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Arbeitsrecht Ohlendorf/Schreier · AGG-konformes Einstellungsverfahren – Handlungsanleitung und Praxistipps ßen, so dass rein berufsbezogene und betrieblich bedingte Anforderungen zu Grunde zu legen sind. Diese werden regelmäßig bereits in der Stellenausschreibung – jedenfalls was ihre Eckpunkte angeht – definiert sein. Auf diese Weise kann der Arbeitgeber jederzeit darlegen, dass er die Vorauswahl diskriminierungsfrei vorgenommen hat. Mögliche Kriterien sind … … objektiv: … subjektiv: 39 * Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen * Kommunikationsfähigkeit * Ausbildung und Zusatzqualifikationen * Grad der Berufserfahrung * Auffassungsgabe * Belastbarkeit Bei den Absageschreiben ist ebenso wie in der Stellenausschreibung auf eine geschlechterneutrale oder geschlechterübergreifende Formulierung zu achten. Ein gravierendes Indiz für eine Diskriminierung stellt ein Absageschreiben dar, das sich z.B. an einen männlichen Bewerber für die Stelle als Sekretär (m/w) richtet und den Text enthält: „Wir haben uns für eine andere Bewerberin auf die Stelle als Sekretärin entschieden“. Grundsätzlich sollten solche Schreiben das Geschlecht des eingestellten Bewerbers nicht enthalten. Dafür bietet sich eine Formulierung wie „Wir haben uns für eine andere Person entschieden“ an. Auch in der Betreffzeile des Absageschreibens darf nicht der Fehler unterlaufen, das Indiz einer Geschlechterdiskriminierung zu setzen, in dem einseitig nur von einer Geschlechterform gesprochen wird, z.B. „Ihre Bewerbung auf die Stelle als Sekretärin“. Zulässig hingegen ist die Formulierung „Ihre Bewerbung als Sekretärin“. An dieser Stelle erkennt man bereits, wie viele Gefahren in der alltäglichen Personalpraxis lauern. Je abstrakter das Absageschreiben gehalten ist und je weniger Anpassungen es bedarf, umso geringer wird sich die Gefahr darstellen, unbeabsichtigt ein Indiz zu setzen. Schlichte Formulierungen, wie „Ihre Bewerbung vom …“ könnten die konsequente Folge sein. Eine Begründung der Absage ist, außer bei Schwerbehinderten gem. § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX, 40 nicht erforderlich. Auf Begründungen sollte daher verzichtet werden. Sie führen im Zweifel zu Nachfragen und Rechtfertigungsversuchen der Bewerber und damit erhöhtem Risiko, in der weiteren Kommunikation Diskriminierungsindizien zu setzen. PRAXISTIPP: Fehlt bei erkennbar Schwerbehinderten die Begründung im Absageschreiben, die bei Unterschreitung der Schwerbehindertenquote 41 selbst dann erforderlich ist, wenn eine Schwerbehindertenvertretung nicht besteht, 42 so stellt dies ein Benachteiligungsindiz dar. 43 IV. Bewerbungsgespräche Das Bewerbungsgespräch birgt besonderes Risikopotenzial. Direkte wie indirekte Fragen z.B. nach der Staatsbürgerschaft, Sprachkenntnissen oder familiären Verhältnissen/Familienplanung können ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen. Die (unzulässigen) Fragen reichen bereits als Indiz aus. 44 1. Unzulässige und problematische Fragen Vor Inkrafttreten des AGG hing das Fragerecht maßgeblich vom berechtigten betrieblichen Interesse des Arbeitgebers in Abwägung mit dem Interesse des Bewerbers auf Privatsphäre ab. 45 Nunmehr müssen alle Fragen, die dem Bewerber gestellt werden, zusätzlich nach dem AGG zulässig sein. 46 a) Fragen mit Bezug zu einem Benachteiligungsmerkmal Soweit sich die Frage unmittelbar auf eines der in § 1 AGG genannten Merkmale bezieht, liegt die Unzulässigkeit der Frage auf der Hand. Sofern im Regelfall keine Rechtfertigung vorliegt, sind Fragen nach Rasse/ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Identität unzulässig. Da der Gesetzgeber es nicht erlaubt, die Benachteiligungsmerkmale des § 1 AGG als Kriterium der ungerechtfertigten Differenzierung zwischen den Bewerbern heranzuziehen, darf der Arbeitgeber nach diesen Merkmalen auch nicht fragen. 