Personal aktuell im öffentlichen Dienst

Ausgabe 11/2017
PERSONAL aktuell
im öffentlichen Dienst
Wichtige Informationen und Urteile für Personalverantwortliche in Ämtern und Behörden
Arbeitsministerin Andrea Nahles
hat endlich den bereits seit langem
versprochenen Gesetzesentwurf für
befristete Teilzeit vorgelegt. Dieser
räumt teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern
einen Rückkehranspruch
in Vollzeit ein. Ich hoffe, dass das
Gesetzesvorhaben nicht dem Bundestagswahlkampf
zum Opfer fällt,
sondern alsbald umgesetzt wird.
Denn bisher gilt für viele Beschäftigte
in Deutschland leider immer noch
„einmal Teilzeit, immer Teilzeit“.
Zwar sieht § 11 TVöD/TV-L ausdrücklich
die Möglichkeit vor, die
Teilzeitbeschäftigung bis zu einer
Dauer von 5 Jahren zeitlich zu befristen.
Dies gilt aber ausweislich der
Tarifvorschrift nur dann, wenn der
Beschäftigte mindestens ein minderjähriges
Kind oder einen pflegebedürftigen
sonstigen Angehörigen
tatsächlich betreut oder pflegt.
Aus meiner Sicht darf aber auch die
Geltendmachung des gesetzlichen
Teilzeitanspruchs nach § 8 TzBfG
nicht dazu führen, dass sich der Beschäftigte
in einer Teilzeitfalle wiederfindet,
aus der es für ihn kaum
ein Entrinnen gibt.
Daher mein Appell an die Bundesregierung:
Handeln Sie zügig!
Mit besten Grüßen
Prof. Dr. Boris Hoffmann
Autor
Endlich
Schluss mit der
Teilzeitfalle
Liebe Leserin,
lieber Leser,
Welche Änderungen Sie ab
sofort bzw. ab dem 01.01.2018
im Mutterschutzrecht
beachten müssen
Am 30.03.2017 hat der Bundestag das Gesetz zur Neuregelung des
Mutterschutzrechts beschlossen. Ziel des Gesetzes ist es, den bestmöglichen
Gesundheitsschutz für schwangere und stillende Frauen zu gewährleisten.
Die Änderungen auf einen Blick
Längere Schutzfristen (ab sofort)
✓✓4 Monate Kündigungsschutz bei Fehlgeburten nach der
12. Schwangerschaftswoche
✓✓Erweiterung der Schutzfrist auf 12 Wochen nach Geburten von
Kindern mit Behinderung
✓✓Schülerinnen
✓✓Studentinnen
Erweiterung des Mutterschutzes (ab 01.01.2018)
✓✓Freiwilligendienstleistende
✓✓arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des EU-Rechts
Hinweis! Zum 01.01.2018 gilt auch für Beamtinnen das gleiche Mutterschutzniveau,
wie es für andere Beschäftigte nach dem MuSchG gilt.
IN DIESER AUSGABE LESEN SIE
Unter welchen Voraussetzungen Sie bei einer beharrlichen Unterschreitung
des zulässigen Gleitzeitsaldos kündigen können................................ Seite 2
Wann eine „Kettenbefristung“ wegen Verstoßes gegen § 242 BGB
rechtsunwirksam ist........................................................... Seite 3
Dienstliche Beurteilungen müssen hinreichend aktuell sein...................... Seite 4
Wie Sie rechtssicher prüfen, ob die Voraussetzungen einer ordentlichen
verhaltensbedingten Kündigung vorliegen..................................... Seite 5
Was Sie bei einem amtsärztlichen Gutachten berücksichtigen müssen............ Seite 7

Unter welchen Voraussetzungen Sie bei einer
beharrlichen Unterschreitung des zulässigen
Gleitzeitsaldos kündigen können
Flexible Arbeitszeitsysteme steigern häufig die Zufriedenheit Ihrer Mitarbeiter. Leider führen Verstöße gegen die
zu beachtenden Arbeitszeitrichtlinien immer wieder zu Konflikten zwischen den betroffenen Beschäftigten und
dem Arbeitgeber. Regelmäßig sehen Dienstvereinbarungen „gleitende Arbeitszeitregelungen“ vor. Um Ihren Beschäftigten
eine gewisse planerische Freiheit einzuräumen, geben Sie diesen lediglich einen gewissen zeitlichen
Rahmen vor (sogenanntes Zeitsaldo). Innerhalb dieses Rahmens können Ihre Beschäftigten grundsätzlich unter
Berücksichtigung der dienstlichen Belange eigenverantwortlich disponieren. Das LAG Hamburg hatte sich in seiner
Entscheidung vom 20.11.2016, Az.: 5 Sa 19/16, mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die beharrliche Unterschreitung
der zulässigen Zahl von Mindeststunden eine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) des Arbeitsverhältnisses
rechtfertigen kann.
