Arbeitsrecht kompakt

KW 24–25/2017
Arbeitsrecht kompakt
Aktuelle Urteile und
Empfehlungen für Arbeitgeber
Kündigungsvollmacht:
Vollmacht bekannt, Kündigung
auch wirksam. 3
Krankheitsbedingte
Kündigung: Keine negative
Gesundheitsprognose bei vollständig
ausgeheilter Krankheit. 4
Nachtzuschlag: Auch freiwillige
Dauernachtschicht löst Anspruch auf
Nachtzuschlag aus. 5
Tarifvertrag: Arbeitsvertragliche
Bezugnahmeklausel muss eindeutig
und bestimmt sein. 6
Abmahnung: Arbeitgeberweisung
unwirksam – Abmahnung ist aus
Personalakte zu entfernen. 8
Vorsicht! Einmal Bonus,
immer Bonus!?
Liebe Leserin,
lieber Leser!
Es gibt viele Möglichkeiten,
mit denen Sie
Ihre Arbeitnehmer zu
Höchstleistungen motivieren
können. Die
effektivste ist sicherlich
eine Sonderzahlung, wie ein Bonus
oder eine Gratifikation. Wenn Sie sich an
diese Form der Zusatzzahlung nicht auf
ewig binden wollen, sollten Sie diese jedoch
nicht im Arbeitsvertrag in Stein
meißeln. Informieren Sie Ihre Mitarbeiter
besser mündlich darüber, dass in regelmäßigen
Abständen eine Prüfung möglicher
leistungsabhängiger Sonderzahlungen
– evtl. abhängig vom Gewinn des
Unternehmens – erfolgt. Diese sollte dann,
wie ich Ihnen anhand eines Urteils auf
Seite 7 dieser Ausgabe aufzeige, immer
mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt verbunden
werden.
Ihr
Prof. Dr. jur. Burkhard Boemke, Chefredakteur
Prof. Dr. jur. Burkhard Boemke ist seit 1998 geschäftsführender
Direktor des Instituts für Arbeits-
und Sozialrecht an der Juristenfakultät der
Universität Leipzig.
Kündigung
Lehrer schickt Pornovideo an
Schülerin: Kündigung rechtmäßig!
Wer sich an Kindern sexuell vergeht, fliegt sofort! Im nachfolgenden Fall hatte der
Arbeitnehmer Glück, dass aus formellen Gründen nur noch eine ordentliche Kündigung
ausgesprochen werden konnte. Er wehrte sich aber auch gegen diese.
Der Fall: Ein angestellter Grundschullehrer nahm zu einer Schülerin über Facebook Kontakt
auf. Irgendwann lenkte der Lehrer die Kommunikation mit der 13-jährigen Schülerin
auf sexuelle Inhalte. Mindestens 2-mal schickte er ihr Videoaufnahmen, auf denen er onanierte.
Am 30.03.2015 erließ das zuständige Amtsgericht einen Strafbefehl gegen den Lehrer
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern. Nachdem der Arbeitgeber davon erfuhr, sprach
er die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Die außerordentliche Kündigung
nahm er später aus formellen Gründen zurück. Der Arbeitnehmer klagte, weil er
sich nicht im Dienst strafbar gemacht hätte.
Das Urteil: Das Landesarbeitsgericht (LAG) Mecklenburg Vorpommern hielt die Kündigung
für rechtmäßig. Lehrkräfte müssten Gewähr dafür bieten, dass sie Gefährdungen des
Kindeswohls, insbesondere in Form sexueller Gewalt, entschieden entgegentreten und die
Schüler hiervor nachhaltig schützen. Diese Verpflichtung sei in schwerwiegender Weise
verletzt, wenn von einer Lehrkraft selbst die Gefahr ausgeht. Ob die Handlungen innerhalb
oder außerhalb des Unterrichts stattgefunden haben, sei nicht von Bedeutung (LAG
Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.03.2017, Az.: 5 Sa 79/16).
Kündigung wegen privaten Verhaltens: Das gilt sonst
Begeht einer Ihrer Mitarbeiter eine Straftat in Ihrem Betrieb, können Sie verhaltensbedingt
kündigen. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer eine Straftat begeht, die keinen Bezug
zur Tätigkeit aufweist. Hier liegt keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, sondern rein
privates Verhalten vor. Trotzdem kann auch ein solches Freizeitverhalten Ihnen als Arbeitgeber
einen Kündigungsgrund geben, wenn es nämlich zu konkreten betrieblichen Beeinträchtigungen
kommen kann. Dies gilt z. B., wenn durch die Tat oder damit im Zusammenhang
stehende Äußerungen des Mitarbeiters das Ansehen Ihres Unternehmens geschädigt wird.
Checkliste: Kündigung wegen privater Straftat
Wenn Sie alle Fragen der nachfolgenden Checkliste mit Ja beantworten, können Sie einem
straffälligen Mitarbeiter ohne vorherige Abmahnung kündigen:
Checkliste: Kündigung ohne Abmahnung Ja Nein
Handelt es sich um eine schwerwiegende Straftat (nicht: einfache
Körperverletzungen oder „Schwarzfahren“)?
£ £
Hat das private Verhalten des Mitarbeiters auch negative
Auswirkungen auf Ihr Unternehmen (z. B. Rufschädigung)?
£ £
Ist Ihnen deshalb die Weiterbeschäftigung unzumutbar? £ £
Teilurlaubsanspruch
Jahreswechsel führt nicht zum Verfall
Urlaub soll in dem Kalenderjahr genommen werden, in dem der Anspruch darauf entsteht.
Eine Übertragung ist daher nur in Ausnahmefällen vorgesehen. Der Verfall am
Jahresende ist der Regelfall. Bei Teilurlaub können andere Regeln gelten.
Lesen Sie weiter auf Seite 2
1

Betriebsmittel
Das Handy gibt’s
zurück!
Der Fall: Ein Transportfahrer hatte von
seinem Arbeitgeber ein Diensthandy
mit Kabel und Hülle bekommen. Mehrere
Monate nach Ende des Arbeitsverhältnisses
forderte der Arbeitgeber
die Ausrüstung wieder heraus. Der Fahrer
hielt die Ausschlussfrist des Arbeitsvertrags
entgegen und meinte, er müsse
die Gegenstände nicht mehr herausgeben.
Der Arbeitgeber klagte.
