Arbeitsrecht 1/17

schulden im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 HS. 2 EFZG vor, wodurch ein Entgeltfortzahlungsanspruch
ausgeschlossen ist.
Anderes gilt jedoch in dem Fall, in dem die Befruchtung nach allgemein anerkannten
Standards vom Arzt oder auf ärztliche Anordnung vorgenommen und anschließend eine
Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit aufgetreten sei, mit deren Eintritt nicht gerechnet
werden musste.
Praxistipp
Das BAG musste sich hier im Wesentlichen mit der Frage beschäftigen, inwieweit
eine Arbeitnehmerin infolge von Krankheit auf Grund einer künstlichen Befruchtung
finanziell durch das EFZG abgesichert werden soll. Nach Ansicht des BAG
betrifft der Wunsch, ein Kind zu bekommen, vornehmlich die individuelle Lebensgestaltung,
gilt aber nicht zwangsläufig als allgemeines Krankheitsrisiko im Sinne
von § 3 EFZG. Zudem müssen Kostenrisiken zwischen Arbeitgeber und der Krankenversicherung
angemessen verteilt werden. Ein anspruchsausschließendes Verschulden
liegt für das BAG dann vor, wenn die Arbeitsunfähigkeit sowohl vorhersehbar
als auch eine willentlich herbeigeführte Folge einer komplikationslosen In-
Vitro-Fertilisation sei.
Das BAG stellte außerdem erneut klar, dass der Beginn der Schwangerschaft bei
einer solchen Befruchtung die Einsetzung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter
(sog. Embryonentransfer) ist. Ab diesem Zeitpunkt findet ohne Weiteres
das Mutterschutzgesetz Anwendung. Wird sodann ein ärztliches Beschäftigungsverbot
ausgesprochen, hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf Mutterschutzlohn
(vgl. § 11 MuSchG).
Wichtige Hinweise für die Praxis zur Arbeitnehmerüberlassung
Das BAG hat bereits am 20. September 2016 (9 AZR 735/15) eine Entscheidung zu den
wesentlichen Abgrenzungsfragen zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk- bzw.
Dienstvertrag getroffen, die die Privatautonomie in den Vordergrund rückt.
Neubewertung der Abgrenzung
von Werk-/Dienstverträgen zur
Arbeitnehmerüberlassung
Nach bisheriger Rechtsprechung kam es bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung
und Werk- bzw. Dienstvertrag darauf an, in wessen Betrieb der Arbeitnehmer
eingegliedert ist und wessen Weisungen er unterliegt. Anhaltspunkt hierfür ist der jeweilige
Vertrag. Allerdings kam es beim Auseinanderfall von vertraglicher Vereinbarung und
tatsächlicher Durchführung bisher maßgeblich auf letzteres an. Diese Ansicht hat das BAG
nunmehr mit dem Hinweis gerügt, dass weder viele Unternehmen noch das LAG in der
Vorinstanz die Bedeutung der getroffenen Vertragsgestaltung ernstgenommen habe, sondern
schlicht auf die tatsächliche Durchführung verwiesen hätten. Das BAG hat damit die
folgenden zwei Kernaussagen getroffen:
1. Die Bedeutung der Vertragsgestaltung muss bei der Abgrenzung angemessene
Berücksichtigung finden. Dabei kommt es neben „harten“ vertraglichen Rechten und
Pflichten (Weisungsbefugnis, verpflichtende Teilnahme an Schulungen und Einweisungen
etc.) auch auf „weiche“ Fakten wie einzelne Formulierungen („gestelltes Personal“)
an.
2. Weiterhin soll es beim Auseinanderfall von Vertrag und Durchführung nur dann auf
die Durchführung ankommen, wenn sie „von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen
Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war“, was wiederrum voraussetzt, dass
„die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende
Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen.“
Damit setzt das BAG neue Maßstäbe zur Beurteilung derartiger Sachverhalte. Die tatsächliche
Durchführung diene folglich nur als Auslegungshilfe zur Ermittlung des Vertragsinhaltes.
Hinzu kommt, dass nunmehr auch die Kenntnis/Billigung der zum Vertragsschluss
ArbR 1/17 8