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Arbeitsrecht Ohlendorf/Schreier · AGG-konformes Einstellungsverfahren – Handlungsanleitung und Praxistipps die sexuelle Identität des Bewerbers. Nach dem EuGH knüpfen Ehe und eingetragene Lebenspartnerschaft unmittelbar an das Merkmal der sexuellen Identität an. 73 Die Frage nach dem Familienstand darf daher nicht gestellt werden. 74 Auch die Frage nach der Familienplanung ist unzulässig. 75 Die Frage nach der Familienplanung bei Frauen bedeutet im Ergebnis nichts anderes als die Frage nach einer Schwangerschaft. Zudem besteht noch das Indiz einer Diskriminierung von Bewerbern gleich welchen Geschlechts wegen der sexuellen Identität, weil eine Fortpflanzung bei gleichgeschlechtlich orientierten Menschen in der Partnerschaft biologisch nicht möglich ist. 2. Sechs-Augen-Prinzip? Häufig wird vertreten, dass das Bewerbungsgespräch auf Arbeitgeberseite mindestens zwei teilnehmende Personen benötigt, um im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung mindestes einen Zeugen für die Beweisführung an der Seite zu haben. 76 Richtig ist, dass die Prozesssituation für den Arbeitgeber umso erfolgversprechender ist, je mehr Beteiligte im Bewerbungsgespräch auf Arbeitgeberseite agierten. Aus Gründen der äußersten Vorsicht ist ein solches Vorgehen auch anzuraten. Allerdings ist ein Sechs-Augen-oder-mehr-Gespräch bei kleinen Unternehmen mit geringer Beschäftigtenzahl oftmals nicht angebracht, weil es (nicht vorhandene) Personalkapazitäten binden würde und (vermeidbare) Kosten verursacht. In kleinen Unternehmen gehört das Vier-Augen-Gespräch zur typischen Bewerbungssituation. In der Situation vor Gericht nützt dem vermeintlichen Diskriminierungsopfer (Bewerber) als Kläger zunächst die Beweiserleichterung gem. § 22 AGG, indem er nur Vermutungstatsachen konkret darlegen muss. 77 Der Arbeitgeber hat dann zum Vortrag des Klägers gem. § 138 ZPO konkret Stellung zu nehmen. 78 Werden die vorgetragenen Vermutungstatsachen – z.B. in der Situation Aussage gegen Aussage – streitig, so muss der Kläger die Indizien beweisen, wobei das Beweismaß dahingehend abgesenkt wird, dass das Gericht ihr Vorliegen nur für überwiegend wahrscheinlich halten muss. 79 Für den Kläger ist prozesstaktisch von Nachteil, dass er selbst Partei ist. Das Gericht kann die Partei zwar anhören (§ 141 ZPO) und vernehmen (§ 448 ZPO). Für den Arbeitgeber ist aber spiegelbildlich von Vorteil, dass er regelmäßig – sofern er nicht als Inhaber einer Einzelfirma, als Gesellschafter einer GbR oder als Geschäftsführer/Vorstand einer GmbH/AG persönlich handelt – einen Zeugen benennen kann. Kann der abgelehnte Bewerber die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die von ihm darzulegenden Vermutungstatsachen nicht beweisen, so liegt ein non liquet vor. 80 Der Bewerber unterliegt. Eine solche Prozesssituation zu Gunsten des Arbeitgebers ist allerdings dann nicht mehr gegeben, wenn weitere, über das persönliche Gespräch hinausgehende, Indizien geschaffen wurden, die zumindest im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit durch den Kläger beweisbar sind (z.B. durch Stellenausschreibung oder Absageschreiben). Liegt ein durchweg AGG-konformes Einstellungsverfahren vor, so ist das Risiko, das mit einem Vier-Augen-Gespräch verbunden sein kann, minimal und angesichts des ansonsten zu betreibenden Aufwands in den meisten Fällen gerechtfertigt. V. Bewerberfragebögen Bewerberfragebögen vor Einstellung sind häufig in kleinen Unternehmen ein beliebtes Instrument für die Vorauswahl der Bewerber, zumeist wenn es um „Spontan-Bewerbungen“ z.B. auf Grund eines Aushangs in einem Geschäft geht. Bewerberfragebögen ersetzen zum Teil das persönliche Gespräch und ergänzen die Bewerbungsunterlagen. Damit sind grundsätzlich alle Tatsachen, die im Bewerbungsgespräch nicht erfragt oder in den Bewerbungsunterlagen verlangt werden dürfen, als Fragen im Bewerberfragebogen unzulässig. 