47 Eine Frage, die zwar nicht bewusst diskriminierend gemeint ist, aber dennoch Bezug auf eines der Benachteiligungsmerkmale nimmt, ist ebenso unzulässig wie eine Frage, die gezielt auf eines der Benachteiligungsmerkmale gerichtet ist. Der abgelehnte – ernsthaft aufgetretene 48 – Bewerber muss nur zur Überzeugung des Arbeitsgerichts Indizien beweisen, die vermuten lassen, dass seine Nichtberücksichtigung auch wegen eines der Benachteiligungsmerkmale erfolgte. 49 Die unzulässige Frage nach einem Benachteiligungsmerkmal ist bereits das Indiz. 50 Auf die innere Einstellung des Fragenden kommt es nicht an. 51 PRAXISTIPP: Auch beim Small Talk vor und nach einem Bewerbungsgespräch ist auf die AGG-Konformität der Gesprächsinhalte zu achten. Freundlich gemeinte Erkundigungen, z. B. nach der Frau/dem Mann, nach Kindern, der sprachlichen Herkunft eines „ausländisch klingenden“ Namens etc. werden leicht zur Falle. Beruht eine „AGG-kritische“ Frage auf einem berechtigten betrieblichen Interesse, und lässt sich dieses auf Rechtfertigungsebene nach dem AGG abbilden, so ist die Frage zulässig. Das berechtigte betriebliche Interesse der Frage sollte aber besonders deutlich herausgestellt werden, um kein Indiz für eine Diskriminierung zu liefern. Darüber hinaus sollte vorsichtshalber jegliche unmittelbare Anknüpfung an ein Benachteiligungsmerkmal vermieden werden. BEISPIEL: Statt: „Haben Sie eine Behinderung?“ könnte z. B. gefragt werden: „Gibt es etwas, das Sie davon abhalten könnte, die an Sie gerichteten Anforderungen zu erfüllen?“ oder „Sind Sie in der Lage, Gewichte bis zu 25 kg zu heben?“. 39 Subjektive Kriterien müssen in besonderem Maße daraufhin überprüft werden, ob sie für die konkrete Stelle zwingend notwendig sind. Mit ihnen gehen oft Benachteiligungen (z. B. wegen Alter, Behinderung) einher. 40 HessLAG, NZA-RR 2006, 312 f. 41 BAG, NZA 2005, 870, Rn. 39 – zitiert nach juris. 42 HessLAG, NZA-RR 2006, 312 f., insb. Rn. 18 – zitiert nach juris; Grobys, NJW-Spezial 2007, 81, 82; wohl gegenteiliger Ansicht (bezogen auf Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat/Personalrat) Diller, NZA 2007, 1321, 1323. 43 HessLAG, NZA-RR 2006, 312 f.; ArbG Oldenburg AE 2007, 224, Rn. 51 – zitiert nach juris; ArbG Frankfurt a. M., Urteil v. 19.2.2003, Az. 17 Ca 8469/02; Kossens, in: Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 2. Aufl. 2006, § 81 Rn. 13. 44 Bertzbach, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 22 Rn. 14. 45 Voggenreiter, in: Rudolf/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, 2007, § 8 Rn. 98. 46 Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169, 170. 47 Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 24. 48 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 11.1.2008, Az. 6 Sa 522/07; LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 13.8.2007, Az. 3 Ta 119/07. 49 Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2008, § 22 Rn. 20. 50 Bertzbach, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 22 Rn. 14. 51 Nollert-Borasio/Perreng, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 3 Rn. 3. 2460 Betriebs-Berater // BB 45.2008 // 3.11.2008
