JuS 10/2019 Karriere-Special Vergaberecht

Karriere-Special Vergaberecht
Einblicke in die Praxis
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JuS-Anzeigenschwerpunkt

Anzeigenschwerpunkt Karriere-Special Vergaberecht
Beschaffungen der öffentlichen Hand – Probleme
ohne Ende?
Das Vergaberecht legt dem Staat und seinen Untergliederungen
mannigfaltige Pflichten auf, welche
bei zahllosen Beschaffungen zu Rügen und Nachprüfungsverfahren
führen. Warum?
Ausgangspunkt ist der Umstand, dass die dem Vergaberecht
unterworfenen Auftraggeber ihre Beschaffungen im Wege
transparenter Verfahren und unter Beachtung des sogenannten
Wettbewerbsgrundsatzes durchführen müssen.
Dabei müssen ferner die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit
und der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Zudem
müssen die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren grundsätzlich
gleichbehandelt werden.
Diese Vorgaben klingen nachvollziehbar und fast banal.
Eine Einhaltung der Vorgaben bereitet aber nicht selten
Kopfzerbrechen:
• Existiert beispielsweise beim Auftraggeber eine Brandmeldeanlage
von Siemens, ist deren Erweiterung oder
Erneuerung in der Regel nur dann möglich, wenn auf
die Anforderungen und Schnittstellen der vorhandenen
Anlage Rücksicht genommen wird. Stellt der Auftraggeber
hierzu entsprechende Anforderungen in den Vergabeunterlagen
auf, könnte ein Anbieter, der nicht auf den
Hersteller Siemens spezialisiert ist, diese Anforderungen
für vergaberechtswidrig halten und eine Benachteiligung
rügen.
• Ähnliches gilt, wenn der Auftraggeber eine Software beschaffen
will, hierzu auf dem Markt aber verschiedene
Lizenzmodelle angeboten werden. Entscheidet sich der
Auftraggeber dazu, eine Kauflizenz in den Vergabeunterlagen
vorzugeben, dann könnte ein Anbieter von Mietlizenzen
in dieser Vorgabe eine unzulässige Benachteiligung
sehen. Der Auftraggeber kann sich auch nicht einfach
Angebote für beide Lizenzmodelle geben lassen, da
die Angebote dann schwerlich miteinander vergleichbar
wären.
• Geht es um die Realisierung eines Infrastrukturprojekts,
wie den Bau einer Brücke, ist es nicht selten vorherrschende
Meinung, dass hierfür vornehmlich ortsansässige
Unternehmen einbezogen werden sollten. Entspre-
chende Vorgaben in den Vergabeunterlagen wären
jedoch problematisch, da dadurch ein Bauunternehmen
aus Frankreich mit Interesse an dem Auftrag in der
Regel benachteiligt werden würde. Solche Vorgaben
widersprechen dem Wettbewerbsgrundsatz.
Die vorstehenden Beispiele verdeutlichen, dass schon bei
der Vorbereitung einer Beschaffung großer Aufwand betrieben
werden muss, um eine Einhaltung der vergaberechtlichen
Vorgaben sicherzustellen.
Die Einhaltung des Vergaberechts ist keineswegs so banal,
wie es zunächst klingen mag. Dies gilt übrigens nicht nur
für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens, sondern auch
für dessen Durchführung, wie die folgenden Beispiele
zeigen:
• Ruft ein Bieter in einem laufenden Vergabeverfahren
beim Auftraggeber an, da er Rückfragen zu den Vergabeunterlagen
hat, dann darf der Auftraggeber diese nicht
einfach am Telefon beantworten. Ansonsten würde er
insbesondere gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen.
Stattdessen müssen Bieterfragen dem Auftraggeber
in Textform gestellt werden. Der Auftraggeber kann
dann alle eingegangenen Fragen in einem Dokument
beantworten und dieses Dokument im Internet allen
Bietern zur Verfügung stellen. Ein solches Vorgehen
wirkt auf den ersten Blick äußerst formalistisch, sorgt
aber für die notwendige Transparenz.
• Ein großer Streitpunkt ist auch immer wieder die Angebotswertung.