81 Ein Verstoß setzt ein – mehr oder weniger starkes – Diskriminierungsindiz. Daraus ergeben sich folgende unzulässige Fragen mit dem sich bei Nichtbeachtung aufdrängendem Indiz der Benachteiligung wegen eines Benachteiligungsmerkmals: Unzulässige Fragen e Benachteiligungsmerkmal Geburtsdatum e Alter Geburtsort e Rasse/ethnische Herkunft Kirchenzugehörigkeit e Religion/Weltanschauung Kinder e Geschlecht, sexuelle Identität Familienstand e Sexuelle Identität Familienplanung e Geschlecht, sexuelle Identität Im Regelfall wegen der AGG-Problematik wegzulassende Fragen sind: Problematische Fragen e Benachteiligungsmerkmal Staatsbürgerschaft e Rasse/ethnische Herkunft Sprachkenntnisse e Rasse/ethnische Herkunft Scientology e Religion/Weltanschauung Schwerbehinderung e Behinderung Nur ausnahmsweise wird eine der vorstehenden Fragen zulässig sein, wenn die Benachteiligung nach dem AGG gerechtfertigt ist. Dann handelt es sich, schon begrifflich, um keine Diskriminierung. 82 VI. Einstellung 1. Arbeitsvertragsgestaltung Auch bei der Arbeitsvertragsgestaltung ist auf AGG-Konformität zu achten. 83 Das AGG gilt gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 schließlich auch für Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen in individualrechtlichen Vereinbarungen. a) Geschlechterübergreifende Formulierungen Im Anstellungsvertrag sollte die richtige Geschlechterform der eingestellten Person gewählt werden, um kein Indiz für eine geschlechterdiskriminierende betriebliche Praxis zu setzen. Dies betrifft insbesondere die Diskriminierung von Frauen. Die Häufung maskuliner Personenbezeichnungen kann den Eindruck erwecken, dass Frauen übersehen oder nur mitgemeint werden. 84 73 EuGH, Urteil vom 1.4.2008 – Rs. C-267/06 – EWS 2008, 195 m. Anm. Adamietz/Schreier = BB 2008, 1180 m. Anm. Schreier. 74 Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 26 u. § 13 Rn. 13; a. A. Schrader/Schubert, Das neue AGG, 2006, Rn. 240, die unverständlicherweise ein Informationsinteresse am Familienstand schon im Zeitpunkt der Bewerbung und nicht erst nach Einstellung sehen. 75 Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 26 u. § 13 Rn. 13. 76 Vgl. Groß/Reppelmund, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – Leitfaden für die unternehmerische Praxis, S. 29; Steinkühler, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Rn. 237. 77 Vgl. Nollert-Borasio/Perreng, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 22 Rn. 8 ff. 78 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 651. 79 ArbG Berlin, Urteil v. 12.11.2007, Az. 86 Ca 4035/07, Rn. 69 – zitiert nach juris; Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 33; Däubler, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 22 Rn. 32 f. 80 ArbG Berlin, Urteil v. 12.11.2007, Az. 86 Ca 4035/07, Rn. 97 – zitiert nach juris. 81 Vgl. Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 14 Rn. 7. 82 Vgl. Schreier, JuS 2007, 308. 83 Zu den Auswirkungen des AGG auf die inhaltliche Arbeitsvertragsgestaltung ausführlich Lingemann/Müller, BB 2007, 2006 ff. 84 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit (2. Aufl. 1999) Teil B, 1.1.1. Rn. 93. 2462 Betriebs-Berater // BB 45.2008 // 3.11.2008