Das Urteil: Landesarbeitsgericht (LAG)
Rheinland-Pfalz gab dem Arbeitgeber
Recht und verurteilte den Fahrer zur
Herausgabe. Handy, Hülle und Ladekabel
seien trotz abgelaufener Ausschlussfrist
herauszugeben (LAG Rheinland-Pfalz,
Urteil vom 08.02.2017,
Az.: 1 Sa 490/16).
Setzen Sie Ihr Herausgabeverlangen
durch
Auch im Rahmen der Abwicklung eines
Arbeitsverhältnisses können sich noch
Rechte und Pflichten ergeben. So ist
Ihr Angestellter verpflichtet, Ihnen alle
Betriebsmittel herauszugeben, die Sie
ihm zur Verfügung gestellt haben. Das
gilt selbst dann, wenn arbeitsvertragliche
Ausschlussfristen bereits abgelaufen
und gegenseitige Ansprüche eigentlich
nicht mehr durchsetzbar sind!
Behält der Arbeitnehmer die Gegenstände
trotzdem, so begeht er damit
verbotene Eigenmacht. Er schuldet ihnen
Nutzungsentschädigung für die
Zeit, in der er die Arbeitsmittel behält.
Daneben können Sie auch Schadensersatz
verlangen und natürlich auf
Herausgabe der Arbeitsmittel klagen.
Fordern Sie alle Arbeitsmittel
heraus
Bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses
sollten Sie immer daran denken,
folgende Arbeitsmittel zurückzufordern:
• Schlüssel, Zugangskarten,
Stechkarten,
• Werkzeuge,
• Firmenhandy,
• Notebook,
• Dienstwagen,
• Firmenkreditkarte und Tankkarte,
• Firmenunterlagen.
Fortsetzung von Seite 1
Der Fall: Ende September nahm ein Küchenchef seine Arbeit auf. Schon im Januar des
Folgejahres trennte sich sein Arbeitgeber wieder von ihm. Der Küchenchef wollte aber
noch Profit aus der Trennung schlagen. Er hatte bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
keinen Tag Urlaub genommen und forderte nun, dass der Arbeitgeber ihm den Urlaub abgelte.
Dafür sah der Arbeitgeber keinen Grund. Immerhin sei ein etwaiger Urlaubsanspruch
mit dem Jahreswechsel verfallen. Der Küchenchef beließ es aber nicht dabei und
klagte auf die Abgeltung.
Das Urteil: Das Thüringer Landesarbeitsgericht (LAG) gab dem Küchenchef Recht! Er
habe einen Teilurlaubsanspruch erworben. Dieser Anspruch sei erst mit der Kündigung
entstanden, die erst nach dem Jahreswechsel zugegangen sei. Der Jahreswechsel habe auf
diesen Anspruch keinen Einfluss gehabt, weil sich dieser Teilurlaubsanspruch nicht auf ein
Kalenderjahr beziehe, sondern auf das gesamte (nur sehr kurze) Arbeitsverhältnis (LAG
Thüringen, Urteil vom 09.03.2017, Az.: 6 Sa 242/15).
Bei Teilurlaub gelten Besonderheiten
Nach § 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr
Anspruch auf Erholungsurlaub. Dieser volle Urlaubsanspruch entsteht erstmalig nach
6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses (sog. Wartezeit), § 4 BUrlG.
Das bedeutet aber nicht, dass Ihr Mitarbeiter davor keinen Urlaub erwirbt. In § 5 Abs. 1
BUrlG sind verschiedene Tatbestände geregelt, bei deren Erfüllung ein Arbeitnehmer einen
sogenannten Teilurlaubsanspruch erhält. Einen solchen erlangt Ihr Mitarbeiter etwa,
wenn er die 6 Monate der Wartezeit nicht mehr voll innerhalb des laufenden Kalenderjahrs
erreicht, weil das Arbeitsverhältnis erst in der 2. Jahreshälfte begann, § 5 Abs. 1
Buchst. a) BUrlG. Außerdem entsteht ein Teilurlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer
vor erfüllter Wartezeit wieder aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, etwa durch Kündigung,
§ 5 Abs. 1 Buchst. b) BUrlG.
Der Teilurlaubsanspruch besteht in Höhe von einem Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden
vollen Monat, den das Beschäftigungsverhältnis bestanden hat. Angefangene Monate zählen
bei der Berechnung nicht mit. Bruchteile von Urlaubstagen werden aufgerundet, wenn
sie mindestens einen halben Tag betragen. Eine Abrundung erfolgt jedoch nicht.
Teilurlaub und Jahreswechsel
Ein Teilurlaubsanspruch, der wegen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis nach § 5
Abs. 1 Buchst. b) BUrlG entsteht, kann nicht mit Ablauf des Kalenderjahres verfallen! Voraussetzung
hierfür ist aber, dass zum Jahreswechsel feststeht, dass der Mitarbeiter die
Wartezeit nicht erfüllen wird. Dies hat das LAG vorliegend verkannt. Richtigerweise bestand
ein Teilurlaubsanspruch nach § 5 Abs. 1 lit. a) BUrlG. Dieser wäre nur dann nicht
verfallen, wenn der Arbeitnehmer die Übertragung auf das nächste Kalenderjahr gemäß § 7
Abs. 3 Satz 4 BUrlG verlangt hätte.
Sonderfall Teilurlaub: Das müssen Sie wissen
In folgenden 3 Sonderfällen erhält der Mitarbeiter keinen Anspruch auf den vollen Mindesturlaub,
sondern nur einen Anspruch auf Teilurlaub:
1. Einstellung in der 2. Jahreshälfte: Hier kann die Wartezeit im Einstellungsjahr nicht
mehr erfüllt werden (Einstellung ab 01.07.).
2. Ausscheiden vor Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten.
3. Ausscheiden in der 1. Jahreshälfte.
Wichtiger Hinweis
Ausnahmsweise kann der Mindesturlaub hier anteilig gekürzt werden. Haben Sie aber
schon mehr Urlaub gewährt, muss der Arbeitnehmer diese Tage nicht nacharbeiten
und auch das Urlaubsentgelt nicht zurückzahlen.
2 Arbeitsrecht kompakt – Aktuelle Urteile und Empfehlungen für Arbeitgeber

KW 24–25/2017
Bevollmächtigung
Vollmacht bekannt, Kündigung wirksam!