Der Fall: Der Kläger war tariflich ordentlich unkündbar
(vgl. § 34 Abs. 2 TVöD/TV-L). Die geltende Dienstvereinbarung
zur gleitenden Arbeitszeit sah ein maximales
Zeitsaldo von 20 Minus- und 40 Plusstunden vor. Zudem
waren darüber hinausgehende kurzfristige Überschreitungen
des zeitlichen Saldos in Absprache mit dem Vorgesetzten
im Einzelfall möglich. Der Kläger wurde wegen
unterschiedlicher Vertragsverstöße, unter anderem wegen
verspäteten Dienstantritts bzw. vorzeitiger Dienstbeendigung
sowie vorzeitigen Verlassens des Arbeitsplatzes, in
der Vergangenheit mehrfach abgemahnt. Trotz diverser
Ermahnungen wies das Gleitzeitsaldo des Klägers zuletzt
insgesamt 59 Minusstunden aus. Eine Abmahnung wegen
der Minusstunden erfolgte allerdings nicht. Die gegen die
daraufhin ausgesprochene außerordentliche Kündigung
erhobene Kündigungsschutzklage hatte letztlich keinen
Erfolg.
Die Entscheidung: Das LAG Hamburg führt in seinen
Entscheidungsgründen aus, dass die Beklagte den Kläger
im Vorfeld der außerordentlichen Kündigung bereits
mehrfach „einschlägig“ abgemahnt habe, da alle Abmahnungen
Vertragsverstöße des Klägers gegen dessen
Hauptleistungspflicht beträfen. Zudem sei der Verstoß
gegen die Arbeitspflicht, der zu den steigenden Minussalden
auf dem Arbeitskonto führte, als schwerwiegende
Vertragspflichtverletzung zu qualifizieren. Der Kläger
hätte zudem das Minussaldo durch „einfache“ Mehrarbeit
wieder abbauen können. Zudem sei er hierzu von
der Beklagten auch mehrfach aufgefordert worden. Dementsprechend
sei das Vertrauensverhältnis zwischen den
Vertragsparteien endgültig zerstört. Die ausgesprochene
außerordentliche Kündigung sei damit gerechtfertigt
und entspreche dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die
Kündigungsschutzklage sei damit abzuweisen.
Fazit für Sie: Der der Entscheidung des LAG Hamburg
zugrunde liegende Kündigungsgrund ist der von der arbeitsgerichtlichen
Rechtsprechung anerkannten Fallgruppe
der sogenannten „beharrlichen Arbeitsverweigerung“
zuzuordnen. Eine Kündigung aus diesem Grund setzt
im Hinblick auf das Merkmal der Beharrlichkeit grundsätzlich
eine vorherige Abmahnung voraus. Zwar hat das
LAG Hamburg die Kündigungsschutzklage mit Hinweis
auf die Gleichartigkeit der abgemahnten Pflichtverstöße
abgewiesen. Um sich allerdings keinem unnötigen Prozessrisiko
auszusetzen, rate ich Ihnen, den unzulässigen
Negativsaldo auf dem Arbeitszeitkonto regelmäßig vor
Ausspruch einer Kündigung zunächst abzumahnen. Erfolgt
anschließend keine zeitnahe Reduzierung des Arbeitszeitsaldos,
können Sie das Arbeitsverhältnis unbedenklich
kündigen.
IMPRESSUM
PERSONAL aktuell im öffentlichen Dienst (PaöD)
Wichtige Informationen und Urteile für Personal verantwortliche in
Ämtern und Behörden
ISSN 1863–0626, PVSt: G 72177
Verleger: BWRmed!a, ein Unter nehmens bereich der VNR
Verlag für die Deutsche Wirtschaft AG
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Sitz: Bonn, AG Bonn, HRB 8165
Vorstand: Guido Ems, Helmut Graf, Frederik Palm
Herausgeber: Thomas Müller, Bonn
Verantwortlicher Autor:
Prof. Dr. Boris Hoffmann,
Heidenpfuhl 88, 50129 Bergheim
Produktmanagerin:
Linda Kirfel, Bonn
Satz: DMTS-Service,
Neckarsteinach
Druck: ADN Offsetdruck
Erscheinungsweise: 14-täglich
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Welche 2 Stränge Sie seit dem 01.01.2017 bei der
Eingruppierung von Beschäftigten beachten müssen
Das Eingruppierungsrecht hat sich im Hinblick auf die bis zum 31.12.2016 geltende Rechtslage an einigen Stellen
verändert. Hier gilt es für Sie, besonders aufzupassen. Zum 01.01.2017 wurden die Eingruppierungsmöglichkeiten
für Beschäftigte im Büro-, Buchhalterei- sonstigen Innendienst und im Außendienst sowie im Kassen- und
Rechnungswesen erweitert. In der Entgeltordnung TVöD-VKA sind nun erstmalig Tätigkeitsmerkmale mit Ausbildungsbezug
vorgesehen (Fallgruppe 1). Darüber hinaus ist wie bisher eine Eingruppierung anhand von Tätigkeitsmerkmalen
möglich, die keinen entsprechenden Ausbildungsbezug aufweisen (Fallgruppe 2).
