
und damit strafloses Verhalten einzuordnen
(61). Dies ausdrücklich
in den Gesetzestext aufzunehmen
(62), erscheint allerdings nicht erforderlich,
birgt eine Aufnahme
doch eher die Gefahr, dass der
Straftatbestand sodann die überladene
und damit unübersichtliche
Struktur einiger sozialrechtlicher
Normen erhält.
Abgrenzungsschwierigkeiten (63)
etwa zwischen zulässiger Vergütung
und unzulässiger „getarnter
Kopfprämie“ (64) werden sicherlich
zu Recht befürchtet (65). Wann
die Vergütung eines zuweisenden
Honorarkooperationsarztes die für
eine Straflosigkeit erforderliche Angemessenheit
besitzt, bleibt ebenfalls
unklar (66). Der Verweis auf
die Straflosigkeit sozialrechtlich
zulässiger Kooperationen hilft letztlich
ohnehin nur bedingt weiter,
wenn bereits die Reichweite des sozialrechtlich
Zulässigen nicht deutlich
umrissen ist (67). So sei es für
die Akteure im Zeitpunkt des Abschlusses
von Kooperationsvereinbarung
oftmals nicht ersichtlich,
ob diese sozialrechtlich zulässig
sind (68). Ob die immerhin für
§ 17 StGB (Verbotsirrtum) relevante
Option, den Ärztekammern die Kooperationsmodelle
zur Prüfung vorzulegen,
insoweit Abhilfe schaffen
kann, muss die Praxis zeigen (69).
A 1796 Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016

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2. Anwendungsbeobachtungen
Einen weiteren vieldiskutierten Themenkomplex
bilden die sog. Anwendungsbeobachtungen
(AWB).
AWB sind eine Untergruppe der
nichtinterventionellen Prüfungen
im Sinne von § 4 Abs. 23 Satz 3
AMG (70). Es handelt sich um Untersuchungen,
die dazu bestimmt
sind, Erkenntnisse bei der Anwendung
zugelassener oder registrierter
Arzneimittel zu sammeln (§ 67
Abs. 6 S. 1 AMG). Schon das AMG
sieht vor, dass AWB-durchführende
Ärzte sich für ihren zusätzlichen
Aufwand entschädigen lassen dürfen
(§ 67 Abs. 6 S. 3 AMG). Dementsprechend
wäre es inkonsequent,
jeglichen Geldfluss an Ärzte im
Rahmen von AWB als tatbestandmäßig
im Sinne der §§ 299 a f.
StGB zu werten. Sobald jedoch eine
Vergütung für die bevorzugte
Verschreibung der Arzneimittel, die
Gegenstand der AWB sind, erfolgt,
wird regelmäßig ein strafbares Verhalten
vorliegen. Dies dürfte insbesondere
dann naheliegen, wenn die
Gegenleistung den Aufwand deutlich
übersteigt (71). Hier mag die
schwierige Grenzziehung in der
Praxis ebenfalls zu Unsicherheiten
führen.
Abgrenzung zum Berufsrecht
Auch künftig muss zwischen Verstößen
gegen berufsrechtliche Normen,
die der Wahrung der ärztlichen
Unabhängigkeit dienen (§§ 30
ff. MBO-Ä), und strafrechtlich re -
levantem Verhalten unterschieden
werden. So mag es etwa nicht mit
§ 32 Abs. 2 MBO-Ä vereinbar sein,
wenn ein Arzt für die Teilnahme an
einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung
einen unangemessenen,
das heißt, über die notwendigen
Reisekosten und Tagungsgebühren
hinausgehenden,
Vorteil erhält. Erfolgt diese Zuwendung
jedoch aus der Sicht des Arztes
nicht als Gegenleistung für eine
unlautere Bevorzugung, scheidet
eine Strafbarkeit nach § 299 a
Abs. 1 StGB aus. Ebenso verbietet
es § 31 Abs. 2 MBO-Ä dem Arzt
berufsrechtlich, Patienten ohne hinreichenden
Grund bestimmte andere
Ärzte, Apotheken et cetera zu
empfehlen. Legt man hingegen den
Maßstab des § 299 a Abs. 1 Nr. 3
StGB zugrunde, so wäre die Empfehlung
zwar auch eine Form der
Zuführung (siehe oben), doch
könnte hier eine Straftat allenfalls
dann in Betracht kommen, wenn
der Arzt auch einen Vorteil fordern,
sich versprechen lassen oder annehmen
würde. An anderer Stelle ist
wiederum das Berufsrecht enger.