Gerade in größeren Unternehmen werden Kündigungen meist nicht vom Geschäftsführer selbst, sondern vielmehr von dafür vorgesehenen
Stellen, wie z. B. der Personalabteilung, ausgesprochen. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung ist dann eine
Vollmacht. Wird diese bei Kündigungsausspruch nicht im Original vorgelegt, kann der Arbeitnehmer die Kündigung grundsätzlich aus
diesem Grund zurückweisen. Etwas anderes gilt aber, wenn diesem das Bestehen der Vollmacht bekannt ist.
Der Fall: Eine Arbeitnehmerin war für eine Wohnungseigentümergemeinschaft
(WEG) tätig. Im Gebäudekomplex erbrachte sie verschiedene
Hausmeisterdienste. Das Arbeitsverhältnis sollte jedoch
beendet werden. Die von der WEG eingesetzte Hausverwaltung kündigte
daher das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Mitarbeiterin wies
die Kündigung jedoch zurück, weil die Hausverwaltung keine Vollmachtsurkunde
der WEG vorgelegt habe.
Das Urteil: Das Landesarbeitsgericht (LAG) Saarland bestätigte
dennoch die Wirksamkeit der Kündigung und wies die Klage der
Arbeitnehmerin ab. Nach Ansicht des Gerichts konnte die Hausmeisterin
die Kündigung nicht zurückweisen, weil sie von der Bevollmächtigung
der Hausverwaltung durch den Arbeitgeber Kenntnis
hatte. Das Gericht folgerte dies aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis.
Fragen der Begründung und Durchführung des Arbeitsverhältnisses
wurden stets mit der Hausverwaltung abgewickelt,
sodass die Arbeitnehmerin davon ausgehen konnte, dass der Arbeitgeber
die Hausverwaltung für grundlegende Fragen im Zusammenhang
mit dem Arbeitsverhältnis bevollmächtigt hatte (LAG
Saarland, Urteil vom 22.02.2017, Az.: 2 Sa 38/16).
Vollmachtsurkunde in jedem Fall vorlegen!
Sie müssen als Arbeitgeber nicht jede Kündigung selbst unterzeichnen,
sondern können sich dabei vertreten lassen. In diesem
Fall sollte der Vertreter grundsätzlich immer der Kündigung eine
Originalvollmacht beifügen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn
im Unternehmen bekannt ist, dass die jeweilige Person kündigungsberechtigt
ist. Dies ist beispielsweise bei Personalchefs regelmäßig
gegeben.
Diese Personen sind kündigungsberechtigt
Bei den folgenden Personen besteht kein Recht zur Zurückweisung,
weil diese immer oder typischerweise kündigungsberechtigt sind:
• GmbH-Geschäftsführer, Vorstand einer AG,
• Gesellschafter einer OHG oder GbR,
• Komplementär einer KG,
• Prokuristen.
Besteht nur Gesamtvertretungsbefugnis (z. B. GbR), müssen alle
Vertretungsberechtigten unterschreiben. Anderenfalls ist doch eine
Originalvollmacht erforderlich.
Betriebsübergang
Kein Wechsel des Betriebsinhabers: kein Betriebsübergang
Ein Betriebsübergang nach § 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) hat viele Voraussetzungen. Eine davon ist, dass der alte Betriebsinhaber
seine Tätigkeit mit Blick auf den Betrieb überhaupt erst einmal komplett einstellt. Erfolgt dies nicht, liegt schon deswegen
kein Betriebsübergang vor.
Der Fall: Ein Arbeitgeber führte mehrere Betriebe im Bereich der
Produktion und Verwaltung. Zukünftig wollte er seine Tätigkeit
auf den Bereich der Vermögensverwaltung beschränken und übertrug
formal die Produktionsbetriebe auf eine Schwestergesellschaft.
Die darin beschäftigten Mitarbeiter wurden über den Übergang
ihrer Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB unterrichtet. Eine Arbeitnehmerin
war jedoch der Ansicht, dass ihr Arbeitsverhältnis
nicht auf die Tochtergesellschaft übergangen sei. Der „alte Arbeitgeber“
habe weiterhin den Produktionsbetrieb betrieben.
Das Urteil: Das Thüringer Landesarbeitsgericht (LAG) sah es genauso.
Das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin sei nicht durch
Betriebsübergang auf die Tochtergesellschaft übergegangen. Nach
Ansicht des Gerichts fehlte es dazu an einem Wechsel des Betriebsinhabers.
Eine Voraussetzung für die Anwendung von § 613a BGB
sei, dass der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung
in dem Betrieb einstellt und der Übernehmer die Geschäftstätigkeit
tatsächlich weiterführt oder wieder aufnimmt. Der Arbeitgeber
habe jedoch nur formal das Recht an die Tochtergesellschaft
übertragen, den Betrieb zu managen. Tatsächlich habe er diesen
weiterhin selbst geführt (Thüringer LAG, Urteil vom 09.02.2017,
Az.: 3 Sa 403/15).
Formale Wechsel der Inhaberschaft genügt nicht
Einen Betriebsübergang zu bestimmen, fällt nicht immer leicht.
Eine Vielzahl von Kriterien, die im Rahmen einer Gesamtschau zu
betrachten sind, entscheidet darüber, ob ein solcher gegeben ist.
Ein Betriebsübergang setzt jedoch immer einen Wechsel in der
Person des Inhabers des Betriebs oder Betriebsteils voraus, der
von da an für diesen verantwortlich ist. Verantwortlich in diesem
Sinne ist eine Person dann, wenn sie den Betrieb im eigenen Namen
führt und nach außen als Betriebsinhaber/in auftritt.
Merkmale zur Bestimmung der Betriebsinhaberschaft
Diese Merkmale kennzeichnen nach Ansicht der Arbeitsgerichte
typischerweise die Inhaberschaft eines Betriebs oder Betriebsteils:
• Ausrichtung und Aufstellung der Betriebsabläufe,
• Auftreten im eigenen Namen gegenüber Kunden und Lieferanten,
• Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern,
• Verhandlungen mit Gewerkschaften.
3

Annahmeverzug
Lohnansprüche verjähren
in 3 Jahren
Der Fall: Ein Arbeitnehmer erhielt im
Februar 2011 die fristlose Kündigung
und erhob dagegen Kündigungsschutzklage.
Während des Verfahrens beantragte
er am 27.12.2014 beim Amtsgericht
den Erlass eines Mahnbescheids
hinsichtlich seines Lohnes für 2011.