In der Praxis hat es sich als praktikabel erwiesen, stets nur eine Geschlechterform, z.B. die männliche Form, zu verwenden, und eine entsprechende Fußnote mit Verweis auf alle Geschlechterformen in der Vereinbarung aufzunehmen. Dies hat den Vorteil, dass insbesondere bei Vertragsanpassungen nicht in zwei Dokumenten gearbeitet, oder aber bei jeder Erstellung eines Vertrages die entsprechende Form angepasst werden muss. BEISPIEL: „Aus Vereinfachungsgründen wird im Rahmen des Anstellungsvertrags unabhängig vom Geschlecht nur die männliche Formulierungsform gewählt. Damit soll aber jedes Geschlecht ausdrücklich mit einbezogen sein.“ Bei dem o.g. Beispiel wurde bewusst nicht formuliert, dass auch das weibliche Geschlecht mit einbezogen sein soll, denn das Merkmal Geschlecht erfasst Mann und Frau gleichermaßen wie intersexuelle und transsexuelle Menschen. 85 b) Verpflichtung zu diskriminierungsfreiem Umgang Zur Erfüllung der Hinweis- und Einwirkungspflicht des Arbeitgebers empfiehlt es sich, entweder den Arbeitsvertrag durch einen Verhaltenskodex 86 oder aber zumindest durch eine Verpflichtung zu diskriminierungsfreiem Umgang gegenüber Kollegen und Kunden zu ergänzen. Dies kann den Arbeitgeber in möglichen späteren Verfahren wegen des Vorwurfs der Diskriminierung auf Grundlage seiner Exkulpation – unter Heranziehung weiterer Schutzmaßnahmen – gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 AGG schützen. c) Hinweis auf Beschwerdestelle § 13 Abs. 1 AGG verlangt einen Hinweis über die Beschwerdestelle, der dem Arbeitnehmer zugänglich gemacht werden muss. Die Beschwerdestelle kann z.B. aus dem Vorgesetzten bestehen. 87 Eine eigens dafür geschaffene Stelle ist nicht erforderlich. 88 Für den Hinweis bietet sich neben Aushängen im Betrieb auch der Arbeitsvertrag an. Eine entsprechende Formulierung könnte wie folgt lauten: BEISPIEL: Eventuelle Beschwerden nach § 84 BetrVG oder § 13 AGG sind an die Beschwerdestelle zu richten. Die Beschwerdestelle wird durch den jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzen oder seinen Vertreter gebildet, der für die Entgegennahme und Behandlung von Beschwerden zuständig ist. 2. Schulung Schulungsmaßnahmen bieten sich direkt zu Beginn des Anstellungsverhältnisses an und sollten zum Standardprogramm für jede neu eingestellte Person gehören. 89 Sie können die Haftung des Arbeitgebers ausschließen. 90 Daraus ergibt sich schon die zwingende wirtschaftliche – wenn auch nicht zwingende rechtliche – Notwendigkeit. Dazu sind insbesondere flexibel in den Betriebsablauf integrierbare Online-Schulungen, wie z.B. www.AGG-Wissen.de, von Vorteil. Sie dokumentieren einerseits für die Personalakte, dass eine geeignete Schulung stattgefunden hat, sind weder zeit- noch kostenintensiv und garantieren durch Testfragen, dass der oder die Beschäftigte aktiv an der Schulung teilgenommen und sich erfolgreich mit der Materie auseinander gesetzt hat. Arbeitsrecht Ohlendorf/Schreier · AGG-konformes Einstellungsverfahren – Handlungsanleitung und Praxistipps VII. Personalfragebögen Personalfragebögen, die typischerweise erst nach erfolgter Einstellung des Arbeitnehmers von diesem auszufüllen sind, sind anders zu beurteilen als Bewerberfragebögen. 