Entsprechend dem Wirtschaftlichkeitsgebot
hat der Auftraggeber das Angebot mit dem besten
Preis-Leistungs-Verhältnis zu ermitteln. Hierfür muss
der Auftraggeber die Angebotswertung anhand der zuvor
von ihm festgelegten Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung durchführen. Sowohl die Zuschlagskriterien
als auch deren Gewichtung müssen den Bietern
bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens zur Verfügung
gestellt worden sein. Da viele Auftraggeber bei der Angebotswertung
auch qualitative Aspekte berücksichtigen
wollen, wählen sie häufig neben dem „Preis“ auch das
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Angebot des erstplatzierten Bieters. Ansonsten hätte er
gar kein Angebot abgeben müssen. Aus diesem Grund
hat sich immer wieder die Rechtsprechung mit Fragen
zu diesem Thema zu befassen. Auftraggeber sollten diese
Rechtsprechung bei der Aufstellung von Wertungssystemen
und bei der Durchführung von Angebotswertungen
unbedingt berücksichtigen.
Die vorstehenden Beispiele verdeutlichen, warum es bei so
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Falsch beraten! – Das Problem der Direktvergaben
am Beispiel der sog. „Berateraffäre“
Das Beschaffungswesen der Bundeswehr steht seit
einiger Zeit immer wieder in Kritik; nicht zuletzt
wegen der Vergabe hoch honorierter Beraterverträge
am Vergaberecht vorbei (sog. „Berateraffaire“). Der
Bundeswehr wird vorgeworfen, Berater beauftragt zu haben
ohne die beabsichtigte Beschaffung vorab europaweit auszuschreiben.
Die Aufträge wurden oft frei vergeben; jedenfalls
kam es laut Medienberichten zu einer Vielzahl von Beanstandungen.
Der Bundesrechnungshof gibt an, dass das
Verteidigungsministerium 2015 und 2016 mindestens
200 Millionen Euro für Berater ausgegeben hat. Mit der
Aufklärung dieser Vorgänge befasst sich mittlerweile ein
parlamentarischer Untersuchungsausschuss.
Grund genug einen Blick aus juristischer Sicht auf die
Vorgänge zu werfen:
Anders als private, können öffentliche Auftraggeber nicht
einfach Aufträge erteilen und so den Bedarf an gewissen
Gütern oder Leistungen schnell decken, denn während der
öffentliche Auftraggeber zwar weitgehend frei bestimmen
kann, „ob“ und „was“ er beschaffen möchte, ist die Art und
Weise – das „wie“ der Beschaffung – gerade reglementiert:
Hier setzt das Vergaberecht an.
Der öffentliche Auftraggeber – und somit auch die Bundeswehr
– muss bei der Beschaffung stets die Vorschriften des
Vergaberechts beachten. Hierdurch soll jeder Marktteilnehmer
gleichermaßen die Möglichkeit erhalten, einen öffentlichen
Auftrag zu „ergattern“. Wird der Auftrag jedoch erst
gar nicht bekanntgemacht, verläuft die Vergabe mit anderen
Worten „unter der Hand“, findet denklogisch kein Wettbewerb
statt.
Solche Direktvergaben stellen einen eklatanten Verstoß
gegen das Vergaberecht dar. Die Bestimmungen des Vergaberechts
sollen sicherstellen, dass die Grundsätze des Wettbewerbs,
zu denen Transparenz sowie Gleichbehandlung
zählen, Beachtung finden. Gemäß § 97 GWB werden öffentliche
Aufträge im Wettbewerb und im Wege transparenter
Verfahren vergeben, wobei die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit
und der Verhältnismäßigkeit zu wahren sind.
Dies soll unter anderem dazu führen, dass der öffentliche
Auftraggeber vom besten Preis-Leistungs-Verhältnis profitiert.
Um das zu erreichen, bedarf es in der Regel einer
öffentlichen Ausschreibung. Wurde der Bedarf nicht ausgeschrieben,
ist die Beauftragung (der Zuschlag) in der Regel
vergaberechtswidrig und somit nur schwebend wirksam, bis
die Unwirksamkeit im Rahmen eines Vergabenachprüfungverfahrens
festgestellt wird, vgl. § 135 Abs. 1 GWB.
Im Umkehrschluss ergibt sich somit, dass dann, wenn eine
Feststellung der Unwirksamkeit nicht erfolgt, die (rechtswidrige)
Auftragsvergabe von Anfang an (voll-)wirksam ist.
Das Vergaberecht hält somit mit § 135 GWB eine Regelung
bereit, die de facto die komplette Aushebelung des Vergaberechts
bewirkt, denn ohne Nachprüfungsverfahren und
Feststellung der Unwirksamkeit binnen der Fristen des
§ 135 Abs. 2 GWB sind selbst vergaberechtwidrige Verträge
wirksam.