) Staatsbürgerschaft Die Frage nach der Staatsbürgerschaft ist prinzipiell zulässig, weil das AGG die Staatsbürgerschaft nicht erfasst. 52 Der Arbeitgeber hat zudem an dieser Information regelmäßig wegen ggf. notwendiger Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisse ein berechtigtes betriebliches Interesse. 53 HINWEIS: Die Frage nach der Staatsbürgerschaft kann aber leicht als Interesse an der ethnischen Herkunft aufgefasst werden, insbesondere wenn (unvorsichtig) nicht nach der Staatsbürgerschaft, sondern nach dem Geburtsort oder allgemein nach der Herkunft gefragt wird. Vorsichtshalber sollte die Frage direkt auf das berechtigte, betriebliche Interesse abstellen, d.h. nur darauf gerichtet sein, ob der Bewerber zur Erwerbstätigkeit in Deutschland berechtigt ist. Dies vermeidet das Indiz einer (mittelbaren) Diskriminierung wegen Rasse/ethnischer Herkunft. c) Sprachkenntnisse Die Frage nach Deutschkenntnissen – z.B. im Schriftlichen – kann mittelbar diskriminieren. 54 Die Frage ist dennoch zulässig, wenn die Sprachkenntnisse für den Arbeitsplatz von Bedeutung sind. Andernfalls ist die Frage unzulässig. 55 Auch eine Benachteiligung wegen schlechter mündlicher Deutschkenntnisse ist unzulässig, wenn keine Rechtfertigung vorliegt, es also für die ausgeschriebene Stelle gar nicht auf gute Deutschkenntnisse ankommt. Neben Fragen können jegliche (auch beiläufige) Kommentare über schlechte Sprachkenntnisse des Bewerbers ein Indiz für eine Diskriminierung sein, wenn die Sprachkenntnisse nicht entscheidend für die zu besetzende Stelle sind. Auch diese sollten daher vermieden werden. d) Scientology Neben den Weltreligionen sind auch die Lehren von Sekten nach dem AGG geschützt, 56 so dass Fragen im Bewerbungsgespräch nach einer Sektenzugehörigkeit, ebenso wie Fragen nach der Religion und Weltanschauung, regelmäßig nicht gestellt werden dürfen. Zulässig hingegen könnte die Frage nach einer Mitgliedschaft bei der Organisation Scientology sein, da das Bundesarbeitsgericht 57 Scientology nicht als Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft anerkennt. 58 Das BAG betrachtete allerdings nur die Vereinigung, ohne auch auf die Sicht eines einzelnen Scientology-Mitglieds abzustellen. Ein Mitglied kann durchaus von der weltanschaulichen Ausrichtung von Scientology überzeugt sein; 59 kaum ein Mitglied wird von sich aus annehmen, dass er Anhänger einer Vereinigung mit „religiösen oder weltanschaulichen Lehren nur als Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Ziele“ 60 ist. Neben dem diskriminierungsrechtlichen Aspekt, der nicht abschließend geklärt ist, müssen auch die allgemeinen Grundsätze des Fragerechts beachtet werden. Das Fragerecht bestimmt sich im Einzelfall nach dem Informationsinteresse des Arbeitgebers in Abwägung mit dem schutzwürdigen Interesse des Bewerbers. 61 Die Rechtsprechung hat sich zum Fragerecht nach einer Scientology-Mitgliedschaft noch nicht geäußert. Die Zulässigkeit der Frage hängt daher nach momentanem Stand vom berechtigten betrieblichen Interesse des Arbeitgebers im Einzelfall ab und dürfte damit in Vertrauensstellungen bei ei- Arbeitsrecht Ohlendorf/Schreier · AGG-konformes Einstellungsverfahren – Handlungsanleitung und Praxistipps ner Kollision zwischen den Lehren von Scientology und den Zielen des Arbeitgebers zulässig sein. 62 e) Schwerbehinderung Eine gesetzlich anerkannte Schwerbehinderteneigenschaft (§ 2 Abs. 2 SGB IX) bzw. ihre Gleichstellung (§ 2 Abs. 3 SGB IX) ist von Krankheiten und „einfachen“ Behinderungen zu trennen, deren Abgrenzung zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des AGG höchst problematisch und umstritten ist. 63 Dies trifft auf eine Schwerbehinderteneigenschaft bzw. ihre Gleichstellung nicht zu. Sie sind vom Anwendungsbereich des AGG erfasst, 64 was schon aus dem Verweis des § 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX deutlich wird. Vor Inkrafttreten des AGG wurde die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderteneigenschaft vom Bundesarbeitsgericht als zulässig angesehen. 