Dieser wurde nicht zugestellt und das
Verfahren vom Arbeitnehmer nicht
weiter betrieben. Stattdessen stellte er
im Januar 2015 einen entsprechenden
Antrag beim Arbeitsgericht. Der Arbeitgeber
erhielt den Mahnbescheid
schließlich Mitte Februar 2015. Er berief
sich auf Verjährung.
Das Urteil: Das Arbeitsgericht (ArbG)
Gießen sah dies genauso. Der Anspruch
für 2011 sei mit Ablauf des
31.12.2014 verjährt. Die Zustellung des
Mahnbescheids sei nicht „demnächst“
erfolgt und habe daher die Verjährung
nicht gehemmt (ArbG Gießen, Urteil
vom 02.03.2017, Az.: 7 Ca 157/15).
Wer zu spät kommt, den bestraft
das Leben
Lohnansprüche sind Forderungen Ihrer
Mitarbeiter, für die eine 3-jährige
Verjährungsfrist gilt. Auf Verjährung
müssen Sie sich ausdrücklich berufen.
Der Arbeitnehmer kann die Verjährung
nur abwenden, wenn er rechtzeitig Klage
erhebt oder einen Mahnbescheid
beantragt. Ausreichend ist, wenn der
Antrag oder die Klage rechtzeitig erhoben
werden und die Zustellung an
Sie zeitnah erfolgt. Dies war hier nicht
der Fall, weil der Antrag beim unzuständigen
Amtsgericht gestellt worden war.
Annahmeverzugslohn: Hierauf
sollten Sie achten
An folgende Punkte sollten Sie beim
Annahmeverzug denken:
• Annahmeverzugslohn muss innerhalb
der Verjährungsfrist von 3 Jahren
eingeklagt werden, ansonsten
können Sie sich auf Verjährung
berufen.
• Die Kündigungsschutzklage hemmt
die Verjährung nicht, der Arbeitnehmer
muss Zahlungsklage
erheben oder einen Mahnbescheid
beantragen.
Krankheitsbedingte Kündigung
Keine negative Gesundheitsprognose
bei ausgeheilter Erkrankung
Arbeitnehmer, die häufig aus gesundheitlichen Gründen ausfallen, sind nicht nur eine
finanzielle Belastung für das Unternehmen. Ihre Arbeit muss durch andere Mitarbeiter
aufgefangen werden, was zu Unzufriedenheit unter den Kollegen führt. Eine krankheitsbedingte
Kündigung rechtssicher auszusprechen und zu begründen ist jedoch schwierig.
Maßgeblich ist, welche Prognose für die Zukunft zu stellen ist.
Der Fall: Eine Arbeitnehmerin war seit 2003 bei ihrem Arbeitgeber in der Produktion tätig.
Ab August 2011 kam es bei ihr zu erheblichen Ausfallzeiten wegen verschiedener Erkrankungen.
Bis Februar 2012 lagen 187 Krankheitstage wegen eines Ellenbogenleidens vor.
Im Jahr 2012 kamen dann noch 26 Krankheitstage wegen verschiedener Erkrankungen
hinzu. 2013 waren es 29 Krankheitstage und 2014 59 Krankheitstage. Die Erkrankungen
2015 für 37 Krankheitstage beruhten vor allem auf einer Überlastungsreaktion infolge der
Scheidung der Arbeitnehmerin. Der Arbeitgeber kündigte schließlich im Oktober 2015
und verwies auf die erheblichen Ausfallzeiten. Diese würden eine negative Gesundheitsprognose
für die Zukunft begründen. Die Arbeitnehmerin gab dagegen an, dass ihr Ellenbogenleiden
ausgeheilt sei und sie die psychischen Probleme überwunden habe. Erhebliche
Ausfallzeiten seien für die Zukunft nicht zu erwarten.
Das Urteil: Das Landesarbeitsgericht (LAG) Mecklenburg-Vorpommern gab der Arbeitnehmerin
Recht. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Es hätten zwar in der Vergangenheit
erhebliche Ausfallzeiten wegen Erkrankungen vorgelegen. Eine negative Gesundheitsprognose
für die Zukunft sei aber nicht gegeben. Die Erkrankungen, auf denen die wesentlichen
Ausfallzeiten beruhten, seien ausgeheilt und daher nicht mehr relevant (LAG Mecklenburg-
Vorpommern, Urteil vom 07.03.2017, Az.: 2 Sa 158/16).
Prognose: Der Zeitpunkt der Kündigung zählt
Entgegen landläufiger Meinung kann auch Krankheit einen Kündigungsgrund darstellen.
Um sozial gerechtfertigt zu sein, setzt eine krankheitsbedingte Kündigung allerdings eine
negative Gesundheitsprognose voraus. Aus dem bisherigen Krankheitsverlauf muss sich
also die Wahrscheinlichkeit ergeben, dass der Mitarbeiter auch zukünftig in erheblichem
Umfang arbeitsunfähig erkranken wird. Bei der Beantwortung dieser Frage können sich
Schwierigkeiten ergeben. Der Arbeitnehmer ist nämlich nicht verpflichtet, Fragen bezüglich
seiner Krankheit und den zukünftigen Aussichten zu beantworten. Die Arbeitsgerichte
lassen es deshalb zunächst ausreichen, wenn Sie als Arbeitgeber die Fehlzeiten in der
Vergangenheit konkret darlegen. Sie dürfen dann davon ausgehen, dass dieser Zustand
auch in der Zukunft fortbestehen wird. Es liegt dann an Ihrem Mitarbeiter, diese Prognose
zu widerlegen. Er muss erklären, worauf die Fehlzeiten beruhen und warum zukünftig
keine Krankmeldungen mehr zu erwarten sind. Zum Nachweis muss er gegebenenfalls
seinen Arzt von der Schweigepflicht befreien. Entscheidend für die Richtigkeit Ihrer Prognose
ist immer der Zeitpunkt der Kündigung. Für deren Wirksamkeit ist es deshalb unerheblich,
wenn später neue Umstände (z. B. eine überraschende Genesung) auftreten.
Diese Gründe reichen nicht aus
Zur Begründung der negativen Gesundheitsprognose sind nur Krankheiten geeignet, denen
eine Aussagekraft für die Wiederholungsgefahr oder Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit
beizumessen ist. Regelmäßig nicht berücksichtigt werden deshalb:
• vollständig ausgeheilte Krankheiten,
• akute Verletzungen (z. B. Arm- oder Beinbruch),
• bereits überstandene Folgen eines Unfalls,
• Sportunfälle, soweit ausgeschlossen ist, dass sie sich wiederholen,
• (auch weiterhin bestehende) Folgen eines Betriebsunfalls,
• Erkrankungen ohne Wiederholungsgefahr (z. B. Blinddarmoperation).