Beide Fallgruppen stehen selbstständig nebeneinander.
Seit dem 01.01.2017 gelten folgende Grundsätze:
Diese Beschäftigten sind in die Entgeltgruppe 5 eingruppiert:
Fallgruppe 1: Beschäftigte mit erfolgreich abgeschlossener
Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf
mit einer Ausbildungsdauer von mindestens 3 Jahren und
entsprechender Tätigkeit (diese Eingruppierungsmöglichkeit
ist neu!)
Fallgruppe 2: Beschäftigte, deren Tätigkeit gründliche
Fachkenntnisse erfordert (gründliche Fachkenntnisse
erfordern nähere Kenntnisse von Rechtsvorschriften oder
näheres kaufmännisches oder technisches Fachwissen
usw. des Aufgabenkreises)
Hinweis! Anerkannte Ausbildungsberufe sind nach der
Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 Entgeltordnung TVöD-
VKA nur solche, die auf der Grundlage des Berufsbildungsgesetzes
bzw. der Handwerksordnung geregelt sind.
Folgende Beschäftigte sind in die Entgeltgruppe 9b eingruppiert:
Fallgruppe 1: Beschäftigte mit abgeschlossener Hochschulbildung
und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige
Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten
und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben
(diese Eingruppierungsmöglichkeit ist neu!)
Fallgruppe 2: Beschäftigte, deren Tätigkeit gründliche,
umfassende Fachkenntnisse und selbstständige Leistungen
erfordert (gründliche, umfassende Fachkenntnisse
bedeuten gegenüber den in der Entgeltgruppen 6 bis
9a geforderten gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen
eine Steigerung der Tiefe und Breite nach).
Hinweis! Ein abgeschlossenes Hochschulstudium liegt
nach der Protokollerklärung Nr. 4 Entgeltordnung TVöD-
VKA vor, wenn von einer Hochschule ein Diplomgrad
mit dem Zusatz „Fachhochschule“ oder ein Bachelorgrad
verliehen wurde. Der Studiengang muss als Zulassungsvoraussetzung
mindestens das Zeugnis der Hochschulreife
und eine Regelstudienzeit von 6 Semestern vorgeschrieben
haben. Er muss zudem ordnungsgemäß akkreditiert
worden sein.
Zusätzliche Ausbildungs- und Prüfungspflicht
Soweit Ihre Mitarbeiter über keine einschlägige Vorbildung
(Ausbildung oder Hochschulstudium) verfügen,
kommt nur eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 5,
Fallgruppe 2 oder in die Entgeltgruppe 9, Fallgruppe 2 in
Betracht.
Dies setzt in den Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern,
Berlin, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz,
Saarland und Schleswig-Holstein nach der Vorbemerkung
Nr. 7 Abs. 2 Satz 1 Entgeltordnung TVöD-VKA
allerdings zusätzlich voraus, dass Ihre Mitarbeiter einen
Verwaltungslehrgang erfolgreich absolviert haben.
Danach müssen Ihre Mitarbeiter für eine entsprechende
Eingruppierung folgende Prüfungen erfolgreich abgeschlossen
haben:
• für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppen 5 bis
9a den Verwaltungslehrgang 1 und
• für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppen 9b bis
12 den Verwaltungslehrgang 2.
Soweit Sie Rentner weiterbeschäftigen wollen, müssen Sie
ab dem 01.07.2017 die zum Teil neuen Hinzuverdienstgrenzen
beachten.
Für die Vollrente (§ 34 Abs. 2 SGB VI) gilt weiterhin der
Grenzbetrag von 450 € monatlich. Allerdings gilt er ab
dem 01.07.2017 als Jahres-Hinzuverdienstgrenze. Diese
beträgt damit insgesamt 6.300 € im Jahr. Der Höchsthinzuverdienst
kann damit künftig sowohl in 12 als auch in
einem Monat überschritten werden.