65 Nach Inkrafttreten des AGG ist die Rechtslage nicht abschließend geklärt; überwiegend wird das Fragerecht verneint. 66 Für die Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft spricht jedoch, dass der Arbeitgeber nur mit Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft einen freien Arbeitsplatz gem. § 72 SGB IX gezielt mit einem schwerbehinderten Menschen besetzen kann. Dazu muss er den Bewerber – wenn die Schwerbehinderteneigenschaft nicht offensichtlich ist – danach fragen dürfen. 67 Die Frage ist nach hier vertretener Auffassung damit nur zulässig, wenn eine gezielte Förderung von schwerbehinderten Menschen gewollt ist. 68 Der Bewerber soll aber, selbst wenn die Frage ausnahmsweise zulässig ist, das Recht zur Lüge haben. 69 Es sollte dem Bewerber daher stets freigestellt werden, auf die Frage zu antworten. Grundsätzlich ist aber von der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft abzuraten, weil sie ein gewichtiges Indiz für eine Diskriminierung darstellt. 70 f) Familienstand/Familienplanung Das Merkmal Familienstand ist vom AGG nicht erfasst. 71 Dennoch birgt die Frage nach dem Familienstand diskriminierungsrechtliche Risiken. 72 Unter dem Familienstand ist z.B. zu verstehen, ob der Bewerber verheiratet ist oder in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebt. Damit zielt die Frage nach dem Familienstand zugleich auch auf 52 Voggenreiter, in: Rudolf/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, 2007, § 8 Rn. 100. 53 Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169, 171. 54 Däubler, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 7 Rn. 24; a. A. ArbG Berlin, Urteil vom 26.9.2007, Az. 14 Ca 10356/07. 55 Vgl. Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 3 Rn. 19. 56 Schreier, JuS 2007, 308, 311. 57 BAG, NJW 1996, 143; vgl. Schreier, JuS 2007, 308, 311. 58 Adomeit/Mohr, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 2 Rn. 36 ff.; a. A. Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 2 Rn. 30. 59 Meinel/Heyn/Herms, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 1 Rn. 19. 60 BAG, NJW 1996, 143, Rn. 52 – zitiert nach juris. 61 Buchner, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 41 Rn. 9 ff. 62 Adomeit/Mohr, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 2 Rn. 38; Däubler, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 7 Rn. 33. 63 Siehe nur Rust, in: Rust/Falke, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 1 Rn. 72 ff.; Steinkühler, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Rn. 229; Schreier, ZIAS 2008, 309, 321 f. 64 Nollert-Borasio/Perreng, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 22 Rn. 1 Rn. 26; vgl. Schreier, ZIAS 2008, 308, 322; Thüsing/Wege, NZA 2006, 136, 138. 65 BAG, Urteil v. 5.10.1995, Az. 2 AZR 923/94. 66 Däubler, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 7 Rn. 35; Brors, DB 2003, 1734 ff.; Düwell, BB 2006, 1741, 1743; ders., BB 2001, 1527, 1529. 67 Vgl. Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 28; Däubler, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 7 Rn. 36. Ausführlich Mohr, BehindR 2008, 34, 45 f. 68 Vgl. Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 28; Däubler, in: Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 7 Rn. 36; Kania/Merten, ZIP 2007, 8, 11; a. A. Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169, 173. 69 Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, § 10 Rn. 28; Düwell, BB 2006, 1741, 1743. 70 Steinkühler, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Rn. 221. 71 Für eine Ausweitung: Schreier, ZIAS 208, 309, 330. 72 Vgl. Schreier, ZIAS 2008, 309, 317 f. Betriebs-Berater // BB 45.2008 // 3.11.2008 2461
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