4 Arbeitsrecht kompakt – Aktuelle Urteile und Empfehlungen für Arbeitgeber

KW 24–25/2017
Zuschläge nach Tarifvertrag
Dauernachtschicht kann vollen Nachtzuschlag auslösen
Die Arbeit im Schichtsystem ist bei vielen Arbeitnehmern nicht beliebt. Vor allem der ständige Wechsel von Tag- und Nachtschichten
wird häufig als belastend wahrgenommen. Allerdings sehen Tarifverträge als Kompensation zumeist Zuschläge vor. Auch hierüber
kann Streit entstehen, wenn die Regelungen nicht eindeutig sind. Fallen z. B. Zuschläge an, wenn ein Arbeitnehmer freiwillig immer
nachts arbeitet und damit gerade nicht am Wechselschichtmodell teilnimmt?
Der Fall: Ein Arbeitnehmer arbeitete bei seinem Arbeitgeber als
Schichtleiter dauerhaft freiwillig in der Nachtschicht von 20:00 Uhr
bis 6:00 Uhr früh. Der Arbeitgeber zahlte hierfür einen Zuschlag
von 10 % auf den tariflichen Stundenlohn und verwies auf den anwendbaren
Tarifvertrag. Der Arbeitnehmer war hiermit nicht einverstanden.
Der Tarifvertrag sehe einen Nachtarbeitszuschlag von
50 % vor. Der Arbeitgeber wollte diesen nicht zahlen, schließlich
sei der Arbeitnehmer freiwillig in Dauernachtschicht tätig und
nicht in Wechselschichten.
Das Urteil: Das Landesarbeitsgericht (LAG) München gab dem
Arbeitnehmer Recht. Der Tarifvertrag sei so auszulegen, dass ein
abgestuftes Zulagensystem gelte. Bei dauerhafter Tagschicht gebe
es keinen Zuschlag, bei Wechselschichten einen Zuschlag von 10 %
für alle geleisteten Stunden. Dagegen sei bei dauerhafter Nachtschicht
ein Zuschlag von 50 % zu zahlen. Auf den Umstand, dass der Arbeitnehmer
freiwillig immer in Nachtschichten arbeite, komme es
nicht an (LAG München, Urteil vom 17.02.2017, Az.: 7 Sa 365/16).
Nachtarbeit: Ohne Ausgleich geht es nicht!
Nachtarbeit wird grundsätzlich bereits vom Gesetzgeber als besonders
belastend angesehen. Daher sieht § 6 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz
(ArbZG) vor, dass Sie Nachtarbeitnehmern für ihre Tätigkeit während
der Nachtzeit eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen
Zuschlag gewähren müssen. Meist sind die entsprechenden
Ausgleichsleistungen tarifvertraglich geregelt. Ist dies nicht der
Fall, sind Sie individuell zum Ausgleich verpflichtet. Dabei können
Sie wählen, ob Sie Ihren Arbeitnehmern den Ausgleich in Freizeit
gewähren oder einen angemessenen Nachtzuschlag zahlen.
Nachtarbeit: Hier besteht eine Ausgleichspflicht
Einen Ausgleich in Freizeit oder einen Zuschlag müssen Sie nur
gewähren, wenn ein Arbeitnehmer als sogenannter Nachtarbeitnehmer
tätig ist. Wann dies der Fall ist, ist gesetzlich geregelt:
• Nachtarbeitnehmer ist, wer in Wechselschichten eingesetzt ist
und dabei zur Nachtzeit mindestens 2 Stunden tätig wird.
• Nachtarbeitnehmer ist auch, wer nicht in Wechselschichten tätig
ist, aber an 48 Tagen im Kalenderjahr zur Nachtzeit arbeitet.
• Nachtzeit ist dabei die Zeit zwischen 23:00 und 06:00 Uhr.
• Ein Tarifvertrag kann den Beginn der Nachtzeit abweichend
auf die Zeit zwischen 22:00 und 24:00 Uhr festlegen (§ 7 Abs. 1
Nr. 5 ArbZG).
Freie Mitarbeit
Sozialversicherung: Krankenschwester ist Arbeitnehmerin
Um die kostspieligen Regelungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts zu umschiffen, schließen viele Arbeitgeber sogenannte
Dienstleistungsverträge mit „freien Mitarbeitern“ ab. Das böse Erwachen folgt meist auf dem Fuß, wenn der Sozialversicherungsträger
diese dennoch als Arbeitnehmer einordnet. Dann ist auch irrelevant, was im Vertrag geschrieben steht.
Der Fall: Eine Krankenschwester für Anästhesie hatte einen „Dienstleistungsvertrag“
mit einem Krankenhaus geschlossen. Festgeschrieben
wurde, dass die Krankenschwester „Dienstleistungen gemäß dem
Berufsbild einer examinierten Kranken- und Gesundheitspflegekraft“
erbringen soll. Zudem wurde festgehalten, dass sie „kein Arbeitnehmer
(…) im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechts“
sei. Die Sozialversicherungsträger waren der Auffassung,
dass die Krankenschwester dennoch Arbeitnehmerin im Sinne des
Sozialversicherungsrechts und damit sozialversicherungspflichtig
sei. Die Krankenschwester klagte dagegen vor dem Sozialgericht.
Das Urteil: Das Sozialgericht (SG) Heilbronn wies ihre Klage ab!
Zwar stelle der Wille der Parteien zu freier Mitarbeit ein Indiz für
eine selbstständige Tätigkeit dar. Hier sei maßgeblich, dass die Krankenschwester
in die betriebliche Organisation des Krankenhauses
eingebunden gewesen sei. Sie habe Patienten bei Dienstantritt übernommen
und nach Dienstende wieder übergeben. Arztanweisungen
habe sie befolgen müssen und kein wirtschaftliches Risiko getragen
(SG Heilbronn, Urteil vom 01.02.2017, Az.: S 10 R 3237/15).
„Arbeitnehmer“ ist nicht gleich „Arbeitnehmer“
Arbeitnehmer im Sinne des Sozialversicherungsrechts ist nicht
gleich Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts. Letzteres wird spätestens
von einem Arbeitsgericht unabhängig von einem Statusfeststellungsverfahren
der Sozialversicherungsträger festgestellt.