91 Der Arbeitgeber hat nach Einstellung ein berechtigtes betriebliches Interesse an Informationen wie der Kirchenzugehörigkeit (römisch-katholisch/evangelisch), der Anzahl der Kinder gem. Lohnsteuerkarte, der Lohnsteuerklasse und des Alters, um eine ordnungsgemäße Gehalts- bzw. Lohnabrechnung (inkl. der Anmeldung zur Sozialversicherung) durchführen zu können. Sofern die Frage allgemein z.B. nach Kindern (ohne Bezug zur Lohnsteuerkarte), Familienstand allgemein oder der Religion/Weltanschauung gerichtet ist, wird ein berechtigtes betriebliches Interesse hingegen zu verneinen sein. Die Fragen könnten als Indiz für eine Diskriminierung (z.B. bei Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, späterer Entlassung etc.) gewertet werden. Damit ist auf eine präzise Fragestellung zu achten. Anders als im Bewerberfragebogen liefert die Frage nach der Staatsangehörigkeit und einer Schwerbehinderteneigenschaft im Personalfragebogen kein Benachteiligungsindiz. 92 Wegen der ggf. notwendigen Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisse und der sich aus der Schwerbehinderteneigenschaft ergebenden Pflichten des Arbeitgebers hat dieser ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beantwortung dieser Fragen. VIII. Absageschreiben nach Bewerbungsgespräch Beim Absageschreiben nach einem durchgeführten Bewerbungsgespräch gelten die gleichen Maßstäbe wie beim Absageschreiben auf Grundlage der schriftlichen Bewerbung. Zusätzlich ist jedoch, gerade wegen des persönlichen Eindrucks, den sich der Arbeitgeber durch das persönliche Gespräch vom Stelleninteressenten verschaffen konnte, entscheidend, keine subjektiven Angaben oder auch nur Andeutungen im Absageschreiben zu machen. Formulierungen wie „Ein anderer Bewerber passt besser zu uns“ oder „… trotz guter fachlicher Leistungen“ 93 sollten zur Risikominimierung strikt vermieden werden. IX. Dokumentation 1. Zugang des Absageschreibens Da Entschädigungs- und Schadenersatzansprüche gem. § 15 Abs. 4 AGG binnen zwei Monaten geltend zu machen sind, muss sich der Arbeitgeber die Frage stellen, ob ein dokumentierter Zugang des Absageschreibens beim Bewerber im Einzelfall Sinn macht. Dies nützt dem Arbeitgeber, wenn der Bewerber seinen Anspruch erst nach Ablauf der Frist geltend macht, und der Arbeitgeber den Fristablauf (und damit zwingend den Zugang des Absageschreibens) nachweisen kann. In der Praxis steht ein solches Vorgehen schon wegen der damit verbundenen Kosten (Bote oder (Einwurf-)Einschreiben) nicht an der Tagesordnung. Ob dies im Einzellfall bei „AGG-verdächtigen“ Bewerbern, also solchen, die explizit Diskriminierungsmerkmale in ihrer Bewerbung 85 EuGH, Slg. I-1996, 2143 = NJW 1996, 2421 = NZA 1996, 695 = EuZW 1996, 398 – P/S und Cornwall County Council. Anders als die Gesetzesbegründung zum AGG, vgl. Amtl. Begründung BT-Drs. 16/1780, 31. 86 So Falke, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 12 Rn. 24. 87 Nollert-Borasio/Perreng, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 13 Rn. 2. 88 Nollert-Borasio/Perreng, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 13 Rn. 2. 89 Zu den Schulungen nach dem AGG ausführlich Hoch, BB 2007, 1732 ff. 90 Falke, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 12 Rn. 30 f. 91 Grobys, NJW-Spezial 2007, 81, 82; im Ergebnis nicht differenzierend Schrader, DB 2006, 2571, 2572. 92 Vgl. Grobys, NJW-Spezial 2007, 81, 82. 93 Grobys, NJW-Spezial 2007, 81, 82. Betriebs-Berater // BB 45.2008 // 3.11.2008 2463
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