Bei einer Teilrente ist die Hinzuverdienstgrenze ab dem
01.07.2017 abhängig von der Rentenhöhe und dem höchsten
Verdienst der letzten 15 Jahren (sogenannter „Hinzuverdienstdeckel“).
Besser verdienende Mitarbeiter können
später nach Renteneintritt auch mehr hinzuverdienen.
Au s g a b e 11/2017 Seite 3

Wann eine „Kettenbefristung“ wegen Verstoßes
gegen § 242 BGB rechtsunwirksam ist
Die Rechtsprechung fordert von Ihnen, dass Sie bei der Befristung von Arbeitsverträgen nicht nur die Vorgaben
des § 14 TzBfG beachten. Vielmehr müssen Sie auch in jedem Einzelfall prüfen, ob die Befristung nach den Grundsätzen
des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) rechtsunwirksam ist.
Der Fall: Der Kläger wurde in der Zeit vom 15.10.2007
bis 07.02.2014 an einem städtischen Gymnasium als Vertretungslehrer
im Fach Sport beschäftigt. Er wurde während
dieser Zeit in unterschiedlichen befristeten Arbeitsverhältnissen
tätig. Befristungsgrund war regelmäßig
die „Vertretung“ anderer Lehrer. Der klagende Lehrer
reichte am 22.11.2013 und damit vor Ablauf der letzten
Befristung beim zuständigen Arbeitsgericht Klage ein.
Im weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren hat er die
Auffassung vertreten, dass zum einen der Sachgrund der
Vertretung im Ergebnis gar nicht vorliege. Zum anderen
sei im Hinblick auf die Vielzahl der befristeten Arbeitsverträge
davon auszugehen, dass der Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich
gehandelt habe. Dementsprechend sei die
letzte Befristung unwirksam, sodass er auf Dauer unbefristet
weiterbeschäftigt werden müsse. Das BAG hat in
seiner Entscheidung vom 26.10.2016, Az.: 7 AZR 135/15,
den Befristungskontrollantrag des Lehrers abschließend
und rechtskräftig abgelehnt. Die Entscheidungsgründe
des BAG sind auf alle vergleichbaren Fallkonstellationen
und damit auch auf den Bereich der allgemeinen Verwaltung
übertragbar.
Das Urteil: Das BAG führte zunächst aus, dass der Lehrer
die 3-wöchige Frist des § 17 Satz 2 TzBfG in Verbindung
mit § 7 Halbsatz 1 KSchG gewahrt habe. Es sei
nämlich zulässig, eine Entfristungsklage bereits vor Ablauf
der eigentlichen Befristung des Arbeitsvertrags zu
erheben.
Sachgrund für Vertretung liegt vor
Zudem sei die letzte Befristung durch den Sachgrund der
Vertretung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
gerechtfertigt. Der Grund für die Befristung liege in den
Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu
einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem
Rechtsverhältnis stehe und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters
regelmäßig zu rechnen sei. Damit bestehe für die
Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter
obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft
von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis
(BAG, Urteil vom 24.08.2016, Az.: 7 AZR 41/15). Da
der Lehrer aufgrund des zeitlichen Ausfalls einer Mitarbeiterin
befristet eingestellt worden sei, sei die Befristung
des Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
gerechtfertigt.
Befristung verstößt nicht gegen das Verbot des
Rechtsmissbrauchs
Darüber hinaus verstoße die Befristung des Arbeitsvertrags
auch nicht gegen das grundsätzliche Verbot des
Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB). Bei „Vertretungsfällen“
der vorliegenden Art sei in diesem Zusammenhang insbesondere
zu prüfen, ob die Verlängerung aufeinanderfolgender
befristeter Arbeitsverträge der Deckung eines
zeitweiligen Bedarfs dient oder ob mit den verschiedenen
befristeten Verträgen nicht tatsächlich ein dauerhafter
Vertretungsbedarf des Arbeitgebers gedeckt werden soll.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitgerbers
liege insoweit nicht vor, da die Gesamtdauer der befristeten
Arbeitsverhältnisse sich nur auf gut 6 Jahre belaufe.
Zudem habe der Arbeitgeber im Ergebnis die Befristungen
lediglich 15-mal verlängert.
Fazit für Sie: Beträgt einer der Werte des § 14 Abs. 2
Satz 1 TzBfG, also die 2-jährige Gesamtbefristungsdauer
oder die 3-malige Verlängerungsmöglichkeit, mehr als
das 4fache oder übersteigen beide Werte das 3fache, müssen
Sie im Einzelfall prüfen, ob das Arbeitsgericht Ihnen
ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfen kann.