Die meisten Kriterien, die für die Feststellung des Arbeitnehmerstatus
im Sinne der Sozialversicherung herangezogen werden, gelten
jedoch auch für die Bestimmung der Arbeitnehmerstellung im
Sinne des Arbeitsrechts.
Gehen Sie hier auf Nummer sicher
Treffen einzelne der folgenden Kriterien auf Ihren freien Mitarbeiter
zu, sollten Sie dessen Status sicherheitshalber klären lassen:
• Eingliederung in den Betriebsablauf,
• kein eigener Kapitaleinsatz (keine eigenen Betriebsmittel),
• Tätigkeit im Wesentlichen nur für Sie als Auftraggeber,
• keine eigene Arbeitsorganisation und Marktteilnahme,
• Weisungsabhängigkeit bzgl. Zeit, Art und Ort der Arbeit.
5

Prozessvergleich
Keine Anfechtung bei
Protokollierungsfehler
Der Fall: Ein Arbeitnehmer war als
Verkaufsberater Mobilfunk bei seinem
Arbeitgeber tätig. Als er fristlos, hilfsweise
ordentlich gekündigt wurde, erhob
er Kündigungsschutzklage. Vor
dem Arbeitsgericht wurde dann die
Beendigung und Abwicklung des Arbeitsverhältnisses
in einem Vergleich
geregelt. Dabei protokollierte der Richter
einen Monatslohn fehlerhaft, was
zunächst niemandem auffiel. Schließlich
focht der Arbeitnehmer den Vergleich
an.
Das Urteil: Das Arbeitsgericht (ArbG)
Heilbronn erklärte, dass der Vergleich
das Verfahren wirksam beendet habe.
Die fehlerhafte Protokollierung begründe
keinen anfechtbaren Irrtum.
Der wirkliche Wille der Vertragsparteien
stehe fest und der höhere Lohn
könne (ggf. in einem Folgeverfahren)
geltend gemacht werden (ArbG Heilbronn,
Urteil vom 16.03.2017, Az.: 8
Ca 161/16).
Drum prüfe, wer sich bindet
Gerichtliche Verfahren können zeitund
kostenintensiv werden. Außerdem
kann sich Ihre Einschätzung während
des Verfahrens ändern und die Wahrscheinlichkeit
eines ungünstigen Urteils
steigen. Mit einem Vergleich können
Sie ein Verfahren einvernehmlich
beenden. Dies gilt auch für die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses, denn
mit der Protokollierung wird die
Schriftform gewahrt. Prüfen Sie allerdings
vor Ihrer Zustimmung den Inhalt
des Vergleiches genau. Von diesem
können Sie sich später nur sehr
schwer wieder lösen.
Prozessvergleich: Hier können
Sie anfechten
In diesen Fällen können Sie einen Prozessvergleich
erfolgreich anfechten:
• Der Arbeitnehmer hat Sie durch
falsche Angaben getäuscht und
damit den Vergleichsschluss herbeigeführt.
• Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer
Sie mit einem Nachteil bedroht
und Sie dadurch zum Abschluss
des Vergleichs genötigt hat.
Bezugnahmeklausel
Beendeter Anerkennungstarifvertrag:
keine Tariflohnerhöhungen mehr
Als Arbeitgeber hat es durchaus Vorteile, wenn in Ihrem Unternehmen ein Tarifvertrag
gilt. Schließlich finden dann einheitliche Arbeitsbedingungen Anwendung und Streit
mit den Arbeitnehmern wird vermieden. Was aber, wenn Sie gar nicht Mitglied im Arbeitgeberverband
sind. Hier gibt es verschiedene Möglichkeiten, Tarifwerken Gültigkeit in
Ihrem Unternehmen zu verschaffen.
Der Fall: Ein Arbeitnehmer war seit 1981 bei einem Unternehmen der chemischen Industrie
tätig. Der Arbeitgeber war nicht Mitglied im Arbeitgeberverband. Er vereinbarte allerdings
mit der Gewerkschaft im Jahr 2010 einen Anerkennungstarifvertrag (Haustarifvertrag).
Danach sollten die Regelungen des Tarifwerks der chemischen Industrie im Unternehmen
gelten. Mit den Arbeitnehmern vereinbarte der Arbeitgeber jeweils eine Bezugnahme auf
den Haustarifvertrag. In der Folgezeit wandte der Arbeitgeber das Tarifwerk der chemischen
Industrie an. Mit Wirkung zum 31.12.2011 kündigte der Arbeitgeber den Haustarifvertrag.
Der Arbeitnehmer war jedoch der Auffassung, ihm stünden durch die Bezugnahme
weiterhin die folgenden Tariferhöhungen zu. Als dies der Arbeitgeber ablehnte, erhob
der Arbeitnehmer Klage.
Das Urteil: Das Bundesarbeitsgericht (BAG) gab dem Arbeitgeber Recht. In Bezug genommen
worden sei nur der Haustarifvertrag. Erst über dessen Geltung sei das Tarifwerk
der chemischen Industrie dynamisch anzuwenden. Dies ende, sobald der Haustarifvertrag
gekündigt sei und nur noch nachwirke. Anzuwenden sei damit lediglich das Tarifwerk der
chemischen Industrie zum Zeitpunkt der Kündigung des Haustarifvertrages (BAG, Urteil
vom 22.03.3017, Az.: 4 AZR 462/16).
Bezugnahmeklausel muss eindeutig und bestimmt sein
Als Mitglied eines Arbeitgeberverbandes sind Sie an die geschlossenen Verbandstarifverträge
gebunden. Ansprüche aus dem Tarifvertrag können zunächst die Arbeitnehmer geltend
machen, die Mitglied der Gewerkschaft sind. Damit das Tarifwerk flächendeckend
für alle Arbeitnehmer gilt, sind Bezugnahmeklauseln für alle Arbeitnehmer in den Arbeitsverträgen
üblich. Diese sollen die Gleichstellung von nicht tarifgebundenen mit tarifgebundenen
Arbeitnehmern herstellen. Sind sie nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes,
haben Sie diese Möglichkeiten, tarifliche Regelungen anzuwenden:
1. Sie schließen mit der Gewerkschaft einen Haustarifvertrag und vereinbaren mit allen
Arbeitnehmern eine Gleichstellungsabrede.