So werden von § 31 MBO-Ä – anders
als im Rahmen der §§ 299 a f.
Auch die Staatsanwaltschaften
und Gerichte
werden sich an die
Neuerungen mit
Feingefühl herantasten
müssen.
StGB (siehe oben) – immaterielle
Vorteile nach zugegeben umstrittener
Auffassung nicht erfasst (72).
Es kann deshalb per se weder von
einem berufsrechtlich missbilligten
Fehlverhalten auf eine Straftat geschlossen
werden noch umgekehrt.
Fazit
Zwar sind korruptive Praktiken im
gesundheitlichen Sektor auch in der
Vergangenheit stets Gegenstand sozialgerichtlicher,
wettbewerbs- und
berufsgerichtlicher sowie strafgerichtlicher
Rechtsprechung gewesen.
Doch heben die gesetzlichen
Neuerungen die künftige Verfolgung
derartiger Vorgehensweisen
auf eine neue Ebene. Auf die dadurch
veränderten Rahmenbedingungen
müssen sich nicht nur Pharmaunternehmen
und Medizinproduktehersteller
einstellen, sondern
auch alle übrigen am Gesundheitswesen
beteiligten Akteure, die der
Tatbestand erfasst. Die voranstehenden
Erörterungen haben gezeigt,
dass das neue Gesetz zahlreiche
Fallstricke bereithält. So sind
nicht nur die eindeutig korruptiven
Praktiken, wie etwa die Bestechung
eines Arztes zur wunschgemäßen
Zuweisung an das zahlende Krankenhaus
oder zur Verordnung bestimmter
Medikamente des bestechenden
Pharmaunternehmens erfasst.
Vielmehr können auch komplexe
Sachverhalte Bedeutung erlangen,
bei denen ein korruptives
Vorgehen erst auf den zweiten
Blick erkennbar wird (73).
Bilden die neuen Normen auch
einen bedeutenden Schritt in der
Antikorruptionsgesetzgebung, wurden
doch nicht alle Forderungen der
maßgeblichen Akteure erfüllt. So
verlangten etwa die Krankenkassen,
Whistleblower besser zu schützen
(74). Denn die Enthüllung zahlreicher
Korruptionsfälle hinge entscheidend
von Hinweisgebern ab
(75). Deren Schutz dürfte damit tatsächlich
einen maßgeblichen Baustein
in der Korruptionsbekämpfung
bilden.
Auch die Staatsanwaltschaften
und Gerichte werden sich an die
Neuerungen mit Feingefühl herantasten
müssen. Hier wird erst die Zukunft
zeigen, wie die Auslegungsspielräume
genutzt werden. Die Literatur
befürchtet ob des geringen
Erfahrungsschatzes der Ermittlungsbehörden
mit den neuen Tatbeständen
und der verhältnismäßig niedrigen
Anforderungen an einen Anfangsverdacht
gemäß § 152 Abs. 2
StGB die Einleitung zahlreicher Ermittlungsverfahren
(76). Dies wird
durch die im Gesetzgebungsverfahren
vorgenommene Änderung vom
bedingten Antragsdelikt zum Offizialdelikt
– das heißt, die Staatsanwaltschaft
wird von sich aus tätig –
nochmals verstärkt. Damit sich die
Akteure im Gesundheitswesen nicht
in unnötiger Weise einer strafrechtlichen
Verfolgung und sei es nur beginnender
Ermittlungen wegen eines
Anfangsverdachts ausgesetzt sehen,
ist es wichtig, bereits im Vorfeld
rechtssichere Gestaltungsmöglichkeiten
der Berufsausübung zu finden.
Um das Verhalten im medizinischen
Alltag den veränderten gesetzlichen
Rahmenbedingungen anpassen zu
können, erscheint eine tiefgreifende
Auseinandersetzung mit dieser Thematik
unerlässlich.
Anschrift für die Verfasser
Prof. Dr. jur. Hans Lilie ist of Counsel bei KMR
Kiesgen-Millgramm Rechtsanwälte, Lampestraße 2,
04107 Leipzig
@
Literatur im Internet:
www.aerzteblatt.de/lit4116
oder über QR-Code.
Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016 A 1797

POLITIK
LITERATURVERZEICHNIS HEFT 41/2016, ZU:
ANTI-KORRUPTIONSGESETZ
Die Auslegungsspielräume
müssen sich noch zeigen
Seit Juni diesen Jahres ist das „Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ in
Kraft. Mit dem Gesetz wurde ein neuer Straftatbestand zur Bestechlichkeit im Gesundheitswesen
eingeführt.
Hans Lilie, Marcel Reuter
LITERATUR
1. Kubiciell, MedR 2016, 1, 4.
2. BT-Drucks. 18/6446, S. 16, zustimmend:
Wigge, NZS 2015, 447, 449.
3. BT-Drucks. 18/6446, S. 13.
4. BT-Drucks. 18/6446, S. 17.
5. Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
StGB, 4. Aufl. 2013, § 299 Rn. 32.
6. Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
StGB, 4. Aufl. 2013, § 299 Rn. 32.
7. Schur, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl.
2014, § 302 Rn. 31; Heine/Eisele, in:
Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014,
§ 299 Rn.14.
8. Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
StGB, 4. Aufl. 2013, § 299 Rn. 34.
9. BGH NJW 2003, 2996, 2997 f. m.w.N.
10. BGH, Urt. vom 03.07.1991, – 2 StR
132/91; BGH, Urt. v. 11.04., 3 StR
503/00.
11. BGH 1 StR 541/01 – Urt. v. 23.10.2002.
12. Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB,
29. Aufl. 2014, § 299 Rn. 12.
13. Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, § 299
Rn. 18.
14. BT-Drucks. 18/6446, S. 17.
15. OLG Karlsruhe Beschl. v. 27.04.2010, Az.:
2 (7) Ss 173/09-AK, JurionRS 2010,
23712.
16. Vgl. Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, §
299 Rn. 19.
17. Schneider, Rechtsgutachten zu dem „Entwurf
eines Gesetzes zur Bekämpfung von
Korruption im Gesundheitswesen“ des
Bundesministeriums der Justiz und für
Verbraucherschutz, S. 12.
18. BT-Drucks. 18/6446, S. 18.
19. BGH, Urt. v. 10.03.1983, Az.: 4 StR
375/82, JurionRS 1983, 11079.
20. Kubiciel MedR 2016, 1, 3.
21. BT-Drucks. 18/6446 S. 17; in der Rechtsprechung
wurde auch schon eine Zuwendung
i.H.v. 5 DM für eine Auskunft als
hinreichender Vorteil anerkannt, vgl. BGH
Urt. v. 22.06.2000, Az.: 5 StR 268/99, JurionRS
2000, 16278.
22. Etwa BGH JurionRS 2005, 10292.
23. BT-Drucks. 18/6446, S. 17 f.; Krick, in:
MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, § 299 Rn. 29.
24. Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, § 299
Rn. 29.
25. BT-Drucks. 18/6446, S. 23.
26. Kubiciell, MedR 2016, 1, 4.
27. Vgl. Schneider, Rechtsgutachten zu dem
„Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung
von Korruption im Gesundheitswesen“ des
Bundesministeriums der Justiz und für
Verbraucherschutz, S. 13.
28. Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
StGB, 4. Aufl. 2013, § 299 Rn. 39.
29. Frank/Vogel, AnwBl 2016, 94, 97
30. BGH, Beschl. v. 29.04.2015, Az.: 1 StR
235/14, JurionRS 2015, 20328.
31. BGH, Urt. v. 09.08.2006, Az.:
1 StR 50/06, JurionRS 2006, 21091; BGH
Beschl. v. 29.04.2015, Az.: 1 StR 235/14,
JurionRS 2015, 20328.
32. BGH, Urt. v. 09.08.2006, Az.:
1 StR 50/06, JurionRS 2006, 21091.
33. BT-Drucks. 18/6446 S. 18.
34. Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
StGB, 4. Aufl. 2013, § 299 Rn. 47
35. Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB,
29. Aufl. 2014, § 299 Rn. 19; BGH Urt. v.
13.05.1952, Az.: 1 StR 670/51, JurionRS
1952, 10499.
36. BT-Drucks. 18/6446, S. 21.
37. BT-Drucks. 18/6446, S. 18.
38. BT-Drucks. 18/6446, S. 22.
39. BT-Drucks. 18/6446, S. 20.
40. Scholz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl.
2014, § 31 Rn. 14.
41. Jary, PharmR 2015, 99, 102.
42. BT-Drucks. 18/6446, S. 20.
43. BT-Drucks. 18/6446, S. 19.
44. Ratzel, in: Ratzel/Lippert, Kommentar
MBO, 6. Aufl. 2015, § 31 Rn. 31.