Damit besteht in den folgenden Fallkonstellationen für
Sie eine gesteigerte Prüfpflicht:
Fallkonstellationen Ja Nein
Die Gesamtdauer der einzelnen befristeten
Arbeitsverträge beträgt mehr als 8
Jahre.
Sie wollen die Befristung des Arbeitsvertrags
zum 13. Mal verlängern.
Die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverträge
beträgt mehr als 6 Jahre, und Sie wollen
die Befristung zum 10. Mal verlängern.
Bei der Bestimmung der Schwelle eines institutionellen
Rechtsmissbrauchs müssen Sie im Rahmen einer Einzelfallprüfung
immer folgende Gesichtspunkte berücksichtigen:
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Checkliste: Rechtsmissbrauchskontrolle
Prüfungspunkte
Zeitliche Grenzen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
(Gesamtdauer der sachgrundlosen Befristung
beträgt 2 Jahre; innerhalb dieser Zeit kann die
Befristung 3-mal verlängert werden) werden
alternativ oder kumulativ mehrfach überschritten
(BAG, Urteil vom 18.03.2015, Az.: 7
AZR 115/13).
Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverträge
(BAG, Urteil vom 26.10.2016, Az.: 7 AZR 135/15)
Anzahl der einzelnen Vertragsverlängerungen
(BAG, a. a. O.)
Beschäftigung auf demselben Arbeitsplatz
(BAG, Urteil vom 19.02.2014, Az.: 7 AZR
260/12)
Beschäftigung mit denselben oder wechselnden
Arbeitsaufgaben (BAG, a. a. O.)
Laufzeit der Verträge bleibt hinter Vertretungsbedarf
zurück, ohne dass ein berechtigtes
Interesse des Arbeitgebers erkennbar
ist (BAG Urteil vom 18.07.2012, Az.: 7 AZR
443/09).
Art der Vertretung – mittelbare Vertretung
und Zuordnungsvertretung sprechen eher
für einen Rechtsmissbrauch als unmittelbare
Vertretung (BAG, Urteil vom 07.10.2015, Az.: 7
AZR 944/13).
Anzahl und Dauer der Unterbrechungen zwischen
den befristeten Arbeitsverträgen (BAG,
Urteil vom 10.07.2013, Az.: 7 AZR 761/11)
Notizen
Überschreiten Sie die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten
Grenzen alternativ oder kumulativ in besonders gravierendem
Ausmaß, müssen Sie sich den Vorwurf des
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens grundsätzlich gefallen
lassen. Nach der Rechtsprechung des BAG liegen diese
Voraussetzungen vor, wenn
• durch die befristeten Verträge einer der Werte des § 14
Abs. 2 Satz 1 TzBfG um mehr als das 5fache überschritten
wird oder
• beide Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG mehr als das
jeweils 4fache betragen (BAG, Urteil vom 29.04.2015,
Az.: 7 AZR 310/13).
Damit handeln Sie in folgenden Fallkonstellationen regelmäßig
rechtsmissbräuchlich:
Checkliste: Fälle des Rechtsmissbrauchs
Fallkonstellationen Ja Nein
Die Gesamtdauer der Arbeitsverhältnisse
überschreitet 10 Jahre.
Sie haben mit Ihrem Mitarbeiter mehr als
15 Vertragsverlängerungen vereinbart.
Es liegen mehr als 12 Vertragsverlängerungen
bei einer Gesamtdauer von mehr als 8
Jahren vor.
Die Tabellen finden Sie auch zum Sofort-
Download unter www.personal-öd.de
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Dienstliche Beurteilungen müssen hinreichend aktuell sein
Damit Sie dienstliche Beurteilungen für eine Auswahlentscheidung heranziehen können, müssen die zu vergleichenden
dienstlichen Beurteilungen hinreichend aktuell sein (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 09.08.2016,
Az.: 2 BvR 1287/16).
Es besteht in der Rechtsprechung Einigkeit, dass eine Regelbeurteilung
so lange für eine Auswahlentscheidung
aktuell ist, wie der Regelbeurteilungszeitraum reicht. Als
angemessener Regelbeurteilungszeitraum wird grundsätzlich
ein 3-Jahres-Zeitraum angesehen (BVerwG, Beschluss
vom 24.05.2011, Az.: 1 WB 59.10; OVG Münster,
Beschluss vom 07.11.2013, Az.: 6 B 1035/13).
Auf Bundesebene hat der Gesetzgeber diesen 3-Jahres-Zeitraum
verbindlich in § 22 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz
festgeschrieben.