2. Sie vereinbaren mit der Gewerkschaft einen Anerkennungs- bzw. Verweisungstarifvertrag
auf das eigentliche Tarifwerk. Auch hier benötigen Sie eine Bezugnahmeklausel
(Gleichstellungsabrede) in den Arbeitsverträgen aller Mitarbeiter.
3. Sie nehmen eine Bezugnahmeklausel auf das Tarifwerk in Ihre Arbeitsverträge auf.
Der große Vorteil eines Anerkennungstarifvertrages ist es, dass Sie sich durch Kündigung
des Tarifvertrages von der dynamischen Anwendung des Tarifwerkes insgesamt lösen
können. Dies ist bei einer dynamischen Bezugnahmeklausel nur mit einer Änderungskündigung
oder einer einvernehmlichen Regelung möglich.
Bezugnahmeklausel: Das sind Ihre Möglichkeiten
Folgende Arten von Bezugnahmeklauseln müssen Sie unterscheiden:
1. Statische Verweisung: Es gilt nur der jeweilige konkret benannte Tarifvertrag.
2. Dynamische Verweisung: Es gelten ein konkret benannter Tarifvertrag und diesen ergänzende,
ändernde oder ersetzende Tarifverträge.
3. Gleichstellungsabrede: Es gilt jeweils der Tarifvertrag, der für Sie als Arbeitgeber gilt.
6 Arbeitsrecht kompakt – Aktuelle Urteile und Empfehlungen für Arbeitgeber

KW 24–25/2017
Gratifikation
Freiwilligkeitsvorbehalt müssen Sie eindeutig formulieren
Hinsichtlich des vereinbarten Arbeitsentgelts haben Ihre Mitarbeiter einen einklagbaren Anspruch. Gewähren Sie dagegen zusätzlich
Einmalzahlungen, sieht es schon ganz anders aus. Diese können unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden, wenn sie kein
laufendes Arbeitsentgelt darstellen, sondern z. B. die Betriebstreue honorieren sollen. Der Teufel liegt aber auch hier im Detail. Nur ein
eindeutiger und klarer Freiwilligkeitsvorbehalt verhindert die Entstehung eines Anspruchs auf die Sonderzahlung.
Der Fall: Ein Arbeitnehmer war bei seinem Arbeitgeber seit Mai 1999
als Kundendiensttechniker tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fanden
tarifliche Regelung der Branche Anwendung. Zudem war im Arbeitsvertrag
die Gewährung einer Jahresleistung/Sonderzahlung
auf Basis eines Tarifgehalts vorgesehen. Es war geregelt, dass es
sich um eine freiwillige, zusätzlich zum tariflichen Anspruch gewährte
Leistung handele. Der Arbeitgeber zahlte die Sonderzahlung
in jedem Jahr mit dem Novembergehalt aus. Im Jahr 2016 gewährte
der Arbeitgeber dann lediglich die tarifliche Sonderleistung, nicht
jedoch die darüber hinausgehende freiwillige Leitung. Der Arbeitnehmer
war hiermit nicht einverstanden und machte die Differenz
geltend. Er habe nach dem Arbeitsvertrag einen Anspruch
darauf. Der Arbeitgeber verwies auf die Regelung im Arbeitsvertrag,
dass es sich um eine freiwillige Zahlung handele.
Das Urteil: Das Arbeitsgericht (ArbG) Düsseldorf sah dies anders.
Im Arbeitsvertrag sei hinsichtlich der Sonderzahlung kein eindeutiger
Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart worden. Es seien in der
Formulierung die Begriffe „Anspruch“ und „gewähren“ verwendet
worden. Zudem sei die Höhe (ein Monatsgehalt) festgelegt worden.
Der Begriff der Freiwilligkeit sei in diesem Zusammenhang nicht
eindeutig. Er könne auch zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitgeber
Leistungen über den Tarifvertrag hinaus erbringen wolle
(ArbG Düsseldorf, Urteil vom 03.03.2017, Az.: 4 Ca 7169/16).
Vermeiden Sie widersprüchliche Regelungen
Damit Sie sich für die Zukunft nicht binden, können Sie bei zusätzlichen
Leistungen wie Weihnachtsgeld klarstellen, dass diese
lediglich freiwillig ohne Rechtsanspruch gewährt werden. Auf diese
Weise verhindern Sie das Entstehen einer betrieblichen Übung
aufgrund einer wiederholten gleichförmigen Zahlung. Es entsteht
bereits kein Anspruch, auf den sich Ihre Mitarbeiter zukünftig berufen
könnten. Vorsicht ist allerdings bei der Formulierung des
Freiwilligkeitsvorbehalts geboten. Dieser unterliegt nämlich nach
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Inhaltskontrolle
von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Wichtiger Maßstab
ist dabei das sogenannte Transparenzgebot. Ist der Freiwilligkeitsvorbehalt
irreführend oder zu weitläufig formuliert, führt das zur
Unwirksamkeit der Klausel. Widersprüchlich ist die Formulierung
z. B. dann, wenn einerseits die Leistung einer Sonderzahlung versprochen
und diese gleichzeitig unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt
gestellt wird. Eine zu weitläufige Klausel liegt dann vor, wenn der
Vorbehalt keinen genauen Bezugspunkt aufweist und somit den
Anschein erweckt, dass alle Leistungen Ihrerseits an den Arbeitnehmer
ohne Rücksichtnahme auf die Art oder den Entstehungsgrund
erfasst sein sollen. Auch ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der
die laufende Gegenleistung für die Tätigkeit betrifft, unwirksam!
Freiwilligkeitsvorbehalt: Das ist wichtig!
Bei der Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvorbehalts im Arbeitsvertrag
sollten Sie folgende Punkte besonders beachten:
1. Formulieren Sie eindeutig: Ist die Klausel unklar, ist sie unwirksam
und es wird ein Rechtsanspruch der Arbeitnehmer
auf die Leistung begründet.
2. Verzichten Sie darauf, die Zahlung an das Erreichen bestimmter
Umsätze oder Gewinne zu koppeln bzw. einen festen Betrag
für die Sonderzuwendung zu definieren. Dies erweckt den Anschein,
dass ein Anspruch begründet werden soll.
3. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der nicht nach Art und Entstehungsgrund
der Zahlung unterscheidet, ist unwirksam, weil er
auch laufende Leistungen umfasst.
