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Arbeitsrecht
Dr. Bernd Ohlendorf und Michael Schreier
AGG-konformes Einstellungsverfahren –
Handlungsanleitung und Praxistipps
Das Einstellungsverfahren birgt ein hohes Risikopotenzial für Arbeitgeber,
aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Anspruch
genommen zu werden. Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass abgelehnte
Bewerber eine weniger günstige Behandlung erfahren als der eingestellte
Arbeitnehmer. Damit erfüllt jedes Einstellungsverfahren bereits
eines der Merkmale einer unmittelbaren Benachteiligung gem. § 3
Abs. 1 AGG. Für die weiteren Merkmale – u.a. das Anknüpfen der Benachteiligung
an eines der vom AGG erfassten Merkmale – genügen
Indizien. Damit können bereits kleinste Fehler im Einstellungsverfahren
den Ausschlag für Entschädigung und materiellen Schadenersatz geben.
I. Stellenausschreibung
Eine Stellenausschreibung – unabhängig ob z.B. in der Zeitung, im Internet
oder am Schwarzen Brett – darf gem. § 11 AGG nicht unter Verstoß
gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfolgen. 1
Eine nicht AGG-konforme Stellenausschreibung stellt ein Indiz für eine
Diskriminierung dar. 2 Hierbei ist unerheblich, ob der Arbeitgeber 3 die
Stellenausschreibung selbst unternehmensintern oder -extern vorgenommen
hat oder durch Dritte wie Personalberatungsunternehmen, 4
Headhunter oder die Agentur für Arbeit 5 hat vornehmen lassen. 6 Der
Arbeitgeber ist für den Inhalt der Stellenausschreibung uneingeschränkt
verantwortlich. 7
Gerade Stellenausschreibungen bergen mitunter das größte Risikopotenzial.
Durch den großen Adressatenkreis der Ausschreibung multiplizieren
sich mögliche Ansprüche nach dem AGG auf alle potenziell
benachteiligten Bewerber. Die summenmäßige Beschränkung des
§ 15 Abs. 2 AGG auf bis zu drei Monatsgehälter bei „nicht-bestqualifizierten“
Bewerbern gilt je Bewerber und nicht je Einstellungsverfahren.
Eine summenmäßige Beschränkung der Ansprüche für das Einstellungsverfahren
besteht nicht.
PRAXISTIPP: Bei einem im Nachhinein bemerkten Verstoß gegen das
Benachteiligungsverbot in der Stellenausschreibung sollte den Bewerbern
mitgeteilt werden, dass das Einstellungsverfahren nicht weiter betrieben
wird. Denn ein Entschädigungsanspruch entfällt, wenn die ausgeschriebene
Stelle unbesetzt bleibt. 8 Die Stelle kann zu einem späteren Zeitpunkt
erneut – fehlerfrei – ausgeschrieben werden.
1. Keine geschlechtsspezifische Stellenausschreibung
Nahezu selbstverständlich, und dennoch in der Praxis oftmals nicht
beachtet, ist das Verbot der geschlechtsspezifischen Ausschreibung.
Selbst in jüngerer Zeit treten Fälle geschlechtsspezifischer Stellenausschreibung
in Erscheinung. 9 Dabei liegen die entscheidenden Gefahren
noch nicht einmal darin, die Verwendung der männlichen und
weiblichen Geschlechterform in der Stellenausschreibung nicht zu beachten.
Dass ein entsprechender Zusatz wie „m/w“ oder „/in“ grund-
sätzlich vonnöten ist, wenn denn nicht die weibliche und die männliche
Form in der Stellenausschreibung ausgeschrieben werden oder
eine geschlechterneutrale Formulierung erfolgt, wie z.B. „Fachkraft
für ….“, sollte mittlerweile jedem Arbeitgeber klar sein. Entscheidend
ist vielmehr, dass die in der Stellenausschreibung geschlechterneutrale
oder geschlechterübergreifende Formulierung auch durchweg einheitlich
eingehalten wird. Ein Indiz für eine Diskriminierung stellt es dar,
wenn die Stellenausschreibung zwar formal die zu besetzende Stelle
geschlechterneutral oder geschlechterübergreifend bezeichnet, im
nachfolgenden Text aber auf ein bestimmtes Geschlecht Bezug genommen
wird.