Müssen Sie in einem Auswahlverfahren Regel- mit Anlassbeurteilungen
vergleichen, so müssen Sie auf zweierlei
achten:
1. Regel- und Anlassbeurteilungen müssen zumindest
zu gewissen Teilen denselben Beurteilungszeitraum
abdecken. Ausreichend ist regelmäßig ein Überschneidungszeitraum
von einem Jahr (OVG Bremen, Beschluss
vom 19.02.1999, Az.: 2 B 11/19).
2. Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume
sollten nicht mehr als ein Jahr auseinanderliegen (OVG
Lüneburg, Beschluss vom 18.02.2016, Az.: 5 ME 2/16).
Au s g a b e 11/2017 Seite 5

Wie Sie rechtssicher prüfen, ob die Voraussetzungen einer
ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung vorliegen
Soweit Ihr Mitarbeiter auch ordentlich kündbar ist, nutzen Sie die Vorgaben des BAG, um rechtsicher die Rechtmäßigkeit
einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu überprüfen. Das BAG geht hier in 4 Schritten vor:
1. Die steuerbare Vertragspflichtverletzung
Sie müssen im ersten Schritt zunächst eine steuerbare
Vertragspflichtverletzung Ihres Mitarbeiters nachweisen.
In Betracht kommen hier Verstöße gegen die Hauptleistungspflicht,
etwa Schlechtleistungen oder Verspätungen,
sowie Verletzungen von arbeits- und tarifvertraglichen
Nebenpflichten. In diesem Kontext müssen Sie insbesondere
die Pflicht Ihres Mitarbeiters zur Rücksichtnahme
(§ 241 Abs. 2 BGB) in den Blick nehmen. Ihr Mitarbeiter
verstößt etwa in folgenden Fällen gegen das Rücksichtsnahmegebot:
Beleidigungen, Mobbing, Vermögenstraftaten
zu Ihren Lasten.
Die steuerbare Vertragspflichtverletzung
Fallgruppen
Hauptleistungspflicht
Nebenpflichten
− Schlechtleitung
− Verspätungen
− Pausenzeiten
− Arbeitsverweigerung
arbeitsvertragliche
Verstöße gegen betriebliche Ordnung
− Alkohol- oder Rauchverbot
− Kleidungsvorschriften
tarifvertragliche
− Verschwiegenheitspflicht
− keine Annahme von Geschenken
− Anzeigepflicht bei NT
− Bekenntnis zum Grundgesetz
Rücksichtnahmegebot: $ 241 Abs. 2 BGB
− Vermögensstraftaten zu Lasten des AG
− Beleidigungen
− außerdienstliche Straftaten
2. Das Prognoseprinzip
Im 2. Prüfungsschritt müssen Sie beachten, dass für eine
verhaltensbedingte Kündigung das Prognoseprinzip gilt.
Die von Ihrem Mitarbeiter begangene steuerbare Pflichtverletzung
muss sich daher auch zukünftig auf das Arbeitsverhältnis
belastend auswirken.
Tipp! Aufgrund des zu beachtenden Prognoseprinzips
müssen Sie Vertragsverstöße Ihrer Mitarbeiter zunächst
regelmäßig abmahnen. Verletzt Ihr Mitarbeiter trotz ausgesprochener
Abmahnung erneut und in gleicher Weise
arbeitsvertragliche Pflichten, so gilt das Arbeitsverhältnis
auch zukünftig als hinreichend belastet.
Sie müssen eine Abmahnung hinreichend konkret formulieren.
Hierbei müssen Sie
• das konkrete Fehlverhalten benennen,
• das gebotene Verhalten aufzeigen und
• Ihren Mitarbeiter darauf hinweisen, dass ein erneutes
Fehlverhalten nicht toleriert werden wird.
Beispiel eines Abmahnungsschreibens
Sehr geehrter Herr …,
am 13.04.2017 haben Sie ausweislich des Zeiterfassungssystems
Ihre Arbeit erst um 9:15 Uhr aufgenommen (einen
entsprechenden Ausdruck habe ich dieser Abmahnung als
Anlage beigefügt).
Entsprechend der gültigen und Ihnen am 01.02.2016 bekannt
gemachten Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit
vom 13.05.2014 hätten Sie Ihre Arbeit jedoch vertragsgemäß
spätestens um 9 Uhr aufnehmen müssen. Damit
haben Sie Ihre Arbeit 15 Minuten zu spät aufgenommen. Sie
haben damit gegen Ihre Pflicht, Ihre Arbeit innerhalb des
in der Dienstvereinbarung vorgegebenen Gleitzeitrahmens
täglich von 6 bis 9 Uhr aufzunehmen, verstoßen.
Ich mahne Sie daher wegen dieses Arbeitszeitverstoßes hiermit
ab.