4. Es empfiehlt sich, in den Vertrag auch gleich folgende „Verständnisklausel“
aufzunehmen: „Der Mitarbeiter bestätigt hiermit
ausdrücklich, dass er eine Leistungsgewährung des Arbeitgebers
nicht dahingehend versteht, dass dieser sich dazu verpflichten
will, auch in Zukunft gleichartige Leistungen zu erbringen.“
5. Zudem ist empfehlenswert, bei der jeweiligen Zahlung nochmals
darauf hinzuweisen, dass mit der Leistung kein Rechtsanspruch
für die Zukunft begründe wird, und sich dies vom Arbeitnehmer
quittieren zu lassen.
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Abmahnung
Weisung unwirksam: Abmahnung muss entfernt werden
Als mildeste arbeitsrechtliche Maßnahme nach der rechtlich unbedeutenden „Ermahnung“ gilt die Abmahnung. Sinn und Zweck ist
vor allem, den Arbeitnehmer auf seine Pflichtverletzungen hinzuweisen, eine Verhaltensänderung in Zukunft zu bewirken und ihn vor
weiteren Maßnahmen, wie z. B. der Kündigung, zu warnen. Dies setzt jedoch auch tatsächlich eine Pflichtverletzung voraus.
Der Fall: Bei einem Arbeitgeber wurde ein Gruppenkalender
namens „Tram“ eingerichtet. Auf diesen hatten insgesamt 4 Personen
des Arbeitgebers Zugriff. Eines Tages wies der Gruppenleiter
einen der zugriffsberechtigten Arbeitnehmer an, den Gruppenkalender
für die Verwaltung der betrieblichen Termine zu benutzen. Der
Arbeitnehmer lehnte dies ab. Anschließend wies der Arbeitgeber den
Arbeitnehmer mittels Schreiben darauf hin, dass er verpflichtet sei,
den Weisungen seiner Führungskraft nachzukommen. Für den Fall
eines weiteren vergleichbaren Vorfalls kündigte er weitere arbeitsrechtliche
Maßnahmen bis hin zur Kündigung an. Der Arbeitnehmer
klagte auf Entfernung dieser Abmahnung aus der Personalakte.
Das Urteil: Zu Recht! Das entschied das Landesarbeitsgericht
(LAG) Nürnberg. Der Arbeitgeber sei bei der Einrichtung des Kalenders
nicht völlig frei gewesen. Im Betrieb habe nämlich ein Betriebsrat
bestanden, welcher zu beteiligen gewesen wäre. Der
Gruppenkalender stelle eine technische Einrichtung im Sinne des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) dar (LAG
Nürnberg, Urteil vom 21.02.2017, Az.: 7 Sa 441/16).
Abmahnung setzt Pflichtverletzung voraus
Voraussetzung einer Abmahnung ist eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers.
Eine solche haben die Richter im dargestellten Fall
nicht gesehen. Sie wiesen darauf hin, dass der Arbeitgeber zwar
grundsätzlich im Rahmen des ihm zustehenden Direktionsrechts
berechtigt sei, dem Arbeitnehmer die Anweisung zu erteilen, den
bei ihr eingerichteten Gruppenkalender zu benutzen. Es handele
sich dabei um eine Anordnung, die die Art und Weise betrifft, wie
der Arbeitnehmer die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung zu
gestalten hat. Aufgrund der fehlenden Beteiligung des Betriebsrats
durfte der Arbeitnehmer die Nutzung aber verweigern. Ein Verstoß
gegen arbeitsvertragliche Pflichten sei daher nicht gegeben.
Arbeitnehmer kann Entfernung verlangen
Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann der Arbeitnehmer
die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus
seiner Personalakte verlangen, wenn
• die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen
ist,
• sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält,
• den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder
• kein schutzwürdiges Interesse am Verbleib der Abmahnung in
der Personalakte mehr besteht (z. B. weil die Wirkungsdauer
abgelaufen ist).
Beschäftigungsanspruch
Trotz Anspruchs keine Weiterbeschäftigung!?
Ihre Arbeitnehmer haben nicht nur einen Lohnanspruch, sondern auch Anspruch darauf, beschäftigt zu werden. Entgegen einer weit
verbreiteten Ansicht hat der Arbeitgeber grundsätzlich auch kein Recht, den Arbeitnehmer einseitig freizustellen, auch nicht unter
Fortzahlung der Bezüge. Hierfür bedarf es guter Gründe.
Der Fall: Ein Ingenieur war bei seinem Arbeitgeber in gehobener
Position als Leiter der Motorenentwicklungsabteilung beschäftigt.
Der Arbeitgeber stellte ihn eines Tages unter Entgeltfortzahlung
von der Arbeit frei. Eine Kündigung erfolgte jedoch nicht. Der Ingenieur
beantragte nun im einstweiligen Verfügungsverfahren die
Weiterbeschäftigung.
Das Urteil: Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg
ließ ihn abblitzen. Zwar habe der Ingenieur unzweifelhaft einen
Beschäftigungsanspruch. Dieser könne aber nicht im einstweiligen
Verfügungsverfahren durchgesetzt werden. Durch das Verfügungsverfahren
dürfe die Hauptsache nicht vorweggenommen werden.
Dies wäre aber für die Tage der Fall, an denen der Ingenieur aufgrund
der einstweiligen Verfügung wieder eingesetzt würde (LAG
Baden-Württemberg, Urteil vom 16.02.2017, Az.: 21 SaGa 1/16).
Ihre Freistellungsgründe
Möglich ist die einseitige Freistellung, wenn Ihr Interesse an einer
(kurzfristigen) Suspendierung das Interesse des Arbeitnehmers an
einer vertragsgemäßen Beschäftigung überwiegt. Dies ist z. B. der
Fall, wenn
• es keine Einsatzmöglichkeit (z. B. bei einer Betriebsstörung) gibt,
• das Vertrauensverhältnis massiv gestört ist (z. B. bei strafbaren
Handlungen),
• von dem Arbeitnehmer eine Gefahr für andere Arbeitnehmer
oder Kunden ausgeht, z. B. wegen ansteckender Krankheiten,
• das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt worden ist und daher
nur noch für die Dauer der Kündigungsfrist besteht,
• die Kündigungsfrist eher kurz ist, d. h. noch etwa ein bis 3 Monate
dauert, und
• der Arbeitnehmer einen erheblichen, der Kündigungsfrist in
etwa entsprechenden Urlaubsanspruch und/oder Freizeitausgleichsanspruch
hat.
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