Was zunächst paradox anmutet, ist in der Tat auch vom
Gesetzgeber beabsichtigt, sodass sich die Frage stellt, wie
eine Umgehung des Vergaberechts wirksam verhindert werden
soll, wenn ein Öffentlicher Auftraggeber bewusst auf
eine Ausschreibung verzichtet und sowohl Öffentlicher
Auftraggeber, als auch Auftragnehmer die Zusammenarbeit
nicht öffentlich machen.
Der vergaberechtliche „Idealfall“ ist natürlich die Feststellung
der Unwirksamkeit im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens.
Dies setzt aber einerseits voraus, dass ein
Konkurrent, der potentiell vor die Vergabekammer ziehen
könnte, überhaupt Kenntnis erlangt. Dies ist gerade bei
Beraterverträgen, die in aller Regel ein Höchstmaß an Vertrauen
und somit auch Vertraulichkeit voraussetzen, häufig
nicht gewährleistet.
Außerdem sind die Fristen zur Feststellung der
Unwirksamkeit zu beachten:
Gibt der öffentliche Auftraggeber die Auftragsvergabe nachträglich
im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt,
endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit
sogar bereits in 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der
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Bekanntmachung der Auftragsvergabe (§ 135 Abs. 2 Satz 2
GWB). Darüber hinaus kann der öffentliche Auftraggeber
die „Bangezeit“ sogar auf nur zehn Kalendertage verkürzen,
indem er (freiwillig) seine Vergabeabsicht im Amtsblatt der
europäischen Union veröffentlicht (freiwillige Ex-ante-
Bekanntmachung). Eine solche freiwillige Bekanntmachung
kann dann Rechtssicherheit schaffen, weil sie nach § 135
Abs. 3 GWB zu einer unmittelbaren Wirksamkeit des
Vertragsschlusses führen kann – und zwar selbst wenn der
Auftrag eigentlich hätte im Wettbewerb vergeben werden
müssen.
Im Fall der Berateraffaire dürften sowohl die 30 Kalendertage
als auch die sechs Monate abgelaufen sein. Wenn sich
die Vorwürfe bestätigen, wären die Verträge demnach zwar
vergaberechtswidrig, blieben jedoch dennoch wirksam,
sodass nur zu hoffen bleibt, dass die Bundeswehr zur Gesichtswahrung
selbst Abstand von den Verträgen nimmt
und zumindest mittelfristig zur Erkenntnis gelangt, dass
Verträge, die im vergaberechtlichen Wettbewerb geschlossen
werden, in aller Regel wirtschaftlicher sind.
Hinweise zu den Autoren:
Rechtsanwältin Sandra Jurke
ist für LEINEMANN PARTNER
RECHTSANWÄLTE am Standort Berlin
tätig. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit
liegt in der Beratung der öffentlichen
Hand bei der Durchführung komplexer Beschaffungsvorgänge
sowie in der umfassenden Begleitung von Bietern in allen Phasen
des Vergabeverfahrens bis hin zur Vertretung im Rahmen
von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabeinstanzen. Daneben
berät sie weiterhin in Fragen des privaten Bau- und Architektenrechts.
Rechtsanwalt Jonas Deppenkemper
ist für LEINEMANN PARTNER
RECHTSANWÄLTE an dem Standort
Frankfurt tätig. Der Schwerpunkt seiner
Tätigkeit liegt ebenfalls neben der Beratung
in Fragen des privaten Bau- und
Architektenrechts, in der umfassenden
Begleitung von Bietern in allen Phasen des Vergabeverfahrens
bis hin zur Vertretung im Rahmen von Nachprüfungsverfahren
vor den Vergabeinstanzen sowie der Beratung der öffentlichen
Hand bei der Durchführung komplexer Beschaffungsvorgänge.
Sauber vergeben – ober- und
unterhalb der Schwellenwerte.
Sicherheit bei allen Leistungen
Mit der Vergaberechtsreform 2016 ist
die Leistungsvergabe in die neue Vergabeverordnung
(VgV) integriert worden.
Der Kommentar legt den Fokus auf die
Regelungen der VgV, die die Vergabe von
Liefer- und Dienstleistungen zum Gegenstand
haben. Er konzentriert sich dabei
auf die konkreten Auswirkungen der
Vergaberechtsreform auf die Vergabe-
Praxis. Auch die neuen Regelungen
der Unterschwellenvergabeordnung
(UVgO) für die Vergabe unterhalb der
»Schwellenwerte«, werden in dem Kommentar
eingehend behandelt.
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