Ich weise Sie darauf hin, dass ich im Wiederholungsfall weitere
arbeitsrechtliche Schritte bis zur Kündigung einleiten werde.
Mit freundlichen Grüßen
Seite 6 Au s g a b e 11/2017

Hinweis! Eine Abmahnung kann im Einzelfall entbehrlich
sein. Sie müssen das Fehlverhalten Ihres Mitarbeiters
insbesondere dann nicht abmahnen, wenn
• Sie eine Verhaltensänderung Ihres Mitarbeiters zukünftig
nicht erwarten können, etwa weil Ihr Mitarbeiter
völlig uneinsichtig ist, oder
• die Pflichtverletzung derart schwerwiegend ist (z. B.
Vermögensstraftaten zu Ihren Lasten), dass Sie das Arbeitsverhältnis
nach § 626 BGB außerordentlich kündigen
können.
3. Das mildere Mittel
Im 3. Schritt müssen Sie prüfen, ob Sie die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses durch ein „milderes Mittel“ umgehen
können. Sie müssen Ihrem Mitarbeiter insbesondere
im Wege des Ihnen zustehenden Direktionsrechts
(§§ 6 Abs. 2, 106 Satz 1 GewO) anderweitige Tätigkeiten
übertragen. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der
Übertragung dieser Tätigkeiten zukünftig keine weiteren
Pflichtverletzungen zu erwarten sind.
Fallbeispiel: Ihr Mitarbeiter, der sich jahrelang im Personalamt
bewährt hat, wurde auf eigenen Wunsch in Ihr
Bauamt umgesetzt. Die dort erbrachten Leistungen Ihres
Mitarbeiters sind derart fehlerhaft, dass Sie – nachdem
Sie im Vorfeld bereits erfolglos entsprechende Mitarbeitergespräche
geführt haben – das gezeigte Verhalten ordnungsgemäß
abmahnen. Trotz der geführten Gespräche
und der ausgesprochenen Abmahnung ist die Arbeit Ihres
Mitarbeiters weiterhin durch viele haarstäubende Fehler
gekennzeichnet. Auf Nachfrage gibt Ihr Mitarbeiter zu,
dass er mit der Arbeit im Bauamt fachlich überfordert sei.
Mit einer Besserung seiner Arbeitsergebnisse sei damit
zukünftig nicht zu rechnen.
Sie können das Arbeitsverhältnis zunächst nicht ordentlich
kündigen. Vielmehr sind Sie verpflichtet, eine Beendigung
des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung „aktiv“
zu vermeiden, indem Sie Ihren Mitarbeiter wieder in das
Personalamt (rück)umsetzen und ihm dort entsprechende
Tätigkeiten übertragen.
4. Die Interessenabwägung
Im 4. Schritt müssen Sie eine Interessenabwägung vornehmen.
Hierbei müssen Sie die Vorgaben der Rechtsprechung
des BAG beachten (vgl. etwa BAG, Urteil vom
10.06.2010, Az.: 2 AZR 541/09, sogenannte „Emmely-Entscheidung“).
Danach müssen Sie im Rahmen der Interessenabwägung
insbesondere folgende Parameter berücksichtigen:
Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter und
Unterhaltsverpflichtungen Ihres Mitarbeiters, Schwere
der Pflichtverletzungen. Zudem: besteht eine ungestörte
Vertrauensbeziehung oder ist das Arbeitsverhältnis bereits
durch Vorfälle in der Vergangenheit belastet?
Damit ergibt sich für Sie folgender Prüfungsaufbau in
4 Schritten:
Die verhaltensbedingte Kündigung
Tatbestandsvoraussetzungen
❶
steuerbare
Vertragspflichtverletzungen
➋
negative Prognose
➌
Verhältnismäßigkeit
betroffen sein können
positive Beeinflussung
des Verhaltens
anderweitige Beschäftigung
die Hauptleistungspflicht
Androhung von Folgen
für Bestand des AV
Weisungsrecht
oder
in der Regel
oder
Arbeits- oder tarifvertragliche
Nebenpflichten
Abmahnung
Anderungskündigung
➍
Interessenabwägung
Schwere der Pflichtverletzung
Alter, Betriebszugehörigkeitsdauer,
Unterhaltsverpflichtungen
Tipp: in der
Regel pro AG
Au s g a b e 11/2017 Seite 7

Sie können einem Bewerber im Rahmen eines strukturierten
Auswahlgesprächs weiterhin Fachfragen stellen
Leserfrage: „Auf einer Schulung wurde uns mitgeteilt, dass
es nicht mehr möglich sein soll, das Bewerberfeld – soweit
dieses zumindest auch für Beamte geöffnet ist – durch ein
zwingendes Anforderungsprofil im Vorfeld einzugrenzen.