45. Zur nur mittelbaren Beteiligung vgl. BGH,
Urteil vom 13. Januar 2011, Az. I ZR
111/08 Rn. 70.
46. Zu den Definitionen vgl. etwa Momsen, in:
BeckOK.StGB, § 299 Rn. 29.
47. BGH, JurionRS 2015, 20328.
48. In der Lit. werden hier sehr unterschiedliche
Wertgrenzen benannt, vgl. Fischer,
StGB, 62. Aufl., 2015, § 300 Rn. 4: 5.000
€, 10.000 €, 20.000 €.
49. BGH, JurionRS 2015, 20328.
50. Fischer, StGB, 62. Aufl., 2015, § 300 Rn.
5.
51. Fischer, StGB, 62. Aufl., 2015, § 300 Rn.
6.
52. BT-Drucks. 18/6446, S. 23.
53. BR-Drucks. 360/15, S. 1
54. Etwa DEGEMED, Stellungnahme,
04.11.2015, S. 1 f.; Kubiciell, MedR
2016, 1, 4; Schneider, Rechtsgutachten
zu dem „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung
von Korruption im Gesundheitswesen“
des Bundesministeriums der Justiz
und für Verbraucherschutz, S. 23 f.
55. Schneider, HRRS 2009, 484, 485.
56. BT-Drucks. 18/6446, S. 18
57. Überblick bei: Halbe, MedR 2015, 168,
170 ff.
58. BT-Drucks. 18/6446, S. 18.
59. BT-Drucks. 18/6446, S. 18.
60. Jary, PharmR 2015, 99, 103; BT-Drucks.
18/6446, S. 20.
61. Kubiciell, MedR 2016, 1, 4.
62. So etwa Wigge, NZS 2015, 447, 452;
KBV, Stellungnahme v. 12.10.2015, S. 8
63. Frank/Vogel, AnwBl 2016, 94, 100
64. Zur Betrugsstrafbarkeit vgl. Schneider,
HRRS 2009, 484 ff.
65. Wigge, NZS 2015, 447, 451.
66. Ein Vorschlag findet sich bei: Schneider,
Rechtsgutachten zu dem „Entwurf eines
Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption
A 6 Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016

POLITIK
im Gesundheitswesen“ des Bundesministeriums
der Justiz und für Verbraucherschutz,
S. 24 f.
67. Vgl. Wigge, NZS 2015, 447, 451 f.
68. Vgl. Wigge, NZS 2015, 447, 452.
69. Frank/Vogel, AnwB l 2016, 94, 100.
70. Vgl. dazu: Gemeinsame Bekanntmachung
des Bundesinstituts für Arzneimittel und
Medizinprodukte und des Paul-Ehrlich-Instituts
zur Anzeige von Anwendungsbeobachtungen
nach § 67 Abs. 6 AMG und zur
Anzeige von nichtinterventionellen Unbedenklichkeitsprüfungen
nach § 63 f und g
AMG, Entwurf, 20.10.2014, S. 1.
71. BT-Drucks. 18/6446, S. 19.
72. Scholz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl.
2014, § 31 MBO-Ä Rn. 5; Scholz GesR
2013, 12, 14; a. A. Rehborn, in: Prütting,
Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3.
Aufl. 2014, § 31 MBO-Ä Rn. 5.
73. Vgl. etwa auch den Fall bei: Schneider,
Rechtsgutachten zu dem „Entwurf eines
Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption
im Gesundheitswesen“ des Bundesministeriums
der Justiz und für Verbraucherschutz,
S. 29: Die bedingte kostenlose
Überlassung eines Hauptgerätes durch ein
Unternehmen an einen Arzt könne den
Straftatbestand erfüllen, wenn die kostenlose
Überlassung von der Abnahme bestimmter
Mengen der entsprechenden
Verbrauchsmaterialien abhängig gemacht
und dadurch die Verordnungsentscheidung
des Arztes beeinflusst werde.
74. GKV Spitzenverband, Geschäftsbericht
2015, S. 73, 75. vgl. auch BT-Drucks.
18/5452, S. 1 f.; 18/8106, S. 14.
75. GKV Spitzenverband, Geschäftsbericht
2015, S. 73, 75.
76. Paßmann, Der Gastroenterologe 2016,
47, 50 m.w.N.
Deutsches Ärzteblatt | Jg. 113 | Heft 41 | 14. Oktober 2016 A 7