BEISPIEL: Gesucht wird ein Sekretär (m/w). Sie sollte über … verfügen. 10
2. Altersneutrale Stellenausschreibung
Die Altersdiskriminierung spielt neben der Geschlechterdiskriminierung
und der Diskriminierung wegen Behinderung in der Praxis eine
erhebliche Rolle. 11 Formulierungen, die den Anschein einer Bevorzugung
von jüngeren oder älteren Arbeitnehmern erwecken, können ein
starkes Indiz für eine Diskriminierung sein. 12 Gleiches gilt für die optische
Gestaltung der Anzeige. 13 Zeigt diese z.B. nur junge, dynamische
Menschen, so kann dies einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung
begründen. Das Lebensalter darf bei der Personalentscheidung,
unabhängig davon, ob es sich um das hohe oder das junge
Alter handelt, 14 keine Rolle spielen. Fälle, in denen explizit ein „jüngerer“
Mitarbeiter gesucht wird, sind selten, aber dennoch auffindbar. 15
Risiken bringen auch Formulierungen mit sich, die typischerweise mit
eher jüngeren oder eher älteren Personen in Verbindung gebracht werden.
Dies sind Formulierungen wie „junges, dynamisches Team“, „leis-
1 Vgl. Steinkühler, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Rn. 165.
2 Falke, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 11 Rn. 23.
3 Mit der im Aufsatz aus Gründen der Vereinfachung und Lesefreundlichkeit stets verwendeten männlichen
Formulierungsform sollen alle Geschlechter ausdrücklich mit umfasst sein.
4 Benachteiligungsindizien werden auch von großen Personalberatungsunternehmen in Stellenausschreibungen
gesetzt; vgl. zuletzt Anzeige von Laurence Simons in JUVE (Heft 8, August 2008): „Leiter der
Rechtsabteilung – Generalist“; „… sucht einen jungen Associate“.
5 BVerfG, Beschluss v. 21.9.2006, Az. 1 BvR 308/03; BAG, NZA 2004, 540.
6 Falke, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 11 Rn. 9, 24.
7 Vgl. Falke, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 11 Rn. 24.
8 LAG Düsseldorf, NZA-RR 2002, 345; Falke, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007,
§ 11 Rn. 9, 23; Kania/Merten, ZIP 2007, 8, 13; vgl. auch Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169, 170 f.; a. A.
Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 531.
9 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 20.3.2008, Az. 2 Sa 51/08 (anhängig beim BAG) – „Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin“;
ArbG Hamburg, Urteil v. 18.3.2008, Az. 21 Ca 511/07 – „Sekretärin“; ArbG Fulda,
Urteil v. 10.5.2005, Az. 1 Ca 530/04 – „junge Vertriebsassistentin“; BAG NJW 2004, 2112 – „Volljuristin“;
ArbG Bonn, PflR 2001, 318 – „Examinierte Krankenschwester/Examinierte Altenpflegerin“.
10 Beispiel angelehnt an Steinkühler, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Rn. 179.
11 24 % aller Anfragen bei der Antidiskriminierungsstelle des Bundes betreffen das Alter: Statistik der Antidiskriminierungsstelle
des Bundes für den Zeitraum 31.7.2006 bis 15.12.2007, vgl. Schreier, ZIAS 2008,
309, 326.
12 ArbG Stuttgart, Urteil v. 5.9.2007, Az. 29 Ca 2793/07: „idealerweise nicht älter als 45 Jahre“; Mohr, BehindR
2008, 34, 42.
13 Adomeit/Mohr, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 7 Anhang 2 Rn. 17.
14 Schreier, JuS 2007, 308, 311.
15 Vgl. Anzeige im Betriebs-Berater v. 23.6.2008: „Suchen (…) eine/n jüngere/n Rechtsanwältin/Rechtsanwalt“.
2458 Betriebs-Berater // BB 45.2008 // 3.11.2008