Damit soll es auch unzulässig sein, von einem Bewerber im
Rahmen eines Anforderungsprofils konkrete Fachkenntnisse
zu fordern. Wenn das stimmen sollte, ist es uns dann
auch untersagt, Fachfragen in einem strukturierten Auswahlgespräch
zu stellen?“
Antwort von Prof. Dr. Boris Hoffmann: Die von Ihnen
aufgeworfene Problematik ist mir bekannt. Hier stellt sich
die Frage, ob für Ihre Auswahlentscheidung die Aufgaben,
die auf dem konkret zu besetzenden Dienstposten zu erledigen
sind, tatsächlich relevant sind. Diese Frage werden
die meisten mit einem überzeugenden Ja beantworten.
Die Wahrheit sieht jedoch differenzierter aus. Zunächst
müssen Sie wissen, dass Sie immer dann die „strengeren“
Vorgaben des BVerwG beachten müssen, wenn Sie das Bewerberfeld
(auch) für Beamte öffnen.
Einengung des Bewerberfeldes durch ein fakultatives
Anforderungsprofil ist nicht erlaubt
Das BVerwG hat bereits in seiner Entscheidung vom
20.06.2013, Az.: 2 VR 1.13, festgestellt, dass Bezugspunkt
einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht
die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens,
sondern das vom Beamten angestrebte Statusamt ist. Damit
ist die Einengung des Bewerberfeldes durch ein zwingendes
Anforderungsprofil, welches spezifisch dienstpostenbezogene
Kriterien beinhaltet, mit Art. 33 Abs. 2 GG
nicht vereinbar. Das BVerwG verweist zur Begründung
seiner Auffassung auf das Laufbahnprinzip. Danach kann
ein Beamter aufgrund seiner laufbahnrechtlichen Befähigung
jedenfalls diejenigen Dienstposten ausfüllen, die
seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren
Statusamt zugeordnet sind. Damit können Sie von Ihren
Beamten grundsätzlich erwarten, dass diese sich in die
Aufgaben entsprechender Dienstposten einarbeiten können.
Damit können Sie zukünftig die Bewerberauswahl
grundsätzlich nicht mehr durch sogenannte fakultative
Anforderungsprofile steuern.
Wechsel der Blickrichtung im laufenden
Auswahlverfahren
Sie müssen die Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens
allerdings nicht im gesamten Auswahlverfahren
außen vor lassen. Vielmehr kann der Bezugspunkt Ihrer
Auswahlentscheidung wechseln, je nachdem, in welchem
Teil Ihres Auswahlverfahrens Sie sich befinden. Damit
kann sowohl das Amt im statusrechtlichen Sinn als auch
das Amt im konkret-funktionellen Sinn, d. h. die konkret
auf dem zu besetzenden Dienstposten zu erledigenden
Aufgaben, maßgebend für Ihre Auswahlentscheidung
sein. Danach gilt nach der Rechtsprechung des OVG Lüneburg
(Beschluss vom 01.12.2016, Az.: 5 ME 153/16) und
des OVG Bremen (Beschluss vom 22.09.2016, Az.: 2 B
123/16) Folgendes:
1. Maßstab für das Anforderungsprofil ist das statusrechtliche
Amt.
2. Bezugspunkt für den vorzunehmenden Vergleich der
Gesamturteile der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen
ist das jeweilige Statusamt.
3. Die im Falle eines „Leistungsgleichstands“ vorzunehmende
Binnendifferenzierung/Ausschärfung der
dienstlichen Beurteilung ist ebenfalls statusamtsbezogen.
4. Können Sie sodann immer noch keinen Leistungsvorsprung
eines Bewerbers feststellen, können Sie im weiteren
Verlauf des Auswahlverfahrens auf das Amt im
konkret-funktionellen Sinne abstellen.
Ihre Frage ist damit wie folgt zu beantworten: Strukturierte
Auswahlgespräche sind – soweit das Bewerberfeld
(auch) für Beamte eröffnet ist – erst dann zulässig, wenn
Sie anhand der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen
einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers nicht feststellen
können. Im Rahmen eines dann zulässigen Auswahlgesprächs
sind Bezugspunkt für Ihre Auswahlentscheidung
die auf dem zu besetzenden freien Dienstposten
konkret zu erledigenden Aufgaben. Fachfragen sind damit
in diesem Stadium des Auswahlverfahrens „erstmalig“
zulässig.
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• Wie Sie dienstliche Beurteilungen in einem Auswahlverfahren rechtssicher miteinander vergleichen
Seite 8 Au s g a b e 11/2017